VIOLACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA …
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VIOLACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA PENSION DE SOBREVIVIENTES Y SU ENFOQUE Y SU RECONOCIMIENTO TEMPORAL Y PROPORCIONAL Presentado por: CLAUDIA PATRICIA MOSQUERA CORTES OLGA PATRICIA VILLOTA UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2015
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VIOLACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA PENSION
DE SOBREVIVIENTES Y SU ENFOQUE Y SU RECONOCIMIENTO TEMPORAL Y PROPORCIONAL
Presentado por:
CLAUDIA PATRICIA MOSQUERA CORTES
OLGA PATRICIA VILLOTA
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI
2015
VIOLACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA PENSION
DE SOBREVIVIENTES Y SU ENFOQUE Y SU RECONOCIMIENTO TEMPORAL Y PROPORCIONAL
CLAUDIA PATRICIA MOSQUERA CORTES
OLGA PATRICIA VILLOTA BEDOYA
Informe Final De Investigación presentado para optar al título de
ESPECIALISTAS EN SEGURIDAD SOCIAL
Dirigido por:
XIOMARA C. BALANTA MORENO
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI
2015
DEDICATORIA
A Dios por permitirme cumplir este gran sueño,
A mis profesores por entregarme sus conocimientos
Y a mis amigos porque siempre estuvieron allí brindándome toda su
colaboración
A mi Esposo e hija.
A todos mil gracias.
Santiago de Cali, Septiembre 2015
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 1
CAPITULO 1
DERECHOS SOCIALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE
CONFORMIDAD A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONEXIDAD CON
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA PENSIONAL
COLOMBIANO.
1. Derechos Sociales Fundamentales Como Derechos Subjetivos 3
1.2. Naturaleza Jurídica De La Seguridad Social En Colombia Como
Fundamento Estructuralista 4
1.3. ANTECEDENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO
EXIGIBLE
1.3.1. Antecedentes De La Seguridad Social 12
1.3.2. Principios De La Seguridad Social 25
1.3.3. La Seguridad Social Como Derecho Irrenunciable 29
CAPITULO 2
CRITERIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PROPORCIONAL
CUANDO EXISTE COMPAÑERA PERMANENTE Y CONYUGUE A PARTIR
DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991
2. Criterios De La Pensión De Sobrevivientes Proporcional Cuando Existe
Compañera Permanente Y Conyugue A Partir De
La Constitución De 1991 31
CAPITULO 3
IMPACTO QUE GENERA LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
PROPORCIONAL CUANDO EXISTE COMPAÑERA PERMANENTE,
CONYUGUE, SU ENFOQUE Y SU RECONOCIMIENTO TEMPORAL Y
PROPORCIONAL
3. La Pensión De Sobrevivientes Proporcional Cuando Existe Compañera
Permanente Y Conyugue Enfoque Diferencial 39
4. CONCLUSIONES 47
5. BIBLIOGRAFIA 50
1
INTRODUCCIÓN
La presente investigación desarrolla un tema de enorme importancia el cual se
fundamenta en la necesidad de conocer donde concurre la violación del derecho
de igualdad en la asignación de la pensión de sobrevivientes a la compañera
permanente desde una relación asimétrica desproporcionada del cónyuge con
separación de hecho, la cual se fundamenta en los principios el principio de
proporcionalidad, ya que cuando el monto de la mesada pensional del salario
mínimo se otorga en proporción al tiempo de convivencia entre cónyuge con
separación de hecho sin disolución de la sociedad conyugal y la compañera
permanente en el caso en que la compañera permanente ha convivido menos
tiempo con el causante, originado porque se incluyó a la cónyuge con separación
de hecho sin disolver la sociedad conyugal hacer parte integrante en este
beneficio, siendo un problema porque desprotege a la compañera permanente
frente a su estado de necesidad por la pérdida de su compañero, situación que
podría resolverse de una manera salomónica bajo el supuesto que la cónyuge con
separación de hecho, esa situación ya ha podido sufragar por el grado de
temporalidad.
Las nuevas percepciones derecho a la seguridad social se constituye como
derechos fundamentales, esto se dado vía jurisprudencial, ha incluido derechos
nuevas beneficiarias que en postulados anteriores habían quedado por fuera de
nuestro ordenamiento jurídico como es el evento en que cuando se conserva un
vínculo matrimonial vigente más hay una separación de hecho y una unión marital
de hecho esta prestación económica se otorgara en proporción al tiempo de
convivencia entre ambas derechohabientes, siendo “la proporcionalidad al tiempo
de convivencia” la razón mediante la cual se desmejora notablemente el monto
mensual de pensión a la compañera permanente.
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La estructura metodológica de la presente investigación es de tipo básico,
cualitativo porque está basado en el análisis de métodos informativos que
permiten responder a los interrogantes planteados. Para esto se analiza
información de carácter histórico, jurídico, que permiten una aproximación con la
realidad de lo que representa el derecho a la seguridad social en la pensión de
sobrevivientes y su enfoque y su reconocimiento temporal y proporcional.
Las técnicas que permiten desarrollar la presente investigación son en
consecuencia; el análisis hermenéutico, analizando información de doctrinantes y
expertos en la materia, Nivel de profundidad de la investigación es descriptivo,
consiste en fijar un sentido al problema planteado “es la forma de raciocinio o
argumentación para llegar a un análisis coherente y lógico, con el fin de llegar a
la solución del problema” (Guía para la investigación Cualitativa, 2012, pág. 56).
El nivel de profundidad que se realiza en la presente investigación será de tipo
descriptivo y hermenéutico, analizando información de doctrinantes y expertos en
la materia de tal manera que la información investigativa responde a los
interrogantes planteados al principio de este anteproyecto, además permite al
investigador identificar los aspectos más relevantes objeto de la investigación,
partiendo del reconocimiento del derecho a la seguridad social en la pensión de
sobrevivientes y su enfoque y su reconocimiento temporal y proporcional
(Sevillano, 2009, pág. 52).
Para la presente investigación se desarrollaran tanto fuentes, estrictamente
secundarias de información mediante la revisión bibliográfica de libros
especializados, revistas jurídicas, artículos de Internet, leyes y decretos
reglamentarios relacionados con el tema pertinente de investigación (TAMAYO,
2006, pág. 63).
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CAPITULO 1
DERECHOS SOCIALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE
CONFORMIDAD A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONEXIDAD CON
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA PENSIONAL
COLOMBIANO.
1.1. Derechos Sociales Fundamentales Como Derechos Subjetivos
Para el entendimiento adecuado del concepto de los derechos sociales
fundamentales es necesario delimitar en forma precisa los conceptos de los
derechos subjetivos y derechos fundamentales. De esta manera, los derechos
sociales fundamentales son concebibles sin mayor dificultad como derechos
subjetivos (Fruto, 2010).
La discusión en torno a los derechos sociales fundamentales, radica, en parte, en
que no existe claridad sobre el uso de los conceptos del derecho subjetivo y de los
derechos fundamentales. En la literatura jurídica no existe acuerdo sobre las
características de estos conceptos (Kelsen, 1993).
Así, por ejemplo, para algunos autores la exigibilidad judicial es el elemento
constitutivo del concepto de derechos subjetivos1 mientras que según otros no lo
es. (ALEXY, 1997)
Además algunos teóricos del derecho limitan el concepto de los derechos
fundamentales a los derechos de defensa o abstención, mientras que oros
sostienen que los derechos fundamentales pueden tomar la forma tanto de
derechos de defensa como de derechos de prestación (Muller, (1973)).
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No solamente la determinación de las características de los mencionados
conceptos acarrea problemas. Tampoco hay consenso sobre su extensión. Si bien
se comparte generalmente que los derechos sociales fundamentales sólo
adquieren plena significación si se incluyen en los derechos subjetivos y en los
derechos fundamentales, no existe consenso sobre el alcance del concepto de
derecho subjetivo. Lo mismo vale para el concepto de derechos fundamentales.
Aun si alcanzara un consenso sobre sus características, siempre hay dificultades
en determinar su alcance, en especial en la manera de determinarlo. Así, podría
estarse de acuerdo en que el concepto de derecho subjetivo, aunado al concepto
de su importancia, caracteriza al derecho fundamental, pero no compartir el
método para la estimación de dicha importancia, sea mediante criterios formales o
materiales. Por su puesto, el problema de la extensión puede ser dilucidado en
parte aclarando el concepto; no obstante, una solución definitiva del mismo parece
improbable debido a la diversa valoración de las relaciones humanas a las que en
últimas remite el concepto (Narvaez Bontt, 2008).
1.2. Naturaleza Jurídica De La Seguridad Social En Colombia Como
Fundamento Estructuralista
La seguridad social se considera como un derecho de segunda generación e
irrenunciable, que hace parte de los Derechos económicos, sociales y culturales,
reconocidos por nuestra Constitución Política de 1991, cuya materialización está a
cargo del Estado y las medidas que éste adopte bien sea presupuestal,
organizacional y procedimental que garanticen la existencia y la permanencia del
mismo. “En resumen, bajo esta concepción de Estado Social de Derecho, el
derecho a la seguridad social se considera como un derecho irrenunciable y es un
derecho de los denominados de segunda generación, como quiera que hace parte
de los derechos económicos, sociales y culturales que reconoce la Constitución,
pero para que su efectividad se materialice en la prestación de un servicio público,
requiere de que el Estado adopte medidas presupuestales, de organización y
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establezca procedimientos que garanticen la existencia y la permanencia del
mismo”. (Narvaez Bontt, 2008)
La doctrina española establece que la relación jurídica entre el afiliado y la
seguridad social es una relación jurídica muy compleja, que se da entre el Estado
y los sujetos protegidos, articulada a través de diferentes instrumentos como son
la afiliación, la cotización y las prestaciones, teniendo como finalidad la protección
y como objeto la prestación del servicio. Esta relación jurídica, no es otra cosa,
para Roda López, que el reconocimiento de un derecho que previene las
contingencias de situaciones futuras que crearán en el beneficiario una necesidad,
la cual el Estado suple y protege a través del ahorro programado de muchos años
de los aportes hechos por el afiliado.
Algunos estudiosos del tema como Rocío Vásquez Fruto, Gabriel Ángel Ballena,
definen la naturaleza jurídica de la seguridad social como una relación jurídica
obligacional de naturaleza pública, puesto que la afiliación es de carácter
obligatorio, siendo ésta una imposición del Estado y la otra, una obligación de
cotizar. De esta manera, puede decirse que la seguridad social no brinda
solamente una protección individual, sino también general, pues protege en su
conjunto a la sociedad y a los grupos de personas que se encuentran en
situaciones especiales de vejez, enfermedad, incapacidad, entre otras.
Bajo estos aspectos, puede entenderse que las prestaciones sociales a diferencia
de los salarios y las indemnizaciones no retribuyen el servicio prestados por un
empleado, sino que cubre una serie de riesgos e infortunios como son vejez,
desempleo, muerte; razón por la cual no pueden considerarse como un salario,
sino como un sistema de previsión.
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Las pensiones por ser un derecho de segunda generación al principio no fue
considerado como derecho fundamental, aunque actualmente en el ámbito del
derecho constitucional, los derechos humanos pueden ser de distinta generación,
según su contenido y del contexto histórico en que se sitúen, “El derecho a la
seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental
para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna”
(CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-921 del 2011).
Los derechos de primera generación reconocidos en la Carta Magna se consagran
en los artículos 11 al 40, estos derechos imponen al Estado una conducta de
abstención, por lo tanto, no exigen una reglamentación en las leyes y pueden ser
exigidos de manera directa aclarando que este no es el único instrumento
internacional que los consagrada que el derechos se encuentran previstos en la
declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, lo cual se
fundamenta en el reconocimiento del bloque de constitucionalidad.
Aunque la seguridad social es un derecho de segunda generación tal como lo
expresa los doctrinantes, Rocío Vásquez Fruto, Gabriel Ángel Ballena, que definen
la naturaleza jurídica de la seguridad social como una relación jurídica obligacional
de naturaleza pública o derecho prestación no tienen el carácter de ejercicio
inmediato, puesto que el Estado debe adoptar un plan y una serie de programas
que respondan a las necesidades de la población, ya que se trata de la correlación
de valores fundamentales expresos en la carta magna, en un sentido amplio que
involucra hacen parte de los derechos de segunda generación el derecho al
trabajo (artículo 17), el derecho a la huelga, la asistencia pública (artículo 19), la
función social de la propiedad privada (artículo 30), la enseñanza primaria
obligatoria (artículo 41), la libertad de asociación (artículo 44), la protección a la
familia (artículo 42), la protección y asistencia a la tercera edad (artículo 46), la
salud y el ambiente sano (artículo 49), el derecho a una vivienda digna (artículo
51) y la SEGURIDAD SOCIAL (artículo 48).
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El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social
como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, el cual será
prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, basado en los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Servicio que podrá ser
prestado por entidades públicas o privadas. Los recursos de las instituciones de la
seguridad social no podrán ser destinados ni utilizados para fines diferentes,
siendo deber del Estado establecer los medios para que los recursos de las
pensiones mantengan un poder adquisitivo constante.
“Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas,
de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para
que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante”. (CONSTITUCION POLITICA)
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Pero las nuevas concepciones en el Estado social de derecho elevan de rango
fundamental la constitucionalidad de la seguridad social concebido como un
derecho fundamental. Concepción que tiene una marcada influencia de la Ley
Fundamental de Bonn y de la Constitución Italiana de 1947, la Francesa de 1958 y
la española de 1978 (González, 2011).
Esta última consagra como una misión estatal la garantía de la libertad, la
propiedad individual, la igualdad o seguridad jurídica, sino la realización concreta
de estos valores y principios en armonía con lo que la doctrina alemana llamó
procura existencial, que no es otra cosa que la garantía del Estado de un mínimo
vital a sus asociados (Álvarez, 2014).
“El Estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino
que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido
material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son
categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación
recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro.
Así, no hay posibilidad de actualizar la libertad si su establecimiento y
garantías formales no van acompañadas de unas condiciones existenciales
mínimas que hagan posible su ejercicio real”. (GARCÍA PELAYO, 2000)
El artículo 366 de la Constitución Política de 1991 desarrolla este postulado al
consagrar como finalidad social del Estado el bienestar general y el mejoramiento
de la calidad de vida de la población, siendo un objetivo fundamental solucionar
las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua
potable, siendo una prioridad el gasto público social sobre cualquier otra
asignación.
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En cumplimiento por la Corte Constitucional a través de sus diferentes sentencias
y fallos le da una protección judicial a los postulados del Estado social de derecho,
en consecuencia la corte Constitucional estableció todo un marco de la relación
sobre la importancia sobre la efectividad de los derechos y garantías, los cuales se
encuentran expuestos en la sentencias 406 de 1992 y Sentencia T-595 de 2002,
dando paso de esta manera el principio de legalidad al de constitucionalidad,
principio que establece que las leyes serán las que permitan lograr la efectividad
de los derechos y garantías consagrados en la Constitución para que el
establecimiento de un orden justo sea una realidad.
Sobre este tema, la Corte Constitucional en Sentencia T-595 de 2002, Magistrado
Ponente, Jaime Araújo Rentería, afirmó que los derechos económicos, sociales y
culturales se encuentran interconectados con los demás derechos
constitucionales.
“… reconoce que el ámbito social del modelo de Estado consagrado, no
reside exclusivamente en los derechos económicos, sociales y culturales,
sino que yace en una interconexión entre éstos y los demás derechos
constitucionales”. (CORTE CONSTITUCIONAL. . Magistrado Ponente Citado
por: NARVAEZ BONETT, Eduardo. Régimen Pensional y Seguros Privados.
Bogotá, 2008. Págs. 640, 2008. Págs. 640)
Esta interconexión con los derechos fundamentales tiene una marcada
connotación con los valores y principios que se consagran en la Constitución.
Aunque la seguridad social tiene una naturaleza prestacional, la seguridad social
y el derecho a la pensión en determinadas circunstancias pueden adquirir el
carácter de derecho fundamental, porque están íntimamente relacionados con los
derechos a la vida, al trabajo y a la salud.
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“La Corte ha considerado que no obstante su naturaleza prestacional, el
derecho a la seguridad social y en especial a la pensión de invalidez, como
derivado de aquel, pueda asumir en determinadas circunstancias el carácter
de fundamental, dada su íntima relación con los derechos a la vida, al
trabajo y a la salud. El derecho a la seguridad social tiene su expreso
reconocimiento de manera genérica en el artículo 48 de la Constitución…”.
(CORTE CONSTITUCIONAL.SENTENCIA T-542 DE 1992)
Los derechos constitucionales no se expresan solamente en la Constitución, sino
también en su realización, dándole un significado amplio a la realización de los
valores y principios consagrados en ella.
“Los derechos constitucionales fundamentales se determinan no sólo por la
mención expresa que de ellos haga la Constitución, sino también por su
significación misma para la realización de los valores y principios
consagrados en ella y, además, por la conexión que tengan con otros
derechos fundamentales expresamente consagrados”. (CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia T-334 de 2011)
Estos derechos fundamentales se caracterizan porque el Estado tiene la
obligación de tutelarlos y porque son de obligatorio cumplimiento, ya que estos
derechos son inherentes a la dignidad de las personas dada su naturaleza
humana.
“En síntesis, los derechos fundamentales también denominados de primer
orden o de primera generación son los inherentes a la dignidad de la
persona humana, cuya consagración constitucional le otorga al individuo la
facultad de ejercerlos con carácter inmediato y al Estado la obligación de
tutelarlo, como acontece con el derecho a la vida, al espacio público, al libre
desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, etc.”. (Narvaez Bontt,
2008, pág. 425)
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Esta interconexión con los derechos fundamentales tiene una marcada
connotación con los valores y principios que se consagran en la Constitución.
Aunque la seguridad social tiene una naturaleza prestacional, la seguridad social y
el derecho a la pensión en determinadas circunstancias pueden adquirir el
carácter de derecho fundamental, porque están íntimamente relacionados con los
derechos a la vida, al trabajo y a la salud.
“En el Estado Social de Derecho el poder legislativo adquirió más
prominencia. Por un lado la aparición de más derechos y garantías
sociales y económicas generaron una evolución en sus funciones, es así
como con la aparición de la administración pública en el Estado Social,
sobrevino el control judicial a sus actos y con la aparición de instituciones
protectoras y garantes de los derechos fundamentales y la guarda de la
Constitución, apareció en control de constitucionalidad de las leyes”.
(REVISTA VIRTUAL COLOMBIA, 2014)
Los derechos constitucionales no se expresan solamente en la Constitución, sino
también en su realización, dándole un significado amplio a la realización de los
valores y principios consagrados en ella.
“ “Los derechos constitucionales fundamentales se determinan no sólo por
la mención expresa que de ellos haga la Constitución, sino también por su
significación misma para la realización de los valores y principios
consagrados en ella y, además, por la conexión que tengan con otros
derechos fundamentales expresamente consagrados”. (CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia T-334 de 2011)
Estos derechos fundamentales se caracterizan porque el Estado tiene la
obligación de tutelarlos y porque son de obligatorio cumplimiento, ya que estos
derechos son inherentes a la dignidad de las personas dada su naturaleza
humana.
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“En síntesis, los derechos fundamentales también denominados de primer
orden o de primera generación son los inherentes a la dignidad de la
persona humana, cuya consagración constitucional le otorga al individuo la
facultad de ejercerlos con carácter inmediato y al Estado la obligación de
tutelarlo, como acontece con el derecho a la vida, al espacio público, al libre
desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, etc.”. (NARVAEZ
BONETT, Régimen Pensional y Seguros Privados., 2008. Págs. 521, pág.
425).
Esta conexión de los derechos fundamentales de primera generación con los
derechos de segunda generación pero sin el carácter de fundamentales, generó
toda una serie de mecanismos en defensa de estos derechos, descansando en el
Estado social de derecho el control judicial y la protección de estos derechos a
través de sus diferentes instituciones que garanticen la salvaguarda y protección
de los derechos fundamentales y de la Constitución.
1.3. ANTECEDENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO
EXIGIBLE
1.3.1. Antecedentes De La Seguridad Social
La historia de las pensiones se remonta desde la época de Nerón, aunque ésta
era una figura que difería mucho al sistema pensional vigente, proporcionaba una
ayuda asistencial a los desprotegidos de aquella época. La ayuda era en especie
bien fuera alimentos, los cuales eran gratis o a precios muy bajos. Pero fue tan
solo en Alemania, en 1300, que se creó la Caja de Hermandad Minera, que tenía
como función proteger al trabajador de alguna eventualidad, esta caja se mantenía
con los aportes del dueño de la mina y del trabajador.
“En la biografía de Nerón escrita por Philipp Vandenberg, se hace referencia a un sistema asistencialista en la Roma Imperial y que consistía en un programa especial dirigido a los romanos que no tenían trabajo ni ingresos. En el primer siglo de la era cristiana “uno de cada cinco romanos, o sea, 250.000 personas vivían de la beneficiencia pública” y, ante la
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desocupación, recibían raciones de cereales a bajo precio o gratis. (VELASQUEZ FERNANDEZ, 2007)
De manera más concreta en lo que tiene que ver con la protección de las
contingencias presentadas en desarrollo de una actividad de trabajo, existía en la
Alemania del año 1300 una organización llamada la “Caja de Hermandad Minera”
por medio de la cual el dueño de la mina y el trabajador hacían unos aportes, con
el fin de proteger de ciertas eventualidades y de manera parcial al trabajador”
(Giacalone, 2014)
Pero la Seguridad Social tiene sus inicios con las asociaciones de ayuda mutua,
como fue la collegia romanos que era una asociación de artesanos, las guildas
religiosas o sociales. También se encuentran las asociaciones de mercaderes que
defendían y exigían ciertos derechos a los monarcas, por esta razón terminaban
agremiándose. En el siglo XIV las cofradías y hermandades ofrecían auxilios a
bajos precios por enfermedad, invalidez, vejez y muerte. En el siglo XVIII se da la
revolución industrial que trajo consigo grandes cambios, pero debido a la
explotación laboral a las que eran sometidas las personas en donde no existía
ninguna protección estatal frente a los trabajadores, los cuales eran sometidos a
jornadas muy extensas de trabajo (18 horas diarias) y explotados al máximo,
surge el marxismo y el socialismo como respuesta al capitalismo. (Giacalone,
2014)
El Estado liberal pasa a una nueva concepción de Estado benefactor, el cual se
caracteriza por ser solidario. Las teorías de Marx y Hegel son tenidas en cuenta y
empieza a surgir una corriente que exige el reconocimiento de garantías sociales a
los trabajadores.
“Con las teorías de Hegel y Marx a finales del siglo XIX se inició un desarrollo de políticas sociales como reacción a los postulados individualistas de moda en Europa. Por su parte, Bismarck emprendió en Alemania una serie de reformas de corte social que dieron paso a lo que hoy conocemos como Seguridad Social para contrarrestar el socialismo
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comunista; así pues, se implementaron los seguros de enfermedad, los de accidentes de trabajo y de invalidez y vejez”. (VELASQUEZ FERNANDEZ, 2007, pág. 265)
En el siglo XIX el Estado empieza a intervenir en la vida económica, reconociendo
el principio de solidaridad y el daño causado extracontractualmente
(responsabilidad extracontractual) como único fundamento del criterio de culpa en
la responsabilidad civil, teoría que partía del principio de que no existe
responsabilidad sin culpa, la cual fue formulada por el jurista francés Domat en el
siglo XVII.
“La concepción del Estado liberal hace tránsito al Estado benefactor o Estado providencia ante la demanda de seguridad y de protección de los ciudadanos y el fundamento espiritual e individualista de la falta o de la culpa se convierte en un marco muy estrecho para pretender indemnizar a las víctimas, se pasa de la ideología liberal a la solidarista, lo cual empieza cumplirse de forma paulatina. … la reparación de los daños se torna en una cuestión de orden público y por lo tanto, la solidaridad demanda que el empresario asuma las consecuencias dañinas del ejercicio de su actividad y se ven contrapuestos los elementos culpa y riesgo: la moral individualista y la moral solidarista”. (NARVAEZ BONETT, Régimen Pensional y Seguros Privados. )
El Estado, a raíz del reconocimiento del este principio de solidaridad, exigía al
empleador la reparación de los daños al trabajador. El empleador tendría que
asumir las consecuencias dañinas del ejercicio de su actividad, creándose una
doble moral: una individual y otra solidaria. Surge la teoría del riesgo como
respuesta a los accidentes de trabajo, la cual formulaba la responsabilidad por el
hecho, el empleador es quien debe indemnizar los daños que sufran los
trabajadores a su servicio, ya que quien se lucra de una actividad económica debe
indemnizar los daños que ocasione en ejercicio de la misma, conocido como
criterio del riesgo provecho. Paralelamente a esto, en Alemania, gracias a los
postulados de Bismarck se emprenden una serie de reformas sociales que fueron
el principio de lo que conocemos actualmente como seguridad social. De esta
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forma, surgen como medida de protección a favor de los asalariados los seguros
de enfermedad, accidentes de trabajo, invalidez y vejez.
En 1898, Francia había creado la primera legislación sobre accidentes de trabajo.
En 1919, se regula en Italia un sistema de previsión social y en Estados Unidos se
emplea por primera vez el término de “Seguridad Social” a principios del siglo XX.
Pero solamente hasta 1938 que aparece por primera vez en Nueva Zelanda un
Sistema de Seguridad Social bien constituido, incluyendo por primera vez el
término de protección a todos los individuos. (Nugent, 2013)
“En Francia se legisló sobre accidentes de trabajo en 1898. En Italia se reguló el sistema de previsión social en 1919, y en los Estados Unidos de Norteamérica se habló por primera vez del concepto de “Seguridad Social” a principios del siglo XX. Pero es en 1938 en Nueva Zelanda donde aparece el Sistema de Seguridad Social más completo, puesto que por primera vez se habló de protección para todos los individuos por igual”. (VELASQUEZ FERNANDEZ, 2007)
La Seguridad Social es un mecanismo de protección ante la adversidad que puede
tener una persona por diferentes razones. En otras palabras, la seguridad social
se refiere al bienestar general de las personas y a la contingencia que puede
afectar la capacidad productiva de las personas.
Estas contingencias están enfocadas en prevenir riesgos por enfermedad común,
maternidad, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, invalidez, vejez,
muerte y desempleo. Seguridad que se encuentra a cargo del Estado porque es
un servicio público y la cual hace parte de la dignidad de la persona.
“Los riegos propios de la Seguridad Social, en sentido estricto o restringido, consisten en: enfermedad común; maternidad; accidentes de trabajo; enfermedades profesionales; invalidez; vejez; muerte y desempleo. De tal forma, que se trata de un área propia de la actividad del Estado porque se está ante un servicio público y el cual toca ineludiblemente la dignidad de la persona humana”. (NARVAEZ BONETT, Régimen Pensional y Seguros Privados. , pág. 640)
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En Inglaterra, en 1941, durante la Segunda Guerra Mundial, el gobierno inglés
crea una comisión encargada de analizar el sistema de seguridad social con el fin
de redactar un proyecto de ley de seguridad social, a este proyecto se le dio el
nombre del Plan Beveridge el cual contenía una serie de recomendaciones que
incitaban a la creación de un sistema unificado de Seguridad Social nacional a la
par con la creación de un sistema de salud financiado por el Estado en el que se
incluyeran una serie de programas de prevención y salud ocupacional,
prestaciones sociales y asignación familiar (Nugent, 2013).
“Posteriormente, en 1941, durante la Segunda Guerra Mundial, la Cámara de los Comunes designa una comisión encargada de realizar un examen detallado de los sistemas de seguridad social, incluyendo las prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo, como también de redactar un proyecto de Seguros Sociales y que fue presidida por Willian Beveridge, catedrático de London School of Economics y de Oxford University y con conocimiento vasto en asuntos sociales. El estudio y las recomendaciones se conocen como el “Plan Beveridge· que se dio a conocer el 1 de diciembre de 1942 y cuyas principales recomendaciones fueron…”. (NARVAEZ BONETT, Régimen Pensional y Seguros Privados., 2008. Págs. 521, pág. 540)
Este informe se consideró como revolucionario en su época, pues no se limitaba
simplemente a describir una serie de problemas sociales, sino que articulaba
magistralmente una serie de postulados sociales. Pues el financiamiento del
sistema de seguridad social propuesto por Beveridge sería a través de los
impuestos y el ahorro individual de las personas, bien fuera a través de seguros
obligatorios o alguna modalidad diferente a la del ahorro.
El impacto del Plan Beveridge fue tal que se creó un movimiento político-social a
nivel internacional por parte de los países aliados, suscribiendo para ello la Carta
del Atlántico, la cual contenía una serie de acuerdos políticos y sociales del que
hacía parte la Seguridad Social como un compromiso de que existieran mejores
condiciones laborales, económicas y de seguridad social para los dos países.
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Posteriormente, los países aliados se reúnen en 1944 para dar lugar a la
Declaración de Filadelfia, como marco del Tratado de Versalles que puso fin a la
Segunda Guerra Mundial y en la que se celebraba al mismo tiempo la XXVI
reunión de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la cual estaba
conformada por empleadores, trabajadores y representantes de los gobiernos de
los Estados miembros.
“En 1941, Estados Unidos e Inglaterra suscriben la Carta del Atlántico en la cual Roosevelt y Churchill acuerdan los objetivos sociales y políticos que seguirían ante las circunstancias que vivían los dos países y allí Churchill, aparentemente por influencia de Beveridge, introdujo la mención de la seguridad social en dos puntos de la declaración y en uno de ellos manifestaron claramente su deseo…
Esta carta dio lugar a la Declaración de Filadelfia en 1944 durante la XXVI reunión de la OIT, que había surgido en el marco del Tratado de Versalles que puso término a la Segunda Guerra Mundial y como una organización intergubernamental conformada por los empleadores, trabajadores y representantes de los gobiernos de los Estados miembros y que ha cumplido una labor destacada en materia de Convenciones Internacionales en el ámbito laboral”. (NARVAEZ BONETT, Régimen Pensional y Seguros Privados. , pág. 581)
En 1948, en Bogotá, se realiza la IX Conferencia Internacional Americana en la
que se suscribe la Declaración Americana de los Derechos y Deberse del Hombre
y, la cual, reconoce en su artículo 16 el derecho que tiene toda persona a la
Seguridad Social para ser protegida contra la desocupación, la vejez y la
incapacidad que le impide obtener los medios de subsistencia por causas ajenas a
su voluntad. En ese mismo año, en París, se promulga la Declaración Universal de
los Derechos del Hombre, en el artículo 22 se reconoce la Seguridad Social como
un derecho al que tiene toda persona dada su naturaleza humana inherente a ella
para satisfacer sus derechos económicos, sociales y culturales, los cuales son
indispensables a su dignidad y libre desarrollo de su personalidad.
18
“Artículo 22. Toda persona como miembro de la Sociedad tiene derecho a la Seguridad Social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y de los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. (Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Artículo 22.)
Los fondos de pensiones hasta esa época eran por lo general más una modalidad
de ahorro programado por parte de los empleadores que un derecho adquirido por
los trabajadores. Estos fondos son considerados actualmente como un mecanismo
de acumulación y administración de recursos para financiar las pensiones.
En Colombia, por su parte, existía al principio una combinación de beneficios
asistenciales pero protegía solamente a los artesanos y a los militares,
reconociendo el Estado las pensiones a quienes se destacaron en la batalla
durante la época de la Independencia.
“En principio podemos hablar de una combinación de beneficios asistenciales con prácticas mutuales pero para artesanos y militares exclusivamente. El Estado reconoció por ejemplo pensiones de manera puntual y casuística durante la época de la Independencia a quienes se destacaran en batalla. Los primeros casos de Seguridad Social en el sector oficial se vieron reflejados en asistencia a militares y a personal civil oficial, de donde se desprendió el decreto de 1821 que otorgó una recompensa a las viudas y huérfanos de los caídos en la guerra”. (VELASQUEZ FERNANDEZ, 2007, pág. 265)
En 1821 se reconoce mediante decreto una compensación económica a las viudas
y huérfanos caídos en batalla. En 1823 se le reconoce una pensión vitalicia al
Libertador. En 1886 con la expedición de la Ley 50 se le otorga pensión a personal
civil oficial que tuviera veinte años de servicios cumplidos y presentara alguna
incapacidad para trabajar.
19
La Ley 29 de 1905 otorga una pensión oficial que equivalía al 50% del salario
devengado después de cumplidos los 30 años de servicio, tuviera más de 60
años de edad y no tuviera ningún medio de subsistencia. En 1915, con la Ley 57
del mismo año, se establece una protección que cubría los accidentes de trabajo y
en 1934 con la Ley 10 se crea un auxilio por enfermedad y accidentes de trabajo.
Gracias a la reforma constitucional de 1936 se reconoce la asistencia pública
como una función a cargo del Estado, servicio que se prestará para quienes
carecen de medios de subsistencia o de derecho para exigirla a otras personas.
Es así como nace, en 1942 la primera Caja de Previsión Social, financiada con los
aportes de la empresa y de los trabajadores, cubriendo cesantías, seguro de vida,
indemnizaciones e invalidez y muerte.
La Ley 90 de 1946 da paso a la creación de la Caja Nacional de Previsión Social,
conocida como CAJANAL y del Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS).
Se expide en 1948 el Código Sustantivo del Trabajo que regula las prestaciones
patronales. La Caja Nacional de Previsión Social cubría al sector oficial del orden
nacional, mientras que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales cubría las
empresas del sector privado que se encontraran ubicadas en los grandes
ciudades de los principales departamentos, pero en las zonas más apartadas no
tenían estos servicios ni podían acceder a ellos. (VELASQUEZ FERNANDEZ,
2007, pág. 321)
Posterior a esta ley se introducen gradualmente los objetivos de la seguridad
social, en 1949 se inicia la atención de las enfermedades no profesionales y de
maternidad. En 1965 con la expedición del Decreto 1825 se protegen los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Desde 1967 con el
Decreto 87 se protegen las pensiones de invalidez, vejez y muerte. Esta
protección era muy restringida, generando alta rotación laboral, ya que la
empresa debía tener un capital superior a $800.000 pesos y cierto número de
trabajadores. Pero solamente fue con la Ley 171 de 1961 que se le otorga a los
20
trabajadores los servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos y hospitalarios,
además el derecho a la pensión, tenían que cotizar el 5% de su pensión mensual.
La Ley 33 de 1973 permitió que las pensiones para las viudas adquirieran el
carácter de vitalicias. La Ley 4 de 1976 establece un reajuste automático de las
pensiones, una mesada adicional y el auxilio funerario. La Ley 71 de 1988
establece el reajuste de pensiones con base en el ajuste anual del salario mínimo,
pretendiendo integrar los servicios públicos y privados en un solo tiempo de
servicios, con el fin de eliminar los regímenes especiales.
El materialismo histórico del derecho a la seguridad social adquirió mayor
desarrollo hacia la segunda mitad del Siglo XX. A partir de ese momento, y de la
positiva evolución que ha tenido el concepto, emergió su reconocimiento a nivel
internacional como uno de los derechos humanos, de manera tal que la seguridad
social tiene cabida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El derecho a la seguridad social es visto como fundamental, sin embargo no
siempre fue así.
“Inicialmente, los derechos se clasificaron en razón a los procesos
históricos que les dieron origen en: (i) los llamados Derechos Civiles y
Políticos, que buscaban principalmente proteger al individuo en su
autonomía, estableciendo obligaciones negativas o de no hacer a los
Estados (no detener a una persona arbitrariamente), por dicho carácter
negativo se entendió que estos derechos eran totalmente justiciables y
exigibles, por ende, fundamentales. De otro lado, (ii) los denominados
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dentro de los cuales se
enmarca la seguridad social, que apuntaban a la protección de la sociedad
frente a ciertas necesidades y contingencias de la vida humana e imponían
a los Estados obligaciones positivas o de hacer (establecer la prestación del
servicio de salud para todos los habitantes), implicando estos, entre
muchas otras acciones, la asignación de partidas presupuestales para su
21
realización, condición que les situó como derechos prestacionales,
programáticos, no justiciables ni exigibles, en consecuencia no
fundamentales”. (CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-334 del 2011).
Es importante destacar que con la promulgación de la Constitución de 1991 se
realiza una reforma de fondo al sistema de seguridad social en Colombia,
incluyendo al sistema de pensiones. Pero esta serie de reformas no serían
solamente para Colombia, pues incluirían a todo el orbe mundial, ya que el
concepto de Estado benefactor cambiaría por la imposición de nuevas políticas
neoliberales.
La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho
constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la
lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos
los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” (CONSTITUCION
POLITICA artículo 48 ).
Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación
general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones:
“El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe
garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos
de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios
de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.
27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de
aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social -Convenio
Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio
Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)-
los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer,
con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a
partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales”
22
(…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9
del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados
Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones
de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores
que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no
haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización
exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra
ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra
fuente de ingresos”. (PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES)
En consecuencia el Sistema de Seguridad Social en nuestro país se fundamenta
en el principio constitucional de la universalidad (Art. 48 C. Pol.), el cual pretende
garantizar el acceso al mismo a todos los colombianos, independientemente de si
cuentan o no con vinculación laboral, razón por la cual, con el fin de garantizar la
estabilidad misma del sistema, es perfectamente válido definir un marco legal
cerrado que excluya la posibilidad de negociar colectivamente asuntos relativos al
Sistema General, específicamente en materia pensional.
En consecuencia la ley 100 creó el “sistema de seguridad social integral” como
desarrollo de la concepción constitucional de la seguridad social. Dicho sistema
quedó conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y
servicios sociales complementarios. No se incluyó en este sistema el régimen de
asignaciones familiares o subsidio familiar. En realidad, ese régimen forma parte
también de la seguridad social, aunque la ley 100 no lo haya expresado de ese
modo.
Además la protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la
seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el
derecho de las personas a la seguridad social.
23
Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
“Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a
la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la
cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos
de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana
de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a
la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de
cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9.
Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la
incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los
medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención
sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer:
Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad
social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a
vacaciones pagadas”; ( Declaración Universal de Derechos Humanos)
24
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le
proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su
voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”. (Declaración Americana de los Derechos de la Persona
artículo 16)
El artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de
la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de
muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”. ( Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos )
En consecuencia se entiende que la Seguridad Social es de carácter obligatorio y
todas las personas deben acceder a ella, cuando surge una relación laboral, ya
que tiene como finalidad la prestación del servicio y no el lucro, con el fin de
proteger los derechos de todas las personas, los cuales son el resultado de una
necesidad concreta que todo ser humano debe suplir: enfermedad, maternidad,
invalidez, vejez y muerte, pero esta se sostiene bajo uno principios, son tres a
saber: universalidad, solidaridad y equidad. Tal como lo ha expresado la corte en
los siguientes temimos;
“El derecho a la seguridad social tiene un fuerte contenido de obligaciones positivas que implantan la responsabilidad en cada Estado de realizar importantes erogaciones presupuestales con el fin de ponerlo en marcha y
25
promover, facilitar y extender su cobertura, “esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan” (CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-122 de 2010)
1.3.2. Principios de la Seguridad Social
La Corte Constitucional, anteriormente, no consideraba los derechos de segunda
generación como derechos fundamentales, pero actualmente gracias al devenir
histórico, al bloque de constitucionalidad y al criterio de conexidad los derechos
sociales, civiles y culturales son considerados como derechos fundamentales
siempre y cuando la vulneración de un derecho de segunda generación vulnere un
derecho de carácter fundamental y ponga en riesgo la vida de la persona, la cual
tiene derecho a vivir en condiciones dignas conforme a su naturaleza humana, que
le es inherente a ella y que nada ni nadie le puede negar o vulnerar. De esta
forma, la Corte Constitucional a través de su numerosa jurisprudencia ha dado
paso a reconocer la iusfundamentalidad, partiendo de el principio de universalidad
dependerá en buena medida de la capacidad financiera del sistema de seguridad
social de un país y, a su vez, dependerá de la solidez económica del país. Si la
solidez económica y capacidad financiera de la seguridad social no son los
suficientemente fuertes no habrá recursos económicos para financiar el sistema.
La sociedad es la que debe escoger los mecanismos para garantizar que todos los
ciudadanos se afilien.
La Corte precisó que los derechos de segunda generación encuentran su
fundamento en el derecho internacional de los derechos humanos, más
concretamente en los pactos internacionales que en materia de derechos
humanos haya aprobado y ratificado el gobierno nacional, protección que se
encuentra, por lo tanto, a cargo del Estado, ya que en ellos se resalta el carácter
26
fundamental de todos los derechos de segunda generación sin importar si son
políticos, civiles, sociales, económicos o culturales (CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-016 de 2007. )
El principio de solidaridad es considerado como el principio fundamental de la
seguridad social. Establece que el financiamiento de la seguridad social está a
cargo de aquellas personas que se encuentran económicamente activas, éstas
ayudan a la distribución de los recursos de acuerdo a las necesidades de la
población. El sistema de seguridad social a través de sus afiliados subsidia a la
población más pobre y vulnerable del país, bajo un esquema de reparto puro.
(NARVAEZ BONETT, Régimen Pensional y Seguros Privados., 2008. Págs. 521)
El Estado tiene el deber de garantizar la solidaridad mediante la participación,
control y dirección del mismo.Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
“la seguridad social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de
sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un
instrumento de cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz
social y la integración social” (Seguridad Social. Un nuevo Consenso. Conferencia
N° 89 de la OIT. 2002.)
El derecho a la pensión aparece como un derecho fundamental por conexidad.
Son derechos fundamentales por conexidad, aquellos que, si bien no hacen parte
del capítulo de los derechos fundamentales, adquieren esta condición, cuando su
vulneración afecta la vida o la posibilidad de subsistencia, de igual manera, el
derecho al reconocimiento de la pensión en conexidad con el mínimo vital. Ahora
el artículo 2 de la Ley 100 de 1993 establece como principios la eficiencia que es
la utilización de los recursos administrativos, técnicos y financieros a favor de la
sociedad de la mejor manera posible, con el fin de que los servicios sean
prEstados de forma adecuada, oportuna y eficiente, tal como lo expresado la corte
Constitucional en los siguientes términos:
27
“una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad
social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos
regímenes pensionales, que no solo hacía más difícil el manejo general de
esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para los
trabajadores”. (CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-177 del 1998)
La Ley 100 de 1993 establece en su artículo 8 que el sistema de seguridad social
en Colombia está conformado por el régimen de salud, riesgos profesionales,
servicios sociales complementarios y el régimen de pensiones, siendo el sistema
de seguridad salud integral el conjunto armónico de todas las entidades públicas y
privadas, normas y procedimientos que tiene a disposición toda persona para
gozar de una mejor calidad de vida acorde con su dignidad humana (artículo 1).
Por su parte, el artículo 9 de la Ley 100 de 1993 establece que los recursos de las
instituciones de seguridad social no podrán ser destinados para fines diferentes al
de ella.
El artículo 10 de la Ley 100 de 1993 establece que el sistema general de
pensiones tiene como objeto garantizar a la población, el amparo contra las
contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de las pensiones y las prestaciones sociales. Al igual que
progresivamente se irá ampliando la cobertura a la población que no puede
acceder o que no está cubierta al régimen de pensiones.
“El artículo 48 de la Constitución establece que este servicio estará sujeto a
los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, por lo cual es
indispensable que su prestación sea regulada mediante un proceso
legislativo. Así, la seguridad social en pensiones, en cuanto es un servicio
público, está sujeta a que el legislador regule lo atinente a su prestación.
¿Se desprende de esta hecho que sea un derecho de rango legal y no
fundamental? Al respecto la jurisprudencia ha aceptado que la necesidad
de regulación legal de un servicio público no implica que su prestación no
28
sea un verdadero derecho fundamental cuando aparece inescindiblemente
ligada a la efectividad del derecho a la vida en condiciones dignas o de otro
derecho fundamental”. (CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-967 del
2003)
En este aparte, hay que hacer especial atención pues el sistema de pensiones
hace parte de la seguridad social, ya que a través de este régimen se proveen los
medios económicos a los beneficiarios de las pensiones que les permitirá llevar
una vida digna, estando en completa armonía con el artículo 48 de la Constitución
Política que refiere la seguridad social como un derecho a cargo del Estado para
el pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones legales (artículo 53,
Constitución Política). Ya que todas las personas tienen igual derecho a todos los
beneficios que establece el sistema de seguridad social sin importar su capacidad
de pago y condición económica, social, sexual y física. (Antioquia)
El ámbito de aplicación del régimen pensional, según el artículo 11 de la Ley 100
de 1993, es territorial. Ámbito que conserva, según este artículo, todos los
derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos
conforme a las normas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de
trabajo para quienes hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o
estén pensionados bien sea por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o
sobrevivientes en general.
El artículo 12 establece que el Sistema General de Pensiones está compuesto por
dos regímenes solidarios que son el Régimen solidario de prima media con
prestación definida administrado por el seguros social y el Régimen de ahorro
individual con solidaridad administrado por los Fondos de Pensiones.
29
En el Régimen de Prima Media los afiliados o beneficiarios obtienen una pensión
previamente definida, bien sea por vejez, invalidez, sobreviviente o indemnización.
Se aplica a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez,
vejez y muerte que están a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Mientras que
en el Régimen de Ahorro Individual los afiliados tienen derecho a una pensión de
vejez si el capital acumulado en la cuenta individual de ahorros le permita obtener
una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
1.3.3. La Seguridad Social Como Derecho Irrenunciable
El principio de irrenunciabilidad de los derechos rige también en el derecho
laboral, por lo cual su análisis desde esa perspectiva resulta útil para la seguridad
social. En el derecho laboral se establece que los derechos que señala la ley “son
de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas
conceden son irrenunciables” CST, art. 14. La irrenunciabilidad de los derechos se
deriva, entonces, de la noción de orden público laboral, se asume que la sociedad
está interesada en que los derechos se respeten y reconozcan, de modo que no le
es licito a su titular renunciar a ellos, por constituirse un mínimo de derechos y
garantías para el sujeto.
La corte constitucional ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a
la seguridad social en pensiones, especialmente respecto de la pensión de
invalidez por su relación con la garantía de la dignidad humana; dijo al respecto la
Corte:
“El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una
30
categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.” (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-658 de 2008)
La jurisprudencia de la Corte ha indicado respecto de los efectos jurídicos del
vínculo matrimonial y la unión marital de hecho, que si bien, ambos son medios
para constituir una familia, el tratamiento jurídico otorgado por la ley a la primera
no puede ser trasladado a la segunda figura, en tanto que cada una de ellas,
cuenta con una legislación particular y una condiciones que la caracterizan, es así
como en la sentencia C-1035 de 2008, se indicó lo siguiente:
“Específicamente, la Corte ha sostenido que, de acuerdo a los artículos 5 y
42 de la Constitución, la igualdad que propugna la Carta entre las uniones
familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos
jurídicos, abarca no sólo al núcleo familiar como tal, sino también a cada
uno de los miembros que lo componen, puesto que estas disposiciones
guardan íntima relación con el artículo 13 superior, que prescribe: "Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua religión, opinión política o filosófica
(...)” (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1035 del 2008)
31
CAPITULO 2
CRITERIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PROPORCIONAL
CUANDO EXISTE COMPAÑERA PERMANENTE Y CONYUGUE A PARTIR DE
LA CONSTITUCIÓN DE 1991
2. Criterios De La Pensión De Sobrevivientes Proporcional Cuando Existe
Compañera Permanente Y Conyugue A Partir De La Constitución De 1991
El derecho a la pensión sustitutiva se presenta ante la muerte de quien fue
pensionado por vejez que genera la subrogación de los miembros del grupo
familiar en el pago de la prestación económica que éste venía recibiendo.
Constituye así un derecho de contenido fundamental en cuanto garantiza es el
soporte para satisfacer el mínimo vital de las personas que dependían del
causante, este principio se convalidad desde la irrenunciabilidad, aplicado tanto al
derecho laboral como al de la seguridad social ya que para la seguridad social,
este principio resulta de importancia, cuando las instituciones del sistema tienden
a imponer criterios sobre los derechos, de esta manera la pensión de
sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual
persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece,
frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte, esto significa
que no puede existir un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de
quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como
tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él (CORTE
CONSTITUCIONAl, Sentencia C-336 de 2014).
32
Dicha finalidad ha sido reconocida por la sentencia C-1176 de 2001 en la que se
expresó:
“Para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de
legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a
los demás miembros del grupo familiar. También busca favorecer
económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho
que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de
continuidad”. (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1176 de 2001)
De aquí que la irrenunciabilidad de los derechos es, en consecuencia, el
argumento constitucional para rechazar la validez de todo convenio o regla
unilateral que desconozca los derechos establecidos en la norma que regula la
seguridad social y de manera especial la relación del sistema general de
seguridad social en pensiones previó el cubrimiento del riesgo por muerte para las
personas cercanas al causante afectadas por el hecho de su deceso. Dicho
concepto ha sido abordado ampliamente en varias oportunidades por este Tribunal
Constitucional, sintetizando lo anterior en la sentencia C-896 de 2006 así:
(…) la pensión de sobrevivientes es una prestación que el Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones reconoce a los miembros del grupo
familiar más próximos al pensionado o afiliado que fallece –los indicados en
los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993-, con el fin de garantizarles al
menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban
en vida del causante y salvaguardarlos así de la completa desprotección y
de la posible miseria. En este orden de ideas, su reconocimiento se
fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del
principio de solidaridad. Además, según reiterada jurisprudencia de esta
Corte, puede llegar a adquirir rango fundamental cuando sus beneficiarios
son personas en Estado de debilidad manifiesta. (CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia C-896 de 2006 )
El derecho a la pensión sustitutiva del cónyuge o compañero (a) supérstite se
encuentra previsto en la Ley 100 de 1993 en su artículo 47, modificado por el
artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Este artículo enuncia:
33
ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre
y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos
de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se
pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia
pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal
a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera
permanente, con sociedad anterior conyugal nodisuelta y derecho a percibir parte
de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión
se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del
fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la
esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la
unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero
permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un
porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando
haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad
conyugal vigente; (…).
ARTÍCULO 74. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o
supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del
causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de
sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o
compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida
marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no
menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;
34
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre
y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos
de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se
pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En
este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión,
con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente,
con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión
de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá
entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de
convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del
causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la
beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la
Los requisitos para que el cónyuge o compañero(a) permanente accedan a la
pensión de sobreviviente son el “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el
causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5)
años continuos con anterioridad a su muerte.
La intención de esta condición es la de beneficiar a las personas más cercanas,
que compartían con el causante su vida, ya que la pensión sustitutiva busca
impedir que quien haya convivido de manera permanente, responsable y efectiva y
haya prestado apoyo a su pareja al momento de su muerte, ya que el artículo 13
de la Ley 797 de 2003 en lo que respecta a la modificación introducida por esta
norma al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, señaló que los requisitos
de índole personal o temporal para acceder a la pensión sustitutiva.
35
La pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de
ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o
pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con
su muerte. Dicha finalidad ha sido reconocida por la sentencia C-1176 de 2001 en
la que se expresó:
“Para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar. También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad” (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1176 de 2001 )
De igual manera las consideraciones centrales de la sentencia C-336 de 2014,
edifica su razonamiento en cuatro premisas:
(i) la unión marital de hecho no es igual al vínculo contractual del
matrimonio;
(ii) en el caso de las parejas unidas por el contrato matrimonial, la
separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y el
apoyo mutuos, pero no los de la sociedad patrimonial de los
cónyuges;
(iii) (iii) el legislador, al desarrollar el derecho de seguridad social en
pensiones puede definir los beneficiarios y,
(iv) (iv) al adoptar la medida cuestionada, “ponderó los criterios de la
sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia
efectiva consolidada con antelación al inicio de la unión marital de
hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión”.
(CORTE CONSTITUCIONAl, Sentencia C-336 de 2014)
36
El fundamento del derecho a la pensión tiene aspectos de carácter social,
psicológico y económico. Social, porque parte del grupo familiar depende en
muchas ocasiones de la posibilidad de esa pensión para la satisfacción de sus
necesidades básicas y para acceder a otros derechos como la educación, por
ejemplo, psicológico, porque la tercera edad, periodo etario en el cual suele tener
lugar la posibilidad de reclamar este derecho, conlleva una serie de
particularidades, que hacen merecedora a esta población de derechos específicos
consagrados en la Constitución Política. La Corte específicamente sobre las
modificaciones introducidas a la pensión de sobrevivientes con la Ley 797 de
37
2003, en la sentencia C-1094 de 2003, reiteró la potestad para regular el derecho
a la seguridad social en pensiones, concluyendo que:
“Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la
República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones
que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos
inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la
duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito
de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social la
Corte específicamente sobre las modificaciones introducidas a la pensión
de sobrevivientes con la Ley 797 de 2003”. (CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-1094 de 2003)
En la sentencia C-1094 de 2003, reiteró la potestad del Legislador para regular el
derecho a la seguridad social en pensiones, concluyendo que:
“el desarrollo de la pensión de sobrevivientes es asignada, en las
condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y
hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a
la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito
dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la
seguridad social” (CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1094 de 2003)
En el caso de convivencia simultánea, la Corte puntualizó en la sentencia C-1035
de 2008 que no se trata de cualquier relación, sino que para determinar al
beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ésta debe reunir las siguientes
condiciones:
(…) convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de
estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la
convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o
compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del
causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales,
incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido
38
tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones
en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva
(no simultánea), situación que tiene su regulación especial”. (CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1035 del 2008)
39
CAPITULO 3
IMPACTO QUE GENERA LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
PROPORCIONAL CUANDO EXISTE COMPAÑERA PERMANENTE,
CONYUGUE, SU ENFOQUE Y SU RECONOCIMIENTO TEMPORAL Y
PROPORCIONAL
3. La Pensión De Sobrevivientes Proporcional Cuando Existe Compañera
Permanente Y Conyugue Enfoque Diferencial
El reconocimiento de la cuota, parte del reconocimiento para la compañera
permanente que haya convivido durante los últimos cinco años con el causante
separado de hecho, pero con sociedad conyugal vigente ha sido un tema de
debate constante en la contexto de la seguridad social ha sido una constante de
duartes jurídicos ya que encarnan intereses trascendentales de tipo económico en
donde el mínimo vital es un constante.
En consecuencia para el concepto de la relatoría de vía jurisprudencial se parte
del presupuesto de que los efectos jurídicos de la unión marital del hecho son
diferentes a los del matrimonio, por ende son instituciones jurídicas diferentes, ya
que ha sostenido por la corte, pero también expresa que en relación a la igualdad
del a compañera permanente esta tiene unas condiciones no equiparables sobre
criterio de igualdad
Máxime cuando se entiende de que la separación de hecho suspende los efectos
de la convivencia y apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial
conformada entre los cónyuges, lo cual genera de plano una ventaja de prelación,
en cuanto a la compañera permanente, desconociendo el principio de
proporcionalidad como un hecho justo. (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-
1035 del 2008)
40
Ya que cuando el monto de la mesada pensional del salario mínimo se otorga en
proporción al tiempo de convivencia entre cónyuge con separación de hecho sin
disolución de la sociedad conyugal y la compañera permanente en el caso en que
la compañera permanente ha convivido menos tiempo con el causante. (CORTE
CONSTITUCIONAl, Sentencia C-336 de 2014)
Entendiendo que la separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y
apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial conformada entre los
cónyuges, pero con la separación de hecho sin disolver la sociedad conyugal
hacer parte integrante en este beneficio, siendo un problema porque desprotege a
la compañera permanente frente a su Estado de necesidad por la pérdida de su
compañero, lo complejo radica en el tratamiento desigual otorgado por el
legislador en el evento de no existir convivencia simultánea, al matrimonio sin
disolución y liquidación de sociedad conyugal pero con separación de hecho con
la unión marital de hecho, para efectos de constituirse como beneficiario de la
pensión de sobrevivientes, prevista en el inciso final del literal b) del artículo 13 de
la Ley 797 de 2003.
Entendiendo de que la violación del derecho de igualdad, de plano es claramente
avizorable en cuanto que en la asignación de la pensión de sobrevivientes a la
compañera permanente desde una relación asimétrica desproporcionada del
cónyuge, frente al derecho de la compañera permanente, esta situación trasgrede
el derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Ya que en el caso de la convivencia
no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal
vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad
patrimonial existente entre los consortes y la convivencia frente a la unión marital
de hecho con la compañera permanente, máxime cuando se conserva un vínculo
matrimonial vigente frente a la unión marital de hecho esta prestación económica
se otorgara en proporción al tiempo de convivencia entre ambas
41
derechohabientes, siendo la proporcionalidad al tiempo de convivencia” la razón
mediante la cual se desmejora notablemente el monto mensual de pensión a la
compañera permanente, esta situación se traduce en un trato legal discriminatorio
se fundamenta exclusivamente en la prevalencia del vínculo matrimonial,
desconociendo flagrantemente la finalidad material de la norma en cuanto a la
exigencia de convivencia dentro de los últimos cinco años de vida, de la decisión
libre y soberana de constituir sin formalismos rituales o legales una familia,
cuando el compañero, en muchas oportunidades fue rechazado e ignorado y
desechado por su antigua pareja máxime cuando a la compañera permanente le
toco auxiliar y responsabilizase del cuidado y apoyo a la pareja antes de fallecer
para que después se le desconozca el reconocimiento de derechos.
Ahora facultar al cónyuge, separado de cuerpos y sin convivencia simultánea, para
reclamar una cuota parte de la pensión de sobrevivientes que le corresponde al
compañero permanente, en esencia vulnera el derecho a la igualdad al otorgar
privilegios legales injustificados sobre el derecho pensional de la persona que
durante los últimos cinco años previos al fallecimiento estuvo haciendo vida marital
efectiva con el causante, por el simple hecho de no haber disuelto la sociedad
conyugal, también es avizorable de que se produce un trato diferencial
injustificado en contra del compañero permanente que convivió por cinco o más
años con el causante, pero que no fue su pareja durante los últimos cinco años de
su vida. (CORTE CONSTITUCIONAl, Sentencia C-336 de 2014)
El hecho injusto se configura en el inciso 3º del literal b del artículo 13 de la Ley
797 de 2003 prevé una regla que protege los intereses pensionales de las
personas unidas por el vínculo contractual de matrimonio que, a pesar de haberse
separado de hecho, mantienen formalmente el vínculo con el causante, aun
cuando este último haya convivido por más de cinco años en unión libre con otra
persona.
42
En la sentencia C-1094 de 2003, se procede a descartar la ocurrencia de éste
fenómeno procesal. En la citada providencia se demandó la constitucionalidad de
los artículos 11, 12, 13, 18 y 19 de la Ley 797 de 2003. La Corte constitucional
concluyó que las normas acusadas eran constitucionales, en tanto que la
distinción legal entre las beneficiarias menores de 30 años y que no procrearon
hijos frente aquellas que sí, se encontraba ajustada al margen de configuración del
derecho a la seguridad social, y en todo caso se trata de individuos en diferentes
condiciones de igualdad, al respecto este Tribunal en sus consideración expresó lo
siguiente:
(…) la Corte encuentra razonable la distinción que, en ejercicio de su amplia
libertad de configuración, el legislador ha hecho del cónyuge o compañera o
compañero permanente supérstite en razón de la edad o de la procreación
de hijos con el causante. Tanto es que los menores de 30 años, sin hijos con
el causante, no se ven desprotegidos por el sistema general de pensiones.
Lo que se les exige es que dada su juventud y ante la no procreación de
hijos con el causante, que genere obligaciones a más largo plazo, asuma
una actitud acorde con el principio de solidaridad de la seguridad social y se
afilie al sistema. La ley le garantiza una pensión de sobrevivientes hasta por
20 años, que esta Corporación estima suficiente y razonable para efectuar
las cotizaciones respectivas y obtener el reconocimiento de su pensión.
(CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1094 de 2003)
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del
fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán
la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente
la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero
permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en
un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando
haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existe la sociedad
43
conyugal vigente. En un contexto practico lo que se fundamenta es la discrimina al
compañero permanente que convivió los últimos años con el causante, al
conferirle parte de su derecho pensional al cónyuge que hace al menos cinco
años no convivía con él.
El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100
de 1993, enunciando: (i) a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y (ii)
las condiciones que deben acreditar en cada caso para acceder a la prestación
económica, desde el entendido de las diferencias entre la sociedad conyugal y la
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes fueron discutidas en la
sentencia C-239 de 1994 en la cual se expresó que:
“Las diferencias en cuanto al trámite procesal de la liquidación judicial de
uno y otro tipo de sociedad, están determinadas por su diferente naturaleza.
Y no implican discriminación contraria a la igualdad consagrada por la
Constitución, porque el concepto de igualdad debe entenderse no en forma
absoluta, sino relativa, de aquí la diferente regulación en lo que se refiere a
la sociedad conyugal y a la sociedad patrimonial entre compañeros
permanentes, obedece a las diferencias entre las dos instituciones. Ya la
Corte Constitucional ha reconocido, en la citada sentencia 239/94, que "es
erróneo sostener... que la Constitución consagre la absoluta igualdad entre
el matrimonio y la unión libre, o unión marital de hecho, como la denomina
la ley 54 de 1990." Por eso, las diferencias consagradas en la ley 54 son
lógicas y no contrarían el principio de igualdad”. (CORTE
CONSTITUCIONAL Sentencia C-239 de 1994 )
Ahora en la sentencia C-1035 de 2008, se indicó lo siguiente:
“como lo ha explicado la Corte en varias ocasiones, “sostener que entre los
compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los
esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a
pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del
Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones
que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una
unión libre.” Por todo lo anterior, el juicio de igualdad deberá tener en
cuenta las particularidades de la norma o situación fáctica sometida a
44
consideración, a fin de constatar si existe discriminación entre cónyuges y
compañeros permanentes, pero sin soslayar las diferencias existentes entre
el matrimonio y la unión marital de hecho”.
En la sentencia C-278 de 2014 la corte argumento en lo relativo a la composición
de haber de la sociedad conyugal, en consecuenci en palabras de la corte:
“La Constitución no establece la obligación de dar un tratamiento igual a
estas dos instituciones ni a los efectos patrimoniales de las mismas. Por el
contrario, faculta ampliamente al Legislador para regular la materia. También
la jurisprudencia ha reconocido que, si bien la familia, debe recibir la misma
protección independientemente del modo como se constituya, ello no implica
que el matrimonio y la unión marital de hecho deban equipararse en todos
los aspectos.” (CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-278 de 2014 )
El derecho a la igualdad exige el mismo trato para los sujetos que se encuentran
cobijados bajo una misma hipótesis y, una distinta regulación para aquellos que
presenten características desiguales, bien sea por las circunstancias específicas
que los afectan, o por las condiciones en medio de las cuales se desenvuelven,
pues unas y otras hacen necesario que el Estado busque un equilibrio efectivo,
que en últimas no es cosa que la materialización de la justicia, tal y como se
expresó en la sentencia C-1047 de 2001, así:
“El derecho a la igualdad frente a la ley, impone al legislador otorgar el
mismo tratamiento a todas las personas que están en el mismo supuesto de
hecho que él pretende regular. Por lo tanto, para establecer si una
disposición legal concreta es discriminatoria, el primer presupuesto lógico
que el juez constitucional debe verificar es que tal disposición realmente
otorgue un trato diferente a personas colocadas en la misma situación de
hecho. Si ello efectivamente ocurre, entonces debe examinar si ese
tratamiento desigual persigue alguna finalidad constitucionalmente
importante que lo justifique, comprobado lo cual debe establecerse si la
limitación al derecho a la igualdad era adecuada para alcanzar tal finalidad.
Además, para que dicha restricción sea conforme con la Constitución, se
requiere que sea ponderada o proporcional stricto sensu. “Este paso del
juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva
45
constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los
beneficios que la disposición genera”. (CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-1047 de 2001)
La justificación adoptada la corte constitucional se basa en que, el matrimonio y la
unión marital de hecho son distintos y, segundo, en que el Legislador ponderó la
convivencia frente a la existencia de un vínculo formal vigente a pesar de la
situación de separación de hecho para conceder parte del derecho al cónyuge
separado, pero no todo lo jurídico es justo, este es el caso preciso en donde, la
convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del
causante entre un cónyuge y una permanente, la beneficiaria o el beneficiario de
la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo dado el caso.
Pero si no existe una convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión
conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero
permanente podrá reclamar una cuota en un porcentaje proporcional al tiempo
convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco
años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá al
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente, de aquí resulta
fundamental realizar un análisis de la legislación, para determinar los vacíos, los
errores, y los avances en este tema específico, con el propósito de conocer en que
partes es vulnerable de violación el derecho a la pensión, cuando se cuenta con
una compañera y un matrimonio no disuelto.
46
4. CONCLUSIONES
La corte Constitucional ha desarrollado jurisprudencia donde reconoce los
efectos jurídicos de la unión marital del hecho, pero no los equipara a los
del matrimonio, por ende, estas formas de interrelación son instituciones
jurídicas disímiles y no necesariamente equiparables.
Por su parte, la separación de hecho suspende los efectos de la
convivencia y apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial
conformada entre los cónyuges. Por lo cual, no nace a la vida jurídica la
sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, cuando uno
de éstos mantiene en vigor la sociedad patrimonial del matrimonio, pues
prima la institución de la familia, por ser esta la matriz fundamental del
tejido social.
En desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular
lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En ese
orden de ideas, en el caso de la convivencia no simultánea entre el
cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el
último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad
patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida
con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación
de una cuota parte de la pensión.
47
La violación del derecho de igualdad, de plano es claramente avizorable en
cuanto la asignación de la pensión de sobrevivientes al cónyuge formal o
real, por encima del acompañante de hecho, sin importar el tiempo de
duración de la unión material de hecho u otro aspecto que pretenda
justificar el equiparación en derechos entre los pretendientes de la pensión
de sobrevivientes. Esta situación trasgrede el derecho a la seguridad social
en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión
de sobrevivientes. Ya que en el caso de la convivencia no simultánea entre
el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el
último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad
patrimonial existente entre los consortes y la convivencia frente a la unión
marital de hecho con la compañera permanente, máxime cuando se
conserva un vínculo matrimonial vigente frente a la unión marital de hecho.
Se desconoce el aspecto proporcional al tiempo de convivencia entre
ambas derechohabientes, siendo la proporcionalidad al tiempo de
convivencia” la razón mediante la cual se desmejora notablemente el
monto mensual de pensión a la compañera permanente, esta situación se
traduce en un trato legal discriminatorio se fundamenta exclusivamente en
la prevalencia del vínculo matrimonial, desconociendo flagrantemente la
finalidad material de la norma en cuanto a la exigencia de convivencia
dentro de los últimos cinco años de vida, de la decisión libre y soberana de
constituir sin formalismos rituales o legales una familia, cuando el
compañero, en muchas oportunidades fue rechazado e ignorado y
desechado por su antigua pareja, máxime cuando a la compañera
permanente le toco auxiliar y responsabilizase del cuidado y apoyo a la
pareja antes de fallecer, para que posteriormente se desconozca el
reconocimiento de derechos.
48
Facultar al cónyuge, separado de cuerpos y sin convivencia simultánea,
para reclamar una cuota, parte de la pensión de sobrevivientes que le
corresponde al compañero permanente, en esencia, vulnera el derecho a la
igualdad al otorgar privilegios legales injustificados sobre el derecho
pensional de la persona que durante los últimos cinco años previos al
fallecimiento estuvo haciendo vida marital efectiva con el causante, por el
simple hecho de no haber disuelto la sociedad conyugal, también es
avizorable de que se produce un trato diferencial injustificado en contra del
compañero permanente que convivió por cinco o más años con el causante,
pero que no fue su pareja durante los últimos cinco años de su vida.
El hecho injusto se configura en el inciso 3º del literal b del artículo 13 de la
Ley 797 de 2003, que prevé una regla que protege los intereses
pensionales de las personas unidas por el vínculo contractual de
matrimonio que, a pesar de haberse separado de hecho, mantienen
formalmente el vínculo con el causante, aun cuando este último haya
convivido por más de cinco años en unión libre con otra persona.
49
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Editora. Segunda Edición. Medellín, Págs. 265.
52
DESARROLLO SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1047 de 2001 ( M.P. Margo Gerardo
Monroy Cabra).
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1094 de 2003.
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1094 de 2003.
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1094 de 2003 ( Magistrado Ponente: Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO).
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-177 del 1998, M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-239 de 1994 (Magistrado Ponente: Dr.
JORGE ARANGO MEJIA.).
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-278 de 2014 (Magistrado Ponente: Dr.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.).
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-967 del 2003 ( DR. MARCO GERARDO
MONROY CABRA).
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-122 de 2010 (M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto.).
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-334 de 2011.
53
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-334 del 2011 (Nilson Pinilla Pinilla.).
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-921 del 2011.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1035 del 2008 (M.P. JAIME CORDOVA
TRIVIÑO).
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1176 de 2001 ( Magistrado Ponente: Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA).
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1176 de 2001 (Magistrado Ponente: Dr.
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA).
CORTE CONSTITUCIONAl, Sentencia C-336 de 2014 (Magistrado Ponente: Dr.
Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.).
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-896 de 2006 (Magistrado Ponente: Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA).
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-658 de 2008 (Dr. Humberto Antonio
Sierra Porto).
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-016 de 2007. , Magistrado Ponente: Dr.
Humberto Antonio Sierra Porto.
CORTE CONSTITUCIONAL.SENTENCIA T-542 DE 1992, Magistrado Ponente:
Dr. Alejandro Martínez Caballero..
![Violacion - Mexico[1]](https://static.fdocuments.ec/doc/165x107/577ce1001a28ab9e78b49383/violacion-mexico1.jpg)
