VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS TRABAJADORES Y …...EMPRESARIAL DE VIGILANCIA Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD...

RTSS CEF nuacutem 399 (junio 2016) ndash Paacutegs 37-68 37

VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS TRABAJADORES Y DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL CONTEXTO

DE LAS NUEVAS TECNOLOGIacuteAS

Francisca Mordf Ferrando GarciacuteaProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Murcia

Extracto

El presente trabajo analiza la compatibilidad del control de la actividad laboral que se desarrolla con medios informaacuteticos o de comunicacioacuten institucional propiedad de la empresa con el derecho a la intimidad en sus diferentes manifestaciones seguacuten la interpretacioacuten dada por la reciente doctrina constitucional y judicial asiacute como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Desde la misma perspectiva se analizan los liacutemites a la aplicacioacuten de los medios tecnoloacutegicos en la vigilancia del desempentildeo laboral e incluso de la actividad extralaboralAsimismo se plantea la relevancia de la informacioacuten obtenida a traveacutes de estas tecnologiacuteas como medio de prueba en el proceso laboral a efectos normalmente de sustentar la imputacioacuten de comportamientos objeto de sancioacuten disciplinaria

Palabras claves control empresarial intimidad nuevas tecnologiacuteas redes sociales y medios de prueba

Fecha de entrada 14-04-2016 Fecha de aceptacioacuten 30-05-2016

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Todos los derechos reservados Cualquier forma de reproduccioacuten distribucioacuten comunicacioacuten puacuteblica o transformacioacuten de esta obra solo puede ser realizada con la autorizacioacuten del Centro de Estudios Financieros CEF salvo excepcioacuten prevista por la ley Diriacutejase a CEDRO (Centro Espantildeol de Derechos Reprograacuteficos wwwcedroorg) si necesita fotocopiar o escanear alguacuten fragmento de esta obra (wwwconlicenciacom 91 702 19 70 93 272 04 47)

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EMPLOYEES SURVEILLANCE AND MONITORING AND RIGHT TO PRIVACY WITHIN THE CONTEXT

OF NEW TECHNOLOGIES

Francisca Mordf Ferrando Garciacutea

Abstract

This paper analyzes the compatibility of control of work developed using computerized or com-munication means owned by the company with the right to privacy in its various manifestations as interpreted by the recent constitutional and judicial doctrine as well as the European Court of Human Rights From the same perspective this work deals with the limits on technological surveillance with regard to job performance and even activity outside workThe study also raises the relevance of the information obtained through these technologies as evidence in labor proceedings in order to support disciplinary measures

Keywords entrepreneur control privacy new technologies social networks and evidence

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Vigilancia y control de los trabajadores y derecho a la intimidad en el contexto de las nuevas tecnologiacuteasF Mordf Ferrando Garciacutea

1 Introduccioacuten

11 Consideraciones iniciales Importancia de las nuevas tecnologiacuteas en el desarrollo y control de la actividad laboral

12 El derecho a la intimidad como liacutemite a la facultad empresarial de vigilancia y control de la actividad laboral

121 Proporcionalidad de la medida 122 Aacutembito objetivo de la facultad de control empresarial Actividad laboral o

extralaboral con trascendencia directa en las obligaciones laborales 123 Informacioacuten previa respecto de los medios de control

2 El uso de medios tecnoloacutegicos en el control de la actividad laboral

21 Videovigilancia y grabaciones de sonido 22 Geolocalizacioacuten mediante GPS 23 Registro de huellas dactilares 24 Vigilancia por detectives privados

3 El control del uso de medios informaacuteticos de titularidad empresarial

31 Tolerancia empresarial y liacutemites al control empresarial 32 Particular referencia al control del correo electroacutenico y la mensajeriacutea 33 Valoryeficaciadelapruebabasadaenelcorreoelectroacutenicoylamensajeriacutea

4 Lainformacioacutenreflejadaenlasredessocialescomobasedelejerciciodelpoderdisciplinario

41 La red social delatora 42 El valor probatorio de la informacioacuten obtenida en redes sociales

421 Obtencioacuten liacutecita de la informacioacuten vertida en redes sociales por parte de la empresa

422 Fiabilidad precisioacuten temporal y autoriacutea de la informacioacuten

5 Incidenciadelailicituddelapruebaenlacalificacioacutendelasancioacuten

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1 INTRODUCCIOacuteN

11 CONSIDERACIONES INICIALES IMPORTANCIA DE LAS NUEVAS TECNOLOGIacuteAS EN EL DESARROLLO Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD LABORAL

El desarrollo de la tecnologiacutea afecta profundamente a los procesos de trabajo y al modo en que se desarrollan las comunicaciones en el seno de la empresa En la uacuteltima deacutecada el correo electroacutenico ha superado al correo postal y se recurre tanto o maacutes al WhatsApp que a las llamadas telefoacutenicas Por otra parte junto a la comunicacioacuten personal e individual se han introducido otras formas de comunicacioacuten dirigidas a un grupo amplio de destinatarios a traveacutes de las denominadas redes sociales Las personas comparten informacioacuten y opiniones a traveacutes de Facebook Twitter WhatsApp Messenger o Instagram con amigos conocidos y compantildeeros de trabajo informa-cioacuten que finalmente se extiende a los amigos de todos ellos Tambieacuten en el aacutembito empresarial se utilizan estos medios para realizar gestiones relacionadas con la publicidad anuncios circulares buzoacuten de sugerencias correo institucional etc destinando parte de los recursos al establecimien-to mantenimiento y actualizacioacuten de nuevas tecnologiacuteas de comunicacioacuten Ahora bien la propia aplicacioacuten de estos medios en el desarrollo de la prestacioacuten laboral plantea a menudo la necesidad de delimitar queacute se entiende por uso correcto de los mismos y hasta queacute punto puede el empresario controlar las comunicaciones de sus trabajadores para determinar si su utilizacioacuten ha sido adecuada

Asimismo estas nuevas tecnologiacuteas se aplican a los sistemas de supervisioacuten y vigilancia de la actividad laboral dentro y fuera del centro de trabajo por medio de GPS control de huellas dactilares etc permitiendo llegar a situaciones de tiempo y lugar que anteriormente escapaban de la capacidad de control empresarial A la hora de elegir e implementar las medidas de control el empresario puede y asiacute lo recuerda el artiacuteculo 203 del ET acudir a aquellas que estime maacutes oportunas para supervisar el desarrollo de la actividad laboral pero ndashcomo advierte el mismo preceptondash deberaacute respetar la dignidad humana una de cuyas derivaciones maacutes importantes es el derecho a la intimidad

En definitiva el derecho a la intimidad del trabajador constituye un liacutemite a la facultad de control del empresario y su respeto marca la liacutenea divisoria entre la prueba legal o ilegalmente obtenida y las posibilidades de hacer valer la informacioacuten obtenida con dichas medidas en un eventual proceso judicial en caso de impugnacioacuten de la decisioacuten empresarial

El objeto de este trabajo consiste en analizar la compatibilidad del control de la actividad laboral que recae sobre los medios informaacuteticos o de comunicacioacuten institucional propiedad de la

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empresa o que se implementa mediante las nuevas tecnologiacuteas con el derecho a la intimidad asiacute como la relevancia de la informacioacuten obtenida a traveacutes de estas tecnologiacuteas como medio de prue-ba en el proceso laboral a efectos normalmente de sustentar la imputacioacuten de comportamientos objeto de sancioacuten disciplinaria

12 EL DERECHO A LA INTIMIDAD COMO LIacuteMITE A LA FACULTAD EMPRESARIAL DE VIGILANCIA Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD LABORAL

Conviene tener presente que por su ubicacioacuten sistemaacutetica en el texto constitucional el de-recho a la intimidad personal reconocido en el artiacuteculo 181 de la CE tiene rango de derecho fundamental Este derecho deriva a su vez del derecho a la dignidad de la persona (art 101 CE) que implica laquola existencia de un aacutembito propio y reservado frente a la accioacuten y el conocimiento de los demaacutes necesario seguacuten las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad miacutenima de la vida humanaraquo (STC 982000) El aacutembito laboral no constituye una excepcioacuten a este prin-cipio por lo que el artiacuteculo 42 c) del ET recoge expresamente el derecho de los trabajadores al respeto de su intimidad

No obstante el derecho a la intimidad del trabajador puede entrar en conflicto con el intereacutes empresarial de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales que llevaraacute a cabo en vir-tud de las facultades directivas de que dispone al amparo de la libertad de empresa reconocida en el artiacuteculo 38 de la CE Dicho control empresarial se puede materializar a traveacutes de diversas me-didas geneacutericamente aludidas en el artiacuteculo 203 del ET que en la actualidad se concretan bien mediante la supervisioacuten personal de la actividad profesional desarrollada en el tiempo y lugar de trabajo ya sea por el propio empresario o por trabajadores de la empresa o fuera del mismo por detectives privados bien mediante diversas foacutermulas de supervisioacuten indirecta como la utiliza-cioacuten de medios audiovisuales el control del uso de internet o incluso a traveacutes de la informacioacuten proveniente de las redes sociales

En este contexto y sin perjuicio del posterior anaacutelisis pormenorizado a que obliga la casuiacutes-tica cabe adelantar siquiera de forma sucinta la existencia de ciertos presupuestos de validez del control empresarial de cuyo cumplimiento se hace depender la licitud de la medida que afecta a la intimidad del trabajador en los teacuterminos que se exponen a continuacioacuten

121 Proporcionalidad de la medida

Como advierte el propio Tribunal Constitucional laquoel derecho a la intimidad no es absolu-to como no lo es ninguno de los derechos fundamentales pudiendo ceder ante intereses consti-tucionalmente relevantes siempre que el recorte que aquel haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legiacutetimo previsto proporcionado para alcanzarlo y en todo caso sea respetuoso con el contenido esencial del derechoraquo (por todas SSTC 571994 y 1431994)

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Ahora bien la doctrina constitucional no admite laquoel sacrificio de la intimidad de los traba-jadores en aras de garantizar el correcto desenvolvimiento de la relacioacuten de trabajo sino de una atemperacioacuten proporcional y reciacuteproca de los derechos de ambas partes de la relacioacuten laboralraquo1 No en vano el precitado artiacuteculo 203 del ET sentildeala que en la adopcioacuten y aplicacioacuten de medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y de-beres laborales el empresario deberaacute guardar laquola consideracioacuten debida a su dignidadraquo

A fin de comprobar la compatibilidad del ejercicio de las facultades de control de la actividad laboral con la intimidad de los trabajadores afectados es preciso valorar en cada caso especiacutefico si las medidas adoptadas por el empresario superan el denominado laquojuicio de proporcionalidadraquo inte-grado por un triple test en virtud del cual se acredite que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) que no exista otra medida maacutes moderada para la consecu-cioacuten de tal propoacutesito (juicio de necesidad) y finalmente que la misma sea equilibrada o proporcio-nal de acuerdo con los bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)2

En la valoracioacuten de la medida de control se tiene especial consideracioacuten a la existencia de sospechas fundadas o indicios de incumplimiento por parte del trabajador y a la posibilidad de contrastar su veracidad por otras viacuteas Se habla en este sentido de un laquoprincipio de intervencioacuten indiciariaraquo que justifica la adopcioacuten de medidas de control por parte del empresario cuando se acrediten indicios reveladores de una actuacioacuten irregular por parte del trabajador3

122 Aacutembito objetivo de la facultad de control empresarial Actividad labo-ral o extralaboral con trascendencia directa en las obligaciones laborales

En principio el control debe centildeirse a la actividad laboral en el tiempo y lugar de trabajo4 Por ello se entiende abusivo el control empresarial que sobrepase los liacutemites de la prestacioacuten la-boral de servicios para entrometerse iliacutecitamente en la vida iacutentima del trabajador Por esta razoacuten aun encontraacutendose el trabajador en el lugar de trabajo se rechazan los controles empresariales

1 Selma Penalva A laquoLa informacioacuten reflejada en las redes sociales y su valor como prueba en el proceso laboral Anaacutelisis de los uacuteltimos criterios jurisprudencialesraquo Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-cial nuacutem 39 2014 paacuteg 362

2 En aplicacioacuten del citado juicio de proporcionalidad veacuteanse por todas las SSTC 571994 de 28 de febrero y 1431994 de 9 de mayo Y maacutes recientemente las SSTC 962012 de 7 de mayo 2412012 de 17 de diciembre 1702013 de 7 de octubre y 392016 de 3 de marzo

3 Morales Vaacutellez C E laquoEl control de los medios tecnoloacutegicos por el empresario a la luz de la sentencia del TEDH de 12 de enero de 2016raquo CEF- Laboral Social febrero2016 y Molina Navarrete C laquoExpectativa razonable de privacidad y poder de vigilancia empresarial iquestQuo vadis justicia laboral Comentario a la Sentencia del Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos de 12 de enero de 2016 asunto Batilderbulescu c Rumaniacutea demanda 614962008raquo RTSSCEF nuacutem 399 junio 2016

4 En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que la utilizacioacuten por parte del empresario de medios de grabacioacuten dentro de la empresa con la uacutenica finalidad de comprobar la conducta laboral del trabajador no seraacute en principio atentatorio de su derecho a la intimidad (STC 1862000 10 de julio)

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sobre actividades del trabajador totalmente ajenas a su prestacioacuten laboral de servicios como ocu-rre con los medios de grabacioacuten del sonido o de la imagen situados en zonas comunes o lugares de traacutensito como pasillos aseos comedores etc

No obstante la supervisioacuten y el control empresarial fuera de la jornada y el lugar de trabajo se admite en supuestos muy excepcionales en los que se considera que la conducta seguida por el trabajador fuera de su jornada laboral atendiendo a las especiacuteficas caracteriacutesticas de la pres-tacioacuten laboral contratada o de las concretas obligaciones a las que queda sujeto el trabajador es tambieacuten relevante en la relacioacuten laboral bien por motivos de seguridad en las personas o en las cosas bien porque puede repercutir negativamente en el rendimiento del trabajador o en fin por-que su conducta privada puede considerarse atentatoria contra la buena fe contractual o implicar un abuso de la confianza empresarial

A modo de ejemplo se ha considerado legiacutetima la intromisioacuten de la empresa en la vida ex-tralaboral del trabajador que desempentildea actividades laborales que implican un gran nivel de res-ponsabilidad sobre la vida de otras personas (pilotos de liacuteneas aeacutereas cirujanos transportistas de mercanciacuteas peligrosas o trabajadores que en su empleo requieren una licencia de armas) laquoa fin de comprobar que durante su tiempo libre el trabajador sigue un tipo de vida ordenadoraquo Se trata de supuestos en que la falta de suentildeo y el consumo de alcohol o sustancias toacutexicas tienen trascendencia en la prestacioacuten laboral en cuanto puede repercutir negativamente en el cumpli-miento de las obligaciones laborales pudiendo generar un riesgo para siacute o para terceras personas (otros compantildeeros de trabajo clientes o pacientes de la empresa o incluso meros transeuacutentes)5

Pero ademaacutes de la situacioacuten expuesta la jurisprudencia viene admitiendo el control por parte del empresario de las situaciones de incapacidad temporal En este caso la intromisioacuten del em-presario en la vida privada del trabajador se halla legitimada por la vigencia de la relacioacuten labo-ral durante la baja y con ella de la obligacioacuten del trabajador de mantener escrupulosamente una conducta respetuosa con el deber de buena fe contractual (art 202 ET) y la correlativa facultad de verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo (art 204 ET)

Sin aacutenimo exhaustivo cabe citar asimismo otros supuestos en los que la actividad extrala-boral del trabajador podriacutea implicar un incumplimiento de sus obligaciones laborales cual ocu-rririacutea en caso de competencia desleal o de incumplimiento de pactos de dedicacioacuten exclusiva en los que por tanto se considera admisible el control por parte del empresario

123 Informacioacuten previa respecto de los medios de control

Dada la expectativa de intimidad que puede tener el trabajador en su vida diaria la utili-zacioacuten de medios de control que pueden incidir en su derecho requiere que la empresa informe

5 Selma Penalva A laquoLa informacioacuten reflejada en las redes socialeshellipraquo op cit paacuteg 362

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previamente de su existencia En este sentido la STC 292013 de 11 de febrero sentildealaba la ne-cesidad de una laquoinformacioacuten previa y expresa precisa clara e inequiacutevoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captacioacuten podiacutea ser dirigida Una in-formacioacuten que debiacutea concretar las caracteriacutesticas y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse esto es en queacute casos las grabaciones podiacutean ser examinadas durante cuaacutento tiempo y con queacute propoacutesitos explicitando muy particularmente que podiacutean utilizarse para la imposicioacuten de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajoraquo (FJ 8ordm)

En coherencia con esta exigencia aunque en el plano de la legalidad ordinaria el artiacuteculo 645 del ET requiere que la empresa recabe informe no vinculante de los representantes de los trabajadores con caraacutecter previo a la implantacioacuten y revisioacuten del sistema de control del trabajo

Con todo seguacuten se expondraacute posteriormente el propio Tribunal Constitucional ha corregi-do la doctrina expresada en la precitada STC 292013 Asiacute la STC 392016 de 3 de marzo ha concluido que las empresas pueden utilizar las imaacutegenes captadas por caacutemaras de vigilancia para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales cuando los trabajadores tengan conoci-miento de su instalacioacuten a traveacutes del correspondiente distintivo informativo situado en el escapa-rate del comercio Por otra parte la STC 1702013 de 7 de octubre considera que no es preciso informar a los trabajadores de que se procederaacute a controlar el uso del material informaacutetico pro-piedad de la empresa cuando existan directrices sobre la prohibicioacuten de su uso que impidan ge-nerar una expectativa de confidencialidad en su utilizacioacuten

2 EL USO DE MEDIOS TECNOLOacuteGICOS EN EL CONTROL DE LA ACTI-VIDAD LABORAL

21 VIDEOVIGILANCIA Y GRABACIONES DE SONIDO

La viacutedeo-vigilancia permite la captacioacuten y grabacioacuten en un soporte fiacutesico de la imagen me-diante sistemas diversos como circuitos cerrados de televisioacuten grabacioacuten por dispositivos webcam digitalizacioacuten de imaacutegenes o instalacioacuten de caacutemaras Por consiguiente esta medida de control in-cide directamente en el aacutembito de los derechos a la propia imagen y a la intimidad Maacutes auacuten como advierte la STC 292013 de 11 de febrero las imaacutegenes grabadas en soporte fiacutesico permiten la identificacioacuten de los sujetos por lo que han de ser consideradas como datos de caraacutecter personal incluidos en la cobertura del artiacuteculo 184 de la CE que consagra el derecho a la proteccioacuten de datos de caraacutecter personal Asiacute se deduce tambieacuten del artiacuteculo 3 de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal (LOPD) cuyo apartado a) define el concepto de laquodatos de caraacutecter personalraquo como laquocualquier informacioacuten concerniente a perso-nas fiacutesicas identificadas o identificablesraquo y del artiacuteculo 51 f) del Real Decreto 17202007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD que define dicho

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concepto como laquocualquier informacioacuten numeacuterica alfabeacutetica graacutefica fotograacutefica acuacutestica o de cualquier otro tipo concerniente a personas fiacutesicas identificadas o identificablesraquo6

Por todo ello si bien la doctrina constitucional admite la grabacioacuten de la imagen o el soni-do como foacutermula para supervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales (STC 1862000 de 10 de julio) establece las siguientes condiciones de validez tanto de la medida como de la prueba obtenida

a) Es preciso proporcionar informacioacuten previa tanto a los representantes de los tra-bajadores como a los trabajadores afectados con relacioacuten a la existencia de los medios de vigilancia asiacute como del tratamiento que se va a dar a los datos obteni-dos (STC 292013 art 5 LOPD) Respecto de la necesidad de informar sobre la concreta ubicacioacuten de los medios de vigilancia la doctrina de suplicacioacuten se ha pronunciado de forma contradictoria7 habiendo entendido alguacuten autor que no es necesario informar sobre su emplazamiento exacto siempre que se limiten a grabar los puestos de trabajo8

b) En lo que concierne a los fines para los que se puede utilizar la informacioacuten obtenida a traveacutes de la videovigilancia la doctrina constitucional ha evolucionado desde una tesis garantista de los derechos del trabajador a una posicioacuten destinada a asegurar el intereacutes empresarial En efecto en un primer momento se sentildealoacute que la empresa uacutenicamente podiacutea utilizar la informacioacuten obtenida para los fines que expresamen-te hubiera comunicado al trabajador9 de forma que si se habiacutea informado de que la videovigilancia se utilizariacutea precisamente para prevenir robos no cabiacutea utilizar las imaacutegenes captadas para fines disciplinarios En aplicacioacuten de esta doctrina si la empresa deseaba servirse de las grabaciones con dicho propoacutesito debiacutea comu-nicarlo previamente y de forma expresa a los trabajadores pues de lo contrario la sancioacuten impuesta se consideraba nula10

Como se ha adelantado liacuteneas arriba la jurisprudencia constitucional ha experi-mentado un cambio sustancial a raiacutez de la STC 392016 de 3 de marzo que avala la utilizacioacuten para fines disciplinarios de las imaacutegenes captadas por caacutemaras de vi-gilancia bastando que los trabajadores tengan conocimiento geneacuterico de su insta-

6 En sentido anaacutelogo veacutease el artiacuteculo 2 a) de la Directiva 9546CE del Parlamento y del Consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos

7 A favor STSJ de Madrid de 20 diciembre 2006 En contra STSJ de Cataluntildea de 5 de julio de 20008 En este sentido Toscani Gimeacutenez D laquoVigilancia del trabajador mediante dispositivo GPS colocado en el vehiacuteculo

de la empresa liacutemites y garantiacuteas Comentario a la STSJ de Madrid nuacutem 2602014 de 21 de marzoraquo Revista Boli-viana de Derecho nuacutem 19 paacuteg 755 basaacutendose en la DTC 1862000 cit

9 STC 1962004 de 15 de noviembre10 STC 292013 cit STS de 13 de mayo de 2014 (rec nuacutem 16852013)

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lacioacuten a traveacutes del distintivo informativo situado en el escaparate del comercio11 La sentencia sentildeala expresamente que es suficiente tal distintivo a efectos infor-mativos sobre la utilizacioacuten de la medida laquosin que haya que especificar maacutes allaacute de la mera vigilancia la finalidad exacta que se le ha asignado a ese controlraquo

En el caso enjuiciado el tribunal justifica la medida de videovigilancia en la existen-cia de laquorazonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servi-cios en dicha caja se estaba apropiando de dineroraquo despueacutes de detectar laquomuacuteltiples irregularidadesraquo tras la implementacioacuten de un nuevo sistema de control informaacuteti-co de los saldos de caja De forma anaacuteloga la existencia de sospechas de hurto de productos de la empresa por parte de los trabajadores justifica seguacuten la doctrina de suplicacioacuten utilizar como prueba las imaacutegenes grabadas mediante caacutemaras de vigi-lancia instaladas temporalmente en cuatro puestos de trabajo tras informar al presi-dente del comiteacute de empresa pero no a los trabajadores afectados12 En este sentido el Repertorio de recomendaciones praacutecticas de la OIT en materia de proteccioacuten de datos personales de los trabajadores13 permite la ausencia de informacioacuten a los tra-bajadores (aunque no a sus representantes) respecto de las medidas de vigilancia cuando existan sospechas suficientes de actividad delictiva u otras infracciones

Ahora bien como advierte uno de los votos particulares con que cuenta la sen-tencia14 esta nueva doctrina se basa en una premisa erroacutenea consistente en situar cualquier decisioacuten empresarial en el aacutembito de los artiacuteculos 33 y 38 de la CE do-taacutendoles ademaacutes de una posicioacuten de paridad con los derechos fundamentales de los trabajadores susceptible de aparentar una colisioacuten de derechos de igual rango que da pie a la aplicacioacuten del juicio de ponderacioacuten y proporcionalidad y finaliza indefectiblemente con el reconocimiento de la virtualidad de las facultades em-presariales de limitar el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores Auacuten maacutes censurable resulta el hecho ndashque subraya dicho voto parti-cularndash de que la sentencia avale esa capacidad de limitar los derechos fundamen-tales aun en el caso de que el empresario actuacutee con inobservancia del deber legal de informar a los trabajadores ex artiacuteculo 5 de la LOPD A este respecto el otro voto particular15 de la sentencia niega que la informacioacuten facilitada al puacuteblico sea suficiente para cumplir con este requisito puesto que el artiacuteculo 5 de la LOPD or-dena especiacuteficamente que la informacioacuten se dirija a los interesados (en este caso

11 Distintivo exigido a los efectos de cumplir con el deber de informacioacuten previsto en el artiacuteculo 5 de la LOPD por la Instruccioacuten 12006 de 8 de noviembre de la Agencia Espantildeola de Proteccioacuten de Datos sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a traveacutes de sistemas de caacutemaras o videocaacutemaras

12 STSJ nuacutem 842015 de Madrid de 9 de febrero (rec nuacutem 886 2014)13 OIT Ginebra 1997 apartado 614214 Firmado por el magistrado D Fernando Valdeacutes Dal-Reacute al que se adhiere la magistrada Dntildea Adela Asuacutea Batarrita

Dicho voto se basa en las razones de fondo que se indican a continuacioacuten asiacute como de forma en cuanto denuncia la ausencia de la motivacioacuten necesaria en caso de cambio de la doctrina precedente en la materia

15 Firmado por el magistrado D Juan Antonio Xiol Riacuteos

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los trabajadores) informacioacuten especiacutefica que lejos de constituir un requisito de legalidad ordinaria forma parte del contenido esencial del derecho En fin coinci-den los votos discrepantes en observar que la medida empresarial no superaba el test de necesidad toda vez que tanto en primera instancia como en suplicacioacuten se habiacutea hecho constar por los respectivos tribunales que existiacutean otros elementos de prueba independientes de la videovigilancia suficientes para demostrar los hechos que dieron lugar al despido

Pese a ello la decisioacuten mayoritaria del Pleno expresado en la STC 392016 conclu-ye que no es necesario informar personalmente a los trabajadores ni aludir al fin concreto que se daraacute a dichos medios No obstante es preciso plantearse si seriacutea vaacutelida la utilizacioacuten con fines disciplinarios de las imaacutegenes grabadas si se informoacute de que se utilizariacutea para otros propoacutesitos o se excluyoacute expresamente la posibilidad de su uso a efectos disciplinarios16

c) Aun realizaacutendose en el propio centro de trabajo no se admite la grabacioacuten en lu-gares pertenecientes a la esfera personal del trabajador tales como pasillos bantildeos vestuarios comedores cafeteriacuteas habitaciones de recreo17 aunque siacute en las puer-tas de estas estancias siempre que no se visualice el interior18

d) Las grabaciones deben ser geneacutericas no individualizadas respecto de un solo traba-jador19 salvo que existan sospechas razonables de incumplimientos contractuales por parte del trabajador (STC 1862000 de 10 de julio) aunque habriacutea que infor-mar a los trabajadores y a sus representantes (siquiera en los teacuterminos geneacutericos establecidos en la STC de 3 de marzo de 2016) sobre la introduccioacuten de medios de control de la actividad en la empresa20 Por otra parte no se admite con caraacutecter general el denominado laquotest de honestidadraquo ni la provocacioacuten del incumplimien-to para grabarlo pues son medidas contrarias al deber de buena fe y comportan la ausencia de informacioacuten sobre los medios de control

e) Conforme al principio de proporcionalidad en el sacrificio del derecho a la intimi-dad e intervencioacuten miacutenima en dicho derecho (STC 982000 de 10 de abril) no se

16 El Informe juriacutedico 2009-0006 Legitimacioacuten para tratamiento de datos de los trabajadores de la Agencia de Protec-cioacuten de Datos (cit por Rodriacuteguez Escanciano S Poder de control empresarial sistemas tecnoloacutegicos y derechos fundamentales de los trabajadores Valencia Tirant lo Blanch 2015 paacuteg 153) sentildeala que no se pueden utilizar las caacutemaras de viacutedeo para fines distintos de los confesados a no ser que no se trate de una finalidad compatible con la expresada en la informacioacuten

17 Por todas SSTSJ de Andaluciacutea de 17 de enero de 1994 (rec nuacutem 31831993) Galicia de 21 de abril de 1995 (rec nuacutem 10361995) Castilla y LeoacutenValladolid de 18 de septiembre de 2006 (nuacutem rec 1479 2006) y Madrid 2902009 de 17 de abril

18 STS de 7 de julio de 1998 (Sentencia nuacutem 9371998) STSJ de Cataluntildea nuacutem 38762007 de 24 de mayo19 STSJ de Castilla y LeoacutenValladolid de 18 de septiembre de 2006 (nuacutem rec 14792006) cit20 Toscani Gimeacutenez D laquoLa vulneracioacuten del derecho a la intimidad por delatores detectives privados y medios tec-

noloacutegicosraquo Revista de Derecho Social nuacutem 71 2015 paacuteg 71

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grabaraacute audio cuando baste con la toma de imaacutegenes En consecuencia por regla general no se permite la grabacioacuten continuada de las conversaciones mediante mi-croacutefonos o escuchas telefoacutenicas Excepcionalmente se admite la grabacioacuten de las conversaciones telefoacutenicas sin que ello comporte vulneracioacuten del derecho al secre-to de comunicaciones ni del derecho a la intimidad cuando la actividad laboral se desarrolla precisamente de esta forma en el caso de trabajadores de telemarketing teleoperadores banca on-line broacuteker de bolsa entre otros supuestos que para veri-ficar su correcto desarrollo puede requerir el conocimiento de las comunicaciones con los clientes a traveacutes de las grabaciones

La doctrina judicial indica ciertos liacutemites en la aplicacioacuten de este medio de vigi-lancia en principio la grabacioacuten se efectuaraacute de forma geneacuterica y no personaliza-da en un concreto trabajador de forma aleatoria Ahora bien en caso de sospecha de un comportamiento irregular (v gr por la existencia de quejas de los clientes) es posible incluso focalizar la medida en un concreto trabajador21 Por otra parte el trabajador debe tener conocimiento previo de la posibilidad de que se grave la conversacioacuten Sin embargo no obsta el derecho al secreto de comunicaciones del cliente el no haber prestado su consentimiento a la grabacioacuten si esta supera el jui-cio de proporcionalidad (equilibrada necesaria e idoacutenea)22

Conviene por uacuteltimo recordar que la grabacioacuten de conversaciones propias no aten-ta contra el secreto de las comunicaciones (art 183 CE)23 si se limita a aspectos profesionales o laborales24 y a momentos de trascendencia contractual (negocia-ciones despidos contratacioacuten) Por el contrario la grabacioacuten de conversaciones con los compantildeeros de trabajo traicionariacutea las expectativas de confidencialidad del trabajador que se comporta en confianza en esos momentos25

22 GEOLOCALIZACIOacuteN MEDIANTE GPS

Como se sabe el GPS (Global Positioning System) constituye un sistema de geolocaliza-cioacuten que se puede insertar en vehiacuteculos de empresa teleacutefonos inteligentes o smartphones tablets y otros dispositivos permitiendo determinar la ubicacioacuten de un vehiacuteculo y del trabajador en todo

21 STSJ de AndaluciacuteaGranada de 4 de septiembre de 2014 (rec nuacutem 13302014)22 En el caso de la STSJ de Andaluciacutea de 4 de septiembre de 2014 anteriormente citada el medio resultaba idoacuteneo

dado que era la uacutenica forma de constatar el tono y volumen de voz utilizado en el trato a los clientes23 SSTC 1141984 de 29 de noviembre y 2012004 de 15 de noviembre24 STSCivil de 20 de noviembre de 2014 (rec nuacutem 34022012) relativa a una trabajadora que graboacute la conversacioacuten

con su jefe mientras le despediacutea Veacutease un anaacutelisis de la misma en Mintildearro Yanini M laquoDemanda civil contra la de-nunciante de acoso La grabacioacuten al jefe mientras te sanciona no viola su intimidad Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ordf de 20 de noviembre de 2014 rec nuacutem 34022012raquo RTSSCEF nuacutem 383 febrero 2015

25 Toscani Gimeacutenez D laquoLa vulneracioacuten del derecho a la intimidad por delatores detectives privados y medios tec-noloacutegicosraquo op cit paacuteg 70

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momento Esta circunstancia implica su potencial incidencia en el derecho del trabajador a no estar localizado en todo momento mediante dispositivos colocados en sus bienes contra su vo-luntad derecho que constituye una manifestacioacuten del derecho a la intimidad26

En coherencia con la doctrina constitucional sobre informacioacuten previa a los trabajadores respecto de los medios de control de la actividad laboral la colocacioacuten de GPS con vistas a la supervisioacuten del desempentildeo seraacute liacutecita uacutenicamente en la medida en que se haya informado al tra-bajador tanto de su colocacioacuten (en el vehiacuteculo27 o en el moacutevil28) como de la finalidad con que se va a utilizar aunque esta se exprese de forma geneacuterica29

En este sentido el artiacuteculo 51 de la LOPD dispone que el interesado debe ser informado previamente a recabar sus datos de caraacutecter personal de modo expreso preciso e inequiacutevoco de la existencia de un fichero o tratamiento de datos de caraacutecter personal de la finalidad de la reco-gida de estos y de los destinatarios de la informacioacuten de las consecuencias de la obtencioacuten de los datos etc Con relacioacuten a la posibilidad de utilizar el GPS para verificar el cumplimiento laboral la Asociacioacuten Espantildeola de Proteccioacuten de Datos en su Informe 01932008 declaroacute que si bien del artiacuteculo 203 del ET se deduce la facultad empresarial de adoptar medidas de vigilancia y con-trol del cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales ello laquono excluye el cumplimiento del deber de informar por parte del empresario previsto en el artiacuteculo 51 de la Ley Orgaacutenicaraquo

En lo que concierne a la proporcionalidad de la medida la STSJ de Galicia de 6 de junio de 2014 analiza un supuesto en que se admiten como prueba los registros obtenidos con el GPS en un juicio por despido de trabajador vigilante durante el turno de noche El tribunal concluye que no

26 En este sentido Preciado Domegravenech CH y Purcalla Bonilla M A La prueba en el proceso social Cizur Menor Lex Nova - Thomson Reuters Aranzadi 2015 paacuteg 137 citando la STEDH de 2 de septiembre de 2010 caso Uzun contra Alemania

27 La doctrina judicial [STS 21942001 de 21 de junio de 2012 (aunque obiter dicta) STSJ de Madrid nuacutem 7392014 de 20 de septiembre de 2014 STSJ de Galicia nuacutem 30312014 de 6 de junio de 2014 (rec nuacutem 9032014) STSJ del Paiacutes Vasco nuacutem 51222011 de 10 de mayo de 2011 rec nuacutem 6442011] se ha pronunciado en favor de tal exi-gencia como condicioacuten de validez del registro de datos obtenido del GPS de su utilizacioacuten como medio de prueba y en consecuencia del despido impuesto con base en dichos datos Asimismo exigiendo la informacioacuten por parte de la empresa respecto de la instalacioacuten del GPS veacutease la STEDH de 2 de septiembre de 2010 cit

28 STSJ de Castilla-La Mancha nuacutem 7152014 de 10 de junio 201 STSJ del Paiacutes Vasco de 2 de julio de 2007 (rec nuacutem 11752007)

29 A la vista de la uacuteltima doctrina constitucional el uso con fines disciplinarios de los datos registrados por el GPS no se halla condicionado a la previa informacioacuten expresa de que existe esta posibilidad ahora bien la buena fe impide que se puedan hacer valer con este propoacutesito cuando se especificoacute que se utilizariacutean para otros fines Asiacute la STSJ de Madrid nuacutem 2602014 de 21 de marzo de 2014 declara iliacutecita la utilizacioacuten de los datos obtenidos mediante el GPS para fines disciplinarios pues en la comunicacioacuten de la empresa se informaba de la instalacioacuten de un dispositi-vo GPS laquopara mayor seguridad tanto del vehiacuteculo como del usuarioraquo por tanto para una finalidad distinta a la que se destinoacute Veacutease un anaacutelisis de la misma en Rodriacuteguez Crespo M J laquoEl derecho a la intimidad informaacutetica del trabajador Un liacutemite maacutes al poder de direccioacuten del empresarioraquo Temas Laborales nuacutem 128 2015 paacutegs 209-217

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ha existido intromisioacuten en la intimidad del trabajador sino que el control a traveacutes de GPS es ade-cuado y proporcionado a la finalidad de controlar el cumplimiento del trabajador en la medida en que la actividad laboral se realizaba fuera de las dependencias de la empresa por lo que el trabaja-dor no estaba sometido a un control directo en cuanto a su jornada y horario Es tambieacuten relevante el hecho de que el sistema no tuviera por objeto captar imaacutegenes iacutentimas de los trabajadores sino facilitar el control de la actividad laboral e incluso favorecer la propia seguridad de estos Por lo demaacutes el dispositivo uacutenicamente registraba cuaacutendo se arrancaba el vehiacuteculo y cuaacutendo se deteniacutea permitiendo situarlo fiacutesicamente y el control se realizaba exclusivamente durante la jornada laboral

Las anteriores cautelas podriacutean resultar de aplicacioacuten con las adaptaciones necesarias a la utilizacioacuten de las etiquetas de identificacioacuten por radiofrecuencia para controlar tanto el acceso de los trabajadores a la empresa como su actividad laboral dado que permiten identificar de forma individualizada a los trabajadores registrar datos y transmitir informacioacuten a distancia30

23 REGISTRO DE HUELLAS DACTILARES

El reconocimiento de la huella dactilar mediante un mecanismo de lectura biomeacutetrica de la mano por medio de un escaacutener que utiliza rayos infrarrojos es un sistema utilizado de forma ha-bitual para controlar el acceso y salida del puesto de trabajo Sobre la validez de esta medida de control de la actividad laboral se ha pronunciado la jurisprudencia concluyendo que no supone una intromisioacuten de la intimidad del trabajador en cuanto su finalidad es legiacutetima y no constituye una medida desproporcionada31

Los conflictos planteados en la materia se han dirigido ademaacutes a cuestionar la implantacioacuten del control horario mediante la huella dactilar sin consentimiento de los trabajadores afectados si bien la doctrina de suplicacioacuten ha negado la necesidad de dicho consentimiento32 con apoyo en el artiacuteculo 62 de la LOPD33

30 Para un anaacutelisis maacutes detallado de este medio de control veacutease Gala Duraacuten C y Roig i Batalla A laquoEl uso de las etiquetas de identificacioacuten y radiofrecuencia en las empresas iquestun nuevo riesgo para los derechos de los trabaja-doresraquo Actualidad Laboral nuacutem 8 2010 paacutegs 1 y ss Llamosas Trapaga A Relaciones laborales y nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y de la comunicacioacuten Una relacioacuten fructiacutefera no exenta de dificultades Madrid Dy-kinson 2015 paacutegs 157-163

31 STS Sala de lo Contencioso-Administrativo de 2 de julio de 2007 (rec nuacutem 50172003) relativa a la implantacioacuten de dicho sistema de control para el personal (tanto funcionario como laboral) de la Comunidad Autoacutenoma de Can-tabria Sobre la cuestioacuten veacutease Selma Penalva A laquoEl control de acceso por medio de huella digital y sus reper-cusiones sobre el derecho a la intimidad de los trabajadoresraquo Revista Doctrinal Aranzadi Social nuacutem 5 2013

32 STSJ de Canarias nuacutem 9142012 de 29 de mayo con base en la mencionada STS Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo de 2 de julio de 2007

33 Seguacuten el citado precepto laquoNo seraacute preciso el consentimiento cuando los datos de caraacutecter personal (hellip) se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relacioacuten negocial laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento (hellip)raquo

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24 VIGILANCIA POR DETECTIVES PRIVADOS

Uno de los recursos maacutes comuacutenmente utilizados para el control de la conducta del trabaja-dor fuera de la empresa con repercusioacuten en su faceta laboral es la contratacioacuten de detectives pri-vados A sus servicios pueden acudir las empresas cuando existen sospechas de comportamientos extralaborales inadecuados en especial con relacioacuten a las situaciones de competencia desleal cumplimiento de pactos de dedicacioacuten exclusiva control del rendimiento uso del creacutedito horario por los representantes de los trabajadores y bajas por incapacidad temporal que constituyen en la actualidad el grueso central de sus encargos Si bien la necesidad de que existan previas sos-pechas fundadas no se establece de forma categoacuterica por la normativa aplicable ni por la doctri-na judicial tal exigencia se puede deducir de los numerosos pronunciamientos que justifican la intromisioacuten en la existencia de previas sospechas34

El valor probatorio del informe emitido por un detective privado que precisa de ratifica-cioacuten en el acto de juicio es el de una prueba testifical35 no documental ni pericial36 No obs-tante se trata de una prueba cualificada habida cuenta la especial dedicacioacuten a dicha actividad en ejercicio de una profesioacuten reglamentada37 Dicha consideracioacuten como mera prueba testifi-cal determina que su valoracioacuten quede sometida a las reglas de la sana criacutetica conforme al ar-tiacuteculo 659 de la LEC y no permita sustentar la revisioacuten de hechos probados en suplicacioacuten ni en casacioacuten38

El Tribunal Supremo ha admitido expresamente la validez de la supervisioacuten de la conducta extralaboral del trabajador para comprobar el estado de salud del trabajador de baja por incapa-cidad temporal o la actividad concurrente con la empresa concluyendo que no implica una vul-neracioacuten del derecho a la intimidad del trabajador la utilizacioacuten de una agencia de investigacioacuten cuyo informe se utiliza en el acto del juicio como medio de prueba de las actividades que dicho

34 Veacutease en este sentido Saiz de Marco I laquoLa prueba de detectives en la doctrina judicialraquo Actualidad Laboral nuacutem 12 2014 Por todas ATC 991991 de 21 de marzo STS de 13 de marzo de 2012 (rec nuacutem 14982012) y SSTSJ de Madrid de 5 de julio de 2013 (rec nuacutem 8232013) AndaluciacuteaGranada de 24 de mayo de 2012 (rec nuacutem 7382012) y Paiacutes Vasco de 26 de enero de 2010 (rec nuacutem 26072009)

35 STS de 17 de junio de 1996 (rec nuacutem 16111995) Montoya Melgar A Galiana Moreno J M Sempere Na-varro A V Riacuteos Salmeroacuten B Cavas Martiacutenez F y Lujaacuten Alcaraacutez J Curso de procedimiento laboral Madrid Tecnos 2014 paacuteg 180

36 SSTSJ de Andaluciacutea de 14 junio 2012 rec nuacutem 25352011 y de Cataluntildea de 27 febrero 2013 rec nuacutem 6343201237 STSJ de Madrid 6032013 de 5 julio de 2013 Por esta razoacuten se ha propuesto de lege ferenda su consideracioacuten como

prueba pericial (Loacutepez Aniorte M C laquoLiacutemites constitucionales al ejercicio del poder directivo empresarial me-diante el uso de las TIC y otros medios de vigilancia y seguridad privada en el ordenamiento juriacutedico espantildeolraquo Re-vista Policiacutea y Seguridad Puacuteblica vol 1 2014 paacuteg 51)

38 Entre otras STS de 25 de marzo de 2002 (RCUD 12922001) STSJ de Cataluntildea nuacutem 95322001 de 4 de diciem-bre y STSJ de Madrid nuacutem 5782007 de 27 junio

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trabajador realizada durante su periodo de inactividad ya que no existe la posibilidad de utilizar medios de vigilancia alternativos39

El seguimiento se ha de producir en espacios puacuteblicos ya se trate de la viacutea puacuteblica ya de es-tablecimientos abiertos al puacuteblico (locales comercios bares etc) en los que haya otras personas que tambieacuten podriacutean haber visto u oiacutedo lo mismo40 pero no se admite la vigilancia en domicilios o espacios privados41 En este sentido el artiacuteculo 483 de la Ley 52014 de 4 de abril de Segu-ridad Privada (LSP) establece expresamente que laquo(e)n ninguacuten caso se podraacute investigar la vida iacutentima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservadosraquo

El intereacutes de este medio de supervisioacuten respecto del tema objeto de este estudio radica pre-cisamente en que el informe del detective se apoya en otras pruebas como fotografiacuteas o reproduc-cioacuten de videos42 que seguacuten la doctrina judicial seraacuten vaacutelidos siempre que se trate de imaacutegenes o grabaciones tomadas en un espacio puacuteblico43 y se hayan obtenido con medios materiales o teacutecnicos que no atenten contra el derecho al honor a la propia imagen a la intimidad personal o familiar al secreto de las comunicaciones o a la proteccioacuten de datos [arts 101 d) y 483 LSP]

Por el contrario la obtencioacuten de datos mediante un GPS colocado por el detective priva-do en el vehiacuteculo del trabajador sin informarle de este hecho ha sido considerado un medio de prueba ilegiacutetimo por vulnerar el derecho a la intimidad y a la proteccioacuten de datos del afectado La doctrina judicial considera que este medio de control no respeta el principio de proporcionalidad puesto que permite tener un conocimiento continuo y permanente a lo largo del diacutea y de la noche del lugar donde se encuentra el trabajador asiacute como de otros datos complementarios (itinerarios tiempos de utilizacioacuten del vehiacuteculo pausas kiloacutemetros recorridos y velocidad de circulacioacuten)44

En otro orden de consideraciones la necesidad de que se informe previamente a los trabaja-dores sobre los medios de control utilizados con caraacutecter habitual en la empresa impide el recurso a personal infiltrado de plantilla o contratado ad hoc cuya identidad desconocen los trabajadores La utilizacioacuten de tal figura iriacutea contra las expectativas de confidencialidad del trabajador que no

39 Por todas veacutease la STS de 6 enero 1988 En la doctrina de suplicacioacuten entre otras STSJ del Paiacutes Vasco de 10 de mayo de 2011 rec nuacutem 6442011

40 STEDH de 27 de mayo de 2014 asunto De La Flor Cabrera c Espantildea41 SSTS nuacutem 13116 1989 de 19 de julio y nuacutem 174671990 de 6 de noviembre 42 La doctrina judicial ha admitido la validez de este tipo de documentos digitales como medio de demostrar la realiza-

cioacuten de actividades laborales por parte de los trabajadores durante el periodo de incapacidad temporal [entre otras STSJ de Galicia de 22 de noviembre de 2002 (rec nuacutem 42112002) y STSJ de Murcia de 15 de julio de 2002]

43 Afectan a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio las fotografiacuteas tomadas en el interior del domicilio del tra-bajador v gr en el garaje como recuerda la STSJ de Cataluntildea nuacutem 20612005 de 8 marzo

44 Asiacute lo entiende la STSJ del Paiacutes Vasco de 10 de mayo de 2011 (rec nuacutem 6442011) En sentido anaacutelogo aunque obiter dicta la STS 21942001 de 21 de junio de 2012

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se comportaraacute de igual forma entre compantildeeros y amigos que en presencia de su jefe o empresa-rio o de persona en quien este delegue para supervisar la actividad laboral45

3 EL CONTROL DEL USO DE MEDIOS INFORMAacuteTICOS DE TITULARIDAD EMPRESARIAL

31 TOLERANCIA EMPRESARIAL Y LIacuteMITES AL CONTROL EMPRESARIAL

Uno de los problemas maacutes habituales relacionados con el uso del material informaacutetico faci-litado por la empresa como herramienta de trabajo viene dado por los liacutemites de la tolerancia de su utilizacioacuten para fines personales durante la jornada (v gr el acceso a internet el uso del correo electroacutenico) y las facultades de control de la actividad del trabajador en tiempo y lugar de trabajo

A efectos de valorar su correcta utilizacioacuten el empresario precisa averiguar si se ha reali-zado durante el transcurso de la jornada en detrimento de su rendimiento laboral lo que exige a su vez determinar si se ha tratado de una actuacioacuten puntual o abusiva e incluso si el contenido de los archivos y mensajes estaacute relacionado con la actividad laboral

En lo que atantildee al uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario la STS de 26 de septiembre de 200746 ha sentildealado que el registro de dicho equipamiento no se regula por el artiacuteculo 18 del ET sino por el artiacuteculo 203 del mismo texto legal ya que la legitimidad de este control no se justifica en la necesidad de proteger el patrimonio empresarial sino que deriva del caraacutecter de instrumento de produccioacuten del objeto sobre el que recae El citado pronunciamiento rechaza la equiparacioacuten entre las taquillas existentes en el lugar de trabajo para que el trabajador deposite sus objetos personales y las carpetas virtuales con informacioacuten personal incluidas en la memoria de un equipo informaacutetico que se utiliza para el desarrollo de la actividad laboral De ahiacute que la informacioacuten contenida en carpetas de ficheros informaacuteticos no se pueda beneficiar de las cautelas previstas en el artiacuteculo 18 del ET47 que como se sabe exige que el registro se rea-lice en el lugar y tiempo de trabajo en presencia de un representante de los trabajadores o en su ausencia del centro de trabajo de otro trabajador de la empresa siempre que ello fuera posible

No obstante esta distincioacuten se efectuacutea en el plano de la legalidad ordinaria y como ha pre-cisado la mencionada sentencia no obsta al respecto de la dignidad del trabajador (art 203 ET)


46 Rec nuacutem 966200647 En este sentido veacutease tambieacuten la STSJ de Asturias nuacutem 21442013 de 15 de noviembre

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y por tanto a la aplicacioacuten de las garantiacuteas del derecho a la intimidad (art 181 CE) tanto a los archivos personales del trabajador que se hallen en el ordenador como al historial de navegacioacuten por internet Y es que esta labor de supervisioacuten puede afectar a los derechos a la intimidad del trabajador (art 181 CE) a la proteccioacuten de datos de caraacutecter personal (art 184 CE) y al secre-to de las comunicaciones (art 183 CE)48 cuando se trata de controlar los correos electroacutenicos y otras viacuteas de mensajeriacutea instantaacutenea (Skipe Messenger WhatsApp Line etc)49

Con caraacutecter general la validez del registro y por tanto de la prueba obtenida con rela-cioacuten al uso del material informaacutetico y el acceso a internet se halla en funcioacuten de la existencia y contenido de directrices empresariales en la materia Se trata de reglas que el empresario estaacute facultado a dictar en la medida en que se refieren al uso de equipamiento informaacutetico y medios de comunicacioacuten de los que es titular (teleacutefono correo electroacutenico e internet) debiendo ser co-nocidas y respetadas por el asalariado En este sentido la precitada STS de 26 de septiembre de 2007 distingue dos supuestos

a) La ausencia de normas o limitaciones expresas respecto al uso de los medios infor-maacuteticos comporta una mayor tolerancia empresarial del uso extralaboral de estas herramientas contribuyendo a generar expectativas de intimidad en el uso del material informaacutetico Desde luego ello no quiere decir que la empresa renuncie a sus facultades de control sobre el uso de dicho material50 ahora bien de confor-midad con las exigencias de la buena fe la empresa debe informar previamente a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicar-se en orden a comprobar la correccioacuten de los usos51 sin perjuicio de la posible aplicacioacuten de otras medidas de caraacutecter preventivo como la exclusioacuten de deter-minadas conexiones

48 Seguacuten la STS Sala Penal nuacutem 28442014 de 16 de junio de 2014 el control de los denominados laquodatos de traacutefi-coraquo o incluso de la posible utilizacioacuten del equipo informaacutetico para acceder a otros servicios de la red como paacuteginas web etc queda amparado por el derecho a la intimidad (art 181 CE) pero no por el secreto de las comunicaciones (art 183 CE) lo que excluye la necesidad de autorizacioacuten judicial previa a su control Con todo el artiacuteculo 904 de la LRJS exige expresamente tal autorizacioacuten para acceder a laquodocumentos o archivos en cualquier tipo de soporte que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamentalraquo

49 La STEDH de 3 de abril de 2007 asunto Copland contra Reino Unido concluye que la recogida y almacenamiento de informacioacuten personal relativa al correo electroacutenico y la navegacioacuten por internet de una trabajadora sin su conoci-miento vulnera su derecho al respeto de su vida privada y su correspondencia de conformidad con el artiacuteculo 8 del Convenio Europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y de las libertades fundamentales por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad y al respeto a la vida privada

50 Por ejemplo la STSJ de Cataluntildea nuacutem 8412011 de 3 de febrero pese a existir en la empresa una tolerancia de un uso moderado de internet para fines personales considera abusiva su utilizacioacuten para entrar en determinadas paacuteginas web altamente peligrosas comprometiendo la seguridad de los equipos electroacutenicos de la empresa

51 STS de 8 de marzo de 2011 (RCUD 18262010) A ello se suma la obligacioacuten de la empresa de recabar el informe pre-vio de los representantes unitarios seguacuten dispone el artiacuteculo 645 del ET al que se ha hecho referencia anteriormente

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b) Por el contrario si existen limitaciones expresas al uso extralaboral de los equipos o el acceso a internet el quebrantamiento de dichas directrices constituye una conducta desobediente sancionable salvo laquoque la empresa hubiera venido tolerando este tipo de incumplimientos o que no se sancione a otros trabajadores por similar conductaraquo52

Cuando se establece una prohibicioacuten absoluta y tajante de su utilizacioacuten para fines personales53 expresamente advertida en el reacutegimen disciplinario vigente o en direc-trices internas de la empresa sobre el uso liacutecito del material informaacutetico facilitado por la empresa no existe una situacioacuten de tolerancia por lo que la doctrina judicial entiende que tampoco se genera una expectativa razonable de confidencialidad En consecuencia si la empresa decide realizar un control de la correcta y diligente utilizacioacuten de los medios informaacuteticos puestos a disposicioacuten de sus empleados no se produce vulneracioacuten del derecho de estos a la intimidad54 y la eventual prueba del incumplimiento se consideraraacute obtenida liacutecitamente permitiendo justificar un despido disciplinario55

A diferencia de lo que ocurre en los supuestos de tolerancia del uso moderado para fines particulares o prohibicioacuten relativa existiendo una prohibicioacuten absoluta la STS de 6 de octubre de 2011 ha negado la exigencia de previa comunicacioacuten al trabajador de que se va a proceder a un control del ordenador56 interpretacioacuten co-

52 Sempere Navarro A V y Sanmartiacuten Mazzucconi C laquoiquestPuede la empresa controlar el ordenador usado por su trabajadorraquo Aranzadi Social nuacutem 7 2007 paacuteg 369 Veacutease tambieacuten Roqueta Buj R laquoEl despido por la utiliza-cioacuten personal de los medios tecnoloacutegicos de informacioacuten y comunicacioacuten de la empresaraquo Actualidad Laboral nuacutem 2 2005 paacutegs 2246-2257

53 Aunque la prohibicioacuten absoluta ha sido admitida por la jurisprudencia [v gr STS de 6 octubre 2011 (RCUD 40532010)] deberaacute permitirse necesariamente el uso de internet y otros medios informaacuteticos de la empresa para fines sindicales toda vez que seguacuten la doctrina judicial (STSJ de Madrid nuacutem 312001 de 26 de marzo) ha de considerarse como un uso profesional de la red aunque no se vincule directamente a la concreta prestacioacuten laboral por ser consustancial a la relacioacuten laboral (Sempere Navarro A V y Sanmartiacuten Mazzucconi C Nuevas Tecnologiacuteas y Relaciones La-borales Cizur Menor Aranzadi 2002 paacuteg 245) Es maacutes la doctrina constitucional ha reconocido que el derecho al uso del correo electroacutenico corporativo ya existente en la empresa para la distribucioacuten de informacioacuten sindical forma parte del derecho a la libertad sindical si bien al tratarse de medios de propiedad de la empresa su utilizacioacuten no podraacute perjudicar el uso especiacutefico empresarial de dicho medio de comunicacioacuten ni deberaacute imponer a la empresa gravaacutemenes o costes adicionales (STC 2812005 de 7 de noviembre) Precisando esta doctrina la STS 21092015 de 24 marzo 2015 ha concluido que resulta constitucionalmente liacutecito que la empresa predetermine las condiciones de utilizacioacuten para fines sindicales de las comunicaciones electroacutenicas siempre que no las excluya en teacuterminos absolutos

54 STS de 6 de octubre de 2011 cit En la doctrina de suplicacioacuten veacuteanse las SSTSJ de AndaluciacuteaGranada nuacutem 2222012 de 26 enero y de Murcia nuacutem 9882013 de 14 octubre

55 STSJ de AndaluciacuteaGranada nuacutem 20832013 de 14 noviembre56 RCUD 40532010 Esta sentencia corrige a la previa STS de 26 de septiembre de 2007 (RCUD 9662006) seguacuten la

cual la exigencia de buena fe en el control empresarial requiere que la empresa establezca previamente las reglas de uso de los medios informaacuteticos e informe a los trabajadores de la existencia de control y de los medios empleados para este fin

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rroborada por la STC 1702013 de 7 de octubre en los teacuterminos que se analizaraacuten en el siguiente epiacutegrafe57

Se ha confirmado incluso la validez de la prueba obtenida y por consiguiente la procedencia del despido del trabajador que pese a la radical prohibicioacuten de utili-zar internet para fines personales en tiempo de trabajo utilizoacute la clave wifi de la empresa para navegar por determinadas paacuteginas web y visionar peliacuteculas durante su jornada de trabajo a traveacutes de un dispositivo de su propiedad58

32 PARTICULAR REFERENCIA AL CONTROL DEL CORREO ELECTROacuteNICO Y LA MENSAJERIacuteA

Como se ha apuntado anteriormente el control del correo puede vulnerar el derecho ge-neacuterico a la intimidad del trabajador (STC 1732011 de 7 de noviembre) asiacute como su derecho al secreto de las comunicaciones (art 183 CE) si bien este uacuteltimo derecho protege uacutenicamente ciertas comunicaciones las que se realizan a traveacutes de determinados medios o canales cerrados

Por ello el secreto de las comunicaciones no se ve afectado cuando el trabajador instala una aplicacioacuten de mensajeriacutea sin clave en un ordenador colectivo de la empresa con lo que el acceso al contenido de los mensajes queda abierto a cualquier usuario de dicho ordenador (STC 2412012 de 17 de diciembre) de forma que el trabajador no puede alegar una expectativa de secreto de su comunicacioacuten59

Es maacutes a tenor de la STC 1702013 de 7 de octubre tampoco comporta una vulneracioacuten del derecho al secreto de las comunicaciones ni del derecho a la intimidad la supervisioacuten de los correos electroacutenicos de los empleados sin previa informacioacuten por parte de la empresa cuando el convenio colectivo prohiacuteba o sancione el uso de las herramientas informaacuteticas y el correo elec-troacutenico para uso particular Este criterio ha sido con razoacuten criticado por un sector doctrinal en cuanto atribuye a la empresa el poder exorbitante de convertir el correo en un medio abierto de comunicacioacuten60 mediante el establecimiento de directrices que prohiacuteban su uso para fines particu-lares Corolario de lo anterior es que dicha prohibicioacuten del uso del correo para fines particulares tiene la virtualidad de excepcionar la exigencia constitucional de autorizacioacuten judicial respecto

57 Por razones anaacutelogas las expectativas de intimidad se veraacuten considerablemente reducidas de existir acuerdos o claacuteu-sulas pactadas en convenio colectivo que prevean la posibilidad de auditoriacuteas perioacutedicas de los sistemas informaacuteticos y de comunicacioacuten del trabajador ya sea mediante controles remotos o presenciales Tal es el caso de los acuerdos en materia de teletrabajo en Telefoacutenica Espantildea o en el BBVA Para un estudio particularizado de la cuestioacuten veacutease Garciacutea Romero B El Teletrabajo Madrid Civitas Thomson Reuters 2012 paacutegs 116-122

58 STSJ de Asturias nuacutem 21442013 de 15 noviembre59 Ahora bien en lo que concierne al respecto del derecho de intimidad no es determinante que el ordenador no tuviera

clave de acceso (STS de 26 de septiembre de 2007) 60 Rodriacuteguez Escanciano S Poder de control empresarial sistemas tecnoloacutegicos y derechos fundamentales de los

trabajadores op cit paacutegs 98 y 99 con relacioacuten a la STSJ de Madrid de 29 de octubre de 2012 (rec nuacutem 43092012)

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de la injerencia en el correo (art 183 CE)61 Conviene tambieacuten recordar en este punto que en el aacutembito laboral el artiacuteculo 904 de la LRJS establece que laquo[c]uando sea necesario a los fines del proceso el acceso a documentos o archivos en cualquier tipo de soporte que pueda afectar a la intimidad personal u otro derecho fundamental el juez o tribunal siempre que no existan me-dios de prueba alternativos podraacute autorizar dicha actuacioacuten mediante auto previa ponderacioacuten de los intereses afectados a traveacutes de juicio de proporcionalidad y con el miacutenimo sacrificioraquo62

Aunque refirieacutendose exclusivamente al aacutembito penal la Sala 2ordf del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de junio de 201463 ha insistido en la exigencia de autorizacioacuten judicial previa laquocualquiera que fueren las circunstancias o personas funcionarios policiales empresarios etc que tales injerencias lleven a caboraquo rechazando que la titularidad empresarial de la herramienta comunicativa el caraacutecter corporativo del medio de comunicacioacuten utilizado o su uso durante la jornada laboral implique una renuncia taacutecita a la confidencialidad o al derecho al secreto de la comunicacioacuten No obstante esta resolucioacuten ha precisado que los mensajes laquouna vez recibidos y abiertos por su destinatarioraquo pasan a ser considerados ficheros de datos de suerte que no forman ya parte de la comunicacioacuten propiamente dicha como tampoco los datos de traacutefico (circunstancias de tiempo liacuteneas utilizadas duracioacuten de la comunicacioacuten etc) por lo que no gozan de la tutela del derecho al secreto de las comunicaciones (art 183 CE)64 ni su lectura requiere autorizacioacuten judicial previa65 Ahora bien como ha advertido en esta misma sentencia el hecho de que no se vean amparados por el secreto de las comunicaciones no impide que a los correos leiacutedos se apli-quen las garantiacuteas propias tanto del derecho a la proteccioacuten de datos (art 184 CE) lo que exige previa informacioacuten al trabajador sobre la revisioacuten y el tratamiento de los datos obtenidos (dura-cioacuten fines etc) como del derecho a la intimidad de las personas (art 181 CE)

Esta tesis de la Sala Segunda del Tribunal Supremo plantea una clara discrepancia en los aacutembitos penal y laboral (a la vista de la doctrina expresada en el aacutembito laboral por la STC 1702013)66 en lo que concierne a los liacutemites al control empresarial de las comunicaciones por ordenador y recuerda a la sentada por la STS de 26 de septiembre de 2007 seguacuten la cual el hecho

61 Aberasturi Gorrintildeo U laquoControl empresarial del correo electroacutenico del empleado y relevancia de la informacioacuten previa a los trabajadores como garantiacutea miacutenima para ejercer ese control a la luz de la STC de 7 de octubre de 2013raquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 180 2015 paacuteg 217


63 Rec nuacutem 2229201364 En consecuencia cuando la empresa en ejercicio de sus facultades de vigilancia procede a la lectura de los mensa-

jes abiertos o al control de los datos de traacutefico de las comunicaciones no incurre en el delito contra el secreto de las comunicaciones tipificado en el artiacuteculo 197 del CP

65 Ahora bien esta doctrina se puede prestar a abusos pues el trabajador podriacutea marcar sus correos como no leiacutedos En tal caso la empresa deberaacute valerse de un perito informaacutetico para destruir la presuncioacuten que se genera en favor del secreto de la comunicacioacuten

66 Arboneacutes Lapena H I laquoGrabacioacuten de imagen o sonido y control de correo electroacutenico por el empresarioraquo Nueva Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo nuacutem 178 2015 paacuteg 216

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que el ordenador no tenga clave de acceso y esteacute localizado en un despacho sin llave no supone una aceptacioacuten por parte del trabajador del acceso abierto a la informacioacuten contenida en su orde-nador por lo que no es obstaacuteculo para la proteccioacuten de su intimidad Pero sobre todo refleja un distinto y muy significativo posicionamiento respecto de la relacioacuten entre los derechos de propie-dad (de los equipos y sistemas informaacuteticos utilizados) y a la libertad de empresa de un lado y los derechos fundamentales de los trabajadores como ciudadanos que son De esta suerte el orden penal de la jurisdiccioacuten asume hoy la posicioacuten garantista frente al ejercicio de los poderes em-presariales de auto-tutela67 que en otro tiempo fue el leitmotiv del orden social de la jurisdiccioacuten

Por otra parte alguacuten autor ha criticado la doctrina constitucional en la medida que hace extensivo el criterio de control del correo electroacutenico corporativo a los sistemas de mensajeriacutea instantaacutenea instalados con fines particulares pues no tienen vocacioacuten profesional de ahiacute que el incumplimiento de las directrices que prohiacuteben de forma absoluta el uso de material informaacuteti-co para fines particulares puedan justificar el ejercicio del poder disciplinario pero no habiliten al empresario para fiscalizar su contenido ni permitan fundar posibles sanciones con base en las afirmaciones contenidas en dichos mensajes salvo que medie la necesaria autorizacioacuten judicial68Por el contrario si se trata de una cuenta de mensajeriacutea instalada con fines laborales seriacutea posi-ble sancionar al trabajador que la utilizara para fines privados En este sentido la STEDH de 12 de enero de 2016 ha concluido que no existe vulneracioacuten del derecho a la inviolabilidad de la co-rrespondencia ni del derecho a la intimidad (art 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) por el hecho de que la empresa supervise las comunicaciones man-tenidas por el trabajador a traveacutes de una cuenta de Messenger en un supuesto en que la cuenta de correo habiacutea sido creada por el trabajador a instancia de la empresa para exclusivos fines de co-municacioacuten con los clientes y estaba terminantemente prohibido su uso para fines particulares69

La facultad asiacute conferida al empresario plantea en fin serias dudas de compatibilidad con los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los terceros no vinculados me-diante una relacioacuten laboral con el empresario que reciben y enviacutean correos o mensajes al trabaja-dor a traveacutes del medio de comunicacioacuten corporativo Por esta razoacuten se ha afirmado la necesidad de cumplir con las exigencias de transparencia en el referido control recurriendo a elementos de

67 Molina Navarrete C laquoAutotutela empresarial secreto de comunicaciones y control judicial La Sala Social pier-de el paso con la Sala Penal Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ordf de 16 de junio de 2014 rec nuacutem 22292013raquo RTSSCEF nuacutem 381 2014 paacutegs 158 y 162

68 Gontildei Sein J L en laquoLos liacutemites de las potestades empresariales vs Derecho a la intimidad de las personas trabaja-doras en el entorno de las TIC El control empresarial en el espacio virtual Problemaacutetica laboral de las redes socia-lesraquo Actum Social nuacutem 95 2015

69 En el supuesto enjuiciado por la STEDH de 12 de enero de 2016 (asunto Bărbulescuv Rumaniacutea nuacutem 6149608) el trabajador habiacutea sido despedido porque la empresa comproboacute que habiacutea mantenido comunicaciones con familia-res y amigos a traveacutes de la cuenta creada en el programa informaacutetico Yahoo Messenger puesto a disposicioacuten por la empresa para su trabajo profesional pese a que habiacutea prohibido su uso privado El Tribunal de Estrasburgo concluye que la empresa no pretendioacute en ninguacuten momento comprobar o controlar aspectos de la vida privada del trabajador sino controlar el cumplimiento de sus deberes laborales por cuanto creiacutea que la cuenta de correo solo conteniacutea co-municaciones con los clientes de la empresa

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configuracioacuten del correo que permitan advertir a los comunicantes externos que se estaacuten relacio-nando con un correo corporativo que puede ser abierto por persona distinta de aquella a la que va dirigida70 de forma anaacuteloga a los avisos que se utilizan en caso de grabacioacuten de las conversacio-nes telefoacutenicas mantenidas con servicios de atencioacuten al cliente

33 VALOR Y EFICACIA DE LA PRUEBA BASADA EN EL CORREO ELECTROacute-NICO Y LA MENSAJERIacuteA

El ejercicio de la facultad empresarial de control de la actividad laboral en los teacuterminos an-teriormente expuestos se puede traducir en la imposicioacuten de sanciones cuya eventual impugna-cioacuten requeriraacute la aportacioacuten al proceso laboral de las pruebas obtenidas mediante la revisioacuten del ordenador consistentes en su caso en mensajes de correo electroacutenico y mensajeriacutea moacutevil (SMS WhatsApp Messenger Line Tuenti Twitter etc) Pese a su consideracioacuten teacutecnica como prueba electroacutenica con base en el artiacuteculo 384 de la LEC la doctrina de suplicacioacuten viene atribuyendo a este medio de prueba el valor de prueba documental en cuanto se aporta al juicio una copia im-presa de la captura del contenido que se visualiza en la pantalla (laquopantallazoraquo) o transcripcioacuten de los mensajes de forma que permiten sustentar la revisioacuten faacutectica en suplicacioacuten71

No obstante cuando se aporta como medio de prueba la mera transcripcioacuten escrita o la re-presentacioacuten graacutefica de la conversacioacuten o copia de la informacioacuten que aparece en pantalla a modo de impresioacuten fotograacutefica la valoracioacuten de la informacioacuten proporcionada a traveacutes de la mensaje-riacutea instantaacutenea debe realizarse con la maacutexima cautela por el riesgo que existe de manipulacioacuten del contenido (mediante la creacioacuten o edicioacuten de un documento que imite la estructura loacutegica y presentacioacuten de mensajes) o de suplantacioacuten de identidad de su autor

A fin de dar valor de prueba de cargo o descargo a estas conversaciones el artiacuteculo 3822 de la LEC permite la aportacioacuten de elementos de conviccioacuten instrumentales por lo que es posi-ble acudir a otras fuentes probatorias como la prueba testifical o el interrogatorio de parte sien-do relevante la ratificacioacuten del contenido por parte de los interlocutores o la actitud silente de la parte a quien perjudican

En caso de impugnacioacuten formal de la prueba es conveniente la aportacioacuten de prueba peri-cial En este sentido se ha manifestado una importante jurisprudencia en materia penal de la que es claro exponente la STS de 19 de mayo de 201572 en la que se valora la impresioacuten en papel de

70 Desdentado Bonete A y Muntildeoz Ruiz A B laquoTrabajo videovigilancia y controles informaacuteticos Un recorrido por la jurisprudenciaraquo Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nuacutem 39 2014 paacuteg 24

71 Respecto del correo electroacutenico impreso veacutease la STSJ de Aragoacuten 8222010 de 17 de noviembre Con relacioacuten a los mensajes de texto SMS o WhatsApp STSJ de Aragoacuten nuacutem 1452015 de 16 de marzo

72 Un interesantiacutesimo comentario de la misma se puede encontrar en Rodriacuteguez Laiacutenz J L laquoSobre el valor probato-rio de conversaciones mantenidas a traveacutes de programas de mensajeriacutea instantaacutenea (A propoacutesito de la STS Sala 2ordf 3002015 de 19 de mayo)raquo Diario La Ley nuacutem 8569 2015

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los pantallazos de conversaciones tipo mensajeriacutea instantaacutenea mantenidas a traveacutes de la aplica-cioacuten Tuenti moacuteviles Como sostiene la citada sentencia en los supuestos de mera aportacioacuten del contenido de mensajes la impugnacioacuten formal de su eficacia probatoria lleva inevitablemente a la necesidad de que la parte que aporta la prueba asuma la carga de realizar una prueba pericial que corrobore cuestiones referentes a su autenticidad e inalterabilidad73

4 LA INFORMACIOacuteN REFLEJADA EN LAS REDES SOCIALES COMO BASE DEL EJERCICIO DEL PODER DISCIPLINARIO

A diferencia de los medios de prueba que puede obtener el empresario en el ejercicio de su facultad de vigilancia y control del cumplimiento de la actividad laboral mediante el recurso a detectives privados y grabaciones la utilizacioacuten de dispositivos GPS o mediante la inspeccioacuten de los equipos de trabajo utilizados en las redes sociales (Facebook Twitter etc) se pueden en-contrar de forma sobrevenida indicios de posibles incumplimientos contractuales del trabajador (fraude en bajas de incapacidad temporal competencia desleal comentarios peyorativos e insul-tos hacia compantildeeros o superiores etc)

El hallazgo a menudo causal de esta informacioacuten publicada por el propio trabajador o por sus conocidos puede desencadenar el ejercicio del poder disciplinario lo que obliga a plantearse cuaacutel es la naturaleza de este medio de prueba y hasta queacute punto y con queacute liacutemites la informacioacuten reflejada en una red social tiene fuerza probatoria

41 LA RED SOCIAL DELATORA

La casuiacutestica de los comportamientos reflejados en la red social es muy variada como tam-bieacuten lo es el soporte a traveacutes del cual se incluye la informacioacuten incluida en la red social (fotogra-fiacuteas viacutedeos comentarios etc) y la forma en que la empresa ha podido acceder a ella Merece la pena efectuar un repaso sucinto de los supuestos que normalmente como resultado de un hallaz-go casual pueden desencadenar el ejercicio del poder disciplinario74

a) En ocasiones la informacioacuten conseguida en las redes sociales ha permitido consta-tar la existencia de quebrantamiento del deber de buena fe contractual consistente

73 A tenor de la STS 3422013 de 17 de abril la valoracioacuten y anaacutelisis pericial de los datos analizados respecto de co-municaciones cuya realidad o autenticidad se cuestiona es el pilar fundamental en el que se deberaacute asentar el juicio de valoracioacuten de estos medios de prueba

74 Para un estudio in extenso de la casuiacutestica en la materia veacutease Rodriacuteguez Escanciano S Poder de control empre-sarial sistemas tecnoloacutegicos y derechos fundamentales de los trabajadores op cit paacutegs 88-96

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en el desarrollo por el trabajador fuera de su jornada y lugar de trabajo de activi-dades incompatibles con la situacioacuten de incapacidad temporal que evidencian una situacioacuten de fraude en el disfrute de la situacioacuten porque presuponen la efectiva capacidad laboral del trabajador o que perjudican o demoran su recuperacioacuten En estos casos la prueba electroacutenica (en forma de fotografiacuteas o comentarios) obtenida por la empresa a traveacutes de una red social por siacute sola75 o maacutes habitualmente valo-rada de forma conjunta con otro tipo de elementos probatorios (pericial testifical por detective etc)76 permite sustentar la procedencia de la sancioacuten impuesta

En la praxis judicial se han detectado asimismo otros incumplimientos sanciona-bles conforme al artiacuteculo 542 d) del ET relacionados con la prohibicioacuten de com-petencia desleal con la propia empresa77 o la utilizacioacuten para fines personales de mercanciacuteas propiedad de la empresa78

b) Con relacioacuten al supuesto de hecho tipificado como causa de despido en el artiacuteculo 542 c) del ET el citado precepto se refiere a laquolas ofensas verbales o fiacutesicas al em-presario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que con ellos convivanraquo aunque no alude expresamente a las ofensas virtuales o divulgadas por escrito a traveacutes de Facebook Por ello la doctrina se ha planteado si cabe efectuar una interpretacioacuten extensiva del supuesto para equiparar dichas ofensas virtuales a las puramente verbales en virtud del artiacuteculo 3 del CC dado que la ausencia de referencia a dicha forma de ofensas no proviene de un afaacuten de exclusioacuten de las mis-mas sino de la imposibilidad de prever dicha situacioacuten en el momento en el que se promulgoacute el ET concluyendo que esta subsuncioacuten es posible79

Asimismo con relacioacuten a la valoracioacuten de los comentarios u opiniones vertidos en Facebook o en blogs personales de los trabajadores parece claro que se deben em-plear laquolas mismas reglas de modulacioacuten de la gravedad de la falta utilizados tra-dicionalmente para valorar la gravedad de las expresiones verbalesraquo80 De ahiacute que

75 Cfr STSJ de Madrid nuacutem 322012 de 23 de enero y STSJ de Galicia nuacutem 56012012 de 16 de noviembre76 De forma que la confirmacioacuten judicial de la procedencia del despido disciplinario se obtendraacute gracias a la concu-

rrencia de diversos medios de prueba conducentes a la misma conclusioacuten (Selma Penalva A laquoLa informacioacuten reflejada en las redes socialeshellipraquo op cit paacuteg 380) Para un ejemplo veacutease el supuesto enjuiciado en la STSJ de Asturias nuacutem 13332013 de 14 de junio

77 En este sentido veacuteanse las SSTSJ de Murcia nuacutem 5822012 de 16 de julio y de Madrid nuacutem 4752012 de 25 de junio

78 V gr STSJ de Castilla y LeoacutenValladolid de 28 de noviembre de 2013 (rec nuacutem 14462013)79 La STSJ de Castilla y LeoacutenValladolid de 30 de abril de 2014 (rec nuacutem 4912014) considera procedente el despido

de la trabajadora que subioacute a Facebook dos viacutedeos en los que se reflejaba coacutemo sus compantildeeras caiacutean al suelo lo que provocoacute comentarios jocosos de los usuarios


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una expresioacuten aislada de disgusto o irritacioacuten publicada en la cuenta de Facebook en un contexto de enfado por razoacuten del trabajo no pueda justificar sin maacutes el des-pido81 Sin embargo seguacuten la doctrina judicial las expresiones utilizadas en los blogs o post que se publican en el laquomuroraquo de Facebook se consideran publicadas con sosiego y meditacioacuten y no en el calor de un debate82

c) La utilizacioacuten de las redes sociales puede poner de manifiesto otro tipo de incum-plimientos laborales como es el caso del acoso sexual sancionable ex artiacuteculo 542 g) del ET sufrido por una trabajadora por parte de su compantildeero superior jeraacuter-quico en la empresa que pudo ser demostrado merced a los comentarios incluidos por este en Facebook83

42 EL VALOR PROBATORIO DE LA INFORMACIOacuteN OBTENIDA EN REDES SOCIALES

Seguacuten el artiacuteculo 901 de la LRJS las partes podraacuten servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley84 salvo que se hubieran obtenido directa o indirectamente mediante procedimientos que supongan violacioacuten de derechos fundamentales o libertades puacutebli-cas Entre ellos el artiacuteculo 901 de la LRJS alude a laquolos procedimientos de reproduccioacuten de la palabra de la imagen y del sonido o de archivo y reproduccioacuten de datosraquo tambieacuten denominada prueba por soporte informaacutetico o electroacutenica calificacioacuten que cabe atribuir a los datos obtenidos a traveacutes de mensajeriacutea moacutevil e instantaacutenea (SMS WhatsApp Line Tuenti etc) de internet y las redes sociales (Facebook Twitter blogs etc) con independencia del formato en el que se pre-sente la informacioacuten (fotografiacuteas viacutedeos mensajes conversaciones etc)

La prueba electroacutenica comprende los medios de prueba previstos en el artiacuteculo 2992 de la LEC y regulados en los artiacuteculos 382 a 384 de la LEC asiacute como los medios de prueba innomi-nados a que se refiere el artiacuteculo 2993 de la LEC al aludir a cualquier otro medio de prueba no enunciado expresamente en el artiacuteculo 299 de la LEC del que pueda obtenerse certeza sobre he-chos relevantes En atencioacuten a los citados preceptos y pese a que en un primer momento se afirmoacute su consideracioacuten como prueba documental en sentido amplio en la actualidad la jurisprudencia

81 STSJ del Paiacutes Vasco nuacutem 23262104 de 2 de diciembre82 STS Sala 1ordf de 12 de diciembre de 2013 (nuacutem 13332013)83 STSJ de Cataluntildea nuacutem 53762012 de 17 de julio 84 Entendiendo por tal legislacioacuten seguacuten se deduce de la disposicioacuten final cuarta de la LRJS tanto los artiacuteculos 90 a

95 de la LRJS como la regulacioacuten sobre los medios de prueba contenida en la LEC (arts 281 y ss) en lo que no se oponga a la normativa laboral precitada

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entiende que se trata de un medio de prueba autoacutenomo y distinto de la prueba documental85 por lo que no permitiraacute sustentar la revisioacuten faacutectica en suplicacioacuten86

Precisamente esta distincioacuten impide que la prueba electroacutenica sea un medio de valoracioacuten legal de suerte que la reproduccioacuten de palabras imaacutegenes y sonidos captadas mediante instru-mentos de filmacioacuten grabacioacuten o grabadas en archivos de datos han de valorarse seguacuten las re-glas de la sana criacutetica (art 3823 LEC)

Sin perjuicio de ello en funcioacuten de la modalidad de la prueba y de coacutemo se presente (exhi-bicioacuten del contenido de una paacutegina web mediante su impresioacuten en papel o cibernavegacioacuten en el acto de la vista mediante tablet u ordenador portaacutetil exhibicioacuten o transcripcioacuten de mensaje SMS o conversacioacuten de WhatsApp exhibicioacuten de un perfil de Facebook exhibicioacuten o transcripcioacuten del contenido de discos duros de ordenadores o de dispositivos externos de almacenamiento de datos de la informacioacuten vertida en servicios de almacenamiento de datos on-line o laquonubesraquo informaacute-ticas etc) la misma puede precisar el apoyo instrumental de otros medios de prueba (art 3822 LEC) como el reconocimiento judicial87 la pericial informaacutetica la testifical o el interrogatorio de parte para acreditar la autenticidad de la informacioacuten la identidad del autor (si corresponde o no con el titular del perfil) o concretar el lugar y momento de los hechos relatados o servir a su vez de apoyo a otros medios de prueba como ocurre con la testifical prestada por detective

Ahora bien la virtualidad probatoria de los datos hechos fotografiacuteas o consideraciones manifestadas en una red social tiene como presupuesto que dicha informacioacuten se haya obtenido sin vulneracioacuten del derecho a la intimidad del trabajador asiacute como que se pueda acreditar que la misma reproduce con exactitud los hechos acaecidos en la realidad y que su autoriacutea correspon-de al trabajador


Puesto que opera como condicioacuten de la admisioacuten de la prueba es preciso acreditar en pri-mer teacutermino que el manejo por parte de la empresa de este tipo de informacioacuten personal del tra-bajador no ha vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador Son distintas las situaciones que pueden plantearse al respecto

85 SSTS de 16 de junio de 2011 (RCUD 39832010) y 26 de noviembre de 2012 (RCUD 7862012) STSJ de Madrid nuacutem 1652012 de 12 de marzo Sin embargo alguna doctrina de suplicacioacuten ha admitido el correo electroacutenico im-preso como prueba documental [v gr STSJ de Aragoacuten nuacutem 8222010 de 17 de noviembre y los mensajes de texto SMS o WhatsApp con virtualidad para fundar la revisioacuten de hechos en suplicacioacuten cuando estaacuten debidamente trans-critos en autos (STSJ de Aragoacuten nuacutem 1452015 de 16 de marzo)]

86 SSTS de 16 de junio de 2011 (RCUD 39832010) y 26 de noviembre de 2012 (RCUD 7862012) cits87 STSJ del Paiacutes Vasco de 23 de septiembre de 2014 (rec nuacutem 16672014)

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a) Por una parte puede tratarse de informacioacuten privada a la que se accede a traveacutes de maquinaciones informaacuteticas que alteran la configuracioacuten de privacidad de la cuenta de otra persona con el uacutenico fin de acceder subrepticiamente a la informacioacuten alliacute reflejada En este punto conviene recordar que el artiacuteculo 902 de la LRJS estable-ce que laquono se admitiraacuten pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obteni-do directa o indirectamente mediante procedimientos que supongan violacioacuten de derechos fundamentales o libertades puacuteblicasraquo

b) Respecto de la informacioacuten obtenida por parte de la empresa utilizando el icono de acceso directo al perfil personal del trabajador que pudiera existir en el or-denador de la empresa cuyo uso personal tuviese asignado el trabajador parece conveniente aplicar criterios anaacutelogos a los utilizados para valorar los posibles usos abusivos de los medios informaacuteticos propiedad de la empresa para fines personales En siacutentesis se entenderaacute que laquono hay vulneracioacuten de la intimidad del trabajador si la empresa habiacutea emitido instrucciones expresas prohibiendo tajantemente toda utilizacioacuten personal de este tipo de instrumentos de trabajo o si advirtioacute su intencioacuten de realizar controles tendentes a garantizar la utilizacioacuten adecuada de estos admitiendo una razonable expectativa de intimidad en caso contrarioraquo88

c) Distinto es el caso en que las imaacutegenes o comentarios han sido incluidos laquoen abier-toraquo en la citada red social o en espacios abiertos a los que se accede sin necesidad de utilizar clave ni contrasentildea89 como ocurre en los blogs bien por el propio tra-bajador bien por uno de sus contactos90 En estos supuestos la doctrina judicial niega la existencia de lesioacuten del derecho a la intimidad del trabajador en la medi-da en que eacutel mismo ha compartido la informacioacuten en su perfil de Facebook renun-ciando al posible caraacutecter iacutentimo que pudiera habeacutersele atribuido91

En estos casos es irrelevante que las fotografiacuteas compartidas se hayan capturado en un entorno puacuteblico o privado ya que la voluntaria difusioacuten por parte del traba-jador resta privacidad a las imaacutegenes reflejadas en ella lo que lleva a estimar que no hay una intromisioacuten en la intimidad del trabajador por parte de la empresa que las aporta como prueba92

88 Selma Penalva A laquoLa informacioacuten reflejada en las redes sociales y su valor como prueba en el proceso laboral Anaacutelisis de los uacuteltimos criterios jurisprudencialesraquo op cit paacuteg 368

89 En el caso de la STSJ de Asturias nuacutem 13332013 de 14 de junio se entiende que no existioacute vulneracioacuten del dere-cho a la intimidad de la trabajadora puesto que el acceso a las fotografiacuteas no estaba limitado al puacuteblico y se obtu-vieron libremente sin necesidad de utilizar clave ni contrasentildea alguna

90 STSJ de Castilla y LeoacutenValladolid de 28 noviembre 2013 (rec nuacutem 14462013)91 STSJ de Asturias nuacutem 13332013 de 14 de junio cit92 En este sentido cfr la STSJ de Madrid nuacutem 5242012 de 28 de mayo

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En fin ni la LOPD ni la Ley Orgaacutenica 11982 de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establecen limitacio-nes a la hora de emplear la informacioacuten voluntariamente expuesta y difundida por el propio titular quedando sus indicaciones y prohibiciones solo referidas a la utiliza-cioacuten de los datos personales cedidos a terceras personas para un fin determinado93

d) Alguna doctrina de suplicacioacuten ha entendido liacutecitamente obtenida la informacioacuten del trabajador colgada en Facebook pese a que su perfil esteacute configurado en acce-so restringido cuando dicha informacioacuten llega al empresario a traveacutes de contactos comunes con el trabajador94 Anaacuteloga conclusioacuten cabriacutea establecer en el supuesto de informacioacuten que llega a la empresa a traveacutes de retweets de mensajes o fotos de Instagram Con todo no faltan voces discrepantes que sostienen que el trabajador tendriacutea derecho a que se considerara el caraacutecter restringido de la informacioacuten en virtud de los patrones de privacidad que el mismo fijoacute para su cuenta de Facebook por maacutes que luego la informacioacuten se haya hecho puacuteblica por terceros95


Al tratar sobre las conversaciones de mensajeriacutea instantaacutenea se aludioacute al efecto negativo que las dudas sobre la fiabilidad de la informacioacuten obtenida podiacutean tener en su valoracioacuten en el conjunto de la prueba aportada al proceso Algo similar ocurre con los datos obtenidos a traveacutes de una red social de hecho muchas de las formas de mensajeriacutea instantaacutenea se articulan en el marco de una red social

Entre los factores que restan eficacia probatoria a este medio de prueba se encuentra en pri-mer lugar la ausencia de garantiacuteas de veracidad de la informacioacuten obtenida en las redes respecto de los hechos aludidos por el usuario Es maacutes cabe cuestionar la propia autenticidad de las con-versaciones pues existe la posibilidad de una manipulacioacuten de los archivos digitales mediante los que se materializa el intercambio de ideas96 Aun trataacutendose de informacioacuten real no siempre es faacutecil precisar el momento en que se han producido los hechos aludidos o se han captado las imaacutegenes o fotografiacuteas de las que se quiere deducir un incumplimiento97

93 STSJ de Castilla y LeoacutenValladolid de 30 de abril de 2014 (rec nuacutem 4912014) Selma Penalva A laquoLa informa-cioacuten reflejada en las redes socialeshellipraquo cit paacuteg 370

94 Cfr STSJ de Madrid nuacutem 322012 de 23 de enero95 Gontildei Sein J L laquoLos liacutemites de las potestades empresariales vs Derecho a la intimidad de las personas trabajadoras

en el entorno de las TICraquo cit 96 La STS Sala 2ordf nuacutem 3002015 de 19 de mayo recoge un ejemplo de impugnacioacuten de la autenticidad de las con-

versaciones mantenidas en Tuenti97 STSJ de Asturias nuacutem 9262013 de 19 abril de 2013

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Cabriacutea incluso cuestionar la identidad del autor de los comentarios pudiendo darse supuestos de suplantacioacuten de identidad de identidad fingida o de hechos publicados en un blog sin identi-ficacioacuten nominal reconocible En principio se presume que provienen del titular del perfil y co-rresponden a la persona bajo cuya entidad se publican pero el trabajador al que se imputan los hechos puede cuestionar su autoriacutea mediante la impugnacioacuten formal del documento en el que se reflejan las manifestaciones argumentando que se trata de un perfil de Facebook creado por per-sona distinta98 o que los comentarios han sido introducidos por otras personas que han accedido a su cuenta sin permiso al haber obtenido la contrasentildea del titular por medio de aplicaciones que permiten el control remoto del ordenador o sencillamente a traveacutes del acceso directo a su perfil creado por el propio trabajador bien en el ordenador de la empresa bien en su dispositivo moacutevil

Como ha observado la doctrina la impugnacioacuten de estos medios de prueba presenta en el proceso laboral el inconveniente de que puesto que no existe la obligacioacuten de aportarlos con la demanda ni con caraacutecter previo al acto de juicio puede ocurrir que el trabajador desconozca su existencia hasta el mismo acto de juicio en cuyo caso no podraacute preparar los medios de prueba adecuados (normalmente de caraacutecter pericial) para cuestionar su veracidad autoriacutea fecha etc En estos casos seriacutea pertinente la peticioacuten de diligencias finales conforme al artiacuteculo 88 de la LRJS a fin de garantizar el principio de contradiccioacuten99

En detrimento de la virtualidad probatoria de esta informacioacuten juega ademaacutes su volatilidad o falta de permanencia pues el titular del perfil puede eliminar u ocultar la informacioacuten (fotos manifestaciones realizadas por eacutel o por otras personas) reflejada de forma que en el momento de aportarla como prueba a un proceso puede haber desaparecido de la red social100 En conse-cuencia la aportacioacuten de fotografiacuteas o capturas de pantalla como medio de prueba plantea la ne-cesidad de demostrar que dicha informacioacuten se corresponde exactamente con la publicada en una fecha concreta en un determinado perfil para lo cual puede resultar uacutetil un acta notarial101 En su defecto la aportacioacuten de fotografiacuteas impresiones de pantalla o archivos de datos en DVD102 no puede tener maacutes que un valor indiciario respecto de la informacioacuten ya retirada

Por las razones expuestas los tribunales otorgan a este tipo de datos un valor relativo que precisa del apoyo instrumental de otros medios de prueba (art 3822 LEC) En todo caso corres-ponderaacute al juez conforme a las reglas de la sana criacutetica (art 3823 LEC) ponderar los diversos elementos de juicio que se hayan aportado en el proceso teniendo en cuenta que este tipo de in-formacioacuten no siempre se ajusta a la realidad

98 SJS nuacutem 1 de Cartagena (Regioacuten de Murcia) nuacutem 5172011 de 6 de julio 99 Preciado Domegravenech C H y Purcalla Bonilla M A La prueba en el proceso social op cit paacuteg 499100 Selma Penalva A laquoLa informacioacuten reflejada en las redes socialeshellipraquo op cit paacutegs 391 y 392

101 Asiacute se procede en el caso de la STSJ de Cataluntildea nuacutem 11972012 de 14 de febrero102 STSJ de Galicia nuacutem 9772012 de 23 de febrero

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5 INCIDENCIA DE LA ILICITUD DE LA PRUEBA EN LA CALIFICACIOacuteN DE LA SANCIOacuteN

Por uacuteltimo es preciso analizar los efectos de la obtencioacuten de la prueba con vulneracioacuten de los derechos fundamentales del trabajador y en particular el derecho a la intimidad personal que garantiza el artiacuteculo 181 de la CE sobre la calificacioacuten de la decisioacuten empresarial que se funda en la informacioacuten obtenida de esta forma

Con caraacutecter previo es preciso sentildealar que la ilicitud de la prueba comporta la imposibili-dad de que sea tenida en cuenta por el oacutergano judicial para la valoracioacuten de los hechos En efec-to de conformidad con los artiacuteculos 111 de la LOPJ y 902 de la LRJS no debe admitirse la prueba lograda mediante procedimientos que suponen violacioacuten de derechos fundamentales su resultado en cuanto ilegiacutetimamente obtenido debe considerarse como no aportado a los autos La utilizacioacuten de una prueba obtenida con lesioacuten de un derecho fundamental (a la intimidad al secreto de las comunicaciones a la proteccioacuten de datos de caraacutecter personal etc) comporta ade-maacutes la vulneracioacuten del derecho a la presuncioacuten de inocencia seguacuten la STC 1692003 de 29 de septiembre lo que exige la nulidad de la prueba y de las actuaciones v gr el expediente disci-plinario basadas en la misma

Una primera consecuencia de ello seriacutea salvo que se puedan acreditar con otros medios de prueba sin conexioacuten causal con la prueba invalidada que no se pueden dar por probados los in-cumplimientos imputados al trabajador A partir de tal circunstancia se plantea queacute calificacioacuten merece la medida disciplinaria impuesta si la improcedencia del despido (arts 554 ET y 1081 LRJS) o la revocacioacuten de la sancioacuten (art 1151 LRJS) dado que no queda acreditado el incum-plimiento o la nulidad de la sancioacuten si se entiende que la misma implica la vulneracioacuten de un derecho fundamental (arts 555 ET y 1082 LRJS) Sobre la cuestioacuten cabe identificar hasta tres posturas en la doctrina judicial103

a) La denominada laquopostura de la incomunicacioacutenraquo defiende la calificacioacuten de impro-cedencia del despido pues la vulneracioacuten del derecho fundamental no proviene de la sancioacuten misma sino del medio de prueba utilizado104 Seguacuten esta tesis la nuli-dad opera uacutenicamente cuando la sancioacuten tiene por moacutevil la lesioacuten de un derecho fundamental o implica en siacute misma o de forma directa la lesioacuten del tal derecho105

103 Sistematizadas con mucha claridad por Preciado Domegravenech C H y Purcalla Bonilla M A La prueba en el proceso social op cit paacutegs 165-169

104 STSJ de Castilla-La Mancha nuacutem 7152014 de 17 de junio105 STSJ de Cataluntildea de 5 de septiembre de 2000 (rec nuacutem 28902000) STSJ de Aragoacuten nuacutem 10972007 de 4 di-

ciembre STSJ de Madrid nuacutem 5532005 de 28 de junio

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Frente a la anterior tesis la doctrina constitucional considera que la nulidad de la prueba se extiende o irradia tambieacuten a las decisiones que se sustentan en ella por lo que el despido (o sancioacuten menor) seraacute calificado como nulo por vulneracioacuten de derechos fundamentales La llama-da laquotesis de la irradiacioacutenraquo descansa sobre la teoriacutea del fruto del aacuterbol prohibido recogida en la STC 1962004 de 15 de noviembre seguacuten la cual procede anular el despido acordado en virtud de una prueba obtenida con vulneracioacuten del derecho a la intimidad106 Dicha doctrina ha sido reiterada en posteriores pronunciamientos tanto del Tribunal Constitucional107 como del Supre-mo108 Desde luego una interpretacioacuten de la cuestioacuten a la luz del artiacuteculo 551 c) de la LOTC opera a favor de esta tesis en la medida en que la lesioacuten de un derecho fundamental no solo comporta la nulidad del propio acto constitutivo de tal lesioacuten sino tambieacuten la reposicioacuten de la situacioacuten al momento anterior a producirse la misma y la reparacioacuten de todas las consecuencias derivadas de dicho acto Y ello porque como ha advertido la doctrina el restablecimiento del trabajador en la integridad de su derecho no se produciraacute en el plano sustantivo si se califica el despido como improcedente109

Cabriacutea en fin sostener una laquopostura intermediaraquo seguacuten la cual seriacutea posible mantener la validez de la sancioacuten cuando la misma se apoye en otras pruebas independientes o totalmente desvinculadas de aquella obtenida iliacutecitamente por vulnerar el derecho fundamental110

106 En este sentido veacuteanse las SSTSJ de Galicia nuacutem 16072008 de 3 de marzo y del Paiacutes Vasco de 12 de septiembre de 2006 (rec nuacutem 12702006)

107 Asiacute la STC 292013 (FJ 4ordm) razona sin maacutes que laquohabieacutendose acordado la medida disciplinaria con base en una le-sioacuten del artiacuteculo 184 de la CE las sanciones controvertidas no podriacutean dejar de calificarse como nulas (de acuerdo con la calificacioacuten nacida de las SSTC 881985 de 19 de julio FJ 4ordm o 1341994 de 9 de mayo FJ 5ordm entre otras)raquo

108 Cfr STS de 13 de mayo de 2014 (RCUD 16852013) Para un anaacutelisis de dicha sentencia veacutease Garciacutea Romero B laquoWorkplace Privacy and Employee monitoring Dismissal based on the capture of the employee images on a video camera made without the knowledge of affected worker and with a different purpose from the one declared by the companyraquo International Labour Law Reports vol 34 2015

109 Preciado Domegravenech C H y Purcalla Bonilla M A La prueba en el proceso social op cit paacutegs 167 y 168110 Pues todas aquellas pruebas conectadas causalmente con la obtenida iliacutecitamente procederiacutean indirectamente de la

vulneracioacuten del derecho a la intimidad y en virtud de la laquodoctrina de los frutos del aacuterbol prohibidoraquo (recogida en el art 902 LRJS) quedariacutean tambieacuten invalidadas Sobre la cuestioacuten veacutease in extenso Preciado Domegravenech C H y Purcalla Bonilla M A La prueba en el proceso social op cit paacutegs 99-104

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1 Introduccioacuten

11 Consideraciones iniciales importancia de las nuevas tecnologiacuteas en el desarrollo y control de la actividad laboral



122 Aacutembito objetivo de la facultad de control empresarial Actividad laboral o extralaboral con trascendencia directa en las obligaciones laborales


2 El uso de medios tecnoloacutegicos en el control de la acti-vidad laboral

21 Videovigilancia y grabaciones de sonido

22 Geolocalizacioacuten mediante GPS

23 Registro de huellas dactilares

24 Vigilancia por detectives privados

3 El control del usode medios informaacuteticos de titularidad empresarial

31 Tolerancia empresarial y liacutemites al control empresarial

32 Particular referencia al control del correo electroacutenico y la mensajeriacutea

33 Valor y eficacia de la prueba basada en el correo electroacute-nico y la mensajeriacutea

4 La informacioacuten reflejada en las redes sociales como base del ejercicio del poder disciplinario

41 La red social delatora

42 El valor probatorio de la informacioacuten obtenida en redes sociales



5 Incidencia de la ilicitud de la prueba en la calificacioacuten de la sancioacuten

38 RTSS CEF nuacutem 399 (junio 2016) ndash Paacutegs 37-68

EMPLOYEES SURVEILLANCE AND MONITORING AND RIGHT TO PRIVACY WITHIN THE CONTEXT

OF NEW TECHNOLOGIES

Francisca Mordf Ferrando Garciacutea

Abstract

This paper analyzes the compatibility of control of work developed using computerized or com-munication means owned by the company with the right to privacy in its various manifestations as interpreted by the recent constitutional and judicial doctrine as well as the European Court of Human Rights From the same perspective this work deals with the limits on technological surveillance with regard to job performance and even activity outside workThe study also raises the relevance of the information obtained through these technologies as evidence in labor proceedings in order to support disciplinary measures

Keywords entrepreneur control privacy new technologies social networks and evidence

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