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Expediente N° 094- 2013Sentencia N° 281- 2013

Voto N° 369- 2013

Sentencia N° 281-2013. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cinco de setiembre de dos mil trece.

Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor Xxxe n su

condición de agente aduanero, contra la resolución RES-AS-DN-xx-2013 del 07de febrero del 2013 emitida por la Aduana Santamaría.

RESULTANDO

I. Mediante resolución número RES-AS-DN-xx-2012 del 29 de noviembre de 2012,

la Aduana Santamaría, inicia procedimiento sancionatorio por la presunta comisión

de la infracción aduanera establecida en el artículo 236 inciso 25) de la Ley

General de Aduanas (en adelante LGA), contra el Agente Aduanero Xxx, por haber

presentado y transmitido con errores la línea 01 del Documento Único Aduanero (en

adelante DUA) 005-2007-xxx del 24 de julio de 2007, al consignar incorrectamente

la clase tributaria del vehículo Nissan, estilo Sentra, 4 puertas, gasolina, 1600

centímetros cúbicos, tracción 4x2, extras estándar, año 1991, número de

identificación xxx, por considerar el funcionario encargado de ejecutar el proceso de

verificación física que de acuerdo con las características del vehículo le

correspondía la clase tributaria 2263143 en lugar de la 2209006, lo que le generó

un ajuste de ¢10.575,53, el cual no se impugnó en el despacho, sino por el

contrario, fue aceptado y cancelado mediante el talón de pago visible a folio 70,

hecho que lo expone eventualmente a una sanción de una multa de quinientos pesos

centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador (la

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cual se rebaja en un 50% de acuerdo al artículo 233 LGA). Tal acto fue notificado al

interesado el 10 de diciembre de 2012 (Folios 30-39).

II. Con escrito de fecha de recibido 17 de diciembre de 2012, el Agente Aduanero

Xxxpresenta su descargo alegando lo siguiente:

Al señalar la Aduana que la diferencia cancelada por XXX a favor del fisco, no supera los

$500 lo que podría configurarse como posible infracción administrativa según el artículo

236 inciso 25 LGA, claramente están indicando que debería ser una infracción tributaria,

pero por la reforma no se puede y acomodan a fin de sancionar, al artículo 236 inciso 25

LGA que no es el referido de ley.

Primero hay que investigar si en verdad procede una sanción tributaria o administrativa.

Según el artículo 233 LGA procede una rebaja del 50%, dan por hecho que hay culpables y

la aplican de oficio.

Se indica en la resolución que el inicio del procedimiento pretende investigar la presunta

comisión de una infracción tributaria tipificada en el artículo 236 inciso 25 LGA, por ello en

qué quedamos es infracción administrativa o tributaria.

Advierten como si ya fuese caso cerrado que la no cancelación de la presente multa (ya

fijada y absoluta) faculta a la gerencia a solicitar la inhabilitación del auxiliar, que ejecute la

garantía y se proceda con el cobro judicial

Incompetencia de la Aduana (Folios 40-41).

III. La Aduana Santamaría con la resolución RES-AS-DN-xxx-2013 del 07 de febrero de 2013 dicta el acto final del procedimiento administrativo sancionador,

imponiéndole al agente aduanero Xxx, una multa de doscientos cincuenta pesos centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador,

monto resultante de aplicar la rebaja de la multa de quinientos pesos

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centroamericanos por estar ante el supuesto del artículo 233 de la LGA. Dicha

resolución fue notificada el 21 de febrero de 2013 (Folios 42-59).

IV. A través de escrito presentado el 13 de marzo de 2013, el agente Xxx, interpone el

Recurso de Apelación contra el acto final, indicando en lo de interés:

No es legal que la Aduana esté jugando con los artículos 242 y 236 según la conveniencia

para sancionar, cuando se sabe que los ajustes son situaciones tributarias y no

administrativas.

La Agencia de Aduanas XXX ya no existe.

El pronunciamiento de la Procuraduría General de la República vinculante para todo el

sistema aduanero no es de argumento para la gerencia de la Aduana, ya no hay manera de

superar la indefensión total causada.

La sanción está dirigida a una persona equivocada, seguiré apelando que la

responsabilidad de los ajustes ocasionados es de XXX, además del importador y de la

señora Xxx (Folio 60).

V. Con resolución RES-AS-DN-xxx-2013 de 19 de marzo del 2013, la Aduana

Santamaría, emplaza al agente aduanero ante este Tribunal. Asimismo remite el

expediente correspondiente ante este Colegiado con el fin de que se conozca el

Recurso de Apelación interpuesto (Folios 61-63).

VI. El señor Xxxse apersona ante este Tribunal el 09 de abril de 2013, efectuando las

siguientes manifestaciones:

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Nulidad absoluta porque aplican el artículo 236 inciso 25 como sanción para el suscrito, y

en varias ocasiones dicen que este artículo es como infracción tributaria, cuando solo es

administrativo.

De qué sirven los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República C-229-

2001 y sentencia 1963 del 20-9-11 de lo Contencioso Administrativo si la gerencia de la

Aduana no investiga.

Nulidad absoluta porque ¿de qué sirve que Informática de Hacienda diga que aunque

aparezca mi nombre en los Duas, la firma digital pueda ser de otro agente?.

Me castigan dos veces por el mismo caso: 1) multa al agente 2) Inhabilitación porque jamás

podré cancelar las multas. Incumplen el artículo 56 de la Constitución, la familia es la que

sufre al no tener sustento que brinde una vida digna, existiendo así nulidad total.

Contra el artículo 86 y 33 ningún agente tiene manera de defenderse porque no se trata de

“tendente a investigar” sino a que se firma bajo fe de juramento.

Porqué la Aduana dice que el hecho de reconocer un ajuste ordenado por ellos mismos, ya

es sinónimo de culpabilidad y ya no tiene que investigar nada? (Folio 64).

VII. Mediante Auto 037-2013 del 25 de abril de 2013, este Tribunal con fundamento en

la acción de inconstitucionalidad 12-009094-0007-CO de la Sala Constitucional

suspende el dictado del recurso de apelación a la espera de la resolución de la

acción interpuesta (Folios 75-80).

VIII. Con el Voto número 006119-2013 del 08 de mayo de 2013, la Sala Constitucional

resolvió la Acción de Inconstitucionalidad referida al expediente 12-009094-0007-

CO, declarando la misma sin lugar (Folios 81-82).

IX. En las presentes diligencias se han observado las prescripciones legales en la

tramitación del recurso de apelación.4


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Redacta la Licenciada Chacón Salas

CONSIDERANDO

I- Objeto de la litis: Se discute la imposición de una multa de 500 pesos

centroamericanos (rebajada en un 50% en aplicación del numeral 233 LGA), por

parte de la Aduana Santamaría al agente aduanero señor Xxxpor considerar que

incurrió en la infracción establecida en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, por

haber declarado y transmitido con errores el DUA 005-2007-xxx del 24 de julio de 2007, al consignar incorrectamente la clase tributaria 2209006 para el vehículo

Nissan, estilo Sentra, 4 puertas, gasolina, 1600 centímetros cúbicos, tracción 4x2,

extras estándar, año 1991, número de identificación xxx, siendo lo correcto la

clase tributaria 2263143, lo que generó un ajuste de ¢10.575,53.

II- Admisibilidad del recurso de apelación: Que previo a cualquier otra

consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente

recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA que contra

el acto final dictado por el órgano aduanero competente, caben los recursos de

reconsideración y apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, los cuales

deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto

impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en

cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y además el relativo

a la capacidad procesal de las partes que intervienen en expediente. En el caso

bajo estudio el proceso sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente 5


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aduanero, en su condición de persona física y es él quien personalmente

interviene en autos, por los posibles efectos que puede causar la decisión final,

siendo en consecuencia la persona legitimada para recurrir por ser la afectada con

el procedimiento, cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de

legitimación. Además según consta en expediente a folio 58, el acto que le

impone la multa se le notificó el 21-02-2013, y el recurso de apelación se interpuso

el 13-03-2013, dentro del plazo de los quince días hábiles establecido al efecto.

En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su

estudio.

III-Sobre la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 236 inciso 25 de la LGA: Consta a folios 81 y 82 que la Sala Constitucional declara sin lugar la

acción de inconstitucionalidad número 12-009094-007-CO a las quince horas

cinco minutos del día 08 de mayo del año 2013, promovida contra el inciso 25) del

artículo 236 de la Ley General de Aduanas, de esa forma debe continuarse con la

tramitación del expediente administrativo, cumpliendo la obligación de fallar el

asunto sometido a consideración de este Colegiado.

IV-Sobre la Excepción de Incompetencia: Recordemos que las excepciones son

un conjunto de actos legítimos del sujeto contra el cual se incoa un procedimiento,

tendientes a proteger un derecho determinado; es un poder facultativo que le

otorga la ley al sujeto pasivo, una vez establecida la relación jurídico procesal, de

dar a conocer ciertos hechos, sustanciales o procesales, que una vez acogidos

por el órgano competente, ante el cual se han hecho valer, produce la

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desestimación de la pretensión invocada o la interrupción total o parcial del

asunto. Por esa razón, se conoce a continuación la misma de forma preferente.

Expresamente señala el recurrente que existe incompetencia de la Gerencia de la

Aduana para conocer y resolver el caso, ello de acuerdo con el criterio de la

Procuraduría General de la República C-229-2001 y la sentencia 1963 del 20 de

setiembre de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.

En ese sentido tómese en cuenta que existe amplia jurisprudencia1 de este

Tribunal en donde se ha pronunciado sobre la figura de la competencia en los

siguientes términos:

“Sobre la Competencia en general. […]

Cuando se habla de la competencia y como aspecto previo al análisis sobre el sujeto que inicia el procedimiento..., debe tomarse en cuenta que es una atribución legal, según lo prescribe el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que nos reseña:

“1. La competencia será regulada por la ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio se podrá hacer por reglamento autónomo pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”

Asimismo el artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública indica:

“1. La competencia se limitará por razón del territorio, del tiempo, de la materia y del grado.2. Se limitará también por la naturaleza de la función que corresponda a un órgano dentro del procedimiento administrativo en que participa.”

1 Entre otras ver sentencias números 57-00, 061-2000 y 117-20017


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En ese mismo sentido la doctrina ha señalado que “…la competencia es “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano”, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de competencias entre varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. La competencia se determina, en consecuencia, analíticamente por las normas (no todos los órganos pueden lo mismo, porque entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano “que tenga atribuida como propia”..., aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos traslados no son posibles).” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 460). (el subrayado no es del texto)

Así tenemos que, los actos administrativos deben ser emitidos por los órganos competentes según: la materia, el grado, el territorio y el tiempo. Por la materia se define a favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido (ejemplo en un Ministerio las distintas Direcciones), es decir “se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano. Según el carácter de la actividad la materia puede ser; deliberativa, ejecutiva, consultiva o de control. Impera también el principio de la especialidad, de particular aplicación a los entes administrativos, según el cual éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 116)

La competencia por el grado se refiere a la verticalidad de la administración, o sea la relación de jerarquía. “el grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. El inferior en grado está subordinado al superior.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)

El elemento temporal en la competencia está referido al momento en que el órgano puede ejercer esa competencia, es decir “comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)

Por el territorio, tenemos “el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben ejercer

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sus atribuciones”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)…”)

Repasadas brevemente las generalidades sobre la figura de la competencia,

encontramos que el Reglamento a la Ley General de Aduanas establece en el

artículo 35, en su inciso n)2 que es competencia del Gerente de la Aduana

“Imponer a los Auxiliares de la Función Pública Aduanera la sanción de multa, como resultado de los procedimientos sancionatorios que tramite”. Adicionalmente en la reciente reforma a la LGA3, en el artículo 231 se estableció lo

siguiente:

“Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca el respectivo procedimiento administrativo, ya sea la Aduana de Jurisdicción o la Dirección General de Aduanas, salvo las infracciones administrativas sancionadas con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera, cuyo conocimiento y sanción será competencia exclusiva de la Dirección General de Aduanas, así como también la inhabilitación de los auxiliares de la función pública aduanera…”

Debe tenerse aclararse que el criterio emitido por la Procuraduría General de la

República, nació hace 12 años, y que la sentencia 1963-2011 del Juzgado

Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, se encuentra relacionada con

22 Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 34475 de 4 de abril de 2008.

3 Ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº del 28 de setiembre de 2012, misma que entró en vigencia ese mismo día.

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hechos ocurridos en el año 2002; de manera que al emitirse dichos documentos,

no existían las disposiciones supra citadas (artículos 231 LGA y 35 inciso n)

RLGA), las cuales en la actualidad resuelven cualquier interrogante que se

presente sobre el tema. Situación que fue prevista en el criterio y sentencia ya

señalados, al indicar ambos:

“…En consecuencia, esta potestad sancionatoria, como tal, debe entenderse atribuida al órgano superior jerárquico, con excepción de que el Ordenamiento Jurídico expresamente la encargue a otro…” (el resaltado es nuestro).

De acuerdo con lo expuesto, no queda duda que al tenor de la normativa

aduanera vigente, el Gerente de la Aduana normativamente cuenta con la

competencia necesaria para imponer sanciones de multa, como es la que nos

ocupa en este procedimiento, no procediendo así la excepción invocada.

IV-Hechos probados. Se tienen por probados los siguientes hechos de

relevancia:

1) Que a través del DUA 005-2007-xxx del 24 de julio de 2007, el señor Xxxen

su condición de agente aduanero persona física, en representación de su cliente

Xxx, presentó a despacho un vehículo Nissan, estilo Sentra, 4 puertas, gasolina,

1600 centímetros cúbicos, tracción 4x2, extras estándar, año 1991, número de

identificación xxx, declarando que le correspondía la clase tributaria 2209006 (Folios 65-73).

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2) Que el DUA supra señalado, fue objeto de revisión física determinándose

durante dicho proceso que la clase tributaria correcta era la 2263143 de acuerdo

con las características del vehículo, lo que le generó un ajuste en la obligación

tributaria aduanera de ¢10.575,53, hecho que le fue notificado al declarante a

través del sistema informático Tica “Notificaciones de DUAS” en fecha 25-07-2007,

mismo que fue aceptado el 26-07-2007, sin que conste que se presentara ninguna impugnación. El adeudo fue cancelado con el talón de pago visible a

folio 70 (Folios 19-21).

3) Que el procedimiento sancionatorio objeto de la presente controversia se inicia

en contra del agente Xxx, persona física, al tener por probado la Aduana

Santamaría que con el DUA de repetida cita, se presentó y transmitió la línea 01

con errores en cuanto a la correcta clase tributaria que le correspondía al vehículo

importado, imponiéndole en el acto final una multa al determinar que se cometió la

infracción administrativa regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA (Folios

30-39, 42-59).

IV- Sobre las Nulidades: Por ser este Tribunal un órgano contralor de

legalidad y en atención a la solicitud expresa del recurrente, se procede a efectuar

en forma precedente, la revisión de las actuaciones administrativas desde el punto

de vista del respeto de los derechos constitucionales y legales que el

Ordenamiento Jurídico garantiza al afectado, pues se está ante una manifestación

directa del ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración.

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Responsabilidad del agente aduanero por la declaración de las mercancías

El recurrente considera que la sanción está dirigida a la persona equivocada, afirma que seguirá apelando en el sentido de que la responsabilidad de los ajustes efectuados es de Xxx, además del importador y de la señora Xxx.

La responsabilidad del agente aduanero lejos de poder considerarse como una

implantación arbitraria, es producto de un régimen especial establecido por el

propio Ordenamiento Jurídico Aduanero4, en el cual cada uno de los actores que

intervienen en diversos regímenes aduaneros, incluido el señor Xxxcomo auxiliar

de la función pública, deben conocer y aplicar.

Así, los agentes aduaneros, ya sean personas físicas o jurídicas, son auxiliares

de la función pública, según lo establecen los artículos 11, 12, y 16 del Código

Aduanero Uniforme Centroamericano (en adelante CAUCA), 28 y 33 de la LGA,

en cuanto asesores en la materia técnica aduanera y de comercio exterior,

teniendo entre otras funciones de relevancia especial: a) orientar y asesorar al

importador o exportador en los procedimientos aduaneros, teniendo en

consideración la complejidad de las regulaciones que pueden darse en temas tan

variados como restricciones no arancelarias, impuestos, cuotas compensatorias,

reglas de origen y las formalidades relativas a la nacionalización y exportación de

mercancías, lo mismo que respecto al comercio exterior cuya amalgama de

normas, procedimientos, reglas y principios que se aplican en el marco

4 Ver Sentencias de este Tribunal números: 108, 158, 167 y 173, 189 todas correspondientes al año 2010.

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internacional, deben ser atendidas por peritos en la materia, y b) coadyuvar a la

Administración en la gestión aduanera, buscando con ello la calidad en el ejercicio

del encargo delegado por el Estado, llevando a cabo una labor de coadyuvancia con los órganos de la Administración en la gestión pública aduanera;

resumiéndose su razón de ser en una atención más técnica y especializada a los

administrados.

Es precisamente en razón de tales características, que surge una relación

particular que liga a los agentes aduaneros con la Administración, colocándolos en

una correspondencia de particular fuerza, categorizada dentro de las relaciones de

sujeción especial señaladas por el artículo 14 de la Ley General de la

Administración Pública (en adelante LGAP); es precisamente en razón de tal

relación, caracterizada por las funciones de los agentes aduaneros y la relevancia

que las mismas revisten para el interés público, que se generan en la persona de

estos auxiliares de la función pública una serie de obligaciones y

responsabilidades, que vienen a regir el ejercicio de su labor. Como consecuencia

de este régimen de responsabilidad, los agentes aduaneros no solamente serán

garantes ante el importador o exportador, sujetos de los cuales resultan ser

representantes, sino también ante el Fisco, como consecuencia precisamente del

mandato que ostentan y de las funciones que desempeñan como coadyuvantes de

la Administración.

Aún y cuando, tanto los agentes aduaneros personas físicas como jurídicas son

auxiliares de la función pública, existe una diferenciación entre los mismos

respecto a la aplicación del régimen de responsabilidad por el cual se encuentran

cubiertos, específicamente en relación a procedimientos sancionatorios como el

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Voto N° 369- 2013

que nos ocupa y por expresa disposición de la ley. Los primeros responderán

personalmente cuando su conducta se adecúe a los supuestos establecidos en

alguna de las infracciones tipificadas por la legislación aduanera, siempre y

cuando la misma le sea reprochable, mientras que las personas jurídicas

responderán únicamente bajo los supuestos establecidos por el artículo 269 bis

de la LGA, que al efecto reza:

“Las sanciones previstas en esta Ley se impondrán a la persona jurídica, cuando se demuestre que los representantes legales o los personeros de la empresa han propiciado actos o hechos que posibilitan la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior; en caso contrario, responderá únicamente el agente de aduanas acreditado.”(Lo resaltado no es del original)

De esta forma, las agencias aduanales personas jurídicas responderán

exclusivamente cuando se demuestre la situación fáctica indicada por la norma

transcrita, de lo contrario, aún cuando el agente aduanero que actuó en el

despacho se encuentre ligado a una agencia aduanal y por mandato de la misma

llevó a cabo la operación aduanera particular, responderá aquel solamente,

siempre y cuando su actuación se adecúe al tipo establecido. La agencia de

aduanas persona jurídica es solidariamente responsable por los impuestos

dejados de percibir por actuaciones de sus empleados, como auxiliar de la función

pública que es y en razón de la representación que ostenta de su mandante, pero

para el caso de sanciones por faltas o delitos, deberá asumirlas personalmente el

agente aduanero que los cometió, a menos que se compruebe que los

representantes legales o los personeros de la empresa, han propiciado actos o

hechos que generen la sanción.

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En este sentido y para el caso concreto, no puede tener por probado este Tribunal,

con base en los elementos probatorios que constan en autos, que existan hechos

o actuaciones que impliquen responsabilidad alguna de la Agencia Aduanal XXX,

dado que no se ha constatado su participación en la infracción imputada bajo los

términos supra señalados. El recurrente alega responsabilidad por parte de la

Agencia Aduanal de marras, pero no logra comprobar que, ya sea el dueño o al

menos algún representante o personero de XXX, hayan favorecido actos o hechos

que posibilitaran la comisión de la infracción que se pretende sancionar, tal y como

lo exige la normativa que regula la materia. No se demuestra de forma fehaciente

la participación de la Agencia Aduanal o de sus personeros en la propiciación de

los hechos que se sancionan, restando solamente imputar los mismos a quien por

ley resulta verdaderamente responsable, sea el agente aduanero.

Debe entender el señor Xxxque la reiteración de argumentos no constituye prueba

suficiente para determinar una responsabilidad por parte de la Agencia de

Aduanas XXX, debe demostrarse mediante prueba idónea la efectiva participación

de personeros o representantes de dicha persona jurídica en la ejecución de los

hechos que se imputan en autos, pero el recurrente se limita a simplemente

reproducir su dicho sin aportar prueba pertinente que permita comprobar la

responsabilidad de la persona jurídica para la cual prestaba sus servicios. La

carga de la prueba la soporta quien sostiene determinada posición en un

procedimiento, esto bajo el principio de que “prueba el que afirma”, no se puede

pretender que nadie sea sancionado por meras manifestaciones subjetivas sin

respaldo probatorio. El recurrente posee la facultad de presentar todo tipo de

pruebas que considere pertinentes, siendo que al final se trata de su propio interés

el demostrar si efectivamente la Agencia de Aduanas tuvo injerencia alguna en la 15


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Voto N° 369- 2013

comisión de la infracción que se reprocha en autos, es él quien alega participación

del dueño de la Agencia Aduanal en las acciones que llevaron a la configuración

de la infracción que se le imputa, a pesar de lo cual deja de lado el requisito

indispensable de probar su dicho, más allá de simples argumentaciones.

De esta forma, no se trata de una impunidad absoluta a favor de XXX como

pretende hacerlo ver el recurrente, tal y como se analizará más adelante, el asunto

versa sobre los elementos probatorios existentes en autos, los cuales sostienen la

imputación realizada en contra del señor XXX, sin que éste logre demostrar sus

argumentos de responsabilidad hacia la agencia aduanal de cita o alguno de sus

representantes o personeros.

En relación a la responsabilidad por parte del importador, debe tenerse claro que

no es posible confundir los sujetos en contra los cuales debe dirigirse un

procedimiento determinativo y quienes deben ser llamados como parte en un

procedimiento sancionatorio. Así, el sujeto pasivo de la obligación tributaria

aduanera, sea el obligado a su cumplimiento, es el contribuyente, o quien resulte

responsable del pago, en razón de las obligaciones que le impone la ley, por lo

que sujeto pasivo no será solamente quien realice directamente el hecho

imponible (contribuyente) sino también otras personas a quienes la ley denomina

“responsables”, aún cuando sean ajenos al mismo, es decir, son responsables u

obligados por deuda ajena5. En esta última categoría se encuentra situado el

agente aduanero, quien resulta ser solidariamente responsable junto con su

mandante por el pago del adeudo tributario, sus intereses, multas y demás

5 Ver artículos 21 del Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante RECAUCA, 54 de la LGA y 15, 17, 20 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

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Voto N° 369- 2013

recargos correspondientes que surjan o se deriven de las operaciones aduaneras

en que intervengan,6 razón por la cual, podrá la Administración, cuando determine

la existencia de sumas pendientes de cancelar, elegir si dirige su acción cobratoria

contra el consignatario o consignante de las mercancías, según se esté ante

importaciones o exportaciones, o bien, contra el agente aduanero que como

representante legal de su mandante, actuó en el despacho aduanero de las

mismas.

En este punto, y con el fin de hacerle ver al recurrente la inexistencia de

responsabilidad del importador en casos como el que nos ocupa, ha de tenerse

presente el hecho de encontrarnos ante un procedimiento sancionatorio, y que si

bien en los procedimientos administrativos de ajuste de la obligación tributaria

aduanera ejercidos en el control a posteriori, han de ser tenidos como parte tanto

al importador-consignatario como el agente aduanero, lo anterior es necesario

para cumplir con lo que el ordenamiento jurídico aduanero exige al efecto, a tenor

de los artículos 102 y 196 de la LGA, en concordancia con el artículo 196 inciso a)

del mismo cuerpo normativo. Con base en lo expuesto, en procesos de ajuste y

modificación de la obligación tributaria aduanera ejercidos en el control a posteriori

la Administración debe tener como parte al consignatario de las mercancías y al

agente aduanero, dado que ambos son obligados al pago de las deudas tributarias

aduaneras derivadas de los trámites, los regímenes o las operaciones en que

intervengan, así como por el pago de las diferencias, intereses, multas, recargos y

ajustes correspondientes.

6 Ver artículos 17 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante CAUCA, 21 del RECAUCA y 36 de la LGA.

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Voto N° 369- 2013

Al contrario, en procedimientos sancionatorios como el presente, al tratarse de

materia impositiva, y al ser la sanción personalísima, debe individualizarse la

acción u omisión que señala el tipo infraccional, siendo que el elemento que

determina el sujeto contra el cual se incoará el proceso, viene dado por la

necesaria tipicidad de su conducta, por lo que es preciso determinar si dicha

conducta se adecúa a los supuestos establecidos en la norma y que la misma le

sea atribuible a título de dolo o culpa, sin que concurra ninguna eximente de

responsabilidad. En razón de lo anterior, a diferencia de los procedimientos de

ajuste y modificación de la obligación tributaria aduanera, la responsabilidad que

se determina en los procedimientos sancionatorios es personal, la cual viene

definida por lo que establece el tipo sancionatorio específico.

De esta forma, en el caso de la infracción tributaria aduanera señalada por el

artículo 236 inciso 25 de la LGA, objeto de la presente litis, la misma dispone que

será sancionada la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública que presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los

presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor, por lo tanto

será sancionada únicamente la conducta que se ajuste a la descripción dada por

el tipo indicado, siendo que en el caso de marras, es la conducta del agente

aduanero Xxx, persona física, la que encuadra en el tipo indicado y no la

actuación del importador, de la agencia aduanal o de la referida pedimentadora

Xxx, aspecto sobre el cual se ahondará en el apartado de fondo de la presente

resolución.

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Voto N° 369- 2013

Debe entender el recurrente que en materia de responsabilidad dentro de los

procedimientos sancionatorios, van a ser considerados sujetos de la sanción

únicamente aquellos cuya conducta eventualmente se adecúe al tipo establecido

en la LGA, y tal y como fue planteado no se ha demostrado que la actuación del

importador, de la señora xxx (no constando en expediente ninguna intervención de

su parte antes o durante el despacho) o de la Agencia Aduanal XXX, encuadran

dentro del tipo sancionatorio de marras, resultando inadmisibles los argumentos

por medio de los cuales pretende desatender su responsabilidad en el presente

asunto y endilgar la misma a dichos sujetos, por lo cual tales alegaciones se

rechazan en su totalidad.

Para los efectos, y en aras de circunscribir las razones por las cuales los agentes

aduaneros resultan ser los sujetos activos de la infracción sobre la cual versa la

presente litis, se remite al recurrente a lo dispuesto por el párrafo II del artículo 33

de la LGA, en cuanto señala que es el agente aduanero quien rinde la declaración

bajo fe de juramento, y por dicho acto deberá responder en forma personal, lo cual

a su vez es ampliado por el numeral 86 del mismo cuerpo normativo, que al efecto

reza:

“… Para todos los efectos legales, la declaración aduanera efectuada por un agente aduanero se entenderá realizada bajo la fe del juramento. El agente aduanero será responsable de suministrar la información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, especialmente respecto de la descripción de la mercancía, su clasificación arancelaria, el valor aduanero de las mercancías, la cantidad, los tributos aplicables y el cumplimiento de las regulaciones arancelarias y no arancelarias que rigen para las mercancías, según lo previsto en esta Ley, en otras leyes y en las disposiciones aplicables. …” (El resaltado no es del original)

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Voto N° 369- 2013

Así, el agente aduanero es el responsable por los datos incorporados en la

Declaración Aduanera, debiendo asumir las consecuencias que de su labor

específica se desprenda, realizando la misma de forma diligente y acorde al

Ordenamiento Jurídico Aduanero, como por ejemplo: el cerciorarse de los datos

correctos de las mercancías que presenta a despacho aduanero, o elaborar

personalmente las declaraciones aduaneras; se trata de su propia

responsabilidad, y es él quien debe saber y medir los riesgos a los que

eventualmente pueda quedar expuesto.

Por las razones expuestas, deben rechazarse los alegatos esgrimidos por el

recurrente en relación con la responsabilidad de terceros en los hechos

imputados.

Responsabilidad por la utilización del token

Argumenta el recurrente ¿De qué sirve que Informática de Hacienda diga que aunque aparezca mi nombre en los Duas, la firma digital pueda ser de otro agente, como ya sucedió en mi caso, que estando desactivado mi token, aparecieron duas con mi nombre y la firma era de Castillo?.

Primeramente ha de observarse que el sistema informático TIC@ a través del cual

se transmiten las declaraciones aduaneras, requiere para dichos efectos que

necesariamente se cuente con el token debidamente activado para la elaboración

de las mismas.

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Voto N° 369- 2013

Pretende el recurrente, que la Autoridad obvie su responsabilidad en la utilización

de su token o firma digital, aún y cuando la misma forma parte del régimen de

responsabilidades de todo auxiliar de la función pública agente aduanero,

correspondiendo a un aspecto de extrema importancia para el ejercicio de la

función aduanera en razón del grado de seguridad que la utilización de dichos

dispositivos genera para el Sistema Aduanero Nacional. Al respecto, desde ya se

deja claro que en relación a este punto, no se trata de responsabilizar al Agente

Aduanero de forma automática dejando de lado la verdad real, por el contrario, tal

y como quedará expuesto, su responsabilidad respecto de la utilización y custodia

del token, es respaldada por la normativa aduanera nacional y supranacional

como expresión de su relevancia técnica y jurídica, siendo que en relación a los

hechos que puedan haberse suscitado por la utilización del token por personas

distintas del agente aduanero, la investigación respecto de los mismos, escapa de

la esfera de capacidades de esta instancia, debiendo tenerse además en

consideración la ausencia de elementos probatorios en expediente sobre estos

supuestos argumentados por el recurrente.

Primeramente, para comprender la importancia del resguardo del token o firma

digital, ha de entenderse su significado dentro de una estructura aduanera que

utiliza un sistema cuyos trámites se realizan vía electrónica (Internet), utilizando el

escaneo y envío de imágenes bajo extremas medidas de seguridad, como lo es la

encriptación de información. Esta última está respaldada por la utilización de

firmas electrónicas de los agentes aduaneros u otros auxiliares de la función

pública aduanera que, bajo un registro riguroso y certificado, se les autoriza y se

les emite un token o firma digital, el cual cumple con todos los requisitos exigidos

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Voto N° 369- 2013

por la LGA para que sea considerada bajo fe de juramento. Así, la firma digital es

una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los

documentos digitales, utilizada en la transmisión, gestión y transformación de

instrumentos electrónicos a un método criptográfico, que asocia la identidad de

una persona o de un equipo informático al mensaje o documento, siendo que en

función del tipo de firma, puede asegurarse la integridad de los mismos y como en

la firma autógrafa o manuscrita puede vincularse para identificar al autor, para

señalar conformidad o disconformidad con el contenido y mostrar el tipo de firma,

lo mismo que para garantizar que no se modifique su contenido. El token es un

dispositivo removible, criptográfico, en donde reside la clave privada de

determinado auxiliar de la función pública y es en donde se produce la firma

digital.

De esta forma, la firma digital o token designado a cada agente aduanero, será

aplicado en todas las declaraciones aduaneras que emita éste ante el Servicio

Nacional de Aduanas, validando así la operación aduanera que solicita ante la

aduana correspondiente, y configurándose como prueba de los actos realizados.7

Razones por las cuales resulta más que evidente, primeramente que la

declaración de marras se hubiese realizado sin la utilización del token que

corresponde al señor Xxxcomo él pretende hacer creer, y segundo, porque la

custodia de dichos dispositivos es exclusiva del agente aduanero persona física a

quien le fue asignado por parte de la autoridad competente.

7 Ver artículos 22, 23, 24 y 25 del CAUCA, y el artículo 8 del Decreto Ejecutivo Nº 32456 de 26 de junio de 2005.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Firma

http://es.wikipedia.org/wiki/Criptograf%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Documento_electr%C3%B3nico


Voto N° 369- 2013

En razón de lo expuesto y en relación a los alegatos del recurrente, es claro que el

uso responsable del token o firma digital recae exclusivamente en la persona del

agente aduanero y no en la persona jurídica que le contrata o de terceros, lo que

aplicado al caso concreto genera que, sea cual sea el uso que se le dio al token

asignado al Agente Aduanero XX, o si este permitió que terceros tuvieran en su

poder el mismo, actuó con descuido, vulnerando el nivel de seguridad que está

llamado a aplicar respecto a dicho dispositivo, resultando improcedente pretender

que por la supuesta utilización del token por terceras personas (que además no se

logra tener por probada en autos), se le exima de responsabilidad en el ejercicio

de sus funciones.

En relación a los cuestionamientos del recurrente sobre la utilización de su token o

la cantidad de DUAS manipulados en su nombre, y la necesaria búsqueda de la

verdad real por parte de este Órgano, se le hace ver que ésta no es la vía para

aclarar tales aspectos, dado que el Tribunal Aduanero Nacional al no ser

Administración Activa no le compete entrar a conocer aspectos que van más allá

de la litis que le fue planteada, no siendo el indicado para conocer de tales

argumentos ni para responder a sus interrogantes. El Tribunal es un órgano

contralor no jerárquico del Servicio Nacional de Aduanas, y en ese sentido sólo

puede entrar a conocer de un determinado asunto, si se ha interpuesto un recurso

de apelación, conforme con lo indicado por el artículo 181 de la LGAP, en relación

con el artículo 205 de la LGA. Así, la competencia de este Tribunal para revisar el

asunto que nos ocupa, viene dada en razón del recurso de apelación presentado

en contra de la sanción impuesta por la Aduana Santamaría.

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Voto N° 369- 2013

En consecuencia, este Órgano tiene limitada su competencia para la revisión de la

multa impuesta, verificando si se han respetado todas las formalidades y no se ha

dejado en estado de indefensión al recurrente, pero no puede, conociendo del

presente recurso de apelación, ir más allá, y por esta vía analizar la discusión

sobre la eventual mala fe en la utilización del token por parte de terceras personas

ajenas al Agente Aduanero, así como la cantidad de DUAS que pudieron haberse

diligenciado mediante tal situación, ya que reiteramos, es una controversia ajena

al objeto de las presentes diligencias, para lo cual no existe competencia del

Tribunal en este momento procesal. De esta forma, si el señor Xxxconsidera que

se realizó un uso indebido de su firma digital deberá acudir a la vía

correspondiente, señalando a quienes considere responsables de tales hechos.

Con base en lo expuesto, los argumentos de descargo sobre la utilización del

token por parte de personas distintas al agente aduanero, no son competencia de

este Tribunal, resultando los mismos improcedentes para el análisis del caso que

se discute en autos.

Doble sanción.

Alega el recurrente que se le castiga dos veces por el mismo caso: 1) Multa al agente 2) Inhabilitación porque jamás podré cancelar las multas. Incumplen el artículo 56 de la Constitución Política porque la familia es la que sufre al no tener sustento que brinde una vida digna.

No considera este Tribunal que en autos exista una doble sanción al agente

aduanero, siendo que el objeto del procedimiento dirigido contra el recurrente tuvo

como resultado la imposición de una multa que asciende a $250, la advertencia

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Voto N° 369- 2013

que efectúa la Aduana en relación con la eventualidad de aplicar la inhabilitación

en caso de que no se cancele la sanción, es un hecho futuro e incierto, sin que

conste siquiera en expediente que ello se encuentra en proceso, no violentándose

el principio constitucional del non bis in idem contemplado en el artículo 42 de la

Constitución Política, el cual ha sido entendido de la siguiente forma:

“…el principio de “non bis in idem” que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política y en el 1 del Código Procesal Penal, y determina una protección más a la libertad personal y una conquista de la seguridad individual. La prohibición que impide el doble pronunciamiento frente a una misma incriminación, integra en su contenido dos principios fundamentales: a la cosa juzgada que es atributo que la ley asigna a la sentencia cuando se dan los requisitos necesarios para que quede firme y sea inmutable, y es contemplada como uno de los principios integrantes del debido proceso…” (Sala Constitucional, Voto 5967-93)

Teniendo en cuenta lo expuesto, al no configurarse en la especie la imposición de

una doble sanción, no le corresponde a este Tribunal ahondar pronunciamiento en

ese sentido, ni sobre el potencial quebranto al numeral 56 de la Constitución

Política que por esa situación podría acontecer.

Cabe aclarar que el señor Xxxseñala que adicionalmente existe nulidad por la

aplicación de la sanción establecida en el artículo 236 inciso 25 LGA, sin embargo

este tema lo abordaremos en el siguiente apartado.

V- Sobre la Sanción Impuesta: Revisados los hechos y establecido que no

existen vicios del acto administrativo que generen nulidad, se procederá a analizar

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Voto N° 369- 2013

las consideraciones por las cuales se confirma la imposición de la sanción

establecida por la Autoridad Aduanera al recurrente.

Estima este Tribunal que la sanción aplicada al recurrente ha sido impuesta en

estricto cumplimiento con las disposiciones que la normativa exige al efecto,

observando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como se

analizará de seguido. En efecto, el A Quo fundamenta la pretensión estatal

acusando la violación del régimen jurídico, conducta infraccional cuyo tipo y

sanción es regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, el cual literalmente

dispone:

“Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su

equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:

25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso

anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción

mayor.” (El resaltado no es del original).

Corresponde, en consecuencia, analizar la norma en relación con lo actuado en el

presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser un órgano

contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas, y

partiendo de que por la materia que trata esta litis, consiste en el ejercicio de la

potestad represiva del Estado y de la pena impuesta al recurrente, con las

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Voto N° 369- 2013

garantías propias del Derecho Penal aplicable al asunto y bajo los lineamientos

doctrinales del Derecho Sancionador8.

Principio de Tipicidad: El principio de tipicidad es una aplicación de la máxima

de legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la

LGAP, que exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen

reprochables a efectos de su sanción.

Para que una conducta sea constitutiva de una infracción, no es suficiente que sea

contraria a derecho, es necesario que además esté tipificada, sea que se

encuentre plenamente descrita en una norma; esto obedece a exigencias de

seguridad jurídica, pues siendo materia represiva, es necesario que los

administrados sujetos a un procedimiento sancionatorio puedan tener entero

conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so

pena de incurrir en una conducta infraccional. Toda sanción debe estar antecedida

de una clara demostración de los hechos, pero también de la acreditación de la

ilegalidad de la conducta. En ese mismo sentido, nuestra Constitución Política

contempla como uno de los pilares fundamentales de los derechos individuales, el

artículo 39, que en lo conducente señala:

8 Sobre los principios y garantías del Derecho Penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa con matices ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008, 115-2009,003-2099,051-2009,109-2009,034-2010,043-2010,082-2010,009-2011,013-2011, 034-2011, 025-2012.

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Voto N° 369- 2013

“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”

De esta forma, el tipo infraccional se constituye en una descripción de un acto

omisivo o activo, establecido en un presupuesto jurídico de una ley anterior,

mientras que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta humana,

concreta y voluntaria, al tipo, sea a la descripción hecha en la ley, configurándose

en el primer elemento de la conducta punible, derivada del principio de legalidad

señalado, “nullum crimen sine lege”. Con base en lo expuesto, el juicio de tipicidad

es el proceso mediante el cual, los aplicadores del derecho entran a determinar si

el comportamiento específico que se les ha presentado para análisis, coincide o

no con la descripción típica contenida en la norma.

Así, en aras de analizar la tipicidad del asunto en cuestión, debe primeramente

determinarse, no solo la conducta constitutiva de la infracción regulada en la

norma que se considera contraria a derecho, sino también es necesario clarificar

quién es el sujeto infractor, esto es, el sujeto activo de la infracción.

Sujeto: Para el caso concreto el sujeto activo, es decir, la persona que puede

cometer la infracción de cita, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo bajo

análisis, no debe tener una condición especial previamente determinada por el

legislador, es decir, no requiere necesariamente ser agente aduanero u otro

auxiliar de la función pública, sino que cualquier persona que adecúe su conducta

a lo establecido por la norma puede convertirse en sujeto activo de esta infracción.

Así las cosas, no existe duda de que el agente aduanero Xxx, que en todo caso

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Voto N° 369- 2013

tiene la condición de auxiliar de la función pública aduanera, definido por la

legislación como aquellas “personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el Servicio Nacional de Aduanas, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera.” (Artículo 28 LGA),

puede ser autor de dicha infracción, no presentándose ningún problema en cuanto

a la determinación del elemento subjetivo del tipo.

Descripción de la Conducta: Para la aplicación de la norma citada corresponde

verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es

una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del

articulado de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con

una obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos

posibles formas:

1- “Presente”

2- “Transmita”

Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano

aduanero “los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como

la transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración

aduanera para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de

las conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del artículo 236 de la

LGA) por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o

“la información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se

contemplan las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en

alguno de los datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración

aduanera correcta.

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Voto N° 369- 2013

En todos los casos se debe cumplir una condición que exige el tipo y es que cada

conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un “perjuicio

fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria Aduanera

que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos y no

tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras conductas

que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las

condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.

En concreto, el inciso 25) del artículo 236 LGA regula las siguientes conductas:

1-presentar o transmitir los documentos, la información requerida por esta ley o sus

reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el

cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal.

2. presentar los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos

para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de

otros requisitos, o la declaración aduanera en forma tardía.

Transmisión con errores: Para el presente caso basta determinar la conducta

activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los

expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten

en haber presentado y transmitido la línea 01 del DUA 005-2007-xxx con errores

al consignar incorrectamente la clase tributaria del vehículo Nissan, estilo Sentra,

4 puertas, gasolina, 1600 centímetros cúbicos, tracción 4x2, extras estándar, año

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Voto N° 369- 2013

1991, número de identificación xxx, lo que le generó un ajuste de ¢10.575,53, el

cual fue debidamente cancelado con el talón de pago según corre a folio 70,

cuadro fáctico que en expediente se ha calificado de error cometido en la

declaración aduanera al someterse la mercancía al régimen de importación

definitiva, a través de la presentación del DUA 005-2007-xxx.

Es así como la acción imputada al recurrente, indiscutiblemente es violatoria del

Régimen Jurídico Aduanero toda vez que de conformidad con lo estipulado en el

numeral 86 de la LGA, según se señaló supra, se detalla la responsabilidad del

agente aduanero en la declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico

exige al efecto, e inclusive la obligatoriedad de tomar todas las previsiones

requeridas para realizar la correcta declaración aduanera, siendo por tanto

imperativo para el agente suministrar la información y los datos necesarios para

determinar la obligación tributaria aduanera.

La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación

aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es

el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge

las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se

encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya

presentación le corresponde por regla general al agente aduanero especificándose

en el numeral 314 del RLGA los datos que obligatoriamente debe contener la

declaración.

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Voto N° 369- 2013

El agente aduanero al momento de presentar el DUA, ante la Aduana Santamaría,

con la clase tributaria incorrecta del automotor, incumplió en forma evidente lo

prescrito en el artículo 86 de la LGA en análisis y tratándose de la importación de

un vehículo usado, es de obligado acatamiento cumplir además con la especial

regulación establecida por la normativa que rige la materia para determinar el valor

de importación o base imponible de los vehículos usados.

Por tanto, al estar demostrado que el señor Xxx, es el agente aduanero que

tramitó el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por la

especial sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener pleno

conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento

mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal, comprendiendo dentro

de ellas, la correcta presentación de la declaración aduanera, con toda la

información requerida por la normativa para determinar la obligación tributaria

aduanera, en especial la descripción de la mercancía incluyendo su valor, según

lo ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene

clara conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas.

Acción que cause perjuicio fiscal: En este sentido no cabe duda que la

modificación en la clase tributaria declarada generó un perjuicio fiscal el cual

ascendió a ¢10.575,53 según consta en el expediente. En relación con el tema de

la existencia de perjuicio fiscal, se reitera la posición de este Tribunal en el

sentido de que si no hubiese sido por la acción preventiva y oportuna del

funcionario aduanero, que en el momento del despacho, se percata de la

incorrección cometida, se logró recuperar la diferencia de impuestos adeudada,

porque en efecto se cubrió la totalidad del adeudo tributario determinado por la 32


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Voto N° 369- 2013

Administración, puesto que de lo contrario el Estado no hubiese podido en ese

momento resarcirse del perjuicio causado, antes de autorizar el levante o salida de

la mercancía del recinto aduanero. Es decir, que el perjuicio económico se causó,

se consumó en el momento mismo en que el agente aduanero consignó en forma

errónea la clase tributaria del vehículo que provocó la modificación de su valor de

importación, cancelando en consecuencia un monto menor al que correspondía.

Sanción: Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el

legislador en forma expresa sancionó con multa de $500 la presentación o

transmisión con errores u omisiones que causaran un perjuicio fiscal,

adecuándose de esta forma la Aduana a lo establecido en el tipo infraccional.

Cabe indicar que comparte plenamente este Tribunal la rebaja en la multa

aplicada por la Aduana, pues al tener por demostrado en expediente que durante

el proceso de revisión física se canceló la diferencia generada de ¢10.575,53 por

el cambio de clase tributaria del vehículo importado de la 2209006 a la 2263143, el

presente caso se enmarca así en el supuesto recién incorporado9 en el artículo

233 de la LGA, que señala en lo de interés:

“…También, se reducirá la sanción cuando en el ejercicio del control inmediato se haya notificado un acto de ajuste de la obligación tributaria aduanera y el infractor acepte los hechos planteados y subsane el incumplimiento dentro del plazo previsto para su impugnación. En este caso, la sanción se reducirá en un cincuenta por ciento (50%)…”

9 Mediante Ley Nº9069 del 10 de setiembre de 2012.33


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Voto N° 369- 2013

De esta forma la Administración Activa en estricto apego al principio constitucional

de la norma más favorable contenido en el artículo 34 de la Carta Magna, de oficio

procedió a rebajar en un 50% la multa de $500 impuesta al señor xxx.

Aduce el señor Xxxque existe nulidad por aplicarse en este caso el numeral 236

inciso 25 LGA, cuando anteriormente se le sancionaba bajo el artículo 242 LGA,

estima que la Administración no debe aplicarlos según su conveniencia. Respecto

a tal manifestación, debe aclararse al interesado que a partir del 28 de setiembre

de 2012, entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria (Ley

Nº9069 del 10 de setiembre de 2012), con la cual entre otros se reformó el

artículo 242 LGA en el siguiente sentido:

“Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera”. (el resaltado es nuestro)

Con la citada reforma se establece que constituirán infracción tributaria toda

acción u omisión que cause un perjuicio fiscal superior a $500, siempre y cuando

no estemos frente a un delito ni a una infracción administrativa sancionada con

suspensión. Es decir la reforma aumentó el umbral del perjuicio fiscal, la

redacción anterior exigía un perjuicio superior a $100 y a partir del 28 de setiembre

de 2012 es de $500, por esa razón casos anteriores y similares al que nos ocupa

hoy pudieron ser sancionados bajo los términos del artículo 242 LGA, pero a partir

de la reforma los procedimientos encaminados a sancionar la transmisión con

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Voto N° 369- 2013

errores u omisiones que causaron un perjuicio fiscal que no superó los $500 debe

ser analizado a la luz de las disposiciones del artículo 236 inciso 25 LGA, sin que

ello signifique que la Administración esté aplicando de forma arbitraria o antojadiza

los numerales 236 inciso 25 y 242 LGA.

En la especie el adeudo determinado por la autoridad aduanera y voluntariamente

cancelado por los sujetos pasivos ascendió a ¢10.575,53, razón por la cual al tipo

de cambio vigente a la fecha de comisión de la falta (¢520,75) el perjuicio fiscal fue

inferior a los $500 que en la actualidad exige el artículo 242 LGA, en consecuencia

tal y como acertadamente decidió la Aduana los hechos deben ser valorados y

sancionados bajo los parámetros del artículo 236 inciso 25 LGA, no existiendo así

en criterio del Colegiado la nulidad pretendida por el apelante.

- Sobre la culpabilidad: Procede examinar si en la especie puede demostrarse

que la actuación del recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable,

correspondiendo de seguido el análisis de responsabilidad subjetiva del infractor

para determinar si ha de imputársele la conducta sancionada.

Al respecto debe reiterarse, tal y como ya se adelantó líneas atrás, que en efecto

se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en

este caso un agente aduanero persona física, se le imponga una pena, lo cual

deriva del principio de inocencia el cual se encuentra implícitamente consagrado

en el artículo 39 de la Constitución Política, transcrito supra. Lo anterior implica en

consecuencia que a ninguna persona se le podrá imponer sanción, en este caso

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Voto N° 369- 2013

administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho

de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad.

Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible

infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto

que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición

del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente, su vigencia permite que

un sujeto sea responsable por los actos que podía y debía evitar, se refiere a la

situación en que se encuentra la persona imputada, la cual, pudiendo haberse

conducido de una manera ajustada a derecho no lo hizo. Lo anterior se basa en la

máxima de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso

el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el

cumplimiento de determinada obligación y que no existe una causa eximente de

responsabilidad, es decir que no existe ninguna justificación que permita

establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no

dependía de su actuación los hechos atribuidos10.

Se debe entonces, realizar una valoración subjetiva de la conducta del posible

infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, la

Procuraduría General de la República distingue ambas figuras de la siguiente forma:

10 “…el elemento de la culpabilidad, entendida como un componente esencial de la teoría del delito, se divide a su vez en tres elementos: 1- la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprensión, de acción y de inhibición), 2- el conocimiento actual y la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir que esta se encuentra prohibida y penada y 3- la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.” Chan, Gustavo, “Observaciones Críticas al Concepto Ideal Abstracto de Culpabilidad”, 1 edición, San José, Costa Rica, 2004, p. 35.

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“…El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables. Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave…” (Dictamen C-121-2006).

Para el caso concreto, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la

actuación del señor Xxxhaya sido cometida con dolo, esto es, que haya presentado la

declaración de marras con error u omisión en forma intencional, pretendiendo burlar al

Fisco y queriendo ese resultado, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se

puede imputar a título de culpa, entendiendo por tal conforme a la doctrina “…la falta a

un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y

evitable… ”11, fundamentándose el reproche personal contra el autor que no ha omitido

la acción antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto que puede verificarse en autos de

conformidad con el análisis jurídico ya realizado respecto a las responsabilidades que

el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había impuesto al imputado, así como con los

documentos que constan en expediente, existiendo una clara y directa relación de

causalidad entre la presentación y transmisión de la declaración incorrecta por error en

la clase tributaria y el valor de importación de repetida cita y la falta de diligencia del

señor Xxx.

Así, del análisis de los elementos que constan en autos, efectivamente se determina

que el agente aduanero Xxxha actuado en forma negligente, al haber declarado una

clase tributaria que no correspondía, violentando lo dispuesto en el artículo 86 de la 11 GOESSEL, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. TEMIS, Bogotá, 1984, p. 14.

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LGA actuando sin la cautela o precaución necesarias para evitar el resultado

perjudicial al consignar una clase tributaria y un valor de importación que no

correspondían al vehículo objeto de la controversia, sin que se haya probado en

expediente algún eximente de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo

231 de la LGA.

Considera este Colegio que la infracción en el presente caso, se puede imputar a título

de culpa, en el tanto no es razonable que el recurrente teniendo los conocimientos

técnicos necesarios así como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una

correcta declaración, haya en forma negligente realizado una declaración aduanera

que por ley, se realiza bajo fe de juramento, con un error, toda vez que no es

procedente que un agente aduanero profesionalmente preparado, rinda bajo la fe

supra señalada, una declaración aduanera en la cual incorpora una clase tributaria y

un valor de importación que no corresponden, dada su responsabilidad como cogestor

del Fisco.

En otras palabras, en el presente asunto la culpa se asienta en la violación del deber

de presentar la declaración aduanera de importación correctamente, sin inexactitudes

ni errores, esto es, incluyendo conforme a derecho todos los datos necesarios según

lo establecido por el artículo 86 de la LGA, así como cumpliendo con la normativa

especial para la determinación del valor de importación de los vehículos usados, no

existiendo por parte del señor Xxxla diligencia mínima que implica el ejercicio de una

actividad especializada de un agente aduanero, de conformidad con lo preceptuado

por los artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza como un

profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior, coadyuvante de

la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya participación 38


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Voto N° 369- 2013

resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la misma

necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de sus

actuaciones, siendo inaceptable que se pretenda, como lo hace el recurrente, hacerle

ver como un simple intermediario que recibe datos del importador; todo ello sin que

existan en la especie causas eximentes de responsabilidad, entendidas, en el

presente asunto, como aquellas circunstancias que permiten que el recurrente no sea

sancionado con la multa creada por la ley, sin perjuicio que el hecho constitutivo de la

infracción tributaria aduanera se encuentre acreditado, por existir alguna circunstancia

eximente de responsabilidad de las contenidas en el artículo 231 de la LGA.

En relación a posibles eximentes de culpabilidad, y aún y cuando el recurrente no

hace referencia expresa a ninguno de ellos, el análisis de los mismos resulta

procedente para la demostración efectiva del reproche al sujeto imputado.

Primeramente, es claro que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia

de un simple error material sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre

la definición de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de

un error manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del

mismo sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación.

Constituye una mera equivocación elemental, tales como, errores mecanográficos,

defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos que contienen este

tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre es una anomalía en su

exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación

de normas jurídicas. De ahí que vistas las características configuradoras del error

material, la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que

excluye la culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia

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Voto N° 369- 2013

fiscal, no opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron

amplia y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata

de una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha

incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los datos

necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera del vehículo en cuestión,

estando obligado a ello en virtud de los deberes y responsabilidades que el

ordenamiento jurídico le impone a los agentes aduaneros.

Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se entiende un evento o acontecimiento

que no haya podido preverse o que, siendo previsto no ha podido resistirse12, ni el

caso fortuito13 o evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar aunque

el agente haya ejecutado un hecho con la observancia de todas las cautelas debidas.

La situación que operó en el presente asunto, es totalmente previsible, ya que

depende de la voluntad del hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar

las medidas necesarias para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan

circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado

debidamente demostrado supra.

En razón de lo expuesto, a las consideraciones de hecho y de derecho y en atención

a la evidente y demostrada violación del deber de atención y diligencia por parte del

agente recurrente, en virtud de que no tuvo la debida diligencia al momento de

presentar la declaración, por lo que siendo la negligencia, una de las formas en que se

manifiesta la culpa, y al no operar eximentes de responsabilidad, mediando la 12 Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 17413 De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.

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aplicación de la sana crítica a la hora de valorar los elementos probatorios existentes

en autos, y con base en los razonamientos expuestos, es que éste Colegiado no

vislumbra duda razonable alguna, que impida la aplicación de la sanción objeto de la

presente litis en contra del aquí recurrente.

POR TANTO

De conformidad con los artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por

mayoría este Tribunal resuelve declarar sin lugar el recurso y se confirma la resolución

recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Remítase el expediente a la oficina

de origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas quien resuelve con lugar el recurso,

revoca la resolución recurrida y en su lugar resuelve absolver al indiciado de toda

pena y responsabilidad. Notifíquese al recurrente 350 metros al sur XXXX y a la Aduana Santamaría por medio disponible.

Loretta Rodríguez Muñoz

Presidenta

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

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Voto N° 369- 2013

Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira

Luis Gómez Sánchez Mariela Chacón Salas

Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte

el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes

consideraciones:

A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso

concreto, repasemos algunos aspectos sobre, la o las personas que pueden ser

autores del ilícito contenido en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de

Aduanas o LGA, como también las posibles conductas que resultan incorporadas

en el tipo penal de la norma de cita.

A.1- Del autor del ilícito en el tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. Conforme el encabezado del artículo 236, es sancionable en tesis de principio

cualquier persona física o jurídica, sea ésta auxiliar o no de la función pública

aduanera. Sin embargo, al analizar el inciso 25, observamos que el mismo

sanciona a la persona que, presente o transmita los documentos, la información

referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones

que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente. Dado lo complejo del

asunto, no pretendo abarcar la totalidad de autores que pueda involucrar el tipo

penal pero si establecer claramente que para ser autor de dicho ilícito resulta,

indispensable, que el mismo este en posibilidad técnica y/o legal de presentar los

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Voto N° 369- 2013

documentos, la información referida en el inciso 24 o la declaración aduanera o de

transmitirlos al Servicio Aduanero. Para el caso de los agentes de aduana, es

claro que, en el desempeño de la gestión aduanera que se les autoriza, se les

faculta técnica y legalmente para ello, de manera que, no cabe la menor duda que

pueden ser autores de un hecho que encuadre en el tipo penal del artículo 236

inciso 25.

No obstante lo señalado y, para clarificar mejor el panorama, en virtud de que,

como rezago de la legislación anterior, en nuestro medio se mantuvo la

participación de agentes de aduana persona abstracta, pero limitándoles su

capacidad de actuar, de forma que solo pudieran realizar gestión aduanera

mediante la representación de un agente de aduana ente físico, conforme lo

dispone el artículo 268 de la Ley General de Aduanas, en lo siguiente LGA, cabe

preguntarse sí, en el supuesto de los ilícitos contenidos en el artículo 236 inciso 25

como en cualesquiera otro ilícito, el autor de tales lo es, el agente de aduana

persona física, la persona jurídica o ambos. De la simple lectura, es claro que la

norma responsabiliza a ambos agentes de aduana, pero se aclara que, en materia

de culpabilidad de la persona incorporal, debe demostrarse que tales actos o

hechos ilícitos han sido propiciados por los representantes legales o los

personeros de la empresa, al faltar a su responsabilidad de girar instrucciones,

proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación

aduanera, o por incumplir las obligaciones que no le corresponden al agente de

aduana persona física por su relación laboral. En otras palabras, siendo el agente

de aduana ser físico un simple empleado del agente de aduana persona colectiva,

el cual ve reducida su actividad a representarlo e intervenir únicamente en

régimenes y operaciones aduaneras, su responsabilidad se limita en función de su

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Voto N° 369- 2013

actividad, es decir, de su desempeño como profesional, y tal debe actuar en

conformidad con las instrucciones y medios que le provea el ser ideal que, valga

reiterar, conserva la capacidad de dirección y administración de la empresa. Así

las cosas, si la persona moral ha sido omisa y negligente en proveer y mantener

sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto

desempeño mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en

su gestión, o se organiza de forma que no es el agente quien realiza

personalmente la declaración sino que para ello tiene Pedimentadores, resulta

claro que dicha persona mercantil resulta igualmente responsable en la comisión

por omisión del ilícito y consecuentemente es sancionable. En otras palabras,

debe la administración tener como autores del ilícito a ambos agentes de aduana,

con la sola obligación de demostrar respecto del ente incorporal la omisión a titulo

de culpa o mera negligencia en proveer y mantener sistemas de control de calidad

para asegurar al agente físico su correcto desempeño mediante la identificación

temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o su responsabilidad en

función del esquema operacional mediante el cual presta su servicio, no pudiendo

la administración rehuir su responsabilidad de integrar conforme es debido la litis

consorcio pasiva, como a la fecha ha sido el patrón. Lo anterior, no implica la

ausencia de responsabilidad del agente de aduana corporal, pues tal, resulta

insoslayable en razón de su directa e inmediata participación como profesional en

la materia aduanera. Pero, si demuestra, que ha procurado instrucciones, medios

o instrumentos de manera insistente y sin resultado, tales aspectos pueden ser

considerados por el juzgador a los efectos, entre otros aplicables, de la imposición

de la pena, con sustento en principios de razonabilidad y proporcionalidad por

considerar, a manera de ejemplo, que su actuación lo ha sido bajo amenaza o

coacción para mantener su empleo.44


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Voto N° 369- 2013

A.2- Del tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. A diferencia del inciso

24, en el que la omisión está ligada a la declaración aduanera es decir que se

sanciona a aquella persona que omita presentar o transmitir “con” o “junto con” la

declaración aduanera, en el 25 no existe ese ligamen, de manera que, aplicando

la máxima jurídica, no podemos diferenciar donde la ley no lo hace, y en

consecuencia, no podemos interpretar que ese presentar o transmitir los

documentos, o la información mencionada en el inciso 24 se limite a la que se

presente o transmita, con o junto con, la declaración aduanera, sino que, la norma,

al no establecer el ligamen señalado, debe entenderse que hace referencia a

cualquier presentación o transmisión de documentos o de información requerida

por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o

demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de

mercancías al territorio aduanero o su salida de él. Así las cosas, el tipo también

abarca omisiones con ocasión de actuaciones de fiscalización posterior o incluso

previa.

Otro aspecto de la tipicidad que se debe tener muy claro es que la referencia al

inciso anterior lo es únicamente para el sustantivo “información” sin que tal

referencia pueda asociarse a los sustantivos “documentos” o “declaración

aduanera”. Lo opuesto ocurre los las frases verbales relativas a los errores u

omisiones que causen perjuicio fiscal como a la de presentación tardía que aplican

para la totalidad de los sustantivos. Así las cosas, podemos afirmar que el tipo

penal se descompone en o abarca las siguientes conductas:

a)- Presentar, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o les presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

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Voto N° 369- 2013

b)- Transmitir, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.c)- Presentar, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.e)- Presentar, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

B)- De los hechos acusados. De la lectura del acto inicial y final observamos que

se acusa al recurrente, señor XX, cédula xxxde que, al día veinticuatro de julio de

2007, siendo u ostentando la calidad de agente de aduana persona física y

estando registrado como tal para prestar sus servicios representando al agente de

aduana persona abstracta la sociedad XXXXS. A., el lo sucesivo Xxx, cédula

jurídica número XXX, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración

aduanera que se registró bajo el número 005-2007-xxx, que tal declaración

amparaba la mercancía descrita como un vehículo marca Nissan, estilo Sentra, de

cuatro puertas, año modelo 1991, con transmisión automatica, con tracción

sencilla o sea 4x2, de combustible gasolina y un motor de 1600 centímetros

cúbicos y que se ubica conforme las extras en modelo estándar y que fuera

clasificado por dicho agente de aduana en la clase tributaria número 2209006.

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Voto N° 369- 2013

Que ajustó la aduana dicha declaración aduanera, sin fundamentar, señalando

simplemente que modifica el valor aduanero por cambio en la clase tributaria al ser

Nissan Sentra Automático sin indicar cuál era la clase anterior, ni mucho menos,

cual es la nueva, como tampoco lo hace con el nuevo valor ni como construyó el

mismo a partir del valor de hacienda que corresponde a la nueva clase tributaria

asignada e ignorada (folios 19, 20). Que dicho ajuste generó una diferencia a favor

del Fisco, entiéndase perjuicio fiscal, por la suma de ¢10. 575,53 que fuera

pagada previo al levante de la mercancía. Que tales modificaciones y su

aceptación, mediante la no impugnación, implican que el señor XXX, como agente

de aduana corporal, es responsable de haber transmitido la información necesaria

para determinar la obligación tributaria aduanera con errores que causaron

perjuicio fiscal, entiéndase haber asignado mal la clase tributaria y acepta así su

culpabilidad (folio 36 último párrafo).

C)- Del elenco de hechos a tenidos o no por demostrados. A los efectos de

resolver el asunto observa el suscrito que las resoluciones de primera instancia

carecen del respectivo considerando de los hechos tenidos o no por demostrados

y de la necesaria referencia a los elementos de prueba o circunstancias de hecho

o de derecho que permiten llegar a tal conclusión.

Respecto de los tenidos por demostrados en la presente sentencia, en el voto de

mayoría, no los comparte el suscrito por cuanto carecen de la necesaria referencia

a los elementos de prueba o circunstancias de hecho o de derecho que permiten

llegar a tal conclusión. Si bien se remite a determinados folios del expediente ello

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Voto N° 369- 2013

no permite tener por demostradas las aseveraciones contenidas en el hecho, ni

permiten tampoco conocer porque son de relevancia para la resolución del asunto.

1)- Contestes con lo anterior y sobre los hechos tenidos por demostrados por la

mayoría en su párrafo identificado bajo el número 1), se afirma o se tiene por

demostrado de manera implícita y en lo de interés, lo siguiente:

1-Que al día veinticuatro de julio del año dos mil siete, el recurrente, Xxxgoza

de la calidad de agente de aduana.

2-Igualmente al día veinticuatro de julio del año dos mil siete, la sociedad Xxx

igualmente goza de igual calidad.

3-A esa fecha el señor Xxxlabora o presta sus servicios laborales como

agente de aduana físico al agente de aduana incorporal Xxx.

4-Que el señor Xxxes quien transmite a la Aduana Santamaría, el día

24/07/2007, la Declaración Única Aduanera o DUA número 005-2007-xxx.

5-Que la señora (ita) XXxx figura como importador en dicha declaración.

6-Que la señora (ita) Xxx es cliente del señor XX.

7-Que como consecuencia de lo anterior el señor XX es el representante

legal de la señora (ita) Xxx.

8-Que el señor Xxx declaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en

dicho DUA corresponde la clase tributaria (Sic) 2209006.

A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la

mayoría se limita a remitirnos, de manera general, a la documental de folios 65-73,

que constituyen impresiones de algunas de las secciones del DUA, conforme al

detalle de las mismas que se hace en la constancia de folio 73, por la juez

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instructora de ésta Cámara. Lo primero que debemos señalar, es que tal

documental, fue incorporada en esta instancia, y nunca por él A Quo, lo que

refuerza el hecho señalado por el suscrito de que el inferior nunca procuró un

acápite de probanzas.

Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la

mayoría, conforme el detalle anterior, observa el suscrito que contestes con la

información contenida en el folio 65 figura en la misma como agente de aduana

ente físico el señor Xxx, cédula XX, de forma tal que y, no porque conste en autos,

como debe ser, la respectiva certificación del Servicio Nacional de Aduanas, en lo

sucesivo SNA, sobre la calidad de agente de aduana del recurrente sino y, por

conocedores del sistema de información utilizado en la fecha por dicho Servicio,

tal solo podría figurar en el mismo si en realidad se encuentra registrado

legalmente, lo cual, sumado a que siendo en tal carácter que se le acusan los

hechos y, el recurrente no desmiente y además apoya tal calidad, puede el

suscrito tener por cierta tal afirmación o hecho.

Lo señalado resulta igualmente válido para el segundo de los hechos

demostrados, conforme tal desglose, respecto de la sociedad Xxx que figura como

agente de aduana persona abstracta en la casilla para él declarante.

En cuanto al tercero de los hechos, en que se afirma que a esa fecha el señor

Xxxlabora o presta sus servicios laborales como agente de aduana físico, al

agente de aduana incorporal Xxx, tal es un aspecto meramente formal,

relacionado con la inscripción o des-inscripción de dicho ente humano respecto del

legal, sin que conste la verdadera fecha y momento en que, uno u otro, haya

solicitado su des-inscripción, dejando duda, de tal hecho, a falta de prueba cierta, 49


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Voto N° 369- 2013

como correspondería a la certificación del Departamento de Registro de los

movimientos operados y las fechas de recepción y registro de los oficios de

respaldo.

Sobre el cuarto aspecto, en el que se afirma que el señor Xxx es quien transmite a

la Aduana Santamaría, el día 24/07/2007, la Declaración Única Aduanera o DUA

número 005-2007-xxx, hecho de suma relevancia para el asunto, puede el suscrito

señalar que es absolutamente falso por lo siguiente:

-Cualquiera que tenga, siquiera una leve noción de las disposiciones

aduaneras, sabe que, es el agente de aduana persona jurídica o la persona

física que va a actuar independientemente, los únicos responsables y

obligados a cumplir con los requerimientos tecnológicos para poder transmitir

información al Servicio Nacional de Aduanas. En otras palabras, es a dicha

persona abstracta a la que finalmente se autoriza la transmisión de las

DUAs, sus documentos y archivos anexos y la única que realmente válida las

cuentas cliente respecto de la cuales podrá hacerse pago el Estado y toda

esa comunicación entre el SNA y la persona jurídica se realiza mediante el

casillero electrónico que dicho servicio asigna a la persona abstracta. Lo

anterior, claro está, sin demerito de que, la información o transmisión que

envía la agencia de aduana persona legal, requiera necesariamente la firma

digital de un agente de aduana de los registrados o autorizados para laborar

con dicha persona incorporal. De forma tal que, existe una necesaria e

inseparable relación operativa entre el agente físico y el no físico, donde el

primero mediante su firma digital firma los distintos archivos electrónicos que

se envían incluso el DUA, dando su aval desde un punto de vista profesional, 50


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Voto N° 369- 2013

, mientras que el segundo, como se manifestó supra, al conservar la

dirección y administración de la empresa, es el que dispone de los medios

para realizar la DUA y transmitirla al Servicio Aduanero. De forma tal que, en

estos casos, en que el declarante, en términos del sistema, más no legales,

es una persona jurídica, resulta imposible achacar al ser físico la

responsabilidad por la transmisión del DUA sino que su responsabilidad, la

del ser físico, al aval profesional. Reiteramos que incluso, harto conocido es

que, en la generalidad de tales casos, ni siquiera es él quien elabora el DUA,

sino que, tal función está encomendada a los denominados

“Pedimentadores”.

-Es conocido que desde hace dos años aproximadamente (2010, 2011)el

SNA determinó un defecto en el sistema de traslado de documentos que

utiliza el Tic@ denominado “VAN” y que consiste en el hecho de que, si bien

dicho sistema mantiene una asociación en lo concerniente a las casillas del

agente de aduana abstracto con el corporal, no ocurre lo mismo con respecto

de éste último y su firma digital respecto de la casilla agente fisico, de forma

tal que, el Pedimentador bien puede usar para la validación del DUA la firma

digital del un agente de aduana A pero indicar en la casilla para el agente

físico a cualquiera de tales inscritos con la persona jurídica. En otras

palabras no necesariamente el agente de aduana persona física que figura o

se indica en la casilla respectiva corresponde necesariamente con la persona

que firma digitalmente el DUA y así para quienes en lo sucesivo envíen

archivos digitales de cualquier naturaleza relacionados con el DUA de

marras. Lo anterior obliga a que, en todos estos casos, deba existir una

certificación de la Dirección General de Informática, DITEC, única con 51


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Voto N° 369- 2013

capacidad tecnológica y legal para ello, que indique, realmente, quien es el

agente físico firmante del DUA, y eventualmente del archivo cuestionado

asociado con posterioridad al mismo, documental que obviamente no consta

en autos.

Sobre el quinto de los hechos probados, que señala a la señora (ita) Xxx como

importador en dicha declaración, debe aclarar el suscrito que tal, es la persona

que ha sido indicada como por el agente de aduana, pero que dicho aspecto, para

tenerse como cierto y probado requiere mayor estudio de la documental aportada,

como de otra que no lo ha sido, como puede ser el recibo de documentos de parte

de el agente de aduana persona jurídica y, de la misma confirmación de la

persona señalada.

Sobre la sexta y sétima de las afirmaciones de mayoría respecto de que la señora

(ita) Xxx es cliente del señor XX, igualmente puede el suscrito afirmar que la

misma resulta sin fundamento alguno. Por el contrarió el derecho, la practica

aduanera y la documental de folio 65 nos señalan que en el caso el agente

aduanero que figura como representante de dicho “importador” respecto del cual

es su cliente lo es la persona abstracta Xxx que es la que figura como declarante

para efectos del Sistema y que el señor Xxxno es sino mero empleado de Xxx

pues para que sea conforme lo señalado no debe haber participación de un

agente abstracto y el nombre del corporal debe figurar tanto en la casilla

“Declarante” como en la de “Agente”.

8-Que el señor Xxxdeclaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en dicho

DUA corresponde la clase tributaria 2209006. Tal hecho no se desprende de

ninguno de los folios de la documental citada. En consecuencia tales documentos

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Voto N° 369- 2013

no reflejan lo que la mayoría afirma. Tome nota el lector que tal aspecto es

precisamente respecto del cual se acusa el error y la documental allegada por éste

Tribunal y citada como fundamento por la mayoría como prueba de la infracción,

no demuestra su existencia.

2)- Continuando el análisis de los hechos tenidos por demostrados por la mayoría

en su párrafo identificado bajo el número 2), se afirma o se tiene por demostrado

en lo de interés, lo siguiente:

1-Que el DUA fue objeto de revisión física por la Aduana.

2-Que durante dicho proceso de revisión la Aduana determinó que de

acuerdo con las características del vehículo (no indica cuales) la clase

tributaria correcta lo es la número 2263143.

3-Que lo anterior generó un ajuste en la determinación de la obligación

tributaria aduanera.

4-Que dicho ajuste le fue notificado al declarante y en consecuencia

aceptado por éste y, debidamente cancelado.

A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la

mayoría mantiene la política de remitirnos, de manera general, a la documental de

folios 19-21, que constituyen impresiones de algunas de las secciones del DUA

relacionadas con notificaciones.

Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la

mayoría, conforme el detalle anterior, indicativa de que el DUA fue objeto de

revisión física por la Aduana, hago ver que la semántica utilizada no es la más

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acertada, por cuanto en tales procesos, lo que es objeto de revisión o verificación

física, es la mercancía objeto del despacho y no el DUA. Aspecto que

compartimos plenamente con sustento en las diferentes anotaciones y

documentos que conforman el expediente entre otros los citados folios 19 a 21.

Sobre el segundo hecho, se comparte también que durante dicho proceso de

revisión la Aduana determinó que de acuerdo con las características del vehículo

(no indica cuales) la clase tributaria correcta lo es la número 2263143. Así lo indica

la observación notificada al “declarante” visible en el folios 20, 21 de cita, más

debe reiterar el suscrito que eso es lo que determinó la aduana sin que se apruebe

o tenga como cierta tal determinación, sobre todo por lo ya considerado y

claramente observable de la simple lectura de la misma respecto de la absoluta

ausencia de motivación respecto a las circunstancias por las cuales la Aduana

considero necesario el cambio, como tampoco refiere a documental alguna en

autos de la que pueda desprenderse tal circunstancia, ni se logra visualizar así de

la citada por la mayoría a saber los folios 19-21, por lo que tal es un hecho sin

respaldo o asidero alguno.

Sobre el cuarto aspecto, la documental citada prueba que la actuación

administrativa, lícita o no, generó un ajuste en la determinación de la obligación

tributaria aduanera.

Finalmente y sobre el hecho de que dicho ajuste le fue notificado al declarante y

en consecuencia aceptado por éste y, debidamente cancelado. Comparte el

suscrito que tales documentos demuestran tal hecho. Sin embargo debe tenerse

presente que el término “declarante” utilizado hace referencia al agente de aduana

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Voto N° 369- 2013

persona jurídica, pues tal, es la que figura en la operativa del Sistema como

declarante conforme consta en la documental de folio 65 donde expresamente se

indica “Declarante: XXX”. En efecto, resulta imposible afirmar que el agente de

aduana persona física sea el notificado, en tanto toda transmisión que se maneja,

entre la Aduana y el agente de aduana persona jurídica a través de la VAN y con

destino al casillero electrónico que el Servicio Nacional de Aduanas le asigna a la

persona jurídica, no a la física, a los efectos, de manera que, un cambio en su

personal despido o renuncia del agente físico, no incida en el trámite que realiza la

persona jurídica. En otras palabras, después de que el agente de aduana físico

firma digitalmente el DUA, enviado por el agente de aduana persona jurídica al

SNA y dicho servicio remite toda comunicación posterior mediante la VAN al

casillero asignado al agente jurídico con entera independencia del físico, pudiendo

interactuar para un mismo despacho en el envío de información uno o más

agentes distintos del que firma digitalmente la declaración aduanera, pues todos

ellos representan a la persona jurídica y están facultados por el artículo 268 de la

LGA para ello. Siendo tal el medio utilizado, también para autorizar, por parte del

agente jurídico, mediante la firma de cualquiera de sus agentes autorizados, y no

solo la del que firma digitalmente el DUA, el rebajo de la cuenta cliente, que estime

pertinente, dentro de las acreditadas, para el pago de la deuda tributaria.

Sobre el fondo. Resumiendo y conforme lo reseñado supra, tenemos entonces

que, se acusa, en primer término, al recurrente, señor xxx, cédula xxxde que, al

día veinticuatro de julio de 2007, transmitió a la Aduana Santamaría una

declaración aduanera que se registró bajo el número 005-2007-xxx, respecto de la

cual, la información necesaria para determinar la obligación tributaria aduanera

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presentó errores que causaron perjuicio fiscal, entiéndase haber asignado mal la

clase tributaria y acepta así su culpabilidad (folio 36 último párrafo).

En otras palabras se procura encuadrar los hechos con el tipo penal señalado en

la primera parte del apartado d) de la clasificación anterior realizada por el por el

suscrito, que hace referencia a “transmitir, la información requerida por esta Ley o

sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera… con errores

u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción

mayor”.

Conforme lo señalado anteriormente y en primer lugar existe duda de que el señor

Xxxa pesar de aparecer su nombre y número de cédula en la casilla para el

agente físico, sea realmente el responsable de la parte profesional del DUA de

marras toda vez que, conforme lo analizado el Sistema de traslado de información

que da sustento al Tic@ conocido como VAN no establece un ligamen entre la

información de dicha casilla respecto de la firma digital del documento. Así las

cosas existe duda sobre la real participación del agente corporal de cita en los

hechos que se le endilgan.

En segundo lugar, el tipo penal sanciona la transmisión de la información

requerida por la LGA o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria

aduanera y como observamos el acto material legal y operativo de la transmisión

recae en la esfera de capacidad o competencia de la persona jurídica y no de la

física, en consecuencia resulta jurídicamente imposible considerar al señor xxx,

aún cuando se logre demostrar su participación como el firmante digital del

documento, como posible autor del ilícito de marras. A lo anterior debe señalarse

que ha sido omisa la Administración como la mayoría del Tribunal, en señalar 56


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cuales normas legales o reglamentarias, conforme lo dispuesto por el tipo penal, y

para los efectos de la debida motivación, que obligan al agente de aduana a

informar correctamente lo que hizo supuestamente en forma incorrecta. Tampoco

consta en autos documental alguna que sustente el cambio efectuado produciendo

no solo vicio de motivación respecto de lo actuado en el despacho sino que

además impiden afirmar que exista error en la clase tributaria declarada por el

agente de aduana.

Finalmente, el tipo penal exige la existencia de un perjuicio fiscal. A los efectos de

determinar su existencia repasemos lo dispuesto por la LGA en cuanto a la

obligación tributaria aduanera y su pago, específicamente los artículos 61 y 102

párrafo cuatro, vigentes en el momento de los hechos, que disponen:

“ARTICULO 61.- Pago.

El adeudo tributario no pagado en cinco días hábiles contados a partir de su notificación se incrementará con un interés igual a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central de Costa Rica, vigente a la fecha de vencimiento del plazo, más quince puntos. Igual interés devengarán las deudas de la autoridad aduanera resultantes del cobro indebido de tributos, en los términos y las condiciones de los artículos 47 y 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Las formas de pago admisibles serán la vía electrónica u otras autorizadas reglamentariamente.

(Así reformado por artículo 1° de la Ley No. 8373 de 18 de agosto de 2003).

ARTICULO 102.- Revisión a posteriori del despacho.

…

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El adeudo resultante de modificar la determinación de la obligación tributaria aduanera deberá cancelarse por el sujeto pasivo en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con las disposiciones del artículo 61 de esta ley.”

De las normas de cita es claro que el legislador estableció momentos

diferenciados para el pago de la obligación, uno para la determinada durante el

despacho, ya sea por el declarante o en razón de cualquier ajuste que realice la

Administración, conforme la disposición del artículo 61 precitado y otra para

aquellas diferencias o ajustes que realice la Administración con posterioridad al

despacho que es la contenida en el artículo 10 ibídem. Así las cosas, para el caso

en concreto, si bien existe una modificación en la determinación de la obligación

tributaria aduanera, muy cuestionable por cierto, su pago debe realizarse dentro

de los cinco días hábiles posteriores a su notificación la cual acaeció el día

25/07/2007 conforme la documental de folio 19 de forma tal que verificado el pago

principal el día 24/07/2007 y la diferencia por el ajuste el día 25/08/2007, y siendo

tal por la suma de ¢10.575.53 el eventual perjuicio no existe en tanto el pago

realizado en forma extemporánea a los efectos de evitar el mismo y conforme la

norma del artículo 61 obliga al pago de intereses, que para el caso resulta en una

suma irrisoria, por lo que resulta en un imposible jurídico indicar que existe

perjuicio fiscal y no existiendo tal resulta igualmente imposible la configuración de

la conducta prescrita en el artículo 236. 25.

Con sustento en las anteriores consideraciones, estima el suscrito que, lo

procedente es acoger el recurso y absolver al indiciado de toda pena y

responsabilidad, como en efecto se hace.

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DICK RAFAEL REYES VARGAS

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