· Web view2018/02/02 · Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional...

AMPARO EN REVISIÓN 204/2018.QUEJOSA Y RECURRENTE: **********.

PONENTE: MINISTRO EDUARDO MEDINA MORA I.SECRETARIA: IVETH LÓPEZ VERGARA.Colaboró: Deyanira Lustre Mota.

Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a la sesión de fecha

cuatro de julio de dos mil dieciocho.

Vo. Bo.Ministro:

V I S T O S; Y,R E S U L T A N D O:

Cotejó:

PRIMERO. Demanda de amparo indirecto. Por escrito

presentado el tres de mayo de dos mil diecisiete en la Oficina de

Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materia

Administrativa en la Ciudad de México, **********, por conducto de su

apoderado legal **********, demandó el amparo y la protección de la

Justicia Federal contra las autoridades y los actos que a continuación

se indican:

Autoridades responsables:

- Congreso de la Unión.

AMPARO EN REVISIÓN 204/2018

- Presidente de la República.

- Secretario de Gobernación.

- Director del Diario Oficial de la Federación.

- El Órgano de Gobierno de la Comisión Reguladora de

Energía.

- Coordinador General de Permisos de Energía Eléctrica de la

Comisión Reguladora de Energía.

- Secretaría Ejecutiva de la Comisión Reguladora de Energía.

Actos reclamados:

El artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de

la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la

Federación el once de agosto de dos mil catorce (por virtud de su acto

de aplicación).

La emisión del Acuerdo A/052/2016 publicado en el Diario

Oficial de la Federación el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis,

que define los criterios administrativos para dar cumplimiento al

artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso c), de la Ley de la

Industria Eléctrica (por virtud de su acto de aplicación).

Oficio ********** de seis de abril de dos mil diecisiete, a

través del cual se resolvió desfavorablemente la posibilidad de

celebrar un contrato de interconexión legado.

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La parte quejosa invocó como derechos fundamentales

violados los previstos en los artículos 1, 5, 14 y 16 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos; relató los antecedentes del

asunto y planteó los conceptos de violación que estimó pertinentes.

SEGUNDO. Trámite ante el juzgado de distrito. El Juez

Quinto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, a

quien por razón de turno correspondió conocer del asunto, mediante

acuerdo de cuatro de mayo de dos mil diecisiete, ordenó la formación

del expediente respectivo bajo el número **********, y se pronunció en

los términos siguientes:

Desechó la demanda de amparo respecto de los actos

reclamados del Secretario de Gobernación y del Director del Diario

Oficial de la Federación, consistentes en el refrendo y la publicación

de la Ley de la Industria Eléctrica, en virtud de que se actualizó la

causa de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XXIII, en

relación con el diverso 108, fracción III, ambos de la Ley de Amparo

(no se combaten por vicios propios).

Admitió a trámite la demanda contra el resto de las

autoridades señaladas como responsables.

Asimismo, dio la intervención legal correspondiente al Agente

del Ministerio Público de la Federación adscrito, requirió los informes

justificados respectivos a las autoridades señaladas como

responsables y fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia

constitucional, sin que se tramitara el incidente de suspensión por no

haberse solicitado y no ubicarse en alguno de los supuestos de los

artículos 126 o 127 de la Ley de Amparo.

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Seguidos los trámites de ley, el veinte de junio de dos mil

diecisiete, el juez de distrito celebró la audiencia constitucional y, el

treinta de junio siguiente, dictó la respectiva sentencia en la que

resolvió lo siguiente:

I. Sobreseer en el juicio respecto del acto reclamado del

Coordinador General de Permisos de Energía Eléctrica de la Comisión

Reguladora de Energía, consistente en el oficio ********** de seis de

abril de dos mil diecisiete; porque no participó en su emisión

(inexistencia de actos conforme al artículo 63, fracción IV, de la Ley de

Amparo).

II. Negó el amparo por lo que hace:

Al artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de

la Ley de la Industria Eléctrica.

El Acuerdo A/052/2016 publicado en el Diario Oficial de la

Federación el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis, que define

los criterios administrativos para dar cumplimiento al artículo

decimotercero transitorio, fracción I, inciso c), de la Ley de la Industria

Eléctrica.

El oficio ********** de seis de abril de dos mil diecisiete, a


celebrar un contrato de interconexión legado.

TERCERO. Recursos de revisión. Inconforme con la anterior

determinación, la parte quejosa interpuso recurso de revisión

mediante escrito presentado el dieciocho de julio de dos mil diecisiete

en la Oficialía de Partes del Juzgado Quinto de Distrito en Materia

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Administrativa en la Ciudad de México; del cual, por razón de turno,

correspondió conocer al Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito, cuyo Presidente, por acuerdo de

ocho de agosto de dos mil diecisiete, admitió a trámite el recurso y

registró el expediente con el número **********.

CUARTO. Resolución del tribunal colegiado de circuito. Seguidos los trámites legales, el Decimonoveno Tribunal Colegiado en

Materia Administrativa del Primer Circuito dictó la resolución

correspondiente el quince de febrero de dos mil dieciocho, mediante la

cual determinó:

Dejar firme el sobreseimiento decretado.

Ordenó remitir los autos a esta Suprema Corte de Justicia

de la Nación para que resolviera el tema de fondo materia de su

competencia (artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b),

de la Ley de la Industria Eléctrica).

QUINTO. Trámite ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por acuerdo de ocho de marzo de dos mil dieciocho, el

Ministro Presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación

radicó el recurso de revisión bajo el expediente 204/2018 y determinó

que es procedente asumir la competencia originaria de este Alto

Tribunal para conocer del asunto; asimismo, turnó el expediente para

su estudio al señor Ministro Eduardo Medina Mora I.

SEXTO. Avocamiento. Mediante acuerdo de Presidencia de

dieciocho de abril de dos mil dieciocho, esta Segunda Sala se avocó

al conocimiento del asunto y, previo registro de ingreso, se remitieron

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los autos a la ponencia del señor Ministro Eduardo Medina Mora I.,

para la elaboración del proyecto correspondiente.

SÉPTIMO. Publicación del proyecto. El proyecto de

sentencia relativo a este asunto, se publicó en términos de los

artículos 73, párrafo segundo, y 184, párrafo primero, de la Ley de

Amparo, así como del Acuerdo General Plenario 7/2016.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para

conocer el presente recurso de revisión, en términos de lo dispuesto

en los artículos 107, fracción VIII, inciso a), de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos; 81, fracción I, inciso e), y 83 de la

Ley de Amparo; 21, fracción II, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder

Judicial de la Federación, en relación con lo previsto en los puntos

segundo, fracción III, y tercero del Acuerdo General Plenario 5/2013

publicado en el Diario Oficial de la Federación de trece de mayo de

dos mil trece, porque fue interpuesto en contra de una sentencia

dictada en audiencia constitucional en la que subsiste el problema de

constitucionalidad respecto del artículo decimotercero transitorio,

fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica.

SEGUNDO. Oportunidad y legitimación. No es el caso de

analizar la oportunidad del recurso de revisión ni la legitimación de

quien lo interpuso, pues de estos temas se ocupó debidamente el

tribunal colegiado de circuito que previno en su conocimiento, en los

considerandos segundo y cuarto de su fallo.

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TERCERO. Causales de improcedencia. En términos de lo

dispuesto en el punto noveno, fracción II, del Acuerdo General

Plenario 5/2013 publicado en el Diario Oficial de la Federación de

trece de mayo de dos mil trece, esta Segunda Sala advierte que el

Juez Quinto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de

México y el Decimonoveno Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito agotaron los temas de

improcedencia del juicio.

CUARTO. Antecedentes del asunto. Se estima conveniente

atender a los hechos relevantes que dieron lugar a la promoción del

juicio de amparo, a saber:

1. Desde mil novecientos ochenta y uno, ********** se dedica a

la producción de levaduras para la industria de la panificación en

México.

2. Con la finalidad de obtener la energía eléctrica en sus

plantas industriales, el indicado grupo constituyó a la ahora empresa

quejosa cuyo objeto social es la generación de energía eléctrica

producida conjuntamente con vapor u otro tipo de energía térmica

secundaria o ambas, para la satisfacción de las necesidades de los

establecimientos asociados a la cogeneración.

3. El diecinueve de junio de dos mil catorce, fue otorgado a la

ahora parte quejosa el permiso de cogeneración de energía eléctrica

**********, en términos de la resolución ********** de doce de junio del

mismo año y conforme a la ahora abrogada Ley del Servicio Público

de Energía Eléctrica, bajo la condición de entregar a la Comisión

Reguladora de Energía copia de la autorización en materia de impacto

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ambiental tres meses antes del inicio de operaciones de la central

(que se programó para junio de dos mil quince). Permiso que autorizó

la generación de energía eléctrica bajo la modalidad de cogeneración

para las empresas integrantes del grupo, a saber:

**********, sociedad anónima de capital variable.



4. El once de agosto de dos mil catorce se publicó en el Diario

Oficial de la Federación la Ley de la Industria Eléctrica, que entró en

vigor al día siguiente y que abrogó la Ley del Servicio Público de

Energía Eléctrica.

5. En noviembre de dos mil catorce, la ahora empresa quejosa

solicitó al Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) el estudio

de prefactibilidad de interconexión en relación con el permiso de

cogeneración, que fue ratificado en febrero de dos mil quince

proporcionando un presupuesto para la interconexión de $********** (********** pesos 00/100 moneda nacional), para una instalación de

8.73 MW a realizarse en un plazo de ejecución de trece meses.

6. El trece de febrero de dos mil quince, la Dirección de

Desarrollo Urbano del Ayuntamiento de Ixtaczoquitlan, Estado de

Veracruz, expidió: i) la licencia de uso de suelo industrial número

********** para el predio que ocupa la planta industrial propiedad de

**********, y ii) la licencia única de construcción con número de folio

**********, para llevar a cabo la construcción de un cuarto de máquinas

que constituirían el taller de cogeneración.

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7. Por escrito presentado el veintinueve de abril de dos mil

quince, la ahora empresa quejosa solicitó cambio de fecha de inicio de

operaciones de la central eléctrica para julio de dos mil dieciséis; lo

que fue acordado favorablemente por la Comisión Reguladora de

Energía mediante oficio de veinticinco de junio de dos mil quince.

8. Por escrito presentado el catorce de agosto de dos mil

quince, se exhibió copia del oficio de veintidós de septiembre de dos

mil catorce que contiene la autorización de impacto ambiental

expedida por la Subdelegación de Gestión para la Protección

Ambiental y de Recursos Naturales de la Delegación Veracruz de la

Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales; mientras que el

veintiuno de agosto de dos mil quince, la Comisión Reguladora de

Energía tuvo por presentada la manifestación de impacto ambiental, y

por cumplida la condición decimocuarta, fracción II, del permiso de

cogeneración.

9. El dos de octubre de dos mil quince, la ahora empresa

quejosa presentó una solicitud para acreditar su sistema de

cogeneración como “cogeneración eficiente”; lo que fue resuelto

favorablemente por la Comisión Reguladora de Energía mediante

resolución ********** de diecisiete de diciembre de dos mil quince.

10. Por escrito presentado el cuatro de abril de dos mil

dieciséis, se solicitó nuevamente el cambio de fecha de inicio de

operaciones de la central eléctrica para diciembre siguiente; lo que fue

acordado favorablemente por la Comisión Reguladora de Energía

mediante oficio de dos de junio del mismo año.

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11. El treinta de noviembre de dos mil dieciséis, en

cumplimiento a lo establecido en la condición décimo cuarta del

permiso de cogeneración, la ahora empresa quejosa informó a la

Comisión Reguladora de Energía la puesta en servicio bajo el modo

“isla” de la central de generación eléctrica objeto del permiso.

12. Mediante escrito presentado el veintiséis de diciembre de

dos mil dieciséis, la ahora empresa quejosa presentó la información

necesaria para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo

decimotercero transitorio, fracción I, de la Ley de la Industria Eléctrica,

con la finalidad de que se le permitiera celebrar un contrato de

interconexión legado.

13. Por oficio ********** de seis de abril de dos mil diecisiete, la

Secretaria Ejecutiva de la Comisión Reguladora de Energía negó a la

ahora empresa quejosa la posibilidad de ejercer la opción de celebrar

un contrato de interconexión legado, con base en lo siguiente:

“(…) Hago referencia al escrito recibido en la Comisión Reguladora de Energía el 26 de diciembre de 2016 (la solicitud), mediante el cual su representada presentó información con la que pretende dar cumplimiento a lo señalado en el artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso c), de la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), para el permiso de generación de energía eléctrica bajo la modalidad de cogeneración E/1157/COG/2014.

Sobre el particular, la comisión emitió el acuerdo A/052/2016 (el acuerdo), mismo que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de diciembre de 2016, a través del que la comisión definió los criterios administrativos a seguir por los permisionarios que fueran titulares de un permiso al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE) o lo hubieran solicitado antes de la entrada en vigor de la Ley de la

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Industria Eléctrica (LIE), para que dieran cumplimiento al artículo decimotercero transitorio de la LIE.

Sin embargo, para que pudiera aplicarle el acuerdo que antecede, usted debió haber dado cumplimiento a los incisos a) y b) de la fracción I del artículo decimotercero transitorio de la LIE, conforme lo prevé el multicitado acuerdo en el numeral tercero, que a la letra dice:

‘Tercero. Sujetos. Que dicho artículo transitorio es aplicable a los permisionarios, al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (LSPEE), que habiendo cumplido los supuestos normativos de los incisos a) y b) de la fracción I del artículo decimotercero transitorio de la LIE, no hayan celebrado un contrato de interconexión legado (CIL) antes del 31 de diciembre de 2016, bajo cualquiera de las modalidades señaladas en el artículo 3 de la LSPEE’.

En términos de la cita anterior, los sujetos debían hacer del conocimiento de la Comisión Reguladora de Energía su intención de continuar con el proyecto dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, tal y como reza el inciso b) de la fracción I del artículo decimotercero transitorio de la LIE.

Derivado de lo anterior y de la revisión y análisis de su expediente, no se desprende que haya manifestado continuar con el proyecto dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la LIE, por tanto, la solicitud no se puede sujetar al procedimiento de evaluación del acuerdo y, en consecuencia, no se da cumplimiento a lo establecido en dicho ordenamiento legal para tener la posibilidad de ejercer la opción de celebrar un contrato de interconexión legado.

No obstante, y de así convenir a sus intereses, con base en lo establecido en el artículo décimo transitorio de la LIE, **********, S.A. de C.V., puede solicitar la modificación de su permiso por permiso con carácter único de generación, a fin de realizar sus actividades al amparo de la LIE, en

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términos de la resolución RES/809/2015 por la que la comisión estableció el mecanismo para solicitar dicha modificación. (…)”.

14. La empresa gobernada promovió el juicio de amparo

indirecto del que deriva el presente recurso, en el que reclamó, por

virtud de su acto de aplicación, el artículo decimotercero transitorio,

fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica1, respecto del

cual el juez de distrito negó el amparo bajo la consideración toral de

que no transgrede los derechos de irretroactividad y de libertad de

comercio, conforme a las consideraciones que se reproducen a

continuación:

“(…) Ahora bien, a fin de determinar si en el caso, existe irretroactividad de la disposición cuya inconstitucionalidad se reclama, debe traerse a consideración lo dispuesto en los artículos 25, 27, párrafo sexto, última parte y 28, párrafos cuarto y quinto de la Constitución Federal, los cuales establecen con toda claridad los siguientes principios:

1. Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía

1 “Decimotercero. Las solicitudes de permiso de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente, pequeña producción, importación o exportación realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica se resolverán en los términos de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Dichos permisos se regirán por la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y las demás disposiciones que emanen de la misma y, en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios.

Los permisionarios que cumplan con lo establecido con alguna de las fracciones I o II siguientes y con los demás requisitos para celebrar un contrato de interconexión podrán ejercer la opción de celebrar un contrato de interconexión legado con vigencia de hasta 20 años:

I. Cuando se presenten las siguientes circunstancias:a) Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, el interesado haya solicitado

permiso para el proyecto de generación y pagado los derechos correspondientes o haya obtenido dicho permiso;b) El interesado notifique a la Comisión Reguladora de Energía su intención de continuar con el proyecto,

dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, yc) El interesado compruebe a la Comisión Reguladora de Energía, a más tardar el 31 de diciembre de 2016,

haber pactado el financiamiento completo del proyecto, y haber comprometido la adquisición de los equipos principales y erogado para la adquisición de activos fijos por lo menos el 30% de la inversión total requerida en el proyecto; la Comisión Reguladora de Energía podrá extender este plazo en proyectos cuyos montos de inversión justifiquen un plazo mayor, o

II. Cuando se haya asignado capacidad de transmisión al interesado mediante su participación en una temporada abierta organizada por la Comisión Reguladora de Energía, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica y haya cumplido con las aportaciones y garantías requeridas.

Se cancelarán los contratos de interconexión legados celebrados al amparo de la fracción I anterior, así como los derechos a celebrarlos, en los siguientes casos:

I. Cuando la Comisión Reguladora de Energía haya resuelto en sentido negativo la solicitud de permiso, oII. Cuando el interesado no demuestre a la Comisión Reguladora de Energía la operación comercial de la

capacidad total contemplada en el Contrato de Interconexión Legado a más tardar el 31 de diciembre de 2019. En casos particulares, la Comisión Reguladora de Energía podrá extender este plazo por causas justificadas”.

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eléctrica que tenga por objeto la prestación del servicio público. Como se ve, no es sólo la prestación del servicio público lo que es exclusivo de la Nación, sino todas las operaciones especificadas, cuando lo tengan por objeto.

2. En esta materia, no se otorgarán concesiones a los particulares.

3. Asimismo, la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.

Por otra parte, del artículo 25 constitucional establece que al Estado corresponde la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y una justa distribución del ingreso y la riqueza permita el ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales; que al desarrollo económico nacional concurrirán con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado.

Finalmente, el artículo 28 de la Constitución, establece en la parte conducente que existen áreas estratégicas que corresponden a las funciones del Estado de manera específica, señalando entre otras la industria eléctrica.

De la relación armónica de estos tres preceptos constitucionales aparece que específicamente en la materia de energía eléctrica corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer dicha energía que tenga por objeto la prestación de servicio público subrayando el Constituyente que en esa materia no se otorgarán concesiones a los particulares y que la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.

Si a lo anterior se agrega que en el examen de la iniciativa presidencial correspondiente a la adición al artículo 27 constitucional de mil novecientos sesenta, se estableció con claridad que la esencia de la adición consistía en que solamente la Nación podía intervenir en las cuestiones de

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la energía eléctrica, pero específicamente como servicio público y que, de ninguna manera, podía entenderse que la iniciativa privada tuviera prohibición para generar y aprovechar su propia energía eléctrica; sin embargo, debe considerarse tal y como lo sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional 22/2001, que el artículo 27 constitucional en la parte examinada, en relación con los artículos 25 y 28 del mismo Magno ordenamiento, permiten que la iniciativa privada pueda generar su propia energía eléctrica; lo único que no puede hacer, conforme a la Constitución, es prestar el servicio público de energía eléctrica y realizar las operaciones especificadas con ese fin, función que está reservada exclusivamente al Estado Mexicano a través de los organismos correspondientes.

Criterio adujo, que guardaba relación con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica en donde, en su fracción I, que señala que no se considera servicio público entre otros, la generación de energía eléctrica para autoabastecimiento y cogeneración; y con el artículo 36 en la parte que establece que la Secretaría de Energía, considerando los criterios y lineamientos de la política energética nacional y oyendo la opinión de la Comisión Federal de Electricidad otorgará permisos de autoabastecimiento y cogeneración, entendiendo por autoabastecimiento la generación de energía eléctrica destinada a la satisfacción de necesidades propias de personas físicas o morales, siempre que no resulte inconveniente para el país y, por cogeneración, la generación de energía eléctrica prevista conjuntamente por vapor u otro tipo de energía térmica secundaria, o ambos, cuando ésta no se aprovecha totalmente en los procesos que se utilicen para la producción de energía eléctrica o cuando se emplean combustibles producidos en sus procesos para la generación directa o indirecta de energía eléctrica y las limitaciones que la propia Ley establece.

Es decir, la anterior disposición supone la oportunidad de la gestión por particulares, sea de manera individual o como sociedades, para la explotación, uso o aprovechamiento de los bienes de dominio público (lo que

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en el caso acontece, pues en términos del artículo 6, fracción I, de la Ley General de Bienes Nacionales, la energía eléctrica se considera un bien de dominio público).

Lo anterior, pues en términos de lo dispuesto en el artículo 36, fracción II, inciso a), de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica citado, se da la posibilidad de que pueda aprovecharse un bien que inicialmente está destinado para el servicio público de energía eléctrica, lo cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la controversia constitucional referida, determinó que dicha posibilidad es con la finalidad de relevar al servicio público de la carga de sus consumos de electricidad en la medida en que sus procedimientos de generación de electricidad cubrieran sus necesidades de consumo, lo que implica la existencia previa de un permiso (que en el caso lo constituye el permiso de cogeneración), figura jurídica típica del derecho administrativo.

Respecto a la naturaleza jurídica de esta figura, la doctrina sostiene que si bien es cierto que mediante el permiso se crea un derecho a favor del particular permisionario que antes no tenía, a diferencia de la autorización que permite el ejercicio de un derecho preexistente, no es factible concebirla como un simple acto contractual, sino que se trata de un acto administrativo mixto, en el cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales.

La cláusula o elemento reglamentario, es en donde se fijan las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio y el Estado puede modificar éstas en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades que requiera la prestación del servicio sin que sea necesario el consentimiento del concesionario (horarios, derechos de los usuarios, etc).

Por su parte, el elemento contractual tiene como propósito proteger los intereses legítimos del concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado. Este elemento se constituye por las cláusulas que conceden ventajas económicas que representan para el concesionario la garantía de sus inversiones y con ello

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la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa.

Sobre esas premisas se concluye que el permiso como acto jurídico administrativo, se encuentra sujeto a las modificaciones del orden jurídico que regulan el bien público por aprovechar, al mismo tiempo que garantiza los intereses legítimos del permisionario, por lo que las modificaciones legales no podrán establecer cargas que afecten desproporcionada o injustificadamente su esfera jurídica y patrimonio.

Así las cosas, a fin de determinar si la parte quejosa cuenta con un derecho adquirido a celebrar el contrato de interconexión legado, es menester traer a cuenta los antecedentes del caso, los cuales se advierten del escrito presentado el veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis, ante la Comisión Reguladora de Energía, el cual obra agregado como prueba de la parte quejosa, a la que se le otorga pleno valor probatorio en términos de los artículos 129, 197 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, y del que se advierte lo siguiente: (se reproducen).

En este contexto, se consideran infundados, los argumentos que hace valer la parte quejosa, pues contrario a lo que aduce, lo que tiene respecto del contrato de interconexión legado a que hace referencia la fracción V, de la cláusula décimo cuarta, del permiso de cogeneración que le fue otorgado, es una expectativa de derecho, mas no un derecho adquirido respecto del mismo, por virtud del cual no se encontrara en el supuesto de no cumplir con los requisitos a que hace referencia el artículo decimotercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica; en consecuencia, era necesario que reunieran las condiciones que establece la nueva ley, de ahí que no puede ser considerado como retroactivo el artículo que se reclama, el cual establece lo siguiente: (transcribe).

Aunado a que si bien es cierto la parte quejosa cuenta con el permiso de cogeneración y en el mismo está previsto que en caso de ser necesario la parte quejosa debía

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suscribir el contrato de interconexión legado, en términos de la fracción V, de la condición décimo cuarta del mismo, ello no implicaba que la quejosa dejara de desconocer los requisitos legales para su celebración los cuales se encuentran previstos en el artículo citado, pues la misma clausula décimo cuarta del permiso, establece la condición de que en caso de que se requiera, deberá suscribir el contrato de interconexión legado, lo que no constituye un derecho adquirido, sino una mera expectativa de derecho, pues con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica la parte quejosa no contaba con el contrato de interconexión legado, ni tampoco de la lectura del permiso, se advierte que la autoridad, le hubiera otorgado la posibilidad de celebrarlo de manera directa sin cumplir requisito legal alguno.

Además de que el contrato de interconexión legado se entiende en términos de la fracción XIII del artículo 3 de la Ley de la Industria Eléctrica como el contrato de interconexión o contrato compromiso de compraventa de energía eléctrica para pequeño productor celebrado o que se celebra bajo las condiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, lo cual no acontece en el caso.

De ahí que no pueda considerarse que la disposición en comento sea retroactiva, pues no tiene celebrado el mismo, además de que de los antecedentes antes narrados, se advierte que la parte quejosa con motivo del permiso de cogeneración que le fue otorgado por la Comisión Reguladora de Energía, si bien adquirió el derecho a realizar un proyecto que tiene por objeto la generación de energía eléctrica, a través de un proceso de cogeneración, con la finalidad de satisfacer las necesidades de energía eléctrica de las instalaciones consideradas como establecimientos asociados a la cogeneración (**********, sociedad anónima de capital variable, **********, sociedad anónima de capital variable, y **********, sociedad anónima de capital variable), las cuales incluyen la conducción, transformación y entrega de la energía eléctrica generada, no así adquirió el derecho a celebrar el contrato de

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interconexión legado, sin cumplir con ninguna disposición legal aplicable para la celebración del mismo.

Lo anterior es así, porque el permiso, como acto jurídico emanado de una norma anterior, no puede estar en conflicto y permanente oposición con el orden jurídico que le dio origen, máxime si éste es modificable por razones sociales que válidamente lo justifiquen, pues el mismo, que es de menor jerarquía que la norma jurídica, debe ceder por razones de supremacía de la norma ante la misma y por motivos de funcionalidad del sistema. En virtud de lo anterior, se concluye que aun y cuando existe un otorgamiento de permiso (en este caso, del permiso de cogeneración), en el que se pacten cláusulas reglamentarias, como lo es la cláusula décimo cuarta, fracción V, no crea un derecho adquirido a celebrar el contrato de interconexión legado, sin necesidad de cumplir previamente los requisitos que le impone la ley, y si bien es cierto puede usar y aprovechar un bien que es considerado de dominio público, con motivo del permiso, las cláusulas regulatorias en el previstas, no crean derechos adquiridos, pues las mismas se encuentran vinculadas a las disposiciones aplicables, las que se encuentran sujetas a reformas y modificaciones o simplemente al cumplimiento de determinados requisitos de carácter formal, según se exija en aras del interés social, ya que, se insiste, se trata de un aprovechamiento de un bien de dominio público, como es la energía eléctrica.

Sirve de apoyo a lo anterior por analogía, la tesis 1a. L/2016 (10a.) emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubro y texto siguientes: ‘TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN. EL ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO TRANSITORIO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY’. (Transcribe).

De ahí que el artículo decimotercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica no viole el principio de irretroactividad de la ley contenido en el artículo 14, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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Por otra parte, resulta infundado el segundo concepto de violación, de la parte quejosa, en donde esencialmente aduce que se viola en su perjuicio lo dispuesto en el artículo 5 constitucional, toda vez que el legislador obliga a la quejosa a presentar cierta notificación ante la Comisión Reguladora de Energía, lo cual es inconstitucional al impedírsele el ejercicio a su libertad de comercio.

Que el legislador pretende limitar o privar a su representada de utilizar o ejercer los derechos adquiridos en su permiso de cogeneración, sin que se estén afectando los derechos de la sociedad por lo que solicita se conceda el amparo.

Para dar respuesta a este argumento, cabe puntualizar que ha sido criterio de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que los derechos humanos no son absolutos y en esa medida pueden ser restringidos; sin embargo, con fundamento en el artículo 1 de la Constitución Federal, las suspensiones o restricciones no pueden hacerse de manera arbitraria sino, en todo momento, en los casos y bajo las condiciones que establece la propia Constitución y conforme a las leyes que se emitan por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Al respecto, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte ha sostenido que la libertad de trabajo no es absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que su ejercicio está condicionado a que la actividad realizada sea lícita, que no afecte derechos de terceros ni de la sociedad en general. En cuanto a la libertad de comercio, se ha establecido que sólo puede limitarse en dos supuestos: primero, por determinación judicial y cuando se afecten derechos de terceros y, segundo, por resolución gubernativa en los casos específicos previstos en ley, y cuando se afecten derechos de la sociedad, lo que se desprende de la jurisprudencia P./J. 28/99 y de la tesis aislada P. LXXXVIII/2000, de rubros siguientes:

‘LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o., PÁRRAFO PRIMERO,

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DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS)’. (Transcribe).

‘LIBERTAD DE COMERCIO. ALCANCES DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL’. (Transcribe).

En este contexto, resultan infundados los argumentos que vierte la parte quejosa, pues de la lectura del artículo reclamado, no se advierte que el hecho de requerir que se cumplan diversos requisitos para poder realizar el contrato de interconexión legado, se hagan nugatorios sus derechos o que impida que la quejosa continúe realizando sus actividades como lo venía haciendo, pues además tampoco aduce de qué manera pudiera verse afectado su derecho a la libertad de comercio, además de que el acto de aplicación de la norma cuya inconstitucionalidad se reclama, no se trata de una determinación judicial por afectar a derechos de terceros, ni de una resolución gubernativa, sino un oficio por medio del cual se le niega la posibilidad de celebrar un contrato de interconexión legado por no haber reunido los requisitos previstos en la ley.

De ahí que no puede considerarse que la disposición reclamada sea inconstitucional, pues se insiste, para tener acceso al contrato de interconexión legado, la parte actora debió ajustarse a las disposiciones legales correspondientes, puesto que ningún precepto constitucional obliga al Estado Mexicano a otorgarle un derecho sin cumplir previamente con los requisitos que establecen las leyes, sin que con ello se estime, que pudiera violarse su libertad de comercio.

En las relatadas circunstancias, al resultar infundados los conceptos de violación analizados, lo conducente es negar el amparo y protección de la justicia federal solicitados respecto del artículo decimotercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica. (…)”.

QUINTO. Síntesis de agravios. Contra la sentencia recurrida,

la quejosa recurrente aduce los argumentos siguientes:

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I. La sentencia de primera instancia transgrede lo dispuesto en

los artículos 74, fracciones II y III, 75 y 78 de la Ley de Amparo, toda

vez que el juez de distrito, al sostener que el artículo decimotercero

transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica no

transgrede el derecho de irretroactividad, soslayó lo siguiente:

La empresa quejosa obtuvo de la Comisión Reguladora de

Energía el permiso de cogeneración de energía eléctrica ********** al

tenor de la abrogada Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica;

permiso cuyas condiciones primera, segunda y tercera comprenden el

derecho a celebrar el contrato de interconexión legado, dado que, al

ser la única forma de portear, de él depende la conducción y entrega

de la energía eléctrica a los establecimientos asociados a la

cogeneración.

La primera condición del permiso en comento establece

que tiene como finalidad satisfacer las necesidades de energía

eléctrica de las instalaciones consideradas como establecimientos

asociados a la cogeneración, y que incluye la conducción,

transformación y entrega de la energía eléctrica generada, para lo

cual es indispensable el contrato de interconexión legado, lo que

revela que la celebración de éste forma parte integral del permiso y no

se constituye como una mera expectativa de derecho.

El permiso de cogeneración pierde cualquier sentido y

eficacia sin la posibilidad de un contrato de interconexión legado, pues

no resultaría posible conducir ni entregar la energía eléctrica a los

establecimientos asociados a la cogeneración. Esto es, la celebración

del contrato de interconexión legado materializa el destino de la

energía eléctrica generada, dado que es por su conducto que ésta se

21


puede transmitir y entregar a los establecimientos asociados a la

cogeneración.

Dicho permiso establece el deber de suscribir un contrato

de interconexión legado en el caso de que la interesada requiera

interconectar la central de generación con el Sistema Eléctrico

Nacional; siendo que, en el caso, la empresa tiene la necesidad y el

derecho de portear un parte de la energía eléctrica a sus plantas

industriales.

Además, el artículo segundo transitorio de la Ley de la

Industria Eléctrica dispone que los permisos y contratos otorgados o

tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía

Eléctrica continuarían rigiéndose por ese ordenamiento; lo que revela

aún más el derecho a obtener un contrato de interconexión en

términos de esa ley, conforme a la cual si se requiere una

interconexión al Sistema Eléctrico Nacional, debe suscribirse un

contrato de interconexión legado.

La obligación prevista en la norma reclamada de

comunicar a la Comisión Reguladora de Energía en un plazo de

sesenta días la intención de continuar con el proyecto que ampara el

permiso de cogeneración, como condicionante para posibilitar la

celebración del contrato de interconexión legado, desconoce el

derecho adquirido a suscribir éste e implica una aplicación retroactiva,

simplemente por el hecho de que esa obligación no existía en el

momento en que se obtuvo el indicado permiso.

El Acuerdo por el que se emite el Manual de Contratos de

Interconexión Legados publicado en el Diario Oficial de la Federación

22


el trece de mayo de dos mil dieciséis, en su inciso 2.1.1 y su punto

2.2.1, define ese tipo de contratos y establece que: “se destina para

las necesidades de establecimientos asociados a la cogeneración o a

la exportación”, lo que demuestra, aún más, que el permiso de

cogeneración está forzosamente vinculado al contrato de

interconexión legado regulado por la Ley del Servicio Público de

Energía Eléctrica, por lo que se generó un derecho para celebrarlo.

Asimismo, los artículos 101 y 104 del Reglamento de la

Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica establecen que para

aprovechar un permiso de cogeneración es indispensable que la

electricidad generada se destine a la satisfacción de las necesidades

de establecimientos asociados a la cogeneración, para lo que es

indispensable el contrato de interconexión legado, que permite la

conexión a la central de energía.

Destaca que la figura del “porteo” sólo estaba prevista en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, y no en la Ley de la Industria Eléctrica; lo que justifica la pretensión de la empresa quejosa de que se respete su derecho adquirido a celebrar un contrato de interconexión legado, pues, de lo contrario, estaría impedida para entregar energía eléctrica a sus plantas industriales, que fue la finalidad perseguida al tramitar y obtener el permiso de cogeneración y sobre la cual se ha hecho una inversión aproximada de US$**********.

El artículo decimotercero transitorio de la Ley de la

Industria Eléctrica no puede modificar los términos en que se concedió

el permiso de cogeneración, pues sus supuestos y consecuencias se

generaron de manera inmediata, lo que revela que se adquirió el

23


derecho para celebrar un contrato de interconexión legado que es

necesario para portear la energía eléctrica generada a los

establecimientos asociados a la cogeneración; por lo que si en el

momento en que se otorgó aquel permiso no existía disposición que

obligara a la quejosa a realizar una comunicación a la Comisión

Reguladora de Energía sobre la intención de continuar el proyecto, la

norma reclamada, al imponer este deber, transgrede el derecho de

irretroactividad.

El permiso de cogeneración se justifica por el

autoconsumo y es ajeno al servicio público en términos del artículo 3,

fracción I, de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (como lo

sostuvo esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la

controversia constitucional 22/2001), por lo que no puede verse

limitado o condicionado por requisitos no previstos en la normatividad

vigente en la época en que fue otorgado, ni siquiera por legislaciones

posteriores, Máxime que los artículos 25 y 28 de la Constitución

Federal permiten que la iniciativa privada genere su propia energía

eléctrica.

La cláusula decimocuarta, fracción V, del permiso de

cogeneración no constituye un elemento reglamentario que impida la

generación de un derecho adquirido, sino que, en realidad, se trata de

un elemento contractual dirigido a conceder ventajas económicas para

el permisionario (a efecto de garantizar sus inversiones y mantener su

equilibrio financiero), por lo que debe considerarse que la posibilidad

de celebrar un contrato de interconexión legada constituye un derecho

adquirido; por lo que la condicionante introducida mediante la norma

reclamada de presentar un aviso de intención de continuar con el

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proyecto en un plazo de sesenta días a partir de la entrada en vigor de

la Ley de la Industria Eléctrica, constituye un requisito retroactivo.

II. Por otra parte, la inconforme sostiene que la sentencia

recurrida es violatoria de los artículos 74 y 75 de la Ley de Amparo,

toda vez que, en oposición a lo sostenido por el juez de distrito, el

artículo decimotercero, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria

Eléctrica transgrede la libertad de comercio, habida cuenta de que:

Impide a la empresa quejosa contar con un contrato de

interconexión legado indispensable para desarrollar la actividad

económica del grupo empresarial en las mejores condiciones de

productividad y competitividad, dado que se le impide el desarrollo de

su proyecto para portear y entregar la energía eléctrica generada a los

establecimientos asociados con la cogeneración.

Proscribe a la amparista la celebración de un contrato de

interconexión legada, por lo que la energía eléctrica que autogenera

no puede destinarse a la satisfacción de las necesidades de sus

establecimientos asociados; es decir, esos no contarán con el recurso

eléctrico que sería proporcionado por la cogeneración.

Máxime si la empresa quejosa invirtió una parte importante

de sus recursos para el desarrollo del proyecto de autogeneración,

que ya no podrá materializarse, por lo que el ahorro que significaba la

utilización y entrega de la energía eléctrica generada a los

establecimientos asociados, se perderá, en afectación directa a las

actividades industriales del grupo empresarial.

El proyecto de autogeneración tenía como finalidad no

solicitar del Gobierno Federal la prestación del servicio de energía

25


eléctrica, sino ser autosuficiente en dicho recurso para la actividad

industrial y la de los establecimientos asociados.

SEXTO. Estudio de fondo. Son inoperantes los argumentos

expuestos en el agravio mediante el cual la parte recurrente insiste en

que el artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley

de la Industria Eléctrica es violatorio del principio de irretroactividad,

específicamente en la parte en que expone situaciones propias y

particulares, como lo son:

Las condiciones específicas del permiso de cogeneración

de energía eléctrica ********** otorgado a la ahora amparista.

De no permitirse la celebración del contrato de

interconexión legado, la hoy empresa quejosa estaría impedida para

entregar energía eléctrica a sus plantas industriales.

La finalidad de tramitar y obtener el permiso de

cogeneración fue el autoabastecimiento de energía eléctrica, sobre lo

cual se ha hecho una inversión aproximada de US$********** (diez

millones de dólares).

En efecto, no es factible analizar la constitucionalidad de la

norma reclamada, específicamente en relación con el principio de

irretroactividad, a partir de los objetivos que buscaba la ahora

empresa quejosa con la firma del contrato de cogeneración ni de lo

que ha invertido para lograr el autoabastecimiento y la entrega de

energía eléctrica a sus plantas industriales, lo que revela la

inoperancia de estos argumentos con base en el criterio sustancial

contenido en la jurisprudencia 71/2006 de esta Segunda Sala,

publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

26


Novena Época, Tomo XXIII, junio de dos mil seis, página doscientos

quince, que dice:

“NORMAS GENERALES. SON INOPERANTES LOS ARGUMENTOS EXPRESADOS EN SU CONTRA SI SU INCONSTITUCIONALIDAD SE HACE DEPENDER DE LA SITUACIÓN PARTICULAR DEL SUJETO A QUIEN SE LE APLICAN. Si se toma en consideración que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma general deriva de sus propias características, en razón de todos sus destinatarios y no de que uno de ellos pueda tener determinados atributos, es inconcuso que los argumentos que se hagan valer, en vía de conceptos de violación o agravios, en contra de disposiciones generales, y que hagan depender su inconstitucionalidad de situaciones o circunstancias individuales, propias del quejoso, independientemente del conjunto de destinatarios de la norma, deben ser declarados inoperantes porque no podrían cumplir con su finalidad de demostrar la violación constitucional que se le atribuye y que por la naturaleza de la ley debe referirse a todos los destinatarios de la norma y no sólo a uno de ellos”.

Por lo demás, son infundados el resto de los argumentos a

través de los cuales la parte inconforme aduce que la sentencia

recurrida es violatoria de los artículos 74, fracciones II y III, 75 y 78 de

la Ley de Amparo, toda vez que el artículo decimotercero transitorio,

fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica transgrede el

derecho de irretroactividad, en lo toral, porque la obligación que

establece de comunicar a la Comisión Reguladora de Energía en un

plazo de sesenta días naturales la intención de continuar con el

proyecto que ampara el permiso de cogeneración como condicionante

para posibilitar la celebración del contrato de interconexión legado,

desconoce el derecho adquirido a suscribir éste e implica una

aplicación retroactiva, por el hecho de que esa obligación no regía a

los permisos de cogeneración obtenidos conforme a la legislación

27


anterior; siendo que, además, esa condicionante se constituye en un

obstáculo para ejercer la actividad que autorizan esos permisos

(conducción, transformación y entrega de la energía eléctrica

generada a los establecimientos asociados), pues, para ello, es

indispensable el contrato de interconexión legado, lo que revela la

existencia de un derecho adquirido a éste y no una mera expectativa

de derecho.

A efecto de demostrar la anterior afirmación, debe destacarse

que el artículo 14 constitucional señala que: “a ninguna ley se dará

efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, lo que se traduce

en el principio de irretroactividad, que protege al particular contra la

aplicación de una norma cuya vigencia hubiere iniciado de manera

posterior a los hechos materia de la regulación. Problema jurídico que

se presenta, por lo general, como un conflicto de normas emitidas

sucesivamente y que tienden a regular un mismo hecho, un mismo

acto o una misma situación.

Al respecto, esta prohibición de afectar hechos o situaciones

hacia el pasado, es decir, que acontecieron antes de su vigencia,

sobre todo cuando se causa un perjuicio al gobernado, debe ser

atendida no sólo por las autoridades aplicadoras de la norma, sino

también por el legislador que queda constreñido a no expedir leyes

que en sí mismas resulten retroactivas, pues la intención del

Constituyente en el indicado precepto constitucional fue prever de

manera absoluta que a ninguna ley se le diera efecto retroactivo, sin

atender a si dicho efecto nace de la aplicación de la ley por las

autoridades, o a si la ley por sí misma lo produce desde el momento

de su promulgación, pues resultaría incongruente admitir que el

amparo proceda contra las leyes y se niegue cuando se demuestre

28


que sus preceptos automáticamente vuelven sobre el pasado,

lesionando derechos adquiridos.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha

considerado como parámetros para determinar si una ley resulta

aplicable o no de manera retroactiva, esencialmente, por una parte, la

teoría de los componentes de toda norma jurídica como son el

supuesto y su consecuencia y, por otra, la de los derechos adquiridos

y de las expectativas de derechos.

La primera teoría –de los componentes de la norma–, fue

desarrollada al tenor de la jurisprudencia 123/2001, pronunciada por el

Tribunal Pleno, consultable en el Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta, Novena Época, tomo XIV, octubre de dos mil uno, página

dieciséis, que dice:

“RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA. Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irretroactividad prevista en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se realiza, ésta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; sin embargo, el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato, pues puede suceder que su realización ocurra fraccionada en el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la consecuencia son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma, para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las hipótesis que pueden presentarse en relación con el tiempo en que se realicen los componentes

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de la norma jurídica. Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis: 1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella. En este caso, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. El caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3. También puede suceder que la realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su vigencia, no dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos después de que la nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por el establecimiento de un plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas consecuencias era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición tampoco deberá suprimir, modificar o condicionar las consecuencias no realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las modalidades señaladas en la nueva ley. 4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó, si son modificados por una norma posterior, ésta no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales supuestos se vinculan”.

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Conforme a la jurisprudencia en comento, toda norma jurídica

contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se

realiza, ésta debe producirse, generándose así la operatividad de la

norma, por regla general, respecto de situaciones que nazcan con

posterioridad a su entrada en vigor; por lo que una disposición de

observancia general será retroactiva cuando la hipótesis que prevé

desconozca situaciones jurídicas definidas al amparo de una norma

anterior o sobre los derechos adquiridos por los gobernados con

anterioridad a su entrada en vigor.

Por lo que hace a la segunda teoría –de los derechos

adquiridos y las meras expectativas de derecho–, debe atenderse a la

tesis LXXXVIII/2001 sustentada por esta Segunda Sala, visible en el

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,

tomo XIII, página trescientos seis, cuyo tenor es:

“IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. NO SE VIOLA ESA GARANTÍA CONSTITUCIONAL CUANDO LAS LEYES O ACTOS CONCRETOS DE APLICACIÓN SÓLO AFECTAN SIMPLES EXPECTATIVAS DE DERECHO, Y NO DERECHOS ADQUIRIDOS. Conforme a la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en cuanto al tema de la irretroactividad desfavorable que se prohíbe, se desprende que ésta se entiende referida tanto al legislador, por cuanto a la expedición de las leyes, como a la autoridad que las aplica a un caso determinado, ya que la primera puede imprimir retroactividad, al modificar o afectar derechos adquiridos con anterioridad y la segunda, al aplicarlo, produciéndose en ambos casos el efecto prohibido por el Constituyente. Ahora bien, el derecho adquirido es aquel que ha entrado al patrimonio del individuo, a su dominio o a su haber jurídico, o bien, es aquel que implica la introducción de un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona o

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haber jurídico; en cambio, la expectativa de derecho es una pretensión o esperanza de que se realice una situación determinada que va a generar con posterioridad un derecho; es decir, mientras que el derecho adquirido constituye una realidad, la expectativa de derecho corresponde al futuro. En estas condiciones, se concluye que si una ley o un acto concreto de aplicación no afectan derechos adquiridos sino simples expectativas de derecho no violan la garantía de irretroactividad de las leyes prevista en el precepto constitucional citado".

Como puede apreciarse, el criterio aquí reproducido distingue

entre derechos adquiridos y las meras expectativas de derecho, y

concluye que, conforme al principio de irretroactividad, los actos de

autoridad no pueden afectar o modificar derechos adquiridos durante

la vigencia de una ley anterior, ya que aquéllos se regirán siempre por

la ley a cuyo amparo nacieron y entraron a formar parte del patrimonio

de las personas, aun cuando esa ley hubiese dejado de tener vigencia

al haber sido sustituida por otra diferente; en cambio, una nueva ley

podrá afectar simples expectativas o esperanzas de gozar de un

derecho que aún no ha nacido en el momento en que entró en vigor,

sin que se considere retroactiva en perjuicio del gobernado.

Así, de conformidad con las teorías admitidas por esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación, resulta que una norma es

retroactiva cuando trata de modificar o alterar derechos adquiridos o

supuestos jurídicos y consecuencias de éstos que nacieron bajo la

vigencia de una disposición anterior, lo que sin lugar a dudas es

contrario a lo establecido en el artículo 14 constitucional; pero esto no

sucede cuando se está en presencia de meras expectativas de

derecho o de situaciones que aún no se han realizado o

consecuencias no derivadas de los supuestos regulados en la ley

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anterior, pues en esos casos sí se permite que la nueva norma las

regule.

Ahora, debe atenderse al texto del artículo 25 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dice:

“Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo.

El Estado velará por la estabilidad de las finanzas públicas y del sistema financiero para coadyuvar a generar condiciones favorables para el crecimiento económico y el empleo. El Plan Nacional de Desarrollo y los planes estatales y municipales deberán observar dicho principio.

El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.

Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación.

El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el

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Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan. Tratándose de la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como de la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto por los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución. En las actividades citadas la ley establecerá las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas productivas del Estado, así como el régimen de remuneraciones de su personal, para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad, productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las mejores prácticas, y determinará las demás actividades que podrán realizar.

Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo.

Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.

La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.

La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado

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contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y regionales, en los términos que establece esta Constitución.

A fin de contribuir al cumplimiento de los objetivos señalados en los párrafos primero, sexto y noveno de este artículo, las autoridades de todos los órdenes de gobierno, en el ámbito de su competencia, deberán implementar políticas públicas de mejora regulatoria para la simplificación de regulaciones, trámites, servicios y demás objetivos que establezca la ley general en la materia”.

La norma reproducida contiene una de las funciones más

importantes que la Constitución Federal le asigna al Estado, a saber,

la rectoría que fomente el desarrollo nacional con base en la

capacidad para conducir la actividad económica del país, con la

finalidad de que ésta sea integral y sustentable, que fortalezca la

soberanía nacional y su régimen democrático y que permita el pleno

ejercicio de la libertad y dignidad de los individuos, grupos y clases

sociales. Y, al efecto, le proporciona como instrumento la planeación

del desarrollo nacional, que tiene como una de sus características centrales que debe ser democrática, lo que significa que concurren

todos los sectores del país.

En efecto, para que el Estado ejerza la rectoría económica, la

Carta Magna lo dota de riqueza nacional (recursos naturales, suelo,

subsuelo, tierras, aguas, etcétera), lo faculta para que se encargue de

las actividades estratégicas, le proporciona instrumentos de política

económica y establece los criterios de participación pública, privada y

social. Esto es, le impone la obligación de llevar a cabo la regulación

de las actividades que demande el interés general, lo que, desde

luego, implica la facultad de expedir la normatividad respectiva que

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imponga las condiciones regulatorias sobre las actividades prioritarias

en la economía nacional, en las que puede concurrir el sector público,

el sector social y el sector privado.

Cabe precisar que el texto anterior del propio artículo 25 –

previo a la reforma constitucional en materia energética publicada en

el Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil

trece–, también encomendaba al sector público, de manera exclusiva,

las áreas estratégicas a que se refería el artículo 28, párrafo cuarto,

de la propia Carta Magna –correos, telégrafos y radiotelegrafía,

petróleo y demás hidrocarburos, petroquímica básica, minerales

radioactivos y generación de energía nuclear, y electricidad–, con

facultades para regular la participación de los sectores sociales y

privado de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas

prioritarias del desarrollo.

Y es precisamente para posibilitar esta participación de los

diferentes sectores que, en el marco de las actividades reguladas,

surgen las concesiones, los permisos, los contratos administrativos o

cualquier otro acto de naturaleza similar, en los que, a partir de lo

establecido en la normatividad respectiva, se fijan las condiciones de

manejo, explotación y/o aprovechamiento de un servicio público o de

bienes de dominio del Estado, los cuales no pueden concebirse como

simples actos contractuales en los que sólo rija la voluntad de las

partes, sino que se trata de actos administrativos en los que también

existen elementos reglados.

Ciertamente, no debe soslayarse que, respecto de las

actividades reconocidas constitucionalmente, el Estado tiene amplias

facultades de dirección económica (tanto legislativas como

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administrativas y regulatorias); lo que implica que en los contratos,

permisos o concesiones se establecen no sólo cláusulas de tipo

contractual, sino también ciertas condiciones regulatorias vinculadas

al marco legal que fija las condiciones generales a las que deberá

sujetarse el interesado o titular, las cuales podrán ser modificadas por

el Estado atendiendo a decisiones que importen intereses de la

colectividad, sin que para ello sea necesario el consentimiento de

aquél. Es decir, cuando se reforma la normatividad relativa, ésta

puede modificar los términos de las condiciones reglamentarias del

título de concesión, aun sin la intervención del gobernado, ya que no

se puede convenir con éste reformas a la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, a las leyes o a los reglamentos

respectivos, al ser jurídicamente inadmisible.

Y, en este tenor, los contratos, permisos o concesiones en los

que se pacten cláusulas regulatorias –entendidas como las

estipulaciones que determinan las condiciones de la concesión que se

encuentran vinculadas al marco normativo que regula los términos

generales de las concesiones a los que deberán sujetarse los

concesionarios y los cuales podrá modificar el Estado atendiendo al

interés público–, no crean derechos adquiridos por tres razones

fundamentales: la primera, porque éstas se encuentran vinculadas a

la legislación relativa, que simplemente codifica los términos

generales de las concesiones; la segunda, en virtud de que dicha

normatividad se encuentra sujeta a reformas y modificaciones, según

lo exija el interés público; y la tercera, en razón de que precisamente

por esa dinámica legislativa y administrativa, esos derechos no

pueden ni deben entrar o conformar el patrimonio del concesionario2. 2 Al respecto, sirven de fundamento las tesis LXXVII/2005 de la Primera Sala, publicada en el Semanario

judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, agosto de dos mil cinco, página doscientos noventa y siete, de rubro: “CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. LAS MODIFICACIONES A SUS CLÁUSULAS REGULATORIAS EN VIRTUD DE REFORMAS A LA LEGISLACIÓN RELATIVA, AL NO AFECTAR DERECHOS ADQUIRIDOS DEL

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Es ilustrativo el criterio sustancial contenido en la tesis XLIII/2000 de

esta Segunda Sala, consultable en el Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XI, mayo de dos mil,

página trescientos nueve, que dice:

“INSTITUCIONES DE ASISTENCIA PRIVADA PARA EL DISTRITO FEDERAL. LA LEY RELATIVA, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE DICHA ENTIDAD EL 14 DE DICIEMBRE DE 1998, NO ES RETROACTIVA. Del examen de dicha ley, específicamente de sus artículos 1o., 2o., fracciones IV, V y XIV, 8o. y 71, tanto a la luz de la teoría de los componentes de la norma, como tomando en cuenta la teoría de los derechos adquiridos, se infiere que dicho ordenamiento no viola la garantía de irretroactividad que establece el artículo 14 constitucional, en virtud de que regula supuestos y consecuencias producidas a partir del inicio de su vigencia, sin afectar consecuencias producidas en el pasado; por lo tanto, las instituciones de asistencia privada que ya existían antes de la vigencia de dicha ley estuvieron reguladas por la ley anterior, pero en cuanto ésta quedó abrogada por el artículo segundo transitorio de la actual, pasaron a ser regidas por el nuevo ordenamiento, que no incurre en retroactividad en virtud de que no afecta supuestos y consecuencias producidas u originadas al amparo de las normas abrogadas, ni desconoce la naturaleza y existencia jurídica de tales instituciones, sino que sujeta a éstas, lo mismo que a las constituidas a partir de su vigencia a las nuevas normas, debiendo agregarse que aquellas instituciones que ya existían no adquirieron, por ese solo hecho, el derecho a mantener indefinidamente el mismo régimen vigente en la fecha en que se constituyeron, pues el legislador no está impedido para introducir nuevas normas, o bien, modificar o derogar las existentes, de acuerdo con las necesidades que demande la sociedad”.

CONCESIONARIO NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LEYES”; y L/2016 también de la Primera Sala, consultable en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 28, marzo de dos mil dieciséis, Tomo I, página novecientos noventa y seis, de rubro: “TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN. EL ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO TRANSITORIO DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY”.

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Asimismo, sirve de apoyo la tesis aislada de esta Segunda

Sala publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta

Época, Tomo LXVIII página mil setecientos noventa, que dice:

“FARMACÉUTICOS, LIMITACIONES A LAS ACTIVIDADES DE LOS (LEGISLACION DE YUCATÁN). Las autorizaciones que en materia de policía se otorgan por la autoridad correspondiente, no constituyen un derecho adquirido, sino más bien una facultad, y no son un obstáculo para que las legislaturas hagan las modificaciones que exige el bienestar público en que se fundan las leyes de policía, que por su naturaleza, son forzosamente variables, pues tienen que irse adaptando a las necesidades sociales a que deben atender. Por tanto, si por un decreto, se modificó el artículo 66 del Código Sanitario del Estado de Yucatán, en el sentido de permitir a los farmacéuticos no titulados, ser responsables de farmacias, y después por otro decreto, se volvió al texto primitivo de dicho artículo, exigiendo a los responsables de farmacias, el título respectivo, no puede decirse que se haya operado el fenómeno de retroactividad, ya que esto sólo sucedería si el último decreto pretendiera desconocer las actividades realizadas por los farmacéuticos no titulados, durante el periodo en que rigió el decreto anterior, pues entonces se volvería sobre el pasado, para modificar una situación definitiva; pero cuando la reforma a dicho Código Sanitario, se va a aplicar en lo futuro, dejando intacta la situación pasada, no puede hablarse de que esa reforma tenga carácter retroactivo”.

Pues bien, el artículo 27, párrafo sexto, de la Constitución

Federal, en su texto anterior a la reforma energética publicada en el

Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil trece,

establecía que: “corresponde exclusivamente a la Nación generar,

conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que

tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia

no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación

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aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para

dichos fines”.

Bajo este marco, la Ley del Servicio Público de Energía

Eléctrica reglaba lo relativo a la prestación del servicio público de

electricidad, así como a las demás actividades relacionadas; y, en sus

artículos 3, fracción I, 36, fracción II, 38 y 39, establecía:

“Artículo 3. No se considera servicio público:

I. La generación de energía eléctrica para autoabastecimiento, cogeneración o pequeña producción; (…)”.

“Artículo 36. La Secretaría de Energía considerando los criterios y lineamientos de la política energética nacional y oyendo la opinión de la Comisión Federal de Electricidad, otorgará permisos de autoabastecimiento, de cogeneración, de producción independiente, de pequeña producción o de importación o exportación de energía eléctrica, según se trate, en las condiciones señaladas para cada caso: (…)

II. De cogeneración, para generar energía eléctrica producida conjuntamente con vapor u otro tipo de energía térmica secundaria, o ambos; cuando la energía térmica no aprovechada en los procesos se utilice para la producción directa o indirecta de energía eléctrica o cuando se utilicen combustibles producidos en sus procesos para la generación directa o indirecta de energía eléctrica y siempre que, en cualesquiera de los casos:

a) La electricidad generada se destine a la satisfacción de las necesidades de establecimientos asociados a la cogeneración, siempre que se incrementen las eficiencias energética y económica de todo el proceso y que la primera sea mayor que la obtenida en plantas de generación convencionales. El permisionario puede no ser el operador de los procesos que den lugar a la cogeneración.

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b) El solicitante se obligue a poner sus excedentes de producción de energía eléctrica a la disposición de la Comisión Federal de Electricidad, en los términos del artículo 36-Bis. (…)”.

“Artículo 38. Los permisos a que se refieren las fracciones I, II, IV y V del artículo 36 tendrán duración indefinida mientras se cumplan las disposiciones legales aplicables y los términos en los que hubieran sido expedidos. Los permisos a que se refiere la fracción III del propio artículo 36 tendrán una duración de hasta 30 años, y podrán ser renovados a su término, siempre que se cumpla con las disposiciones legales vigentes”.

“Artículo 39. Salvo lo dispuesto en el inciso c) de la fracción IV del artículo 36, no se requerirá de permiso para el autoabastecimiento de energía eléctrica que no exceda de 0.5 MW. Tampoco se requerirá de permiso para el funcionamiento de plantas generadoras, cualquiera que sea su capacidad, cuando sean destinadas exclusivamente al uso propio en emergencias derivadas de interrupciones en el servicio público de energía eléctrica; dichas plantas se sujetarán a las Normas Oficiales Mexicanas que establezca la Secretaría de Energía, escuchando a la Comisión Federal de Electricidad”.

Las normas reproducidas establecían que, en materia de

energía eléctrica, no se consideraba servicio público, entre otras

actividades, la cogeneración, entendida como: (1) la producción de

energía eléctrica conjuntamente con vapor u otro tipo de energía

térmica secundaria, o ambas; (2) la producción directa o indirecta de

energía eléctrica a partir de energía térmica no aprovechada en los

procesos de que se trate, o (3) la producción directa o indirecta de

energía eléctrica utilizando combustibles producidos en los procesos

de que se trate; procedimiento cuya ventaja se ceñía a una mayor

eficiencia energética, ya que se aprovechaba tanto el calor como la

energía mecánica o eléctrica de un único proceso, en vez de utilizar

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una central eléctrica convencional y una caldera convencional para las

necesidades de calor.

Al respecto, el permiso que otorgaba la Secretaría de Energía

estaba condicionado a que: (I) la electricidad generada se destinara a la satisfacción de las necesidades de establecimientos asociados a la cogeneración, entendidos como los de las personas

físicas o morales que utilizan o producen el vapor, la energía térmica o

los combustibles que dan lugar a los procesos base de la

cogeneración, o que sean copropietarios de las instalaciones o socios

de la sociedad de que se trate; y (II) el permisionario se obligara a poner sus excedentes de energía eléctrica a disposición de la Comisión Federal de Electricidad, de acuerdo con lo previsto en el

artículo 36 bis de la misma Ley del Servicio Público de Energía

Eléctrica que, en lo que interesa, decía:

“Artículo 36 bis. Para la prestación del servicio público de energía eléctrica deberá aprovecharse tanto en el corto como en el largo plazo, la producción de energía eléctrica que resulte de menor costo para la Comisión Federal de Electricidad, considerando para ello las externalidades ambientales para cada tecnología, y que ofrezca, además, óptima estabilidad, calidad y seguridad del servicio público, a cuyo efecto se observará lo siguiente: (…)

III. Para la adquisición de energía eléctrica que se destine al servicio público, deberá considerarse la que generen los particulares bajo cualesquiera de las modalidades reconocidas en el artículo 36 de esta ley;

IV. Los términos y condiciones de los convenios por los que, en su caso, la Comisión Federal de Electricidad adquiera la energía eléctrica de los particulares, se ajustarán a lo que disponga el

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reglamento, considerando la firmeza de las entregas; (…)”.

Como se ve, para la prestación del servicio público de energía

eléctrica se debía aprovechar la producción que resultara de menor

costo para la Comisión Federal de Electricidad y, en ese tenor, debía

considerarse la que generaban los particulares bajo las modalidades

de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente,

pequeña producción e importación o exportación; para lo cual los

titulares de los permisos correspondientes debían proporcionar a la

indicada comisión: (1) el excedente de la energía eléctrica que

producían, es decir, la que ya no ocupaban para la satisfacción de sus

necesidades, y (2) la energía eléctrica requerida para el servicio

público cuando éste se veía interrumpido por caso fortuito o fuerza

mayor, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución

correspondiente, como se advierte del artículo 90 del Reglamento de

la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que decía:

“Artículo 90. Los titulares de los permisos a que se refiere este capítulo están obligados a: (…)

III. Proporcionar, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución correspondiente, la energía eléctrica requerida para el servicio público, cuando por caso fortuito o fuerza mayor dicho servicio se vea interrumpido o restringido, y únicamente por el lapso que comprenda la interrupción o restricción; (…)

VI. Una vez que se inicie la operación de las instalaciones, y exclusivamente para fines estadísticos, informar a la Secretaría, en los formatos que la misma defina, el tipo y volumen del combustible utilizado y la cantidad de energía eléctrica generada, especificando la parte utilizada para la satisfacción de necesidades propias del permisionario y la entregada a la Comisión o destinada a la exportación, así

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como, en su caso, las importaciones de energía eléctrica realizadas”.

Y es precisamente para posibilitar estas condicionantes que

era necesaria la interconexión, sobre lo cual es conveniente atender al

artículo 2, fracciones I, X, XVI, XXII, XXIII y XXVI, del indicado

reglamento, que decía:

“Artículo 2. Para efectos de este reglamento, se entenderá por:

I. Área de control: Área geográfica en que se ubica el sistema eléctrico coordinado por el centro de control de área respectivo de la comisión; (…)

X. Energía eléctrica entregada: Energía eléctrica medida en el punto de interconexión que un permisionario entrega a la Comisión; (…)

XVI. Interconexión: Conexión eléctrica entre dos áreas de control o entre la instalación de un permisionario y un área de control; (…)

XXII. Productor externo: Titular de un permiso para realizar actividades de generación que no constituyen servicio público;

XXIII. Punto de interconexión: Punto en donde se conviene la entrega de energía eléctrica de un permisionario a la Comisión, en el cual se medirá la potencia entregada; (…)

XXVI. Sistema eléctrico nacional: El conjunto de instalaciones destinadas a la generación, transmisión, transformación, subtransmisión, distribución y venta de energía eléctrica de servicio en toda la República Mexicana, estén o no interconectadas; (…)”.

Conforme a estas porciones normativas, la interconexión se

definía como la conexión eléctrica entre dos áreas de control o entre

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la instalación de un permisionario y un área de control –en donde se

encuentra el sistema eléctrico coordinado por la Comisión Federal de

Electricidad–; mientras que el punto de interconexión era aquél donde

se convenía la entrega de energía eléctrica de un permisionario a la

indicada comisión y donde se medía la potencia entregada. Así, tratándose de los permisionarios de cogeneración, para poder operar bajo las condiciones que exigía la normatividad anterior –proporcionar a la indicada comisión: (1) el excedente de la energía eléctrica que produzcan, es decir, la que ya no ocupaban para la satisfacción de sus necesidades, y (2) la energía eléctrica requerida para el servicio público cuando éste se veía interrumpido por caso fortuito o fuerza mayor, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución correspondiente–, estaban vinculados a celebrar un contrato de interconexión con la Comisión Federal de Electricidad, precisamente, para estar en condiciones de entregarle la energía eléctrica y obtener una medición que permita el pago respectivo. Supuestos que se

refuerzan si se atiende al contenido de los artículos 124, 126, párrafo

segundo, y 135, fracción II, del propio Reglamento de la Ley del

Servicio Público de Energía Eléctrica, que decían:

“Artículo 124. Toda adición o sustitución de capacidad de generación resultante de la prospectiva del sector eléctrico, deberá hacerse aprovechando la energía eléctrica cuyo costo económico total de largo plazo sea el menor para la Comisión y que proporcione, además, óptima estabilidad, calidad y seguridad en el servicio público”.

“Artículo 126. A la convocatoria podrán responder los particulares en las modalidades de pequeña producción, producción independiente, cogeneración o autoabastecimiento. Cada particular podrá poner a

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disposición de la Comisión, según la modalidad de que se trate, toda su capacidad de generación o su capacidad excedente para satisfacer la totalidad de la capacidad de generación requerida o parte de ésta.

Los permisionarios que tengan excedentes de capacidad podrán poner a disposición de la Comisión la capacidad fuera de convocatoria, en los términos de la fracción II del artículo 135 de este ordenamiento y atendiendo lo previsto en el artículo 124 del presente reglamento”.

“Artículo 135. Para la adquisición de energía eléctrica para el servicio público, tanto en el largo como en el corto plazo, la Comisión celebrará convenios con los titulares de permisos de generación, de acuerdo a lo siguiente:

I. Con los adjudicatarios de las convocatorias a que se refiere la sección anterior, se celebrarán convenios en los que se pacten compromisos de capacidad y se convengan, conforme a las reglas de despacho dispuestas por este Reglamento, las compras de energía;

II. Con los permisionarios de autoabastecimiento y cogeneración, conforme a las metodologías que expida la Secretaría, según la modalidad que se trate, la Comisión podrá celebrar convenios en los que se pacten compromisos de capacidad y adquisición de energía sujetos a las reglas de despacho, atendiéndose a lo siguiente:

a) Hasta por 20 MW cuando se trate de permisionarios de autoabastecimiento, siempre y cuando tengan una capacidad instalada total hasta de 40 MW;

b) Hasta con el cincuenta por ciento de su capacidad total cuando se trate de permisionarios de autoabastecimiento, siempre y cuando tengan una capacidad instalada total superior a 40 MW, y

c) Hasta la totalidad de la producción excedente de los permisionarios de cogeneración.

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El porcentaje que se establece en el inciso b) anterior podrá ser modificado por la Secretaría, conforme a las necesidades de energía que requiera la prestación del servicio público y al nivel de reserva de energía del Sistema Eléctrico Nacional.

III. Con los demás permisionarios podrán celebrarse convenios en los que se acuerden las compras de energía según las reglas de despacho. (…)”.

Y es bajo estos términos que llegaron a expedirse permisos por

parte de la Comisión Reguladora de Energía, sobre lo cual, para

meros efectos ejemplificativos, se reproduce la parte conducente del

otorgado el diecinueve de junio de dos mil cuatro a la ahora empresa

quejosa (folios setenta y dos y siguientes del expediente de amparo)

que, en lo que interesa, estableció como parte del programa y obras de la cogeneración, la interconexión de la central de generación de energía eléctrica con el Sistema Eléctrico Nacional a efecto de lograr la operación comercial y, por ende, la posibilidad para el permisionario de celebrar un contrato de interconexión, según se aprecia de la reproducción siguiente:

“(…) Este permiso autoriza a **********, S.A. de C.V., en lo sucesivo denominada como la Permisionaria, a generar energía eléctrica bajo la modalidad de cogeneración, de conformidad con la Resolución Núm. RES/273/2014, emitida por esta Comisión Reguladora de Energía el 19 de junio de 2014, de acuerdo con los derechos y las obligaciones que se derivan de las siguientes:

CONDICIONES

PRIMERA. Actividad autorizada. La actividad autorizada consiste en la generación de energía eléctrica, bajo la modalidad de cogeneración, conjuntamente con la producción de vapor, con una capacidad a instalar en condiciones ISO de hasta 8.732 MW, para satisfacer las necesidades de energía eléctrica de las instalaciones

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consideradas como establecimientos asociados a la cogeneración que se mencionan en la condición tercera. El ejercicio de la actividad autorizada incluye la conducción, transformación y entrega de la energía eléctrica generada.

SEGUNDA. Disposiciones jurídicas aplicables. La actividad autorizada se sujetará a lo previsto en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, su Reglamento, las Normas Oficiales Mexicanas, las disposiciones administrativas de carácter general que dicte la Comisión Reguladora de Energía, las Condiciones de este permiso y las demás disposiciones jurídicas que resulten aplicables.

TERCERA. Aprovechamiento de la energía eléctrica generada. La energía eléctrica que se genere deberá destinarse exclusivamente a la satisfacción de las necesidades de energía eléctrica de las instalaciones consideradas como establecimientos asociados a la cogeneración, de acuerdo con la siguiente distribución de demandas máximas de energía eléctrica:

Núm. Establecimientos Asociados a la Cogeneración Demanda máxima(MW)hasta

1. **********, S.A. de C.V. 5.5052. **********, S.A. de C.V. 3.0753. **********, S.A. de C.V. Usos

propiosTotal 8.580*

CUARTA. Descripción de las instalaciones. El proyecto tiene por objeto la generación de energía eléctrica, a través de un proceso de cogeneración, con las siguientes características.

a) La generación de energía eléctrica conjuntamente con vapor, para satisfacer las necesidades de las instalaciones consideradas como establecimientos asociados a la cogeneración.

b) La generación de energía eléctrica se llevará a cabo utilizando una central que estará integrada por dos motogeneradores a gas con una capacidad en condiciones ISO de 4.366 MW cada uno. La capacidad total de la central en condiciones ISO será de 8.732 MW, con una

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producción estimada anual de energía eléctrica de 70.371 GWh y un consumo estimado anual de 17 384 618.00 m3 de gas natural (615 651.21 GJ).

c) El proceso de cogeneración de energía eléctrica consiste en la generación de energía eléctrica a través de dos motogeneradores a gas, cuyos gases de escape serán conducidos a una caldera dual de recuperación de calor para la producción de vapor, el cual será utilizado en los procesos productivos de la empresa de **********, S.A. de C.V., en su carácter de operador del proceso que da lugar a la cogeneración.

d) La central estará ubicada en la Avenida **********.

QUINTA. Programa, inicio y terminación de obras. El programa de obras a ser desarrollado por la permisionaria se iniciará en agosto de 2014, con la construcción de la obra civil que comprende la cimentación, la construcción del edificio y del banco de ductos, así como la fabricación de los equipos de generación de energía eléctrica, para continuar con la modificación de la instalación de gas natural y sistemas auxiliares, y finalizara con la instalación de los motogeneradores a gas, la modificación de la subestación eléctrica, la interconexión de la central de generación de energía eléctrica con el Sistema Eléctrico Nacional y las pruebas correspondientes. La puesta en operación comercial será en junio de 2015.

SEXTA. Prohibición de venta o enajenación. Salvo en los supuestos previstos expresamente en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y su Reglamento, la Permisionaria no podrá vender, revender o enajenar por cualquier acto jurídico capacidad o energía eléctrica.

SÉPTIMA. Excedentes de producción. En los términos de los artículos 36, fracción II, inciso b) y 36-Bis de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, la Permisionaria pondrá a disposición de la Comisión Federal de Electricidad los excedentes de producción de energía eléctrica que, en su caso, llegue a generar.

OCTAVA. Disponibilidad en caso fortuito o fuerza mayor. En términos del artículo 37, inciso a) de la Ley del

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Servicio Público de Energía Eléctrica, la permisionaria estará obligada a proporcionar, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribución correspondiente, la energía eléctrica requerida para el servicio público cuando, por caso fortuito o fuerza mayor, dicho servicio se vea interrumpido o restringido y únicamente por el lapso que comprenda la interrupción o restricción. […]

DECIMOCUARTA. Obligaciones generales. La permisionaria tendrá, además de las que derivan de la legislación aplicable y de las condiciones del presente Permiso, las obligaciones que a continuación se mencionan:

I. Comunicar a la Comisión Reguladora de Energía la fecha de puesta en servicio de la central de generación dentro de los 15 días hábiles siguientes a que esto suceda;

II. En un plazo de tres meses previos a la operación comercial de la central de generación, la Permisionaria deberá entregar a la Comisión, copia de la documentación que acredite la obtención de la autorización en materia de impacto ambiental;

III. Operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma tal que no constituyan peligro alguno para la Permisionaria o para terceros;

IV. Una vez que inicie la operación de las instalaciones de acuerdo con el programa respectivo, informar trimestralmente en los formatos autorizados para tal afecto, a esta Comisión Reguladora de Energía, dentro de un plazo máximo de 10 días hábiles siguientes al vencimiento de un trimestre natural, exclusivamente con fines estadísticos, el tipo y volumen de combustible utilizado, la cantidad de energía generada, especificando la utilizada para las necesidades de energía eléctrica de los establecimientos asociados a la cogeneración, mencionados en la condición tercera de este permiso y, en su caso, la cantidad de energía eléctrica entregada a la Comisión Federal de Electricidad, y

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V. En el caso de que la permisionaria requiera interconectar la central de generación, a que hace referencia la Condición Cuarta con el Sistema Eléctrico Nacional, aun por tiempos cortos, deberá suscribir el Contrato de Interconexión correspondiente con la Comisión Federal de Electricidad. (…)”.

Sin embargo, como se ha anunciado, el veinte de diciembre de

dos mil trece fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la

reforma constitucional energética, sobre lo cual adquiere relevancia lo

que establecen los artículos 27, párrafo sexto, última parte, y 28,

párrafos cuarto, quinto y octavo, que dicen:

“Artículo 27. (…)

Corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinarán la forma en que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica. (…)”.

“Artículo 28. (…)

No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta

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Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.

El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado. (…)

El Poder Ejecutivo contará con los órganos reguladores coordinados en materia energética, denominados Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, en los términos que determine la ley. (…)”.

Al respecto, la exposición de motivos de treinta y uno de julio

de dos mil trece estableció lo siguiente:

“(…) SECTOR ELÉCTRICO NACIONAL (…)

Así, en 1992 se efectuaron diversas reformas y adiciones a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, en la que se definieron diversas modalidades de generación que no se consideran servicio público, como son la generación de energía eléctrica para autoabastecimiento, cogeneración o pequeña producción; la producción independiente de energía para venta a Comisión Federal de Electricidad (CFE); la exportación, derivada de cogeneración, producción independiente y pequeña producción, así como la importación destinada exclusivamente al abastecimiento para usos propios. Ello dio lugar a las modificaciones en el reglamento de dicha ley en 1993 con objeto de regular las nuevas modalidades de generación, las cuales podrían ser realizadas por particulares, siempre y cuando cumplieran las siguientes condiciones: que la venta de energía fuera exclusiva para CFE; que se satisficieran las necesidades de energía eléctrica de una persona física o moral, de

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copropietarios de instalaciones eléctricas o una sociedad de autoabastecimiento; o se trate de exportación o importación de energía.

Si bien las reformas de 1992 permitieron enfrentar las apremiantes necesidades de inversión, indujeron una mayor eficiencia en el desempeño del sector eléctrico nacional y dieron alternativas competitivas de generación para la industria a través del autoabastecimiento, el modelo es lento y poco flexible para responder a los retos que implica un mayor crecimiento de la demanda, no permite aprovechar la eficiencia que podría aportar una mayor competencia en la generación y comercialización, y tampoco evita los conflictos de interés que tiene la CFE como generador, operador del sistema y prestador de servicios de conducción eléctrica. (…)

COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR ELÉCTRICO (…)

Independientemente del costo de oportunidad que tiene para el Estado hacer inversiones en el sector eléctrico, estas adiciones de capacidad no pueden ser realizadas de la manera más eficiente bajo el modelo actual de industria ni con el esquema tarifario vigente, mismo que, además de no ser competitivo, afecta las finanzas de la CFE. Al respecto, es importante señalar que en los últimos años los ingresos tarifarios vigentes no han permitido compensar los subsidios implícitos en la tarifa con el pago del aprovechamiento que se tiene que hacer a la Secretaría de Hacienda. Aunado al mayor problema que implica el pasivo laboral, el resultado es que el patrimonio de CFE se ha reducido de 449,894 millones de pesos en 2007 a 109,144 millones de pesos en 2012.

Lo anterior es un claro indicativo de la reestructura y reorganización que requiere llevarse a cabo en el sector eléctrico, donde es necesario que los recursos económicos se inviertan de manera eficiente, que la CFE opere como una verdadera empresa en condiciones de competencia justa, que las tarifas reflejen los costos eficientes de la prestación del servicio y los subsidios se otorguen a la demanda. Todo ello, además, garantizando

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que el país cumple con las metas que se impuesto en materia de generación limpia y sustentable.

Ante ello, se propone llevar una reforma constitucional que elimine las restricciones vigentes a la competencia y, posteriormente, una reforma legal que lleve a cabo la separación de las actividades de generación, despacho, transmisión y distribución de energía eléctrica, a fin de lograr dicha competencia de manera plena en generación y comercialización. Estas reformas deberán de ir acompañadas en un nuevo modelo de gestión de negocios y administración del sector eléctrico. (…)

Para lograr lo anterior, es indispensable la desintegración horizontal de los procesos de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica en el entendido, como se ha mencionado, que el Estado dictaría

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las políticas en materia energética y tendría su cargo el operador del sistema eléctrico nacional.

Así, la reforma constitucional propuesta propone reformar la última parte del párrafo sexto del artículo 27 constitucional que actualmente señala:

‘Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines’.

La reforma que Acción Nacional propone está encaminada a eliminar dicha restricción, para que sea a través de la legislación secundaria en donde se establezcan las modalidades de la participación del sector privado. Para ello, se requerirá la expedición de una ley orgánica de la Comisión Federal de Electricidad, que reorganice las funciones administrativas y corporativas de dicha empresa. Además se deberá expedir una nueva ley para el sector eléctrico que considere la participación de nuevos operadores en la generación de energía eléctrica y su comercialización en condiciones de competencia efectiva, el papel que jugará el nuevo operador del sistema y del mercado, así como las distintas filiales de CFE que, bajo condiciones de separación operativa efectiva, lleven a cabo las actividades de generación, transmisión y distribución.

Finalmente, al igual que Petróleos Mexicanos, se insiste que la Comisión Federal de Electricidad seguirá siendo propiedad del Estado, contará con autonomía de gestión, podrá determinar su mejor organización dentro del nuevo marco legal y no será parte del Presupuesto de Egresos de la Federación. (…)”.

En efecto, durante las diferentes etapas del proceso de

reforma, se tuvo en cuenta el modelo que imperaba conforme al cual

la Comisión Federal de Electricidad tenía una capacidad efectiva del

64% (sesenta y cuatro por ciento) de la generación de energía

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eléctrica en el país, mientras que el resto derivaba de la participación

privada en actividades que no se consideraban servicio público, a

saber, los esquemas de productor independiente, autoabastecimiento,

cogeneración, pequeña producción, exportación y usos propios.

Situación que implicó una apertura limitada a ese sector, pues si bien

contribuyó a brindar seguridad energética al país, lo cierto es que el

sistema empezó a quedar rebasado.

Ciertamente, si bien el sistema anterior permitía la participación

privada bajo ciertos esquemas claramente definidos, lo cierto es que

no se contemplaba un mecanismo eficiente para despachar los

excedentes de los productores independientes, pues circunscribía la

venta de flujo eléctrico de los productores independientes a la

Comisión Federal de Electricidad, por lo que quedaban sometidos a

las limitaciones presupuestales de dicho organismo, quedándoles

prohibido enajenarla a cualquier otro agente, menos aún, al público en

general.

Además, en ese esquema, era la propia Comisión Federal de

Electricidad la que establecía las condiciones para dar acceso a la

interconexión de las centrales eléctricas privadas con la red de

transmisión eléctrica, lo que resulta en detrimento del uso de plantas

más eficientes y, desde luego, en la inexistencia de un entorno de

competencia que pugne por una más eficiente comercialización de la

energía.

Bajo este escenario, se tomó en cuenta que la electricidad no

es un recurso natural, por lo que el interés del Estado no es la

propiedad sobre la energía sino que llegue a mejores precios a las

familias mexicanas e impulse la competitividad del país; por lo que se

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propuso crear un “mercado de generación” para disminuir los costos

sin que el Estado pierda la rectoría en el control del sistema eléctrico

nacional y la exclusividad en la transmisión y distribución de energía,

pero que sí permitiera la generación de energía eléctrica por parte de

particulares a efecto de dar a los mexicanos y a los sectores público,

privado y social energía más barata. Esto es, se propuso un modelo

que se sustenta en los elementos básicos siguientes:

a) Se reserva al Estado el control del Sistema Eléctrico

Nacional, lo que permitirá que: (i) el despacho sea eficiente bajo

principios de imparcialidad e independencia, y (ii) el Estado regirá la

expansión de las redes de transmisión y distribución para asegurar la

confiabilidad, calidad, continuidad, sostenibilidad y eficiencia del

suministro del servicio eléctrico; y

b) El Estado mantiene la titularidad del servicio de transmisión y

distribución eléctrica, a la vez que se reitera su carácter de servicio

público; pero la Comisión Federal de Electricidad podrá celebrar

contratos con particulares para lograr los fines del servicio público.

Al respecto, se consideró indispensable distinguir las diferentes

actividades involucradas en la prestación del servicio público

–generación, transmisión, distribución y comercialización–, a fin de

que la Nación lleve a cabo aquéllas que verdaderamente resulten

estratégicas, y abrir a la competencia las que naturalmente pueden

realizarse de mejor manera cuando son ejecutadas por una diversidad

de actores. De esta forma, en el primer caso, se incluyó la transmisión

y la distribución de energía eléctrica –actividades que por involucrar el

uso de redes en la prestación del servicio debían conservarse en

dominio del Estado–; y, en el segundo caso, quedaron comprendidas

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la generación y comercialización –en la que se dio participación al

sector privado, en un entorno de competencia, quienes harán uso de

la red de transmisión y distribución para comercializar la energía

eléctrica que produzcan–.

Así, con base en estos principios generales, se expidió la Ley

de la Industria Eléctrica publicada en el Diario Oficial de la Federación

el once de agosto de dos mil catorce y que entró en vigor al día

siguiente de su publicación –conforme al artículo primero transitorio3–,

cuyo artículo 1 establece que: “La presente Ley es reglamentaria de

los artículos 25, párrafo cuarto; 27 párrafo sexto y 28, párrafo cuarto

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y tiene

por objeto regular la planeación y el control del Sistema Eléctrico

Nacional, el Servicio Público de Transmisión y Distribución de Energía

Eléctrica y las demás actividades de la industria eléctrica”.

En lo que interesa y en consistencia con las directrices que

conforman la reforma constitucional en materia energética, esta Ley

de la Industria Eléctrica incorporó la distinción entre las diferentes

actividades involucradas en la prestación del servicio público de

energía eléctrica en términos de su artículo 2, que dice:

“Artículo 2. La industria eléctrica comprende las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica, la planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como la operación del Mercado Eléctrico Mayorista. El sector eléctrico comprende a la industria eléctrica y la proveeduría de insumos primarios para dicha industria. Las actividades de la industria eléctrica son de interés público.

3 “Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, con excepción de lo dispuesto en los siguientes artículos”.

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La planeación y el control del Sistema Eléctrico Nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, son áreas estratégicas. En estas materias el Estado mantendrá su titularidad, sin perjuicio de que pueda celebrar contratos con particulares en los términos de la presente ley. El suministro básico es una actividad prioritaria para el desarrollo nacional”.

Como puede apreciarse, el legislador estableció que la

industria eléctrica comprende las actividades de generación,

transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, así

como la planeación y control del Sistema Eléctrico Nacional y la

operación del mercado eléctrico mayorista. Sobre lo cual,

específicamente por lo que hace a la planeación y control del Sistema

Eléctrico Nacional y las actividades de transmisión y distribución,

mantuvo la titularidad del Estado; lo que implica que, en relación con

las actividades de generación y comercialización, permitió la

participación de los particulares en el servicio público, desde luego, de

una manera que permita una efectiva competencia y, por ende, un

acceso a los consumidores; actividades cuyo alcance se deduce del

artículo 3, fracciones IX y XXIV, de la Ley de la Industria Eléctrica, que

dice:

“Artículo 3. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: (…)

IX. Comercializador: Titular de un contrato de participante del mercado que tiene por objeto realizar las actividades de comercialización;

XXIV. Generador: Titular de uno o varios permisos para generar electricidad en centrales eléctricas, o bien, titular de un contrato de participante del mercado que representa en el mercado eléctrico mayorista a dichas centrales o, con la autorización de la CRE, a las centrales eléctricas

59


ubicadas en el extranjero; (…)”.

Así, esta nueva legislación dejó de prever los anteriores

esquemas de participación privada –productor independiente,

autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, exportación

y usos propios–, con base en la consideración del Constituyente de

que no constituían mecanismos eficientes para aprovechar los

excedentes de producción en beneficio del servicio público y, en ese

tenor, de la colectividad.

Sin embargo, aun cuando abrogó la Ley del Servicio Público de

Energía Eléctrica, reconoció la preexistencia de los permisos y

contratos de los esquemas descritos en el párrafo precedente, que

debían continuar rigiéndose bajo aquella legislación y demás

disposiciones de ella emanada, atendiendo a las normas transitorias

de la nueva Ley de la Industria Eléctrica, según se aprecia de la

reproducción siguiente:

“Segundo. Con la salvedad a que se refiere el párrafo siguiente, se abroga la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de diciembre de 1975 y se derogan las demás disposiciones que se opongan al presente decreto. (…)

Los permisos y contratos de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente, pequeña producción, importación, exportación y usos propios continuos otorgados o tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica continuarán rigiéndose en los términos establecidos en la citada Ley y las demás disposiciones emanadas de la misma, y en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios”.

“Décimo. Los permisos otorgados conforme a la ley

60


que se abroga se respetarán en sus términos. Los permisos de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente, importación, exportación y usos propios continuos conservarán su vigencia original, y los titulares de los mismos realizarán sus actividades en los términos establecidos en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y las demás disposiciones emanadas de la misma y, en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios.

Los titulares de los permisos de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente, exportación y usos propios continuos podrán solicitar la modificación de dichos permisos por permisos con carácter único de generación, a fin de realizar sus actividades al amparo de la Ley de la Industria Eléctrica. Las modificaciones a estos permisos serán formalizadas por voluntad de los permisionarios. Aquellos permisionarios cuyos permisos se modifiquen conforme a lo previsto en este transitorio, podrán solicitar y obtener, durante los cinco años siguientes a la modificación, el restablecimiento de las condiciones de dichos permisos y de los contratos de interconexión legados celebrados al amparo de ellos, tal y como existían con anterioridad a la modificación. El restablecimiento de estas condiciones en ningún caso prorrogará la vigencia original de los contratos de interconexión legados, ni podrá realizarse en más de una ocasión”.

Y es en este escenario en el que surge la norma reclamada, a

saber, el artículo décimo tercero transitorio de la Ley de la Industria

Eléctrica, que dice:

“Décimo Tercero. Las solicitudes de permiso de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente, pequeña producción, importación o exportación realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica se resolverán en los términos de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Dichos permisos se regirán por la Ley del

61


Servicio Público de Energía Eléctrica y las demás disposiciones que emanen de la misma y, en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios.

Los permisionarios que cumplan con lo establecido con alguna de las fracciones I o II siguientes y con los demás requisitos para celebrar un contrato de interconexión podrán ejercer la opción de celebrar un Contrato de Interconexión Legado con vigencia de hasta 20 años:

I. Cuando se presenten las siguientes circunstancias:

a) Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, el interesado haya solicitado permiso para el proyecto de generación y pagado los derechos correspondientes o haya obtenido dicho permiso;

b) El interesado notifique a la Comisión Reguladora de Energía su intención de continuar con el proyecto, dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica, y

c) El interesado compruebe a la Comisión Reguladora de Energía, a más tardar el 31 de diciembre de 2016, haber pactado el financiamiento completo del proyecto, y haber comprometido la adquisición de los equipos principales y erogado para la adquisición de activos fijos por lo menos el 30% de la inversión total requerida en el proyecto; la Comisión Reguladora de Energía podrá extender este plazo en proyectos cuyos montos de inversión justifiquen un plazo mayor, o

II. Cuando se haya asignado capacidad de transmisión al interesado mediante su participación en una temporada abierta organizada por la Comisión Reguladora de Energía, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica y haya cumplido con las aportaciones y garantías requeridas.

62


Se cancelarán los contratos de interconexión legados celebrados al amparo de la fracción I anterior, así como los derechos a celebrarlos, en los siguientes casos:

I. Cuando la Comisión Reguladora de Energía haya resuelto en sentido negativo la solicitud de permiso, o

II. Cuando el interesado no demuestre a la Comisión Reguladora de Energía la operación comercial de la capacidad total contemplada en el contrato de interconexión legado a más tardar el 31 de diciembre de 2019. En casos particulares, la Comisión Reguladora de Energía podrá extender este plazo por causas justificadas”.

La norma aquí reproducida reconoce no sólo los permisos de

autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente,

pequeña producción, e importación o exportación otorgados conforme

al régimen jurídico anterior, sino también a las solicitudes presentadas

con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, las cuales se

resolverán “en los términos de la Ley del Servicio Público de Energía

Eléctrica” y, más aún, los permisos que así se otorguen se regirán por

ese ordenamiento.

Empero, en los casos en que el permisionario, a la entrada en

vigor de la nueva ley, no cuente con un contrato de interconexión y

requiera de la celebración de uno –que, como se ha apuntado, es

indispensable para convenir con la Comisión Federal de Electricidad

un punto de entrega y medición de energía eléctrica entre un

permisionarios y ese organismo–, esta norma transitoria prevé como

opción la celebración de un contrato de interconexión legado con

vigencia de hasta veinte años, entendido, conforme al artículo 3,

fracción XIII, de la Ley de la Industria Eléctrica, como el “contrato de

interconexión o contrato de compromiso de compraventa de energía

63


eléctrica para pequeño productor celebrado o que se celebra bajo las condiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley”.

Así, los solicitantes o permisionarios de generación de energía

bajo los esquemas que se rigen conforme al marco regulatorio

anterior, que aún no contaban con un contrato de interconexión y que

lo requerían para poder entrar en operaciones, tenían la opción de

celebrarlo de manera legada, es decir, conforme a las condiciones

vigentes bajo aquel marco regulatorio –durante veinte años–, siempre

y cuando se actualizara cualquiera de los dos supuestos siguientes:

A. Se satisficieran los presupuestos siguientes:

i. La solicitud del permiso y el pago de los derechos respectivos

se hubieren efectuado con anterioridad a la entrada en vigor de la

nueva ley (doce de agosto de dos mil catorce); o, en su caso, el

permiso se hubiere agotado con la misma anterioridad.

ii. El interesado haya notificado a la Comisión Reguladora de Energía, dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley, su intención de continuar con el proyecto que ampara el permiso.

iii. El interesado compruebe a la Comisión Reguladora de

Energía, a más tardar el treinta y uno de diciembre de dos mil

dieciséis, haber pactado el financiamiento completo del proyecto, y

haber comprometido la adquisición de los equipos principales y

erogado para la adquisición de activos fijos por lo menos el 30%

(treinta por ciento) de la inversión total requerida en el proyecto.

64


B. Cuando se haya asignado capacidad de transmisión al

interesado mediante su participación en una temporada abierta

organizada por la Comisión Reguladora de Energía, con anterioridad a

la entrada en vigor de la nueva ley, y haya cumplido con las

aportaciones y garantías requeridas.

Sobre estos supuestos, adquiere relevancia el primero de ellos

(identificado bajo el inciso A), específicamente la segunda condición, a

saber, que el permisionario interesado haya notificado a la Comisión Reguladora de Energía, dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley, su intención de continuar con el proyecto que ampara el permiso. Lo que revela

que los permisionarios de los esquemas anteriores –entre ellos, de

cogeneración–, que al doce de agosto de dos mil catorce –fecha en

que entró en vigor la Ley de la Industria Eléctrica– no tuvieran

celebrado un contrato de interconexión y que lo requirieran para entrar

en operación, tenían la opción de obtener un contrato de interconexión

legado; pero, se insiste, esta opción estaba condicionada, entre otros requerimientos, a que durante los sesenta días posteriores a esa entrada en vigor de la nueva ley se notificara a la Comisión Reguladora de Energía la intención de continuar con el proyecto, pues, de lo contrario, quedarían impedidos para celebrar un contrato de interconexión legado y, por ende, estarían vinculados a celebrar un contrato de interconexión conforme al nuevo régimen jurídico.

En efecto, los permisionarios que no acrediten las condiciones

en comento, no podrán ejercer la opción de celebrar un contrato de

interconexión legado, por lo que quedarán sujetos a cumplir con los

criterios de interconexión conforme al nuevo marco jurídico, para lo

65


cual, en términos del artículo décimo transitorio de la Ley de la

Industria Eléctrica –reproducido en párrafos precedentes–, podrán

optar por solicitar la modificación de sus permisos por permisos de

carácter único de generación, a fin de realizar sus actividades al

amparo de este nuevo ordenamiento.

Cabe precisar que todo lo anterior quedó reconocido en la

Resolución RES/809/2015 por la que la Comisión Reguladora de

Energía establece el mecanismo para solicitar la modificación de los

permisos otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía

Eléctrica por permisos con carácter único de generación, así como los

criterios bajo los cuales los permisionarios de dicho régimen podrán

celebrar un contrato de interconexión en tanto entra en operación el

mercado eléctrico mayorista, publicada en el Diario Oficial de la

Federación el dieciocho de diciembre de dos mil cinco, y cuyos

considerandos séptimo a décimo, duodécimo, decimotercero,

decimoquinto y decimosexto, así como sus resolutivos primero,

segundo y tercero, disponen:

“SÉPTIMO. Que, dentro de las condiciones que establece la fracción I del artículo transitorio décimo tercero para ejercer la opción de celebrar un contrato de interconexión legado con vigencia de hasta 20 años, está el notificar a esta comisión su intención de continuar con el proyecto bajo el régimen de la LSPEE (la carta de intención), dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley de la Industria Eléctrica”.

“OCTAVO. Que esta Comisión, mediante oficio SE/CGPGE/3308/2015 de fecha 8 de junio de 2015, hizo del conocimiento del Centro Nacional de Control de Energía (Cenace), la relación de las personas que presentaron carta de intención, así como copia de ellas, para dar cumplimiento a lo establecido en la fracción I,

66


inciso b) del artículo décimo tercero transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica”.

“NOVENO. Que los permisionarios que no presentaron a esta comisión su carta de intención, o bien lo hicieron fuera del plazo establecido para tales efectos, ya no pueden ejercer la opción de celebrar un contrato de interconexión legado con vigencia de hasta 20 años; sin embargo, al estar aún vigente su permiso, tal como lo dispone el artículo décimo transitorio de la ley de la industria eléctrica, pueden celebrar un contrato de interconexión”.

“DÉCIMO. Que diversos permisionarios han solicitado audiencias ante esta comisión y han expresado interés de modificar sus permisos a los términos de la Ley de la Industria Eléctrica, debido a que por diversas razones no entregaron la carta a que se refiere el considerando noveno anterior. Dentro de estos permisos, se encuentran proyectos en avanzado estado de desarrollo y que por lo tanto se considera importante implementar los mecanismos que les permitan continuar con la construcción, interconexión y posterior operación de sus proyectos de generación de energía eléctrica”.

“DUODÉCIMO. Que, una vez que los permisionarios modifiquen su permiso por un permiso con carácter único de generación, se regirán conforme a la Ley de la Industria Eléctrica, su reglamento y demás disposiciones jurídicas aplicables”.

“DECIMOTERCERO. Que, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley de la Industria Eléctrica, los generadores que representen centrales eléctricas interconectadas al Sistema Eléctrico Nacional (SEN) deberán, entre otras cosas, celebrar los contratos de interconexión respectivos, emitidos por esta comisión y operar sus centrales eléctricas cumpliendo las instrucciones del CENACE”.

“DECIMOQUINTO. Que, con el objeto de agilizar y facilitar el trámite de solicitud de la modificación de los permisos por permisos con carácter único de generación, los

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permisionarios podrán realizar su solicitud mediante escrito libre, entregado a través de la oficialía de partes electrónica de esta comisión, en el que manifiesten su voluntad de realizar la modificación de su permiso, y en su caso de su CIL, según corresponda, especificando e indicando, bajo protesta de decir verdad, lo siguiente:

I. El número de permiso del que se trata;

II. Que se tienen por cumplidas las obligaciones establecidas en el permiso, como son, entre otras, los informes trimestrales y los pagos por concepto de supervisión;

III. No tener conflicto legal respecto de los derechos y obligaciones establecidos en el permiso;

IV. Que la capacidad excluida del CIL será incluida en un contrato de interconexión en los términos de la Ley de la Industria Eléctrica;

V. Para las modalidades de autoabastecimiento y cogeneración, un escrito del representante legal, en el que manifieste a esta comisión que la sociedad o copropiedad aprobó la modificación.

VI. Con respecto a los contratos:

A) En el caso de haber firmado un CIL o un contrato de compromiso de capacidad de generación de energía eléctrica y compraventa de energía eléctrica, el documento con el que se acredite el cumplimiento de las obligaciones y cláusulas para la terminación del mismo o, en su caso, haber iniciado las gestiones necesarias para la exclusión de capacidad o centros de carga del CIL.

B) En caso de no haber firmado un CIL o un contrato de compromiso de capacidad de generación de energía eléctrica y compraventa de energía eléctrica, un escrito de parte del representante legal, en el sentido de que no solicitó, no está en trámite o no firmó un instrumento de este tipo”.

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“DECIMOSEXTO. Que la capacidad autorizada para el permiso de generación en términos de la LIE será igual a la excluida del permiso bajo el marco legal anterior”.

RESUELVE:

“PRIMERO. Se establece el mecanismo para solicitar la modificación de los permisos de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente, exportación y usos propios continuos por permisos con carácter único de generación, de acuerdo con lo establecido en los considerandos decimosexto a decimoctavo anteriores, mismo que deberá ser resuelto en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados a partir de que se tenga por integrado el expediente”.

“SEGUNDO. Los permisionarios a que hace referencia el considerando décimo únicamente podrán suscribir los modelos de contrato provisional de interconexión y de convenio provisional de compraventa de energía que se mencionan a continuación, los cuales tendrán un vigencia improrrogable hasta la entrada en operación del mercado eléctrico mayorista (MEM).

Dichos modelos de contrato y convenios se acompañan a la presente resolución a través de su anexo único, y se describen de la siguiente manera:

I. Modelo de contrato provisional de interconexión por un periodo determinado por la CRE para permisionarios Legados.

II. Modelos de convenio provisional de transmisión (M1, M2, N1 y N2).

III. Modelo de convenio provisional de compraventa de excedentes de energía eléctrica (energía económica).

IV. Anexo F, procedimientos y parámetros para el cálculo de los pagos que efectuarán las partes bajo los convenios vinculados a este contrato.

69


V. Anexo F bis, aplicable cuando se proporcione por separado el respaldo a cada una de las unidades generadoras que conforman una fuente de energía.

VI. Anexo IB, información básica de características para la interconexión, servicio de trasmisión, servicio de respaldo y servicios conexos.

VII. Anexo IB bis, información básica de características para la interconexión, servicio de transmisión, servicio de respaldo y servicios conexos.

VIII. Anexo TB, factor de ajuste por inflación.

IX. Anexo TC, procedimiento para la determinación del cargo por el uso de la red en tensiones menores de 69 kV.

X. Anexo TM, procedimiento para determinar ‘m’.

XI. Reglas de despacho del Sistema Eléctrico Nacional”.

“TERCERO. Los permisionarios que suscriban algún modelo de contrato provisional de interconexión y de convenio provisional a que hace referencia el resolutivo anterior, y antes de la entrada en operación del MEM, deberán cumplir con los criterios de interconexión vigentes y realizar los trámites necesarios ante esta comisión para modificar sus permisos por permisos con carácter único de generación”.

Como puede apreciarse, lo hasta aquí relatado forma parte del

régimen de transición del anterior marco jurídico que regía el servicio

eléctrico al que rige actualmente; específicamente por lo que hace a la

participación del sector privado en la actividad de generación de

energía eléctrica.

Ciertamente, como quedó apuntado, los titulares de los

permisos bajo las modalidades de autoabastecimiento,

cogeneración, producción independiente, pequeña producción e

70


importación o exportación –régimen anterior–, necesitan la

interconexión, es decir, de la conexión eléctrica con un área de control

de la Comisión Federal de Electricidad, a efecto de convenir un punto

de entrega y medición de energía eléctrica; situación que requiere de

la celebración de un contrato que se regía, evidentemente, por la

normatividad anterior.

Empero, esas condiciones de interconexión constituyen un

elemento regulatorio de los permisos correspondientes, es decir, una

cláusula o estipulación que se vincula con el marco jurídico que norma

los permisos en materia de energía eléctrica en favor de particulares,

lo que revela que no se traduce en un derecho adquirido para sus

titulares.

En efecto, no debe soslayarse que el nuevo marco jurídico en

materia de energía eléctrica tiene como base la consideración del

Constituyente en cuanto a que el esquema de participación del sector

privado conforme a la normatividad anterior –productor independiente,

autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, exportación y

usos propios–, dejó de ser eficiente; por lo que cambió a un sistema

en el que, en la generación y comercialización de la energía eléctrica,

se dio participación en un marco de competencia a ese sector privado,

quienes ahora están en aptitud de prestar el servicio público a la

sociedad.

Así, en consistencia con el cambio de sistema en la

participación del sector privado, el legislador reformó las condiciones

de interconexión con los contratantes o permisionarios, introduciendo

presupuestos específicos, que se advierten de los artículos 18 y 23 de

la Ley de la Industria Eléctrica, que dicen:

71


“Artículo 18. Los generadores que representen centrales eléctricas interconectadas al Sistema Eléctrico Nacional deberán:

I. Celebrar los contratos de interconexión respectivos, emitidos por la CRE;

II. Operar sus centrales eléctricas cumpliendo las instrucciones del CENACE;

III. Sujetar el mantenimiento de sus centrales eléctricas a la coordinación y a las instrucciones del CENACE, y

IV. Notificar al CENACE los retiros programados de sus centrales eléctricas”.

“Artículo 23. Las centrales eléctricas que destinen parte de su producción para fines de abasto aislado podrán ser interconectadas a la red nacional de transmisión o a las redes generales de distribución para la venta de excedentes y compra de faltantes que resulten de su operación en modalidad de generador o generador exento, siempre y cuando se celebre el contrato de interconexión correspondiente y se sujeten a las reglas del mercado y demás disposiciones aplicables”.

Independientemente de los alcances y diferencias entre el

anterior esquema de interconexión y el actual, lo cierto es que los

titulares que obtuvieron sus permisos conforme a la normatividad

ahora abrogada, no detentaban un derecho adquirido sobre las

condiciones de aquella figura que imperaban antes de la reforma

constitucional y legal, dado que, como se ha expuesto, las cláusulas

respectivas de los permisos correspondientes se refieren a un aspecto

reglado por la normatividad de la materia, máxime que el cambio

obedeció a una razón en la que está involucrado el interés de la

colectividad reconocida desde el texto constitucional, sobre lo cual no

es factible sobreponer los intereses de los citados permisionarios.

72


Es decir, el Estado está en aptitud de modificar las normas que

rigen las condiciones regulatorias de actividades que se vinculan con

servicios públicos, sobre todo si se refieren a aquéllas prioritarias para

el desarrollo nacional –como lo es lo relativo al sistema eléctrico– y,

más aún, puede establecer que, a partir del cambio de normatividad,

se modifican igualmente los términos de los permisos ya expedidos,

sin que esto implique una afectación a derechos adquiridos de los

permisionarios, porque éstos no introdujeron en su esfera jurídica la

prerrogativa de mantener indefinidamente el mismo régimen vigente

en la época en que se constituyeron, pues, se insiste, están de por

medio siempre las necesidades que demanda la sociedad.

Por tanto, si se toma en cuenta que en materia del servicio

eléctrico están inmersas las amplias facultades de dirección

económica del Estado reconocidas en el artículo 25 de la Carta

Magna, es claro que no existe base constitucional para oponer al

legislador un derecho a que se mantengan intactas las condiciones

del permisionario frente a la rectoría del Estado, con apoyo en la

existencia de alguna prerrogativa a la inmutabilidad regulatoria.

Además, en el caso, el legislador, al atender a la reforma

constitucional en materia energética y, en ese tenor, expedir la nueva

normatividad relativa al sistema eléctrico nacional, no desconoció las

condiciones de los permisionarios preexistentes, sino que, al contrario,

sostuvo la situación de esos permisionarios que ya estaban operando

y, por el resto, creó disposiciones que procuraron la transición

paulatina al nuevo sistema, a saber:

1. Aun cuando abrogó la Ley del Servicio Público de Energía

Eléctrica, reconoció la preexistencia de los permisos y contratos de los

73


esquemas anteriores, que debían continuar rigiéndose bajo aquella

legislación y demás disposiciones de ella emanada.

2. Aquellos permisionarios que, a la entrada en vigor de la

nueva ley, no contaban con un contrato de interconexión y lo

requerían para entrar en operación, podían optar por celebrar uno de

naturaleza legada con vigencia de hasta veinte años, es decir, un

contrato celebrado bajo las condiciones que establecía la legislación

anterior.

3. Incluso, las solicitudes de permisos presentadas con

anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley, se resolverían y

operarían conforme a la normatividad anterior, siendo que, en este

caso y de así requerirlo, también tendrían la opción de celebrar un

contrato de interconexión legado.

Estos parámetros revelan que los permisionarios ya en

operatividad a la entrada en vigor de la nueva ley, mantienen las

condiciones regulatorias que regían en el momento en que obtuvieron

su permiso, entre las que se encuentra, el modelo de interconexión

correspondiente; mientras que el resto de los permisionarios e,

incluso, los solicitantes preexistentes, tuvieron la opción de mantener

no sólo las condiciones regulatorias generales conforme a la

normatividad anterior, sino también, en específico, la opción de

obtener la interconexión en términos de esa normatividad a través de

un contrato legado.

Y es en este escenario que el artículo decimotercero transitorio

de la Ley de la Industria Eléctrica, impuso ciertas condiciones para

ejercer esa opción de firmar un contrato de interconexión legado,

74


específicamente el previsto en su fracción I, inciso b) –porción

normativa reclamada–, conforme al cual el permisionario interesado quedó obligado a notificar a la Comisión Reguladora de Energía, dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley, su intención de continuar con el proyecto que ampara el permiso.

Al respecto, el establecimiento de este requisito para obtener

un contrato de interconexión legado, de ninguna manera implica una

violación al derecho de irretroactividad, toda vez que, en realidad,

forma parte de las condiciones de regulación de los permisionarios

sobre las cuales, se insiste, no pueden oponerse derechos adquiridos.

Ciertamente, los términos en que está redactada la disposición

en análisis revela que el legislador, al expedir la nueva ley, tuvo

presente la existencia de permisos ya otorgados, pero que, por

cuestiones vinculadas con el tiempo que requiere el desarrollo de los

proyectos –construcción e interconexión–, aún no entraban en

operación; por lo que dio la oportunidad a los titulares de lograr esa

interconexión bajo las condiciones de la anterior legislación, pero

impuso como condición que los interesados lo comunicaran al órgano

regulador en un plazo específico.

Como se ve, este requerimiento es consistente con la reforma

constitucional en materia energética, pues al mismo tiempo que mira a

la realidad de los permisionarios con avanzado estado de desarrollo

en sus proyectos, pugna por la implementación del nuevo sistema;

esto es, si bien les otorgó la posibilidad de contratar la interconexión

conforme a la normatividad anterior, lo cierto es que, al efecto, debían

manifestar expresamente, por escrito y en un plazo de sesenta días

75


ante la Comisión Reguladora de Energía, su intención de continuar

con el proyecto bajo el régimen de la Ley del Servicio Público de

Energía Eléctrica, lo que no se aprecia como una exigencia

desproporcional o incongruente con las situaciones imperantes, dado

que no debe soslayarse que el sistema eléctrico se encontraba en un

régimen de transición a nivel nacional, con base en una reforma

constitucional que reconoció una demanda social al efecto, lo que

justifica y da sentido al hecho de que el legislador implementara

medidas para lograr que el órgano regulador tuviera información cierta

sobre la forma en que iban a operar los permisionarios.

En efecto, dado que el objetivo del orden nacional era

implementar la reforma constitucional, resulta válido que el legislador

creara disposiciones que impusieran un límite a la posibilidad de

desarrollar proyectos conforme al esquema anterior, pues resultaría

inconsistente con el espíritu del Constituyente dejar indefinidamente

abierta la oportunidad de que entraran en funcionamiento centrales

eléctricas de particulares sujetos todavía al sistema de la Ley del

Servicio Público de Energía Eléctrica; siendo en este contexto que si

bien se consideró adecuado dar la oportunidad al efecto, lo cierto es

que se condicionó, entre otras cuestiones, a la presentación de un

aviso, que revelara la voluntad del interesado.

En esa virtud, el hecho de que la norma reclamada imponga

como restricción a la celebración de los contratos de interconexión

legados, la presentación del aviso de intención en un plazo

determinado, no implica transgresión alguna a los derechos de los

permisionarios, sino una medida consistente con la reforma

constitucional en materia energética.

76


Más aún, debe precisarse que, el hecho de que el interesado

no hubiere cumplido con la condicionante en comento, tampoco

conlleva el desconocimiento de su titularidad de un permiso, es decir,

no pierde la calidad de permisionario ni queda impedido para obtener

un contrato de interconexión, sino que simplemente queda vinculado a

ajustarse, en ese aspecto, a la nueva normatividad.

Es decir, es falso el dicho de la empresa quejosa, ahora

recurrente, en cuanto a que la norma reclamada impide la

operatividad de los permisos otorgados conforme a la legislación

anterior, porque, según su dicho, impide la interconexión y, en el caso

específico de la cogeneración, la conducción, transformación y

entrega de la energía eléctrica generada a la Comisión Federal de

Electricidad y a los establecimiento asociados; toda vez que, como se

ha visto, la única consecuencia que se genera en caso de que no se

cumpla con la exigencia de dicha norma, es que el interesado no

podrá celebrar un contrato de interconexión legado, pero podrá

obtener uno que se sujete al nuevo marco jurídico, como lo establece

el artículo décimo transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica, para lo

cual podrán optar por solicitar la modificación de sus permisos, por

permisos de carácter único de generación, a fin de realizar sus

actividades al amparo de este nuevo ordenamiento.

Máxime si dicha empresa quejosa no expone argumentación alguna y, menos aún, exhibe medio probatorio –como sería una pericial–, que ponga de manifiesto que la interconexión conforme al nuevo marco jurídico conlleve consecuencias que técnica y fácticamente imposibiliten lograr el fin último de la cogeneración, a saber, la generación de

77


electricidad y su entrega a los establecimientos asociados para la satisfacción de sus necesidades.

Luego, debe concluirse que, como lo resolvió el juez de distrito,

el artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de

la Industria Eléctrica, no transgrede el artículo 14 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que los

permisionarios en términos de la abrogada Ley del Servicio Público de

Energía Eléctrica, en el aspecto analizado, no generaron derechos

adquiridos sobre la forma de celebrar un contrato de interconexión

–que constituye un aspecto reglado–, por lo que la nueva legislación

no implica violación al derecho de irretroactividad, sobre todo porque,

en principio, reconoció la preexistencia de esos permisos y, más aún,

otorgó la posibilidad de celebrar contratos de interconexión legados,

siendo que las condiciones que estableció al efecto a los

permisionarios –como lo es la presentación del escrito de intención–,

es acorde con la intención del Estado de transitar al nuevo sistema de

energía eléctrica conforme a la reforma constitucional publicada en el

Diario Oficial de la Federación el veinte de diciembre de dos mil trece.

Por otra parte, son también inoperantes los argumentos

expuestos en uno de los agravios, a través de los cuales la amparista

expresa que, contrariamente a lo sostenido por el juez de distrito, el

artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la

Industria Eléctrica es violatorio del derecho de libertad de comercio,

específicamente en la parte en que expone situaciones propias y

particulares, como lo son:

78


De no permitirse la celebración del contrato de

interconexión legado, la hoy empresa quejosa estaría impedida para

entregar energía eléctrica a sus plantas industriales.

La finalidad de tramitar y obtener el permiso de

cogeneración fue el autoabastecimiento de energía eléctrica, sobre lo

cual se ha hecho una inversión alta de recursos.

Así, dado que, como se ha apuntado, no es factible analizar la

constitucionalidad de la norma reclamada a partir de las

circunstancias específicas de la amparista, es evidente que las

afirmaciones aquí enlistadas no son aptas para demostrar su

inconstitucionalidad ni, por ende, para revisar la decisión adoptada por

el juez de distrito en ese aspecto, en términos de la jurisprudencia

71/2006 de esta Segunda Sala, cuyos datos de publicación y texto

han sido referidos en párrafos precedentes bajo el rubro: “NORMAS GENERALES. SON INOPERANTES LOS ARGUMENTOS EXPRESADOS EN SU CONTRA SI SU INCONSTITUCIONALIDAD SE HACE DEPENDER DE LA SITUACIÓN PARTICULAR DEL SUJETO A QUIEN SE LE APLICAN”.

Por lo demás, son infundados el resto de los argumentos a

través de los cuales la parte inconforme expresa que, contrariamente

a lo sostenido por el juez de distrito, el artículo decimotercero

transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica

transgrede el derecho a la libertad de comercio previsto en el artículo

5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dado

que proscribe a los permisionarios de cogeneración conforme a la

normatividad anterior celebrar un contrato de interconexión legada, lo

que impide que la autogeneración de energía eléctrica se destine a la

79


satisfacción de las necesidades de los establecimientos asociados, lo

que constituye la finalidad del permiso.

A efecto de demostrar la afirmación anterior, es conveniente

atender al artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, que prevé:

“Artículo 5. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícito. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de terceros, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. (…)”.

Disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Pleno a la

luz de la tesis LXXXVIII/2000, publicada en el Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XI, junio de dos mil,

página veintiocho, que a la letra dice:

“LIBERTAD DE COMERCIO. ALCANCES DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. De la interpretación que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido sobre el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende que, por un lado, la garantía de libre comercio no es absoluta, irrestricta e ilimitada, sino que requiere que la actividad que realice el gobernado sea lícita, es decir, que esté permitida por la ley; y, por el otro, que el propio precepto establece que su ejercicio sólo puede limitarse en dos supuestos: por determinación judicial, cuando se lesionen los derechos de tercero, o bien, por resolución gubernativa en los casos específicos que marque la ley, siempre y cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Lo anterior implica que la garantía en cuestión será exigible en aquellos casos en que la actividad, aunque lícita, no afecte el interés público, entendido éste como el imperativo que subyace frente al derecho de los

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gobernados en lo individual que se traduce en la convivencia y bienestar social. En ese sentido, cuando a través de una resolución gubernativa se limite el ejercicio de la citada garantía, se requiere, necesariamente, que el ordenamiento que la restringe contenga un principio de razón legítima que sustente el interés de la sociedad y que tienda a proteger sus derechos”.

En términos del criterio aquí reproducido, la garantía de libertad

de comercio a que se refiere el artículo 5 de la Carta Magna, no se

prevé de manera irrestricta e ilimitada, sino que se condiciona a la

satisfacción de determinados presupuestos fundamentales, a saber:

a) que no se trate de una actividad ilícita, b) que no se afecten

derechos de terceros, y c) que no se afecten derechos de la sociedad

en general; y, en estos términos, sólo puede limitarse en dos

supuestos: primero, por determinación judicial –cuando se afecten

derechos de terceros– y, segundo, por resolución gubernativa –

cuando se afecten derechos de la sociedad–.

Ahora, como se ha apuntado, el veinte de diciembre de dos mil

trece fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la reforma

constitucional en materia energética, que tuvo como uno de sus

objetivos fundamentales modificar el sistema anterior de participación

del sector privado en el área de energía eléctrica, pugnando por su

participación en la prestación del servicio público, específicamente, en

las actividades de generación y comercialización, en las que se

introdujo un entorno de competencia.

En consistencia con esta reforma constitucional, se expidió la

Ley de la Industria Eléctrica publicada en el Diario Oficial de la

Federación el once de agosto de dos mil catorce, que si bien dejó de

prever los anteriores esquemas de participación privada –productor

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independiente, autoabastecimiento, cogeneración, pequeña

producción, exportación y usos propios–, lo cierto es que reconoce su

preexistencia, que deben continuar rigiéndose bajo la legislación

anterior. Además, el artículo decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica establece que, para los casos en que el permisionario, a la entrada en vigor de la nueva ley, no cuente con un contrato de interconexión y requiera de la celebración de uno, tendría opción a la celebración de un contrato de interconexión legado con vigencia de hasta veinte años, siempre y cuando –entre otros requisitos– haya notificado a la Comisión Reguladora de Energía, dentro de los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de la nueva ley, su intención de continuar con el proyecto que ampara el permiso.

Como puede apreciarse, la norma reclamada no prohíbe ni

restringe el desempeño de actividad comercial alguna, sino que

simplemente establece una disposición regulatoria para los

permisionarios en la actividad de generación de la energía eléctrica;

más aún, constituye parte del sistema de transición del anterior marco

jurídico que regía el servicio eléctrico al actual.

Esto es, la disposición en comento en ningún momento

proscribió la celebración de contratos de interconexión para que

entraran en operación los titulares de los permisos otorgados

conforme a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, sino que,

al contrario, reconoció la vigencia de esos permisos, pero estableció

que para celebrar uno de naturaleza legada –es decir, que se rigiera

conforme a esa legislación anterior–, debía presentarse el escrito de

intención; condición que de ninguna manera implica un impedimento o

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limitación para el desarrollo de la actividad comercial de las empresas

respectivas.

Más aún, es de reiterarse que es falso que la condición en

comento imposibilite la interconexión necesaria para que entren en

operación los permisos de generación de energía eléctrica –productor

independiente, autoabastecimiento, cogeneración, pequeña

producción, exportación y usos propios–, dado que, aun en el caso de

que no se haga uso de la opción de obtener un contrato de

interconexión legado, lo cierto es que los permisionarios podrán

obtener uno que se sujete al nuevo marco jurídico, como lo establece

el artículo décimo transitorio de la Ley de la Industria Eléctrica –

reproducido en párrafos precedentes–, lo que incluso fue reconocido

en la Resolución RES/208/2015 por la que la Comisión Reguladora de

Energía establece el mecanismo para solicitar la modificación de los

permisos otorgados bajo la Ley del Servicio Público de Energía

Eléctrica por permisos con carácter único de generación, así como los

criterios bajo los cuales los permisionarios de dicho régimen podrán

celebrar un contrato de interconexión en tanto entra en operación el

mercado eléctrico mayorista, publicada en el Diario Oficial de la

Federación el dieciocho de diciembre de dos mil cinco, respecto del

cual es conveniente reproducir nuevamente los puntos segundo y

tercero, que dicen:

“SEGUNDO. Los permisionarios a que hace referencia el considerando décimo únicamente podrán suscribir los modelos de contrato provisional de interconexión y de convenio provisional de compraventa de energía que se mencionan a continuación, los cuales tendrán un vigencia improrrogable hasta la entrada en operación del mercado eléctrico mayorista (MEM).

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Dichos modelos de contrato y convenios se acompañan a la presente resolución a través de su anexo único, y se describen de la siguiente manera:

I. Modelo de contrato provisional de interconexión por un periodo determinado por la CRE para permisionarios Legados.

II. Modelos de convenio provisional de transmisión (M1, M2, N1 y N2).

III. Modelo de convenio provisional de compraventa de excedentes de energía eléctrica (energía económica).

IV. Anexo F, procedimientos y parámetros para el cálculo de los pagos que efectuarán las partes bajo los convenios vinculados a este contrato.

V. Anexo F bis, aplicable cuando se proporcione por separado el respaldo a cada una de las unidades generadoras que conforman una fuente de energía.

VI. Anexo IB, información básica de características para la interconexión, servicio de trasmisión, servicio de respaldo y servicios conexos.

VII. Anexo IB bis, información básica de características para la interconexión, servicio de transmisión, servicio de respaldo y servicios conexos.

VIII. Anexo TB, factor de ajuste por inflación.

IX. Anexo TC, procedimiento para la determinación del cargo por el uso de la red en tensiones menores de 69 kV.

X. Anexo TM, procedimiento para determinar ‘m’.

XI. Reglas de despacho del Sistema Eléctrico Nacional”.

“TERCERO. Los permisionarios que suscriban algún modelo de contrato provisional de interconexión y de convenio provisional a que hace referencia el resolutivo

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anterior, y antes de la entrada en operación del MEM, deberán cumplir con los criterios de interconexión vigentes y realizar los trámites necesarios ante esta comisión para modificar sus permisos por permisos con carácter único de generación”.

Por tanto, debe concluirse que el artículo decimotercero

transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica, no

transgrede el derecho a la libertad de comercio a que se refiere el

artículo 5 de la Constitución Federal, porque, en oposición a lo

sostenido por la parte quejosa, ahora recurrente, no contiene

prohibición o restricción al ejercicio de actividad económica alguna.

Luego, dada la ineficacia jurídica de los agravios analizados, se impone confirmar la sentencia recurrida en la materia de la revisión

competencia de esta Segunda Sala y negar el amparo solicitado a la parte quejosa **********, contra el acto reclamado del Congreso de

la Unión y del Presidente de la República, consistente en el artículo

decimotercero transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria

Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el once de

agosto de dos mil catorce.

SÉPTIMO. Reserva de jurisdicción. En el resto de sus

agravios, la parte quejosa, en su calidad de recurrente, se duele de la

decisión del juez de distrito en cuanto a los actos siguientes:

- El Acuerdo A/052/2016 publicado en el Diario Oficial de la

Federación el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis, que define

los criterios administrativos para dar cumplimiento al artículo

decimotercero transitorio, fracción I, inciso c), de la Ley de la Industria

Eléctrica (agravio identificado como quinto).

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El oficio ********** de seis de abril de dos mil diecisiete, a


celebrar un contrato de interconexión legado (agravio identificado

como sexto).

Como se ve, los actos aquí mencionados son de aquéllos que,

conforme al artículo 95 de la Ley de Amparo4, así como al punto

cuarto, fracción I, inciso B)5, del Acuerdo General 5/2013 del Pleno de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación, relativo a la determinación

de los asuntos que el Pleno conservará para su resolución, y el envío

de los de su competencia originaria a las Salas y a los tribunales

colegiados de circuito, publicado en el Diario Oficial de la Federación

el veintiuno de mayo de dos mil trece, corresponde conocer a los

indicados tribunales.

Luego, se deja a salvo la jurisdicción del Decimonoveno

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito que

previno en el conocimiento del recurso de revisión, para que se ocupe

del estudio de los agravios vinculados con los aspectos referidos en

los párrafos precedentes.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

4 “Artículo 95. Cuando en la revisión concurran materias que sean de la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de un tribunal colegiado de circuito, se estará a lo establecido en los acuerdos generales del Pleno de la propia Corte”.

5 “CUARTO. De los asuntos de la competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con las salvedades especificadas en los puntos segundo y tercero de este Acuerdo General, corresponderá resolver a los tribunales colegiados de circuito:

I. Los recursos de revisión en contra de sentencias pronunciadas por los Jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito, cuando: (…)

B) En la demanda se hubiere impugnado una ley local, un reglamento federal o local, o cualquier disposición de observancia general, salvo aquéllos en los que el análisis de constitucionalidad respectivo implique fijar el alcance de un derecho humano previsto en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, respecto del cual no exista jurisprudencia del Pleno o de las Salas de este Alto Tribunal, sin menoscabo de que la Sala en la que se radique el recurso respectivo determine que su resolución corresponde a un tribunal colegiado de circuito; (…)”.

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PRIMERO. En la materia de la revisión competencia de esta

Segunda Sala, se confirma la sentencia recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a

**********, contra el acto reclamado del Congreso de la Unión y del

Presidente de la República, consistente en el artículo decimotercero

transitorio, fracción I, inciso b), de la Ley de la Industria Eléctrica,

publicada en el Diario Oficial de la Federación el once de agosto de

dos mil catorce.

TERCERO. Se reserva jurisdicción al Decimonoveno Tribunal

Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en términos

del último considerando de esta sentencia.

Notifíquese; con testimonio de la presente resolución, vuelvan

los autos a su lugar de origen y, en su oportunidad, archívese el toca

como asunto concluido.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros

Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco

González Salas y Presidente Eduardo Medina Mora I. (ponente).

Ausente la señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos.

Firman el Ministro Presidente de la Segunda Sala y ponente, con

el secretario de acuerdos que autoriza y da fe.

PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA Y PONENTE

MINISTRO EDUARDO MEDINA MORA I.

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SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA SEGUNDA SALA

LIC. MARIO EDUARDO PLATA ÁLVAREZ

En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión del veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9º del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, en esta versión pública se suprima la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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