Vol. XXI REVI STA ESPAÑOLA · N.° 61 REV I S T A ES P A Ñ O L A D E C O NT R O L EXTER N O REVI...

N.° 61

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REVISTA ESPAÑOLADE CONTROL EXTERNOREVISTA ESPAÑOLADE CONTROL EXTERNO

Vol. XXI

Enero 2019

N.º 61

• Presentación Pascual Sala Sánchez

ARTÍCULOS• ¿es el Derecho una ciencia?: una Pregunta imPertinente Andrés Fernández Díaz • la oficina inDePenDiente De regulación y suPervisión De

la contratación como órgano De regulación Del mercaDo De la contratación Pública María José Santiago Fernández

• la creación De la cnmc: ¿qué lecciones cabe extraer Para el futuro? Marta Carrillo Neff

• naturaleza juríDica Del instituto De esPaña y las reales acaDemias Alicia Bibiana Mascort Guich

• la recauDación De los ingresos no tributarios ni aDuaneros ProceDentes Del extranjero. una nueva regulación Sergio Luis Doncel Núñez

DOCUMENTACIÓN, NOTAS Y COMUNICACIONES• en memoria De ubalDo nieto De alba, leal Defensor

De las instituciones Gregorio Cuñado Ausín

• semblanza De jaime Pou Díaz Vicente Montesinos Julve y Susana Casado Robledo

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA

• tercer cuatrimestre Del año 2018 Javier Medina Guijarro y José Antonio Pajares Giménez

PUBLICACIONES• recensión sobre la obra: «ley concursal. 7.ª eDición, 2018.

comentarios, concorDancias, Doctrina aDministrativa, jurisPruDencia, legislación comPlementaria e ínDice analítico», PublicaDa Por Don josé manuel suárez robleDano, Don miguel ángel gómez lucas, Don miguel ángel gómez gil y Don rafael márquez carrasco Carlos Cubillo Rodríguez

revista esPañola De control externo - Enero 2019 - vol. XXI - n.º 61 - ISSN 1.575-1333

REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL EXTERNO

VOL. XXI Enero 2019 N.o 61

Revista Española de Control Externo • vol. XXI • n.º 61 (Enero 2019) • ISSN 1.575-1333

CONSEJO EDITORIAL

DIRECTOR: Pascual Sala Sánchez (Tribunal de Cuentas)

Ángel Antonio Algarra Paredes (Tribunal de Cuentas)

Susana Casado Robledo (Ministerio de Hacienda)

José Antonio Pajares Giménez (Tribunal de Cuentas)

José Luis Cea Claver (Tribunal de Cuentas)

Andrés Fernández Díaz (Universidad Complutense)

Dolores Genaro Moya (Tribunal de Cuentas)

M.ª Luz Martín Sanz (Tribunal de Cuentas)

Vicente Montesinos Julve (Universidad de Valencia)

Carmen Moral Moral (Tribunal de Cuentas)

José Pascual García (Intervención General de la Administración del Estado)

José Manuel Suárez Robledano (Tribunal de Cuentas)

Juan Velarde Fuertes (Real Academia de Ciencias Morales y Políticas)

SECRETARIO: Carlos Cubillo Rodríguez (Tribunal de Cuentas)

REVISTA ESPAÑOLA DE CONTROL EXTERNO aborda las principales materias económicas y jurídicas que afectan a la gestión pública, a su control y a las responsabilidades derivadas de la irregular administración de los recursos públicos y va dirigida a investigadores y profesionales.

El contenido completo de los ejemplares puede consultarse en la página web del Tribunal de Cuentas www.tcu.es.

PERIODICIDAD: CuatrimestralEDITA: Tribunal de Cuentas -

c/ Padre Damián, 19 - 28036 Madrid [email protected] http://www.tcu.es/tribunal-de-cuentas/es/

PRODUCCIÓN Y MAQUETACIÓN: Moonbook, S.L.ISSN: 1.575-1333DEPÓSITO LEGAL: M. 8.696-1999


ÍndicePágs.

Presentación, por Pascual Sala Sánchez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Artículos• ¿Es el Derecho una ciencia?: una pregunta impertinente, de Andrés

Fernández Díaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11• La oficina independiente de regulación y supervisión de la contrata-

ción como órgano de regulación del mercado de la contratación públi-ca, de María José Santiago Fernández . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

• La creación de la CNMC: ¿qué lecciones cabe extraer para el futuro?, de Marta Carrillo Neff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

• Naturaleza jurídica del Instituto de España y las Reales Academias, de Alicia Bibiana Mascort Guich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

• La recaudación de los ingresos no tributarios ni aduaneros procedentes del extranjero. Una nueva regulación, de Sergio Luis Doncel Núñez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

Documentación, notas y comunicaciones• En memoria de Ubaldo Nieto de Alba, leal defensor de las instituciones,

de Gregorio Cuñado Ausín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137• Semblanza de Jaime Pou Díaz, de Vicente Montesinos Julve y Su-

sana Casado Robledo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Legislación y jurisprudencia• Tercer Cuatrimestre del año 2018, por Javier Medina Guijarro y

José Antonio Pajares Giménez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

Publicaciones• Recensión sobre la obra: «Ley Concursal. 7ª Edición, 2018. Comenta-

rios, concordancias, doctrina administrativa, jurisprudencia, legisla-ción complementaria e índice analítico», publicada por Don José Ma-nuel Suárez Robledano, Don Miguel Ángel Gómez Lucas, Don Miguel Ángel Gómez Gil y Don Rafael Márquez Carrasco, por Carlos Cubi-llo Rodríguez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181


Revista Española de Control Externo • vol. XXI • n.º 61 (Enero 2019), pp. 5-7

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Presentación

Pascual Sala Sánchez Director

El número 61 de la Revista Española de Control Externo que, como Director del Consejo Editorial me corresponde presentar, se compone de diversos trabajos de indudable calidad que aportan una visión científica y pragmática de elementos jurídicos y econó-mico-financieros fundamentales para entender el nuevo escenario de las finanzas públicas y el papel que están llamados a interpretar en él los órganos de control.

El primer artículo ha sido elaborado por el Consejero Emérito del Tribunal de Cuentas D. Andrés Fernández Díaz, que en esta ocasión nos ofrece una reflexión profunda sobre los entresijos del mundo jurídico bajo el provocador título: «¿Es el Derecho una ciencia?: una pregunta impertinente.» El autor entra de lleno en la tradicional controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo ju-rídico y, a través del estudio de la obra de autores como Kant, Hart, Bobbio, Kelsen y otros, llega a la conclusión de que el Derecho ocupa una posición relevante entre las ciencias sociales y además tiene conexión con los métodos y técnicas propios de las ciencias naturales.

El siguiente trabajo publicado lleva el título: «La oficina inde-pendiente de regulación y supervisión de la contratación como ór-gano de regulación del mercado de la contratación pública», y ha sido elaborado por Doña María José Santiago Fernández, Presi-denta de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. Se trata de una aportación doctrinal que expone el nuevo sistema de supervisión de la contratación pú blica españo-la articulado mediante las unidades administrativas creadas por la

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Ley de Contratos del Sector Público de 2017, poniendo especial relieve en las funciones de la Oficina de Regulación y Supervisión de la Contratación Pública y en los perfiles de la Estrategia Nacio-nal de Contratación Pública, dotada de carácter vinculante.

Doña Marta Carrillo Neff, Doctora en Economía Aplicada en la Universidad de Alcalá, bajo el título: «La creación de la CNMC: ¿qué lecciones cabe extraer para el futuro?», nos presenta un artículo en el que valora la acogida que tuvo el cambio del modelo institucional de regulación y competencia en España en 2013 y la unificación de funciones en un solo organismo (CNMC), también expone con enfoque crítico el proceso de diseño, debate y aproba-ción de este nuevo modelo y los elementos que pueden contribuir a dotarle de estabilidad y credibilidad (evitar recaer en los desacier-tos del pasado así como en la práctica de trasplantes institucionales, cuyo éxito no está garantizado en todos los casos, hacer un buen diagnóstico previo del entorno institucional en el que se pretende integrar el nuevo modelo y conseguir un razonable grado de con-senso político y económico para implantarlo.

A continuación, este Número de la Revista Española de Control Externo recoge el artículo: « Naturaleza jurídica del Instituto de Es-paña y las Reales Academias», de Doña Alicia Bibiana Mascort Guich, Letrada del Tribunal de Cuentas, que partiendo de la idea prelimi-nar de que tanto el Instituto de España como las Reales Academias Nacionales que lo integran se han configurado, de acuerdo con sus respectivos Estatutos, como corporaciones de derecho público, llega a la conclusión de que en el régimen jurídico de estas entidades con-curre una mayor intensidad del elemento público que en otras como los colegios profesionales o las cámaras oficiales. El Texto se ocupa, igualmente, de la financiación de estas corporaciones de derecho público y del control de sus finanzas tanto por el Tribunal de Cuen-tas como por otros organismos supervisores.

Don Sergio Luis Doncel Núñez, perteneciente al Cuerpo Supe-rior de Administradores Civiles del Estado y profesor-tutor de la UNED, participa en este Número con su artículo: «La recaudación de los ingresos no tributarios ni aduaneros procedentes del extran-jero. Una nueva regulación». Se trata de un trabajo que aborda, fundamentalmente, la nueva normativa que ha venido a cubrir la laguna jurídica existente en materia de recaudación de los ingresos no tributarios ni aduaneros en el extranjero, lo que afronta el au-tor acotando los recursos no tributarios ni aduaneros, explicando cómo se recaudan y añadiendo unas observaciones críticas respecto al modelo recién instaurado.

Presentación 7


Por otra parte, el presente Número de la Revista Española de Control Externo se hace eco de un merecido homenaje a dos per-sonas, recientemente fallecidas, cuya contribución al progreso en la gestión y el control de las finanzas públicas ha resultado de ex-traordinaria relevancia: Don Ubaldo Nieto de Alba y Don Jaime Pou Díaz.

Don Gregorio Cuñado Ausín, en el caso del Sr. Nieto de Alba, y Don Vicente Montesinos Julve y Doña Susana Casado Robledo, respecto al Sr. Pou Díaz, han elaborado sendas semblanzas desta-cando la intensa formación de los homenajeados, su rica y variada experiencia profesional, su aportación a la investigación y a la dig-nificación de las instituciones públicas y su vocación de servicio al interés general.

El Número se completa con la habitual sección dedicada a la nueva normativa y jurisprudencia de interés en materia de gestión y control de la actividad económico-financiera del Sector Público, preparada por Don Javier Medina Guijarro y Don José Antonio Pajares Giménez, así como con la incorporación de una recensión, preparada por Don Carlos Cubillo Rodríguez, sobre la obra: «Ley Concursal. 7.ª Edición, 2018. Comentarios, concordancias, doctri-na administrativa, jurisprudencia, legislación complementaria e ín-dice analítico», publicada por Don José Manuel Suárez Robledano, Don Miguel Ángel Gómez Lucas, Don Miguel Ángel Gómez Gil y Don Rafael Márquez Carrasco.

En definitiva, con este número 61, la Revista Española de Con-trol Externo continúa con su trayectoria de divulgación de aporta-ciones científicas de calidad, de información relevante sobre nueva doctrina y de cambios legislativos y jurisprudencia de interés, todo ello con la vocación de contribuir a la formación de quienes dedi-can su actividad profesional a la investigación, gestión o control del funcionamiento del Sector Público.

ARTÍCULOS

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¿Es el Derecho una ciencia?: una pregunta impertinente

Andrés Fernández DíazCatedrático de la Universidad Complutense Consejero Emérito del Tribunal de Cuentas

Resumen

En este artículo se pretende saber cuál es el estado de la cuestión respecto a si el Derecho es una ciencia, después de la controversia mantenida durante más de 185 años. Tras una síntesis del pensa-miento en torno al punto concreto que nos ocupa de algunos de los filósofos del Derecho, como son los casos de Kant, Hegel, Hart, Bob-bio, Catania, Ferrajoli, Kelsen, y Atienza, entre otros, se puede com-probar que permanece la dualidad irreconciliable entre el enfoque iusnaturalista, analítico y formalista, más reconocido en la Europa continental, y el positivismo aferrado a la realidad, propio del Com-mon Law, pegado a la tradición y a la visión sociológica del Derecho, teniendo como denominador común ambos enfoques, eso sí, la im-portancia y el papel clave concedidos a la Jurisprudencia. Basándose en todo ello, y añadiendo la indudable relevancia de la interpretación y del lenguaje, se llega a la conclusión de que, considerando conjun-tamente ambas visiones, se puede afirmar, sin ninguna clase de duda, que el Derecho es una ciencia que junto a la Economía encabeza el grupo de las denominadas ciencias sociales, dentro del campo aún más amplio y envolvente de las ciencias empíricas pudiendo, además, como se demuestra en la parte final de este trabajo, aplicar muchos de los métodos y técnicas de otras ramas científicas, incluidas las de las ciencias de la naturaleza y las formales, como sería el caso de la Física y de la Matemática. palabras clave: iusnaturalismo, positivismo, jurisprudencia, interpre-tación, lenguaje.

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AbstRAct

In this paper we try to know what the state of the question is about whether Law is a science, taking into account the controversy maintained during the last 185 years. After a synthesis of the thought of some philosophers of Law, such as the cases of Kant, Hegel, Hart, Bobbio, Catania, Ferrajoli, Kelsen and Atienza, among others, it can be proven that yet remains the irreconcilable duality between the iusnaturalism, analytical and formalistic approach, more recognized in conti-nental Europe, and the positivism tenacious to reality, typical of the common Law, attached to tradition and the sociological vision of Law. However, both approach-es have as common denominator the importance and the key role given to Jurispru-dence. Based on all this, and adding the undoubted relevance of interpretation and language, it is concluded that considering both visions together can be af-firmed without any doubt that Law is a science. In this regard, it is worth remem-bering that this science, together with the Economy, heads the group of the so-called social sciences, within the even broader and encompassing field of empirical sciences. In addition, it is important to show that, as demonstrated in the final part of this work, the science of Law can apply many of the methods and techniques of other scientific branches, including formal and those of the natural sciences. As an illustrative example, the article is complemented with the analysis of a real case corresponding to an audit carried out by the Spanish Court of Accounts to a local corporation. This analysis considers the existence of procedural anomalies in the trial phase that are explained and clarified using Gödel´s indecidibility theorem and the principle of quantum superposition of Schrödinger, great mathematician the first, and famous physicist the second. key words: iusnaturalism, positivism, jurisprudence, interpretation, language.

IntRoduccIón

La inesperada y «sorprendente sorpresa» expresada incluso en un tono beligerante por parte de una persona culta y bien prepara-da al oír decir en el curso de una conversación relajada e informal que el Derecho es una Ciencia nos ha incitado a escribir esta re-flexión, pues hay muchas ideas que aclarar y razonamientos que esgrimir en esta forma de pensar, más extendida de lo que pueda parecernos. Esta reacción tiene su origen en la costumbre muy ha-bitual y aceptada, especialmente en el ámbito de la enseñanza se-cundaria, de distinguir entre la rama de «ciencias» y la rama de «letras», distinción demasiado simple y superficial que ya debería estar periclitada, y que además afecta de manera directa a la es-tructura de los planes de estudios con sus efectos negativos cuando el estudiante accede a la Universidad.

¿Es el Derecho una ciencia?: una pregunta impertinente 13


Conviene, antes de seguir adelante, ofrecer una clasificación ge-neral de las ciencias que, en una primera aproximación dividimos en dos amplios grupos: el de las «ciencias formales», por una parte, y el de las «ciencias empíricas», por otra. En el primer grupo podría-mos incluir la lógica y la matemática, esencialmente, aunque cabría añadir la psicología pura. En el campo de las ciencias empíricas, a su turno, nos encontramos con las ciencias naturales o de la naturaleza, por un lado, y con las denominadas ciencias sociales, por otro. Entre las ciencias naturales podemos citar la física, la química, la biología, la astronomía, la paleontología y la geología, y en el ámbito de las ciencias sociales pueden destacarse la economía, la sociología, la psicología social, la antropología, y la ciencia política, entre otras.

Intencionadamente hemos dejado fuera de esta clasificación dos campos de la ciencia de excepcional importancia: la Medicina y el Derecho, y lo hemos hecho para ubicarlas debidamente sin dejar margen a interpretaciones equívocas o confusas. La medicina, aunque afecta a la sociedad en su conjunto y algunos autores la sitúan entre las ciencias sociales es, a todas luces, una ciencia de la naturaleza, estrechamente relacionada con la biología, con la química y con la física. En cuanto al Derecho, objeto de este peculiar trabajo, se puede situar junto a la economía a la cabeza de las ciencias sociales, aunque entre ellas hay diferencias profundas, especialmente en lo referente a la abundancia de técnicas cuantitativas y de for- malización existentes en la ciencia económica, por un lado, y a la profusa y detallada ramificación de contenidos, áreas y enfoques en la ciencia del Derecho, por otro.

Al respecto, es preciso poner de relieve que en la actualidad, tanto en universidades privadas como en algunas de las públicas existen lo que denominan Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-les, en las que principalmente se estudia Derecho y Economía, además de otras materias. Ello contrasta con el modelo clásico, afortunadamente predominante por ahora, que distingue muy claramente entre una Facultad de Derecho, y una Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales como, entre otros, es el caso de la Universidad Complutense de Madrid, con independencia de que existe la posibilidad de estudiar la «doble licenciatura» (Economía y Derecho), variedad u opción que está dando exce-lentes resultados.

Y ahora llegamos al nudo gordiano del análisis que estamos reali-zando, dado que en la clasificación que hemos planteado como pun-to de partida o referencia, parece claro que se está considerando el

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Derecho como una Ciencia, aunque ello constituya la cuestión bási-ca a dilucidar.

En los apartados que seguirán a esta introducción nos detendre-mos, en primer lugar, en algunas reflexiones sobre el método cientí-fico con el fin de dejar constancia de cuáles son las condiciones y re-quisitos que han de cumplirse para poder afirmar cuándo realmente estamos ante una ciencia. A ello añadiremos sendos epígrafes en los que haremos una síntesis del pensamiento en torno al punto concre-to que nos ocupa de algunos de los filósofos del Derecho, como son los casos de Kant, Hegel, Hart, Bobbio, Catania, Ferrajoli, Kelsen, y Atienza, entre otros recogidos y analizados en el texto.

Con la visión o propuesta de estos reconocidos expertos en la materia, teniendo en cuenta la amplitud y diversidad de todo cuan-to existe y puede tratarse bajo el término «derecho», y consideran-do las reglas y exigencias derivadas de la aplicación del método científico, estaremos en condiciones de saber si podemos afirmar que el Derecho, en su acepción global, con mayúscula y con minús-cula, es una ciencia empírica emplazada en la cúspide de las cien-cias sociales, sin renunciar al apoyo que puedan proporcionarle algunas ciencias de la naturaleza e incluso el procedente de las ciencias formales.

La naturaleza del método científico a aplicar al Derecho consti-tuye quizás uno de los aspectos más determinantes, pero a la vez una de las cuestiones más difíciles de resolver dada la intensa y duradera controversia en torno a la metodología existente en los diferentes ámbitos de las ciencias empíricas. Nos ocupamos a conti-nuación de este punto que consideramos clave y de sumo interés para el desarrollo de nuestro trabajo, en el bien entendido que sin método no hay ciencia.

el método cIentífIco como mARco de RefeRencIA

Resulta fácil intuir y entender que no existe un único método científico aplicable a todas las ramas del conocimiento, y que pode-mos encontrar numerosas definiciones que tratan de dar una vi-sión general conteniendo lo básico y esencial del mismo. Por otra parte, ya dentro del campo de una ciencia concreta, tampoco es posible dar una visión unitaria de su metodología pues, especial-mente en el subconjunto de las ciencias sociales, hay diferentes co-rrientes y enfoques que dan lugar a importantes matizaciones y a interpretaciones metodológicas alternativas.



Podemos hallar definiciones muy acertadas en el terreno de la Filosofía de la Ciencia de la mano de grandes maestros como Gi-lles-Gaston Granger, Félix Kaufmann, Jean Viet, François Perroux, Alfred North Whitehead, Ernest Nagel, Karl Popper, Thomas Kuhn, entre otros muchos. A modo de ejemplo recogemos la defi-nición del profesor A. Agnati que se expresa en estos términos: «étant donné que ces deux disciplines font partie —sous l’angle épistémolo-gique— des sciences réelles, c’est-à-dire naturelles et sociales (par opposition aux sciences formelles), il s’agit ici d’expliquer des phénomènes qui se pro-duisent dans la réalité empirique, de sorte que les points de vue différents qui caractérisent ces deux sciences n’empêchent pas d’utiliser les mêmes mo-yens pour atteindre la vérité; ces moyens sont toujours, pour toutes les scien-ces, la cognition (avec la description et la classification), l’induction et la déduction qui constituent —séparément ou ensemble— le moyen d’arriver aux différents degrés d’abstraction scientifique, c’est-à-dire aux différents représentations de la vérité objective que l’homme atteint par l’étude de la réalité empirique».1

Esta definición, como otras similares que cabría añadir, puede resultar incompleta, pero a todas luces proporciona una idea de lo que constituye el conjunto de elementos básicos que caracterizan y son propios de toda metodología. Además hay que tener en cuen-ta, al margen de la mejor o peor fortuna de cualquier definición, que durante muchos años los científicos han tropezado con gran-des dificultades al estudiar la posibilidad de una unificación meto-dológica debido, en no poca medida, a la pugna que ha existido entre los métodos de las ciencias naturales y los de las ciencias so-ciales, y que dio lugar a la formación de dos grupos muy caracteri-zados: los «naturalistas» y los «anti-naturalistas», aunque hay que apresurarse a decir que los avances experimentados en los dos grandes bloques que integran la totalidad de las ciencias empíricas, por una parte, y la aparición de nuevos paradigmas y técnicas de análisis, por otra, ha venido a cambiar sustancialmente el panora-ma, acrecentando el alcance y las posibilidades de un nuevo méto-do científico.

Sobre el Método Científico, su estructura y finalidad, sus con-troversias y su evolución podríamos extendernos sobradamente, dado que constituye una materia de la que nos hemos ocupado en

1 AGNATI, A. (1967): p. 37. Cuando habla de las dos disciplinas, Agnati se está refiriendo a las ciencias naturales, por una parte, y a la Economía que, junto al Derecho, se encuentran en el grupo de las principales ciencias sociales, por otra.

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varias obras y en numerosos artículos a lo largo de años de investi-gación y estudio, pero en el trabajo que ahora estamos desarrollan-do nos es sino un paréntesis necesario para pronunciarnos en tor-no al interrogante que, no sin una cierta osadía nos hemos planteado y que se refiere, como sabemos, a la ubicación precisa y correcta del Derecho en el ámbito del conocimiento. Nos vamos a limitar, pues, en este apartado a detenernos, como complemento esclarecedor, en la conocida y rigurosa tesis del gran filósofo de la ciencia, Karl Popper, intentando destacar lo más esencial e impor-tante de la misma.

La aparición de la obra de Karl Popper «Logic of Scientific Discovery»2 en 1935, supone un hecho fundamental en la metodolo-gía de la ciencia, particularmente en el campo de las ciencias socia-les por cuanto muchos investigadores se adhirieron pronto a las aportaciones del notable filósofo vienés. La aportación de Popper nace como una crítica radical al método inductivo aplicado por el empirismo y al criterio de verificabilidad defendido por los neo-positivistas del Círculo de Viena.

Para Popper la tarea de la lógica de la investigación científica debe de consistir, fundamentalmente, en analizar el método de las ciencias empíricas, ¿Cuál es este método? Y ¿qué es ciencia empíri-ca? En primer lugar, dice Popper, se comete con frecuencia el gra-ve error de interpretar las ciencias empíricas como aquéllas que emplean el método inductivo, lo cual supone identificar la lógica de la investigación científica con la lógica inductiva, y esto nos re-mite al problema de la inducción, es decir, a la cuestión acerca de si están justificadas las inferencias inductivas, o de bajo qué condicio-nes lo están.

Por otra parte Popper no considera oportuno asignar cierto grado de probabilidad a los enunciados que se basan en inferencias inductivas, y afirma que la lógica de la inferencia probable o lógica de la probabilidad, como todas las demás formas de la lógica induc-tiva, conduce, bien a una regresión infinita, bien a la doctrina del apriorismo. En su lugar el filósofo vienés propone su teoría del método deductivo de contrastar, o deductivismo contrastable, que en pocas palabras se enuncia así: una hipótesis sólo puede contrastar-se empíricamente después de que haya sido formulada. En rela-ción con ello pone de relieve que el hallazgo de un criterio de de-

2 Hay versión española en la Editorial Tecnos, 1962.



marcación aceptable tiene que ser una tarea crucial de cualquier epistemólogo que no acepte la lógica inductiva y, al respecto, plan-tea el criterio de la «falsabilidad» de los sistemas frente al criterio de la «verificabilidad» de los mismos.3 En términos muy sucintos, y ob-viando la correspondiente formalización, partimos de la lógica proposicional recordando que en toda proposición hay un «antece-dente» y un «consecuente». Según las reglas de la lógica proposi-cional, si el consecuente es verdadero, la proposición es verdadera, y si el consecuente es falso la proposición será falsa si el antecedente es ver-dadero, pero será verdadera si el antecedente también es falso. La clave, entonces, del criterio de falsabilidad de los sistemas como método para aceptar o rechazar una proposición estaría en el conocimiento del «antecedente», o dicho con otras palabras, en que el mismo esté adecuada e inequívocamente caracterizado.4

Basándonos en el criterio de demarcación de Popper podemos admitir o rechazar cualquier proposición que defina cualquier cosa o el significado y contenido de una expresión. Resulta para-digmático el caso del cisne negro descubierto por los ingleses cuando colonizaron Australia. Si por cisne se entendía hasta en-tonces un palmípedo de color blanco, con el cuello largo y curvo, qué fue lo que vieron los ingleses cuando pusieron el pie en el nuevo continente del hemisferio sur? Ateniéndonos al hecho de que el color blanco era un atributo (antecedente de la proposi-ción) que definía al cisne, lo que encontraron parecía ser otra cosa, pero incorporando el color negro entre los atributos pudie-ron admitirlo como un cisne, más conocido a partir de entonces como «cisne negro» (Black Swan). Esto tiene más importancia de lo que parece pues, como demostramos en su día, pone claramen-te de manifiesto que en las ciencias las teorías son siempre «abier-tas» y revisables. (Ver las notas 3 y 4).

lA vIsIón kAntIAnA

En el año 1873 Immanuel Kant publicaba un libro con el título «Principios metafísicos del derecho», y en la parte dedicada a la Intro-ducción a la teoría del derecho se preguntaba qué es el derecho como ciencia, cuestión del máximo interés a nuestros efectos. A esta

3 POPPER, Karl R. (1962): pp. 39-45. FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (1976): pp. 65-67. FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (1972): pp. 1263-1296.

4 Un análisis completo y formalizado puede verse en: FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (1999a): pp.139-143.

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pregunta respondía afirmando, por una parte, que el conjunto de las leyes susceptibles de una legislación se denomina teoría del derecho, o simplemente derecho (jus), en tanto que la aplicación a los diferentes casos que se dan en la realidad, la ciencia del derecho recibe el nombre de jurisprudencia (jurisprudentia). Si no se dan las condiciones indispensables para que haya jurisprudencia, «la ciencia de lo justo no es más que la simple ciencia del derecho (juris scientia)».5

Advierte Kant que esta última denominación —simple ciencia del derecho— conviene al conocimiento sistemático del derecho natural (jus naturae), pues de esta fuente el jurisconsulto debe tomar los principios inmutables de toda legislación positiva. Obviamente Kant está distinguiendo entre derecho positivo y derecho natural, identificando «natural» con «racional», resultando las leyes natura-les imperativos a priori de la razón, y traduciéndose el concepto de estado de naturaleza, asimismo, en idea de la razón.6

De cuanto expresa en las primeras líneas de la introducción el gran filósofo de Königsberg podemos ir haciendo unas considera-ciones provisionales que nos serán de gran utilidad más adelante. Destacamos, en primer lugar, el hecho de que emplea de manera inequívoca la expresión «ciencia del derecho», si bien es verdad que va precedida, en nuestra opinión con poca fortuna, de la palabra «simple», lo que supone un juicio de valor implícitamente normativo, algo que nunca es aconsejable, y menos aún en materias tan esen-ciales como la que se está abordando. Por otra parte deja claro que el derecho natural tiene sentido en cuanto constituye una base o con-junto de principios en los que debe sustentarse el derecho positivo, y a la vez insinúa, aunque no lo diga abiertamente, que el contenido del derecho natural podría equivaler a los principios metafísicos del de-recho que, como hemos dicho, es como se titula el libro cuya prime-ra incursión estamos comentando.

Intentemos ser más claros algo, que tratándose del pensamiento del célebre representante del idealismo filosófico no siempre cons-tituye tarea fácil. Nos referimos a la percepción que tenemos del hecho de que, como se desprende de estas manifestaciones iniciales e incluso del propósito y de la razón de ser del libro de 1873 repe-tidamente mencionado, para Kant la (simple) ciencia del derecho, la filosofía del derecho, los principios metafísicos del derecho, el derecho natural,

5 KANT, Immanuel (2004): pp. 45-50. 6 FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2004): pp. 250-252.



y la teoría del derecho no son sino formas alternativas de referirnos a lo que inexorable e inevitablemente es la base y fundamento del derecho positivo. Funcionalmente puede entenderse y valer, pero ontológicamente no termina de decir con convicción y abiertamen-te que el Derecho es una Ciencia.

Las diferentes alternativas a la idea o concepto de ciencia que interpretando a Kant hemos utilizado tiene, por otra parte, el in-conveniente que supone la falta de unidad y de universalidad de las mismas al tratarlas en contextos bien distintos, lo que pone en duda la pertinencia y posibilidad de identificación entre ellas. Así sucede cuando se estudia separadamente el iusnaturalismo y la fi-losofía del derecho en Alemania, la codificación y el positivismo jurídico en Francia, la filosofía y teoría del derecho en Italia, o la jurisprudencia en Inglaterra y en los Estados Unidos. Con ello no pretendemos poner en duda la utilidad desde el punto de vista académico de realizar un análisis riguroso de cada «denominación» de la esencia del derecho asociándola a las características y circuns-tancias de cada uno de los países mencionados.7

Algunos autores buscan una solución a esta falta de unidad res-catando del conjunto la denominada «teoría general del derecho», algo que podría acercarnos a la solución del problema, pero que episte-mológicamente no es admisible al estar «el todo contenido en las partes constituyentes». Además se considera de manera habitual que la teo-ría general del derecho es el resultado de agrupar el positivismo filosófi-co, el positivismo jurídico, y la jurisprudencia, panorama o enfoque que nos aleja de la posibilidad de hablar sin ningún tipo de reparo de la «ciencia del derecho».

Volviendo a Kant, lo único que podemos extraer claramente de sus Principios Metafísicos del Derecho, a los efectos de la reflexión que estamos realizando, y aunque pueda resultar repetitivo, es que la ciencia del derecho, como primera parte de la ciencia de las cos-tumbres, es la que puede llamarse la Metafísica del derecho. A par-tir de aquí, y sobre la base de cuanto se ha dicho en este apartado, el lector puede plantearse distintas interpretaciones del pensa-miento del filósofo alemán relativo al problema de si el Derecho (con mayúscula) es una Ciencia (con mayúscula).

7 Un ejemplo de este método o posibilidad puede verse en: BARBERIS, Mau-ro (1993): pp. 11-93.

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lA fIlosofíA hegelIAnA del deRecho

Cuando se estudia la filosofía del derecho se suele considerar como referentes dos autores y dos obras: la figura excepcional de Friedrich Hegel y el libro publicado en 1821 con el título de Grand-linien der Philosophie des Rechts, por una parte, y la aportación del inglés John Austin recogida en su obra A Philosophy of Positive Law, escrita en 1832, por otra.

Limitándonos al primero de ellos vemos que la concepción he-geliana del derecho se inscribe en un racionalismo absoluto y dialécti-co, es decir, en una reconstrucción racional del proceso por la cual el derecho se forma y se desarrolla, planteando su validez como una «investigación» sobre su principio constitutivo yendo, pues, más lejos que el enfoque deductivo de Kant. La defensa que hace Hegel del conocimiento de lo absoluto se basa en el hecho de considerar que el pensamiento del hombre se identifica con el «ser», poniendo así de relieve que todo lo que es real es racional, y todo lo que es racional es real, lo que nos recuerda lo que más tarde sería el Espí-ritu y el Mundo de Bachelard, dos metafísicas naturales y convincen-tes, implícitas y tenaces. Como consecuencia de ello el filósofo ale-mán afirma de forma rotunda que el derecho es simultáneamente natural y positivo, acabando así con no pocos problemas derivados de la «cosiddetta» y habitual visión dual.

La filosofía hegeliana supone la penetración del concepto en lo fáctico, así como la superación de la mera positividad del dato histórico hacia su comprensión profunda y racional. Su lógica dialéctica, por otra parte, quiere ser el reconocimiento de la insu-ficiencia de la lógica formal, pues ésta, que divide, distingue y se-para, ignora la compleja estratificación de lo real, así como la pre-sencia de afirmaciones y negaciones de los procesos por los que la historia se mueve.8

Aunque seguimos sin encontrar algo parecido y cercano a una respuesta a nuestro interrogante, en sus Principios de la filosofía del derecho afirma textualmente: «Lo que el derecho es en sí está puesto en su existencia objetiva, es decir, determinado para la conciencia por medio del pensamiento y conocido como lo que es justo y tiene validez: es la Ley. Por esta determinación el derecho es derecho positivo».9

8 PALOMBELLA, Gianluigi (1999): p. 71. FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2004): pp. 255-256. Una visión sintética puede verse en: OPPETIT, Bruno (1999): pp. 53-56.

9 HEGEL, G. W. Friedrich (1999): p. 328.



En pocas palabras, y con ello concluimos esta fugaz referencia al filósofo germano, como afirma Palombella en la obra citada, una sociedad justa no es para Hegel el producto de la razón abstracta, ni de la lógica de los intereses privados, sino el resultado histórica-mente posible de la mediación entre la fuerza del concepto, el im-pulso crítico de la razón, y el grado de desarrollo histórico-institu-cional de una de una determinada época.

Hay que rendirse a la evidencia y reconocer, con independencia de la fuente de sabiduría que supone siempre analizar el pensa-miento de Kant y de Hegel, que en los eminentes filósofos del idea-lismo encontramos indicios y líneas de pensamiento que nos ilus-tran en nuestra investigación, pero que en ningún modo responde a la pregunta que nos hemos hecho.

PRobemos con lA teoRíA del deRecho

Recordemos que Kant hablaba indistintamente de los principios metafísicos del derecho, de la filosofía del derecho, del derecho natural, y de la teoría del derecho. Recordemos también que Kant consideraba el derecho natural como la base fundamental e inelu-dible del derecho positivo, mientras que Hegel conseguía ubicar plenamente la filosofía del derecho como una rama fundamental de la filosofía general. Cabe pensar que si partimos de cuanto se ha dicho hasta ahora, al menos podremos, mediante la teoría del dere-cho, acercarnos a nuestro objetivo principal de saber si tantos estu-dios, enfoques y aportaciones en torno a lo que es el derecho nos permite desembocar sin dudas y titubeos en el convencimiento de que estamos ante un campo del saber que podemos llamar «Cien-cia», aunque este término haya sido sistemáticamente escamoteado en casi la totalidad de autores, escuelas y componentes principales de la materia, es decir, del Derecho.

Sin embargo, cambiando el sentido de la flecha del tiempo ve-mos que una figura gigante, como era Gottfried Wilhelm Leibniz, en su obra Los elementos del Derecho natural, publicada en 1671, de-cía: «La doctrina del derecho es de la índole de aquellas ciencias que no dependen de experimentos, sino de definiciones, no de demostraciones de los sentidos, sino de las de la razón, y son, por así decirlo, propias del derecho y no del hecho». Y más adelante, tratando el mismo tema, añade: «Por tanto, como la teoría del derecho es una ciencia, y la causa de la ciencia es la demostración, y como el principio de la demostración es la definición, antes de pasar adelante debemos investigar cuál es la definición de las

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palabras Derecho, Justo y Justicia».10 Y tras un extenso y detenido aná-lisis en el que el filósofo y científico de Leipzig se detiene con más atención en explicar lo que entiende por lo justo y lo injusto, acaba con la lacónica definición de que «el derecho consiste en poder hacer lo que es justo».11

Aunque hayamos retrocedido en el tiempo hemos avanzado en la tarea que nos ocupa, presentando el pensamiento de una autori-dad indiscutible como respaldo de que, como puede deducirse de lo dicho, la «teoría del derecho», por las razones metodológicas que veremos más adelante en el apartado correspondiente, no puede ser otra cosa sino uno de los pilares de una ciencia, la Ciencia del Derecho.

Volviendo a nuestros tiempos comprobamos que recurrir a la teoría del derecho como soporte para esclarecer si el derecho es una ciencia rinde sus frutos. En efecto, considerando la importan-cia del momento jurisprudencial en el derecho y la interpretación científica, Alfonso Catania, profesor de la Universidad de Salerno, define la ciencia del derecho como… «la representación de un mundo normativo que globalmente orienta su estructura teleológica al control y a la convivencia social siendo, por tanto, una ciencia teórica que se refiere a la actividad jurídica, que es una actividad práctica».12

Aunque se encuadra mejor en la filosofía del derecho en sentido amplio que en la teoría del derecho, las aportaciones del conocido y prestigioso profesor de la Universidad de Turín, Norberto Bob-bio, representante de la Escuela Analítica Italiana, publicaba en el año 1950 su ensayo sobre «Scienza del diritto e analisi del linguaggio» en el que abordaba el viejo problema del carácter científico de la doctrina. En este ensayo Bobbio plantea que un discurso puede considerarse científico no porque describa verídicamente los he-chos, como habían propuesto los giusrealistas, sino porque está construido rigurosamente, definiendo los términos que emplea, y usándolo de conformidad con la definición. De forma aún más cla-ra el jurista italiano afirma que… «Per venire considerata una scienza, dunque, la dottrina non dovrebbe cambiare radicalmente, como aveva

10 LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm (1991): pp. 70-71.11 Es preciso aclarar que por razones fáciles de entender no hemos incluido la

justicia en nuestro intento de desvelar si el Derecho es una ciencia, y al proceder así se escamotea la gran obra de John Rawls, A Theory of Justice, considerada con frecuencia la aportación más relevante desde Kant. Ver: FERNÁNDEZ DÍAZ, An-drés (2003): pp. 159-186.

12 CATANIA, Alfonso (1998): pp. 157-164.



preteso Ross, ma solo fare più rigorosamente ciò che ha sempre fatto: per essempio, interpretare il linguaggio del legislatore, attività che Bobbio assimila alla definizione dei termini impiegati nelle leggi».13

El Profesor de filosofía del derecho y de teoría general del dere-cho Luigi Ferrajoli, en su obra «Garantismo. Debate sobre el derecho y la democracia» dedica un capítulo al garantismo y la función de la cien-cia jurídica en el que el carácter formal de la teoría del derecho no excluye, sino al contrario implica, en su específica dimensión prag-mática, la función crítica y normativa que dicha teoría atribuye a la ciencia jurídica. En opinión de Ferrajoli ésta constituye una tesis meta-teórica vinculada a las tres divergencias deónticas entre «de-ber ser» y «ser» que caracterizan el objeto de la teoría. Esta función crítica y normativa, en cuya promoción consiste la dimensión prag-mática de la teoría, no es diferente a la que desempeña la lógica o la matemática con respecto a cualquier otro lenguaje o discurso empírico.14

Es obvio, aunque pueda parecer extraño, que al tratar la obra de Ferrajoli no nos detengamos en la discusión de las tesis genera-les adoptadas sobre el paradigma garantista, cuestión central de la obra, y ello es así porque lo que realmente nos interesa en este re-corrido fragmentario o en apariencia carente de un hilo conductor, es el hecho de poner de relieve que el autor se refiere repetida-mente a la «ciencia jurídica», expresión que podemos identificar sin preocupación alguna con la de «ciencia del derecho», y lo hace con toda naturalidad y al margen de cualquier tipo de cuita semántica o terminológica.

lA APoRtAcIón de hARt

Sabemos que dentro de las numerosas tendencias de la corrien-te positivista cabe destacar el positivismo lógico, caracterizado por la importancia de razonamiento en la interpretación de los hechos, por su esfuerzo en construir una ciencia jurídica fundada en el rigor de la lógica, y por la exclusión de toda consideración meta-física y extrajurídica. Esta tendencia viene representada por H.L.A. Hart, profesor de la Universidad de Oxford que ha desa-rrollado una enseñanza en la que preconiza la exactitud y el rigor en el pensamiento y en el lenguaje.

13 BARBERIS, Mauro (2004): pp. 154-155.14 FERRAJOLI, Luigi (2006): pp. 63-74.

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El filósofo del derecho y prestigioso jurista británico estimaba que el derecho es el resultado de la unión de dos tipos de normas: las normas primarias, que imponen las obligaciones, y las normas secunda-rias, que atribuyen competencias, considerando que en ello se en-cuentra «la clave de la ciencia del derecho». Si no estamos equivocados, al menos a lo largo de estas líneas es la primera vez que encontramos de la mano de uno de los grandes autores considerados hasta el mo-mento, la expresión clara e inequívoca de «ciencia del derecho», sin perjuicio de que, como hemos visto con anterioridad, otros autores se han referido a la «ciencia jurídica» que, en la tarea de dar respues-ta al interrogante que nos hemos planteado en nuestro trabajo, constituye una expresión alternativa que aceptábamos como buena.

Pero para profundizar en el pensamiento de Hart conviene acu-dir a su libro The Concept of Law, probablemente la obra más impor-tante de filosofía del derecho escrita en el siglo XX que, desde su primera edición en 1961 hasta nuestros días ha venido provocando un amplio, intenso y fructífero debate.

Ya en el primer capítulo, bajo el título de Persistent Questions, lla-ma la atención la forma casi obsesiva de preguntarse What is the law? , afirmando que durante los últimos 185 años no ha habido campo científico alguno, como por ejemplo la Química y la Medici-na, en los que se haya planteado este interrogante con tanta insis-tencia como en el caso del Derecho. Sin embargo afirma que a pe-sar de ello, mientras que los estudiantes de las dos disciplinas mencionadas o de otras distintas que forman parte del amplio cam-po de la Ciencia inician el estudio de la materia respectiva sin nin-gún tipo de traba o dificultad respecto al carácter y contenido de la misma, cuando se trata del Derecho surge cual muro infranquea-ble responder ante todo a la pregunta ¿qué es el derecho?, tarea nada fácil e incluso tediosa, dada la diversidad y dispersión de res-puestas y definiciones, por no decir la confusión que, como el pro-pio Hart pone de manifiesto, se produce como consecuencia de las exageradas y paradójicas aseveraciones en torno a la idea y conte-nido del derecho.

Cincuenta años después de la primera edición del libro del filó-sofo británico, el profesor Manuel Atienza, bien conocido en el ám-bito jurídico español y mundial, en su libro El sentido del Derecho, sobre el que hablaremos más adelante, arroja no poca luz a ese puzle en el que se ha convertido el prolongado debate, cuando afirma que… «es muy probable que resulte imposible eliminar del todo la vaguedad de nuestros conceptos, en especial cuando el vehículo de los



mismos es el lenguaje natural y no un lenguaje artificial construido a pro-pósito para eliminar la vaguedad y, en general, las imprecisiones, tal y como ocurre con el lenguaje de la física, de la matemática o de la lógica».15 De esta afirmación del filósofo español, y de cuanto parece ser lo esen-cial en el pensamiento de Hart puede deducirse que el lenguaje, tanto del Derecho en su concepción general, abierta e indefinida, como en la ciencia del Derecho en su sentido más literal y estricto, juega un papel fundamental, lo cual, por otra parte, no debe sor-prendernos si como decía Ludwig Wittgenstein… «el pensamiento no es sino el uso silencioso del lenguaje».

lA obRA de hAns kelsen

Jurista y filósofo austríaco y profesor sucesivamente en las Uni-versidades de Viena, Harvard y Berkeley, es sin duda el teórico del Derecho del siglo XX más influyente, al mismo tiempo que el más discutido. Resumir su obra y pensamiento constituiría una tarea que nos superaría, a la vez que rompería el equilibrio que preten-demos dar a nuestro trabajo.

Perteneciente a la corriente del formalismo, Kelsen afirma que la teoría pura del Derecho pretende ser una teoría general que sirve para trazar los perfiles formales y conceptuales de todo Dere-cho, intentando ofrecer un esquema interpretativo y unas catego-rías o moldes conceptuales en los que todo Derecho encaje lo más exacta y rigurosamente posible. Pero es preciso añadir que desde el primer momento Kelsen quiere dejar claro que la Teoría pura del Derecho es la teoría del positivismo jurídico, aunque con mati-ces. Es realmente teoría del Derecho positivo, pero en general,… «no de este o aquel ordenamiento jurídico concreto, pues lo que busca es descubrir la naturaleza del Derecho mismo, determinar su estructura y sus formas típicas, independientemente del contenido variable que presenta en las diferentes épocas y en los distintos pueblos, con lo que obtiene los princi-pios fundamentales con los que podemos comprender cualquier orden jurídico».16 Con ello el filósofo austríaco resalta que la teoría es «obje-tiva y universalista», pues trata de captar su objeto en sus caracterís-ticas universales y sin influir en él o determinar en modo alguno sus contenidos.17

15 ATIENZA, Manuel (2012): pp. 64-65.16 GARCÍA AMADO, Juan Antonio (1996): pp. 142-143. KELSEN, Hans

(1941): p. 209.17 KELSEN, Hans (1946): pp. 93-94.

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Consideramos de la máxima importancia el hecho de que Kel-sen afirme expresamente que «la teoría pura del Derecho es cien-cia», distinguiendo en su vertiente descriptiva una ciencia formal en cuanto que los principios y los conceptos que construye son pu-ramente formales y no persigue resultados materiales, mientras que en su vertiente prescriptiva la teoría pura habría que interpre-tarla como un enfoque normativo de la ciencia jurídica que pro-pugna procedimientos, métodos y actuaciones que deben ser teni-dos muy en cuenta en una ciencia jurídica. Algunos autores ponen de manifiesto y critican la ambivalencia de lo descriptivo y lo pres-criptivo en la doctrina de Kelsen, ambivalencia que según ellos afecta a la declaración de que la teoría pura del Derecho es una ciencia. En nuestra opinión esta aparente paradoja «n’est pas grave», porque como vimos en el apartado dedicado al método científico, en las distintas ramas de la ciencia nos encontramos siempre con un «enfoque positivo» de naturaleza esencialmente teórica, y un «enfoque normativo», consistente en alcanzar los objetivos pro-puestos haciendo uso y aplicando los principios, leyes y teorías con-tenidos en la vertiente positiva.18

unA ReflexIón que no AdmIte demoRA

De cuanto hemos venido hablando hasta el momento del pensa-miento y de la posición de relevantes juristas respecto a si el Dere-cho es una ciencia tenemos la percepción de que, salvo excepciones claras y bien intencionadas, como las aproximaciones de Hart y de Kelsen que hemos señalado en los apartados anteriores, predomi-na un pronunciado desorden en el tratamiento de la cuestión a lo largo de los años, sacando en definitiva la impresión de que la ma-yoría de los tratadistas se sienten incómodos cuando, aunque sea superficialmente, abordan el tema. La sorpresa que esta actitud nos produce se convierte en algo más preocupante y desalentador cuando retrocediendo en el tiempo nos encontramos con reconoci-dos maestros que dedican sendos ensayos al estudio del problema que nos ocupa…pero que destruye toda posibilidad de un debate razonable. Nos referimos, a modo de ejemplo, al ensayo del jurista

18 Ya va siendo hora de aclarar que en el conjunto de las ciencias el término «positivo» se refiere, a la parte teórica, de principios generales, y de fundamentos de la ciencia que se esté considerando, exactamente, pues, lo contrario que sucede en el ámbito del Derecho, donde lo positivo hay que entenderlo como una praxis, como una aplicación a la realidad que nos rodea y que constituye el fin último y lo fundamental de esta ciencia.



y filósofo del derecho Giuseppe Capograssi, que en 1937 publicaba un ensayo con el atrayente título, a nuestros efectos, de «Il problema della sciencia del diritto».19

Nada más empezar el autor, al que ya conocemos a través de otros trabajos más acertados y profundos, afirma que la ciencia del Derecho tiene un valor puramente pragmático e instrumental, y que no es sino un complejo de técnicas para ayudar a conseguir nuestros objetivos. Surge así, como el propio Capograssi reconoce, una imagen de la ciencia muy distinta de la imagen abstracta y co-mún que caracteriza a toda ciencia como tal. Más adelante el autor parece cambiar de manera notoria cuando afirma que no pretende calificar la ciencia del Derecho, sino tan sólo saber qué es lo que dice y lo que deja de decir por ser obvio., y añade que… «c’è in questo propósito non solo un atto di fiducia verso la scienza, ma un senso del valore della scienza e cioè una vera ammirazione verso di essa , verso la sua prodigiosa opera nella storia e nella vita del diritto: la scienza del diritto del secolo XX rappresenta una delle più potente elaborazioni di pensiero che quel gran secolo abbia visto».20 Creemos que la incoherencia interna de este discurso se comenta por sí sola, pero lo que sí es preciso hacer explícito es nuestro desencanto ante el desinterés, salvo rele-vantes excepciones, de los filósofos y teóricos del derecho respecto al interrogante que, como vimos, tanto preocupaba a Hart (What is Law?), y que constituye la razón de ser de nuestro trabajo. Ello, por otra parte, y por coherencia, nos hace pensar y dudar sobre la verdadera «entidad» del largo y famoso debate sobre el problema del que nos estamos ocupando.

Finalmente, y teniendo en cuenta la posición de no pocos de los especialistas más destacados, lo que acabamos de recoger en los pá-rrafos anteriores, y muy especialmente lo que se percibe, podemos afirmar, sin que nos asalte la duda, que todo esto tiene poco que ver con cuanto decíamos en el apartado dedicado al Método Cien-tífico y su aplicación a los diversos campos del conocimiento. ¿Es que los juristas, los estudiosos y los profesionales del Derecho re-nuncian a considerar una ciencia este importantísimo campo del saber?, o es que se trata más bien de que estamos ante una cuestión que no les afecta y no merece su atención? A ello no podemos res-ponder, y quizás por eso el título que hemos dado a nuestro trabajo pueda resultar una impertinencia.

19 CAPOGRASSI, Giuseppe (1959): pp. 379-413.20 CAPOGRASSI, Giuseppe (1959): p. 391.

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Al respecto conviene dejar claro que puede existir un ordena-miento jurídico bien estructurado y una administración de justicia que funcione de manera satisfactoria y eficiente con independencia de que el Derecho sea o no sea una ciencia, y con ello no queremos justificar nuestro interrogante, por improcedente que pueda pare-cer, sencillamente porque el saber no necesita justificación alguna.

el sentIdo del deRecho

El encabezamiento de este apartado es el título del excelente li-bro del Catedrático de Filosofía del Derecho Manuel Atienza, del que ya conocemos y hemos manejado algunas de sus obras, permi-tiéndonos este atrevimiento porque en nuestra opinión resulta es-pecialmente acertado y oportuno, dado el contexto en el que nos movemos y el objetivo que perseguimos en nuestro análisis. Se nos ocurre que las palabras empleadas por el profesor Atienza consti-tuye una especie de continuación y puesta al día, desde un ángulo distinto, de la pregunta reiteradamente mencionada que en su mo-mento se hacía Hart: What is Law? Procede, pues, y aunque sea en una obligada síntesis, sondear en la obra referida cuanto pueda ser relevante y novedoso en materia del aspecto concreto que estamos abordando en nuestro trabajo.

Ya en las primeras páginas de la obra Atienza indica el camino que va a seguir al plantear que desea responder a cuestiones muy básicas como las que recogemos a continuación: «por qué, y desde cuando existe el Derecho, en qué medida consiste en normas, qué relación guarda con la moral y con el poder, para qué sirve, qué funciones sociales cumple, cómo debería ser, qué objetivos y valores deben —y pueden— alcan-zarse con él, cómo puede conocerse y de qué manera ha de reconstruirse una ciencia jurídica, hasta qué punto consiste en una actividad argumentativa, cómo ha de entenderse su aplicación e interpretación».21

Estas líneas que aparecen ya en la presentación nos abren un panorama intelectual y científicamente atractivo y del mayor inte-rés, con el valor añadido que supone la originalidad y el hecho de pensar por sí mismo, algo que no es demasiado frecuente y que es de agradecer.

Sin pretender contestar a todas las preguntas que el profesor Atienza se plantea, nos detenemos en una que consideramos básica,

21 ATIENZA, Manuel (2014): p. 20.



pues se trata nada menos que de desentrañar «qué es el Derecho», tarea que según él resulta enormemente difícil, especialmente para los que estudian el Derecho desde un punto de vista muy general, como es el caso de los teóricos o los filósofos del Derecho. Al res-pecto, y al igual que manifestaba Hart, el autor llama la atención en el hecho de que así como en las distintas disciplinas en el campo de la ciencia resulta fácil comprender en pocas páginas introductorias el contenido y el significado de las mismas, en el caso del Derecho constituye algo caso inaccesible, empezando por el mero ejercicio de aportar una o varias definiciones alternativas.

El argumento de la complejidad que se suele esgrimir para ex-plicar los problemas y las dificultades con los que nos encontramos al estudiar el Derecho, aunque su complejidad es evidente, no nos parece una justificación fundamentada, y ello es así porque, con independencia de que la amplitud del campo de lo jurídico es un hecho incuestionable, desde hace varias décadas se ha ido desarro-llando la denominada «Teoría de la Complejidad», o más sucinta-mente el paradigma de la complejidad, entendiendo esta última como una relación de conocimiento donde el acto de conocer se une al objeto, donde lo ontológico se articula a lo epistémico o, lo que es lo mismo, lo real a la teoría. La complejidad, al igual que el desorden organizador, auto-organización o caos, entre otros, cons-tituye un término que expresa un nuevo instrumento conceptual de gran relevancia en la conmoción epistemológica que se viene produciendo en estos tiempos, así como en el desarrollo de teorías científicas que se afanan en encontrar un mayor grado de inteligi-bilidad y universalidad. La configuración de una Ciencia del Dere-cho abierta y omnicomprensiva y aceptada con carácter general puede encontrar una gran ayuda en las modernas técnicas de la complejidad y de la teoría del caos.22

En su obra «El sentido del Derecho», de la que nos estamos ocupan-do, Atienza, tras una incursión en el delicado tema de proporcionar algunas definiciones de los distintos significados de la palabra «dere-cho», obviando problemas de ambigüedad y de vaguedad, hace una primera consideración conjunta de los conceptos de Derecho objeti-vo, Derecho subjetivo, y Ciencia del Derecho. Para el autor la rela-ción entre el Derecho en sentido objetivo, y si se quiere también en sentido subjetivo, y la ciencia del Derecho es, en principio, la rela-ción que se puede establecer entre un lenguaje objetivo y un meta-

22 FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2000): pp. 39-53.

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lenguaje, añadiendo que la ciencia del Derecho puede verse como un conjunto de enunciados sobre el Derecho positivo. De esa forma aparece la posibilidad de distinguir entre las normas jurídicas—los enunciados jurídicos—y las proposiciones jurídicas—los enunciados de la ciencia jurídica—que versan sobre las normas jurídicas, distin-ción que nos parece esencial para acercarnos a la estructuración de una «Ciencia del Derecho» que abarque tanto las características y di-mensiones de método científico que ya vimos en su momento, como las múltiples especificaciones, matizaciones y parcelas que configu-ran e integran este amplísimo campo de la ciencia.23

lA ResPuestA: el deRecho es unA cIencIA

En el marco de cuanto hemos expuesto hasta el momento, te-niendo muy en cuenta especialmente las aportaciones de Hart y Kelsen, así como el original enfoque del profesor Manuel Atienza, creemos que estamos en condiciones de despejar la incógnita y, con todas las precisiones y considerandos que puedan hacerse, afirmar que el Derecho es una Ciencia. Pero para ello necesitamos detener-nos en algunas reflexiones adicionales que permitan sustentar y legitimar esta afirmación. Dichas reflexiones se centran en resaltar la gran importancia de tres cuestiones esenciales para aceptar y entender la naturaleza, configuración, estructura y funcionamien-to del Derecho como ciencia. Estas cuestiones son la «interpreta-ción», la «jurisprudencia», y el «lenguaje».

a) La interpretación desempeña un papel fundamental en la teoría y en la práctica del Derecho, y en términos generales puede decirse que hace referencia a la atribución de un significado a un texto problemático, o lo que es lo mismo, a un texto cuyo significa-do sea o pueda parecer dudoso. La interpretación puede conside-rarse determinante para distinguir entre Derecho Continental y Derecho Anglosajón o Common Law, algo fundamental y en lo que no se suele reparar. Al respecto recordemos, como lo hemos hecho en otras ocasiones, que en el Proyecto de Código Civil en el año VIII de la era napoleónica (1803) se retiró el artículo que de-cía: «Le juge, à défaut de loi précise, est un ministre d’équité».

En España, como país que se encuentra en el marco del Dere-cho Continental, el margen de maniobra para contar con una capa-cidad de interpretación suficiente es verdaderamente estrecho,

23 ATIENZA, Manuel (2014): pp. 61-67.



pues podemos decir que en esencia se limita al apoyo que pueda prestar la lectura detenida y rigurosa del preámbulo de las disposi-ciones legislativas, por una parte, y al artículo 3 del Código Civil vigente, por otra, en el que se establece que… «Las normas se inter-pretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contex-to, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y fina-lidad de aquellas».24 A este respecto cabe añadir, como afirma el gran y admirado jurista Pascual Sala Sánchez, que… «Se contienen aquí los tradicionalmente considerados criterios básicos de interpretación de las nor-mas, a saber: la interpretación literal o gramatical; la interpretación siste-mática; la referida a la mens legislatoris, o de la ratio legis o interpretación original; la evolutiva o adaptativa, a fin de evitar la obsolescencia y, por último, la interpretación funcional o teleológica».25

b) En el prólogo de la obra de Pérez-Cruz Martín y Suárez Ro-bledano, el prestigioso magistrado Rafael de Mendizábal se refiere a un diálogo con Antonio Fernández Galiano al que le decía… «Profesor eres tú, yo Magistrado. Tú enseñas el Derecho, yo lo hago». Y a continuación añade que… «Existía, y aún perdura, un cierto distancia-miento entre la teoría, navegando al parecer en el cielo de los conceptos y la jurisprudencia, tratada mal y maltratada, a la que no se le reconoce la trascendencia que tiene ni su evidente aportación creadora».26 Esta ocu-rrente y oportuna afirmación del gran maestro de maestros nos sirve de «introito» a nuestro breve comentario sobre lo que representa la jurisprudencia en la concepción del Derecho como ciencia en el sentido que veremos a continuación.

El significado y la importancia de la Jurisprudencia se remonta a la figura y a la obra del jurista teórico John Austin, discípulo de Jeremy Bentham, conocido y estudiado en los tiempos modernos gracias a la valiosa mediación de Hart, que ha contribuido de ma-nera notable a la difusión del pensamiento del jurista inglés, cuyas ideas fundamentales podemos encontrarlas en su obra The Province of Jurisprudence Determined (1832), resultado de los cursos imparti-dos en el University College London. Al profesor Austin se le con-sidera el fundador y principal representante de la que se conoce como jurisprudencia analítica para diferenciarla de otras escuelas como, por ejemplo, la denominada jurisprudencia sociológica. La ju-

24 FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2017): pp. 66-68.25 SALA SÁNCHEZ, Pascual (2014): p. 42.26 PÉREZ-CRUZ, Agustín Jesús y SUÁREZ ROBLEDANO, José Manuel

(2015): p. 23.

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risprudencia analítica inglesa supuso facilitar el camino para una ciencia formal del Derecho que no se planteaba básicamente el es-tudio del Derecho positivo, sino del conjunto de conceptos, princi-pios, nociones y distinciones que son comunes a los diversos siste-mas de Derecho. Este formalismo venía a significar la tendencia a la configuración de la ciencia jurídica según el modelo de las cien-cias lógico-formales o deductivas, consistiendo su principal tarea en organizar lógica y sistemáticamente las normas jurídicas de cara a facilitar su aplicación, una forma de proceder que como nos re-cuerda el profesor Atienza nos recuerda, «obedece a lo que Max Weber denominó racionalidad formal».27

Esta idea de jurisprudencia tuvo respuestas contundentes, como es el caso de R. Ihering en Alemania y el del juez O.W. Holmes en Estados Unidos, que abrió la senda de realismo jurídico dejando cla-ro que la jurisprudencia tiene un carácter eminentemente prácti-co, entendiendo que el objetivo de la misma no es el conocimiento puro del Derecho, sino el desarrollo del mismo sobre una base em-pírica. Esto es así, fundamentalmente, en la aplicación del Derecho en Inglaterra y en los Estados Unidos en el contexto del Common Law, pero ello no obsta para reconocer que la jurisprudencia cons-tituye uno de los pilares básicos en la construcción o edificación de una verdadera ciencia del Derecho.

En nuestra pretensión de dilucidar si el Derecho es una ciencia, cuanto acabamos de decir tiene una importancia indiscutible, pues pone de relieve que en el Derecho la jurisprudencia desempeña un papel determinante, hasta el punto de que en algunos países, como es el caso de Italia —tierra de grandes juristas y filósofos del Dere-cho— las facultades en las que se imparte la carrera de Derecho se denominan «Facoltà di Jurisprudenza». A los efectos de su contribu-ción a crear una «Ciencia del Derecho», consideramos tanto la es-cuela de la jurisprudencia analítica como la que se ubica más inten-samente en el contexto del Common Law.28

En términos muy sencillos, y siguiendo, como vimos, la línea tra-zada por el Magistrado Pascual Sala, la jurisprudencia podría definir-se o considerarse como el conjunto de resoluciones dictadas por los distintos órganos del Poder Judicial o, con otras palabras, como el

27 ATIENZA, Manuel (2014): pp. 247-250.28 En referencia a cuanto hemos estado considerando en el punto segundo de

este apartado, es decir en el que ocupa del análisis de la Jurisprudencia, puede verse: BARBERIS, Mauro (1993): pp. 65-93.



contenido de las decisiones de los tribunales pronunciadas en igual sentido al resolver cuestiones similares, implicando el propósito de obtener una interpretación uniforme del Derecho que pueda utili-zarse por los jueces en los casos que la realidad les depara. Pero todo este acervo jurisdiccional no debe entenderse tan sólo como una base pragmática de referencia a la que acudir en su momento, sino que hay que valorarlo como parte consustancial de la estructura científica del Derecho. Así lo entendía ya Ulpiano en el siglo III, que identifica-ba jurisprudencia con ciencia del Derecho, aunque el jurista romano se cuidaba muy bien de no colocar los fríos y rígidos esquemas doctri-nales por encima de los fines y de las necesidades de la vida.

La jurisprudencia, estrechamente ligada a la interpretación, como se ha podido deducir, requiere una tarea investigadora de recopilación y estudio propia de los juristas que se mueven princi-palmente en el ámbito académico, combinando el análisis teórico con el riguroso y puntual seguimiento de la casuística legal, consti-tuyendo de ese modo una rica fuente a la que la judicatura y la abogacía en general pueden acudir en todo aquellos casos en los que la duda o la debilidad argumental así lo aconsejase.

c) El lenguaje es la tercera de las cuestiones a abordar, aunque sea sintéticamente, como base o respaldo de nuestra respuesta po-sitiva respecto al interrogante que hemos planteado en torno a si el Derecho es una ciencia en el sentido más estricto, claro y completo de la palabra. Su papel e importancia resultan evidente dada la naturaleza multiforme del Derecho, así como la amplia y diversa estructura del mismo, y es por ello por lo que, aunque sea muy brevemente, vamos a hacer algunas consideraciones al respecto.

Realizar un análisis de la relevancia del lenguaje en los distintos campos de la ciencia y en la teoría de conocimiento en general constituye una tarea nada fácil de llevar a cabo, lo que no exime de hacer un intento de destacar el papel clave que en ocasiones des-empeña, y de explicar el apoyo logístico que supone en el estudio y tratamiento de cualquier parcela de la ciencia. La complejidad del Derecho, como apuntábamos en el párrafo anterior, nos plantea, desde el primer momento que nos adentramos en su campo, claros problemas de naturaleza semántica. Así, por ejemplo, tenemos el caso de que el término a emplear es el mismo, tanto si se trata del Derecho con mayúscula, cuando hablamos de ciencia, o de la pala-bra «derecho» al referirse al reconocimiento o legitimación de algo que corresponde a una persona o a un colectivo determinado. En otros idiomas, como el inglés, es posible distinguir el Derecho como

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un ámbito de la ciencia (Law), y el derecho como término general, es decir, en el segundo sentido que hemos señalado (right). Conta-mos, pues, en este caso, con dos expresiones distintas que corres-ponden claramente a sus respectivos significados.

No es necesario insistir en la importancia del lenguaje en la tota-lidad de las ciencias, tanto si son formales como si pertenecen al conjunto de las ciencias empíricas. Esto queda claro en la frase de Wittgenstein que recogíamos al analizar el pensamiento de Hart y que aquí reproducimos: «El pensamiento no es sino el uso silencioso del lenguaje». El papel que el lenguaje desempeña resulta determinan-te cuando nos detenemos en las definiciones correspondientes a los diferentes espacios o componentes del Derecho, o cuando nos en-frentamos con problemas de ambigüedad y de vaguedad al consi-derar la clasificación en las distintas ramas del mismo.

Podríamos entrar en el estudio riguroso del impacto condicio-nante que en no pocas ocasiones ejerce el lenguaje sobre el campo del Derecho considerado en toda su amplitud, pero no vamos a so-meter al lector, por muy estudioso que sea, a tareas un tanto enojo-sas como, por ejemplo, sería la de profundizar y sacar conclusiones de la insufrible y aparente sencillez de los Cuadernos Azul y Marrón del gran filósofo del lenguaje. Preferimos traer a colación la prosa serena y cargada de mensajes de Marcel Proust, reproduciendo un párrafo de la Nota Previa de la obra que con el título de «Economía y Sociedad» publicábamos en el año 2005: … «et tout Combray et ses environs, tout cela qui prend forme et solidité, est sorti, ville et jardins, de ma tasse de thé». «Esta frase de la obra principal de Marcel Proust, Á la recher-che du temps perdu, nos muestra un hito importante de la historia del tiempo, pues se trata de un tiempo incorporado o reencontrado en la sensación, de un tiempo que se toca, casi sensual. De la misma manera se podría hablar de un espacio interior perceptible, también pleno de sensualidad, casi tangible en su interioridad cuando sentados en un café del Quai de Montebello de la Tour-nelle se contempla la fachada lateral de Nôtre Dame, quizás un poco sobreco-gido por la cercana presencia, a nuestras espaldas, de la iglesia de Saint-Ju-lien Le Pauvre, el santuario más antiguo de Paris intramuros. No lejos de ella, el Collège de France, en la rue des Écoles, termina de configurar el am-biente o espacio interior en el que se desenvuelve nuestro espíritu. Y todo ello, como el sabor de la magdalena y los efluvios del té de Proust, deja y ha dejado un poso que condiciona y perfila nuestro pensamiento a manera de hilván, hilo conductor o presencia continua».29

29 FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2005): p. VII.



La frase inicial del célebre escritor francés que inicia el «entreco-millado», junto con nuestra propia interpretación de la misma, constituye, y perdonen el atrevimiento, un modo de utilizar el len-guaje como valioso instrumento para conseguir exteriorizar y dar forma a un pensamiento tan íntimo como complejo, aflorando así un universo de sensaciones difícil de explicar.

Tras esta reflexión sobre la «interpretación», la «jurisprudencia» y el «lenguaje» como tres componentes fundamentales del Dere-cho, creemos llegada la hora de responder sin dudas ni titubeos al interrogante con el que abríamos estas páginas sobre si el Derecho es o no es una ciencia. En el titular de este apartado hemos respon-dido de manera positiva, y toca ahora ahondar en los fundamentos de tal inequívoca afirmación.

En el amplio campo de las ciencias empíricas, tanto naturales como sociales, podemos ver que sin excepción alguna cada rama de la ciencia está integrada por dos partes o bloques claramente diferenciados: el que se refiere a los principios, conceptos, leyes y teorías, por una parte, y el que trata de la experimentación, verifi-cación, y aplicación de todo ello a la realidad, por otra. Cabría in-cluso extender este enfoque metodológico a las ciencias formales pues, por ejemplo, hay una clara distinción entre la «matemática pura» y la «matemática aplicada», al igual que en la ciencia econó-mica —en el grupo de las ciencias empíricas— distinguimos entre la «teoría económica» y la «economía aplicada». Vemos, sin embar-go, que en el Derecho, como hemos tenido ocasión de comprobar a lo largo de estas páginas, no se contempla el espacio científico de forma unitaria abarcando las dos vertientes que se dan sistemática-mente en las demás ciencias empíricas, sino que unas veces se habla del Derecho como ciencia cuando tan sólo se tiene en cuenta la aplicación del método deductivo, los principios básicos, el formalis-mo, o la jurisprudencia analítica, entre otros factores o componen-tes, mientras que otras se concibe el Derecho (positivista) como una ciencia de determinados hechos sociales (la sociología del Dere-cho), muy alejada de la dogmática jurídica.

Esta permanente dualidad o aislamiento de las partes constituye en nuestra opinión la causa de la existencia de un debate innecesa-rio y poco fructífero en el campo del Derecho, «debate oscilante» en el sentido de que el interés por defender los respectivos posiciona-mientos ha ido cambiando cíclicamente, con una manifiesta ten-dencia a su paulatino abandono, lo que sin duda ha contribuido a que prospere la idea o se tenga la percepción, incluso por una bue-

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na parte de los juristas, de que el Derecho no es una ciencia. Y sin embargo lo es: basta con considerar conjuntamente como partes de un todo lo analítico y lo social, lo epistémico y lo real. Por supuesto no vamos a proponer ninguna definición, ya que como alternativa somos partidarios de la opción inglesa, según la cual,… «la calidad del pudding se conoce comiéndolo».

notA AdIcIonAl

Aunque el carácter de ciencia no está condicionado al grado de formalización, ni éste puede tomarse como criterio diferenciador, hay estudios y publicaciones que aplican al Derecho teorías y méto-dos procedentes del campo de las matemáticas y de la física. Como ejemplo nos permitimos recordar el artículo que publicábamos en el año 1999 con el título de «El teorema de Gödel y la incompletud de la jurisdicción contable». En dicho artículo aplicábamos el teorema de la «indecidibilidad» de Gödel (1931) y el principio de la superposición cuántica de Schrödinger (1935) a un problema en el campo especí-fico de la jurisdicción contable.

En el artículo se suponía el caso de una Corporación Local cuya gestión, en un espacio de tiempo determinado y para aspectos con-cretos, ha sido objeto de fiscalización por el Tribunal de Cuentas y, como consecuencia de la misma se detectan, aíslan y enuncian dife-rentes hechos que pudieran dar lugar a la exigencia de responsabi-lidad contable. En la fase previa al inicio de la jurisdicción contable propiamente dicha nos encontramos con dos posibilidades: aper-tura de pieza separada a iniciativa del Consejero de Fiscalización o a petición del Fiscal o del Servicio Jurídico del Estado, cuando apa-rezcan hechos que pudieran dar lugar a responsabilidad contable distinta del alcance (art. 45 de la Ley de Funcionamiento), o inicia-ción de un proceso de reintegro por alcance ante hechos supuesta-mente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos (art. 46 de la Ley de Funcionamiento). En ambos casos (pieza separada y alcance), el proceso que sigue se concreta, para decirlo de una forma amplia y clara, en tres momentos esenciales: el emplaza-miento y la comparecencia, la formulación de la demanda y su con-testación, y la denominada fase de prueba.

Para que cada componente vaya ocupando su lugar preciso, ad-mitamos la hipótesis de que el Ministerio Fiscal tiene como criterio básico en este ejemplo (que es un caso real) el adherirse a la deci-sión que adopte el representante procesal de la Corporación perju-dicada en el caso en que éste no presente demanda, no actuando,



por tanto, subsidiariamente. Al comportarse el Fiscal como variable independiente, la única posibilidad de que el procedimiento no se archive y llegue a término reside en la actuación del referido «repre-sentante procesal de la Corporación fiscalizada». Pero el marco jurídico existente para esta figura y su actuación en la presentación de la demanda resultan especialmente confusos y ambiguos, como de-mostrábamos sobradamente en el artículo referido.

En efecto, el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (R.D. 2568/1986, de 28 de noviembre) recoge en su artículo 221.2 que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54.4 del R.D. 781/1986 y en el artículo 447.2 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, «la representa-ción y defensa en juicio de los entes locales corresponderá a los letrados que sirvan en los Servicios Jurídicos de los mismos», salvo que designen Abo-gado colegiado que les represente y defienda. La parte entrecomi-llada de este artículo 221.2 obliga a la reflexión siguiente, pues en ella se localiza, como ya anticipábamos, el núcleo central del pro-blema planteado.

En primer lugar es sabido que una proposición no puede recha-zarse si se desconoce el antecedente de la misma, según el principio de falsabilidad de Karl Popper que ya vimos en el apartado corres-pondiente. En segundo lugar, el desconocimiento del antecedente de la proposición puede identificarse, de hecho, con la falta de pre-cisión de un enunciado, surtiendo, a este propósito, los mismos efectos. En tercer lugar, la expresión… «la representación y defensa en juicio de los entes locales» es claramente ambigua o equívoca, y parece más proclive a ser interpretada como defensa del ente local en cuanto a su gestión y funcionamiento que a considerarse como de-fensa de los intereses del Sector Público y de sus arcas en el ámbito de la actuación propia del ente local. No obstante, en cuarto lugar, y al amparo del repetido artículo 221.2 del R.D. 2568/1986, se de-signa en nuestro ejemplo, y sistemáticamente sucede así, a un letra-do de los Servicios Jurídicos del ente local objeto de la fiscalización para que actúe como potencialmente demandante en el procedi-miento jurisdiccional abierto en el Tribunal de Cuentas.

De lo anterior resulta fácil colegir la posibilidad contrastada em-píricamente, de que el representante procesal de la Corporación asuma la doble configuración de juez (en tanto que potencial de-mandante) y parte (en su calidad de asesor jurídico o letrado del ente o Corporación), con la particularidad de que no puede saberse a priori en calidad de qué figura actuará. Como se diría en térmi-

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nos de la paradoja de Schrödinger hay que esperar el momento en el que «se abre la caja» para saber si el gato está vivo o muerto. Ob-viamente, y aquí surge implacable nuestra peculiar versión de teo-rema de Gödel, no puede haber pronunciamiento inequívoco so-bre la proposición, y se termina archivando el procedimiento. Y así fue, efectivamente, a pesar de disponer la acusación de una abru-madora cantidad de pruebas irrefutables.30

Por supuesto, en el artículo escrito a modo de «vendetta intelec-tual», proponemos las modificaciones legislativas necesarias en el ámbito de las Corporaciones locales para evitar que un procedi-miento mal concebido continúe permitiendo que sistemáticamente se archiven casos en los que clara y probadamente hay responsabi-lidad contable y alcance.

Creemos, para terminar, que este ejemplo, además de poner de relieve el valioso apoyo logístico que la ciencia del Derecho puede recibir de otros campos científicos, nos deja claro la tendencia a ir más allá del enfoque interdisciplinar y buscar la unidad del conoci-miento, algo que en algunas parcelas de la ciencia ya prácticamente se ha conseguido, como es el caso de la física en su larga lucha para la lograr la «Gran Unificación» de las fuerzas fundamentales (el electromagnetismo, la fuerza nuclear débil, la fuerza nuclear fuer-te, y la fuerza gravitacional), ambicioso y difícil objetivo alcanzado, finalmente, el 10 de febrero del año 2016 cuando, como conse-cuencia de la colisión en la Gran Nube de Magallanes, a 1337 mi-llones de años luz de la tierra, de dos agujeros negros treinta veces más grandes que el sol, se detectó por vez primera una onda gravi-tacional, «el sonido del Universo», como cien años antes había certera-mente predicho Albert Einstein.31

Pedimos benevolencia al lector si esta breve alusión le parece extemporánea y fuera de contexto, pero cabe argumentar que

30 Este artículo, cuya lectura supuso el disfrute, como nos manifestó por vía epistolar, del eminente jurista, prestigioso maestro y buen amigo personal, profe-sor Eduardo GARCÍA de ENTERRÍA, desarrolla con toda precisión y la formal-ización necesaria, las posibilidades de aplicar principios y teoremas de las matemáticas y de la física a la ciencia del Derecho entendida en toda su amplitud. FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (1999b): pp. 201-226.

31 Algunos físicos señalan que lo detectado es una onda sonora, y no la exist-encia de la partícula gravitacional (el gravitón), pero hay que tener en cuenta la relación establecida entre onda y partícula por el marqués de Broglie, y por ello, si se ha detectado la onda no cabe dudar que exista la partícula correspondiente, no siendo necesario esperar a que el CERN, incurriendo en un enorme gasto in-necesario la detecte. Ver: FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2016): pp. 3-32.



cuanto acabamos de decir constituye una pieza más a tener en cuenta, así como un potente refuerzo a la hora de afirmar y reco-nocer definitivamente que el Derecho es una Ciencia. Y como dice Gianni Schicchi al final de la célebre ópera de Puccini… «con licenza del gran padre Dante, se stasera vi siete divertiti, concedetemi voi...(fa il gesto di applaudire)...l’attenuante».

Madrid, Septiembre de 2018

RefeRencIAs

AGNATI, A. (1967): «A propos de certaines questions de méthode concernant les abstractions scientifiques: modèles, analogies et théories», Économies et Sociétés, série M-24, Presses Universitaires de France, Paris.

ATIENZA, Manuel (2014): «El sentido del Derecho», Editorial Ariel, Barcelona.

BARBERIS, Mauro (1993): «Introduzione allo studio della filosofía del diritto», Società editrice il Mulino, Bologna.

CAPOGRASSI, Giuseppe (1959): «Il problema della scienza del di-ritto», en OPERE, Volumen II, Giuffrè-Editore, Milano.

CATANIA, Alfonso (1998): «Manuale di teoria generale del di-ritto», Editori Laterza, Roma-Bari.

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (1972): «Sull’uso dei modelli nell’analisi economica e nella politica economica», Rivista di Poli-tica Economica, Ottobre, Fascicolo X, Roma.

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (1976): «Introducción y metodología de la Política Económica», Ediciones ICE, Madrid.

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (1999a): «The black swan: theories, models and emergence», Real Academia de Ciencias Exactas, Físi-cas, y Naturales, Vol. 93, N.º 1. Madrid.

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (1999b): «El teorema de Gödel y la incompletud de la jurisdicción contable», Revista Española de Control Externo, n.º 2, Tribunal de Cuentas, Madrid.

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2000): «Dinámica caótica en Econo-mía. Teoría y Aplicaciones», McGraw-Hill, Madrid.

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FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2003): «John Rawls y el contractua-lismo», Revista Española de Control Externo, n.º 13, Tribunal de Cuentas, Madrid.

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2005): «Economía y Sociedad», DEL-TA Publicaciones, Madrid.

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2016): «The Higgs Particle and the Gravitational Waves: two Discoveries, two Ways of Reacting», Cuadernos de Astronomía y Geodesia, n.º 207, Facultad de Ciencias Matemáticas, Universidad Complutense, Madrid.

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2017): «Justicia, moral y Derecho en una sociedad en tiempos difíciles: una reflexión», Revista Espa-ñola de Control Externo, n.º 55, Tribunal de Cuentas, Madrid.

FERRAJOLI, Luigi (2006): «Garantismo. Debate sobre el derecho y la democracia», Editorial Trotta, Madrid.

GARCÍA AMADO, Juan Antonio (1996): «Hans Kelsen y la norma fundamental», Marcial Pons, Madrid.

HART, H.L.A. (1997): «The Concept of Law», Oxford University Press.

HEGEL, G. W. Friedrich (1999): «Principios de la filosofía del de-recho», Edhasa, Barcelona.

KANT, Immanuel (2004): «Principios metafísicos del derecho», Ediciones Espuela de Plata.

KELSEN, Hans (1941): «La Teoría Pura del Derecho y la Jurispru-dencia analítica», en H. Kelsen, La idea del Derecho natural y otros ensayos, Losada, Buenos Aires.

KELSEN, Hans (1946): «La Teoría Pura del Derecho. Introduc-ción a la problemática científica del Derecho», 2.ª ed., Losada, Buenos Aires.

LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm (1991): «Los elementos del Derecho natural», Editorial Tecnos, Madrid.

OPPETIT, Bruno (1999): «Philosophie du droit», Éditions DA-LLOZ, Paris.

PALOMBELLA, Gianluigi (1999): «Filosofía del Derecho», Edito-rial Tecnos, Madrid.



PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín Jesús y SUÁREZ ROBLEDANO, José Manuel, (2015): «Independencia Judicial y Consejos de la Judicatura y Magistratura», (Prólogo de Rafael de Mendizábal Allende), Atelier, Barcelona.

POPPER, Karl R. (1962): «La lógica de la investigación científica», Editorial Tecnos, Madrid.

RAWLS, John (1999): «A Theory of Justice», Oxford University Press.

SALA SÁNCHEZ, Pascual (2014): «La garantía constitucional de los derechos económicos y sociales y su efectividad en situacio-nes de crisis económica», Revista Española de Control Externo, n.º 46, Tribunal de Cuentas, Madrid.

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La oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación como órgano de regulación del mercado de la contratación pública

María José Santiago FernándezPresidenta de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la contratación

Resumen

Este artículo describe el nuevo sistema de supervisión de la contrata-ción pública española establecido por la Ley 9/2017, de 8 de noviem-bre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al or-denamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Sistema en el que la Oficina de Regulación y Supervisión de la Con-tratación Pública constituye un pilar fundamental al velar por la co-rrecta aplicación de la legislación en esta materia y en particular de los principios de igualdad, libre concurrencia y trasparencia. En con-creto, se analizan las funciones de la mencionada Oficina, su régimen jurídico y las relaciones de la misma con los distintos órganos encar-gados del control interno y externo de la contratación pública en España. Por último, se explica el contenido, diseño y modo de elabo-ración de la Estrategia Nacional de Contratación Pública y su carác-ter vinculante.palabras clave: Contratación pública, supervisión administrativa, regulación del mercado de la contratación pública, control interno y externo de la contratación, relaciones interadministrativas.

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AbstRAct

This article describes the new supervision system for the Spanish Public Procurement established in the Law 9/2017, of 8 November, on Public Sector Contracts, trans-posing into Spanish law Directives 2014/23/EU and 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014. In this system, the Public Procurement Regulation and Supervision Office plays an essential role since it en-sures compliance both with the aforementioned Law and, in particular, with the principles of equality, competition and transparency. Moreover, it analyses the regu-lation and supervision functions of this Office, its legal regime and its relations with the internal and external control bodies involved in Spanish Public Sector Contracts Supervision. Finally, we explain the content, the design and the elaboration process of the National Public Procurement Strategy and its legally binding nature.key words: Public procurement, administrative supervision, regulation of public contracts, internal and external control of public procurement, inter-ad-ministrative relations.

sumARIo

1. Introducción.—2. La oficina independiente de regulación y super-visión de la contratación: 2.1. Naturaleza y composición. 2.2. Inde-pendencia e inamovilidad de sus miembros. 2.3. Funciones: A. Super-visión. B. Regulación de la contratación. 2.4. Coordinación con otros órganos de control.—3. Estrategia nacional de contratación públi-ca.—4. Bibliografía consultada.

1. IntRoduccIón

La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrate-gia Europa 2020, en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, se configura como uno de los instru-mentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos.

Con ese fin, se aprobaron las llamadas Directivas de contrata-ción pública de 4.ª generación1, a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las

1 Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la más novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la Directiva 2014/23/UE, re-lativa a la adjudicación de contratos de concesión.

La oficina independiente de regulación y supervisión de la contratación... 45


pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los distintos poderes adjudicadores utilicen me-jor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes.

La política de la UE en materia de contratación pública consti-tuye un instrumento fundamental con vistas a consolidar el merca-do interior y a garantizar la utilización eficiente de los fondos pú-blicos. A escala europea, la adjudicación de contratos públicos se encuentra regulada por las Directivas de la UE sobre contratación pública, que establecen una serie de normas y procedimientos co-munes que han de aplicar los entes públicos que contraten obras o servicios. La contratación pública es un elemento importante de las economías nacionales de la UE. Las autoridades y los entes de De-recho público gastan cada año aproximadamente una quinta parte del Producto Interior Bruto (PIB) de la UE en la adquisición de bienes, obras y servicios. La información más reciente se encuentra en el documento OCDE «Government at a Glance 2017»2, donde, para España (p. 173) se indica un porcentaje en PIB de 16,5% para contratos clásicos de 16%, 9%, 11% de servicios públicos (concesio-nes) 1,5% de defensa, es decir, en total un 29,4 PIB.

Según la Comunicación de la Comisión al Parlamento Euro-peo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Co-mité de las Regiones de 3 de octubre de 2017, para conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa, la contratación pública representa el 19 por ciento PIB de la Unión Europea.

Sin embargo, la contratación pública es un ámbito expuesto a las prácticas de corrupción. El Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la lucha contra la corrupción en la Unión Europea, de 3 de febrero de 2014, animaba a los Estados miembros a mantener una actitud proactiva contra las prácticas corruptas en cuanto ponen en grave riesgo la competitividad en la Unión.

Por ello, era necesario establecer mecanismos de control pre-ventivo eficaces para hacer frente a las irregularidades producidas en los procedimientos de contratación. No solo como fuente de co-rrupción sino sobre todo por el grave perjuicio que para el erario público representan. Frente a ello, las garantías del procedimiento de contratación van dirigidas a obtener la oferta económicamente más ventajosa y no aquella obtenida mediante la distorsión del pro-

2 http://www.oecd.org/gov/govataglance.htm

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cedimiento de contratación en favor del beneficio de una empresa frente a otras, lo que determina, en definitiva, que los contratos tengan un sobrecoste para la Administración.

En este marco, la Decisión (UE) 2017/984 del Consejo, de 10 de junio de 20173, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se con-sidera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesi-vo, señaló que «España debe establecer un marco coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin de garantizar la eficiencia económica y un alto nivel de competencia. Dicho marco debe incluir mecanis-mos de control a priori y a posteriori adecuados para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de la legislación.»

Y advertía de que «la falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública en todo el país obstaculiza la aplicación correcta de las normas de contratación pública y puede generar oportunidades para come-ter irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española».

La nueva Ley de Contratos del Sector Público pretende satisfa-cer la necesidad de disponer de un marco coherente que garantice la transparencia y unos mecanismos de control eficaces.

Fruto de ello es el establecimiento de un ambicioso esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública.

La reciente Recomendación del Consejo de 13 de julio de 2018 relativa al Programa Nacional de Reformas de 2018 de España y por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el Programa de Esta-bilidad de 2018 de España4 , señala que España ha avanzado con la adopción, en noviembre de 2017, de una nueva Ley de Contratos del Sector Público. Sin embargo, la nueva legislación solo podrá me-jorar la eficiencia y la transparencia de la contratación pública si se aplica de forma rápida y ambiciosa mediante el establecimiento de la nueva estructura de gobernanza y la mejora de los mecanismos de control de los procedimientos de contratación pública en todos los

3 DO.L 148 de 10.6.20174 DO. C 320/35 de 10.9.2018



niveles de gobierno. En particular, la futura estrategia nacional de contratación pública deberá especificar los controles previos y poste-riores que deberán realizar las nuevas estructuras.

2. lA ofIcInA IndePendIente de RegulAcIón y suPeRvIsIón de lA contRAtAcIón

Las Directivas en materia de contratación pública de la UE tie-nen por objeto garantizar el respeto de los principios y libertades fundamentales consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), libre circulación de mercancías (artículo 28 del TFUE) y de servicios (artículo 56), libertad de establecimien-to (artículo 49) y libre prestación de servicios, ausencia de discrimi-nación e igualdad de trato, proporcionalidad, transparencia y re-conocimiento mutuo (artículos 18 y 53).

Estos son los principios que inspiran la creación de un mercado único europeo y han de inspirar a los ordenamientos internos de cada país miembro de la Unión Europea.

Y así, como no podía ser de otra manera, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en lo sucesivo), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Di-rectivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, recoge en su artículo 1 es-tos principios y dispone que: «La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajus-ta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y trans-parencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato en-tre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficien-te utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisi-ción de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la de-finición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa».

Los principios de igualdad, transparencia y libre competencia han de ser los pilares del funcionamiento del llamado mercado de la contratación pública y que el artículo 132 de la LCSP, vuelve a reiterar que:

«1. Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad.

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En ningún caso podrá limitarse la participación por la forma jurídica o el ánimo de lucro en la contratación, salvo en los contratos reservados para entidades recogidas en la disposición adicional cuarta.

2. La contratación no será concebida con la intención de eludir los re-quisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios.

3. Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de ad-judicación por la salvaguarda de la libre competencia.»

La creación de la Oficina Independiente de Regulación y Orde-nación de la Contratación es una de las novedades mas significati-vas de la LCSP, dando respuesta a las exigencias de la Directiva 2014/24/UE de establecer un órgano de regulación y supervisión de la contratación, que garantice el funcionamiento del mercado de la contratación púbica velando por la correcta aplicación de la legislación en esta materia y en particular de los principios de igualdad, libre concurrencia y trasparencia.

El propio nombre de la Oficina pone de relieve la doble función que a la misma se atribuye, la de supervisar el mercado de la con-tratación pública y la de regularlo.

Esta función de regulación u ordenación de la contratación pública es el papel más relevante que se atribuye a esta Oficina y como señala A. BENTANCOR5, el término regulación, en su ver-tiente jurídica, se mueve entre su origen terminológico asociado a reglar o establecer reglas, a su posterior traducción del equiva-lente anglosajón que se refiere a poner orden en ciertas conduc-tas o actividades.

Y así desde la supervisión del funcionamiento del mercado de la contratación pública, la Oficina ha de regular y ordenar el mismo, a través de los mecanismos que la LCSP le otorga.

Como señala el Tribunal de Cuentas6 todavía queda mucho por mejorar en la aplicación de la normativa de la Unión en materia de contratación pública. En la perspectiva de aplicar dicha normativa

5 Regulación: mito y Derecho. Ed. Civitas. Madrid. 2010.6 Informe Especial 10/2015 sobe la necesidad de intensificar los esfuerzos para

resolver los problemas de contratación pública que afectan al gasto de la UE en el ámbito de la cohesión.



de una manera más eficaz y coherente, es fundamental obtener una buena visión de conjunto de los posibles problemas estructura-les y modelos generales en las diferentes políticas nacionales en materia de contratación a fin de hacer frente a posibles problemas de forma más selectiva.

Dicha visión de conjunto debe obtenerse a través de un segui-miento adecuado, cuyos resultados han de publicarse con regulari-dad, a fin de posibilitar un debate informado sobre la introducción de posibles mejoras en las normas y la práctica en materia de con-tratación. Adquirir esa buena visión de conjunto también permiti-ría entender la aplicación de las normas en materia de contratación pública en el contexto de la ejecución de proyectos cofinanciados por la Unión.

Y a esto responde, sin duda, la creación de la Oficina Indepen-diente, con el fin de que a través de la misma se lleve a cabo la super-visión del cumplimiento de la normativa en materia de contratación pública y como consecuencia de ello, establecer pautas o reglas que sirvan para poner orden ante la quiebra de los principios básicos que han de presidir el mercado de la contratación pública.

Por ello, no se trata de un nuevo órgano de control de la contra-tación pública que se sume a los ya existentes órganos de control, tanto de control interno (Tribunales administrativos de recursos contractuales e Intervención General del Estado o de Comunida-des Autónomas) como de control externo (Tribunal de Cuentas y OCEX), sino que su función es la supervisión, en los términos que luego explicaremos y sobretodo la regulación y ordenación del mercado de la contratación pública.

2.1. Naturaleza y composición

La Oficina se crea en el artículo 332 de la LCSP «como órgano colegiado de los previstos en el artículo 19 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concu-rrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública. La Oficina actuará en el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines con plena independencia orgánica y funcional.»

La Oficina goza pues, de una independencia órganica y funcio-nal. La independencia funcional viene determinada por los requisi-tos de nombramiento de sus miembros (nombramiento por Consejo

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de ministros con exigencia de una especial cualificación técnica) e inamovilidad de los mismos durante el periodo de nombramiento.

La independencia orgánica alude al ejercicio de sus funciones y poderes por la Oficina y se concreta en la prohibición de aceptar instrucciones de ninguna entidad pública o privada y aunque ads-crita al Ministerio de Hacienda, no está inserta en su estructura je-rárquica.

Falta sin embargo, la independencia institucional derivada de dotar a la Oficina de personalidad jurídica y plena capacidad jurí-dica y en consecuencia de independencia económica-financiera.

Una de las principales críticas que se hace a la LCSP en la confi-guración de esta Oficina, es que el que no se haya dotado a la mis-ma de personalidad jurídica. Es cierto que, a efectos puramente organizativos y presupuestarios, la Oficina se adscribe al Ministerio de Hacienda, a través de la Subsecretaría de Hacienda y como se-ñala A. BETANCOR7, la adscripción, en términos organizativos, es distinta de la integración, en la medida en que mientras la integra-ción (artículo 5 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público) se da entre órganos que forman parte de la organización administrativa; la adscripción es la vinculación que mantienen las entidades del sector público institucional con la Administración principal (art. 81 y 85 de la Ley 40/2015).

Ahora bien, esta mera adscripción al Ministerio de Hacienda por parte de la Oficina determina que no esté sujeta a una relación jerárquica ni de tutela respecto al mismo, lo que se refuerza con la inamovilidad de los miembros de la Oficina; por ello, esa falta de personalidad jurídica no merma la independencia funcional de la Oficina.

Si bien, muchas de las dificultades a la hora de poner en marcha esta Oficina derivan precisamente de la falta de personalidad jurí-dica de la misma y de independencia económica-financiera, la cla-ve de la independencia es el poder tener también los medios sufi-cientes para poder ejercerla.

La propia Comisión Europea en su reciente Informe de 27 de febrero de 2019 sobre la prevención y la corrección de los desequi-

7 Trabajo recogido en el libro colectivo «Estudio Sistemático de la Ley de Con-tratos del Sector Público» coordinado por J.M. GIMENO FELIU. Ed. Aranzadi. 2018 (pág. 691).



librios macroeconómicos —España— Informe España 20198 indica que «La Oficina goza de independencia funcional garantizada por Ley, pero en estos momentos, carece de los recursos necesarios para llevar a cabo sus objetivos, y carece de una posición prominente. Ello podría menoscabar su papel como autoridad supervisora en relación con otras instituciones y organismos». La clave de la independencia es que se le dote de me-dios necesarios y suficientes para poder hacer su trabajo de regula-ción y supervisión de la contratación pública en todo el Estado.

Tanto por las funciones atribuidas a la Oficina de regulación y supervisión de la contratación pública, como por el sistema nom-bramiento y requisitos de selección de sus miembros como por la potestad regulatoria de la misma, le hace merecedora de la condi-ción de autoridad independiente a los efectos de lo establecido en el artículo 109 de la Ley 40/2015 que dispone que «1. Son autorida-des administrativas independientes de ámbito estatal las entidades de dere-cho público que, vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades de-terminadas, por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de Ley.

2. Las autoridades administrativas independientes actuarán, en el desa-rrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con independen-cia de cualquier interés empresarial o comercial»

El tránsito a la configuración de la Oficina como autoridad inde-pendiente se dará cuando se la dote de personalidad jurídica, por el momento, será la actividad que la misma lleve a cabo la que le dote de esa autoritas aunque formalmente carezca de personalidad jurídica.

La Oficina está integrada por un presidente y cuatro vocales que no podrán solicitar ni aceptar instrucciones de ninguna enti-dad pública o privada.

La configuración de este órgano de supervisión parte de la ne-cesaria cualificación de sus miembros y por ello, los titulares de la presidencia y de las vocalías de la Oficina Independiente de Regu-lación y Supervisión de la Contratación han de ser funcionarios de

8 Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo y al Banco Central Europeo y al Eurogrupo 2019.European Semester: Assessment of progress on structural reforms, prevention and correction of macroeconomic imbalances, and results of in-depth reviews under Regulation (EU) No 1176/2011.

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carrera, incluidos en el ámbito de la aplicación del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real De-creto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, pertenecientes al Sub-grupo A1 del artículo 76 de dicho texto refundido, que cuenten, al menos, con 10 años de experiencia profesional en materias relacio-nadas con la contratación pública.

Así, por Real Decreto de 6 de julio de 2018, el Consejo de Minis-tros nombró Presidenta de la Oficina a la persona que suscribe este artículo, previa convocatoria pública del puesto en virtud de Reso-lución de 11 de mayo de 2018, de la Subsecretaria de Hacienda y Función Pública (BOE n.º 118, de 15 de mayo de 2018) y en virtud de Resolución de 25 de septiembre de 2018 (BOE n.º 237, de 1 de octubre), se convocó la provisión de los puestos de trabajo corres-pondientes a las cuatro vocalías; que tras un proceso público de selección entre funcionarios que reunieran los requisitos exigidos por la ley, fueron designados por el Consejo de Ministros, en vir-tud de Real Decreto de 14 de diciembre de 2018.

Las cuatro vocalías tienen las siguientes competencias específi-cas, que se recogen en el artículo 12 del Real Decreto 1113/2018, de 7 de septiembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda (BOE n.º 218, de 8 de septiem-bre de 2018):

a) División de evaluación de los contratos de concesión. El vocal titular de esta división forma parte de la Oficina Nacional de Evaluación en los términos previstos por el artículo 333.2 de la referida Ley de Contratos del Sector Público.

b) División de regulación y ordenación de la contratación, a cuyo vocal titular corresponde impulsar la aprobación por la Oficina de la Estrategia Nacional de Contratación propuesta por el Comi-té de Cooperación en materia de contratación pública y la coordi-nación necesaria con dicho Comité, así como impulsar la aproba-ción de instrucciones y recomendaciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación sobre contratación pública, en los términos del artículo 332.7.d) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público.

c) División de supervisión de la contratación y relaciones insti-tucionales, a cuyo vocal titular compete impulsar las actuaciones necesarias en relación con las funciones de supervisión de la contratación que competen a la Oficina Independiente de Re-gulación y Supervisión de la contratación, así como la elabora-



ción de los informes que ésta ha de remitir a los organismos co-rrespondientes en los términos del artículo 332 de la Ley de Contratos del Sector Público.

d) División de asuntos generales a cuyo vocal titular le compete impulsar las siguientes actuaciones:

1.ª) La gestión económica y de los medios personales, mate-riales y presupuestarios a ella asignados, incluido el impulso de la formación específica del personal del órgano directivo, en colaboración con los correspondientes órganos y entida-des especializadas en formación.

2.ª) La gestión de la Sede electrónica de la Oficina.

3.ª) La elaboración y el análisis de la información estadística contenida en las bases de datos, así como la que le sea facilita-da por los distintos órganos de control de la contratación.

4.ª) El impulso de la elaboración y aprobación de disposicio-nes relacionadas con los procedimientos y sistemas de control y supervisión de la contratación.

5.ª) La publicación de la información relevante para garanti-zar el conocimiento de la actividad de la Oficina Indepen-diente de Regulación y Supervisión de la contratación.

6.ª) Colaborar con los órganos encargados de la formación de los empleados públicos que desarrollan funciones de con-tratación en las áreas de especialización jurídica, económica y técnica que requiere la adecuada cumplimentación de las funciones asociadas a los procedimientos de contratación pú-blica avanzados.

Como órgano de apoyo y asesoramiento a la Presidencia de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contra-tación, se podrá crear, mediante Real Decreto, un Consejo Asesor formado por académicos, profesionales y técnicos independientes de reconocido prestigio en el ámbito de la contratación de las Ad-ministraciones Públicas.

2.2. Independencia e inamovilidad de sus miembros

Una de las peculiaridades de los puestos de los miembros de la Oficina, es que además de tener un período de mandato limi-tado a seis años, están sujetos a las incompatibilidades previstas

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en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo en la Administración Ge-neral del Estado. La aplicación a los miembros de la Oficina de las incompatibilidades propias de los altos cargos, unido a su ne-cesaria condición de funcionarios públicos, los hace merecedores del reconocimiento de la situación de servicios administrativos especiales al amparo del artículo 87 del Estatuto Básico del Empleado Público.

La situación administrativa del Presidente y vocales de la Ofici-na Independiente de Regulación y Supervisión de la contratación, se ha querido asimilar a la de los miembros del Tribunal Adminis-trativo Central de Recursos Contractuales, exigiendo los mismos requisitos de acceso y las mismas características de inamovilidad y período de nombramiento por seis años; sin embargo, el ar-tículo 45.5 de la LCSP si previó expresamente respecto a los miem-bros del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractua-les que «Durante el tiempo en que se hallen prestando servicio en el Tribunal, tanto el Presidente como los Vocales pasará a la situación de Ser-vicios Especiales en el Cuerpo de origen». Por tanto, carece de toda ló-gica y además sería discriminatorio para los miembros de la Ofici-na el que no se les reconociera igual condición durante el período de su mandato.

Los miembros de la Oficina Independiente de Regulación y Su-pervisión de la Contratación (OIReScon) tendrán la condición de independientes e inamovibles durante el periodo de su mandato y solo podrán ser removidos de su puesto por las causas siguientes:

a) Por expiración de su mandato.

b) Por renuncia aceptada por el Gobierno.

c) Por pérdida de la nacionalidad española.

d) Por incumplimiento grave de sus obligaciones.

e) Por condena mediante sentencia firme a pena privativa de libertado o de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público por razón de delito.

f) Por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función.

La remoción por las causas previstas, salvo expiración y renun-cia, se acordará por el Gobierno previo expediente.

La inamovilidad de los miembros de la OIRESUC es la clave de su independencia, situación que tiene su precedente más inmediato,



como se ha indicado, en la configuración del Tribunal Adminis-trativo Central de Recursos Contractuales, cuyos miembros gozan de la misma condición de inamovilidad durante el período de mandato.

2.3. Funciones

Las funciones que la LCSP atribuye a la Oficina Independiente son bastantes genéricas en su enumeración, pero pueden agrupar-se en dos fundamentales, que son, además, coincidentes con la pro-pia denominación de la Oficina de Regulación de la contratación pública y de supervisión.

A. Supervisión

Dos son las razones principales que justifican la exigencia de una autoridad de supervisión y de regulación de la contratación pública; por un lado, la mejora de derecho europeo de la contrata-ción pública a través del seguimiento de su cumplimiento y aplica-ción efectiva por los Estados miembros; y, de otro, la prevención y la lucha contra la corrupción en este ámbito9.

La Directiva 2014/24/UE fuerza a supervisar la aplicación prác-tica del derecho europeo de la contratación pública y propone la creación por cada Estado miembro de una o varias autoridades, organismos o estructuras con funciones de supervisión, que habrán de ser comunicados a la Comisión Europea.

Ahora bien, la función que se atribuye a la Oficina, no es la de control de la contratación pública, función que ya tienen atribuida otros órganos de control interno y externo, sino la función de «su-pervisión» que a diferencia de aquel se ejerce al margen de cual-quier conexión jurídica-formal (procedimiento administrativo) o jurídico-material (título habilitante o contrato) con la Administra-ción pública, la supervisión supone «un ver más remoto», «una mi-rada desde una perspectiva superior»10, una posición «en vertical»11

9 DOLORS CANALS, «El sistema administrativo de control interno y de su-pervisión de la contratación pública. Revista Gallega de Administración Pública» (REGAP) | ISSN: 1132-8371 | Núm. 55.

10 PAREJO ALFONSO, L., «La vigilancia y la supervisión administrativas. Un ensayo de su reconstrucción como relación jurídica», cit., p. 48.

11 PAREJO ALFONSO, L., «Estudios sobre la vigilancia y la supervisión como tareas de la Administración en sectores de referencia», cit., p. 12.

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respecto de un conjunto de sujetos —públicos o privados, o de am-bas condiciones— que se encuentran conectados entre sí en una red de relaciones multidireccionales orientadas a la consecución de objetivos públicos concurrentes con intereses privados, de carácter fundamentalmente económico.

La supervisión pública se instrumenta a través de funciones y tareas públicas que tienen como denominador común la recogida y sistematización de información relativa a la actuación de los distin-tos agentes presentes en el proceso de contratación pública en nuestro caso, como conducto de seguimiento de la aplicación y cumplimientos efectivos de la legislación europea de contratos pú-blicos, en especial de los sujetos a regulación armonizada.

De ahí que el informe de supervisión que debe emitir anual-mente la Oficina irá referido a los contratos sujetos a regulación armonizada licitación pública y ejecución de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios que estén sujetos a regulación armonizada, incluyendo, entre otras, si procede, las siguientes cuestiones:

a) Una relación de los principales incumplimientos detectados por los órganos, instituciones y poderes con competencia super-visora o jurisdiccional en materia de contratación pública.

b) Información sobre las fuentes más frecuentes de aplicación incorrecta de la legislación de contratación pública o de insegu-ridad jurídica.

c) Información sobre la prevención, detección y notificación adecuada de los casos de fraude, corrupción, conflicto de intere-ses y otras irregularidades graves en la contratación, así como sobre los problemas de colusión detectados.

d) Recogerá las conclusiones derivadas de toda la actividad de supervisión realizada por las administraciones competentes. El informe incluirá las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior y, en particular, una relación expresiva de los principa-les incumplimientos constatados y de los órganos responsables de los mismos.

Este informe de supervisión se remitirá a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y se integrará en el informe nacio-nal a remitir a la Comisión Europea cada tres años, esto es, el infor-me de Gobernanza a que se refiere el artículo 83 de la Directiva



2014/24 (UE) y se publicará en la Plataforma de Contratación del Sector Público dentro del mes siguiente a su remisión a la Comi-sión Europea.

La función de supervisión se ha de llevar a cabo analizando los datos que se publican en las distintas plataformas; donde se refle-jen no sólo datos estadísticos sino aquellos que permitan extraer las principales patologías que se producen en las licitaciones públicas que limiten el acceso a las mismas a todas la empresas, quebrantan-do el principio de igualdad y concurrencia y generando en conse-cuencia distorsiones en el mercado de la contratación pública.

B. Regulación de la contratación

Pero junto a la tarea de obtención de información y de supervi-sión respecto al estricto cumplimiento de la legislación de contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los princi-pios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Ad-ministración en la contratación; la LCSP atribuye a la Oficina la función de ordenación y regulación del mercado de la contratación pública mediante la promoción de la concurrencia en la contrata-ción pública y el seguimiento de las buenas prácticas, verificando que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflic-tos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación.

Para el ejercicio de esta función de ordenación del mercado de la contratación pública, el instrumento clave del que goza la Ofici-na radica en la atribución por ley, de la potestad de aprobar reco-mendaciones generales o particulares fijando las pautas de inter-pretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, así como elaborar instrucciones a los órganos de contrata-ción que serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado.

Asi recientemente la Oficina ha aprobado la Instrucción sobre la tramitación de los contratos menores12 con el fin de uniformar las interpretaciones dispares que habían venido dando las distintas Juntas consultivas de contratación, generando gran inseguridad para los órganos de contratación y las empresas. Hay que tener en

12 https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/07/pdfs/BOE-A-2019-3281.pdf

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cuenta que una de las funciones que el artículo 332.6.b) atribuye a la Oficina es «velar por la correcta aplicación de la legislación de la con-tratación pública a efectos de detectar incumplimientos específicos o proble-mas sistémicos».

El carácter vinculante de las instrucciones de la Oficina abarca todo el sector público, estatal, autonómico y local y tanto poderes adjudicadores como poderes no adjudicadores. Si analizamos las funciones de supervisión que la LCSP atribuye a la Oficina, ésta abarca todo el sector público, y como consecuencia de dicha super-visión las recomendaciones o instrucciones que apruebe irán diri-gidas a todo el sector publico porque de otra manera carecería de sentido la función de ordenación de la contratación que se atribuye a la Oficina Independiente y ello sin perjuicio de que las Comuni-dades Autónomas puedan crear Oficinas de Supervisión en su ám-bito territorial pero no de regulación de contratación (artículo 332.12 LCSP), competencia que es exclusiva de aquella, de otra forma no tendría sentido crear un órgano regulador del mercado de la contratación pública.

Así, el artículo 332.6 LCSP dispone que:

«6. Corresponden a la Oficina Independiente de Regulación y Supervi-sión de la Contratación las siguientes funciones:

a) Coordinar la supervisión en materia de contratación de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público.

b) Velar por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública a los efectos de detectar incumplimientos específicos o proble-mas sistémicos.

c) Velar por el estricto cumplimiento de la legislación de contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Administra-ción en la contratación.

d) Promover la concurrencia en la contratación pública y el segui-miento de las buenas prácticas.

e) Verificar que se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación.



En el caso de que la Oficina tenga conocimiento de hechos constituti-vos de delito o infracción a nivel estatal, autonómico o local, dará traslado inmediato, en función de su naturaleza, a la fiscalía u órga-nos judiciales competentes, o a las entidades u órganos administrati-vos competentes, incluidos el Tribunal de Cuentas y la Comisión Na-cional de los Mercados y la Competencia.»

Por tanto, por «sector público» a efectos de vinculación de las instrucciones de la Oficina Independiente ha de ir referido al esta-blecido en el artículo 3.1 de la LCSP y 2 de la Ley 40/2015, que comprende todos los niveles de la Administración territorial (esta-tal, autonómica y local) como institucional . Por ello, el carácter vinculante se escapa del régimen general que recoge el artículo 6 de la Ley 40/2015 y no precisa de una relación de jerarquía, como no puede ser de otra manera, ya que la Oficina aún adscrita a efec-tos de dotación de medios al Ministerio de Hacienda, goza de inde-pendencia funcional y orgánica respecto a aquel. Sus miembros son inamovibles y además no podrán solicitar ni aceptar instruccio-nes de ninguna entidad pública o privada y por ello sus instruccio-nes vinculan a cualquier órgano integrado en el sector público sin necesidad de relación jerárquica respecto a la misma de donde de-rive su obligatoriedad porque así lo prevé expresamente la LCSP,

Y su objeto será el de ofrecer una interpretación común frente a interpretaciones equivocadas o prácticas que distorsionen el merca-do de la contratación pública haciéndolo menos competitivo. Otra interpretación supone vaciar de contenido a la función y alcance con el que el legislador decide impulsar este órgano. Y aunque la LCSP prevé que Comunidades Autónomas puedan crear en su ámbito Ofi-cinas de Supervisión, su capacidad de actuación se limita a la función de estricta gobernanza para coadyuvar al diseño de la Estrategia Na-cional de Contratación Pública, pero sin competencias regulatorias, cuyo monopolio descansa, de modo coherente, en la Oficina13.

En conclusión, tras la actuación de supervisión del funciona-miento del mercado de la contratación pública y como resultado de la misma, la Oficina dispone de dos instrumentos para establecer pautas y mecanismos que pongan remedio o sirvan para paliar las patologías detectadas.

Un instrumento más blando, en cuanto que no es vinculante formalmente aunque si ha de serlo por su contenido y objeto, son

13 http://obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.489/relmenu.3/ch

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las recomendaciones generales o particulares que puede dictar la Oficina. Para poner orden en ese mercado de la contratación pú-blica y velar por los principios que deben presidir éste, esas reco-mendaciones de facto obligarán a los operadores jurídicos que par-ticipan en los procedimientos de contratación pública puesto que el apartarse de las mismas puede suponer en definitiva incumplir las propias reglas del mercado.

Ahora bien, junto a las recomendaciones, la Oficina puede dic-tar instrucciones que sí son obligatorias para los órganos de contra-tación.

Como señala A. BETANCOR14, las instrucciones, como dispone el artículo 6 de la Ley 40/2015, son un mecanismo de dirección de las actividades de otros órganos. A diferencia del régimen general, ex-presamente salvado por el artículo 332.7.d) de la LCSP, las Instruc-ciones de la Oficina no se producen en el contexto de una relación de jerarquía. Son obligatorias para todos los órganos de contratación del sector público del Estado sin necesidad de la relación que exige el régimen general y ahí radica la singularidad de las mismas. Y su objeto será el de ofrecer una interpretación común frente a interpre-taciones equivocadas o prácticas que distorsionen el mercado de la contratación pública haciéndolo menos competitivo.

Junto a esta función de regulación directa del mercado de la contratación pública a través de instrucciones vinculantes, la Ofici-na también puede participar en las iniciativas de mejora normativa que se adopten en esta materia a través de la comparecencia en la ponencia de carácter permanente de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas.

2.4. Coordinación con otros órganos de control

Como señala DOLORS CANALS15 la supervisión pública re-quiere, siempre, de la cooperación entre distintos órganos o unida-des administrativas con instituciones, autoridades u organismos públicos situados en distintos ámbitos competenciales y territoria-

14 Trabajo recogido en el libro colectivo «Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público» coordinado por J.M. GIMENO FELIU. Ed. Aranza-di. 2018 (pág. 705).

15 DOLORS CANALS, «El sistema administrativo de control interno y de su-pervisión de la contratación pública. Revista Gallega de Administración Pública» (REGAP) | ISSN: 1132-8371 | Núm. 55.



les —instancias europeas incluidas—, en un escenario de relacio-nes interadministrativas e interinstitucionales en el que también confluyen agentes privados16 —operadores económicos y ciudada-nos, con voluntades e intereses diferenciados— que colaboran, di-recta o indirectamente, con el ente supervisor. La colaboración de los sujetos supervisados es uno de los ejes principales de los mode-los actuales de supervisión17 .

Además, la supervisión pública se instrumenta a través de funciones y tareas públicas que tienen como denominador co-mún la recogida y sistematización de información relativa a la actuación de los distintos agentes presentes en el proceso de con-tratación pública en nuestro caso, como conducto de seguimien-to de la aplicación y cumplimientos efectivos de la legislación eu-ropea de contratos públicos, en especial de los sujetos a regulación armonizada.

Ahora bien, resultado de la función de supervisión no tiene como efecto inmediato el ejercicio de la potestad sancionadora, porque la información y los datos obtenidos por la Oficina han de ser transferidos a los órganos o autoridades —administrativas y/o jurisdiccionales— competentes para sancionar, si procede, las irre-gularidades o ilegalidades evidenciadas. Y así, en el caso de que la Oficina tenga conocimiento de hechos constitutivos de delito o in-fracción a nivel estatal, autonómico o local, dará traslado inmedia-to, en función de su naturaleza, a la fiscalía u órganos judiciales competentes, o a las entidades u órganos administrativos compe-tentes, incluidos el Tribunal de Cuentas y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Por las razones expuestas y no tratándose de un órgano de control sino de supervisión, la ley prevé de manera expresa su relación con la Intervención General de la Administración del Es-

16 Lo resalta VAQUER CABALLERÍA, M., «Vigilancia privada bajo supervi-sión administrativa: a propósito de la prevención de blanqueo de capitales», Pare-jo Alfonso, L. (dir.), Estudios sobre la vigilancia y la supervisión como tareas de la Administración en sectores de referencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 271 a 293.

17 Sobre ello, PALOMAR OLMEDA, A., «El modelo organizativo de la supervi-sión de funciones y las facultades de los órganos supervisores en la realización de su función», Parejo Alfonso, L., y Vida Fernández, J. (coords.), «Los retos del Es-tado y la Administración en el siglo XXI: libro homenaje al profesor Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo», Vol. 2, Tomo 2, Tirant lo Blanch, Valen-cia, 2017, pp. 1443 a 1470.

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tado en cuanto órgano de control de la gestión económico-finan-ciera del sector público estatal y a las que, en su ámbito territorial, correspondan a los órganos equivalentes a nivel autonómico y lo-cal. A estos efectos, la Intervención General de la Administración del Estado, y los órganos equivalentes a nivel autonómico y local, remitirán anualmente a la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión un informe global, que se hará público dentro del mes siguiente a su recepción, con los resultados más significativos de su actividad de control económico-financiera en la contrata-ción pública.

Y por otro lado, se establece su relación con el órgano de con-trol externo como es el Tribunal de Cuentas, al que no solo debe remitir los hechos que sean sancionables por el mismo y de los que tenga conocimiento como consecuencia de su labor de supervisión, sino que además debe remitirle un informe anual sobre su activi-dad al igual que a las Cortes Generales.

Finalmente, la Oficina Independiente, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Función Pública y la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, colaborará con las instituciones y organismos de la Unión Europea, en especial con la Comisión Eu-ropea, en el ejercicio de las funciones de regulación y supervisión de la contratación. También podrá cooperar con las autoridades de supervisión de la contratación independientes de otros Estados miembros.

3. estRAtegIA nAcIonAl de contRAtAcIón PúblIcA

Como broche de cierre en este nuevo diseño que hace la Ley 9/2017 de mecanismos para el control y la regulación de la contra-tación pública y además configurado como instrumento jurídico vinculante, se refiere el artículo 334 a la Estrategia Nacional de Contratación Pública (ENAC); que servirá de mecanismo de plani-ficación de la actuación de todo el sector público en relación, fun-damentalmente con la supervisión y control de la contratación.

Una mejor orientación, información y asistencia a los poderes adjudicadores y los agentes económicos podría también contribuir en gran medida a hacer más eficiente la contratación pública gra-cias a mejores conocimientos, a una mayor seguridad jurídica y a la profesionalización de las prácticas de contratación. Dicha orienta-ción debería hacerse accesible a los poderes adjudicadores y a los operadores económicos siempre que parezca necesario mejorar la



aplicación de las normas. La orientación que se ha de ofrecer po-dría cubrir todos los aspectos pertinentes de la contratación públi-ca, como la planificación de la adquisición, los procedimientos, la elección de técnicas e instrumentos y las buenas prácticas para tra-mitar los procedimientos.

La elaboración de la ENAC exige el análisis de los datos disponi-bles, en las distintas fuentes de información cualitativas y cuantita-tivas: plataformas de contratación nacionales, información abierta de la Unión Europea en materia de contratación pública (TED), informes de órganos de supervisión y control y de asesoramiento legal, para elaborar un diagnóstico de la situación de la contrata-ción pública y proponer medidas prioritarias para la corrección de las disfunciones que se identifiquen.

Por otro lado, la ENAC propondrá la mejora de la supervisión de la contratación pública, coordinando criterios y metodologías comunes para la realización de las actuaciones de supervisión, y garantizando, en todo caso, el cumplimiento de las obligaciones de supervisión impuestas por las Directivas de contratación pública y por las instituciones comunitarias.

Además, incluirá el análisis de los mecanismos de control de le-galidad ex-ante y ex-post de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y concesiones en todo el sector público y se preverán actuaciones con vistas a reforzar dichos mecanismos de control entre otras, mediante la definición de objetivos y priorida-des, así como la propuesta de reasignación de efectivos encargados de dichos controles. Igualmente, se analizarán los procedimientos establecidos para identificar las irregularidades en las que se pu-diera incurrir y el desarrollo de las medidas correctoras que deban aplicarse por los responsables de la gestión.

Por otro lado, en relación a los contratos de concesión, contem-plará, la coherencia de las actuaciones de seguimiento precisas para garantizar la sostenibilidad financiera de dichos contratos, para lo que incluirá las estrategias y metodología adecuada para realizar la evaluación con criterios homogéneos y las reglas que de-ben informar los acuerdos de establecimiento del equilibrio econó-mico de estos contratos.

Todo ello se completa con la elaboración de manuales de buenas prácticas o guías que establezcan recomendaciones para aplicar en los procedimientos de contratación, que permitan preventivamen-te evitar la posible realización de malas prácticas en los mismos.

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Así como la inclusión de medidas para promover la profesiona-lización en contratación pública mediante actuaciones de forma-ción del personal del sector público, especialmente en aquellas en-tidades que carecen de personal especializado, mediante el diseño de un plan específico en materia de formación en contratación pú-blica y otras actuaciones complementarias de promoción de la pro-fesionalización en la contratación pública.

En definitiva, la ENAC responde a los objetivos que ya recoge la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones para conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa de 3 de octubre de 2017 y que son:

a) Combatir la corrupción y las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública.

b) Incrementar la profesionalización de los agentes públicos que participan en los procesos de contratación

c) Promover la eficiencia económica en los procesos de obten-ción de bienes, servicios y suministros para el sector público, estimulando la agregación de la demanda y la adecuada utiliza-ción de criterios de adjudicación.

d) Generalizar el uso de la contratación electrónica en todas las fases del procedimiento.

e) Utilizar las posibilidades de la contratación pública para apo-yar políticas ambientales, sociales y de innovación.

f) Promover la participación de las PYME, en el mercado de la contratación pública.

¿Quién elabora y quién aprueba la ENAC?

La ENAC tiene que ser elaborada por el Comité de coopera-ción en materia de contratación pública para asumir, en ejercicio de sus competencias, compromisos específicos en áreas de acción común de las distintas Administraciones Públicas. El Pleno del Comité lo integran tanto representantes de la Administración Ge-neral del Estado, como de las Comunidades y Ciudades Autóno-mas, así como de las organizaciones representativas de las Entida-des locales.



El Comité de Cooperación es un órgano colegiado que actúa en Pleno o en Secciones, en principio la LCSP prevé cinco secciones

a) Sección relativa a la regulación de la contratación.

b) Sección relativa a la información cuantitativa y estadística en materia de contratación pública.

c) Sección relativa a la supervisión de la contratación pública.

d) Sección de contratación pública electrónica, encargada de ejecutar las competencias del Comité de Cooperación en esta materia y de la supervisión del funcionamiento de la Plataforma de Contratación del Sector Público; y

e) Sección relativa a la supervisión del funcionamiento del Re-gistro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.

Por tanto, lo que pretende es que la Estrategia Nacional de Con-tratación pública se elabore de forma consensuada por todas las Administraciones públicas representadas en el Comité de Coopera-ción y por tanto, se deberá trabajar desde cada una de sus Seccio-nes para elaborar las propuestas correspondientes a incluir en la Estrategia, en la medida de que cada una de ellas va referida a un ámbito de la contratación pública. Por ello, la propia LCSP prevé que puedan crearse en el seno del Comité de Cooperación, para el adecuado desarrollo de sus funciones, los grupos de trabajo que se decida por el Pleno o por cada una de las Secciones.

En el informe de la Comisión Europea referido a «Orientacio-nes sobre financiación de la política de cohesión 2021-2027 para España»18 (Anexo final del texto - Anexo D), puede verse en su página 72 las conclusiones de la Comisión Europea en materia de contratación pública respecto a la Estrategia Nacional de Contrata-ción Pública indica la necesidad de que la ENAC se elabore en el seno del Comité de Cooperación , en los siguientes términos:

«La elaboración y adopción de la Estrategia Nacional de Contratación Pú-blica (Estrategia de compras) aún está pendiente. La ley estipula que la Estra-tegia debe ser preparada por el Comité de Cooperación, donde están representa-

18 Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo y al Banco Central Europeo y al Eurogrupo 2019.European Semester: Assessment of progress on structural reforms, prevention and correction of macroeconomic imbalances, and results of in-depth reviews under Regulation (EU) No 1176/2011.

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dos todos los niveles gubernamentales y la Oficina independiente. La acción propuesta en la Estrategia debe basarse en un análisis sólido de los diversos problemas identificados durante la supervisión. Además, la participación acti-va en la preparación de la Estrategia y su pertenencia a todos los niveles de gobierno es clave para mejorar la contratación pública en toda España.»

Una vez elaborada, la ENAC se aprueba por la Oficina Indepen-diente de Regulación y Supervisión de la Contratación y se remiti-rá a la Comisión Europea. La ley quiere preservar que sea el máxi-mo órgano de regulación de la contratación pública el que apruebe la Estrategia Nacional, partiendo de su independencia, de tal for-ma que la aprobación de la misma sólo compete a la Oficina Inde-pendiente y al Consejo de Ministros sólo se dará cuenta de ella a través del Ministerio de Hacienda y a su vez se elevará para su mero conocimiento a las Cortes Generales. Por lo tanto, ni el poder ejecutivo ni el legislativo interfieren en la aprobación de la ENC y sin embargo es un instrumento jurídico vinculante.

Esa obligatoriedad hemos de analizarla no solo desde el punto de vista subjetivo de quien la aprueba sino también desde el punto de vista objetivo de cómo se elabora y cuál es su contenido.

En la medida de que se trata de una Estrategia Nacional que ha de diseñarse desde el Comité de Cooperación en el que están re-presentadas las Comunidades Autónomas y un representante de la asociación o federación de entidades locales con mayor implanta-ción, siendo éste un órgano de cooperación a los que se refiere el artículo 145 de la Ley 40/2015. El carácter vinculante de la misma sólo puede resultar del pacto o consenso entre todas las Adminis-traciones públicas allí representadas, única forma de respecta el orden constitucional de reparto de competencias en un Estado Au-tonómico. El Tribunal Constitucional ha reiterado, de forma cons-tante, la importancia del principio de colaboración entre Estado y comunidades autónomas, implícito en la forma de organización te-rritorial del Estado y que califica de imprescindible para el buen funcionamiento del Estado de las autonomías (STC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 14, y 76/1983, de 5 de agosto, FJ 11 y 14).

Una vez aprobada, el Consejo de Ministros, a propuesta del Mi-nisterio de Hacienda, tomará conocimiento de la misma y la eleva-rá para conocimiento a las Cortes Generales.

En definitiva, la aprobación corresponde a la Oficina Indepen-diente y el Consejo de Ministros y Cortes Generales sólo tomarán conocimiento de la misma, pero no la aprueban, y ello es muestra



de la independencia de la propia Oficina y en definitiva la hace valedora de aprobar una Estrategia consensuada y que deberá re-mitir a la Comisión Europea y cuyo contenido se hará público en la Plataforma de Contratación del Sector Público, para que sirva de pauta de comportamiento o guía para los distintos órganos de con-tratación y para que los licitadores sepan cuáles son las reglas que han de presidir el mercado en el que participan.

Aunque tiene una vigencia temporal de cuatro años, la ENAC será objeto de análisis y en su caso de revisión y así transcurridos los dos primeros años de vigencia el Comité de cooperación en ma-teria de contratación pública, hará una primera valoración de la aplicación de la misma, pudiéndose modificar o ajustar aquellos aspectos de la Estrategia que resultaran necesarios al objeto de conseguir los objetivos perseguidos por la misma.

Finalizado el ámbito temporal de la Estrategia, el Comité de cooperación en materia de contratación pública elaborará un in-forme sobre los resultados de la aplicación de la misma. El informe se comunicará a la Oficina Independiente de Regulación y Super-visión de la Contratación y a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que lo remitirá a la Comisión Europea y lo pon-drá en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, haciendo público su contenido en el plazo de un mes desde dicha remisión.

De dicho informe de resultados, el Consejo de Ministros, a pro-puesta del Ministerio de Hacienda, tomará conocimiento del infor-me y lo elevará para su conocimiento a las Cortes Generales.

4. bIblIogRAfíA consultAdA

BETANCOR RODRÍGUEZ, A., «Oficina Independiente de Regu-lación y Supervisión de la Contratación», en Gimeno Feliú, J. M.ª (dir.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, Cizur Menor, 2018.

DOLORS CANALS «El sistema administrativo de control interno y de supervisión de la contratación pública». Revista Gallega de Administración Pública (REGAP) | ISSN: 1132-8371 | Núm. 55

GIMENO FELIÚ, J. M.ª, «Corrupción y contratación pública.Las soluciones de la LCSP», Gamero Casado, E., y Gallego Córcoles, I.(dirs.), Tratado de Contratos del Sector Público, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.

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PALOMAR OLMEDA, A., «El modelo organizativo de la supervi-sión de funciones y las facultades de los órganos supervisores en la realización de su función», Parejo Alfonso, L., y Vida Fernán-dez, J. (coords.), Los retos del Estado y la Administración en el siglo XXI: libro homenaje al profesor Tomás de la Quadra-Sal-cedo Fernández del Castillo, Vol. 2, Tomo 2, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

PAREJO ALFONSO, L., «La vigilancia y la supervisión administra-tivas. Un ensayo de su reconstrucción como relación jurídica», Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

VAQUER CABALLERÍA, M., «Vigilancia privada bajo supervisión administrativa: a propósito de la prevención de blanqueo de ca-pitales», en Parejo Alfonso, L. (dir.), Estudios sobre la vigilancia y la supervisión como tareas de la Administración en sectores de referencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

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La creación de la CNMC: ¿Qué lecciones cabe extraer para el futuro?

Marta Carrillo NeffDoctora en Economía y Gestión Empresarial. Universidad de Alcalá

Resumen

El cambio del modelo institucional de regulación y competencia en España en 2013 y la unificación de funciones en un solo organismo (CNMC) recibió elevada atención y también importantes críticas desde el momento de su anuncio, apoyadas en gran medida en la ausencia de experiencia internacional contrastable en la implantación de este tipo de estructuras. El objeto de este artículo no es analizar la adecuación (o no) del modelo de institución única, ni los posibles aciertos y fallos de la CNMC, sino ahondar en su proceso de diseño, debate y aprobación poniendo de relieve la forma en que el cambio institucional se llevó a cabo y resaltar los posibles errores que allí se cometieron. El objetivo sería que con independencia del modelo institucional que se aplique en el futuro en España, evitemos recaer en los desaciertos del pasado. Tales planteamientos se vinculan a los postulados del institucionalismo como factores determinantes en la definición de un marco institucional de regulación y competencia, destacando fundamentalmente la conveniencia de evitar trasplantes institucionales cuyo éxito no está garantizado en to-dos los casos. La necesidad de analizar el entorno en el cual se va a implan-tar una nueva arquitectura institucional, y la búsqueda del consenso tanto político como económico, surgen como factores clave para garantizar la estabilidad del modelo y la credibilidad necesaria de estas instituciones. palabras clave: Regulación, Competencia, Institucionalismo, Credi-bilidad, Estabilidad.

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AbstRAct

The change of the institutional model of regulation and competition in Spain in 2013 and the unification of functions in a single body (CNMC) received high attention and important criticisms at the time of its announcement, supported largely in the absence of international verified experience in the implementation of these type of structures. The purpose of this article is not to analyze the adequacy (or not) of the single institution model, nor the possible successes and failures of the CNMC, but to deepen in its design, debate and approval process, highlighting the way in which the Institutional change was carried out and possible errors imple-mented. The main objective would be that regardless of the institutional model that will be applied in the future in Spain, we will avoid falling back on the same mistakes.This approach is linked to the postulates of the institutionalism as determining factors in the definition of the institutional regulation and competition framework, highlighting the desirability of avoiding institutional transplants which success is not guaranteed in all cases. The need to analyze the environment in which a new institutional architecture is going to be implemented, and search for consensus, both political and economic, emerge as key factors to guarantee the stability of the model and the necessary credibility of these institutions.keywords: Regulation, Competition, Institutionalism, Credibility, Stability.

1. IntRoduccIón

Si algo había caracterizado la evolución del modelo institucional de regulación y competencia en España hasta el año 2013 había sido, precisamente, la ausencia de un modelo definido. La evolu-ción de ambos tipos de organismos había sido dispar, derivando en un esquema de órganos independientes un tanto complejo, en el que, junto a la autoridad de competencia (CNC) se encontraban múltiples reguladores de carácter sectorial con notables diferencias entre sí. Todo ello contribuyó a que el grado de coordinación entre ellos fuese prácticamente inexistente, dándose incluso situaciones en las que el organismo regulador y el de competencia se mostra-ron de forma no coincidente, e incluso contraria, en decisiones so-bre una misma cuestión (especialmente en temas energéticos). Pa-recía necesario, por tanto, definir un modelo organizativo que favoreciese la coordinación y un nivel mínimo de homogeneidad entre todos ellos.

Así, en 2012 se empieza a plantear la conveniencia de revisar la arquitectura institucional existente con el objetivo de disminuir el número de organismos de supervisión y, al mismo tiempo, racio-nalizar sus funciones y evitar el solapamiento de poderes. Ello

La creación de la CNMC: ¿Qué lecciones cabe extraer para el futuro? 71


derivó en la aprobación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de crea-ción de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que supuso un cambio radical en el modelo institucio-nal aplicado hasta esa fecha, optándose por la fusión de todas las funciones de regulación y competencia de los mercados en un único organismo.

Prácticamente desde la entrada en funcionamiento de este mo-delo (octubre de 2013) se han venido sucediendo las críticas sobre la falta de adecuación del diseño y la necesidad de su reforma, apo-yándose en gran medida en la falta de experiencia internacional contrastable. De hecho, España es uno de los pocos países euro-peos que han optado por el modelo de regulador único (con la práctica excepción de Holanda que lo instauró en el mismo año). Es cierto que el hecho de que no existiese un modelo directamente comparable y en funcionamiento en los países de nuestro entorno no puede considerarse una razón de crítica en sí misma, ni que ello suponga necesariamente un fallo del diseño institucional, pero sí favoreció que la nueva Comisión surgiera rodeada de incertidum-bre sobre su adecuación y sobre las potenciales ventajas (o proble-mas) que dicho sistema traería consigo en el futuro. Por todo ello, apenas un año después de la entrada en funcionamiento de la CNMC, comenzaron a realizarse ciertos avances para retroceder en el grado de integración institucional aplicado y optar por un sistema de doble organismo (modelo alemán), caracterizado por la convivencia de un regulador multisectorial con una autoridad de competencia independiente.

El objetivo de este artículo no es analizar la adecuación del mo-delo de supervisión integrado, ni los posibles fallos de diseño u or-ganizativos de la CNMC, sino ahondar en el proceso de gestación, debate y aprobación de este modelo para poner de relieve la forma en que dicho cambio se llevó a cabo, resaltando así los posibles errores que allí se cometieron, con el objetivo de que puedan servir de base ante posibles reformas futuras en este ámbito. En definiti-va, que sea cual sea el modelo institucional que se aplique en el fu-turo se evite recaer en los desaciertos del pasado.

2. lA ImPoRtAncIA del dIseño InstItucIonAl

Un aspecto fundamental de los organismos supervisores es su diseño institucional y, con ello, las razones que justifican ese diseño y su grado de adecuación al entorno económico y político

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en el que tendrá que actuar. Todos estos factores serán determi-nantes en el nivel de independencia y eficiencia en el desarrollo de sus funciones: «El sistema de defensa de la competencia será tan bueno como lo sean las instituciones encargadas de su aplicación» (Kovacic y Eversley, 2007).

A priori, la presencia de múltiples diseños organizativos en el ámbito internacional debería permitir observar las diferencias de resultados entre ellos y tomar la decisión acerca de la adecuación de unos u otros. Sin embargo, incluso entre países con modelos institucionales similares (o prácticamente iguales) sus resultados difieren notablemente, lo que lleva a pensar que no solo el diseño es determinante en los resultados del modelo, sino también su implementación y adecuación al entorno económico y social en el que se aplica.

Basándose precisamente en la importancia de los modelos insti-tucionales, en los últimos años ha vuelto a adquirir representativi-dad dentro del análisis económico la Nueva Economía de las Insti-tuciones1. Esta corriente recupera la importancia de las instituciones como parte del análisis y de los modelos económicos, poniendo de manifiesto cómo esa matriz institucional influye en el desarrollo económico. El concepto de «instituciones» encierra definiciones muy diferentes entre sí, pero, en general, cabría hablar de «reglas de juego» que modelan el comportamiento de los individuos. Exis-ten instituciones tanto políticas como económicas y la regulación de los mercados se situaría dentro de este segundo grupo. North (1990) relacionó las instituciones con el nivel de eficiencia de la economía, señalando que las primeras no tienen que ser necesaria-mente eficientes, de hecho, no suelen serlo, y serán esas diferencias de eficiencia las que determinarán buena parte de las desigualda-des en el desempeño económico (Nelsori y Sampat, 2001). Si las instituciones están mal diseñadas, existiendo incentivos a compor-tamientos oportunistas, ventajas informativas, etc., sus políticas tendrán escasa calidad y serán poco creíbles, y todo ello influirá en la evolución económica del país.

Pues bien, vinculado a la importancia de las instituciones, y al concepto de «cambio institucional» desarrollado por North, Dixit

1 Coase y North fueron los impulsores del Nuevo Institucionalismo y su reco-nocimiento llegó con la concesión de los Nobel de Economía (en 1991 y 1993 respectivamente) a los que más tarde se unieron los de Williamson y Ostrom (am-bos en 2009).



(2009) señala que no existe la institución perfecta bajo todas las circunstancias, por lo que el objetivo no es buscar la solución ins-titucional optima, sino un «second-best» sujeto a las restricciones de información, incentivos, compromisos y reglas de juego político. Precisamente el error de buena parte de la literatura económica neoclásica ha sido considerar la existencia de «instituciones globales estándar» (Chang, 2006), es decir, formas institucionales que, debi-do a su éxito en un determinado país, deben copiarse en el resto. Para la economía institucional este argumento es erróneo. Por ello, realizar «trasplantes institucionales» (Eggertsson, 2005) suele llevar al fracaso de su implantación, ya que la arquitectura orga-nizativa de una institución no garantizan su resultado sino que, en gran medida, su éxito o fracaso dependerá tanto de las funcio-nes asumidas como de otros aspectos relacionados con el entorno económico y político en el que actúan. De hecho, el éxito de un sistema institucional estará vinculado, en gran medida, a su pro-ceso evolutivo en el tiempo y al concepto de cambio institucional. A diferencia de las teorías tradicionales, para la economía institu-cional éstas tienen un carácter dinámico y, por tanto, un pasado y un futuro. Por ello, aunque deban ser estables y perduren en el tiempo, las instituciones evolucionarán en función de los factores tecnológicos, demográficos, políticos y sociales que las rodean (Lopez Ponton, 2008).

Easterly (2008) profundizó en el concepto de cambio para expli-car que existen dos formas de concebir la creación de instituciones: a) «de arriba a abajo», cuando las instituciones surgen de las leyes establecidas por los políticos; y, b) «de abajo a arriba», cuando las instituciones emergen espontáneamente y luego se transforman en leyes. Mientras que, en el primer caso, serán los políticos (por tan-to, el Gobierno), los que determinen el cambio institucional, en el segundo, el modelo se desarrollará condicionado por las institucio-nes preexistentes, por lo que este tipo de cambios tendrán un ca-rácter gradual y evolutivo. Por tanto, en este caso, las razones que en un momento dado justificaron su constitución serán las que de-terminen su evolución en el futuro (Caballero Míguez, 2011). Pino Hidalgo (2007, pág. 115), señala que «existe evidencia referente a que en el largo plazo el cambio de las instituciones es lento y pausado», lo que contrasta con el cambio de las estructuras económicas, que es rela-tivamente más rápido, lo que da lugar a un desfase temporal entre el desarrollo económico y el desarrollo institucional que lo acom-paña. De hecho, en opinión de North (1990), el éxito del creci-miento de algunos países se explica por el diseño de un marco ins-

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titucional capaz de reforzar los incentivos, mientras que, en otros casos, es el diseño de un marco inadecuado el que se convierte en un lastre para el desarrollo.

2.1. Evolución del diseño institucional de regulación y competencia en España

Tomando como base los preceptos del institucionalismo, es inte-resante analizar la evolución de las políticas de regulación y defen-sa de la competencia en España hasta el año 2013. Dicho análisis pone de manifiesto que han seguido un proceso un tanto variable y, en determinadas fases, carente de paralelismo en cuanto a su grado de intensidad y aplicación.

La evolución temporal de ambas políticas influyó a su vez en su desarrollo institucional. En el caso de los organismos regula-dores, su creación respondió a un proceso acumulativo iniciado a mediados de los noventa con las políticas de liberalización que afectaron fundamentalmente a los sectores de energía e hidro-carburos, telecomunicaciones y sector postal. En tales mercados, la liberalización y las políticas de re-regulación fueron acompa-ñadas de la creación de órganos independientes con los que se buscaba aislar su aplicación de objetivos de carácter político. Se creó así la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (1997) y la Comisión Nacional de la Energía (1998), en ambos casos como resultado de la trasposición obligatoria de las direc-tivas comunitarias. Mas tarde, los acuerdos parlamentarios de-sarrollados entre 2004 y 2011 contribuyeron a aumentar el nú-mero de organismos reguladores, y al mismo tiempo, a introducir determinadas reformas legislativas tendentes a mejo-rar su nivel de independencia. Se creó así la Comisión de Regu-lación Ferroviaria (2003), la Comisión Nacional del Sector Postal y la Comisión del Juego, ambas en el año 2007, el Consejo Esta-tal de Medios Audiovisuales (CEMA) en 2010 y en 2011 la Comi-sión de Regulación Económica Aeroportuaria (CREA). Dicho proceso acumulativo derivó en un esquema de órganos inde-pendientes un tanto complejo y calificado por algunos de «apa-ratoso, hartamente confuso y escasamente operativo»2. Ariño y de la

2 Así calificó el modelo español Ramón Paralada en el año 2004, dentro de la conferencia sobre «El sistema garantizador del Derecho de defensa de la compe-tencia» (original mecanografiado, pág. 7), en los cursos de formación continua para jueces y magistrados de la Escuela Judicial (Consejo General del Poder Judi-cial). Tomado de Bacigalupo Saggese (2007, pág. 397).



Cuétara (2013, pág. 9), por su parte, señalaban que los «regula-dores sectoriales difieren entre sí más de lo que parece, y que la intercam-biabilidad de sus técnicas y conocimientos es bastante limitada».

En lo que a la política de defensa de la competencia se refiere, su evolución no trascurrió paralela a la del proceso de desregulación, ya que en muchos de los sectores liberalizados existían importantes barreras de entrada y economías de escala que los operadores in-cumbentes se encargaban de mantener, dificultando así el desarrollo de la competencia efectiva en los mismos. En lo que al modelo insti-tucional se refiere, éste se caracterizó, hasta el año 2007, por la apli-cación de un sistema francés, en el que coexistían dos instituciones en el área de competencia, una independiente (Tribunal de Defensa de la Competencia) y otra dependiente del Gobierno (Servicio de Defensa de la Competencia). Dicho modelo cambió con la aproba-ción de la Ley de Competencia de 2007, que llevaba aparejada la creación, por primera vez, de una autoridad única encargada de las tareas de promoción y defensa de la competencia, la Comisión Na-cional de la Competencia (CNC).

En consecuencia, en 2012 coexistían siete reguladores secto-riales y una autoridad de competencia con notables diferencias en lo que a capacidad funcional, independencia, autonomía y diseño organizativo se refiere. Por ello, desde ese año se empieza a plan-tear la conveniencia, por un lado, de disminuir el número de or-ganismos y, al mismo tiempo, racionalizar sus funciones limitando las discrepancias que habían ido surgido por el solapamiento de poderes. Parecía entonces que España seguiría la tendencia ob-servada en buena parte de los países europeos hacia la fusión de organismos reguladores sectoriales con funciones o áreas de re-gulación afines.

Por ello, cuando se hace público el Anteproyecto de Ley creación de la CNMC y se anuncia la intención de refundir todos los organis-mos supervisores en una única entidad (incluidos aquellos que pese a haber sido creados no habían entrado en funcionamiento)3, empiezan a surgir las primeras opiniones contrarias al nuevo modelo. Aunque como se verá en los apartados siguientes, el diseño del nuevo modelo organizativo, así como las fases de debate y aprobación definitiva del mismo, se caracterizaron por la presencia de numerosas críticas hacia la CNMC, lo cierto es que tales objeciones continuaron en los años

3 Comisión Nacional del Juego, Comisión de Regulación Económica Aeropor-tuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

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posteriores, vinculándose en gran medida a la falta de adecuación del modelo unificado y a la ausencia de derecho comparado.

3. APRobAcIón del modelo InstItucIonAl IntegRAdo en esPAñA

¿Por qué se tomó la decisión de aplicar en España un modelo integrado, con una institución única de regulación y competencia? ¿Cuáles fueron las razones que justificaron la aplicación de este di-seño? ¿Contó el nuevo modelo con el apoyo del Parlamento y de los propios órganos implicados en la fusión?

El cambio del modelo organizativo fue anunciado por el Presi-dente del Gobierno, Sr. Mariano Rajoy, en su discurso de investi-dura ante el Congreso de los Diputados del 19 de diciembre de 2011, haciendo hincapié en la necesidad de «reducir el número de organismos reguladores y reordenar sus competencias», para lo que se re-mitiría a las Cortes «una Ley para el refuerzo de la independencia de es-tos organismos y mejora de la regulación de la actividad económica». Tales reformas permitirían el aprovechamiento de sinergias y, en conse-cuencia, el ahorro de costes. Así, en el Debate en Pleno de la crea-ción de la CNMC, el Ministro de Economía y Competitividad, Sr. Guindos, estimaba que la nueva Comisión «supondría unos ahorros brutos anuales de más de 28 millones de euros».

A tales argumentos se añadió otro: la tendencia internacional de fusionar autoridades de supervisión. Sin embargo, cuando se ana-liza la realidad de los países europeos se concluye que el único ejemplo directamente comparable en lo que a la aplicación de un modelo unificado se refiere, sería el de Holanda, que en abril de 2013 integró el regulador de telecomunicaciones y servicio postal (OPTA), la autoridad de defensa del consumidor (CA) y la autori-dad de competencia (NMa) en un único organismo (ACM). Y en otros continentes encontraríamos los casos de México, Australia y Nueva Zelanda.

Aunque esas fueron las principales razones aportadas por el Gobierno, lo cierto es que el cambio institucional impulsado por la Ley 3/2013 recibió importantes críticas sobre las «razones ocul-tas» que habrían motivado dicha reforma. Para algunos4, fue el

4 «En último término puede latir la sospecha de si la operación no respondería también, en alguna medida, al deseo de quitarse de encima a los consejeros heredados de la etapa del Go-bierno anterior, aunque cada uno con sus propios orígenes en función de los criterios de nom-



cese anticipado de los consejeros y responsables de los órganos pre-cedentes, y el nombramiento de nuevos consejeros de la CNMC afines al Gobierno, lo que impulsó el cambio de modelo.

En todo caso, con independencia de que pudieran primar o no razones presupuestarias o políticas, ello no sería óbice para que el nuevo modelo contase con un apoyo suficiente desde todos los ám-bitos implicados o relacionados con este nuevo organismo. Dicho apoyo sería fundamental para asegurar que la CNMC naciera con la estabilidad necesaria para su implantación, permitiéndole así go-zar de un periodo necesario de adaptación y ajuste tanto a sus nue-vas funciones como a los requerimientos propios de su funciona-miento. En los apartados siguientes se ahondará en la descripción de tales apoyos y críticas.

3.1. Trámites parlamentarios para la aprobación del cambio de modelo

El diseño del modelo institucional integrado parte del Antepro-yecto elaborado por el Gobierno en febrero de 2012. Tomando como base dicho diseño, los cambios introducidos hasta la aproba-ción del Proyecto de Ley se apoyaron en los informes elaborados por los propios órganos reguladores y de supervisión afectados por la reforma5, así como en los dictámenes del Consejo de Estado y la Memoria elaborada por el grupo de trabajo interministerial creado al efecto. Se recabaron también los informes de otros organismos públicos y departamentos ministeriales vinculados con el proyecto de creación del nuevo organismo6.

Por tanto, la tramitación y debate del modelo de reforma insti-tucional no se apoyó en informes externos privados e indepen-dientes, tanto económicos como jurídicos, que sustentasen la

bramiento, que todavía tenían por delante años de mandato. Todo ello para ejercer un pleno control de los importantes sectores económicos afectados» (De la Quadra Salcedo, 2012).

5 Con fecha 13 de marzo de 2012 la CNSP emitió su informe sobre tales cues-tiones y el 15 de marzo de 2012 lo hicieron tanto la CNE como la CMT y la CNC.

6 Dirección General de Aviación Civil (15 de marzo de 2012), Comité de Re-gulación Ferroviaria, AENA (15 de marzo de 2012), Secretarias Generales Técni-cas del Ministerio de Economía y Competitividad (23 de marzo de 2012), Hacien-da y Administraciones Públicas (28 de marzo de 2012), Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (30 de marzo de 2012), e Industria, Energía y Turismo (19 de abril de 2012), Secretarias de Estado de Energía (9 y 16 de abril de 2012) y Telecomunica-ciones y Sociedad de la Información (16 de abril) y Ministerio de Hacienda y Ad-ministraciones Públicas (11 de mayo de 2012).

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justificación del nuevo organismo (con la única excepción del ela-borado por PWC al que luego se hará referencia). Si a ello se añade que no existía un modelo comparable (en funcionamiento) en paí-ses de nuestro entorno (en Holanda se aplicó prácticamente al mis-mo tiempo), se entiende que no resultase fácil —en ese momento— valorar las posibles ventajas e inconvenientes de su implantación en España. Por todo ello, el debate parlamentario de la Ley se desarrolló con numerosas críticas y con la oposición al modelo de prácticamente todos los grupos parlamentarios, a excepción del Gobierno.

Las opiniones y recomendaciones incluidas en los informes de los organismos públicos citados dieron lugar a sucesivas versiones del Anteproyecto7, hasta concluir el 26 de julio de 2012 con el texto definitivo, que fue remitido (declarando su carácter «urgente») al Consejo de Estado para su informe. El 27 de septiembre, el Conse-jo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Pro-yecto de Ley de Creación de la CNMC, para su trámite y aproba-ción, acompañado del dictamen del Consejo de Estado y de la Memoria de Impacto Normativo. A continuación, el Proyecto de Ley siguió los trámites pertinentes para su aprobación en el Parla-mento. En primer lugar, fue presentado en el Congreso de los Di-putados el 10 de octubre de 2012, recibiendo cinco enmiendas a la totalidad para su devolución y dos enmiendas de texto alternativo al Proyecto redactado por el Gobierno.

En el debate de las iniciativas presentadas, todos los grupos po-líticos8 (con la única excepción del Grupo Parlamentario en el Go-bierno) coincidieron en las críticas al modelo integrado9, así como en la propuesta de creación de órganos de regulación de carácter

7 Del 22 de mayo de 2012 al 20 de julio se elaboraron 7 versiones intermedias del Anteproyecto.

8 Ver las intervenciones en el Pleno del Congreso de los Diputados celebrado el 20 de diciembre de 2012 de la Diputada Fernández Dávila, del Bloque Naciona-lista Galego, Diputada Oramas González-Moro de Coalición Canaria, Diputado Azpiazu Uriarte del Grupo Parlamentario Vasco, Diputado Anchuelo Greco del Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, Diputado Coscubiela Co-nesa del Grupo Parlamentario IU, ICV-EUiA, CHA y del Diputado Sánchez I Llibre del Grupo Catalán de convergencia i Unió.

9 «El modelo regulador integrado en esta iniciativa se sitúa en las antípodas del modelo de la Unión Europea. No tiene referencias internacionales ni ofrece mejoras de eficiencia ni reducciones de costes significativos y, lo que es peor, es contrario a la legislación comunitaria, señor ministro» Diputada Oramas González-Moro. Grupo Parlamentario Mixto (Coalición Canaria).



multisectorial, agrupando sectores afines en materia regulatoria10, y manteniendo de forma independiente a la autoridad de compe-tencia, basándose en la ausencia de modelos comparables dentro de la Unión Europea y en la previsible falta de independencia del nuevo órgano. Además, los grupos políticos en la oposición mostra-ron también su disconformidad por las consecuencias que la crea-ción de la nueva Comisión tendría sobre el cese anticipado de los consejeros de los órganos fusionados, la pérdida de funciones del nuevo organismo e incluso la localización de las sedes11. Dos de las enmiendas a la totalidad fueron retiradas y el resto quedaron re-chazadas tras la votación en el Pleno, al igual que la solicitud de avocación, siguiendo, por tanto, el trámite pertinente ante la Co-misión de Economía y Competitividad.

El Gobierno suscribió acuerdos con otros grupos políticos (Grupo Parlamentario Catalán y PNV) para la modificación de aspectos concretos del proyecto, que atendían fundamentalmen-te a los compromisos adquiridos con la Comisión Europea en re-lación con la separación en dos salas independientes de las tareas de regulación y competencia. Sin embargo, ello no evitó que en la Comisión de Economía se presentasen 306 enmiendas al texto propuesto por el Gobierno, que fueron sometidas a votación el 20 de marzo de 2013. En general, tales enmiendas mantenían el fondo de las críticas y objeciones ya señaladas en el Pleno, refi-riéndose de forma prácticamente coincidente al modelo institu-cional único propuesto por el Gobierno, a las que se añadieron además las objeciones acerca de la insuficiencia de separar en dos salas independientes las decisiones de regulación y de com-petencia. Sin embargo, en Comisión las críticas más importantes recayeron en el cese de los consejeros de los órganos de regula-

10 «Planteamos cuatro organismos, uno dedicado a la defensa de la competencia y otros tres que reunirían las actuales funciones y competencias: por un lado, de la Comi-sión Nacional de Energía; por otro, una Comisión Nacional de las Comunicaciones que integraría la Comisión Nacional del Servicio Postal e integraría también el Comité de Medios Audiovisuales; una tercera estructura sería una Comisión Nacional del Trans-porte que integraría dos comités, el de Regulación Ferroviaria y el de Regulación Econó-mica Aeroportuaria». Diputada Narbona Ruiz (Grupo Parlamentario Socialista) Intervención en el Pleno del Congreso de los Diputados celebrado el 20 de di-ciembre de 2012.

11 Intervenciones en el Pleno del Congreso del 20 de diciembre de 2012 de la Diputada Narbona Ruiz, por el Grupo Parlamentario Socialista, Diputado An-chuelo Greco del Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, Diputa-do Sánchez I Llibre del Grupo Catalán de convergencia i Unió y del Diputado Coscubiela Conesa del Grupo Parlamentario IU, ICV-EUiA, CHA.

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ción y competencia existentes y el nombramiento de nuevos con-sejeros para la CNMC12.

Tras las votaciones, solo resultaron aprobadas e incorporadas al texto del Proyecto, las enmiendas transaccionales propuestas por el Grupo Parlamentario Popular, y en cuanto al resto de enmien-das, resultaron aprobadas por mayoría las presentadas por este mismo Grupo y dos de las presentadas por el Grupo Parlamentario Catalán. El resto fueron rechazadas.

El Proyecto, aprobado con competencia legislativa plena fue trasladado al Senado, donde recibió cinco propuestas de veto13 y 378 enmiendas. El 13 de mayo la ponencia designada para infor-mar sobre el Proyecto de Ley emitió su informe sin modificaciones respecto al texto remitido por el Congreso de los Diputados, que resultó aprobado con el voto a favor de los ponentes del Grupo Parlamentario Popular y el voto en contra de los restantes grupos, quedando rechazadas, en consecuencia, todas las enmiendas pre-sentadas al texto del Proyecto, así como las propuestas de veto. Fi-nalmente, los votos particulares y las enmiendas fueron votadas en el Pleno del Senado celebrado el 22 de mayo de 2013, y, de nuevo, todas ellas quedaron rechazadas, por lo que resultó aprobado el texto definitivo de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC.

Por tanto, pese a la oposición y reticencias al modelo manifesta-das por buena parte de los grupos políticos en el Parlamento, la aprobación del nuevo diseño institucional de regulación y compe-tencia salió adelante por la mayoría parlamentaria del Gobierno y con el único apoyo de aquellos grupos con quienes mantenía pac-tos de legislatura.

4. ¿qué APoyos y detRActoRes tuvo el cAmbIo de modelo?

Fuera del ámbito parlamentario los apoyos a la aplicación de un modelo integrado con organismo único fueron también muy limi-tados. De hecho, tal y como ocurrió en el Parlamento, se plantea-

12 «Creemos que esta es la causa fundamental de la modificación de la ley«. Diputada Vázquez Morillo (Grupo Parlamentario Socialista,) en la Comisión de Economía del Congreso del 20 de marzo de 2013.

13 Los vetos fueron presentados por el Grupo Parlamentario Mixto, Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya y Grupo Parlamentario Socialista.



ron numerosas propuestas alternativas defendiendo la aplicación de un modelo dual, basado en la existencia de dos entidades dife-renciadas para la regulación multisectorial de los mercados y la protección y el fomento de la competencia.

Se tratará de sintetizar, a continuación, cuáles fueron los apoyos con los que contó el cambio de modelo y, frente a ellos, se expon-drán también algunas de las principales críticas planteadas al nue-vo diseño institucional que, como se verá, abarcan desde los pro-pios organismos implicados en la fusión hasta la Comisión Europea, así como las opiniones críticas de expertos independientes. La se-paración de opiniones e informes en ambos grupos, a favor y en contra del modelo integrado, servirán para extraer una idea apro-ximada del grado de apoyo con el que contó la CNMC desde el momento de su constitución.

4.1. Apoyos favorables al cambio de modelo

Entre las opiniones favorables al cambio de modelo propuesto por el Gobierno, merece especial atención el informe elaborado por la consultora PriceWaterhouseCoopers (PWC) a petición de Telefónica, en febrero de 2012, ya que el modelo organizativo pro-puesto presentaba notables similitudes con el descrito en el Ante-proyecto que sería presentado por el Gobierno. Además, este in-forme es prácticamente el único de carácter privado existente sobre el cambio organizativo del modelo de regulación y compe-tencia en España.

Partiendo de la estructura organizativa de las autoridades de regulación existentes en ese momento, así como de los modelos institucionales de otros países europeos, PWC propone para el caso español la integración en un único organismo (al que denomina Comisión de Supervisión de Mercados) de la autoridad de compe-tencia y de los reguladores sectoriales independientes. Según PWC, dicho modelo garantizaría el cumplimiento de los objetivos reque-ridos por el Gobierno al tiempo que favorecería un ahorro estima-do de entre 18 y 23 millones de euros anuales.

Junto al anterior, se mostraron también claramente a favor del modelo propuesto por el Gobierno los informes elaborados por otros dos organismos públicos vinculados al propio Gobierno: El del Ministerio de Presidencia y la Memoria Normativa elaborada por un grupo interministerial creado al efecto.

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El «Informe sobre la situación actual de los organismos reguladores y su posible reforma» elaborado por el Ministerio de Presidencia, si bien no apoya explícitamente la estructura integrada, sí destaca las defi-ciencias del modelo organizativo existente hasta esa fecha y, toman-do como referencia el derecho comparado, constata la tendencia internacional hacia la fusión de organismos reguladores con el ob-jetivo de mejorar su eficacia. Por ello, tomando como ejemplo los casos de Alemania y Holanda, «se propone reducir el número de orga-nismos, simplificar su estructura y funcionamiento y aumentar la profesio-nalidad, neutralidad e independencia de sus miembros».

Finalmente, el texto del Anteproyecto se acompañó en su pre-sentación al Congreso de los Diputados con una «Memoria del Análisis de Impacto Normativo» elaborada por un grupo interminis-terial constituido al efecto. En ella, partiendo de las distintas al-ternativas existentes para alcanzar los objetivos perseguidos por el Gobierno, se concluye que el modelo holandés «salva los princi-pales inconvenientes de los dos primeros modelos, al integrarse en un solo organismo las funciones de supervisión y ordenación de todos los sectores de red, así como las funciones de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia para el resto de sectores. No obstante, esta alternativa tiene el riesgo de crear una entidad demasiado sistémica. En este sentido, la integración se realizaría simplificando la mayor parte de las funciones de los organismos sectoriales, por lo que el resultado sería una mayor defensa de la competencia».

4.2. Criticas y detractores al modelo integrado y la creación de la CNMC

Como se ha avanzado, los tramites legislativos previos a la apro-bación definitiva de la Ley 3/2013 de creación de la CNMC no es-tuvieron exentos de importantes reticencias al modelo propuesto por el Gobierno. Tales críticas llegaron desde ámbitos muy diferen-tes, que abarcaban desde organismos y prensa especializada a ex-pertos independientes en temas regulatorios y de competencia e incluso a la propia Comisión Europea. A tales opiniones hay que añadir las expresadas por los supervisores que se integrarían en la CNMC y que, en general, se mostraron contrarios a la reforma propuesta. Dentro de este grupo de opiniones críticas con el nuevo modelo se incluye también la del Consejo de Estado, que, si bien no se muestra abiertamente contrario a la creación de un organis-mo único, si fue crítico con la forma en que se tramitó dicho cam-bio de modelo.



a) Informes de los reguladores sectoriales y de la autoridad de competencia

Tras la primera versión del Anteproyecto de Ley, el Gobierno requirió las opiniones de los reguladores sectoriales y de la autori-dad de competencia con el fin de mejorar el modelo inicialmente propuesto para la creación de la CNMC. En términos generales, estos organismos destacaron la premura con la que se pretendía aplicar un cambio drástico sobre la arquitectura institucional, insis-tiendo especialmente en la necesidad de abrir un periodo suficien-te de reflexión y debate acerca de las ventajas y desventajas del nuevo modelo, así como de las posibles alternativas existentes. El regulador postal señala en su informe que «la sustitución del modelo actual por el propuesto en este Anteproyecto de Ley es un proceso complejo que requiere reflexión y colaboración con los agentes económicos y, en conse-cuencia, tiempo. De lo contrario se podrían generar disfunciones, inseguri-dad jurídica e incertidumbre en los mercados. Estos son los motivos por los que aquellos países europeos que han optado por el modelo más integrado, singularmente Alemania y Holanda, han cimentado el desarrollo de estos procesos en el diálogo y el establecimiento de plazos suficientes». Además, «dada la novedad del modelo propuesto en el Anteproyecto no se cuenta con experiencia contrastada en su implementación, circunstancia ésta que im-plica una necesidad aún mayor de pautar el proceso de integración y cola-borar con los agentes afectados para evitar los riesgos inherentes a todo cambio estructural».

La autoridad de competencia (CNC), por su parte, ahondaba más en esta cuestión al comparar dicho cambio de modelo con el desarrollado en el momento de su propia constitución, en el año 2007, donde se abrió un debate y un proceso de reflexión que im-plicó a las autoridades de competencia, administraciones públicas y sociedad civil, articulándose las propuestas para su desarrollo en un Libro Blanco que fue sometido a consulta pública. «La actual propuesta de reforma del modelo de órganos reguladores y de competencia ha seguido un cauce opuesto. No parece haberse contado con el asesora-miento de los organismos independientes involucrados ni se ha producido un debate abierto con el resto de potenciales interesados o afectados».

En lo que al modelo integrado se refiere los propios organis-mos implicados en la fusión se mostraban cautelosos, con la única excepción de la CMT, que se manifiesta abiertamente contraria al diseño propuesto por el Gobierno argumentando que «la distinta naturaleza de los organismos reguladores, por un lado, y de las autorida-des horizontales de competencia, por otro, no abogan a favor de la inte-gración de las Autoridades Nacionales de Regulación y la autoridad de

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competencia bajo un único organismo. Tampoco lo refrenda la experiencia internacional puesto que en los países de la Unión Europea ambas activi-dades (regulación sectorial y supervisión horizontal de todos los mercados) están claramente separadas. Esto mismo ocurre, con carácter general, a nivel internacional». En su opinión, la necesaria coordinación «pue-de desarrollarse por otros cauces, desde la asunción de las funciones de competencia por parte del regulador para su sector concreto (como es el caso de la autoridad británica, OFCOM), hasta la promoción de protoco-los y otros instrumentos que faciliten la coordinación y complementariedad de las actividades de ambos organismos». El resto de supervisores, sin embargo, señalaban que la definición del modelo institucional era una cuestión que corresponde al Gobierno y, por tanto, no les correspondía su valoración, aunque la CNC, por ejemplo, si des-taca la complejidad organizativa a la que habría de enfrentarse el nuevo organismo integrado.

b) Informe del Consejo de Estado

En su dictamen de 13 de septiembre de 2012, tramitado con carácter de urgencia, el Consejo de Estado critica la celeridad con la que se aprobó el nuevo modelo, considerando que, dada la envergadura de la reforma planteada, hubiera sido deseable una tramitación más detenida del texto, que permitiera perfilar aspectos concretos como los relativos a la distribución de funcio-nes entre la CNMC y los departamentos ministeriales, así como los referidos a la estructura organizativa, financiera y de perso-nal de la nueva institución. Ello permitiría «evitar el riesgo real de pérdida de eficacia en la supervisión hasta el momento encomendada a órganos que cuentan ya con una experiencia decantada en las respectivas materias, así como para evitar una merma en la independencia en la actuación del regulador». Asimismo, recalcaba la conveniencia de realizar en tales situaciones audiencias públicas, como forma de recoger la opinión, por ejemplo, de las empresas representativas de los intereses de los distintos sectores afectados, e incluso de la elaboración de un informe del Consejo Económico y Social sobre el proyecto.

Sobre el modelo de unificación de los órganos de regulación y competencia, el Consejo señala que «subsisten entre los sectores someti-dos a supervisión —y cuya unificación se pretende— diferencias muy rele-vantes que bien podrían haber cristalizado en otro modelo diferente, de re-gulación más general en los aspectos relativos a la independencia y ciertas funciones, pero que mantuviera en cambio la existencia por separado de los



reguladores en los diversos sectores (o, al menos, de los reguladores ex ante con separación del superior de la competencia)».

c) Comisión Europea

El modelo integrado propuesto por el Gobierno recibió impor-tantes críticas de la Comisión Europea en la etapa de tramitación de la Ley de creación de la CNMC basadas, fundamentalmente, en la falta de independencia del nuevo organismo, así como en el cese anticipado de los consejeros de los órganos fusionados. Así, los ser-vicios de la Comisión señalaban que «el actual proyecto de Ley que crea la CNMC no garantiza que esta Comisión realice su actividad reguladora de forma eficaz e independiente» (Comisión Europea, 2012, pág. 25).

La Vicepresidenta de la Comisión comunicó mediante escrito de 11 de febrero de 2013 al Ministro de Industria y Turismo la po-sible infracción del derecho comunitario del nuevo organismo al incumplir la iniciativa legislativa de su creación aspectos sustancia-les del marco regulatorio europeo en el sector de las comunicacio-nes electrónicas y, en particular, el debilitamiento de su indepen-dencia. La Comisión Europea destacó la pérdida de competencias del nuevo organismo a favor del ejecutivo, pasando a convertirse en uno de los que menos competencias y funciones acumulan den-tro de la Unión Europea. De hecho, la Comisión tiene abierto un procedimiento contra el Reino de España por tales cuestiones que, de no introducirse los cambios legislativos que exigen las directivas comunitarias, podrían derivar en importantes sanciones (Marín Quemada, 2018).

Por último, dicho organismo expresó también su preocupación por la vulneración de la independencia de los consejeros de la CMT como consecuencia del cese anticipado de su mandato por la entrada en vigor de la nueva ley.

d) Opiniones de expertos independientes y prensa especializada

Finalmente, a lo largo del periodo de trámite y aprobación de la Ley de creación de la CNMC fueron surgiendo numerosas crí-ticas desde ámbitos muy variados, que abarcaban desde expertos independientes y personas vinculadas a los sectores regulados, hasta prensa y publicaciones especializadas en cuestiones regula-torias y de competencia: «He leído lo que se ha publicado sobre este proyecto de ley. No he encontrado a ningún experto a favor. Ni a ninguna institución española o europea que lo apoye. Todo lo contrario. Esto no es

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buena señal. Con esta política sucede lo mismo que con la austeridad com-pulsiva. Tampoco encontrará a ningún economista solvente que la defien-da» (Costas, 2013)14.

En este caso, el espectro críticas fue más amplio que el descrito en los apartados anteriores. A continuación, se tratará de sintetizar algunos de tales planteamientos, en concreto aquellos que se hicie-ron coincidiendo en el tiempo con la fase de debate y aprobación del modelo integrado en España.

> Críticas al modelo integrado de organismo único:

Las opiniones en contra de este diseño fueron numerosas, y muchas se mantuvieron con posterioridad a la aprobación de la CNMC, al vincular los problemas internos de esta Comisión con su arquitectura institucional. Por ejemplo, Ariño y de la Cuétara (2013) criticaron el modelo integrado por los problemas de fun-cionamiento que ese diseño podría generar en el futuro. En su opinión, dicha fusión de organismos «encierra un enorme peligro. Entra, como elefante en cacharrería, en la delicada tarea de mantener regulados los principales sectores estratégicos españoles, con la misma mentalidad que si se tratase de una refundición de los servicios de publi-caciones de distintos departamentos. […] Este es un camino seguro al fracaso». Por ello, consideran que la fusión «debería reconsiderarse, a favor de unas integraciones parciales que permitan conseguir los obje-tivos de reducción de organismos, ahorro y eficiencia perseguidos, sin provocar los peligros y el desconcierto de la fusión general».

En general, se podría considerar que existía un amplio acuerdo en los beneficios derivados de la integración de funciones regu-latorias con un elevado nivel de complementariedad (mejor asignación de recursos, aprovechamiento de sinergias y know-how, coherencia y convergencia de políticas sectoriales, etc.) 15, pero no ocurre lo mismo ante la posibilidad de añadir también

14 «Esperemos que el tiempo sea el instrumento, acaso el único instrumento que consolide una reforma cuyas debilidades y torpezas, hasta ahora, no se han podido ocultar ante el examen pormenorizado que se hace en trabajos extensos e intensos. […] los pocos estudios que a la fecha se han adelantado sobre la CNMC, nos permite concluir que difícilmente pueden conseguirse resultados de éxito como consecuencia de la fusión de organismos reguladores con las Autoridades de Competencia. Tras un detenido examen, analizando en profundidad toda la evolución propia y comparada, el intento que se realiza en la ley de creación no au-gura un resultado feliz ni para la Regulación ni para la Competencia» (Ortiz, 2015).

15 Entre otros Smith (1997), Cordova-Novion & Hanlon (2002), Spyrelli (2003) y OECD (2014).



las funciones de defensa de la competencia en un mismo órgano (ver Cuadrado y Carrillo, 2015). Muchas de las críticas plantea-das se basaban en la falta de experiencia internacional en la fu-sión de órganos de regulación y competencia, considerando por tanto que el argumento del derecho comparado para justificar la reforma perdía solidez y no resultaba definitivo16. Como seña-laba García-Verdugo (2015), las diferencias entre las funciones de defensa de la competencia y supervisión regulatoria son co-nocidas y significativas, y es por ello que las experiencias inter-nacionales de modelos unificados son mucho menos frecuentes. Y es que la fusión de órganos con «funciones y culturas» diversas podía llevar aparejados importantes problemas de integración. «Poner juntos a los defensores de la competencia con los reguladores sectoriales es como mezclar churras con merinas. No tienen los mismos objetivos. La Comisión de Competencia defiende el interés de los consu-midores. Los organismos reguladores sectoriales, como la Comisión de Telecomunicaciones, buscan que las empresas maximicen la inversión eficiente» (Costas, 2013). Similares consideraciones son destaca-das por Díez Estella (2014) o Gorriz (2014 ).

Efectivamente, la opinión de optar por un modelo dual, fusio-nando únicamente órganos reguladores de sectores afines y manteniendo de forma independiente a la autoridad de compe-tencia, fue ampliamente repetida en la literatura especializada. Así lo defendieron, por ejemplo, Ruiz Peris (2013) o Brokel-mann (2012) para quien «si la integración de los distintos reguladores tiene todo el sentido del mundo —también para fortalecer su indepen-dencia de las empresas de cada sector, evitando así el fenómeno conocido como captura del regulador— su fusión con la autoridad de defensa de la competencia no lo tiene. El Derecho de la competencia persigue objeti-vos no siempre coincidentes con los del Derecho regulador y desde luego aplica métodos totalmente distintos, por lo que resulta elemental la sepa-ración de ambos organismos». Similar era la opinión de Gomez Alessandri (2013), que apostaba por un «super-regulador único» siguiendo el ejemplo alemán. De hecho, en su opinión, las conse-cuencias negativas que se derivarían de la aplicación del modelo holandés a España parecían superiores al ahorro de costes que pudiera generar la creación de la CNMC.

16 «Todos los países de la UE, y muy especialmente los más cercanos a nosotros, como son Francia, Italia y Reino Unido, tienen un modelo unisectorial similar al de España hasta la reforma… Solo un país pequeño como Holanda ha integrado esta autoridad con algunos organismos reguladores» (Navarro, 2013).

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Otros, como Delgado, García Cobos, y García Díaz (2012) o Llo-bet (2012), apostaron por la implantación de un modelo similar al británico, es decir, por un diseño organizativo más próximo a la evolución del modelo regulatorio español hasta ese momento. En concreto, proponían un sistema de tres reguladores, agru-pando las funciones de energía, comunicaciones y transporte, manteniendo en paralelo la figura de la autoridad de compe-tencia. En su opinión, un grado de integración mayor no apor-taría ganancias en términos de calidad regulatoria ni supondría un ahorro sustancial de costes adicional y si llevaría aparejado, sin embargo, importantes riesgos. Costas (2013) propuso, inclu-so, dejar las cosas como están porque «no se deben cambiar las cosas que funcionan. Nuestros organismos reguladores se han consolidado y funcionan relativamente bien. En todo caso, deben hacerse ajustes para mejorar su funcionamiento y composición».

> Críticas por la pérdida de independencia y cese anticipado de consejeros

Dejando a un lado el diseño institucional, las críticas por la pér-dida de independencia de la CNMC también fueron numero-sas. De hecho, la politización del nuevo organismo fue una cues-tión que sobrevoló desde antes incluso de su constitución: «Puede latir la sospecha de si la operación no respondería también, en alguna medida, al deseo de quitarse de encima a los consejeros heredados de la etapa del Gobierno anterior, aunque cada uno con sus propios orígenes en función de los criterios de nombramiento, que todavía tenían por de-lante años de mandato. Todo ello para ejercer un pleno control de los importantes sectores económicos afectados» señalaba De la Quadra Salcedo (2012), y similares fueron las opiniones de Díez Estella (2014) o Trillas (2013). De hecho, la composición del Consejo de la CNMC fue un tema muy criticado en prensa17, y lo mismo ocurrió con la idoneidad de los nombramientos18.

17 Critilo (2013) decía que «ha llegado la hora del reparto del botín […] y los repre-sentantes de los partidos políticos han empezado a mover sus fichas para repartirse los car-gos». (Navas, 2013), señalaba que «la composición del consejo de Administración empieza a ser el claro objeto de deseo político».

18 Especialmente crítica fue la opinión de Fernández-Villaverde y Garicano (2013) al señalar que «necesitamos una CNMC vigorosa y vigilante. Y esto requiere de dos cosas: conocimiento técnico e independencia del poder. […] La lista de los consejeros nombra-dos nos dice que la CNMC no va a cumplir con su misión. […] ¿Por qué selecciona el Go-bierno entonces a estos consejeros? Para tener una CNMC dócil que responda al teléfono cuando Moncloa llame».



Junto a la politización de su Consejo, otra reticencia al nuevo modelo ampliamente repetida fue la pérdida de funciones regu-latorias a favor de los Ministerios competentes (De la Quadra Salcedo, 2012 o Górriz, 2014). Y lo cierto es que tales críticas, especialmente como consecuencia de las descritas por la Comi-sión Europea, consiguieron que el Proyecto de Ley finalmente aprobado distase notablemente del Anteproyecto original. Pero eso no ocurrió en todos los casos y, de hecho, el nuevo modelo institucional trajo consigo la devolución a varios Ministerios de funciones asumidas por los organismos reguladores preceden-tes, como en el caso de determinadas competencias de energía (Navas, 2013) o del juego (Llobet, 2012).

> Críticas sobre la justificación del modelo basadas en el ahorro de costes

Finalmente, tampoco se apoyó el argumento utilizado por el Gobierno para aplicar el modelo integrado basado en el ahorro de costes (28M.€). En opinión de Ariño y De la Cuétara (2013) «no parece que sea ésta una razón muy poderosa a favor de la fusión» ya que en gran medida los reguladores fusionados se financian vía tasas al sector y, por ejemplo, la CNE aportaba «vía sanciones más de lo que cuesta su mantenimiento». Llobet (2012) señalaba que bue-na parte del ahorro estimado por el Gobierno (18 M.€) deriva-ban de la no creación de reguladores que, pese a haber sido constituidos, no habían entrado en funcionamiento, pero, «el hecho de que no se creen no significa que no sea necesario disponer de los medios necesarios para llevar a cabo sus funciones». Y Ruiz Peris (2013), por su parte, destacaba que dicho ahorro se alcanzaría igualmente con un modelo dual (autoridad de competencia + autoridad reguladora multisectorial).

e) Síntesis de las principales críticas al modelo de creación de la CNMC

En definitiva, el análisis del proceso de creación y aprobación del modelo integrado pone de manifiesto que recibió más críticas que apoyos y que, además, las primeras llegaron desde ámbitos muy diversos. La tabla siguiente resume algunas de las princi-pales críticas que recibió la CNMC y el modelo integrado en Es-paña y permite extraer una visión global del amplio abanico de objeciones y opiniones contrarias a la creación de un «super- regulador».

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5. ¿qué leccIones cAbe extRAeR PARA el futuRo?

Las numerosas reticencias con las que surgió la CNMC, unidas a los problemas de funcionamiento desde su puesta en marcha (fun-damentalmente por la falta de coordinación de las salas de regula-ción y competencia), llevaron a los partidos políticos y al propio Gobierno a plantearse, prácticamente desde el inicio, la reforma del modelo institucional integrado con el objetivo de dar solución a los fallos observados. Tales planteamientos de reforma pasaban, en su mayoría, por la segregación de la CNMC en dos autoridades independientes: Un órgano de regulación de carácter multisecto-rial y una autoridad independiente de competencia. De hecho, di-cho objetivo quedó reflejado en los acuerdos de gobierno firmados tras las elecciones de 2015, entre PSOE y Ciudadanos primero y, más tarde, entre PP y Ciudadanos en julio de 2016. Ambas pro-puestas, prácticamente iguales entre sí en cuanto al modelo institu-cional propuesto, supondrían, en definitiva, aproximar el modelo español al alemán que, como se ha avanzado, fue defendido por casi todos los grupos políticos en el debate parlamentario de la Ley de creación de la CNMC. En esta misma línea, en diciembre de 2016, el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó una Proposi-ción no de Ley en la que se instaba al Gobierno a separar ambas funciones en organismos diferenciados, y que fue aprobada con enmiendas en el Congreso.

En marzo de 2017 fue el propio Gobierno el que impulsó la re-forma del modelo institucional con la apertura, a través del Minis-terio de Economía, de un proceso de consulta previa sobre el futu-ro Anteproyecto de Ley de reforma de los organismos supervisores con el objeto de conocer las opiniones de todas las partes implica-das, establecer un calendario progresivo de diseño y mejora del modelo y alcanzar un consenso que permitiera configurar el nuevo modelo de supervisión. Para tales objetivos, la propuesta del Go-bierno incluía la creación de dos nuevas «Autoridades Administra-tivas Independientes», una de competencia y otra de supervisión y regulación de los mercados.

Con esta consulta pública se habría tratado de evitar repetir «errores del pasado» y buscar desde el inicio el consenso y la opi-nión «de las personas y entidades potencialmente afectadas por la norma proyectada», que fue precisamente, y como se ha tratado de poner de manifiesto en los apartados anteriores, uno de los principales problemas en la creación de la CNMC. Sin embargo, no se abrió la posibilidad de opinar sobre el tipo de modelo institucional aplica-

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ble, sino que el nuevo diseño ya lo habría realizado el Gobierno al decidir crear dos órganos independientes para segregar las tareas de regulación y competencia, por lo que el margen de opinión re-querido era, en realidad, muy reducido. Si a eso se le añade la bre-vedad con que se plantean los objetivos que pretendían alcanzarse con el nuevo modelo de supervisión, y el escaso grado de concre-ción del diseño institucional propuesto, lo cierto es que la eficacia de dicha consulta resultaba mermada.

Sobre esta cuestión sería recomendable tomar como ejemplo la propia experiencia española en la reforma de la Ley de Competen-cia de 2007 y la creación de la CNC. Dicha reforma permitió pasar del modelo dual que se había mantenido en España durante 44 años a un modelo institucional basado en la existencia de una úni-ca autoridad en la materia. Con carácter previo a su aprobación, se abrió un extenso periodo de consulta pública y tramitación en las Cortes, generando un debate público de gran trascendencia. Dicho proceso se inició con la publicación del Libro Blanco para la Refor-ma del Sistema Español de Defensa de la Competencia, recabándo-se la participación de la comunidad jurídica y empresarial. Con las conclusiones de la consulta pública se elaboró el primer Antepro-yecto de Ley, sobre el que nuevamente se recabaron observaciones e informes especializados. El Proyecto de Ley fue aprobado por el Consejo de Ministros de 25 de agosto de 2006, iniciándose enton-ces el proceso de tramitación parlamentaria, cuyo texto definitivo fue aprobado el 3 de julio de 2007, es decir, casi un año después, por unanimidad. Indudablemente, el grado de consenso con el que nació la CNC contribuyo a su estabilidad y al prestigio del que gozó durante los aproximadamente 7 años en los que estuvo en funcionamiento.

Lo cierto es que los planes de segregación de la CNMC han re-cibido un amplio apoyo desde diferentes ámbitos económicos y es-pecializados (Robles, 2016), destacando las importantes ventajas en términos de independencia y funcionamiento que dicha separa-ción de las funciones traería consigo19. Pero todo ello no es óbice

19 Pese a tales actuaciones, la reforma de los organismos supervisores no ha avanzado de forma visible en los últimos meses, y los planes de segregación de la CNMC parecen haber quedado en «stand-by». Según las noticias publicadas, la re-anudación de la actividad de la subcomisión creada para analizar el régimen jurí-dico y la financiación de los partidos políticos, así como la imparcialidad de los reguladores, a partir de noviembre de 2018, reactivaría tales cuestiones citando a responsables de los órganos supervisores y expertos académicos.



para señalar que, tal y como adelantan distintos estudios tanto teó-ricos como empíricos, el modelo institucional, si bien puede tener influencia en la eficiencia del regulador, no garantiza, en sí mismo, el éxito de su funcionamiento. Existen otros factores de influencia que no pueden dejarse al margen: independencia política, autono-mía financiera y organizativa del organismo, etc.

De hecho, la Asociación Española para la Defensa de la Com-petencia entre las observaciones realizadas en el marco de la con-sulta pública de marzo de 2017, destacaba que los problemas de funcionamiento de la CNMC «no surgen del actual modelo unificado, ni se solucionan por el simple hecho de cambiar el modelo del organismo supervisor» ya que, como la experiencia internacional ha puesto de manifiesto, «no existe ningún modelo institucional intrínsecamente superior a los demás». De hecho, llegados a este punto, sería necesa-rio recordar algunos de los preceptos adelantados por la Econo-mía de las Instituciones, especialmente en lo que a los modelos institucionales se refiere, así como al trasvase de los mismos de unos países a otros. En concreto, que no existe la institución perfecta, ni por tanto el modelo óptimo, sino únicamente un « second-best» sujeto al entorno en que se implanta dicho modelo (ver Jenny, 2016).

Indudablemente, un cambio de arquitectura institucional con-lleva importantes riesgos, pero más aún cuando, como ocurre en el caso de España, apenas han transcurrido cinco años desde la implantación del modelo integrado y ya se plantea volver atrás en su aplicación y segregar nuevamente el regulador único existente en la actualidad20. Como defiende el institucionalismo, las institu-ciones son dinámicas y, como tal, tienen un pasado y un futuro, pero ello no quita para que deban ser estables y perduren en el tiempo. Además, el concepto de cambio institucional se refiere a su necesaria evolución en el tiempo, de forma que las institucio-nes puedan ir adaptándose a los factores tecnológicos, demográfi-cos, políticos o sociales que vayan surgiendo en la economía y en los mercados (Lopez Ponton, 2008). Es por ello que autores como Easterly (2008) o Caballero Miguez (2011) defienden que ese

20 Entre las opiniones planteadas en la consulta pública abierta por el Ministe-rio de Economía, la Asociación Española para la Defensa de la Competencia seña-laba que el cambio del modelo institucional en España, apenas cinco años después de su implantación «constituye un caso inaudito a nivel internacional de cambios sucesi-vos y drásticos de modelo de ordenación de los organismos supervisores», lo que puede «afectar negativamente» a su actividad.

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cambio institucional, es decir, el cambio de modelo organizativo, no debería derivar únicamente de decisiones políticas, sino que deberían ser las propias instituciones las que determinasen su evolución.

Si trasladamos estos planteamientos al caso de España, el cam-bio de modelo de 2013 responde claramente a una decisión polí-tica («de arriba a abajo») y, los avances desarrollados hasta la fe-cha hacen pensar que la reforma del modelo que se plantearía para el futuro se aproximaría tambien a esa misma situación. Quizá uno de los principales problemas en el diseño de los orga-nismos independientes en general, es que los propios organismos no participan en su diseño, como de hecho ocurrió en España en 2013. Entonces los órganos supervisores sólo pudieron emitir su opinión sobre el texto del Anteproyecto, en el que ya se establecía el modelo integrado y la arquitectura institucional definida por el Gobierno.

Por tanto, con independencia de que, en la actualidad, pueda existir mayor consenso ante la posible aplicación de un modelo institucional dual (modelo alemán), sería importante evitar repe-tir los errores del pasado. En particular, como argumenta Sán-chez (2018), debemos recordar que muchas de las críticas que se hicieron en su momento a la CNMC (la falta de consulta pública y de análisis de posibles modelos alternativos) serían también apli-cables al posible cambio de modelo que se estaría planteando en la actualidad. Por todo ello, junto a una consulta pública en la que se valorasen las opiniones y alternativas de distintos organismos, especialistas y entidades vinculadas a las actividades de regula-ción y competencia de los mercados, sería importante analizar en detalle tanto la literatura especializada como la experiencia inter-nacional contrastable, así como tener en cuenta en el diseño la opinión y la experiencia de los propios organismos implicados. Adicionalmente, el diseño del nuevo modelo debería partir de un análisis exhaustivo del sistema actual, para conocer su grado de eficacia, las dificultades generadas y el diseño organizativo y fun-cional óptimo para paliar tales limitaciones.

Este tipo de análisis y consultas si se realizaron, sin embargo, en Holanda. Por ello, el proceso de aprobación e implantación del modelo integrado debería tomarse como referencia. Allí, la fusión del regulador de telecomunicaciones y servicios postales (OPTA), de la autoridad de defensa del consumidor (CA) y de la autoridad de competencia (NMa) en un único organismo (ACM),



partió de un análisis de la literatura especializada existente sobre modelos institucionales, valorando sus ventajas e inconvenientes, así como las experiencias internacionales de países con un diseño institucional similar (Australia y Nueva Zelanda). A ello se unió la participación de los propios organismos fusionados, y en concreto de sus consejos, en el diseño de la nueva institución, lo que ade-más de garantizar el apoyo al cambio de modelo, favorecía el planteamiento de las posibles opciones de diseño precisamente por parte de quien conocía el funcionamiento interno y los pro-blemas de cada uno de los órganos preexistentes y, en definitiva, a los que debería hacer frente el nuevo organismo. Al mismo tiempo, se identificaron las entidades y áreas de mercado vincula-das a las tres organizaciones, iniciándose entrevistas, mesas re-dondas y consultas con grupos de interés, compañías supervisa-das, políticos, ministerios y académicos expertos en diseño institucional. Se trató, en definitiva, de un proceso de aprobación debatido y contrastado y que, en consecuencia, se alargó en el tiempo hasta aproximadamente dos años (Ottow, 2014).

Finalmente, a dicha experiencia internacional comparable pueden unirse los desarrollos teóricos de autores como Kovacic y Hyman (2012) acerca de las fases que debe seguirse necesaria-mente en el diseño de todo modelo institucional. En concreto: a) la identificación de las debilidades del modelo preexistente; b) el diseño de una propuesta de reforma; y, c) el debate y decisión acerca de su aplicación. Solo así podrán valorarse los costes/bene-ficios de la reforma. Ahora bien, no cabe esperar, como señalaban estos autores, que un país acierte en su diseño institucional plena-mente desde el primer momento, sino que son necesarios lo que ellos definen como «prototipos». Por tanto, la única forma de va-lorar si un diseño institucional es o no adecuado, es aplicarlo, y dejar que transcurra un tiempo desde su implantación, ya que solo así será posible valorar si dicho modelo es acorde a los objeti-vos esperados. Pero si el ciclo de cambio es demasiado corto, es posible que nunca se lleguen a apreciar las fortalezas y debilida-des del modelo. En este sentido cabe recordar que en España apenas han transcurrido 5 años desde el cambio de modelo de 2013, por lo que el periodo de adaptación e implantación del sis-tema puede considerarse aún reducido. Y, además, para garanti-zar el «éxito» del diseño es necesario garantizar el apoyo político al nuevo modelo, su coherencia con el entorno económico y, por último, su capacidad real para hacer frente a las funciones que le sean atribuidas (Hyman y Kovacic, 2013).

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6. notAs fInAles

El cambio del modelo institucional de regulación y competen-cia en España en el año 2013, y la unificación de tales funciones en un único organismo (CNMC), ha recibido una elevada aten-ción en los últimos años, fundamentalmente por las críticas al modelo aplicado y por los problemas organizativos a los que esta Comisión ha debido hacer frente desde su creación. Es a partir de ese cambio de modelo y de la forma en que se desarrolla, cuando se plantea la conveniencia de ahondar en el análisis de su proceso de diseño y aprobación, de forma que, en caso de que finalmente se llevase a cabo una nueva reforma, se evitase recaer en los erro-res del pasado.

La importancia de las instituciones, y la necesidad de su análisis como un factor de relevancia en el desarrollo económico de un país, ha ido adquiriendo una importancia creciente en los últimos años. Precisamente, una de las conclusiones de la corriente institu-cionalista es que no existe una institución o una arquitectura insti-tucional perfecta, sino que debe buscarse aquella que mejor se adapta a las restricciones y condicionantes de cada economía. Por ello, lo que funciona en un país no necesariamente asegura su éxito en otro. Y, también por ello, la aplicación de una determinada po-lítica económica, aunque sea correcta, puede fallar como conse-cuencia de la ineficiencia de sus instituciones.

En línea con lo ocurrido en la mayor parte de las economías, en España la influencia de las instituciones apenas ha sido tenida en cuenta en la configuración de los modelos económicos. En los últi-mos años, la propia evolución económica y, en particular, la rece-sión de ese periodo, han hecho que los indicadores de calidad ins-titucional en nuestro país hayan empeorado de forma significativa (ver Becker, 2018). Todo ello ha devuelto a tales estructuras a la primera línea del análisis económico, demostrado que las institu-ciones son un factor clave dentro del desarrollo económico y que su configuración es una variable relevante para favorecer su éxito o fracaso.

Y es en ese contexto de análisis institucional donde surge la necesidad de revisar cómo ha sido evolución del modelo institu-cional de regulación y competencia en España y, en concreto, el proceso de definición y aprobación del sistema integrado actual. Tanto la fase de diseño y aprobación de la CNMC, como su fun-cionamiento posterior, se han caracterizado por las críticas ma-



yoritarias a su configuración. Sin duda la falta de consenso con la que nació esta institución ha sido un lastre en el desarrollo de sus actuaciones posteriores. De hecho, la experiencia habría demos-trado que «las Administraciones independientes sólo son viables cuando sobre un tema existe un consenso político previo, por el que todas las fuerzas coinciden en mantener determinadas funciones y objetivos estata-les como algo imparcial, estable y permanente, cualquiera que sea la orientación política que prevalezca en un momento determinado» (Ariño Ortiz, 2007, pág. 2).

La celeridad con que se realizó un cambio de modelo organiza-tivo tan drástico como el descrito no contribuyó a su estabilidad ni a su adecuada implantación. Pero, además, y enlazando nueva-mente con los postulados del institucionalismo, no se valoró de for-ma suficiente el entorno económico y social en el que se iba a im-plantar dicho modelo. Y buena parte de tales problemas se han dejado sentir en el funcionamiento de la CNMC, en las fricciones internas de su consejo y en la falta de unidad observada en su seno, sin que haya existido una verdadera fusión de culturas de los órga-nos integrados. En consecuencia, las ventajas esperadas en térmi-nos de aprovechamiento de conocimientos y sinergias no habrían alcanzado los objetivos esperados, si bien es cierto que los indicado-res de actividad y desempeño de la CNMC no han empeorado res-pecto a los de etapas anteriores.

Buena parte de los problemas de esta Comisión vendrían, en definitiva, del momento de su constitución. El diseño institucional actual no habría sido el resultado del propio proceso evolutivo de los organismos supervisores, condicionado en todo caso por las es-tructuras preexistentes, sino que respondió, únicamente, a una de-cisión política.

En cualquier caso, es importante resaltar que el problema no sería el modelo integrado en sí mismo, ya que de hecho existen otros ejemplos, como es el caso de Holanda, donde no parece que este sistema haya generado dificultades importantes, aunque es cierto que, al tratarse de un país y una economía con una di-mensión considerablemente menor, el modelo integrado puede tener mayor sentido. En todo caso, el debate no debería centrar-se únicamente en la conveniencia de aplicar un sistema «alemán», «holandés» o «británico» ya que eso no garantizará, en ningún caso, el éxito del mismo. Definir un nuevo modelo institucional que responda, exclusivamente, a una decisión política, llevaría inevitablemente a más problemas y no garantizaría la solución a

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las ineficiencias y defectos, tanto de forma como de fondo, que se han venido observando en los últimos años. Por ello, habría que prestar atención a la forma en que dicho modelo se aprueba y se implanta. La búsqueda del consenso, tanto en el Parlamento como entre los organismos implicados en la reforma, serían fac-tores clave en la estabilidad del nuevo modelo y el apoyo a la nueva/s institución/es y a sus responsables. Asimismo, sería im-portante escuchar también a expertos académicos, instituciones comunitarias, empresas y asociaciones vinculadas a la regulación de los mercados y la competencia, etc. Solo así será posible el consenso y, en consecuencia, la estabilidad y la credibilidad nece-saria para las nuevas instituciones21 y para las políticas que ema-nen de ellas.

En resumen, con independencia de que finalmente se opte por un nuevo cambio de modelo, lo que subyace detrás de los plan-teamientos expuestos en este artículo es la necesidad de fomentar la consideración y el respeto por las instituciones en general y por este tipo de organismos de regulación en particular, dotando a tales instituciones de la estabilidad y permanencia necesaria para su desarrollo. Y ese «buen hacer» institucional requiere dejar a un lado las pugnas políticas y las luchas por definir el marco ins-titucional aplicable en el futuro y garantizar su funcionamiento y su estabilidad.

Por ello, asumiendo que cualquier cambio organizativo reque-rirá necesariamente de un periodo de adaptación y corrección de pequeños defectos de engranaje, lo ocurrido con la implantación de la CNMC en España debe servir para evitar en adelante, dise-ños y aprobaciones precipitadas, carentes de consenso y genera-doras, en definitiva, de sensaciones de falta de credibilidad regu-latoria e inseguridad jurídica en ámbitos tan importantes para el desarrollo económico como la regulación sectorial y la defensa de la competencia en los mercados. La importancia de las institucio-nes, de su análisis y su influencia en el desarrollo económico debe llevar necesariamente al respeto por tales estructuras, a la defini-ción de un marco institucional estable que favorezca la eficiencia, y a evitar trasplantes institucionales cuyo éxito o fracaso no está garantizado, sino que dependerá, en gran medida, del entorno político e institucional en que se aplique.

21 En tales cuestiones serán importantes también otros aspectos como la inde-pendencia en el nombramiento de sus responsables, autonomía financiera y orga-nizativa del organismo, capacidad funcional, etc.



7. bIblIogRAfíA

ARIÑO, G. y DE LA CUÉTARA, J. M. (2013). «Reguladores secto-riales y defensa de la competencia. Una aportación al debate de su fusión». Política Económica y Regulatoria en Telecomunicaciones, Num. 8, abril, 98-109.

BACIGALUPO, M. (2007). «La coordinación de la Comisión Na-cional de la Competenca con los reguladores sectoriales en la nueva Ley de Defensa de la Competencia». Revista de Administra-ción Pública, N.º 174, 395-419.

BECKER ZUAZUA, F. (2018). «¿Regular para qué?». Revista ICE. Regulación de Mercados y Competencia, N.º 905, Diciembre, Minis-terio de Industria, Comercio y Turismo, 11-21

BROKELMANN, H. (2012). «Competencia y regulación en la nue-va CNMC». Cinco Dias. 27 de febrero.

CABALLERO MIGUEZ, G. (2011). «Economía de las instituciones: De Coase y North a Williamson y Ostrom». Ekonomiaz, N. 77, 2.º trimestre, 14-51.

CHANG, H.-J. (2006). «La relación entre las instituciones y el desa-rrollo económico. Problemas teóricos claves». Revista de Econo-mía Institucional, Vol. 8, No. 14, 125-136.

COMISIÓN Europea. (2012). Evaluación del programa nacional de reforma y del programa de estabilidad para España 2012. Bruselas.

CORDOVA-NOVION, C. y HANLON, D. (2002). «Regulatory go-vernance: improving the institutinal basis for sectoral regula-tos». OECD Journal of Budgeting, 2 (3).

COSTAS, A. (2013). «Una fusión explosiva». EL PAIS. 3 de marzo.

CRITILO. (2013). «Ultimas noticias del regulador único: la hora del reparto del botín». http://hayderecho.com/2013/05/14/ultimas-noticias-del-regulador-unico-la-hora-del-reparto-del-botin/

CUADRADO ROURA, J.R. y CARRILLO NEFF, M. (2015). «Agen-cias de la regulación y la competencia. La independencia y la elección de un modelo multisectorial o integrado». Revista Espa-ñola de Control Externo, Vol. XVII, N.º 51. Tribunal de Cuentas.

DE LA QUADRA SALCEDO, T. (2012). «A la confusión por la fu-sión». El País. Negocios, pág. 21. 22 de abril.

100 Artículos


DELGADO, J., GARCÍA COBOS, J. y GARCÍA DÍAZ, A. (2012). «La reforma de los organismos de regulación (I): Los limites a la integración». http://nadaesgratis.es/admin/la-reforma-de-los-organismos-de-regulacion-i-los-limites-a-la-integracion.

DIEZ ESTELLA. (2014). Informe sobre la CNMC. Fundación Ciuda-danía y Valores, N.º 211.

DIXIT, A. (2009). «Governance Institutions and Economic Activi-ty». American Economic Review, 99 (1), 5-24.

EASTERLY, W. (2008). «Institutions: Top down and bottom up?». American Economic Review: Papers & Proceedings, N.º 98 (2), 95-99.

EGGERTSSON, T. (2005). Imperfect institutions. The University of Michigan Press.

FERNÁNDEZ-VILLAVERDE, J. y GARICANO, L. (2013). «Arbi-trariedad y competencia». El País. 27 de septiembre.

GARCÍA-VERDUGO, J. (2015). «El diseño institucional de la CNMC: Analisis critico y propuestas de reforma». Papeles de Eco-nomia Española, n.º 145.

GOMEZ ALESSANDRI, J. (2013). «La Comisión Naconal de los Mercados y la Competencia: Planeamientos iniciales y resulta-do». La Ley, N.º 8168, Sección Doctrina, Año XXXIV, 1-20.

GORRIZ, C. (2014 ). «The Spanish Natinal Commission on Mar-kets and Competition». World Competition, Vol. 37, N.º 3.

HYMAN, D.A. y KOVACIC, W.E. (2013): «Institutional Design, Agency Life Cycle, and the Goals of Competition Law», Fordham Law Review, Vol. 81. Iss.5 Art.3.

JENNY, F. (2016). The institutional design of competition authorities: De-bates and trends.

KOVACIC, W.E. y EVERSLEY, D. (2007). «An assessment of insti-tutional machinery: Methods used in Competition agencies and what worked for them». Internacional Competition Network. Compe-tition Policy Implementation Working Group, Subgroup 2 on Expe-riences of Younger Agencies.

KOVACIC, E. y HYMAN, D. (2012). «Competition agency design: What’s on the menu?». Public Law and Legal Theory Paper, N.º 2012-135.



LLOBET, G. (2012). «Organismos reguladores y autoridades de competencia, ¿Mezclar o agitar?» http://nadaesgratis.es/gerard-llo-bet/organismos-reguladores-y-autoridades-de-competencia-mezclar-o-agitar.

LOPEZ PONTON, E. (2008). «Un criterio de eficiencia para la concepción y la evaluación de las políticas públicas». Revista de Economía Institucional, Vol. 10, N.º 18, 149-178.

MARÍN QUEMADA, J. M. (2018). «La Comisión Nacional de los Mercados y la competencia: Una neva etapa la competencia y la supervisión regulatoria en España». Revista ICE. Regulación de Mercados y Competencia, N.º 905, Diciembre, Ministerio de Indus-tria, Comercio y Turismo, 59-71.

NAVARRO RODRIGUEZ, P. (2013). «La CNMC: Cinco años favo-reciendo el correcto funcionamiento de los mercados y de la competitividad de la economía española». Revista General de De-recho Administrativo, N.º 34.

NAVAS, J. A. (2013). «Guindos tendrá la facultad de nombrar al «gran mandarín» de la Regulación y la Competencia». El Confi-dencial. 7 de junio.

NELSORI, R. y SAMPAT, B. N. (2001). »Las instituciones como factor que regula el desempeño económico». Revista de Economía Instituticional, No. 5, 17-51.

NORTH, D. (1990). Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press.

NORTH, D. (1995). «Five propositions about institutional chan-ge». En J. Dnitht, & I. Sened, Explaining social institutions. Uni-versity of Michigan Press.

OECD. (2014). Roundtable on institutional changes. Note by the Euro-pean Union. OECD Çcompetition Committee.

ORTIZ, S. (2015). «Apuntes sobre la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en España». Revista Digital de Dere-cho Administrativo, n.º 14, segundo semestre, 237-258.

OTOW, A. T. (2014). «Erosion or innovation? The institutional de-sign of competition agencies. A Dutch case study». Journal of An-titrust Enforcement, 25-43.

102 Artículos


PINO HIDALGO, E. (2007). «El neoinstitucionalismo: Un enfoque heterodoxo sobre el papel de las instituciones en el desarrollo». Denarius, Vol. 13, N.º 3, 97-125.

ROBLES, A. (2016). «La posible reforma de la CNMC (II): el dise-ño institucional y las funciones de la autoridad de competencia». http://derechocompetencia.blogspot.com.es/2016/09/la-posible-reforma-de-la-cnmc-ii-el.html.

RUIZ PERIS, J. I. (2013). «La reforma institucional del derecho de la competencia español». Diario La Ley 21/2013. N.º 8015.

SÁNCHEZ, P. (2018). «Defensa de la competencia y diseño institu-cional». En Segura (2018), Coord. Reguladores y supervisores eco-nómicos independientes: el caso español. Fundación Ramon Areces.

SMITH, W. (1997). Utility regulators-roles and responsabilities. World-bank, N.º 128.

SPYRELLI, C. (2003). «Regulating the regulators? An assessment of institutional structures and procedural rules of natinal regu-latory authorities». International Journal of Communications Law and Policy, N.º 8.

TRILLAS, F. (2013). The institutional architecture of regulation and competition: Spains’s 2012 reform. IESE Business School, WP-1067-E (abril).

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Naturaleza jurídica del Instituto de España y las Reales Academias

Alicia Bibiana Mascort GuichLetrada del Tribunal de Cuentas

Resumen

En la actualidad, tanto el Instituto de España como las Reales Acade-mias Nacionales que lo integran se han configurado, de acuerdo con sus respectivos Estatutos, como corporaciones de derecho público. No obstante, diversos matices observados en sus regímenes jurídicos, lle-van a pensar en la naturaleza jurídica peculiar que presentan estas entidades, apreciándose en ellas un carácter público más marcado que las corporaciones de derecho público, entendidas estas como colegios profesionales o cámaras oficiales.Tanto el Instituto de España como las Reales Academias tienen asigna-das partidas presupuestarias específicas en los Presupuestos Generales del Estado. Tomando en consideración que toda actividad que supon-ga un uso de fondos públicos conlleva la adecuada gestión de los mis-mos, procede analizar si las mencionadas entidades están siendo some-tidas a los controles adecuados en materia de ejecución presupuestaria así como de cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia, eco-nomía y cumplimiento de la legalidad.Por último, también procede el análisis de los posibles impedimentos a los que podría quedar sometida esta actividad de control externo que, en su caso, debería ser realizada por el Tribunal de Cuentas.palabras clave: Instituto de España, Reales Academias, Naturaleza jurídica, Tribunal de Cuentas, control externo.

AbstRAct

Nowadays, both the Spanish Institute and the national Royal Academies of which is comprised of, are designed, by their own bylaws, as public law corporations. However, different nuances observed in their legal regime suggest that this entities

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present peculiarities in their legal form. A more public nature might be appreciat-ed in these entities than in other regular public law corporations such as profes-sional associations or official chambers.The General State Budget has special budget provisions for the Spanish Institute and all the National Royal Academies. Assuming that all activities which imply the use of public funds require proper management, it has to be considered wheth-er these entities are being adequately supervised. This supervision should be ex-tended to budget implementation as well as submission to certain principles such as effectiveness, efficiency, economy and legal compliance.Finally, it is necessary to consider the prospective obstacles which the Spanish Court of Audit may encouter in the implementation of the required external super-vision.key words: Spanish Institute, Royal Academies, Legal nature, Spanish Court of Auditors, control mechanisms.

1. IntRoduccIón

Antonio Pau Pedrón, Académico de número de la Real Acade-mia de Jurisprudencia y Legislación, define Academia como «corpo-ración científica, literaria o artística, creada por la autoridad públi-ca y dotada de autonomía en su funcionamiento interno». Continúa afirmando que «la consideración uniforme de la naturaleza jurídi-ca de las Academias está ausente en las normas españolas»1.

Actualmente, las Reales Academias se configuran como centros caracterizados por un doble signo, cultural y consultivo. Represen-tan la excelencia en los diversos campos de las ciencias, las artes y las humanidades y su valor intrínseco reside, principalmente, en la categoría de sus miembros y en la estabilidad e independencia que mantienen frente a intereses económicos o políticos.

Por otra parte, el Instituto de España tiene por principal misión reunir a todas las Reales Academias de ámbito nacional para la coordinación de las funciones que deban ejercer en común.

El objeto del presente artículo es doble, por una parte analizar la naturaleza jurídica de las citadas entidades de acuerdo con la categoría a la que pretenden pertenecer y determinar si las mismas pueden y deben quedar sometidas a la función fiscalizadora, que el artículo 136 de la Constitución española atribuye al Tribunal de

1 PAU PEDRÓN, A. (2009): Las Reales Academias en el sistema jurídico español. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

Naturaleza jurídica del Instituto de España y las Reales Academias 105


Cuentas, como órgano de control externo. La respuesta a estas cuestiones podrá deducirse del régimen jurídico al que se encuen-tran sometidas dichas entidades y, principalmente, de los fondos que lo financien.

Antes de proceder al análisis de la naturaleza jurídica de estas en-tidades, es preciso hacer un breve repaso al origen de las mismas y a su evolución histórica, poniendo especial énfasis en el peso que estas instituciones han tenido en la vida política y cultural de España.

2. evolucIón hIstóRIcA de lAs ReAles AcAdemIAs y oRIgen del InstItuto de esPAñA

Las Reales Academias gozan de una historia larga y venerable, siendo fruto de los siglos XVIII y XIX.

Con la subida al trono de Felipe V, surgen en España las prime-ras Reales Academias, concretamente la Real Academia Española, fundada en 1713, la siguió la de Historia en 1738, y bajo el reinado de Fernando VI, en 1744, se creó la de Bellas Artes. La Corona se puso al frente de la renovación cultural, con el fin de obtener la muy ansiada y necesaria legitimación social. Estas nuevas institu-ciones, gozaron desde sus inicios de la protección regia, no solo mediante el refrendo de su dignidad con el título de «Real», sino también a través del mecenazgo del Rey.

No obstante, es preciso señalar que todas ellas sin excepción son consecuencia de una iniciativa particular y en ningún caso de la expresa iniciativa del monarca. La corona se limitó a oficializar su creación obligando a las mismas a organizarse mediante el otorga-miento de unos estatutos que entre otros debían regular el método de reunión, la plantilla de miembros que las componían y la publi-cación de actas y anuarios, consecuencia de los trabajos realizados.

A lo largo del siglo XIX, las Reales Academias fueron pieza esen-cial de la política cultural, siendo también objeto de regulación por parte del legislador en diversas disposiciones en las que les confería tareas específicas. También a lo largo del siglo XIX se fundan la Real Academia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales (1847), la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas (1857) y la Real Aca-demia de Medicina (1861).

Asimismo, cabe mencionar antes de entrar a conocer del origen del Instituto de España, las dos academias que completan las que integraron inicialmente dicha Institución, siendo estas la Real Aca-

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demia de Jurisprudencia y Legislación y la Real Academia Nacio-nal de Farmacia. El origen histórico de ambas academias se remon-ta hasta el siglo XVIII. La primera recibió la cédula por la que se le reconocía el carácter de Real Academia en 1763, mientras que en el segundo caso no es hasta 1932 que se modifica la denominación del Real Colegio de Farmacéuticos por Real Academia Nacional de Farmacia.

Hasta el primer tercio del siglo XX, las Academias lideran la cultura y la ciencia española en la que se ha denominado la edad de plata de nuestra cultura. Sin embargo esta situación sufrió un cambio radical cuando el gobierno de la Segunda República dispu-so la disolución de las Academias, cesando en sus funciones los miembros de las mismas. Además, la Guerra Civil supuso para mu-chos académicos una persecución por sus ideas contrarias al orden republicano. La recuperación de las Academias no se produjo has-ta que por Decreto de 8 de diciembre de 1937 se articuló a todas ellas bajo una nueva institución que recibió el nombre de Instituto de España.

El Instituto de España se creó por el impulso de Eugenio D’Ors, mediante sucesivos decretos de 8 de diciembre de 1937 y de 1 de enero de 1938, como organismo aglutinador de las Reales Acade-mias de ámbito nacional, que a partir de ese momento formarán «sin mengua de su particular funcionamiento un todo común, con el carác-ter de superior Senado de la vida intelectual española, para su representa-ción ante el poder público y ante la vida económica extranjera».2

Inicialmente al Instituto de España se le asignan tareas tales como el establecimiento de textos únicos de enseñanza primaria, encomendándose asimismo sus redacciones y ediciones respectivas y en materia de alta cultura e investigación superior científica. En concreto en 1938, el Ministro de Educación, encargó al Instituto de España la redacción y edición de los textos obligatorios para todas las escuelas de España de enseñanza básica del territorio nacional3.

En 1940, por orden ministerial se traspasó al Consejo Superior de Investigaciones Científicas, la facultad de orientar y dirigir la alta cultura y la investigación superior en España quedando a par-tir de entonces con la función de enlace entre las Reales Acade-

2 Discurso pronunciado por José María Pemán en la sesión inaugural del Ins-tituto de España, celebrada en Burgos el 27 de diciembre de 1937.

3 Boletín Oficial del Estado de 15 de abril de 1938 - Núm. 541.

https://es.wikipedia.org/wiki/Eugenio_D%27Ors

https://es.wikipedia.org/wiki/8_de_diciembre

https://es.wikipedia.org/wiki/1937

https://es.wikipedia.org/wiki/1_de_enero

https://es.wikipedia.org/wiki/1_de_enero



mias, y de éstas con el Ministerio de Educación. Este último inciso, da una idea del vaciamiento de funciones del Instituto de España y supone un límite ya que no se permite al Instituto intervenir en los nombramientos de miembros, pero permite la coordinación de las academias sin intervenir en la autonomía e independencia de su funcionamiento interno.

En 1978 con la llegada de la democracia y la promulgación de la Constitución española se da nuevo impulso a las actividades de es-tas corporaciones, colocando a las Reales Academias bajo el Alto Patronazgo de la Corona, contemplándose así en el artículo 62. J) del texto constitucional. Se extiende el ámbito de actuación del Instituto de España a las Academias regionales, provinciales y loca-les, distinguiendo dos categorías las asociadas y las adheridas.

Las últimas dos incorporaciones al Instituto de España han sido la Real Academia de Ingeniería de España en el año 2015 y, muy recientemente, la Real Academia de Ciencias Económicas y Finan-cieras en el año 2017. Con la incorporación de esta última, cuya sede se encuentra en Barcelona, se superó el problema de la inte-gración de las Academias de fuera de Madrid, igualmente antiguas, prestigiosas y merecedoras de estar presentes de modo corporativo en el Instituto.

3. RégImen juRídIco

A pesar de la fuerte vinculación, dado el objetivo principal de fomento de la actividad cultural y de asesoramiento de organismos públicos, que ha existido entre estas entidades y el Estado, existe una alarmante carencia de regulación de las mismas en el ordena-miento jurídico español.

Tanto en el caso de las Reales Academias, como en el del Institu-to de España, llama la atención la ausencia de una norma que fije unos criterios y pautas uniformes, estableciendo un régimen gene-ral para las mismas.

3.1. Instituto de España

Actualmente, se rige por el Real Decreto 1160/2010, de 17 de septiembre; de acuerdo con su art. 1.1, el Instituto de España es una corporación de derecho público, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que reúne a

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las Reales Academias de ámbito nacional para la coordinación de las funciones que deban ejercer en común.

Forman parte del Instituto de España:

a) La Real Academia Española.

b) La Real Academia de la Historia.

c) La Real Academia de Bellas Artes de San Fernando.

d) La Real Academia de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales.

e) La Real Academia de Ciencias Morales y Políticas.

f) La Real Academia Nacional de Medicina.

g) La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

h) La Real Academia Nacional de Farmacia.

i) La Real Academia de Ingeniería de España.

j) La Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras.

Además de las Reales Academias Nacionales, existen otras se-senta Academias Asociadas de ámbito nacional, autonómico, pro-vincial o local, oficialmente establecidas y reconocidas. La Mesa del Instituto designa como Asociadas a todas aquéllas Academias que habiendo solicitado incorporarse al Instituto, se caractericen por su notoria antigüedad y su constante actividad en el fomento de actividades en el ámbito de las ciencias y las artes.

Inicialmente también existía la categoría de Academia Adherida que se empleaba para aquellas academias o instituciones, también valiosas, pero de menor antigüedad, menor experiencia académica y actividad más restringida por razones de edad y alcance. En junio de 1996, quedó anulada la categoría de Academia Adherida, pa-sando las que tenían dicha condición a Academias Asociadas.

Resulta curioso como el mencionado Decreto señala en el artículo 2 que el Instituto de España «se relaciona administrativamente» con el Ministerio de Educación, actual Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades4, sin aclarar qué significa jurídicamente esa rela-

4 Real Decreto 865/2018, de 13 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades.



ción. Continúa dicho precepto señalando «a efectos de su vincula-ción con la Administración General del Estado», a esta vinculación se hará referencia más adelante en este mismo punto.

Dentro de los objetivos del Instituto de España, que el citado Decreto menciona, encontramos los siguientes:

a) Fomentar la relación y la colaboración entre las Reales Aca-demias que lo integran, y con las demás Reales Academias y Academias Asociadas, con pleno respeto a la autonomía, perso-nalidad y ámbito material de cada una de ellas.

b) Coordinar el cumplimiento de todas aquellas funciones y competencias que las Reales Academias integradas, o algunas de ellas, puedan ejercer en común.

c) Promover la generación del conocimiento y su transferencia a la sociedad, a través de las actividades coordinadas de las Rea-les Academias.

d) Ser punto de encuentro de las Reales Academias y de estas con la sociedad.

e) Ostentar la representación corporativa común de las Reales Academias integradas en el Instituto.

Se consideran especialmente relevantes las funciones que según reza el artículo 4 corresponden al Instituto de España, que son las que le sean encomendadas por el Estado o, en su caso, por las Ad-ministraciones de las Comunidades Autónomas, así como las que las Reales Academias integradas acuerden ejercer en común. Pue-de considerarse que el mandato contenido en este precepto conec-ta directamente con lo señalado por el previamente mencionado artículo 2 en relación con la vinculación existente entre el Instituto de España y la Administración General del Estado.

A los efectos de la financiación de la Institución que nos ocupa, parece pertinente señalar que el artículo 6 del Decreto establece claramente el carácter de financiación pública del Instituto, dispo-niendo que «1. Para la realización de sus funciones, el Instituto de Espa-ña dispondrá de los medios que se le asignen en los Presupuestos Generales del Estado, de las subvenciones que puedan concederle otras Administracio-nes Públicas u organismos, de las aportaciones de entidades o personas pú-blicas o privadas, de los productos de sus publicaciones y servicios, y de las donaciones y legados que reciba».

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El carácter público de la actividad del Instituto se comprueba también en los puntos 2 y 3 del artículo señalado, al disponer que «La gestión y administración de los bienes propios, así como de aquellos del Patrimonio del Estado que se adscriban al Instituto para el cumplimiento de sus fines, será ejercida con sujeción a lo establecido para los organismos públicos en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Ad-ministraciones Públicas, y su Reglamento aprobado por Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto. 3. La actividad contractual del Instituto se someterá al régimen establecido para las Administraciones Públicas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.»

Su financiación con fondos públicos se ha materializado en los Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, en los que cons-ta que el Instituto de España junto con las Reales Academias que forman parte del mismo recibieron un total de 4.886.290,00 euros, siendo la partida denominada «Ayudas al Instituto de España, rea-les academias y otras instituciones adscritas al programa para desa-rrollo de actividades y gastos de funcionamiento» de un total de 6.824.040,00 euros.

Además del reiterado Real Decreto 1160/2010, de 17 de sep-tiembre, el Instituto de España se rige por un Reglamento Interno, de 28 de febrero de 2017, que establece sus normas de organiza-ción y funcionamiento, señalando en su art. 2 que en lo no previsto en el mismo serán de aplicación los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común5.

En cuanto al personal, el Instituto contratará al necesario para el desarrollo de sus servicios. Dicho personal se regirá por lo dispuesto en la legislación laboral, pudiendo emplear todas las modalidades de contratación que en ella se permitan. En relación con en este punto, los Estatutos del Instituto de España aprobados por Decreto de 18 de abril de 1947, y vigentes hasta el 17 de septiembre de 2010, preveían en su artículo 16 la existencia de empleados administrati-vos y subalternos con carácter de funcionarios públicos.

Por último, el Instituto de España se encuentran sito en la ciudad de Madrid, en la calle San Bernardo número 49, en el edificio destina-do a la antigua Universidad Central y que fue cedido a la Institución por el Ministerio de Educación y Ciencia el 3 de noviembre de 1973.

5 Actualmente sustituida por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedi-miento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.



3.2. Breve referencia a las Reales Academias

Como ya se ha mencionado previamente, la ausencia de una re-gulación general en materia de Reales Academias, imposibilita esta-blecer unos criterios organizativos y de funcionamiento que sean co-munes a todas ellas. No obstante, cada Academia dispone de unos Estatutos que regulan las funciones y fines de las mismas: sistema de reuniones, aspectos financieros y cuestiones de otra índole, como por ejemplo las meramente organizativas. Estos Estatutos vienen en su mayoría desarrollados por Reglamentos de régimen interior, que regulan la vida y organización de las entidades académicas.

Conviene destacar que con independencia de las peculiaridades que presenta cada Academia, existen una serie de conceptos ho-mogéneos a todas ellas, debiendo destacar los siguientes:

– Para empezar, tal y como se ha señalado al comienzo de este artículo, todas ellas son organismos de doble signo: cultural y consultivo. Así lo establecen los Estatutos de las mismas al hacer referencia a su objeto.

– En segundo lugar, resulta prácticamente idéntica la categoría y régimen de sus miembros. Igualmente, en las citadas normas suelen venir recogidos los derechos, obligaciones y facultades que a cada uno corresponden.

– Existe asimismo una similitud patente en los órganos directi-vos de las diferentes Academias (presidente o director, vicepresi-dente, secretario, etc.), así como en su funcionamiento (Junta ordinaria/extraordinaria).

– Por último, en la mayoría de estos textos se establecen dispo-siciones en materias tales como premios, concursos y régimen de publicaciones que no presentan mayores diferencias fuera de las especialidades propias de cada organismo.

4. nAtuRAlezA juRídIcA

Analizado el régimen jurídico de los organismos que nos ocu-pan, resulta conveniente entrar en el estudio de la naturaleza jurí-dica de los mismos.

El ordenamiento jurídico español define el Instituto de España, así como las Reales Academias como corporaciones de derecho pú-blico, existiendo numerosas referencias normativas en este sentido;

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así el artículo 1 del Real Decreto 1160/2010 ya citado, los Estatutos de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación6 y los de la Real Academia de Ingeniería7, califican a estos organismos como corporaciones de derecho público.

Se entiende por corporación de derecho público toda entidad autónoma que representa ciertos sectores sociales ante los poderes públicos y desempeña funciones públicas de ordenación de dicho sector. Su carácter público reside en el interés que la Administra-ción muestra en su existencia y en algunas de las funciones que llevan a cabo, lo cual contrasta con la gestión de los intereses priva-dos de los miembros que las integran.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas oca-siones acerca de la naturaleza de dichas entidades, debiendo desta-car la Sentencia 76/1983, de 5 de agosto que señala que «aunque orientadas primordialmente a la consecución de fines privados, propios de los miembros que las integran, tales Corporaciones participan de la natura-leza de las Administraciones públicas y, en este sentido, la constitución de sus órganos así como su actividad en los limitados aspectos en que realizan funciones administrativas han de entenderse sujetas a las bases que con respecto a dichas Corporaciones dicte el Estado en el ejercicio de las compe-tencias que le reconoce el art. 149.1.18.ª».

A pesar de ello, no podemos dejar de mencionar otros textos normativos que las califican de «instituciones consultivas», es el caso del artículo 3.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimo-nio Histórico Español8, así como los vigentes Estatutos de la Real Academia Española9 .

6 Real Decreto 1058/2005, de 8 de septiembre. Artículo 1.º: «La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, bajo el Alto Patronazgo de Su Majestad El Rey, es una corporación científica de derecho público, dotada de plena capacidad jurídica y capacidad de obrar, integrada en el Instituto de España.»

7 Real Decreto 397/2013, de 7 de junio. Artículo 1.º: «La Real Academia de Ingeniería constituye una corporación de derecho público, con personalidad jurídica pro-pia, que se rige por los presentes Estatutos y por el Reglamento de Régimen Interior que los desarrolla.»

8 «Sin perjuicio de las funciones atribuidas al Consejo del Patrimonio Histórico, son instituciones consultivas de la Administración del Estado, a los efectos previstos en la presen-te Ley, (…), las Reales Academias, (…). Todo ello con independencia del asesoramiento que, en su caso, pueda recabarse de otros organismos profesionales y entidades culturales.»

9 Real Decreto 1109/1993, de 9 de julio. Artículo 1.º: «La Academia es una insti-tución con personalidad jurídica propia que tiene como misión principal velar porque los cambios que experimente la lengua española en su constante adaptación a las necesidades de sus hablantes no quiebren la esencial unidad que mantiene en todo el ámbito hispánico.»



Salta a la vista que pese a la creencia extendida de que se trata de corporaciones de derecho público, esta concepción es cuanto menos discutible al presentar estas entidades diversos matices que denotan una naturaleza jurídica peculiar. Distinguimos:

a) Por su origen: Las corporaciones de derecho público son creadas, o bien por leyes específicas, o bien mediante resolucio-nes administrativas en el marco de una ley reguladora de un tipo de corporación. Las Academias, sin embargo, obedecen al carácter de fundacio-nes regias, cuyo Alto Patronazgo corresponde al monarca con-forme a lo dispuesto en el artículo 62.j) de la Constitución espa-ñola. Este patronazgo, no obstante, no comporta poderes decisorios sino funciones nominales y representativas.

b) Por su finalidad: Como ya se ha señalado en numerosas ocasiones, distinguimos un doble signo, cultural y consultivo. Las Academias llevan a cabo una actividad pública de fomento y difusión de las ciencias, las artes y las letras, siendo esta una función propia de los poderes públicos de acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 44 de la Constitución española10. Igual-mente colaboran con la Administración del Estado, actividad que se manifiesta de un modo especial, en la labor de consulta y asesoramiento que realizan al amparo del artículo 3.2 de la Ley 16/1985, que las califica de «instituciones consultivas de la Administración del Estado». A título de ejemplo podemos ci-tar la participación en tasaciones periciales11. Igualmente, hay que señalar que esta función consultiva también puede llevar-se a cabo mediante la integración de los académicos en cuer-pos consultivos del Estado, como por ejemplo en el Consejo de Estado12.

10 «1. Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. 2. Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general.»

11 Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954. Artículo 78: «El justo precio de los bienes se determinará mediante tasación pericial por una Comisión com-puesta por tres académicos, designados, uno por la Mesa del Instituto de España, otro por el Ministerio de Educación y Cultura y el tercero por el propietario del bien afectado. La desig-nación podrá recaer en académicos de las Academias de Distrito, presidiendo el primero de los indicados y decidiendo los empates con voto de calidad.»

12 Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. Artículo 8.2: «Serán Consejeros natos de Estado: a) El Director de la Real Academia Española y los Pre-sidentes de las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas y de Jurisprudencia y Le-gislación.»

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La labor principal de las organizaciones corporativas consiste en defender intereses gremiales o de otro signo, pero siempre en beneficio de sus miembros.

c) Por su estructura: las agrupaciones corporativas se caracteri-zan por una estructura abierta. En algunas de ellas la inscrip-ción como miembro tiene carácter obligatorio para el desempe-ño de la profesión correspondiente y en todo caso se intentará obtener la inscripción del mayor número posible de profesiona-les pertenecientes a una carrera, oficio o industria.

Por el contrario, las Academias son cuerpos elitistas, que restrin-gen el acceso a personas que representan la excelencia en los diversos campos de las ciencias, las artes y las humanidades. Muchas de ellas incluso fijan en sus Estatutos el número de aca-démicos que tienen las mismas.

d) Por su regulación: En el caso de las corporaciones, para aumentar su autonomía, su regulación se remite habitual-mente a sus Estatutos, de esta forma consigue excepcionar la aplicación del sistema administrativo general. Tradicional-mente, este rechazo genérico al derecho administrativo se produce en materia de personal, contratos, régimen de finan-ciación y patrimonio.

En cambio en el caso del Instituto de España y las Academias, se produce la situación completamente contraria, tal y como se ha visto cuando analizábamos el régimen jurídico de estas entidades. En concreto encontramos remisiones a la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley de Procedimiento Admi-nistrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. De igual modo, en materia de defensa, los Estatutos de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación señalan la posibilidad de una co-laboración con la Abogacía del Estado13, a pesar de no encon-trarse dentro del ámbito subjetivo del régimen de asistencia jurídica.

13 Real Decreto 1058/2005, de 8 de septiembre. Artículo 4.º: «La defensa de la corporación ante cualesquiera órganos y personas será asumida por los abogados que libre-mente designe. En casos especiales, la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación podrá solicitarla colaboración de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, y en su normativa complementaria.»



e) Por su financiación: El sistema de financiación, al que ya nos hemos referido anteriormente, también supone una importante diferencia.

Las corporaciones de derecho público se nutren del pago de las cuotas de sus miembros.

La financiación de las Academias se vincula a las correspondien-tes asignaciones en los Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio de que obtengan ingresos por otras vías (donaciones, publicaciones, etc). Otra fuente de financiación de carácter ex-traordinario son las subvenciones. En relación con el régimen de financiación, no son pocos los Estatutos de las Academias que contienen previsiones sobre la obligación general de rendir cuentas al Estado14. También aparecía así regulado para el Insti-tuto de España en sus Estatutos de 194715 y actualmente en su Reglamento de régimen interior.

Por todo lo mencionado anteriormente se aprecia que las Aca-demias presentan un carácter público más marcado que las corpo-raciones de derecho público, entendidas como colegios profesiona-les, cámaras oficiales, las cofradías de pescadores, etc.

5. el contRol exteRno del InstItuto de esPAñA y lAs ReAles AcAdemIAs

La cuestión que debemos plantearnos al llegar a este punto es ¿Puede el Tribunal de Cuentas ejercer su función fiscalizadora so-bre el Instituto de España y las Reales Academias?

El artículo 136 de la Constitución española señala en su aparta-do primero «El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica de Estado, así como del sector públi-co.» Añadiendo en su apartado segundo «Las cuentas del Estado y del sector público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán censuradas por éste.»

14 Real Decreto 1109/1993, de 9 de julio. Artículo 41.º: «La Academia rendirá cuentas al Gobierno, en la forma establecida, de las cantidades que percibiere del Estado.»

Real Decreto 537/2015, de 26 de junio. Artículo 48.º: «La Academia rendirá cuentas ante las Administraciones Públicas correspondientes de las asignaciones y subvencio-nes concedidas, en la forma legalmente establecida.»

15 Decreto de 18 de abril de 1947. artículo 8: «Anualmente, el Instituto rendirá cuentas al Gobierno de las cantidades que de él percibiere.»

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Por otra parte, el artículo segundo de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante LOTCu) es-tablece: «Son funciones propias del Tribunal de Cuentas: a) La fiscaliza-ción externa, permanente y consuntiva de la actividad económico-financie-ra del sector público.»

A pesar de que en anteriores épocas las corporaciones de dere-cho público llegaron a tener la consideración de Administraciones Públicas16, en la actualidad no se encuentran integradas dentro del concepto de sector público a la vista de la redacción del artículo 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administra-tivo Común de las Administraciones Públicas17, que en su apartado cuarto señala: « Las Corporaciones de Derecho Público se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por una Administración Pública, y su-pletoriamente por la presente Ley.»

Ahora bien, tal y como se ha señalado anteriormente, atendien-do a su naturaleza jurídica, el Instituto de España y las Reales Aca-demias parecen no encajar por completo en el concepto tradicional de corporaciones de derecho público. Por ello, resulta conveniente repasar a la luz de los elementos de su naturaleza jurídica antes estudiados, la posibilidad de que puedan quedar sometidas al con-trol externo del Tribunal de Cuentas.

Comenzamos por lo que resulta más evidente dentro del encua-dre de la actuación del Tribunal de Cuentas, es decir el régimen financiero. Como ya se ha señalado previamente, en los Presupues-tos Generales del Estado para el año 2018, la partida denominada «Ayudas al Instituto de España, reales academias y otras institucio-nes adscritas al programa para desarrollo de actividades y gastos de funcionamiento» fue de un total de 6.824.040,00 euros. Ello se entiende sin perjuicio de las subvenciones para actividades de Rea-les Academias y Academias de ámbito nacional concedidas por el Ministerio de Educación y Formación profesional.

16 Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, de 27 de di-ciembre de 1956. Artículo 1.2.: «Se entenderá a estos efectos por Administración pública: a) La Administración del Estado, en sus diversos grados. b) Las Entidades que integran la Administración local, y c) Las Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna Entidad local.»

17 La presente Ley se aplica al sector público, que comprende: a) La Administración General del Estado. b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. c) Las Enti-dades que integran la Administración Local. d) El sector público institucional.



El artículo 13 de la LOTCu establece que la función fiscaliza-dora del Tribunal de Cuentas debe extenderse al extremo de ve-rificar el cumplimiento de las previsiones y la ejecución de los Presupuestos del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales y de las demás entidades sujetas a régi-men presupuestario público, siendo además que el artículo 4.2 de la LOTCu establece: «Al Tribunal de Cuentas corresponde la fiscaliza-ción de las subvenciones, créditos, avales u otras ayudas del sector público percibidas por personas físicas o jurídicas» extendiendo la función fis-calizadora a las subvenciones públicas que reciban cualesquiera personas o entidades.

Podría argumentarse que el sometimiento de estas entidades al control ejercido por el Tribunal de Cuentas no está previsto en la propia norma del Tribunal, sin embargo, como hemos visto, diver-sas Academias contemplan en sus Estatutos la obligación de rendir cuentas al Estado de las asignaciones y subvenciones concedidas18. Esta obligación de rendición de cuentas al Estado se entiende por remisión al Tribunal de Cuentas, ya que como ha quedado patente, este es el supremo órgano fiscalizador y por lo tanto al que le co-rresponde el control externo.

Por otra parte, la función del Tribunal no se limita a la super-visión de las cuentas, si no que de acuerdo con el artículo 9 de la LOTCu supondrá el sometimiento de la actividad económico-fi-nanciera a los principios de legalidad, eficiencia, economía, trans-parencia, así como de sostenibilidad ambiental y la igualdad de género.

En conexión con el principio de legalidad señalado en el citado precepto, sería conveniente mencionar que la fiscalización de cum-plimiento que realiza el Tribunal de Cuentas consiste en verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias a que está sometida la gestión económico-financiera de la entidad, pro-grama o actividad que se fiscaliza.

Desde un punto de vista de su regulación, las organizaciones aca-démicas están sometidas en gran medida al derecho administrativo, tal y como señalan sus respectivos Estatutos, especialmente destaca-ble en este punto resulta la regulación a la que queda sometido el Instituto de España. Así en relación con su emplazamiento, la mayor parte de las mismas se encuentran sitas en edificios públicos cedidos

18 Ver notas al pie 13 y 14.

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por el Estado, por lo que la gestión y mantenimiento de los mismos queda sujeta a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públi-cas. Igualmente en materia de contratación la mayoría han optado por aplicar la Ley de Contratos del Sector Público. Ni que decir tie-ne que la mayoría de ellas han previsto la remisión a la Ley de Pro-cedimiento administrativo para el caso de que se encuentren en una situación de vacío legal, no prevista por sus reglas internas.

No podemos dejar de mencionar en este punto que la actuación del Tribunal de Cuentas no se limita a la realización de fiscalizacio-nes financieras si no que cada vez se tiende más a la realización fisca-lizaciones operativas cuya finalidad es proporcionar una valoración, total o parcial, de las operaciones y de los sistemas y procedimientos de gestión de la entidad, programa o actividad fiscalizada en cuanto a su racionalidad económico-financiera y su sometimiento a los prin-cipios de buena gestión. La valoración puede referirse a la adecua-ción de los sistemas y procedimientos de gestión con respecto a los objetivos que deben cumplir o al grado de cumplimiento de los prin-cipios de economía, eficacia y eficiencia.

Consideramos especialmente interesante la posible utilización de este tipo de fiscalización en relación con las citadas entidades, ya que teniendo en cuenta sus principales objetivos —cultural y consulti-vo—, que tienen un carácter eminentemente público y de interés para la Estado, la intervención del Tribunal, en el caso de estimarse oportuna, podría suponer un valor añadido a la forma en que se están ejecutando los mismos. Es decir, mediante la realización de una fiscalización operativa sería posible, en su caso, verificar no solo el adecuado uso de los fondos públicos que emplean estas institucio-nes, sino además que dichos fondos se están empleando en la conse-cución de los objetivos para los que fueron creadas.

Por último, el argumento de que el control externo ejercido por el Tribunal de Cuentas podría suponer una injerencia en el libre funcionamiento de estas instituciones, caracterizadas a lo largo de su historia por su autonomía política, no puede suponer una limi-tación para que el mismo realice la función que le es propia. Si fi-nalmente se decidiera que el Tribunal de Cuentas debe ejercer su función fiscalizadora respecto de la gestión económica y legal del Instituto de España y las Reales Academias, no se estaría invadien-do sus competencias, ni adoptando decisiones en nombre de las mismas, si no que dicha supervisión quedaría limitada a asegurar el sometimiento de estas organizaciones al ordenamiento jurídico que les es aplicable.



6. conclusIones

Las Reales Academias nacieron como tertulias de particulares que se consideraron con derecho a solicitar del monarca una espe-cial protección por la valía, bagaje humano y aportaciones que sus miembros realizaban al ámbito de las ciencias y las artes. Mantuvie-ron siempre una personalidad fundacional propia y una configu-ración característica por sus peculiaridades, que ha ido evolucio-nando a lo largo de la historia.

El régimen jurídico de estas organizaciones académicas es dis-perso en el ordenamiento jurídico español. Destaca la carencia de una norma que contenga un régimen general aplicable a las mis-mas y que diera una regulación homogénea a la materia.

Estas instituciones han adoptado en la actualidad la forma de corporaciones de derecho público, sin embargo diversos matices hacen apreciar que no encajan exactamente en esta categoría. Pre-sentan un carácter público más marcado que las corporaciones de derecho público, entendidas como colegios profesionales, cámaras oficiales, las cofradías de pescadores, etc.

A pesar de que la mayoría de los Estatutos de estas entidades pre-vén la rendición de cuentas al Estado de los fondos públicos que perciben, tradicionalmente el Tribunal de Cuentas no ha venido ejerciendo su función fiscalizadora sobre estas entidades por enten-der que se encuentran fuera de su ámbito subjetivo de actuación. Sin embargo, la función fiscalizadora de este podría como mínimo ex-tenderse a comprobar la adecuada gestión de los fondos que el Ins-tituto de España y las Reales Academias tienen asignados a través de los Presupuestos Generales y en concepto de subvenciones.

7. bIblIogRAfíA

COMELLAS GARCÍA-LLERA, J.L.: «El espíritu de las Academias en el siglo XVIII»; El mundo de las Academias, del ayer al hoy : actas del congreso internacional celebrado con motivo del CCL aniversario de la fundación de la Real Academia Sevillana de Buenas Letras (1751-2001) entre los días 20 y 23 de noviembre de 2001; Enriqueta Vila Vilar (dir. congr.), Rogelio Reyes Cano (dir. congr.). Universidad de Sevilla. 2003.

CONGRESO DE LOS DIPUTADOS (2019): Constitución comentada. Disponible en: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indi-ce/sinopsis/sinopsis.jsp?art=62&tipo=2

120 Artículos


CORDERO TORRES, J.M.: «El régimen de las Reales Academias (con especial referencia a la de ciencias morales y políticas». Re-vista de administración pública, ISSN 0034-7639, N.º 66, 1971, págs. 35-56.

DE MIGUEL SÁNCHEZ, N.: «Las Academias y su configuración jurí-dica».Cedecs. Barcelona. Marzo 1999.

EIROA ESCALADA, J.: «El protocolo en las Reales Academias. El caso de la Real Academia de Córdoba». ESTUDIOS INSTITU-CIONALES, VOL. IV, N.º 7 [Páginas 71-90].

GONZÁLEZ GONZÁLEZ, M.J.: «Periplo histórico del Instituto de España», sesión conmemorativa de la fundación del Instituto de Espa-ña celebrada el 4 de febrero de 2009.

TRIBUNAL DE CUENTAS (2019): Normas de fiscalización del Tribu-nal de Cuentas. Disponible en:https://www.tcu.es/tribunal-de-cuentas/export/sites/default/.content/pdf/NormasManuales/Normas-Fiscalizacion-TCu.pdf

PEMÁN, J.M., Discurso leído en la sesión inaugural del Instituto de España, Burgos, 27 de diciembre de 1937.

PEÑA GONZÁLEZ, J.: «El Instituto de España: pasado y presen-te». Boletín de la Real Academia de Córdoba de Ciencias, Bellas Letras y Nobles Artes, ISSN 0034-060X, N.º 153, 2007, págs. 301-303.

121


La recaudación de los ingresos no tributarios ni aduaneros procedentes del extranjero. Una nueva regulación

Sergio Luis Doncel Núñez*

Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado Profesor-tutor de la UNED

Resumen

La recaudación de los ingresos no tributarios ni aduaneros en el extranjero no contaba hasta ahora con una regulación que se ocu-para de sus especialidades. Con motivo de la aprobación de una norma que cubre esa laguna, estableciendo un procedimiento nove-doso, se considera oportuno estudiar dichos ingresos y las vicisitu-des que dieron lugar al presente esfuerzo de racionalización, que fue promovido por parte de la Secretaría General del Tesoro y Po-lítica Financiera en 2017. Toda la fase de elaboración de la norma también resulta interesante para cualquier estudioso de cómo fun-ciona la Administración pública. Para proceder a ese estudio, se realizará primero una acotación de los recursos no tributarios ni aduaneros, se explicará cómo se re-caudan en general, así como el nuevo procedimiento de recauda-ción en el extranjero, el cual se basa en un nuevo modelo de ingre-so (Modelo 074) y en el pago electrónico. Por último, se finalizará con unas observaciones críticas. palabras clave: Tesoro Público, Ingresos no tributarios ni aduaneros en el extranjero, Recaudación, Racionalización, Pago electrónico.

* El autor desea manifestar su agradecimiento a los funcionarios de la Subdi-rección General del Tesoro, donde estuvo destinado como funcionario en prácti-cas en 2017. Allí fue testigo del proceso de elaboración, no poco laborioso, de la resolución que es objeto de este trabajo.

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AbstRAct

The collection of revenues abroad different from taxes and customs didn’t have until now a regulation taking its singularities into account. After the adoption of a new regulation filling this gap through a new procedure, it is the right time to study that kind of revenues and the vicissitudes which resulted in the current rationalization effort, which was promoted by the General Secretariat of the Treasury and Financial Policy in 2017. The whole process of drawing up the regulation it’s itself interesting for any scholar focussed on how the Public Ad-ministration works. To this effect, and first of all, the resources different from taxes and customs are delimited; its collection is then explained in general, as well as the new procedure regarding the collection abroad, which is based on a new payment document (Model 074) and also includes the electronic payment. Finally, the work ends with some critical remarks. key words: Public Treasury, Revenues abroad different from taxes and cus-toms, Collection, Rationalization, Electronic payment.

1. IntRoduccIón

Dentro del Derecho Financiero, la rama del Derecho Tributario es la protagonista con claridad, sin duda por sólidas razones. Sobre los tributos se ha estudiado prácticamente todo. Ahora bien, ello oscurece con frecuencia la existencia de otros recursos del Estado, que reciben poca o ninguna atención (siendo cierto que su peso en el presupuesto público es menor).

En este terreno no tributario se encuentra un abundante núme-ro de recursos de diversa naturaleza, como se verá a continuación, y cuya recaudación se ha desarrollado de forma paralela a la de los tributos.

Hasta fechas recientes había un grupo de tales recursos que ni siquiera contaba con una norma que ordenara los distintos aspec-tos de su recaudación. Se trata de los recursos públicos no tributa-rios ni aduaneros procedentes del extranjero. Este trabajo se ocu-pa de la identificación de tales recursos, de cómo se elaboró una nueva norma sobre los mismos y del análisis de tal norma, la Reso-lución de 26 de diciembre de 2017, conjunta de la Secretaría Gene-ral del Tesoro y Política Financiera y la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se establecen las especialida-des para la realización de los ingresos de determinados recursos no tributarios ni aduaneros cuando el deudor resida en el extranjero (BOE de 1 de enero de 2018).

La recaudación de los ingresos no tributarios ni aduaneros... 123


2. AcotAcIón de los RecuRsos no tRIbutARIos nI AduAneRos

2.1. En general

La primera consideración que se plantea, como es obvio, es la de identificar correctamente cuáles sean tales recursos.

El artículo 5.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), dispone que los derechos de la Hacienda Pública estatal se clasifican en derechos de naturaleza pública y de-rechos de naturaleza privada1. Dentro de los primeros, se distin-gue entre los tributos y «los demás derechos de contenido econó-mico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas». Estos derechos pueden ser de diverso tipo (por ejemplo, sanciones pecuniarias) y, en cualquier caso, se rigen por el régimen jurídico previsto en la LGP (arts. 9 y siguien-tes). De esta forma, «la cobranza de tales derechos se efectuará, en su caso, conforme a los procedimientos administrativos correspon-dientes y gozará de las prerrogativas establecidas para los tributos en la Ley General Tributaria, y de las previstas en el Reglamento General de Recaudación» (art. 10.1).

Por lo que se refiere a los derechos de naturaleza privada (por ejemplo, ingresos patrimoniales, como los beneficios que obtenga una sociedad mercantil estatal), baste señalar que la efectividad de estos recursos «se llevará a cabo con sujeción a las normas y proce-dimientos del derecho privado» (art. 19.1 LGP). Lo cual excluye la vía ejecutiva para su recaudación. La Administración tendría que solicitar la tutela de los tribunales en caso de incumplimiento del deudor.

A la vista de lo anterior, cabe definir los recursos no tributarios por exclusión de los tributarios, que sí se hallan expresamente definidos en el artículo 2.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como clasificados en impuestos,

1 Tal y como exponen Martín Queralt et alii, Curso de Derecho Financiero y Tribu-tario, Tecnos, Madrid, 2016 (27.ª edición), pp. 44-45, son «ingresos de Derecho público los tributos, los ingresos derivados de monopolios, las prestaciones patri-moniales de Derecho público […] y los ingresos procedentes de la Deuda pública; e ingresos de Derecho privado los derivados de la explotación de bienes patrimo-niales, incluidos los que proceden de actividades mercantiles e industriales reali-zadas por entes públicos».

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tasas y contribuciones especiales en el apartado 2 del mismo pre-cepto2. Además, los recursos no tributarios podrán ser de natu-raleza pública o privada. Más allá de lo comentado, es difícil esta-blecer una definición legal, pues estos recursos son sumamente variopintos.

Aun a riesgo de incurrir en cierta tautología, y para los ingresos que generen esos recursos, se puede aventurar la siguiente defini-ción: Cantidades pecuniarias derivadas de recursos cuya titulari-dad corresponde a las Administraciones públicas, ya sean de natu-raleza pública o privada, y que no encajan en la definición de impuestos, tasas y contribuciones especiales, y tampoco constituyen derechos a la importación o a la exportación.

Atendiendo a la clasificación económica del presupuesto (art. 41 LGP), son ingresos no tributarios los pertenecientes a los Capítu-los IV (transferencias corrientes), V (ingresos patrimoniales), VI (enajenación de inversiones reales), VII (transferencias de capital), VIII (activos financieros) y IX (pasivos financieros)3. En el Capítulo III todos los artículos, excepto las tasas, que son un tributo [art. 2.2.a) LGT], corresponden a ingresos no tributarios, incluyendo precios públicos (31), otros ingresos procedentes de prestación de servicios (32), venta de bienes (33), reintegro de operaciones corrientes (38) y otros ingresos (39).

La cuantía de estos ingresos no es muy elevada en comparación con los ingresos tributarios. Según los datos recogidos por la Secre-taría de Estado de Presupuestos y Gastos, en 2017 los ingresos tri-butarios ascendieron a 193.950 millones de euros4; los ingresos no tributarios alcanzaron la cifra de 25.458 millones de euros5.

2 Distintos son los derechos aduaneros, ya sean de importación o exportación, de cuya regulación se ocupa el Reglamento (UE) n.º 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión.

3 Según aclara Pascual García, Régimen jurídico del gasto público: Presupuesta-ción, ejecución y control, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2014 (6.ª edición), p. 382, en este Capítulo deberían consignarse las previsiones de ingresos por Deuda y contracción de crédito público, para alcanzar equilibrio entre gastos e ingresos, pero esas previsiones no figuran en el presupuesto inicial. Por tanto, a efectos de la cuantificación de los ingresos no tributarios, no se tiene en cuenta este Capítulo.

4 Informe Económico y Financiero de los Presupuestos Generales del Estado para 2018, p. 357.

5 Ibidem, p. 362.



Por otra parte, la estimación de los ingresos tributarios para 2018 arroja una cifra de 210.015 millones de euros, mientras que la previ-sión de los ingresos no tributarios es de 23.493 millones de euros6.

PRESUPUESTO DE INGRESOS DEL ESTADO PARA 2018 (Distribución por Capítulos)

Ingresos patrimoniales 2,4%Enajenación de inv. reales 0,0%

Tranferencias de capital 0,6%

ImpuestosDirectos 47,9%

Impuestos Indirectos 41,5%

Transferencias corrientes 2,8%

Tasas y otros ingresos 4,7%

(3-2-2-1)

Fuente: Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos.

2.2. Ingresos desde el extranjero

Desde el extranjero se reciben distintos ingresos no tributarios ni aduaneros que, pese a tener actualmente una importancia cuan-titativa mínima, deben ser recaudados con eficacia, máxime en un contexto de escasez de recursos7.

A lo largo de 2016, el Tesoro Público recibió diversos ingresos desde el exterior que pueden ser agrupados de la siguiente forma:

– Ingresos correspondientes a sanciones8. – Múltiples reintegros9.

6 Ibidem, pp. 365-367.7 Como apunta Rodríguez Bereijo, «Una perspectiva constitucional del gasto

público», en Revista Española de Control Externo, n.º 58, 2018, p. 236, los ciudada-nos «demandan al Estado, simultáneamente, menos impuestos y cada vez mayores servicios y prestaciones». Por lo tanto, cualquier mejora que no implique la apro-bación de un nuevo impuesto es bienvenida.

8 La mayoría de estas multas son recaudadas por las Delegaciones de Econo-mía y Hacienda, generalmente en zonas con presencia habitual de extranjeros (Madrid, Barcelona, Huesca, Baleares, Ceuta…).

9 Se trata de un concepto muy amplio, que abarca, por ejemplo, reintegros por incumplimiento de las condiciones de subvenciones otorgadas por la Secretaría de Estado de Cultura o reintegros por fondos no utilizados en embajadas y consulados.

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– Venta de bienes inmuebles y bienes muebles. – Intereses de préstamos en el exterior e intereses devengados

en cuentas corrientes e instituciones financieras. – Reembolso de préstamos en el exterior. – Ingresos por cuotas de enseñanza en centros educativos en el

extranjero dependientes del Ministerio de Educación (en Marrue-cos y Colombia). – Devoluciones de acciones y aportaciones a instituciones fi-

nancieras. – Ingresos por prestaciones de servicios. – Cuotas de derechos pasivos. – Descuentos por volumen de ventas. – Otras transferencias corrientes del exterior.

En 2016, estos ingresos sumaron un total de 46.707.424,65 euros, según los datos de la Subdirección General del Tesoro.

3. RecAudAcIón de los IngResos no tRIbutARIos nI AduAneRos

En la actualidad, la dirección de la gestión recaudatoria de los recursos públicos no tributarios ni aduaneros corresponde a la Se-cretaría General del Tesoro y Financiación Internacional (SGTFI)10 y, dentro de ésta, a la Dirección General del Tesoro y Política Fi-nanciera, según el artículo 4.1.j) del Real Decreto 1046/2018, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Economía y Empresa. Concretamente, esta compe-tencia es ejercida por la Subdirección General del Tesoro [art. 4.2.d) del Real Decreto 1046/2018], por lo que es dicho centro el que asumió el papel más relevante en la elaboración de la nueva norma de recaudación que se examinará más adelante.

10 En su definición más clásica, la tesorería —en sentido institucional— es «la oficina cuyos individuos se emplean en reunir los fondos públicos y en aplicarlos a los pagos que señalan las ordenanzas, reglamentos y resoluciones del soberano» (Canga Argüelles, Diccionario de Hacienda con aplicación a España, T. II, Imprenta de Marcelino Calero y Portocarrero, Madrid, 1834, p. 594). A fecha de hoy, el ar-tículo 91 LGP establece que corresponde al Tesoro Público recaudar los derechos del Estado, sin perjuicio de las tareas encomendadas a la Agencia Estatal de Admi-nistración Tributaria, que es la que gestiona materialmente esa función en la ma-yoría de los casos. En el supuesto de los recursos no tributarios ni aduaneros, con todo, sí mantiene el Tesoro Público su competencia original.



El artículo 3.1.b) del Reglamento General de Recaudación (RGR), aprobado por el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, atribuye la recaudación en período voluntario de estos recursos, en tanto que sean de naturaleza pública, a las Delegaciones de Econo-mía y Hacienda11, salvo que su gestión esté atribuida a otros órga-nos de la Administración General del Estado o a sus organismos autónomos. La gestión en período ejecutivo compete, en su caso, a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).

Inicialmente, la Orden PRE/3662/2003, de 29 de diciembre, es-tablecía el nuevo procedimiento de recaudación de los ingresos no tributarios recaudados por las Delegaciones de Economía y Ha-cienda y de los ingresos en efectivo en la Caja General de Depósitos y sus sucursales.

La Orden PRE/1064/201612, de 29 de junio, ha regulado las es-pecialidades del procedimiento de recaudación en período volun-tario de los recursos de naturaleza pública no tributarios ni adua-neros13 a través de entidades colaboradoras14. Son competentes para ello las Delegaciones de Economía y Hacienda «en cuyo ámbi-to territorial de competencia resida el deudor» (art. 2.1), en tanto que el órgano gestor será el que notifique al deudor la resolución en la que se liquide el derecho, requiriéndole el pago en el plazo de ingreso correspondiente (art. 2.2).

11 Las Delegaciones de Economía y Hacienda «ejercen, en su ámbito territo-rial y con el carácter de servicios no integrados en las Delegaciones y Subdelega-ciones del Gobierno, las competencias generales de ambos Departamentos, salvo las asignadas expresamente a los órganos centrales de los Ministerios, las atribui-das a los Tribunales Económico-administrativos Regionales y Locales y a la Agen-cia Estatal de Administración Tributaria», y existirá una en todas las capitales de provincia y en Ceuta y Melilla (arts. 17.2 y 18.2 del Real Decreto 1330/2000, de 7 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda).

12 La Memoria de Análisis de Impacto Normativo señalaba que la Orden pre-tendía cubrir lagunas normativas y regular un supuesto especial de recaudación desde el extranjero.

13 Como se habrá advertido, no se contemplan aquí recursos de naturaleza privada: la problemática que ello trae consigo en el caso de los ingresos de esta naturaleza procedentes del exterior será abordada más adelante. Vid. Tribunal de Cuentas, Informe de fiscalización de los procedimientos de gestión aplicados por algunos Departamentos Ministeriales a determinados ingresos públicos no tributarios imputables al capítulo 3° del Presupuesto de Ingresos de la Administración General del Estado, 2005, especialmente pp. 17-21.

14 Esta figura aparece regulada en los arts. 17 a 19 RGR. Son entidades de crédito autorizadas que prestan un servicio de colaboración —ingresar deudas— no retribuido.

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De conformidad con su artículo 3, los ingresos se realizarán en las entidades colaboradoras. Los plazos se indican en el artículo 5 (habrá que estar al que determine la norma reguladora del recurso o, en su defecto, al establecido en el art. 62.2 LGT).

El Modelo 060 es el documento de ingreso para la constitución de depósitos y de garantías en efectivo en la Caja General de Depó-sitos y sus sucursales [art. 6.1.a)]. Por otra parte, se utilizará el Mo-delo 061 para el ingreso de cuotas de derechos pasivos [art. 6.1.b)]. Finalmente, el documento de ingreso de los restantes ingresos es el Modelo 069 [art. 6.1.c)].

4. el nuevo PRocedImIento de RecAudAcIón

4.1. Punto de partida

Por lo pronto, hay que acudir a la disposición adicional primera de la Orden PRE/1064/2016, que se refiere por primera vez a los ingresos desde el extranjero, disponiendo en su apartado 1 que, en este supuesto, los ingresos se realizarán mediante transferencia bancaria o mediante tarjeta de crédito o débito por vía telemática, con un modelo de ingreso específico. La competencia se atribuye a la Delegación de Economía y Hacienda en cuyo ámbito territorial de competencia radique el domicilio del órgano gestor, o bien, si éste cuenta con varios centros, el de aquél al que corresponda la gestión.

La recaudación de estos ingresos, en la práctica, se había venido realizando mediante transferencia a una cuenta de la SGTFI abier-ta en el Banco de España.

La necesidad de racionalizar la recepción de los ingresos desde el exterior, atendiendo a las especialidades que encierran, hacía aconsejable establecer una regulación adecuada y aprobar el mo-delo de ingreso específico al que alude la disposición adicional citada, cubriendo la laguna normativa existente, lo que aportaría mayor seguridad jurídica tanto a la Administración como a los particulares.

Ello se ha llevado a cabo en consonancia con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 98.2 preceptúa que el pago de derechos que hayan de abonarse a la Hacienda pública se efectuará «preferentemente» por medios electrónicos (tarjeta



de débito o crédito, transferencia bancaria, domiciliación banca-ria y cualesquiera otros que se autoricen)15. De esta manera, se pretende aligerar las cargas administrativas y generalizar una práctica que ya se viene realizando con obligaciones tributarias y de la Seguridad Social.

Se entendió, por último, que este desarrollo normativo incre-mentaría la recaudación de los ingresos no tributarios y facilitaría su identificación y contabilización.

4.2. Planteamiento y proceso de elaboración

Por consultas externas (provenientes, sobre todo, de Delega-ciones y Subdelegaciones del Gobierno en zonas fronterizas que imponen sanciones a extranjeros), la Subdirección General del Tesoro tuvo conocimiento de que, ante la inexistencia de un pro-cedimiento de recaudación específico, había particulares en el extranjero que voluntariamente deseaban ingresar deudas pero no podían, puesto que el Modelo 069 exige tener cuenta abierta en España en una entidad colaboradora. Esta situación daba lugar a las transferencias informales antes reseñadas.

Constatada esta carencia, se decidió impulsar una reforma apro-vechando que, últimamente, ha habido un considerable desarrollo normativo de los ingresos no tributarios ni aduaneros, fundamen-talmente el Real Decreto 191/2016, de 6 de mayo, por el que se regula la devolución de ingresos indebidos no tributarios ni adua-neros de la Hacienda Pública estatal, y la Orden PRE/1064/2016. Esta última norma debía ser a su vez completada por distintas reso-luciones relativas a los modelos de ingreso y a las especialidades en la recaudación cuando el deudor resida en el extranjero.

En relación con la resolución sobre ingresos desde el extran-jero, su tramitación y aprobación exigió el concurso de varios órga-nos, lo que determinó la celebración de reuniones de la Subdi-rección General del Tesoro con la Intervención General de la Administración del Estado, la Agencia Estatal de la Administración

15 Acerca de este apartado considera González-Varas Ibáñez, «Artículo 98», en Campos Acuña (dir.), Comentarios a Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Co-mún de las Administraciones Públicas, Wolters Kluwer, Madrid, 2017, pp. 387-388, que «debe interpretarse en referencia a la potestad de auto-organización de cada Administración para determinar, en el marco normativo de aplicación, los medios y sistemas más acordes, recordando que, en este caso, la norma prevé la utiliza-ción de medios electrónicos con carácter preferente y no exclusivo ni excluyente».

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Tributaria (AEAT) y la Dirección General de Organización Admi-nistrativa y Procedimientos de la Secretaría de Estado de Adminis-traciones Públicas.

En el marco de los programas de reducción de cargas adminis-trativas, el objetivo era configurar el pago con tarjeta de los ingre-sos no tributarios, como ya se dijo.

A fin de habilitar normativamente el cobro por tarjetas, transfe-rencias y domiciliaciones era necesario previamente definir un nuevo sistema de recaudación de ingresos no tributarios. Se valo-raron tres alternativas: solicitar al Banco de España que prestara estos servicios, contratar con una entidad privada una cuenta de ingresos o la adhesión al sistema de cobro por tarjeta y domicilia-ciones de la AEAT. La última opción era la más recomendable, por-que suponía reducir costes y cargas administrativas y, además, no sería eficiente duplicar un sistema que ya funciona para la inmensa mayoría de los ingresos (los tributarios).

La AEAT se mostró conforme con la adhesión del sistema de ingresos no tributarios a su sistema de pagos telemáticos, en con-creto al pago por tarjeta en condiciones de comercio electrónico.

Si no se contrató con una entidad privada una cuenta de ingre-sos, fue por el coste que acarreaba. No obstante, la AEAT aún no ha contratado el servicio de pago con tarjeta en condiciones de co-mercio electrónico, que también será costoso. Lo cual es indicativo de que hay reformas que, a pesar de que están bien planteadas, sufren muchos retrasos a causa de las restricciones presupuestarias imperantes.

Fruto de los esfuerzos descritos fue la resolución que se pasa a analizar en el siguiente epígrafe.

4.3. Resolución de 26 de diciembre de 2017, conjunta de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se establecen las especialidades para la realización de los ingresos de determinados recursos no tributarios ni aduaneros cuando el deudor resida en el extranjero

El procedimiento regulado por esta norma es de aplicación a la recaudación en período voluntario de recursos de naturaleza pública no tributarios ni aduaneros de titularidad de la Adminis-tración General del Estado cuya recaudación corresponda a las



Delegaciones de Economía y Hacienda cuando el deudor resida en el extranjero (apartado primero.1).

La competencia recae sobre las Delegaciones de Economía y Ha-cienda «en cuyo ámbito territorial de competencia se encuentre ra-dicado el domicilio del órgano gestor del recurso» (apartado cuarto.2).

Se crea un nuevo documento de ingreso, el Modelo 074, que expedirá bien el órgano gestor del recurso, notificándolo al deu-dor, aun cuando la Administración no practique la liquidación y lo solicite el deudor (apartado segundo.2), bien las Delegaciones de Economía y Hacienda, que lo expedirán «cuando les corresponda realizar la liquidación y cuando se trate de recaudar cuotas deriva-das de intereses en los casos de levantamiento de suspensiones de ejecución», así como en una serie de supuestos excepcionales (apar-tado tercero.2 y 3).

Respecto al procedimiento stricto sensu, presenta distintas fases:

1) Expedición del modelo. De acuerdo con el apartado sexto, se efectuará haciendo uso de la base de datos y de los medios infor-máticos y telemáticos establecidos por la IGAE. Se habilita la ex-pedición de estos modelos a todos los usuarios de los órganos gestores que actualmente tienen autorizado el acceso a la men-cionada base de datos.

2) Entrega de los documentos de ingreso a los interesados y co-municación de las liquidaciones a las Delegaciones de Economía y Hacienda. Se prevé en el apartado séptimo y presupone la li-quidación de los derechos. En el caso de ingresos que no sean resultado de liquidaciones practicadas por la Administración, el órgano gestor, a petición de los interesados, les entregará o en-viará los documentos de ingreso con arreglo a los procedimien-tos que les sean de aplicación (apartado séptimo.3).

3) Ingreso. Los medios de pago admitidos, según el apartado octavo.1, son tarjeta de crédito o débito por vía telemática a tra-vés de la sede electrónica de la AEAT16, o bien transferencia ban-caria a la cuenta de la SGTFI que figurará en el Modelo 074. No obstante, si el volumen de los ingresos así lo aconseja, la SGTFI

16 No obstante, la disposición transitoria única indica que el ingreso mediante tarjeta de crédito o débito por vía telemática «no podrá utilizarse hasta que no se hayan realizado las adaptaciones informáticas necesarias en la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria».

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podrá determinar la apertura de una cuenta por la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente. Por otra parte, se dispone que el pago «se entenderá realizado en la fecha en que se produzca el abono del importe de la deuda en la correspon-diente cuenta del Tesoro Público» (apartado octavo.5).

4) Contabilización y traspaso de los fondos. Conforme al apar-tado noveno, la Oficina de Contabilidad de la Intervención De-legada en la SGTFI o, en su caso, la Oficina de Contabilidad de la Intervención de la Delegación de Economía y Hacienda com-petente, contabilizarán los ingresos recibidos cuando sean trans-feridos a la cuenta operativa del Tesoro Público en el Banco de España.

Finalmente, hay que destacar que la disposición adicional única recoge una previsión sobre otros ingresos desde el exterior (recur-sos de naturaleza no pública), cuyo tenor literal es el que sigue:

«También se canalizarán a través del procedimiento de recaudación re-gulado en esta resolución aquellos recursos no tributarios ni aduaneros que, sin estar dentro del ámbito de aplicación previsto en el apartado primero, sean de titularidad de la Administración General del Estado, cuando el deudor resida en el extranjero, sin perjuicio de las especialida-des que les sean aplicables derivadas de su régimen jurídico.»

Esta disposición obedece a la necesidad de cubrir legalmente los recursos privados que se recauden en el exterior, aunque no se nombre de forma explícita su naturaleza.

Ciertamente, había que considerar la inclusión de ingresos pa-trimoniales (por ejemplo, la venta de un inmueble ubicado en el exterior), aspecto no previsto en la Orden, referida sólo a recursos de naturaleza pública. Pese a ello, era preferible ordenar legalmen-te la recaudación de dichos ingresos, lo que encaja con la intención inclusiva del procedimiento y con la idea de extender lo más posi-ble el uso del nuevo modelo.

5. otRAs consIdeRAcIones

A la luz de lo expuesto, conviene poner de manifiesto que en este ámbito concurren distintas singularidades que no pueden ser solucionadas por la mera aplicación de la norma.

En primer lugar, la práctica habitual de ciertos órganos, como embajadas, ha sido la de ingresar sin más (esto es, mediante una



transferencia a la cuenta del Tesoro Público), lo que dificulta que asuman la carga de expedir el Modelo 074 y utilizar el nuevo cauce. Ahora bien, en este caso es fácil vencer la posible resistencia al cambio, en la medida en que el justificante de que han realizado el pago va unido al modelo.

En segundo lugar, existen ingresos procedentes de organismos internacionales y de otros Estados. En tales supuestos, es posible que no usen el Modelo 074, ya que no hay forma de obligarles a ello.

En tercer y último lugar, la recaudación en vía ejecutiva de estos ingresos exige que la AEAT celebre convenios de asistencia mutua en la recaudación, por cuanto la Administración española carece de potestad fuera de sus fronteras y, a no ser que medien dichos convenios, no puede actuar sobre los bienes y derechos en el ex-tranjero de residentes en el extranjero. Así las cosas, en condicio-nes normales no se podría recaudar por procedimiento de apre-mio una multa impuesta a un turista por una Delegación del Gobierno, pues se carece de NIF/NIE, esencial para que la AEAT pueda ejercer su función.

6. conclusIones

Aunque afecta a una porción modesta de los ingresos del Esta-do, esta nueva norma representa una apuesta por la racionaliza-ción y la cobertura de lagunas legales. Con ella se ha buscado incre-mentar la recaudación, mejorar la seguridad jurídica, obtener un mayor volumen de información para los responsables de gestionar los recursos e introducir la posibilidad de cobro electrónico, lo que supone una menor carga administrativa para los obligados al pago.

La elaboración de la norma fue trabajosa y se trata de un cam-bio no exento de algún elemento problemático (la posible resisten-cia de las embajadas, la presencia de organismos internacionales y otros Estados…) que no puede ser solucionado directamente por la regulación, aunque en ningún caso de carácter grave o impeditivo.

Desde mi punto de vista, este proceso es sumamente ilustrativo para cualquier estudioso de la Administración, toda vez que combi-na una laguna normativa con utilización de los nuevos medios elec-trónicos y existe colaboración entre órganos administrativos (en este caso, la IGAE y, en menor medida, la AEAT). Del mismo modo, incorpora una innovación en la gestión que atañe a los órganos de recaudación.

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Queda pendiente, como es lógico, un análisis comparativo del estado de cosas antes y después de la entrada en vigor de la norma, el cual sólo podrá llevarse a cabo cuando haya transcurrido un tiempo prudencial de vigencia, de tal suerte que pueda medirse su impacto, si ha generado conflictividad y, en definitiva, si sus efectos han sido benéficos.

7. bIblIogRAfíA

CANGA ARGÜELLES, José: Diccionario de Hacienda con aplicación a España, T. II, Imprenta de Marcelino Calero y Portocarrero, Madrid, 1834.

GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago: «Artículo 98», en CAM-POS ACUÑA, María Concepción (dir.): Comentarios a Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públi-cas, Wolters Kluwer, Madrid, 2017.

MARTÍN QUERALT, Juan, LOZANO SERRANO, Carmelo, TE-JERIZO LÓPEZ, José María y CASADO OLLERO, Gabriel: Curso de Derecho Financiero y Tributario, Tecnos, Madrid, 2016 (27.ª edición).

PASCUAL GARCÍA, José: Régimen jurídico del gasto público: Presu-puestación, ejecución y control, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2014 (6.ª edición).

RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro: «Una perspectiva constitucional del gasto público», en Revista Española de Control Externo, n.º 58, 2018.

SECRETARÍA DE ESTADO DE PRESUPUESTOS Y GASTOS: In-forme Económico y Financiero de los Presupuestos Generales del Estado para 2018.

TRIBUNAL DE CUENTAS: Informe de fiscalización de los procedi-mientos de gestión aplicados por algunos Departamentos Ministeriales a determinados ingresos públicos no tributarios imputables al capítulo 3.° del Presupuesto de Ingresos de la Administración General del Estado, 2005.

DOCUMENTACIÓN, NOTAS Y COMUNICACIONES

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En memoria de Ubaldo Nieto de Alba, leal defensor de las instituciones

Gregorio Cuñado Ausín

En la presentación del primer número de esta revista a comien-zos del año 1999, el entonces Presidente del Tribunal de Cuentas, UBALDO NIETO DE ALBA, manifestaba la pretensión de que se convirtiese en un foro de análisis y debate sobre todo cuanto afecta a la gestión eficiente de los recursos públicos y al respeto de la legalidad, con todo lo que ello implica en términos de bienestar para la sociedad en su con-junto. El repaso de los diferentes artículos y aportaciones incluidos en los sucesivos números de la revista es una indiscutible confirma-ción de la consecución del objetivo propuesto. Sirva esta nota ne-crológica para reconocer la oportunidad de esta iniciativa adopta-da en aquellos momentos en colaboración con otros miembros del Pleno del Tribunal, así como para recordar algunos de los aspectos más relevantes extraídos de la vida de Ubaldo Nieto de Alba, espe-cialmente los relacionados con la puesta en marcha y funciona-miento del Tribunal de Cuentas, a partir de su configuración en la Constitución Española y en su Ley Orgánica.

El propio Ubaldo, cuando repasaba de manera espontánea en-tre sus amigos algunos de los episodios más reseñables de su vida profesional y académica, solía recordar, con singular sentido del humor y satisfacción, los primeros intentos en encauzar su vida laboral en alternativas profesionales totalmente ajenas a las activi-dades en las que posteriormente alcanzaría el prestigio y recono-cimiento social, así como el apoyo familiar al consejo otorgado por uno de sus primeros maestros, que le condujo a iniciar sus estudios en la Academia Bécker de León, a la que siempre expresó

138 Documentación, notas y comunicaciones


su aprecio por el impulso recibido en la orientación de su poste-rior carrera profesional. Su indiscutible capacidad intelectual y su esfuerzo personal le permitieron recuperar la demora inicial y progresar rápidamente en su formación académica, obteniendo el título de Profesor Mercantil a los diecinueve años, titulación que completó a continuación con la de Actuario de Seguros y la de Doctor en Ciencias Políticas, Económicas y Comerciales en la Universidad Complutense de Madrid, conseguidas ambas con premio extraordinario.

La consecución de estas excelentes calificaciones le propició el inicio de su carrera docente en la universidad, que culminó con la obtención de la Cátedra de las Escuelas de Comercio, luego Escue-las Universitarias de Estudios Empresariales; y posteriormente con la Cátedra de Economía Financiera de la Facultad de Ciencias Eco-nómicas y Empresariales de la citada Universidad Complutense. Su dedicación a las materias de tipo cuantitativo le convirtió en un referente durante muchos años en la enseñanza de la estadística y de la matemática actuarial, siendo maestro de muchas generacio-nes de actuarios en España. Todo este proceso de promoción pro-fesional estuvo acompañado con la realización y superación de va-rias oposiciones a cuerpos superiores de Estadísticos Facultativos y de Finanzas del Estado, lo que le llevó a asumir importantes fun-ciones en el ámbito estadístico dentro del Instituto Nacional de Es-tadística y en el ámbito de la Inspección de Seguros del Ministerio de Economía y Hacienda. De conformidad con lo sintéticamente expuesto, la trayectoria de Ubaldo puede valorarse como un ejem-plo de esfuerzo personal y dedicación, favorecido ciertamente por la dotación de una inteligencia y una memoria excepcionales.

Dentro de su actividad universitaria, le gustaba recordar el difí-cil periodo, de 1970 a 1973, en el que asumió las funciones de De-cano de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, por la extraordinaria dedicación a que la institución universitaria funcio-nara con la máxima normalidad posible, dentro de las circunstan-cias derivadas fundamentalmente del momento político que se vi-vía en aquellos años en España, llegando a visitar a los estudiantes detenidos por la policía, lo que da muestra de la calidad humana de Ubaldo.

Vinculada a su actividad universitaria ha de señalarse la crea-ción en 1973 del Centro Universitario de Estudios Financieros (CUNEF), adscrito a la Universidad Complutense, cuya iniciativa e impulso siempre contaron con su empuje, inicialmente concebido

En memoria de Ubaldo Nieto de Alba, leal defensor de las instituciones 139


como centro complementario de apoyo formativo para los trabaja-dores en el sector bancario y que pronto se expandió y alcanzó un reconocido prestigio, habiendo pasado por sus aulas muchos de los dirigentes y empresarios de las últimas generaciones.

Los años de la transición política le ofrecieron a Ubaldo la posi-bilidad de ampliar su voluntad de servicio a la sociedad participan-do directamente en la actividad política, siendo uno de los funda-dores del Partido Liberal, posteriormente integrado en la UCD. Fue elegido Senador por León durante el periodo 1977-1982, for-mando parte de la legislatura constituyente y de la primera legisla-tura; y durante el mismo periodo asumió la Presidencia de la Co-misión de Economía y Hacienda del Senado, lo que le otorgó una posición privilegiada en el análisis de la coyuntura económica de aquellos años y en el diseño del modelo económico plasmado en la Constitución.

Aprobada la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, Ubaldo fue designado Consejero de esta Institución, en la que prestó sus servi-cios durante 30 años, como resultado de la sucesiva elección por tres mandatos seguidos por las Cortes Generales para dicho cargo. En consecuencia, formó parte del Pleno que puso en marcha el nuevo Tribunal derivado de la vigente Constitución Española, su-perando la falta de actividad y las carencias de su anterior configu-ración, periodo singularmente estimulante por el interés en dise-ñar una adecuada organización para dar el debido contenido a las funciones y competencias que le habían sido legalmente reconoci-das al Tribunal. Durante su estancia en la Institución, asumió las funciones de Consejero del Departamento Financiero, de Presi-dente de la Sección de Fiscalización y de Presidente del Tribunal, Presidencia esta ultima que ejerció durante diez años.

Aun cuando la actividad del Pleno del Tribunal es colegiada, no resulta difícil identificar la impronta de Ubaldo en muchas de las actuaciones del Tribunal llevadas a cabo durante sus mandatos y que vienen a confirmar el rigor profesional de sus actuaciones, el carácter institucional de sus iniciativas y el interés en que el Tribu-nal gozara del reconocimiento social que se desprende de su pro-pia normativa. Como responsable del departamento financiero, encargado de la fiscalización de las entidades financieras públicas, consideró oportuno desde el primer momento proceder a la fisca-lización de las entidades más relevantes de dicho subsector, y dejar así constancia de las funciones asumidas por el nuevo Tribunal. En este sentido, se analizaron las cuentas del Banco de España y la del



Fondo de Garantía de Depósitos, en cuanto a su participación en la crisis bancaria de la década de los ochenta del siglo pasado, llegán-dose a cuantificar el coste de dicha crisis. Asimismo, se analizó la crisis de las entidades aseguradoras y de otras entidades que, ante la falta de una adecuada regulación, pudieran haber originado cierto desamparo a los afectados. Estos informes, además de ofre-cer una evaluación de la gestión analizada, son testimonio de la organización y situación financiera de aquellos ejercicios. La fiscali-zación se extendió a los distintos reguladores y supervisores públi-cos en el ámbito financiero, tratando de evaluar, además de sus es-tados contables, sus procedimientos y su eficacia en el ejercicio de sus funciones, en la pretensión de reconocer a la función fiscaliza-dora su verdadero alcance en la evaluación del sometimiento a los principios de legalidad, eficiencia y economía.

En esta pretensión de Ubaldo por aproximar la actividad fiscali-zadora del Tribunal a las expectativas de la sociedad sobre los ges-tores públicos y de buscar áreas donde fuera mayor la aportación de la función fiscalizadora, se propuso la fiscalización del cumpli-miento del principio de transparencia en el proceso de elaboración de los presupuestos generales del Estado; fiscalización novedosa y afectada por ciertas dificultades, entendiendo que la confección de los presupuestos debería ser un proceso transparente y que su aprobación debería estar acompañada de información suficiente y adecuada sobre los objetivos e importes en ellos reflejados, como primera fase del ciclo presupuestario que concluiría con la aproba-ción de la Cuenta General del Estado del ejercicio correspondien-te, a partir de la Declaración definitiva que sobre la misma habría de emitir el Tribunal.

Asumió también Ubaldo, en este caso en régimen de coponen-cia con otro compañero del Pleno, la fiscalización de las formacio-nes políticas, atribuida en aquellos momentos al Tribunal de Cuen-tas por la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y por la Ley Orgánica sobre financiación de los partidos políticos y posterior-mente incorporada a la normativa específica del Tribunal. Aun cuando en reiteradas ocasiones ha manifestado en sus exposiciones y publicaciones no compartir la oportunidad de esta atribución competencial, por cuanto, al ser las formaciones políticas organiza-ciones privadas, su fiscalización pudiera distorsionar la actividad fiscalizadora propia del Tribunal, superadas las dificultades surgi-das en determinado momento, fueron muy significativas las apor-taciones de la coponencia, completando los resultados ofrecidos en los sucesivos informes de fiscalización por ella elevados al Pleno, a

En memoria de Ubaldo Nieto de Alba, leal defensor de las instituciones 141


través de reuniones con parlamentarios y con representantes de las formaciones políticas, del asesoramiento directo en materia conta-ble a los partidos, a fin de que superaran las deficiencias entonces bastante comunes en la llevanza de su respectiva contabilidad y ela-borando recomendaciones y mociones que fueron trasladadas al Parlamento sugiriendo la modificación de la normativa entonces vigente, a fin de disponer de una legislación más precisa en la defi-nición de las responsabilidades en materia contable que los parti-dos políticos debían asumir.

Estas fiscalizaciones específicas aludidas son una mera manifes-tación de las múltiples iniciativas impulsadas por Ubaldo y del ri-gor profesional que se imponía, como autoexigencia, en sus pro-pias actuaciones y que expandía a toda la organización del Tribunal.

Con independencia de las referencias efectuadas, donde mejor puede apreciarse la posición institucional de Ubaldo en defensa de las funciones atribuidas al Tribunal es en los diarios de sesiones de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tri-bunal de Cuentas, relativos a las numerosas comparecencias du-rante su larga Presidencia para presentar los informes de fiscaliza-ción o responder a las cuestiones que en el ámbito parlamentario le fueron planteadas. En sus intervenciones siempre quedó reflejada la postura del Tribunal en los hechos analizados y firmemente de-fendidas las funciones que la Constitución y su propia normativa le han atribuido.

Por otra parte, su formación y su reconocida capacidad, unidas a su inquietud intelectual y a su vocación docente, propiciaron que Ubaldo recogiera sus reflexiones en diferentes libros de alcance científico. En todas estas obras se aprecia su interés por analizar la evolución en los sucesivos paradigmas y por trasladar las nuevas orientaciones científicas al ámbito académico y al análisis de la rea-lidad, con especial referencia a la gestión económica del sector pú-blico. En el prólogo de su último libro Ética, política, economía y con-trol; el caso de los partidos políticos, incorpora una breve referencia a sus más importantes publicaciones. Dedicó diferentes estudios al análisis de la complejidad y del caos, especialmente en una de sus obras preferidas referida a la Historia del tiempo en economía, predic-ción, caos y complejidad, en la que, a modo de síntesis, se afirma que la nueva racionalidad científica basada en la visión diferente que el para-digma de la complejidad y del caos ofrece del mundo, consiste en un diálogo con la realidad constantemente observada destacando que los principios que fundamentan este diálogo de la nueva racionalidad científica en la



búsqueda de la verdad son también principios éticos. No reduce, pues, su análisis a la obtención de construcciones científicas abstractas, sino que siempre conjuga el modelo científico con la concreción de la organización política y la realidad económica del momento, ofre-ciendo importantes aplicaciones prácticas.

Así, partiendo de estos planteamientos, siempre propugnaba, en sus numerosos artículos doctrinales divulgativos y en sus fre-cuentes conferencias, la necesidad de abandonar los modelos orga-nizativos cerrados y jerarquizados y la implantación de organiza-ciones que respondan a un modelo abierto, que van creando su propio futuro, asentado en los comportamientos éticos de sus inte-grantes, evitando la existencia de zonas de impunidad, que pudie-ran propiciar conductas contrarias al interés general.

Esta breve reseña a los numerosos méritos académicos y profe-sionales de Ubaldo, que le hicieron acreedor a diferentes recono-cimientos y condecoraciones oficiales, no puede concluirse sin in-corporar una alusión a sus características personales. Su aspecto serio ocultaba, quizá por su carácter reservado, una característica no siempre percibida y que era su sensibilidad en el trato huma-no, que le llevaba a emocionarse ante situaciones emotivas o ines-peradas. Era una persona sencilla en su ámbito personal, muy familiar y agradecida al trabajo leal de sus colaboradores. Disfru-taba de la amistad y era muy amigo de sus amigos, frase muy re-petida por quienes se han sentido incluidos en su esfera de rela-ciones. Como ha dejado escrito un compañero del Pleno del Tribunal su trato mejoraba «en la corta distancia». Caracterizaba, asimismo a Ubaldo, la firmeza en sus convicciones de servidor público, y en la defensa del interés general, exigiendo la asunción de las responsabilidades que en cada ámbito de la actividad públi-ca pudieran derivarse.

Sin duda, el ejemplo del esfuerzo personal, del compromiso profesional y de la lealtad institucional de Ubaldo será recordado por mucho tiempo, con la esperanza de que su ejemplo sea segui-do por los servidores públicos de las nuevas generaciones.

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Semblanza de D. Jaime Pou Díaz

Vicente Montesinos Julve y Susana Casado Robledo

El pasado verano se produjo el fallecimiento de D. Jaime Pou, referente para cuantos nos dedicamos a la Contabilidad y la Audi-toría del Sector Público.

Ante la pérdida de este ilustre experto del ámbito de la Contabi-lidad y el Control de las entidades públicas, desde la Revista Espa-ñola de Control Externo queremos dedicarle un recuerdo perso-nal y un homenaje a su trayectoria profesional, entregada al servicio público durante 38 años y medio, desde distintas responsa-bilidades en el ámbito de la Contabilidad y la Intervención de la Administración Civil del Estado.

Jaime Pou nace en La Coruña en 1938, donde cursa sus estu-dios y completa su formación universitaria, lo que le permite, tras participar brillantemente en diversas oposiciones, acceder a los Cuerpos de Contadores del Estado y de Intervención y Contabili-dad de la Administración Civil del Estado, en 1963 y 1969, respec-tivamente. Era asimismo auditor inscrito en el ROAC.

En el desarrollo de su condición de funcionario desempeñó responsabilidades muy diversas, en el ámbito de la Contabilidad y la Auditoría del Sector Público, dejando una especial huella en materia de Contabilidad Pública, su normalización y homologa-ción con las prácticas internacionales más avanzadas y la aplica-ción de las técnicas de tratamiento informático de la información, sin cuya introducción la modernización del sistema de Contabili-dad del Estado no hubiera pasado de la pura teoría. De hecho, la



partida doble era obligatoria por Ley en España desde 1911, pero no se puso en práctica hasta el ejercicio de 1986, bajo la dirección y responsabilidad de Jaime Pou, que se sentía especialmente inte-resado por estas cuestiones, a las que se dedicó con gusto e inne-gable pasión profesional.

Desde 1995 a su jubilación en 2006 desarrolló tareas de inter-vención y auditoría, como Interventor Delegado en el Consejo de Estado y en los Ministerios de Educación y Cultura, Hacienda e Interior.

Resultaría excesivamente prolijo exponer aquí los proyectos que impulsó Jaime Pou, por lo que resaltaremos los más significa-tivos, desarrollados en su calidad de Subdirector General en la IGAE desde enero de 1982 a enero de 1995, desde donde fue responsable del proceso de reforma y modernización de la Conta-bilidad de las Administraciones Públicas de España, dirigiendo proyectos tales como el SICOP y el SICAI (para la Administración General y la Administración Institucional del Estado), que consti-tuyen el origen del actual Sistema de Información Contable, SIC), el SICAL (para la Administración Local) y el CANOA (relativo a Contabilidad Analítica). Asimismo, tuvo a su cargo la Secretaría-Ponencia de la Comisión de Principios y Normas Contables Públi-cos, que elaboró lo que se ha venido en denominar el «nuevo marco conceptual de la contabilidad pública», proceso que se ce-rró con la publicación del Plan General de Contabilidad Pública de 1994, aprobado por O.M. de 6 de mayo de dicho año. Todos estos proyectos fueron acompañados de una profusa normativa, necesaria para su implementación y desarrollo, fundamental-mente las instrucciones de contabilidad, aprobadas todas median-te orden ministerial

Ha sido el Ponente en el Grupo de Trabajo sobre Normalización de la Información Contable de las Comunidades Autónomas, crea-do en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera e impulsor y organizador del Foro Iberoamericano de Contabilidad Pública, desde la Secretaria del mismo, hasta finales de 1995.

Además, desarrolló una importante labor formativa, para la que contaba con una extraordinaria capacidad pedagógica. Así, fue profesor de la Escuela de Hacienda Pública y ponente en numero-sos cursos, jornadas y seminarios sobre contabilidad y presupues-tos de las entidades públicas.

Semblanza de D. Jaime Pou Díaz 145


Jaime Pou siempre se consideró un servidor de lo público. Tenía vocación de servicio público y se sentía muy orgulloso de haber dedicado su vida profesional a ello. Esta cultura de aprecio y valo-ración de lo público la asumía con gran convicción y entusiasmo y supo transmitirla, no solamente a los miembros de su familia, sino a todos los que tuvimos la oportunidad y el privilegio de participar con él en alguno de los proyectos que impulsó y lideró.

A todo lo anterior Jaime unía una gran calidad humana, cerca-na y perfectamente compatible con sus magníficas condiciones para el liderazgo. Por todo ello, se quiere resaltar y agradecer aquí el ejemplo de su persona y su trayectoria, que sin duda ha sido de-cisivo para la mejora y el desarrollo de la Contabilidad y la Audito-ría Públicas en España.

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA


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TERCER CUATRIMESTRE DEL AÑO 2018

Javier Medina Guijarro y José Antonio Pajares Giménez

IntRoduccIón

Siguiendo similar metodología a la de los números anteriores, ofrecemos en esta sección al lector interesado en ello una informa-ción de carácter general sobre la legislación y la jurisprudencia más relevante producida en el tercer cuatrimestre del año, en relación con las materias que directa o indirectamente afectan a la actividad económica-financiera del sector público, así como sobre las fiscali-zaciones aprobadas por el Pleno del Tribunal y publicadas en el Boletín Oficial del Estado.

En la primera parte «Legislación y otros aspectos» constan, siste-máticamente ordenadas, Leyes del Estado y, en su caso, Autonómi-cas, Decretos u Órdenes ministeriales, y demás Resoluciones. La información que se proporciona consiste en el enunciado de la dis-posición y en la referencia del periódico oficial donde se publica, para facilitar su consulta.

La segunda parte «Jurisprudencia» recoge, principalmente, las resoluciones dictadas por la Sala de Justicia de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal, figurando una breve descripción de su fundamentación jurídica. También se hace mención, cuan-do procede, de las sentencias y autos pronunciados por el Tribu-nal Constitucional y el Tribunal Supremo en materias que afecten al Tribunal de Cuentas, así como de las cuestiones y recursos de inconstitucionalidad que, por su relevancia, merecen citarse.

150 Legislación y Jurisprudencia


La tercera parte refleja las «Fiscalizaciones» del Tribunal de Cuentas, incluyendo, en su caso, la resolución aprobada por la Co-misión Mixta en relación con el resultado fiscalizador que se trate, con el Boletín Oficial de su publicación.

1. legIslAcIón y otRos AsPectos

1.1. Leyes Estatales y disposiciones con valor de Ley

• REAL DECRETO-LEY 11/2018, de 31 de agosto, de trans-posición de directivas en materia de protección de los compromi-sos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de oc-tubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Adminis-traciones Públicas. (BOE n.º 214, de 4 de septiembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 12/2018, de 7 de septiembre, de se-guridad de las redes y sistemas de información. (BOE n.º 218, de 8 de septiembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehí-culos con conductor. (BOE n.º 236, de 29 de septiembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valo-res, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de oc-tubre. (BOE n.º 236, de 29 de septiembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 15/2018, de 5 de octubre, de medi-das urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. (BOE n.º 242, de 6 de octubre de 2018)

• CORRECCIÓN DE ERRORES DEL REAL DECRETO-LEY 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto re-fundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. (BOE n.º 252, de 18 de octubre de 2018)

• CORRECCIÓN DE ERRORES DEL REAL DECRETO-LEY 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. (BOE n.º 252, de 18 de octubre de 2018)

Tercer cuatrimestre del año 2018 151


• REAL DECRETO-LEY 16/2018, de 26 de octubre, por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas. (BOE n.º 260, de 27 de octubre de 2018)

• LEY ORGÁNICA 1/2018, de 5 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias. (BOE n.º 268, de 6 de no-viembre de 2018)

• LEY 8/2018, de 5 de noviembre, por la que se modifica la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económi-co y Fiscal de Canarias. (BOE n.º 268, de 6 de noviembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de sep-tiembre. (BOE n.º 271, de 9 de noviembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 18/2018, de 8 de noviembre, sobre medidas urgentes en materia de carreteras. (BOE n.º 271, de 9 de noviembre de 2018)

• CORRECCIÓN DE ERRORES DE LA LEY ORGÁNICA 1/2018, de 5 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias. (BOE n.º 274, de 13 de noviembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. (BOE n.º 284, de 24 de noviembre de 2018)

• CORRECCIÓN DE ERRORES DE LA LEY 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. (BOE n.º 288, de 29 de noviembre de 2018)

• LEY ORGÁNICA 2/2018, de 5 de diciembre, para la modifica-ción de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electo-ral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las perso-nas con discapacidad. (BOE n.º 294, de 6 de diciembre de 2018)

• LEY ORGÁNICA 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (BOE n.º 294, de 6 de diciembre de 2018)

• LEY 9/2018, de 5 de diciembre, por la que se modifica la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, la Ley 21/2015,



de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de no-viembre, de Montes y la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. (BOE n.º 294, de 6 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 20/2018, de 7 de diciembre, de me-didas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España. (BOE n.º 296, de 8 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 21/2018, de 14 de diciembre, de me-didas urgentes en materia de vivienda y alquiler. (BOE n.º 304, de 18 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 22/2018, de 14 de diciembre, por el que se establecen herramientas macroprudenciales. (BOE n.º 304, de 18 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 25/2018, de 21 de diciembre, de me-didas urgentes para una transición justa de la minería del carbón y el desarrollo sostenible de las comarcas mineras. (BOE n.º 308, de 22 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 23/2018, de 21 de diciembre, de trasposición de directivas en materia de marcas, transporte ferro-viario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados. (BOE n.º 312, de 27 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 24/2018, de 21 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público. (BOE n.º 312, de 27 de diciembre de 2018)

• LEY ORGÁNICA 4/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre de 2018)

• LEY ORGÁNICA 5/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, sobre medidas urgentes en aplicación del Pacto de Estado en materia de violencia de género. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre de 2018)

• LEY 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuen-



tas, en materia de información no financiera y diversidad. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 26/2018, de 28 de diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creación artística y la cinematografía. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO-LEY 27/2018, de 28 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria y ca-tastral. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre)

• REAL DECRETO-LEY 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo. (BOE n.º 314, de 29 de di-ciembre de 2018)

1.2. Leyes Autonómicas y disposiciones con valor de Ley

1.2.1. Comunidad Autónoma de Andalucía

• LEY 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía. (BOE n.º 269, de 7 de noviembre de 2018)

• LEY 10/2018, de 9 de octubre, audiovisual de Andalucía. (BOE n.º 269, de 7 de noviembre de 2018)

1.2.2. Comunidad Autónoma de Aragón

• LEY 10/2018, de 6 de septiembre, de medidas relativas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. (BOE n.º 250, de 16 de octubre de 2018)

1.2.3. Comunidad Autónoma de Asturias

• LEY 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Go-bierno y Grupos de Interés. (BOE n.º 253, de 19 de octubre de 2018)

• LEY 9/2018, de 11 de octubre, de modificación de la Ley 4/2016, de 4 de noviembre, de suspensión de liquidaciones de las deudas reclamadas a herederos de los usuarios fallecidos de los servicios residenciales públicos del Organismo Autónomo «Estable-cimientos Residenciales para Ancianos de Asturias». (BOE n.º 283, de 23 de noviembre de 2018)



1.2.4. Comunidad Autónoma de Cantabria

• LEY 5/2018, de 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria. (BOE n.º 302, de 15 de diciembre de 2018)

1.2.5. Comunidad de Castilla-La Mancha

• LEY 4/2018, de 8 de octubre, para una Sociedad Libre de Violencia de Género en Castilla-La Mancha. (BOE n.º 301, de 14 de diciembre de 2018)

1.2.6. Comunidad de Castilla y León

• LEY 6/2018, de 13 de noviembre, por la que se modifica el impuesto sobre la afección medioambiental causada por determi-nados aprovechamientos del agua embalsada, por los parques eóli-cos y por las instalaciones de transporte de energía eléctrica de alta tensión regulado en el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad de Castilla y León en materia de tributos propios y cedidos. (BOE n.º 294, de 6 de diciembre de 2018)

1.2.7. Comunidad Autónoma de Cataluña

• DECRETO-LEY 3/2018, de 26 de junio, de necesidades fi-nancieras del sector público en prórroga presupuestaria. (BOE n.º 221, de 12 de septiembre de 2018)

• DECRETO-LEY 4/2018, de 17 de julio, por el que se asume la gestión directa del servicio de abastecimiento de agua a poblacio-nes por medio de las instalaciones de la red de abastecimiento Ter-Llobregat de titularidad de la Generalidad y se crea el Ente de Abastecimiento de Agua Ter-Llobregat. (BOE n.º 221, de 12 de septiembre de 2018)

• DECRETO-LEY 6/2017, de 24 de octubre, sobre el régimen de mejoras de la prestación económica de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración de Justicia en Catalu-ña. (BOE n.º 240, de 4 de octubre de 2018)

• LEY 3/2018, de 23 de octubre, por la que se modifica la Ley 14/2017, de la renta garantizada de ciudadanía. (BOE n.º 270, de 8 de noviembre de 2018)



1.2.8. Comunidad Autónoma de Extremadura

• LEY 8/2018, de 23 de octubre, del comercio ambulante de Extremadura. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• LEY 9/2018, de 30 de octubre, de sociedades cooperativas de Extremadura. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• LEY 10/2018, de 22 de noviembre, del Tercer Sector Social de Extremadura. (BOE n.º 303, de 17 de diciembre de 2018)

1.2.9. Comunidad Autónoma de las Illes Balears

• LEY 7/2018, de 31 de julio, de promoción de la seguridad y la salud en el trabajo en las Illes Balears. (BOE n.º 236 de 29 de septiembre de 2018)

• LEY 8/2018, de 31 de julio, de apoyo a las familias. (BOE n.º 236, de 29 de septiembre de 2018)

• LEY 9/2018, de 31 de julio, por la que se modifica la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears. (BOE n.º 236, de 29 de septiembre de 2018)

• LEY 10/2018, de 6 de noviembre, de modificación del De-creto 100/2010, de 27 de agosto, por el que se regula el proce-dimiento de autorización sanitaria de centros, servicios y estableci-mientos sanitarios y el funcionamiento del Registro de centros, servicios y establecimientos sanitarios de las Illes Balears. (BOE n.º 292, de 4 de diciembre de 2018)

• LEY 12/2018, de 15 de noviembre, de servicios a las perso-nas en el ámbito social en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. (BOE n.º 294, de 6 de diciembre de 2018)

1.2.10. Comunidad de Madrid

• LEY 3/2018, de 22 de junio, de modificación de la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, Integral contra la Violencia de Géne-ro de la Comunidad de Madrid. (BOE n.º 292, de 4 de diciembre de 2018)

• LEY 5/2018, de 17 de octubre, para la protección, reconoci-miento y memoria de las víctimas del terrorismo. (BOE n.º 292, de 4 de diciembre de 2018)



1.2.11. Comunidad Autónoma de la Región de Murcia

• LEY 9/2018, de 11 de octubre, de modificación de la Le 4/2007, de 16 de marzo, de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. (BOE n.º 274, de 13 de noviembre de 2018)

1.2.12. Comunidad Foral de Navarra

• LEY FORAL 18/2018, de 10 de octubre, por la que se modi-fica la Ley Foral 18/2016, de 13 de diciembre, reguladora del Plan de Inversiones Locales 2017-2019. (BOE n.º 268, de 6 de noviem-bre de 2018)

• LEY FORAL 19/2018, de 10 de octubre, por la que se aprue-ba el Plan de Inversiones Financieramente Sostenibles. (BOE n.º 268, de 6 de noviembre de 2018)

• LEY FORAL 20/2018, de 30 de octubre, de modificación de diversos impuestos. (BOE n.º 283, de 23 de noviembre de 2018)

• LEY FORAL 22/2018, de 13 de noviembre, de modificación de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra. (BOE n.º 292, de 4 de diciembre de 2018)

• DECRETO-LEY FORAL 1/2018, de 24 de octubre, por el que se aprueban medidas en materia de personal al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organis-mos autónomos. (BOE n.º 292, de 4 de diciembre de 2018)

• LEY FORAL 25/2018, de 28 de noviembre, de modificación del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimo-niales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Decreto Fo-ral Legislativo 129/1999, de 26 de abril. (BOE n.º 302, de 15 de diciembre de 2018)

1.2.13. Comunidad Autónoma de La Rioja

• LEY 5/2018, de 19 de octubre, de gratuidad de los libros de texto y material curricular. (BOE n.º 269, de 7 de noviembre de 2018)

1.2.14. Comunitat Valenciana

• LEY 17/2018, de 11 de julio, de modificación de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión admi-nistrativa y financiera y de organización de la Generalitat. (BOE n.º 223, de 14 de septiembre de 2018)



• LEY 18/2018, de 13 de julio, para el fomento de la responsa-bilidad civil. (BOE n.º 223, de 14 de septiembre de 2018)

• Ley 19/2018, de 13 de julio, de aceleración de la inversión a proyectos prioritarios (LAIP). (BOE n.º 223, de 14 de septiembre de 2018)

• LEY 20/2018, de 25 de julio, del mecenazgo cultural, cientí-fico y deportivo no profesional en la Comunitat Valenciana. (BOE n.º 223, de 14 de septiembre de 2018)

• CORRECCIÓN DE ERRORES DE LA LEY 17/2018, de 11 de julio, de modificación de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat. (BOE n.º 236, de 29 de septiem-bre de 2018)

• LEY 21/2018, de 16 de octubre, de mancomunidades de la Comunitat Valenciana. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• LEY 22/2018, de 6 de noviembre, de Inspección General de Servicios y del sistema de alertas para la prevención de malas prác-ticas en la Administración de la Generalitat y su sector público ins-trumental. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

1.3. Reales Decretos

• REAL DECRETO 1111/2018, de 7 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 1886/2011, de 30 de diciembre, por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno. (BOE n.º 218, de 8 de septiembre de 2018)

• REAL DECRETO 1113/2018, de 7 de septiembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda. (BOE n.º 218, de 8 de septiembre de 2018)

• CORRECCIÓN DE ERRORES DEL REAL DECRETO 953/2018, de 27 de julio, por el que se desarrolla la estructura or-gánica básica del Ministerio de Fomento. (BOE n.º 221, de 12 de septiembre de 2018)

• REAL DECRETO 1112/2018, de 7 de septiembre, sobre accesibilidad de los sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles del sector público. (BOE n.º 227, de 19 de septiembre de 2018)



• REAL DECRETO 1162/2018, de 14 de septiembre, por el que se regula la Comisión interministerial de coordinación de la Administración periférica del Estado. (BOE n.º 236, de 29 de sep-tiembre de 2018)

• REAL DECRETO 1208/2018, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrollan los títulos Preliminar, II y III de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Esta-do. (BOE n.º 236, de 29 de septiembre de 2018)

• REAL DECRETO 1234/2018, de 5 de octubre, por el que se establecen las bases reguladoras para la concesión directa de sub-venciones a entidades locales para la financiación de proyectos de empleo, autoempleo y emprendimiento colectivo, dirigidos a afrontar el reto demográfico en los municipios de menor pobla-ción, en el marco del Programa Operativo de Empleo Juvenil del Fondo Social Europeo (ayudas EMP-POEJ). (BOE n.º 242, de 6 de octubre de 2018)

• REAL DECRETO 1266/2018, de 8 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 355/2018, de 6 de junio, por el que se re-estructuran los departamentos ministeriales. (BOE n.º 244, de 9 de octubre de 2018)

• REAL DECRETO 1271/2018, de 11 de octubre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Asun-tos Exteriores, Unión Europea y Cooperación y por el que se mo-difica el Real Decreto 595/2018, de 22 de junio, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos mi-nisteriales. (BOE n.º 247, de 12 de octubre de 2018)

• REAL DECRETO 1337/2018, de 29 de octubre, por el que se modifica el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, para su adapta-ción a lo establecido en el Real Decreto 286/2014, de 25 de abril, por el que se establecen los criterios para la determinación de los peajes a aplicar a determinados vehículos de transporte de mer-cancías en régimen de concesión de la Red de Carreteras del Esta-do. (BOE n.º 262, de 30 de octubre de 2018)

• REAL DECRETO 1341/2018, de 29 de octubre, por el que se establecen medidas transitorias para el mantenimiento, en fa-vor de las personas con discapacidad, del subsidio de movilidad y



compensación por gastos de transporte. (BOE n.º 262, de 30 de octubre de 2018)

• REAL DECRETO 1269/2018, de 11 de octubre, por el que se determinan la composición, las funciones y las normas de fun-cionamiento del Consejo Forestal Nacional. (BOE n.º 269, de 7 de noviembre de 2018)

• CORRECCIÓN DE ERRORES DEL REAL DECRETO 903/2018, de 20 de julio, por el que se desarrolla la estructura or-gánica del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. (BOE n.º 284, de 24 de noviembre de 2018)

• REAL DECRETO 1399/2018, de 23 de noviembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa. (BOE n.º 284, de 24 de noviembre de 2018)

• REAL DECRETO 1400/2018, de 23 e noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre seguridad nuclear en instalaciones nucleares. (BOE n.º 284, de 24 de noviembre de 2018)

• CORRECCIÓN DE ERRORES DEL REAL DECRETO 1400/2018, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el Regla-mento sobre seguridad nuclear en instalaciones nucleares. (BOE n.º 286, de 27 de noviembre de 2018)

• REAL DECRETO 1413/2018, de 2 de diciembre, por el que se desarrollan las previsiones de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 en materia de pensiones de viudedad del Régimen de Clases Pasivas del Esta-do. (BOE n.º 291, de 3 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1411/2018, de 3 de diciembre, por el que se modifica el Catálogo de la Red de Carreteras del Estado. (BOE n.º 293, de 5 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1396/2018, de 23 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1886/2011, de 30 de diciembre, por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno. (BOE n.º 298, de 11 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1398/2018, de 23 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propie-dad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada. (BOE n.º 298, de 11 de diciembre de 2018)



• REAL DECRETO 1401/2018, de 23 de noviembre, por el que se crea el Observatorio «Mujeres, Ciencia e Innovación», para la igualdad de género en el Sistema Español de Ciencia, Tecnolo-gía e Innovación. (BOE n.º 298, de 11 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1461/2018, de 21 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, en materia de deducciones en la cuota diferencial por cir-cunstancias familiares, obligación de declarar, pagos a cuenta, ren-tas vitalicias aseguradas y obligaciones registrales. (BOE n.º 308, de 22 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1463/2018, de 21 de diciembre, por el que se desarrollan las obligaciones del servicio público de noticias de titularidad estatal encomendado a la Agencia EFE, S.M.E., S.A.U., y su compensación económica. (BOE n.º 308, de 22 de di-ciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija e salario mínimo interprofesional para 2019. (BOE n.º 312, de 27 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1464/2018, de 21 de diciembre, por el que se desarrollan el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre y el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de me-didas urgentes para la adaptación del Derecho español a la norma-tiva de la Unión Europea en materia de mercado de valores, y por el que se modifican parcialmente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servi-cios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifican parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de no-viembre, y otros reales decretos en materia de mercado de valores. (BOE n.º 313, de 28 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1513/2018, de 28 de diciembre, por el que se modifica la disposición transitoria única del Real Decreto 664/2015, de 17 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Circulación Ferroviaria. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre de 2018)

• REAL DECRETO 1514/2018, de 28 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento General de Circulación, aprobado



por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre de 2018)

1.4. Órdenes Ministeriales y Circulares

• ORDEN PCI/1077/2018, de 15 de octubre, por la que se mo-difica la Orden PRE/1576/2002, de 19 de junio, por la que se regu-la el procedimiento para el pago de obligaciones de la Administra-ción General del Estado. (BOE n.º 251, de 17 de octubre de 2018)

• ORDEN JUS/1170/2018, de 7 de noviembre, por la que se actualiza el anexo II del Real Decreto 996/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita. (BOE n.º 274, de 13 de noviembre de 2018)

• ORDEN TEC/1173/2018, de 7 de noviembre, por la que se regula la Junta Administradora de Vehículos y Maquinaria del Ministerio para la Transición Ecológica. (BOE n.º 275, de 14 de noviembre de 2018)

• ORDEN PCI/1187/2018, de 7 de noviembre, por la que se modifica la Orden PRE/1064/2016, de 29 de junio, por la que se desarrolla parcialmente el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en lo relativo al procedimiento de recaudación de recursos no tributarios ni aduaneros de titularidad de la Administración General del Estado a través de entidades colaboradoras. (BOE n.º 277, de 16 de no-viembre de 2018)

• ORDEN AUC/1227/2018, de 8 de noviembre, por la que se crean y regulan la Junta de Contratación y la Mesa de Contrata-ción del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Coo-peración. (BOE n.º 282, de 22 de noviembre de 2018)

• ORDEN ICT/1228/2018, de 12 de noviembre, por la que se crean la Junta de Contratación y la Mesa Única de Contrata-ción del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y se regu-lan su composición y funciones. (BOE n.º 282, de 22 de noviem-bre de 2018)

• Orden HAC/1234/2018, de 14 de noviembre, por la que se modifica la Orden EHA/2043/2010, de 22 de julio, por la que se regula el procedimiento de remisión de las cuentas anuales y de-más información que las entidades del sector público empresarial y fundacional del Estado han de rendir al Tribunal de Cuentas, y de



la información de carácter anual y trimestral a remitir a la Inter-vención General de la Administración del Estado. (BOE n.º 283, de 23 de noviembre de 2018)

• ORDEN HAC/1235/2018, de 14 de noviembre, por la que se modifica la Orden HAP/2161/2013, de 14 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de rendición al Tribunal de Cuen-tas de las cuentas anuales y demás información por las entidades reguladas en los párrafos tercero y quinto de la disposición adi-cional novena de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que deben aplicar el Plan General de Contabili-dad y sus adaptaciones y la información de carácter anual, trimes-tral y mensual a remitir a la Intervención General de la Adminis-tración del Estado por dichas entidades. (BOE n.º 283, de 23 de noviembre de 2018)

• ORDEN DEF/1348/2018, de 18 de diciembre, por la que se modifica la Orden DEF/166/2015, de 21 de enero, por la que se de-sarrolla la organización básica de las Fuerzas Armadas, y la Orden DEF/1887/2015, de 16 de septiembre, por la que se desarrolla la organización básica del Estado Mayor de la Defensa. (BOE n.º 307, de 21 de diciembre de 2018)

• ORDEN DEF/1362/2018, de 20 de diciembre, por la que se modifica la Orden DEF/1265/2015, de 29 de junio, por la que se desarrolla la organización básica del Ejército de Tierra. (BOE n.º 308, de 22 de diciembre de 2018)

• ORDEN HAC/1364/2018, de 12 de diciembre, por la que se modifican los planes de cuentas locales anexos a las instrucciones de los modelos normal y simplificado de contabilidad local, apro-badas por las Órdenes HAP/1781 y 1782/2013, de 20 de septiem-bre. (BOE n.º 308, de 22 de diciembre de 2018)

• ORDEN HAC/1375/2018, de 17 de diciembre, por la que se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Do-cumentados, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones e Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. (BOE n.º 309, de 24 de diciembre de 2018)

• ORDEN SCB/1421/2018, de 27 de diciembre, por la que se actualizan los anexos I, II y III del Real Decreto 1207/2006, de 20 de octubre, por el que se regula la gestión del Fondo de cohe-sión sanitaria. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre de 2018)



1.5. Acuerdos, Resoluciones e Instrucciones

• RESOLUCIÓN de 6 de septiembre de 2018, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se actualiza el anexo 1 incluido en la Resolución de 4 de julio de 2017, de la Se-cretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se de-fine el principio de prudencia financiera aplicable a las operacio-nes de endeudamiento y derivados de las comunidades autónomas y entidades locales. (BOE n.º 218, de 8 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 11 de septiembre de 2018, de la Presi-dencia del Tribunal de Cuentas, por la que se designan los miem-bros de la Mesa Contratación. (BOE n.º 223, de 14 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 6 de septiembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Decreto español a la nor-mativa de la Unión Europea en materia de protección de datos. (BOE n.º 224, de 15 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 6 de septiembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 6/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba una oferta de empleo público extraordinaria y adi-cional para el refuerzo de medios en la atención a asilados y refu-giados. (BOE n.º 224, de 15 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 6 de septiembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud. (BOE n.º 224, de 15 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 13 de septiembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 8/2018, de 3 de agosto, por el que se modifica el Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo. (BOE n.º 228, de 20 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 13 de septiembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de



medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género. (BOE n.º 228, de 20 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 13 de septiembre de 2018, del Congre-so de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 10/2018, de 24 de agosto, por el que se modifica la ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medi-das en favor de quienes padecieron persecución o violencia du-rante la Guerra Civil y la Dictadura. (BOE n.º 228, de 20 de sep-tiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 20 de septiembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los com-promisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blan-queo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Adminis-traciones Públicas. (BOE n.º 236, de 29 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 20 de septiembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiem-bre, de seguridad de las redes y sistemas de información. (BOE n.º 236, de 29 de septiembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 4 de octubre de 2018, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se actualiza el Anexo 1 incluido en la Resolución de 4 de julio de 2017, de la Se-cretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se de-fine el principio de prudencia financiera aplicable a las operacio-nes de endeudamiento y derivados de las comunidades autónomas y entidades locales. (BOE n.º 242, de 6 de octubre de 2018)

• ACUERDO de 27 de septiembre de 2018, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Re-glamento 1/2018, sobre auxilio judicial internacional y redes de cooperación judicial internacional. (BOE n.º 249, de 15 de octubre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 10 de octubre de 2018, de la Interven-ción General de la Administración del Estado, por la que se aprue-ba la adaptación del Plan General de Contabilidad Pública a los



centros asociados de la Universidad Nacional de Educación a Dis-tancia. (BOE n.º 255, de 22 de octubre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 18 de octubre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiem-bre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Merca-do de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. (BOE n.º 259, de 26 de octubre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 18 de octubre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protec-ción de los consumidores. (BOE n.º 259, de 26 de octubre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 25 de octubre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuer-do de Convalidación del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de sep-tiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arren-damiento de vehículos con conductor. (BOE n.º 268, de 6 de no-viembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 7 de noviembre de 2018, de la Direc-ción General del Tesoro y Política Financiera, por la que se ac-tualiza el anexo 1 incluido en la Resolución de 4 de julio de 2017, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se define el principio de prudencia financiera aplicable a las operaciones de endeudamiento y derivados de las comunidades autónomas y entidades locales. (BOE n.º 271, de 9 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 5 de noviembre de 2018, de la Interven-ción General de la Administración del Estado, por la que se publica resumen de la Cuenta General del Estado del ejercicio 2017. (BOE n.º 276, de 15 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 22 de noviembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de sep-tiembre. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)



• RESOLUCIÓN de 22 de noviembre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 18/2018, de 8 de noviembre, sobre medidas urgentes en materia de carreteras. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 22 de noviembre de 2018, de la Secreta-ría de Estado de Función Pública, por la que se publican los acuer-dos para la ampliación del permiso de paternidad a dieciséis se-manas y para la aplicación de la bolsa de horas prevista en la Disposición Adicional centésima cuadragésima cuarta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. (BOE n.º 293, de 5 de diciembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 4 de diciembre de 2018, de la Direc-ción General del Tesoro y Política Financiera, por la que se ac-tualiza el anexo 1 incluido en la Resolución de 4 de julio de 2017, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se define el principio de prudencia financiera aplicable a las operaciones de endeudamiento y derivados de las comunidades autónomas y entidades locales. (BOE n.º 296, de 8 de diciembre de 2018)

• ACUERDO de 22 de noviembre de 2018, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba la Instrucción 1/2018, relativa a la obligatoriedad para Jueces y Magistrados del empleo de medios informáticos a que se refiere el artículo 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (BOE n.º 297, de 10 de diciembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 29 de noviembre de 2018, de la Secreta-ría de Estado de Función Pública, por la que se establece a efectos de cómputo de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2019. (BOE n.º 298, de 11 de diciembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 3 de diciembre de 2018, de la Interven-ción General de la Administración del Estado, por la que se modi-fica la de 7 de julio de 2015, por la que se aprueban los procedi-mientos de solicitud por vía telemática de representante para los actos de comprobación material de la inversión, las comunicacio-nes y los modelos normalizados de solicitud, y la de 14 de julio de 2015, sobre el desarrollo de la función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión. (BOE n.º 305, de 19 de diciembre de 2018)



• RESOLUCIÓN de 13 de diciembre de 2018, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real De-creto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. (BOE n.º 312, de 27 de diciembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 14 de diciembre de 2018, de la Inter-vención General de la Seguridad Social, por la que se modifica la de 3 de julio de 2014, por la que se aprueba la Instrucción de Contabilidad para las entidades que integran el Sistema de la Se-guridad Social; y se crean nuevas subcuentas en la adaptación del Plan General de Contabilidad Pública a las entidades que inte-gran el Sistema de la Seguridad Social. (BOE n.º 312, de 27 de diciembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 20 de diciembre de 2018, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de Convalidación del Real De-creto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la in-dustria y el comercio en España. (BOE n.º 314, de 29 de diciem-bre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 21 de diciembre de 2018, de la Presi-dencia del Tribunal de Cuentas, por la que se publica el Acuerdo del Pleno de 20 de diciembre de 2018, de aprobación del Plan de Contabilidad adaptado a las Formaciones Políticas y a la Ley Or-gánica 3/2015, de 30 de marzo. (BOE n.º 314, de 29 de diciembre de 2018)

2. juRIsPRudencIA tRIbunAl de cuentAs. sAlA de justIcIA

2.1. Sentencias y Resúmenes Doctrinales

• SENTENCIA N.º 12/2018. Asunto: Recurso de apelación n.º 49/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, que acordó estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de……….. contra don.. ….. don ……… y don……., sin imponer las costas causadas en la primera instan-cia, del ramo de Entidades Locales…….León. Ponente: Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.

Resumen de doctrina: Se desestiman los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de primera instancia, imponiendo las costas a los apelantes.



Se afirma, en primer lugar que, si bien el recurso de apelación debe contener las correspondientes alegaciones que lo fundamen-ten, en el presente caso el apelante se limita a solicitar una revisión general de la resolución, no aportando alegaciones que permitan sostener la falta de virtualidad de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

En cuanto a la alegación de falta de legitimación pasiva, la Sala recuerda la jurisprudencia de la misma al respecto, indicando que dicha legitimación se concibe en un sentido amplio atribuyéndose al gestor de fondos públicos —aquel que, conforme al artículo 55.2 LFTCu, bajo cualquier título, recaude, intervenga, administre cus-todie o maneje caudales o efectos públicos, con independencia de que se sostenga sobre un vínculo funcionarial, laboral o adminis-trativo—. Afirma, conforme a ello, que el apelante ostenta dicha legitimación, pues ocupó el cargo de Secretario —Interventor de hecho o de derecho firmando documentos de pago de fondos de la Corporación demandante.

Rechaza la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario recordando que, conforme al artículo 38.3 de LOTCu, la responsa-bilidad contable atribuible a una pluralidad de sujetos es, en todo caso, solidaria, pudiendo dirigirse la acción frente a cualquiera de los presuntos responsables sin necesidad de llevar al proceso a to-dos ellos.

Rechaza, asimismo, la solicitud de recibimiento a prueba, recor-dando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, en virtud de la cual, en la segunda instancia, dicha prueba tiene carác-ter excepcional y limitado. Afirma que en este caso, además, debe reputarse impertinente e inútil conforme al artículo 283 LEC.

Indica no haber existido error en la valoración de la prueba practicada por no haber sido ésta ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica. Y de la prueba practicada se aprecia la existencia de alcance en los fondos públicos, pues los pagos antes referidos carecieron de la debida justificación y se realizaron al margen de las disposiciones legales aplicables.

• SENTENCIA N.º 13/2018. Asunto: Recurso de apelación n.º 22/18, interpuesto contra la Sentencia n.º 17/2017, de 29 de di-ciembre de 2017, dictada en el procedimiento de reintegro por al-cance n.º B-225/15-43, del ramo de Comunidades Autónomas......... ANDALUCÍA. Ponente: Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz



Resumen de doctrina: Se desestima el recurso de apelación contra la sentencia de 29 de diciembre de 2017, con imposición de costas al apelante.

Aborda en primer lugar la Sala, la doctrina relativa a la pres-cripción extintiva de la acción de responsabilidad contable, afir-mando que los actos de interrupción de la prescripción de cinco años a que se refiere la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, no precisan, para producir el mencionado efecto interruptivo, que hayan sido formalmente notificados al interesado, pero sí que haya quedado acreditado que tuvo conocimiento material de los mismos.

Afirma que, en el presente caso, no se ha producido la prescrip-ción alegada pues la aprobación del Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía tuvo importante reflejo mediático, habiendo sido publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad, lo cual ga-rantiza dicho conocimiento material por el interesado. En cual-quier caso, la recepción de la citación para la Liquidación Provisio-nal, operaría como acto interruptivo de la prescripción.

No opera tampoco la prescripción de tres años del apartado se-gundo de la Disposición Adicional Tercera, pues no ha transcurri-do este plazo desde la aprobación del Informe de Fiscalización has-ta la iniciación de las correspondientes Diligencias Preliminares.

Abordando las cuestiones relativas al fondo del asunto, afirma la Sala que el concepto legal de alcance recogido en el artículo 72 de la LFTCu incluye el incumplimiento del objeto, fin, actividad o proyecto al que se destinan los fondos de la subvención o percibir la misma sin reunir los requisitos exigidos.

Indica, por otra parte, que en el ámbito de la responsabilidad contable rige el principio civil de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, en virtud del cual, en el presente caso, corresponde a la Junta de Andalucía probar que se ha producido un perjuicio en los fondos públicos. Recuerda que, conforme a reiterada doctri-na de la Sala, los Informes de Fiscalización se configuran como medios de prueba especialmente cualificados que, sin embargo, no vinculan al órgano jurisdiccional, y habrán de ponderarse se-gún las reglas de la sana crítica. Concluye que han sido aplicadas correctamente por la juzgadora de instancia las reglas del onus probandi, haciendo recaer en la empresa demandada la nece-sidad de aportar prueba suficiente para desvirtuar las conclusio-nes del Informe de Fiscalización referido.



Aprecia, ratificando el criterio de la sentencia de instancia, la existencia de un alcance en los fondos públicos, afirmando, en cuanto al requisito de la culpa o negligencia grave que, tanto el tratamiento dado por el apelante a los fondos recibidos, como su manifiesta incapacidad de justificar adecuadamente la inversión de los mismos a objetivos públicos, revelan que su actuación puede calificarse de gravemente negligente.

• SENTENCIA N.º 14/2018. Asunto: Recurso de apelación, rollo n.º 23/18, interpuesto contra la Sentencia N.º 9/2017, de 19 de septiembre, dictada en el procedimiento de reintegro por al-cance n.º B-202/16, del ramo de Administración Seguridad So-cial........... Madrid. Ponente: Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.

Resumen de doctrina: Se desestima el recurso de apelación in-terpuesto, con imposición de costas.

Rechaza la Sala en primer lugar la alegación de falta de jurisdic-ción del Tribunal de Cuentas para conocer del asunto. Indica que a éste corresponde el enjuiciamiento de la responsabilidad conta-ble y que, en el presente caso, se enjuicia si la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales apelada ha satisfecho, con cargo a los fondos públicos de la Seguridad Social, indemniza-ciones superiores a las que determina la ley, lo cual se ajusta plena-mente a la descripción de dicha responsabilidad.

Rechaza, asimismo, la alegación de inadmisibilidad del recurso por considerar que, en el presente caso, el apelante deja claros los motivos por los que discrepa de la sentencia apelada y las razones que le inducen a solicitar su revocación, no limitándose a realizar una mera reproducción de los argumentos ya esgrimidos en pri-mera instancia.

En cuanto a que el apelante no se opuso a que uno de los suje-tos, ahora apelados, no fuera considerado presunto responsable contable en la Liquidación Provisional, afirma que tampoco ha de ser estimado, pues reiterada doctrina de la Sala indica que las con-clusiones del Delegado Instructor no vinculan, ni a las posibles partes procesales futuras ni al órgano de la Jurisdicción Contable.

Rechaza la alegación de falta de carácter probatorio del Informe de la Intervención de la Seguridad Social, recordando que la efica-cia probatoria de los informes de los órganos de control externo e interno es asumida de manera reiterada y uniforme por la Sala.



En cuanto a la alegación del apelado por la que afirma que los Informes de Fiscalización no invierten la carga de la prueba, indi-ca que la presentación de los mencionados informes, sí afecta al onus probandi pues obliga al demandado a desvirtuar el contenido de dicho informe. Declara, sin embargo, que en el presente caso, el Informe de la Intervención de la Seguridad Social no ha resul-tado suficiente para sustentar la apreciación de responsabilidad contable.

Estima la falta de legitimación pasiva del Director-Gerente de la Entidad. Indica que no se aporta en el presente recurso, ninguna actuación determinada que pueda considerarse como una forma de intervención del apelado en la concreta salida de fondos públicos.

En el presente caso, la mera firma por el aludido, en ejecución de un acuerdo celebrado por la entidad, no le atribuye legitima-ción pasiva, pues una cosa es participar en la contracción del pacto del que se desprende un determinado marco jurídico y otra distin-ta que ese marco jurídico se cumpla por otras personas en fechas posteriores.

Rechaza, asimismo, la cuestión de inadmisibilidad o desestima-ción de las alegaciones del Ministerio Fiscal en su adhesión al re-curso, por haber sido ésta correctamente formulada.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala no considera la actuación de la Mutua como contraria a derecho, por estar amparada en sus facultades de gestión, ni que haya provocado un daño real y efecti-vo a los fondos públicos, ni que en la conducta de los apelados con-curra el elemento subjetivo constitutivo de la culpabilidad.

• SENTENCIA N.º 15/2018. Asunto: Recurso de apelación n.º 24/18, interpuesto contra la Sentencia n.º 1/2018, de 24 de enero, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n.º B-36/17, del ramo de Sector Público Local………….. MA-DRID. Ponente: Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz

Resumen de doctrina: Se estima el recurso de apelación inter-puesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en pri-mera instancia.

La Sala, tras referirse a la doctrina relativa a la naturaleza del recurso de apelación, aprecia, en sintonía con la sentencia impug-nada, la existencia de un menoscabo económico objetivo en los caudales públicos de la Corporación, el cual ha sido ocasionado



por los pagos abonados por el Alcalde-Presidente en concepto de premio o gratificación de la productividad de los empleados públi-cos, pagos que carecen de la debida justificación, pues éstos no se sustentan en el soporte normativo adecuado.

Asimismo, también en consonancia con la sentencia de ins-tancia, aprecia la existencia de una relación de causalidad entre la actuación del Alcalde-Presidente de la Corporación y el daño causado, en cuanto resulta acreditado que fue éste el encargado de la firma de las nóminas que incluían las retribuciones men-cionadas.

Afirma que, si bien no puede apreciarse la existencia de dolo, sí se aprecia, apartándose del criterio del juzgador de instancia, la existencia de una conducta gravemente culposa o negligente por parte del ahora apelado, en cuanto que las órdenes de pago se pro-dujeron a pesar de haberse visto afectados de nulidad los Acuer-dos/ Convenio en que se sustentaban los pagos.

El hecho de que el apelado tuviera delegadas en una Concejal de su equipo competencias en materia de personal, régimen in-terno y participación ciudadana, así como la falta de reparos for-mulados por la Intervención Municipal, no excluye que su con-ducta sea gravemente negligente, pues reiterada doctrina de la Sala establece que la delegación de funciones no implica exonera-ción de responsabilidad para el delegante y que el incumplimien-to de sus deberes por otros no exime de la obligación de cumplir los propios.

Rechaza la Sala que pueda considerarse, como alega el ahora apelado, que éste desconociera el alcance de las complejidades de la gestión municipal y, por tanto, la ilegalidad de su actuación pues, a pesar de haber tomado posesión de su cargo únicamente dos me-ses antes de la firma de las nóminas debatidas, era hasta ese mo-mento, Concejal de la Corporación.

En cuanto a la alegación referida a no haber existido pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, indica la Sala que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal, se trata de una institución propia del proceso penal o de un proceso de naturaleza sancionadora que no tiene, por tanto, cabida en el marco de un procedimiento de reintegro por alcance.

• SENTENCIA N.º 16/2018. Asunto: Recurso de Apelación N° 28/18, interpuesto contra la Sentencia de 20 de febrero de



2018, Procedimiento de reintegro por alcance n.º C-40/17, del Sector Público Autonómico………. País Vasco. Ponente: Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.

Resumen de doctrina: Se desestima el recurso de apelación in-terpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia.

Rechaza la Sala la pretensión de inadmisión del recurso formu-lada por la Universidad en su escrito de oposición al recurso, sobre la base de la cuantía del mismo, inferior a los 30.000 € exigidos por la LJCA, y afirma que es criterio uniforme de la misma no exigir cuantía alguna para recurrir en apelación las resoluciones dictadas por los Consejeros de Cuentas en primera instancia, siendo a estos efectos dicha cuantía irrelevante.

Se refiere, seguidamente, a la cuestión relativa a la introducción de nuevas pretensiones en la apelación, en los términos expuestos por la apelada. Afirma la Sala que el debate procesal ha de quedar delimitado en la audiencia previa al juicio, tal y como exige la LEC, por lo que no resulta admisible aducir, en este momento del proce-so, pretensiones que no fueron alegadas en los escritos de deman-da y contestación en la primera instancia.

Rechaza la alegación de la apelada en relación con la falta de fundamentación fáctica y jurídica del escrito del recurso del ape-lante por considerar dicha fundamentación suficiente.

Confirma el criterio de la Sentencia apelada en relación con la prescripción, considerando que los actos interruptivos de la misma no precisan de notificación formal al interesado para producir efectos, sino que bastará con acreditar que éste tuvo conocimiento material de su existencia. Consta, en este caso, que tuvo conoci-miento de la auditoría realizada, pues ha sido acreditado que le fueron requeridos justificantes de pago al efecto.

Afirma, confirmando el criterio de la Sentencia de primera ins-tancia, que el apelante ostentaba la condición de cuentadante pues, conforme a las normas de ejecución presupuestaria de la entidad, a éste, como titular del proyecto, le correspondía no solo la aprobación del gasto sino también la ordenación de los corres-pondientes pagos.

Rechaza la pretensión del apelante relativa a la inexistencia de responsabilidad contable confirmando la Sala la apreciación de negligencia grave en su actuación, el carácter público de los fon-



dos y la falta de justificación suficiente de la finalidad pública a la que fueron destinados.

• SENTENCIA N.º 17/2018. Asunto: Recurso de apelación n.º 29/18, interpuesto contra la Sentencia n.º 4/2018, de 10 de mayo, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance n.º A227/16, del ramo de sector público estatal.............., GUIPÚZ-COA. Ponente: Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.

Resumen de doctrina: Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en primera ins-tancia, sin expresa imposición de costas.

Confirma la Sala el criterio del órgano a quo en relación con la prescripción extintiva de la responsabilidad contable, toda vez que el burofax enviado al apelado por el que se le comunicaba que se habían detectado irregularidades en su gestión de los fon-dos públicos supuso un conocimiento formal de los hechos, lo cual produjo interrupción de la prescripción conforme a la Dis-posición Adicional Tercera de la LFTCu. Por ello, se entienden prescritas las cantidades reclamadas en concepto de alcance pre-vias a los cinco años anteriores al momento del envío.

Rechaza las alegaciones del apelante referidas a la errónea apli-cación de las normas relativas a la valoración de la prueba y confir-ma el criterio de la Sentencia de instancia en cuanto a la necesaria aplicación del principio civil de la carga de la prueba y la necesidad de que la prueba pericial sea valorada de forma conjunta con los demás medios probatorios practicados.

Afirma que no procede la inversión de la carga de la prueba, sino que corresponde a la parte apelante acreditar la existencia de un daño real, efectivo, individualizado y evaluable económicamen-te en relación a ciertos caudales o fondos públicos, no concurrien-do en el presente caso los requisitos de efectividad ni de individua-lización exigidos en la totalidad de la cantidad reclamada.

Estima en parte, sin embargo, las alegaciones de los apelantes en relación a los pagos realizados con las tarjetas «SOLRED» y «VISA», rectificando el fallo de la Sentencia de instancia. Considera que en ambos casos no consta suficientemente acreditado que los pagos realizados hayan sido invertidos en fines públicos propios de la Entidad y que constituyen por tanto un saldo deudor injustifica-do, que supone un menoscabo en sus fondos, concurriendo los de-más elementos exigibles para la existencia de responsabilidad con-table conforme a la LFTCu.



2.2. Autos

• AUTO N.º 23/18. Asunto: Recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 n.º 26/18. Actuación Previa n.º 95/17. Ramo: SECTOR PÚBLICO LOCAL……… ISLAS BALEARES. Ponente: Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.

Resumen de doctrina: La Sala de Justicia acuerda inadmitir el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88 interpuesto contra la Liqui-dación Provisional practicada en las Actuaciones Previas.

Se refiere al carácter preclusivo o de caducidad del plazo de cinco días para la interposición del recurso, dada la improrrogabi-lidad de los plazos procesales, según se desprende del artículo 128 de la LJCA, cuyos términos reproduce. Añade que la jurispruden-cia constitucional establece que el cumplimiento de los plazos pro-cesales constituye una garantía esencial de seguridad jurídica. Ha-biendo transcurrido el plazo de cinco días legalmente previsto, desde la notificación de la resolución recurrida hasta la fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal del escrito de in-terposición del recurso, éste se inadmite por extemporáneo.

• AUTO N.º 24/2018. Asunto: Recurso de apelación n.º 18/18, interpuesto contra el auto de fecha 16 de enero de 2018, que acor-dó estimar la excepción de falta de capacidad procesal y repre-sentación de la parte actora y, en consecuencia, poner fin al pro-cedimiento de reintegro por alcance n.º C- 85/17, del ramo de Sector Público Local............., Salamanca. Ponente: Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.

Resumen de doctrina: La Sala desestima el recurso de apela-ción interpuesto contra el Auto dictado en primera instancia, por el que se acordó estimar la excepción de falta de capacidad proce-sal y representación del Ayuntamiento apelante. Con imposición de costas al mismo.

Frente a la alegación relativa a la necesidad de recibir el recurso de apelación a prueba, consistente en una Providencia de la Alcaldía por la que se acreditan las causas en virtud de las cuales no pudo emitirse el dictamen preceptivo del Secretario-Interventor y por ello fue suscrito por un letrado externo, la Sala afirma que ya fue dene-gado dicho recibimiento mediante Auto en que se afirmó que la re-gulación invocada para justificar la práctica de la mencionada prue-ba se refería a la apelación frente a resoluciones relativas al fondo del asunto y no frente a las relativas a cuestiones procesales.



Señala que no cabe atribuir a los informes de letrado aportados por el Ayuntamiento, la cualidad subsanatoria perseguida por el mismo, pues no ha quedado acreditado que se hubiera intentado y no hubiera sido posible, la obtención de dictamen del Secretario-Interventor, conforme al artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986.

En cuanto a la alegación del apelante por la que se afirma no haber dispuesto de plazo para subsanar la falta de capacidad pro-cesal y representación, la Sala indica que, conforme al artículo 418 de LEC, le fue concedida la posibilidad de subsanar el defecto en el trámite de la Audiencia Previa al juicio, pero que dicha subsana-ción fue considerada insuficiente por no haberse aportado sino la certificación del Secretario-Interventor relativa al acuerdo del ple-no municipal y el informe previo del letrado externo.

• AUTO N.º 25/2018. Asunto: Recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, N.º 25/18, Actuaciones Previas N.º 12/18, del ramo Sector Público Local........... (Castellón). Ponente: Exc-ma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.

Resumen de doctrina: La Sala desestima los recursos del artícu-lo 48.1 de la LFTCu interpuestos contra la Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago, depósito o afianza-miento sin pronunciamiento expreso en materia de costas.

Afirma que, conforme a reiterada jurisprudencia de la propia Sala, el plazo para la instrucción de las Actuaciones Previas que se establece en el artículo 47.4 de la mencionada Ley tiene carácter meramente orientativo y su incumplimiento no determina la cadu-cidad del trámite ni de la instancia o procedimiento.

Indica, asimismo, frente a la nulidad de actuaciones instada por el apelante —debido a que no se le ha practicado notificación algu-na durante las Diligencias Preliminares ni en la fase de Actuaciones Previas, anteriores a la Liquidación Provisional— que la Sala ha venido sosteniendo que hasta el momento de la citación para dicha Liquidación, el presunto responsable no se encuentra identificado, se trata de meras diligencias de averiguación y no resulta posible realizar notificación alguna.

En cuanto a la alegación de falta de concurrencia de los requisi-tos constitutivos de la responsabilidad contable y prescripción de ésta, afirma que se trata de cuestiones de fondo cuyo conocimiento no corresponde a la Sala por vía del presente recurso pues sus mo-



tivos son únicamente los del artículo 48.1, es decir, que no se acce-diere a completar las diligencias en los extremos que los compare-cidos señalaren o que se causare indefensión.

• AUTO N.º 26/2018. Asunto: Recurso de Apelación n.º 35/18. Procedimiento de Reintegro n.º C-115/17. Ramo: SEC-TOR PÚBLICO ESTATAL……….. OVIEDO. Ponente: Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.

Resumen de doctrina: En el presente caso, teniendo en cuenta que mediante el recurso de apelación sustanciado se pretende la revocación del Auto por el que se aprecia la excepción de prejudi-cialidad penal y se decreta la suspensión del procedimiento conta-ble en tanto no se emita un pronunciamiento del órgano jurisdic-cional penal al respecto, no apreciada por este órgano penal la falsedad documental denunciada y acordado el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, queda despojada de todo conte-nido la pretensión objeto de la apelación sustanciada y, en conse-cuencia, la Sala acuerda archivar el recurso de apelación interpues-to invocando a estos efectos el artículo 76 de la LJCA y el artículo 22 de la LEC.

3. fIscAlIzAcIones

• RESOLUCIÓN de 19 de septiembre de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de la contratación reali-zada por los Ministerios del Área Político-Administrativa del Esta-do y sus organismos dependientes durante el ejercicio 2015. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 19 de septiembre de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de las aportaciones de capital a empresas del grupo realizadas por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, durante los ejercicios 2012 y 2013 y actualización de la situación a 31 de diciembre de 2016. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 19 de septiembre de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización del Alto Comisionado del Gobierno para la Marca España. (BOE n.º 289, de 30 de no-viembre de 2018)



• RESOLUCIÓN de 19 de septiembre de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización del Fondo para la Inter-nacionalización de la Empresa (FIEM), ejercicios 2015 y 2016. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 15 de octubre de 2018, de la Presidencia del Congreso de los Diputados y de la Presidencia del Senado, por la que se dispone la publicación del Dictamen de la Comisión Mix-ta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con la Declaración sobre la Cuenta General del Estado correspondiente al ejercicio 2016. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 29 de octubre de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de la contratación celebra-da en 2014 por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y sus organismos dependientes, y su ejecución hasta 2017. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 29 de octubre de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de la contratación celebrada por Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, ejercicio 2016. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 29 de octubre de 2018, aprobada por la Comisión mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de la producción propia de la Corporación de Radio y Televisión Española, SA, ejercicios 2014 a 2016. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

• RESOLUCIÓN de 29 de octubre de 2018, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización del Sector Público Local, ejercicio 2016. (BOE n.º 289, de 30 de noviembre de 2018)

PUBLICACIONES

Recesión sobre la obra: «Ley Concursal...» 181


SUÁREZ ROBLEDANO, José Ma-nuel, GÓMEZ LUCAS, Miguel Ángel, GÓMEZ GIL, Miguel Án-gel y MARQUEZ CARRASCO, Rafael: «Ley Concursal. 7.ª Edi-ción, 2018. Comentarios, concor-dancias, doctrina administrativa, jurisprudencia, legislación com-plementaria e índice analítico». Colex; 2018, 730 páginas.

La presente obra, lejos de con-sistir en una mera legislación co-mentada, constituye un auténtico tratado jurídico en materia con-cursal, pues aporta criterios juris-prudenciales, doctrinales —tanto de carácter administrativo como científico— y concordancias que resultan de extraordinaria impor-tancia para facilitar una interpre-tación y aplicación correctas de la vigente normativa concursal.

Nos encontramos, por tanto, ante un texto que no solo hace posi-ble tener a mano y consultar el dere-cho positivo, sino que además apor-ta al lector un cuerpo de información jurídica que le permite resolver du-das, encontrar soluciones concretas a dilemas profesionales y obtener una visión completa y armonizada de la abundante y compleja legisla-ción aplicable al concurso.

El libro recoge, en primer lu-gar, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y después, como legisla-ción complementaria:

– El Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de dere-chos de los administradores concursales.

– La Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y li-

quidación de las entidades de crédito.

– El Reglamento (U.E.) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insol-vencia.

– La Ley 3/2004, de 29 de di-ciembre, por la que se estable-cen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

– La Ley 16/2005, de 18 de ju-lio, por la que se modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, para regular unas especialida-des de los litigios transfronteri-zos civiles y mercantiles en la Unión Europea.

– El Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Con-cursal.

– La Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo ex-trajudicial de pagos.

– La Instrucción de 5 de febre-ro de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la desig-nación de Mediador Concursal y a la comunicación de datos del deudor para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y su publicación inicial en el Portal Concursal.

La materia concursal tiene im-portancia para las funciones fiscali-zadora y jurisdiccional del Tribunal

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de Cuentas, pues afecta a la valora-ción del funcionamiento de las So-ciedades Públicas Mercantiles, a la evaluación del ejercicio del dere-cho que como acreedor puede con-currir en una Administración o Entidad del Sector Público, o al análisis de la concesión, justifica-ción, aplicación y, en su caso, rein-tegro de subvenciones por los per-ceptores de las mismas, por citar solo algunos casos muy evidentes.

Para facilitar su uso por el lec-tor, la Obra incluye una explica-ción previa de las abreviaturas y recoge, dentro de cada artículo de las diversas normas, una referen-cia a las concordancias, así como un comentario doctrinal y un re-paso a la principal jurisprudencia. Toda esta información jurídica que sigue a la reproducción literal del precepto analizado, se estruc-tura en apartados distintos según la parte del artículo comentada.

El Texto obedece, por tanto, a un orden racionalmente estructu-rado, lo que refuerza su eficacia como tratado jurídico de orienta-ción eminentemente práctica. A ello habría que añadir que los co-mentarios que ilustran cada pre-cepto combinan de manera equili-brada la inevitable utilización de un lenguaje técnico-jurídico, con una claridad expositiva que permite que los textos puedan resultar comprensibles incluso para perso-nas legas en derecho. Por otra par-te la utilidad de las concordancias y de las referencias a modificaciones constituye uno de los puntos más sólidos del libro, lo mismo que la acertada selección jurisprudencial, que evidencia un trabajo de campo intenso y riguroso.

El perfil profesional de los au-tores influye decisivamente en la naturaleza de esta Obra pues, al tratarse de personas procedentes del ámbito de la judicatura, pero también del colectivo de abogados en ejercicio, dotan al texto de una visión amplia y pragmática del complejo ámbito concursal.

En consecuencia, se trata de una publicación de especial interés para las personas naturales o jurí-dicas que se enfrentan a situacio-nes patrimoniales adversas, pero también para los gerentes de enti-dades del Sector Privado que re-sultan acreedoras integradas en el círculo concursal de su deudor.

También es una Obra útil para los agentes jurídicos encargados de interpretar y aplicar la norma-tiva reguladora del concurso, en particular para jueces, magistra-dos, abogados y profesionales de la gestión y el control de la activi-dad económico-financiera del Sec-tor Público. El Libro puede ser también una fuente erudita de in-formación para docentes, investi-gadores y estudiantes, que se ocu-pan del concurso desde una perspectiva académica. Finalmen-te, el contenido de este Tratado puede igualmente ayudar a los profesionales de los medios de co-municación que investigan y anali-zan las relaciones económicas en-tre los agentes del Mercado.

Puede decirse, en conclusión, que se trata de un Trabajo no solo recomendable por su calidad y ex-haustividad, sino porque además resulta oportuno, al haberse publi-cado en un momento de inquietud social e incertidumbre económica,

Recesión sobre la obra: «Ley Concursal...» 183


que demanda Obras como la pre-sente, que ayuden a entender y a evaluar una normativa inevitable-mente prolija, compleja y muy es-pecializada. Libros como el co-mentado en esta breve recensión contribuyen a reforzar la sensa-ción social de que hay Seguridad Jurídica porque las normas abor-dan desde el rigor técnico los as-pectos patrimoniales que regulan, y además, la Jurisprudencia y la

doctrina administrativa y científica acotan las interpretaciones ade-cuadas de los preceptos jurídicos y eliminan los márgenes excesivos de relativismo o ambigüedad, que resultan tan nocivos para la efica-cia de las leyes y reglamentos.

carlos cubillo roDríguezDoctor en Derecho.

Letrado del Tribunal de Cuentas

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