Concepción, nueve de febrero de dos mil dieciocho.

VISTOS Y OÍDOS:

PRIMERO: Que ha comparecido a este Juzgado de Letras del Trabajo de

Concepción el demandante don LUIS GUILLERMO ZAPATA GAETE,

Administrativo, domiciliado para estos efectos en, O'Higgins 1186 oficina 912,

Concepción, quien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 485 y

siguientes del Código del Trabajo, interpone demanda en Procedimiento de Tutela

Laboral en contra de la DIRECCION REGIONAL DE VIALIDAD REGION DEL BÍO

BÍO, DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, representado por don CARLOS

RUBÉN SEPÚLVEDA CONCHA, Ingeniero Civil, Director Regional de Vialidad,

Región del Bío Bío, domiciliados en avenida Arturo Prat 501, Quinto Piso,

Concepción, en base a las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:

Señala que desde el año 1969 se ha desempeñado en la Dirección de

Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, y desde su ingreso ha desarrollado

diversas funciones relacionadas entre sí. En efecto, relata, se desempeñó como

jefe de maquinarias en Concepción, labores en general relacionadas con

maquinaria pesada y herramientas de alta complejidad. Posteriormente ingresó a

la división regional, recibió cursos de capacitación, se desempeñó posteriormente

como jefe de brigada y después de unos años como jefe de sala hasta el año

1983. Desde esa fecha se desempeñó en forma continua como Inspector Fiscal

de pesaje en diversas plazas, labores que desarrolló normalmente hasta el mes

de febrero de 2017.

Para lo anterior, se trasladaba diariamente en un furgón institucional, en el

que viajában dos funcionarios, de ida y de vuelta. Sus labores consistían en la

fiscalización del peso de los camiones que transitaban por la vía estando a cargo

de la plaza de pesaje señalada. Sus labores eran intensas y ejecutadas con el

máximo de profesionalismo, sin quejas acerca del trabajo realizado y de su

intensidad, es más, indica, estaba acostumbrado y feliz por cuanto, aparte de

poder trabajar, también significada aportar al desarrollo del país.-

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Por sus labores recibía diversas prestaciones laborales: bono por

desempeños colectivos, realizaba mensualmente horas extraordinarias, viáticos,

recibía un bono por desempeño institucional, y bonos conforme a la ley 19.553.

Sin perjuicio de lo anterior, en virtud de resolución número 371 de fecha 14

de febrero de 2017, de la Dirección Regional de Vialidad de la Región del Bio Bio,

se dispuso que se le destinara, a contar del 20 de febrero de 2017, para pasar a

cumplir funciones en las dependencias de “vialidad”, ubicadas en Rozas # 221,

Concepción, cumpliendo la tarea de Control de Acceso a la mencionada

dependencia. Conforme indica dicha resolución, dictada por el Director Regional

de Vialidad don Carlos Rubén Sepúlveda Concha, el fundamento radicaría en las

necesidades del servicio, y el correo electrónico de fecha 13 de febrero de 2017.

Señala que una vez trasladado a Rozas 221 Concepción, no se le destinó a

cumplir ninguna labor y que en los hechos no realiza labor alguna desde que fue

trasladado. No se le ha encomendado el cumplimiento de ninguna función, a

pesar de que la correspondiente resolución estableció que debía desarrollar

labores de control de acceso. Ni siquiera esa función ha sido respetada por su

empleador.-

Argumenta que su traslado obedece simplemente al hecho de que al

Director de Vialidad sus labores como Inspector de pesaje le parecieron

innecesarias, y no encontró nada mejor que ubicarle al interior de una sala sin

otorgarle ningún tipo de trabajo, ni siquiera un libro de registro del supuesto control

de acceso al cual fue destinado, que por lo demás es innecesario. Relata que

aunque parezca increíble, en la actualidad y desde el 20 de febrero de 2017 no

realizó actividad alguna, NADA. Se trata, concluye, de alguna especie de sanción

y derechamente de una vulneración a su dignidad como empleado, trabajador y

ser humano. Relata que llega temprano a Rozas 221 Concepción, y simplemente

debe ver como transcurren las horas, hasta culminar su jornada, poder retirarse a

su hogar, apesadumbrado, avergonzado, sin obtener ninguna explicación.

Indica que, sin perjuicio de que reconoce las facultades del Director del

servicio en estas materias, debe existir un razonamiento que lleve a tomar la

determinación de trasladar a un funcionario que se ha desempeñado como

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Inspector Fiscal de pesaje, distinta al simple arbitrio o mero capricho de la

autoridad.

Destaca que en la resolución de su destinación sólo se menciona un correo

electrónico de fecha 13 de febrero de 2017 del jefe de la Unidad de recursos

Humanos, ignorando absolutamente el contenido de dicha comunicación. Por otro

lado, argumenta, resulta evidente que un trabajador que se desempeñó por

décadas como inspector fiscal de pesaje no puede ser trasladado a un control de

acceso, para cumplir funciones asimilables a las de un guardia de seguridad o

portero, pues ello ni siquiera está dentro de sus competencias.

Continúa indicando que, en todo caso, lo más grave es que ni siquiera a

esas funciones ha sido destinado, pues no se le otorga trabajo efectivo, lo que

afecta su dignidad y derechos, ya que tiene derecho al trabajo, el que se le ha

negado. Ningún ser humano, señala, puede ser privado a tal punto de su dignidad,

sin una razón, sin una mínima explicación, como un simple bulto abandonado en

una sala sin nada que hacer.

Indica que estas situaciones le han provocado desagrado, frustración,

tristeza, y lo cierto, es que en su persona, estos hechos han provocado un enorme

trastorno que debe ser solucionado. Relata que ha debido recurrir a atención

médica, se encuentra con medicamentos, todo su entorno y su vida familiar se ha

visto afectado. Los hechos denunciados son graves y ejercidos por quien detenta

en el trabajo una posición de poder frente a sus labores, pues no puede impugnar

la decisión de mantenerme en una silla sentado todo el día, sin los elementos

mínimos para desarrollar alguna labor. Simplemente nada; y que durante todo

este tiempo ha debido soportar.

Señala que lamentablemente ha llegado a un punto en que su vida se ha

visto seriamente afectada. Es un hombre ya de edad, y por lo tanto a estas alturas

ya no puede simplemente renunciar y buscar un trabajo más digno.

Arguye que la actitud de la Dirección de Vialidad Regional, que califica de

abiertamente ilegitima, le ha ocasionado un daño directo, serios trastornos y

problemas, afectación a su salud, y ha tenido que soportar un sufrimiento ilegitimo

que debe ser indemnizado, por el daño moral ocasionado, indemnización que es

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perfectamente procedente en mérito de lo dispuesto en los artículos 485 y demás

pertinentes del Código del Trabajo.

En cuanto al Derecho, resume las razones por las cuales, en su concepto,

está fuera de discusión la competencia de los tribunales del trabajo para conocer

de causas de Tutela en favor de funcionarios públicos, y que según el texto del

artículo 485 y siguientes del Código del Trabajo, en concordancia con las

garantías fundamentales del 19 n°1 y n° 16 de la Constitución Política de la

República los derechos fundamentales del trabajador reciben protección a través

de este procedimiento, cuando han sido lesionados por el actuar del empleador

quien actúa sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o

sin respeto al contenido esencial de dichas garantías.

Por todo lo anterior, solicita a este tribunal acoger a tramitación esta

demanda y en definitiva declarar:

1.- Que las acciones denunciadas en el cuerpo de su libelo constituyen una

infracción a lo dispuesto en el artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo,

vulnerándose con ello sus derechos fundamentales, tales como el Derecho a la

Integridad física y psíquica de su persona; el Derecho a la Libertad de Trabajo y

su protección, o los que se estimen de acuerdo al mérito del proceso.

2.- Que la demandada debe ser condenada por los ilícitos denunciados

ordenando la restitución inmediata de sus horas de trabajo, de sus anteriores

funciones y la abstención completa de cualquier forma de presión hostigamiento o

acoso laboral en su contra, promoviendo un clima laboral de respeto entre todos

los trabajadores; o en subsidio, se le otorgue simplemente trabajo efectivo, sin el

menoscabo laboral y económico sufrido.-

3.- Que la demandada deberá pagar a título de indemnización por daño moral la

suma de $15.000.000.- o la suma mayor o menor que este tribunal determine

conforme al mérito de autos.

4.- En subsidio de lo anterior, y una vez determinada la vulneración denunciada ,

se disponga las medidas de rectificación y reparación que el tribunal estime

necesarias.

5.- Todo lo anterior con costas.-

YSLVECSRPB

SEGUNDO: Que en tiempo y forma comparece el Consejo de Defensa del

Estado, en representación del demandado MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS

(MOP) – FISCO DE CHILE, persona jurídica de derecho público, domiciliado para

todos los efectos legales en Diagonal Pedro Aguirre Cerda 1129 4 piso,

Concepción, presentando contestación de la demanda de autos y solicitando el

rechazo de la misma en todas sus partes, con expresa condena en costas, en

atención a las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se

exponen:

Luego de una síntesis de las alegaciones contenidas en la demanda,

controvierte y niega categóricamente los hechos y alegaciones de la demandante

y en particular niega categóricamente que el denunciante haya sido objeto de un

acto denigrante y vejatorio de parte del Director Regional de Vialidad. También

niega del mismo modo que el denunciante no realice trabajo alguno efectivo, que

su traslado a otras funciones sea por motivos de que las que ejercía hayan sido

innecesarias y que haya sido ubicado al interior de una sala sin otorgarle algún

tipo de trabajo; así como que el denunciante haya sido privado de su dignidad, sin

una razón, sin explicación, como un simple bulto abandonado en una sala sin

nada que hacer.

Indica que el fundamento del cambio en sus funciones obedeció a dos

circunstancias:

1. En primer lugar, el no haber acatado las instrucciones impartidas en

reiteradas oportunidades por su jefa directa, que hubiese posibilitado un cambio

de actitud para mejorar en parte la correcta operación del sistema de control de

pesos y/o el interactuar con los usuarios de dicha plaza.

2. - En segundo lugar, sus condiciones de salud, no le permitían seguir

desarrollando sus funciones con normalidad y seguridad.

Además, opone en primer lugar la excepción de incompetencia absoluta del

tribunal, fundado en lo que dispone el artículo 432 del Código del Trabajo y en

segundo término la falta de legitimación activa del denunciante y falta de

legitimación pasiva de la denunciada, ambas fundadas en los artículos 485 y ss.

YSLVECSRPB

del Código del Trabajo que establecen el denominado "Procedimiento de Tutela

Laboral” el que se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación

laboral regidas por dicho Código, por aplicación de las normas laborales que

afecten los derechos fundamentales de los trabajadores (artículo 485 del CT).

A continuación argumenta la completa inexistencia de actos o hechos

vulneratorios de Derechos Fundamentales, toda vez que la actuación de Director

de vialidad tendría justificación suficiente y no es desproporcionada de modo

alguno.

Indica que nunca ha existido por parte de la Jefatura de la Dirección

regional de Vialidad, acto vulneratorio alguno y aun cuando con los hechos que se

describen en la denuncia se pretenda atribuir tal carácter, tal calificación es falsa,

fuera de contexto y, muy por el contrario, sólo ha existido el legítimo ejercicio de

la autoridad con pleno respeto a los derechos de los funcionarios que se

desempeñan en dicha repartición.

Relata que a partir del mes de marzo del año 2016, el demandante fue

asignado a la Plaza de Peaje de Curali y que durante dicho período de tiempo

hubo complicaciones por su actuar, a pesar de que se conversó en reiteradas

oportunidades con él por parte del Jefe de plaza para que mejorara las anomalías

detectadas. Señala que el denunciante no hizo el menor esfuerzo en cambiar de

actitud para mejorar en parte la correcta operación del sistema de control de

pesos y/o el interactuar con los usuarios de dicha plaza. Argumenta que el

demandante tampoco mantenía una buena convivencia con sus colegas que se

movilizan hacia y desde las plazas de pesaje Curali, Nicodahue y Peaje San

Roque, existiendo algún grado de conflicto, toda vez, que por su enfermedad,

siempre estaba en discordia con sus colegas por ocupación de espacio y/o

asientos en el vehículo que los trasladaba. Relata que el Sr. Zapata estuvo con

licencia médica prolongada por más de dos años debido a una complicada

enfermedad que a la fecha aún le aqueja. Dicha enfermedad, señala, ha ido

disminuyendo sus capacidades físicas (vista, movilidad, etc.). Además, por sus

problemas visuales, el denunciante no es confiable en el registro de patentes y/o

YSLVECSRPB

lectura de pesos al momento del control de camiones, toda vez que debía ser

asistido por sus colegas, dictándoles las patentes en la mayoría de los casos y no

siempre se podía estar asistiéndolo. Lo anterior conllevaba a que los partes

pudieran ser confeccionados con errores. Señala que el demandante era reticente

al uso de lentes ópticos y que por ello no era fiable en su labor como inspector.

A raíz de lo indicado, indica, el jefe de Recursos Humanos conversó con el

Sr. Zapata y le solicitó certificado médico para verificar si estaba en condiciones

de reincorporase al trabajo en sistema de turnos. Fue así como el Certificado

médico señala que el paciente evaluado el 04 de Abril del 2016, con diagnostico

"Ulcera Residual Área Plantar Amputación TMT EN", se encuentra estable

clínicamente y puede iniciar sus actividad laboral sugiriendo actividad diurna y

evitando apoyo continuo del pie izquierdo. Luego a partir de dicha fecha solo

estuvo trabajando en turno diurno. Con estos fundamentos se adoptó la decisión

de trasladarlo de funciones, producto que sus condiciones no le permitían

desempeñarse en forma eficiente en la plaza de peaje, esto es cumplir a cabalidad

la función de inspector fiscal y/u operador de pesaje.

En lo relativo a la supuesta vulneración del 19 n°1 de la Constitución

Política de la República, el demandado alega que debe hacerse el análisis

conforme a la premisa de igualdad del Artículo 1 de la carta fundamental y señala

que de acuerdo al análisis que desarrolla, no puede considerarse que haya

discriminación alguna contra el trabajador.

Continúa argumentando que no existe acto vulneratorio alguno contra el

trabajador y que su cambio de funciones no obedece a que esas funciones fueran

innecesarias, sino que se originan en el no acatamiento por parte del trabajador de

las instrucciones que recibía de sus superiores y en particular de su jefa directa, lo

que hubiese posibilitado un cambio de actitud para mejorar en parte la correcta

operación del sistema de control de pesos y/o el interactuar con los usuarios de

dicha plaza y a razones de salud, ya que producto de sus problemas a la vista, no

resultaba confiable que en su labores tanto de registro de patentes y/o lectura de

pesos de los camiones al momento del respectivo control, estos pudieran contener

errores.

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Dicho lo anterior, interpone EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

ABSOLUTA, la que fue rechazada por el tribunal en la audiencia preparatoria de

fecha 21 de agosto de 2017.

A continuación esgrime excepción de FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA

del Denunciante y FALTA DE LEGITIMACION PASIVA de la Demandada, toda

vez que según el 485 se colige que el procedimiento de Tutela Laboral resulta

aplicable para aquellas partes que se encuentren relacionadas por el denominado

vínculo de subordinación y dependencia que es propio del contrato de trabajo de

acuerdo con las definiciones contenidas en las letras a) y b) del artículo 3° del

Código del Trabajo. De aquello dan cuenta las referencias normativas a la

“relación laboral” y la “aplicación de las normas laborales”.

Por otro lado, argumenta, los derechos se entienden lesionados a partir de

conductas efectuadas directamente por el empleador, concepto legal definido en

el artículo 3 a) del Código del Trabajo: “Las persona natural o jurídica que utiliza

los servicios intelectuales de una o más personas, en virtud de un contrato de

trabajo”. Como consecuencia de lo anterior el procedimiento de tutela se

manifiesta como inaplicable respecto del organismo demandado (Ministerio de

Obras Públicas), que no tiene la calidad de empleador del contrato de trabajo

respecto del demandante, respecto a la cual no existe relación laboral alguna

regida por el Código del Trabajo; por lo que no puede presentarse un indebido

ejercicio de facultades propias del empleador que permitan arrastrarlo en juicio en

el que se debatirá sobre hechos en los que no tuvo ni pudo tener participación.

Correlativamente, arguye, un funcionario público regido por un régimen

estatutario especial, en este caso, es el Estatuto Administrativo, carece de

legitimación activa para ejercer esta acción de tutela laboral. Dicho en otros

términos, la inexistencia de una relación laboral de acuerdo al contrato de trabajo

entre el actor y el Ministerio de Obras Públicas, obsta absolutamente a la

aplicación de un procedimiento que se encuentra inspirado básicamente en la

protección de derechos laborales lesionado por actos directos del empleador,

calidad que no tiene en forma directa ni indirecta el servicio público demandado

YSLVECSRPB

respecto del actor.

Asimismo, continúa, el denunciante no tiene la calidad de “trabajador”, por

lo que carece del derecho a accionar por esta vía, debiendo rechazarse la

demanda por esta sola circunstancia. En efecto, el artículo 3°, literal b), define

“trabajador” como “toda persona natural que preste servicios personales

intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un

contrato de trabajo”; sin embargo, la denunciante no estuvo ligada a la Institución

por un contrato de trabajo, toda vez que los derechos y obligaciones que le

corresponden emanan de la ley, en donde la autonomía de las partes para

configurar la relación jurídico laboral no juega ningún papel; así las cosas, la

jornada de trabajo, y otros beneficios, están expresamente señaladas en el

Estatuto Administrativo.

Por lo tanto, concluye, la denuncia deberá ser rechazada, ya que uno de

los requisitos fundamentales para denunciar es, precisamente, que quien

denuncie tenga la calidad de “trabajador”, y quien sea el denunciado, tenga la

posición jurídica laboral de “empleador”, en atención a que el procedimiento de

tutela laboral se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación

laboral, por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos

fundamentales de los “trabajadores”, situación, que como se ha dicho

latamente, no resulta aplicable en la especie.

Al terminar su contestación, indica que no son procedentes las medidas que

se solicita a este tribunal ordene aplicar, toda vez que el funcionario no posee las

capacidades físicas necesarias para desempeñarse como inspector fiscal de

peaje; y porque ello importaría también dejar sin efecto un acto administrativo cuya

validez nunca se ha cuestionado y constituirse a la vez en fuente de otros actos,

cuestión que está ajena a la legalidad.

Por todo lo anterior y las normas legales que ha invocado, solicita el

rechazo de la denuncia y demanda de tutela en todas sus partes, con costas.

TERCERO: Que, se llevó a efecto la audiencia preparatoria celebrada con

fecha 21 de agosto de 2017, en la cual se resolvió la excepción de incompetencia.

YSLVECSRPB

Respecto de la excepción de falta de legitimación activa y pasiva, el tribunal la

dejó para definitiva.

El tribunal llamó a las partes a conciliación, proponiendo bases de acuerdo,

sin resultados positivos. Sin perjuicio de lo anterior y con acuerdo de las partes se

fijaron como hechos no controvertidos los siguientes:

1. Que la parte demandante ingreso al servicio en el año 1969.

2. Que el actor se desempeñaba como inspector fiscal de pesaje en la plaza de

peaje de Curalí hasta el mes de febrero de 2017.

3. Que actualmente el actor en virtud de resolución N° 371 de 14 de febrero de

2017, el actor fue destinado a desempeñar funciones en dependencias de

vialidad ubicado en Rozas N° 221 comuna de Concepción.

Posteriormente se recibe la causa a prueba y se fijaron como hechos a

probar los siguientes:

1. - Efectividad de haber incurrido la denunciada en actos vulneratorios de los

derechos fundamentales del actor esgrimidos en su libelo en la forma y

circunstancia descrita en la demanda.

2. - Efectividad de que con los hechos que sirven de fundamento a la demanda

el actor sufrió perjuicios, naturaleza y monto de los mismos.

3. - Efectividad que concurren la falta de legitimación activa y pasiva en

relación a las partes.

CUARTO: Que para acreditar sus alegaciones, las partes rindieron e

incorporaron en la audiencia de juicio, los siguientes medios probatorios:

DE LA DEMANDANTE:

Documental:

1.- Copia de resolución exenta 371 de fecha 14 de febrero de 2017 dictada por

don Carlos Rubén Sepúlveda Concha, Director Regional de Vialidad Región del

Bío Bío.

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2.- Copia de liquidaciones de remuneraciones del actor correspondientes a los

meses de noviembre y diciembre de 2016, y enero, febrero, marzo, abril, y mayo

de 2017.-

3.- Certificado número 95 de fecha 1 de noviembre de 2015 emitido por don

Ángelo Álvarez Morales Jefe de RR.HH

4.- Certificado 71 emitido por don Femando Olave Vera jefe de RR.HH. sobre

funciones y antigüedad de don Luis Zapata.

5.- Copia de res. Exenta 372 de fecha 14 de febrero de 2017 dictada por don

Carlos Rubén Sepúlveda Concha, Director Regional de Vialidad Región del Bio

Bio.- cambio de Inspector General de Pesaje a Asistente Administrativo general.-

6.- Informe Médico de fecha 4 de abril de 2016 sobre situación médica de don Luis

Zapata.-

7.- Set de 10 fotografías del lugar donde se encuentra destinado don Luis

Zapata.

Confesional:

Absolvió posiciones el representante legal de la demandada don CARLOS

RUBÉN SEPÚLVEDA CONCHA, Ingeniero Civil, Director de Vialidad, declaración

que se registra en audio.

Testimonial:

1.- Marcelo Alejandro Zapata Alarcón, domiciliado en Avenida Las Violetas 1786,

casa 5, San Pedro de la Paz; y

2.- Carlos Riffo López, domiciliado en Condominio los Castaños casa 1897, pasaje

1 Chiguayante; cuyas declaraciones se registraron en audio de la audiencia.

Exhibición de Documentos

La demandada exhibió los siguientes documentos requeridos oportunamente por

la actora:

1.- Registros o libros de asistencia, correspondientes a las dependencias ubicadas

en Rozas 221, Concepción.

2.- Libro de acceso que debe llevar don Luis Zapata en la oficina de Rozas 221,

Concepción.

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3.- Correo electrónico de fecha 13 de febrero de 2017 del Jefe de unidad de

Recursos Humanos y Administración de Vialidad Regional, que se tuvo en vista

para y que hace referencia la resolución 371 de fecha 14 de febrero de 2017

dictada por el señor Carlos Rubén Sepúlveda Concha, director Regional de

Vialidad Región del Bio Bio.

DE LA DEMANDADA:

Documental:

1.- Fotocopia de Memorándum 008 de 15 de noviembre de 2016 de jefa de Plaza

pesaje Curali y Nicodahue a Jefe de depto. de Conservación y Administración

Directa Vialidad Región del Biobio por el cual informa el actuar del funcionario Luis

Zapata G.

2.- Fotocopia de Resolución Exenta N°0372 de 14 de febrero de 2017 del Director

Regional de Vialidad don Carlos Sepúlveda Concha, por medio del cual establece

función y residencia laboral de funcionario que indica en la Dirección del Vialidad,

Región del Biobio.

3.- Fotocopia de Informe médico de Centro Vascular Concepción, emitido por el

Dr. Carlos Grosso B., que establece el diagnóstico de don Luis Zapata Gaete.

4.- Fotocopias de planilla de remuneraciones del año 2016 y de los meses de

enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2017 del denunciante Luis Zapata G.

5.- Fotocopia de Hoja de calificación del denunciante del período comprendido

entre el 01 /09/2015 AL 31 /08/2016

6.- Fotocopia de informe de licencias médicas año 2015-2017.

7.- Fotocopia de Minuta Informática período 01/01/2015 y el 31/05/2017 del

denunciante que da cuenta de su historial profesional y médico.

8.- Fotocopia simple del libro de registro que lleva el Sr. Zapata.

Hubo renuncia a cumplir con la prueba confesional.

Oficios

1.- Remitido desde el Centro Vascular Concepción, respecto de la condición de

salud del Demandante.

C O N S I D E R A N D O:

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En cuanto a la FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA del Denunciante y

FALTA DE LEGITIMACION PASIVA de la Demandada:

QUINTO: Que, en el fondo, se alegó la excepción de falta de legitimación

activa de la demandante y pasiva del demandado. En lo medular se funda en el

hecho de que el artículo 485 del Código del Trabajo restringe la aplicación de las

normas de tutela laboral “a las cuestiones suscitadas en la relación laboral por

aplicación de las normas laborales” y que entre la demandante y la dirección de

Vialidad, dependiente del Ministerio de Obras Públicas, no existiría una relación

laboral, sino una relación estatutaria regida por la Ley 18.834.

Respecto de dicha argumentación, este tribunal estima que, asentada la

aplicación supletoria del Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales

respecto de los funcionarios de la Administración del Estado por sentencia de la

Excma. Corte Suprema en Recurso de Unificación de Jurisprudencia, Rol

N°10.972 – 2013, surge, como contrapartida, la obligación de los respectivos

órganos de la Administración de responder conforme a las normas del Código del

Trabajo.

El artículo 1° del Código del Trabajo dispone que sus normas rigen a los

trabajadores y empleadores y excluye de su aplicación –en su inciso segundo a

los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada,

del Congreso Nacional y del Poder Judicial, y a los trabajadores de las empresas o

instituciones del estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o

representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren

sometidos por ley a un estatuto especial. Sin embargo, el inciso tercero de dicho

artículo establece que: "Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en

el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o

materias no reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren

contrarias a estos últimos". Esta norma utiliza la expresión "trabajadores" para

referirse a todos aquellos que prestan servicios en las entidades señaladas en el

inciso precedente; y luego que usa la palabra entidades, que comprende no sólo

las empresas del estado, sino todas la instituciones referidas en el inciso

YSLVECSRPB

precedente, en una expresión omnicomprensiva. Es decir, la propia Ley entiende

que los funcionarios públicos son también trabajadores y si son éstos trabajadores

la Administración del Estado es su empleador. En consecuencia, se le aplica este

Procedimiento de Tutela Laboral y, por consiguiente, puede deducir esta acción

del artículo 485 del Código del Trabajo, como ya ha sido reconocido por la Excma.

Corte Suprema, sin que por esta sola razón debe rechazarse su acción y sin que

deje de reconocerse que a éste trabajador se le aplica el Estatuto Administrativo,

pero que no por ello la Administración del Estado se encuentra exenta de respetar

los derechos fundamentales de sus funcionarios, cuestión sobre la que

precisamente versa esta controversia, debiendo ser rechazada tal defensa.

Por lo demás, al ser la relación entre las partes, en lo esencial, una relación

laboral con algunos matices distintos propios del ámbito público, lo señalado en el

artículo 485 del Código del Trabajo en cuanto a que este procedimiento de Tutela

Laboral “se aplica respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por

aplicación de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los

trabajadores”, especificando que se entiende “que los derechos y garantías a que

se refiere el articulado resultan lesionados cuando en el ejercicio de las facultades

que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin

justificación suficiente, en forma arbitraria o sin respeto a su contenido esencial”,

pone de manifiesto igualmente que este procedimiento es plenamente aplicable a

todos los trabajadores y empleadores, incluidos los órganos de la Administración

del Estado, como lo es denunciada de autos. Como lo explicamos, ésta tiene la

calidad de empleadora del demandante, que es a su vez calificado por la propia

legislación como trabajador, y, consecuencialmente, existe entre ambos una

relación de carácter laboral con características diferentes por el hecho de tratarse

de un ente público, la cual supletoriamente se rige por el Código del Trabajo,

justamente al hacerle aplicable este Procedimiento de Tutela de sus derechos

fundamentales. Con lo que claramente en este aspecto el actor, funcionario de la

Administración Pública, tiene legitimación activa para deducir la presente acción y,

a contrario sensu, la Administración del Estado, empleadora del demandante,

posee legitimación pasiva en la misma para ser demandado, al alegarse que en

YSLVECSRPB

esta calidad de empleador lesionó los derechos fundamentales del trabajador

demandante, y es por ello que se rechazará esta incidencia, con costas.

EN CUANTO AL FONDO DE LA ACCIÓN TUTELAR DEDUCIDA.

SEXTO: Que habiéndose impetrado acción de Tutela de Derechos

Fundamentales conforme al artículo 485 del Código del Trabajo, corresponderá a

este tribunal dilucidar, conforme a los argumentos y la prueba rendida en autos, si

es que efectivamente ha existido contra el actor don LUIS GUILLERMO ZAPATA

GAETE, algún acto vulneratorio de sus derechos fundamentales, toda vez que

esta determinación es la base del resto de la discusión del juicio.

Partiremos entonces este análisis al constatar que se ha alegado

vulneración a las garantías del Artículo 19 n°1 referente al derecho a la vida y a la

integridad física y psíquica; y al 19 n° 16, referente a la libertad y trabajo y su

protección. Ambas están contenidas en la enumeración de garantías

fundamentales respecto de las cuales es procedente este procedimiento, según el

485 inc 1° del Código del Trabajo.

SÉPTIMO: Que conjuntamente con lo ya razonado, cabe traer a colación el

inciso tercero del Artículo 485, toda vez que ordena al tribunal a aplicar un criterio

para dilucidar si esta vulneración ha existido o no en los hechos, al señalar, en lo

atingente: “Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los

incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades

que la ley reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquellas, sin

justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin

respeto a su contenido esencial.”

Al respecto, se ha fijado como hecho no controvertido que en virtud de

resolución N° 371 de 14 de febrero de 2017, el actor fue destinado a desempeñar

funciones en dependencias de vialidad ubicado en Rozas N° 221 comuna de

Concepción, y respecto de dicha decisión en el juicio se discute si ha sido o no

una decisión arbitraria o injustificada, si ha implicado una vulneración de los

derechos fundamentales del actor y, finalmente, si le ha causado perjuicios que se

deba indemnizar.

YSLVECSRPB

OCTAVO: Que para proceder a este análisis, el artículo 493 establece

normas sobre la carga de la prueba y pone de cargo del actor acreditar que

existen indicios suficientes de que ha existido una vulneración a los derechos

fundamentales del trabajador y, luego de ello, corresponderá al empleador

justificar los fundamentos de su decisión y su correspondiente proporcionalidad.

Respecto de los indicios que se exigen por la ley, el trabajador ha

acompañado una copia de la Resolución Exenta 371 de fecha 14 de febrero de

2017 dictada por don Carlos Rubén Sepúlveda Concha, Director Regional de

Vialidad Región del Bio Bio, en la que se da cuenta de la destinación del

demandante a cumplir tareas de control de acceso en la dependencia de calle

Rozas 221, Concepción. Dicha resolución no da cuenta de las razones por las

cuales se ha tomado esta decisión, y considera como antecedentes elementos y

documentos que no constan que se hayan puesto en conocimiento del trabajador.

Conjuntamente con ello, el demandante ha acompañado liquidaciones de sueldo

anteriores y posteriores a dicha destinación, a la que se dio cumplimiento desde el

20 de febrero de 2017, en las que es posible describir una pérdida de la

asignación por horas extraordinarias; un set fotográfico en el que se muestra

algunas dependencias de calle Rozas 221 Concepción; y los testimonios de los

señores MARCELO ALEJANDRO ZAPATA ALARCÓN, y JUAN CARLOS RIFFO

LÓPEZ, ambos quienes describieron la situación actual de trabajo del demandante

Sr. Luis Zapata, en términos de indicar que en la actualidad no cumple con

ninguna responsabilidad en su empleo y que nadie supervisa su trabajo, además

de que no se le ha asignado material ni medios informáticos o técnicos para

desempeñar algún tipo de trabajo en el lugar de su destinación. El primero de

estos testigos reconoce haber obtenido él mismo estas fotografías y que

corresponden al lugar donde él vio personalmente que el demandante estaba

ocupando un lugar de trabajo, en precarias condiciones.

El hecho de no dar instrucciones a un trabajador para que desempeñe una

determinada labor o función productiva, desnaturaliza la relación laboral y somete

al trabajador a una situación de stress o vulneración de derechos, toda vez que no

puede materializar su utilidad como ser humano productivo, le impide valorar su

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labor como adecuada a las necesidades productivas y, finalmente, opera como

una permanente (aunque velada) amenaza de despido que le impide proyectarse

en lo personal y productivo. Además puede manifestarse en afectaciones a su

honra, toda vez que los demás trabajadores sí desarrollan actividades ordenadas

por el empleador y mantendrán una opinión sobre la situación del trabajador

afectado.

La norma del artículo 5° del Código del Trabajo, que dispone “El ejercicio

de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto

a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran

afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”, es decidora en cuanto a

que el ejercicio del poder – deber que detenta el empleador debe darse dentro de

un marco de máximo respeto posible a las garantías fundamentales de las

personas que ponen sus capacidades personales al servicio del empleador, y es

por ello que el no asignarle al trabajador labores a desempeñar, implica un grave

incumplimiento de las obligaciones contractuales, y una vulneración de sus

derechos como persona.

De este modo, con la prueba incorporada por la parte demandante, es

posible dar por satisfecho el requisito legal de ofrecer indicios suficientes de la

vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el Articulo 19 n°1 y 16

de la Constitución Política de la República, razón por la cual procede que el

empleador explique sus fundamentos y, en su caso, justifique la proporcionalidad

de la medida empleada.

NOVENO: Que para dilucidar si es efectivo o no que la designación de Don

LUIS ZAPATA tiene justificación suficiente y obedece a criterios de

proporcionalidad, debe analizarse primeramente la contestación de la demanda

tutelar en la cual el Consejo de Defensa del Estado indicó que dicha decisión se

debió a dos circunstancias: 1 - En primer lugar, el no haber acatado las

instrucciones impartidas en reiteradas oportunidades por su jefa directa, que

hubiese posibilitado un cambio de actitud para mejorar en parte la correcta

operación del sistema de control de pesos y/o el interactuar con los usuarios de

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dicha plaza. 2 - En segundo lugar, sus condiciones de salud, no le permitían

seguir desarrollando sus funciones con normalidad y seguridad.

De este modo, y analizando la primera de las justificaciones esgrimidas, el

demandado ha acompañado a estos autos el Memorandum 008 de 15 de

noviembre de 2016, en el que la Sra. JESSICA ASTUDILLO OSORIO, Jefa de

Plaza de Pesaje CURALI y NICODAHUE, da cuenta al Jefe del Departamento de

Conservación y Administración Directa, Vialidad, Región del Bío Bío, que el Sr.

ZAPATA estuvo con licencia médica extendida por más de dos años por una

“complicada enfermedad que a la fecha aún le aqueja”, sin nombrarla, indicando

además que esa enfermedad ha ido disminuyendo sus capacidades físicas en lo

relativo a la vista y a la movilidad, además de que el Sr. ZAPATA se niega a usar

lentes. En razón de ello señala que no es confiable para el registro de patentes o

lectura de pesos al controlar camiones, lo que puede implicar que los partes se

extiendan con errores. Relata que se le solicitó una evaluación médica, que lo

caracteriza como estable clínicamente, indica que puede iniciar su actividad

laboral y recomendó turno diurno y que muestra una “ulcera residual área plantar

amputación TMT EII”, misma lesión de la que da cuenta certificado titulado

INFORME MEDICO suscrito por el médico CARLOS GROSSO B.

Con lo anterior, la Sra. ASTUDILLO informa que por su enfermedad el Sr.

ZAPATA ha mostrado discordias con sus colegas de trabajo por ocupación de

espacio y/o asientos en dicho vehículo, y que incluso ha habido un episodio de

fallo en el control de esfínteres, que causó molestia en sus colegas. Concluye

solicitando que se tenga a la vista estos antecedentes para analizar la

permanencia de ZAPATA en la plaza Curalí, ya que no cumple con las funciones

de inspector fiscal y/u operador de pesaje.

Por su parte el Sr. CARLOS RUBÉN SEPÚLVEDA CONCHA, Ingeniero

Civil, Director Regional de Vialidad, Región del Bio Bio, declaró que efectivamente

la designación del Sr. ZAPATA obedecía a la consideración de estos antecedentes

expuestos por la Jefa de la Plaza Curalí, Sra. ASTUDILLO.

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De este modo, queda de manifiesto que la primera de las motivaciones que

se habría tenido para justificar esta destinación dice relación con una supuesta

medida disciplinaria que dice relación con un mal comportamiento y un mal

desempeño del trabajador, circunstancias, ambas, que implican una decisión

sancionatoria en la cual no se recabó la opinión del trabajador ni se le dio

oportunidad de esgrimir algún tipo de antecedente en su defensa, lo que pudiera

considerarse como una afectación a la garantía fundamental del Articulo 8 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos, también llamado “Pacto de

San José de Costa Rica”, que forma parte de lo que se ha denominado garantía

fundamental del debido proceso. En efecto, tanto la carta de la Jefa Sra.

ASTUDILLO como la confesional del Director Sr. SEPÚLVEDA, dan cuenta de

“múltiples reclamos”, pero no se informa de su contenido, ocasión, denunciante, o

de que se haya oído de forma alguna la opinión del trabajador respecto de ello.

Asimismo, se argumenta por el Consejo de Defensa del Estado que el trabajador

no habría acatado las instrucciones impartidas en reiteradas oportunidades por su

jefa directa, pero no se ha acreditado de forma alguna ni la existencia, ni la

reiteración, ni el contenido, o las razones detalladas de esas supuestas

instrucciones impartidas por la jefa del Sr. ZAPATA, de modo que este tribunal no

considera que exista justificación suficiente, al menos en esta argumentación, para

adoptar la decisión de designación del Sr. ZAPATA a las dependencias de Calle

Rozas 221, Concepción.

DÉCIMO: Que en cuanto al argumento de que las condiciones de salud del

trabajador no le permitían seguir desarrollando sus funciones con normalidad y

seguridad, la misma carta de la Jefa de Plaza da cuenta de existir antecedentes

de una pérdida de visión de parte del trabajador Sr. ZAPATA, en conjunto con

alteraciones físicas en una de sus extremidades que complicaban su movilidad. Al

respecto tanto la demandante como el demandado han acompañado el informe

médico suscrito por el Doctor CARLOS GROSSO B. quien con fecha 4 de abril de

2016 certifica que el paciente Sr. Luis Zapata Gaete, de 68 años, muestra una

úlcera plantar consecutiva de una amputación TMT EII, para lo cual se realiza un

manejo local de la herida con curación avanzada asociado a tratamiento

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antibiótico de buen pronóstico. Con ello, indica que el trabajador está estable

clínicamente y que puede iniciar su actividad laboral pero se sugiere actividad

diurna, evitando apoyo continuo del pie izquierdo.

Por oficio de fecha 2 de octubre, el mismo médico emite un resumen de

ficha clínica, por el cual relata los procedimientos médicos y las indicaciones

médicas que dio al paciente Sr. ZAPATA, pero siempre vinculadas con las

amputaciones que ha sufrido tanto en el pie derecho como en el pie izquierdo, por

un diagnóstico de pie diabético.

Esta es la única constancia de un control de salud del trabajador que consta

en estos autos y con él no se acredita de modo alguno que el trabajador haya

perdido capacidades visuales o requiera apoyo de lentes ópticos para su

desempeño cotidiano o profesional. Sí se acredita que el demandante tiene una

situación de salud que asume mayor probabilidad de ocurrencia por su edad, pero

no se ha acreditado ningún otro elemento que sea compatible o justificante de la

pérdida de aptitud laboral que aduce la parte demandada.

A la anterior conclusión se debe sumar el contenido de la Hoja de

Calificación del trabajador, que a pesar de no estar suscrita, es aportada por la

parte demandada y que da cuenta de la calificación del trabajador, a 31 de agosto

de 2016, en Lista de Calificación 1. Cabe hacer presente que al menos desde abril

del mismo año el trabajador mostraba las dificultades de movilidad que son

propias de una herida como la suya, consecutiva de una amputación.

Por su parte, se ha acompañado por el demandado una “Minuta

Informativa” que considera el periodo del 1 de enero de 2015 al 31 de mayo de

2017, sin firma ni membrete, que daría cuenta de que el Sr. Zapata sufrió esta

amputación por “pie diabético”.

De lo razonado, se desprende que no es posible considerar como

justificada la designación del Sr. ZAPATA a las dependencias de Rozas 221,

Concepción, por no constar de modo alguno que su salud haya afectado su

desempeño. Tampoco existe constancia alguna en autos de que el trabajador

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haya perdido capacidad visual, razón por la cual esta segunda posible justificación

de la decisión adoptada por el empleador también debe descartarse.

UNDÉCIMO: Que para analizar si efectivamente han existido vulneraciones

a los Derechos Fundamentales del Sr. ZAPATA, conjuntamente con lo ya

señalado respecto de los indicios de su ocurrencia en el considerando OCTAVO

de esta sentencia, corresponde analizar el resto de la prueba ofrecida por las

partes conforme a las reglas de la sana crítica para determinar la efectividad de

esos indicios y la magnitud de la posible vulneración.

Para ello, debe considerarse especialmente los medios de prueba por

medio de los cuales se pudiera acreditar que efectivamente el Sr. ZAPATA cumple

labores y sigue instrucciones en las dependencias de Rozas 221, Concepción.

En primer lugar, según lo incorporado por ambas partes, la resolución

exenta n° 0371 de 14 de febrero de 2017 por el cual se destina al Sr. ZAPATA a

las dependencias de calle Rozas 221, señala que cumplirá funciones de “Control

de acceso a la mencionada dependencia”, y por su parte la Resolución exenta

0372 de la misma fecha, indica que “cambia de actual función de Inspector Fiscal

de Pesaje a Asistente Administrativo General, con residencia laboral en

Concepción”.

El director de Vialidad don CARLOS RUBÉN SEPÚLVEDA CONCHA

declaró en la prueba confesional de la actora, que el Sr ZAPATA no tiene

asignado un computador, teléfono u otro tipo de medios técnicos específicos para

realizar su labor, toda vez que en su actual labor debe llenar formularios, para lo

cual no requiere estos medios. Que cumple labores administrativas y que su cargo

es de asistente administrativo, pero no señala a quien asiste ni qué labores

específicas debe cumplir día a día, más allá de indicar que debe llenar los

mencionados formularios, mismos que no fueron traídos a la vista de este tribunal.

Sí fue traído a la vista del tribunal un libro de asistencia que muestra una

serie de anotaciones sin explicación alguna, en que no aparece la misma letra

manuscrita que se muestra en el libro de control de acceso y que no ha sido

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reconocido por ninguno de los testigos o confesantes en el juicio en términos de

dar cuenta de la efectividad alguno de los puntos de prueba fijados en el proceso.

Conjuntamente con este libro se ha aportado otro, denominado “control de

acceso” el cual muestra anotaciones de acceso de diversas personas a las

dependencias desde el 2 de marzo de 2017, hasta el 9 de enero de 2018, con un

total de sólo 53 anotaciones en un periodo que consta con al menos 250 días

hábiles, de donde se deduce que ni siquiera se computa una anotación cada tres

días aproximadamente y en promedio. Este libro muestra un solo tipo de letra, lo

que parece indicar que sería completado por una sola persona.

Por su parte, el testigo don JUAN CARLOS RIFFO LÓPEZ ha declarado

mantener una amistad con don Luis Zapata, por la cual conoce que en su actual

lugar de trabajo no tiene medios informáticos para realizar ninguna labor, ni

máquina de escribir, o teléfono; solo una mesita y una silla. Indica que no se le

encarga ninguna labor en específico, porque él sería el portero de la dependencia,

pero en realidad no es una labor especifica porque cualquier persona abre y ahora

hay una empresa de seguridad que hace esa labor. Declara que lo ha visitado en

su lugar de trabajo en al menos ocho ocasiones y que le consta de ese modo que

no desarrolla actividad laboral alguna. Señala que en las últimas ocasiones en que

lo ha visitado, la persona que realiza el control de acceso es un guardia de

seguridad, a la vez que reconoce la letra del Sr. Zapata en el libro de control de

acceso. Describe la oficina en la que el Sr. Zapata se desempeña en la actualidad

como un espacio cerrado de muy poca superficie en la que trabaja nadie más y

permanece solo sin contacto con otros trabajadores. Al exhibírsele las fotografías

incorporadas al juicio, no las reconoce como el lugar en el que el trabajador está

ubicado en la actualidad, aunque sí reconoce la mesa que ocupa.

El testigo Sr. MARCELO ALEJANDRO ZAPATA ALARCÓN, hijo del

denunciante, ha relatado que visitó las dependencias donde su padre trabaja en la

actualidad en el mes de junio del 2017 y que en esa ocasión obtuvo las fotografías

que ha incorporado el demandante. Las obtuvo, señala, porque las condiciones de

trabajo eran claramente insuficientes y señala que asistió al lugar de trabajo de su

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padre ya que él requirió su ayuda porque un resorte de la silla que usaba le estaba

causando incomodidades. Señala que no conoce la nueva oficina en que su padre

se desempeña en la actualidad. Explica con relativo detalle las condiciones

médicas en las que se encuentra su padre en la actualidad, quien tiene 72 años, y

que no ha necesitado el uso de lentes ópticos y que incluso en su domicilio lee el

diario con normalidad.

Destaca que en la actualidad su padre ha continuado soportando la carga

económica que significa controlar su enfermedad, a pesar de que su nueva

destinación le ha acarreado una merma importante en sus remuneraciones, ya

que no tiene asignaciones tales como horas extra. Ello ha implicado una

disminución importante de su nivel de ingresos porque no hay otra fuente de

remuneraciones en su hogar y porque hoy recibe prácticamente sólo su sueldo

base.

Sobre esta última apreciación, se han acompañado a la causa las

liquidaciones de sueldo de los meses de noviembre y diciembre de 2016, y enero,

febrero, marzo, abril, y mayo de 2017. En todos aquellos anteriores a su

designación a Rozas 221, el trabajador mostraba una serie de haberes agrupados

bajo el título “HABERES RETROACTIVOS”, que no siguen apareciendo en sus

remuneraciones posteriores a la designación, lo que se ve corroborado con las

planillas de remuneraciones de los meses del año 2016 y de los meses de enero,

febrero, marzo, abril y mayo de 2017 aportadas por la parte demandada. Ello

opera como una corroboración de la alegación de que la nueva designación ha

implicado un detrimento económico para el trabajador.

DUODÉCIMO: Que se ha constatado que existe una afectación anímica del

trabajador por los dichos de los testigos señores MARCELO ALEJANDRO

ZAPATA ALARCÓN, y JUAN CARLOS RIFFO LÓPEZ, quienes en diversas

formas dieron cuenta de su desánimo, tristeza y desmotivación, que ello ha

afectado su vida personal y familiar y que por ello ha requerido un apoyo personal

adicional por parte de un hermano de religión quien lo ha apoyado en este

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proceso. Asimismo, han dado cuenta como esta modificación anímica surge del

cambio en sus condiciones laborales y no de otra fuente o razón.

DÉCIMO TERCERO: Que, si bien es efectivo que el artículo 1° de la

Constitución Política de la República establece una premisa fundamental de

igualdad entre todas las personas, es también efectivo que en las últimas décadas

y años nuestro ordenamiento jurídico ha reconocido que existen ciertos grupos

humanos que requieren un trato especial y diferenciado. Respecto de ellos, los

Derechos Fundamentales no cambian, pero sí asumen un significado especial y

deben aplicarse de acuerdo a sus particulares características personales. Un

ejemplo de ello es la aparición y aplicación procesal y judicial de los criterios

asociados al criterio de “interés superior del niño” que surgieron en nuestra

legislación a partir de los contenidos de la Convención de los Derechos del Niño,

que los reconoció. Otro tanto y de un modo equiparable, sucede con los

denominados “Derechos Humanos de las Personas Mayores”, también

denominados Adultos Mayores, respecto de los cuales en nuestra legislación

nacional se ha promulgado, con fecha 1 de septiembre de 2017 y publicado el 7

de octubre de 2017 la “Convención Interamericana sobre la Protección de los

Derechos Humanos de las Personas Mayores”.

Esta convención, que si bien por la fecha de su entrada en vigencia en

Chile no es posible de ser aplicada a este caso como derecho vigente, sí es

perfectamente posible de considerar como una fuente de referencia para la

aplicación correcta de los derechos fundamentales que nuestro ordenamiento ya

reconocía con anterioridad a las personas de nuestro país, para comprender cómo

se deben considerar ellos al aplicarse a adultos mayores. Todo ello por cuanto es

posible considerarla como “soft law”, desde que fue adoptada el 15 de junio de

2015.

Al efecto, cabe traer a colación que esta convención reconoce como

“persona mayor” a todo quien tenga 60 años o más de vida, grupo dentro de los

cuales se puede considerar a don LUIS ZAPATA, de 72 años en la actualidad. La

misma convención declara dentro de sus principios generales en su artículo 3°

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letra b) “La valorización de la persona mayor, su papel en la sociedad y

contribución al desarrollo”, principio que, con un claro contenido económico,

defiende la plena capacidad de las personas mayores para ser parte de los

procesos productivos de un país o comunidad, y que debe comprenderse

complementado e interpretado por el mismo artículo 3° en su numeral l) que

declara “El enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona

mayor”.

Al ser estos principios, contenidos dentro de una convención sobre

derechos humanos, mandatos de optimización del respeto de los derechos

fundamentales a los que se refieren (siguiendo al autor Alexy sobre esta materia),

deben ser interpretados por toda la sociedad, y en particular por el empleador de

una persona mayor, como un llamado efectivo y cierto a maximizar la protección

de sus derechos fundamentales, de un modo que es compatible con un trato

diferenciado y particularmente deferente y respetuoso hacia la persona mayor.

Como ya se ha dicho ya en el considerando octavo de esta sentencia, el no

otorgar trabajo o instrucciones a un trabajador para que desempeñe una

determinada labor o función productiva, desnaturaliza la relación laboral y somete

al trabajador a una situación de stress o vulneración de derechos, toda vez que no

puede materializar su utilidad como ser humano productivo, le impide valorar su

labor como adecuada a las necesidades productivas y, finalmente, opera como

una permanente (aunque velada) amenaza de despido que le impide proyectarse

en lo personal y productivo. Esta constatación es aún más válida y exigible

respecto de una persona mayor que está llegando al final de su vida productiva y

que, por sus años de experiencia en una determinada labor productiva, es capaz

de ofrecer perspectivas particulares y enriquecer cualquier actividad en la que le

toque desarrollarse, en la medida que se le den las condiciones para que ello

ocurra.

Por el contrario, en el caso de autos, se ha constatado mediante la prueba

rendida y latamente analizada, que a don LUIS GUILLERMO ZAPATA GAETE, se

le ha aplicado una designación a una nueva labor y lugar de trabajo como medida

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sancionatoria en la que no se ha escuchado su opinión o dado la oportunidad de

defenderse de las opiniones expresadas por sus superiores y/o colegas de trabajo,

dando como justificación antecedentes médicos no comprobados. Asimismo se ha

acreditado que, al menos a la época de presentación de la denuncia tutelar, su

nueva ubicación laboral no le permitía contar con un teléfono, un computador o

cualquier tipo de elemento técnico de aquellos que hoy pueden considerarse como

mínimos contenidos de una oficina. Se ha acreditado también que sus nuevas

labores asignadas son más bien meramente nominales y no labores efectivas

controladas por ningún superior jerárquico y que de hecho son cubiertas además

por guardias de seguridad. A la vez, en sus actuales dependencias, el trabajador

no mantiene contacto laboral y de equipo con otras personas del servicio público

para el cual trabaja y, por último, que esta modificación de su lugar de trabajo ha

significado un detrimento efectivo de su remuneración mensual.

Ninguno de estos hechos comprobados en autos son compatibles con aquél

trato diferenciado y particularmente deferente y respetuoso hacia la persona

mayor que pretende proteger nuestra carta fundamental y la nueva convención

sobre derechos fundamentales de las persona mayores, sino que más bien

parecen encuadrarse dentro de lo que ella misma caracteriza en su artículo 2°

como Discriminación por edad en la vejez: “Cualquier distinción, exclusión o

restricción basada en la edad que tenga como objetivo o efecto anular o restringir

el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos

humanos y libertades fundamentales en la esfera política, económica, social,

cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública y privada”.

DÉCIMO CUARTO: Que es por ello que este tribunal considera que es

efectivo que se ha vulnerado a don LUIS GUILLERMO ZAPATA GAETE la

garantía constitucional del 19 n°1 de la carta fundamental y aquella contenida en

el numeral 16 del mismo cuerpo fundamental.

En efecto, se ha acreditado que a partir de los hechos acreditados y

mencionados en el numeral anterior, y sin justificación suficiente, la modificación

de las condiciones laborales aplicadas al trabajador le han implicado una

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afectación anímica importante, que ha afectado su desempeño en la vida cotidiana

y en la relación con su familia y amistades. Ella es constitutiva de una alteración

de la integridad psíquica del recurrente, toda vez que sin esta designación

injustificada, no se hubiera producido dicha afectación anímica.

En lo propio de la libertad de trabajo, reconocida por el artículo 19 n° 16 de

nuestra carta fundamental diciendo los incisos 1° y 2°: “Toda persona tiene

derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa

retribución.

Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o

idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena

o límites de edad para determinados casos”; este tribunal estima que se ha

vulnerado el contenido del inciso primero toda vez que no se consideró de modo

alguno la opinión del trabajador para la reasignación en sus funciones, ni se le

permitió exponer su opinión sobre los hechos que se le imputaban por sus

superiores y colegas de trabajo.

Existe también vulneración de su contenido en torno a la proscripción de

toda discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, toda

vez que no se acreditó de modo alguno la incapacidad visual que se alega

respecto del trabajador y que los certificados médicos muestran que se encuentra

apto para el trabajo y han recomendado realice labores en jornada diurna. La

ausencia de una justificación completa y acabada para esta modificación en las

condiciones laborales del Sr. ZAPATA, implican una discriminación que obedece

más a su proceso de envejecimiento que a su idoneidad para el trabajo, y que es

posible de calificar como una discriminación por edad en la vejez.

DÉCIMO QUINTO: Que constatado en el considerando DÚODECIMO el

detrimento emocional causado al actor, corresponde a este tribunal valorar

económicamente dicha pérdida en términos de asignarle una indemnización por el

daño moral sufrido y al efecto, el tribunal considera adecuado aplicar como criterio

la asignación de un monto de $250.000 por cada mes en el que el trabajador se ha

visto afectado por este cambio unilateral e indebido en sus condiciones de trabajo,

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de modo que se considerará desde febrero de 2017 a la fecha de dictación de esta

sentencia, cuantificando un total aproximado de 12 meses calendario, razón por la

cual se le asigna una indemnización total de $3.000.000 (tres millones de pesos)

por concepto de daño moral.

DECIMO SEXTO: Que la prueba analizada lo ha sido conforme a las reglas

de la sana crítica, y el restante material probatorio en nada altera lo asentado y

concluido para resolver la controversia en este pleito.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que habiendo sido vencida la demandada en todas

sus partes, incluyendo las incidencias planteadas en estos autos, se le condenará

en las costas de la causa, y dando cumplimiento al artículo 445 del Código del

Trabajo, se regulan las cosas personales incidentales en 5 UTM y las del juicio en

40 UTM.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 1° y

19 n° 1 y 16 de la Constitución Política de la República; artículos 1 , 2, 3, 5, 9, 12,

445, 456, 459, 485 y siguientes del Código del Trabajo; 1, 3, 10 146, y siguientes

del Estatuto Administrativo, se resuelve:

I.-Que SE ACOGE en todas sus partes la acción de tutela de derechos

fundamentales deducida en lo principal del libelo de autos, y se declara que las

acciones ejercidas por la denunciada DIRECCION REGIONAL DE VIALIDAD

REGION DEL BIO BIO, DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS contra el

trabajador don LUIS GUILLERMO ZAPATA GAETE constituyen una vulneración

de los Derechos Fundamentales del trabajador garantizados en el artículo 19

números 1 y 16 de la Constitución Política de la República y como consecuencia

SE ORDENA, bajo apercibimiento del artículo 492 inciso primero, LO SIGUIENTE:

a) El cese inmediato de la destinación del trabajador recurrente a las

dependencias de calle Rozas 221, Concepción; y retrotraer al trabajador a las

funciones que cumplía como inspector fiscal con anterioridad al 20 de febrero de

2017 en la plaza de Peaje Curalí, u otra similar, con pleno derecho a percibir las

asignaciones que le correspondían con anterioridad a dicha fecha.

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b) La habilitación de un asiento permanente en la locomoción institucional

que lo lleve y lo traiga de dicha plaza de peaje, el cual deberá dar las facilidades

necesarias para que el trabajador extienda sus piernas y pueda descansar sus

extremidades afectadas por pie diabético, a lo que deberá dar cumplimiento a más

tardar a treinta días hábiles desde que se encuentre ejecutoriada esta sentencia.

c) Que el servicio púbico denunciado debe abstenerse completamente de

cualquier forma de presión u hostigamiento contra el trabajador LUIS GUILLERMO

ZAPATA GAETE.

d) Que el servicio público denunciado deberá capacitar a los compañeros

de trabajo y superiores directos del denunciante, así como a él mismo, sobre los

contenidos de la CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MAYORES, contenido que

deberá ser expuesto por un abogado docente de Derecho Constitucional en

alguna Universidad con sede en la ciudad de Concepción con una duración

mínima de 4 horas académicas efectivas, a lo que deberá dar cumplimiento a más

tardar a noventa días hábiles desde que se encuentre ejecutoriada esta sentencia.

II.-Que SE ACOGE, en todas sus partes, la acción de indemnización de

daño moral deducida por la demandante y se declara el derecho de la

demandante a ser indemnizada por el monto de $3.000.000 (Tres millones de

pesos), monto que deberá pagarse con los reajustes e intereses que

correspondan desde la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada, hasta la

fecha de su pago efectivo.

III.- Que se condena en costas a la demandada por ser completamente

vencida y se regulan las costas personales incidentales en 5 UTM (cinco unidades

tributarias mensuales), y las del juicio en 40 UTM (cuarenta unidades tributarias

mensuales), correspondientes a esta fecha a un total de $2.076.165 (dos millones

setenta y seis mil ciento sesenta y cinco pesos).

Regístrese y archívese en su oportunidad. Remítase copia a la Dirección

del Trabajo.

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RIT T- 149-2017.-

Dictada por don CLAUDIO ERNESTO THOMAS VELOSO, Juez Suplente

del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción.

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A contar del 13 de agosto de 2017, la hora visualizada corresponde alhorario de verano establecido en Chile Continental. Para Chile InsularOccidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar 2 horas. Para másinformación consulte http://www.horaoficial.cl