VEINTE AÑOS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

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PEDRO SAGHY

VEINTE AÑOS DEL CÓDIGODE PROCEDIMIENTO CIVIL

Pedro Saghy *

SUMARIO

Introducción. Diferencias en la codificación y la compilación. I. Planteamientodel problema. II.- Ejemplos recientes tomados de nuestra jurisprudencia. Reflexionesfinales.

(Críticas a su reforma jurisprudencial)

* Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello, DSU en Derecho Civil en la Universi-dad Panthéon-Assas, Paris II y DEA en Derecho Privado General en la UniversidadPanthéon-Assas, Paris II. Candidato al Título de Doctor en Derecho en la UniversidadPanthéon-Assas, Paris II.

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VEINTE AÑOS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL(Críticas a su reforma jurisprudencial)

INTRODUCCIÓN

Nuestra Constitución garantiza el acceso a la justicia. Para garantizareste acceso el Estado decidió diseñar, a través de sus órganos, un procedi-miento: el previsto en el Código de Procedimiento Civil. Así, el Código deProcedimiento Civil es fundamentalmente1 quien en nuestro sistema jurí-dico materializa la garantía constitucional del acceso a la justicia. Es quiendiseña el camino de acceso a la justicia.

El hecho de que este procedimiento se encuentre contemplado en uncódigo no es insignificante. El está profundamente relacionado con el tipode sistema en el que se inserta nuestro camino de acceso a la justicia. Nosreferimos al sistema de Derecho Civil en oposición al sistema del CommonLaw.

Es cierto que tal vez sea discutible científicamente dividir el mundo ensólo dos sistemas jurídicos. Eso sería, por un lado, omitir las múltiplesdiferencias que existen entre los miembros de cada uno de éstos sistemas(como por ejemplo entre el sistema ingles y el sistema norteamericano, oentre el sistema francés y el venezolano) y por otro, desconocer las aproxi-maciones que han venido experimentando estos dos grandes sistemas comoconsecuencia de su mutua influencia.

Sin embargo, a fin de exponer lo más claramente posible nuestras ideasy dado que las diferencias entre los miembros de cada uno de estos siste-mas no modifican nuestras conclusiones, nos referiremos de una maneraamplia al sistema del Common Law y al sistema de Derecho Civil, sinmayores precisiones.

1 Evidentemente, el Código de Procedimiento Civil no es ni el único código de procedi-miento ni contiene todas las normas de procedimiento en vigor en nuestro sistema. Sinembargo, nuestras reflexiones se circunscriben al procedimiento judicial civil y al Códigode Procedimiento Civil, cuyo valor de columna vertebral de nuestro Derecho Procesal esindiscutible.

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DIFERENCIAS EN LA CODIFICACIÓN Y LA COMPILACIÓN

La denominación de código, en consecuencia, es el primer indicio paraidentificar el sistema jurídico en el que se inserta nuestro mecanismo deacceso a la justicia. El hace referencia a un sistema de leyes, a un sistemade códigos.

En efecto, en los sistemas de Derecho Civil como el nuestro, la ley esla fuente más elemental de la solución jurídica de nuestras dificultades. Eneste sentido, la codificación es un proceso intelectual que robustece la ley,jerarquizando sus disposiciones y agrupándolas por materias ordenadamenteen un cuerpo legal único, harmónico y coherente. Esto es lo que la Sala deCasación Civil, denominó un orden “jerárquico vertical”. (Sentencia del28 de marzo del 2005).

“Vivimos, –decía Esmein– en cuanto al derecho privado, bajo el impe-rio de una ley escrita: el Código civil y las leyes que lo completan. Esentonces a él a quien hay que siempre recurrir en esas materias. El suminis-tra la solución directa o limita la solución posible, pues ninguna solución,sacadas de sus solos principios, puede hacerse aceptar, si ella choca con lostextos o si ella los contradice.”2

Así, un código es, ante todo, un monumento a la seguridad jurídica. Esla forma más acabada de legislar y de permitir al ciudadano el conocimien-to de las normas que lo gobiernan.

En una suerte de reconocimiento a esta idea, varios países del sistemadel Common Law han realizado compilaciones en forma de códigos. Sinembargo, salvo por su intención de permitir un fácil acceso a la informa-ción jurídica de una determinada materia, los Códigos y las compilacionesdel Common Law, como por ejemplo los Restatements norteamericanos olos Casebook ingleses, no son asimilables ni en la forma ni en el fondo.

a. En cuanto a la forma, los Códigos son ante todo el fruto de untrabajo intelectual previo. El cual se encuentra precedido y concretado poruna voluntad política. Este elemento es muy importante.

En efecto, “la codificación es frecuentemente una actividad individualo personal…”.3 Prueba de ello es el Código Civil francés, que aunque me-

2 A. ESMEIN, La jurisprudente et la doctrine, Revue Trimestriel de Droit civil, 1902, p. 5.3 MIROW Matthew, “El origen común de poscódigos de dos continentes” en El Futuro de la

Codificación en Francia y en América Latina, Les coloques du Sénat, Paris, 2004.

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jor se conoce con el nombre de Código de Napoleón, en realidad fue creadopor cuatro grandes juristas: Portalis, Tronchet, Bigot-Préameneu y Maleville.También podemos citar como ejemplo el Código Civil chileno de 1855,mejor conocido como el Código Civil de Bello, el Código Civil de Japón,resultante del proyecto preparado por el profesor Boisonnade, los pospro-yectos de Código Civil (1853) y los códigos civiles venezolanos prepara-dos por el Doctor Viso (1862 y 1867) el Código de Procedimientos Judicia-les presentado por el Licenciado Francisco Aranda en 18354 o, másrecientemente, nuestro vigente Código de Procedimiento Civil preparadopor los Doctores Arístides Rengel Romberg y Leopoldo Marquez Añez.5

Este trabajo, comienza en la casi totalidad de los casos con una solici-tud de alguno de los órganos del Poder Público. Expresión de una voluntadpolítica de codificar, el Ejecutivo Nacional o el propio Poder Legislativosolicitan la colaboración de uno o varios prestigiosos especialistas para laredacción de un proyecto. Proyecto que para poder convertirse en ley debe-rá pasar antes por el proceso de su aprobación democrática en el seno deuna discusión técnica y política: el procedimiento establecido para la for-mación de las leyes (Artículos 202 a 218 de la Constitución).

Esta es la diferencia fundamental y su contraste con las compilaciones.En los códigos, la voluntad política y la participación de los diferentesórganos de representación popular es de alguna u otra manera fundamen-tal. Ella se materializada en el caso venezolano en la intervención activadel Poder Legislativo en la etapa de la discusión, modificación y aproba-ción del proyecto elaborado por el grupo de especialistas, y luego, del Eje-cutivo Nacional, al momento de su promulgación, con su facultad de hacerobservaciones antes de su promulgación. El proceso de formación de losCódigos dentro del sistema de Derecho Civil se inserta dentro de las atribu-ciones otorgadas a los Poderes Públicos electos.

4 Sobre el interesante proceso de creación de nuestros Códigos civiles, ver: LUPINI BIANCHILuciano, en colaboración con VIDAL Ana Irene, “El Código Napoleón, el Código de DonAndrés Bello y la evolución de la codificación civil y de la doctrina en Venezuela, El CódigoCivil venezolano en los inicios del siglo XXI”, en: Conmemoración del bicentenario delCódigo Civil francés de 1804, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2005.

5 Esta característica de trabajo individual se refleja también a nivel europeo. Así por ejem-plo, en la actualidad se conocen y se discuten fundamentalmente 3 proyectos de CódigoCivil europeo: El proyecto preparado bajo la dirección del profesor Olé Lando, el proyec-to preparado bajo la dirección del profesor Giuseppe Gandolfi y el proyecto preparado

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En las compilaciones,6 aun cuando en ocasiones llevan por nombre“códigos”, este elemento no está presente. No existe la voluntad política desu creación por parte de los órganos correspondientes.

Por estas razones, los verdaderos Códigos, como nuestro Código deProcedimiento Civil, no son la obra de sabios y/o veteranos destinada a lasinquietudes de la práctica.7 Las verdaderas codificaciones se diferenciaspor su orden y coherencia tanto interno como en relación al sistema en elque se encuentra, y gozan de una legitimidad incuestionable otorgada porel cumplimiento de las formalidades oficiales.

b. En relación a su contenido, las diferencias son también remarcables.Las compilaciones del Common Law consisten en soluciones concretassuministradas por los tribunales a problemas individuales. Por su parte, loscódigos del Derecho Civil contienen disposiciones generales y abstractas afin de que puedan ser aplicadas en la resolución de los conflictos por venir.En otras palabras existen diferencias claras en cuanto a la temporalidad y ala técnica de su concepción. “Uno se presenta como un sistema de normas,el otro como un sistema interrumpido de soluciones prácticas. Así, hemosllegado a eso que constituye el corazón de la diferencia cultural…”.8

En efecto, la doctrina comparatista afirma que “el juez del CommonLaw “ descubre ” el derecho”.9 Son ellos quienes caso por caso “puttingdown the law”10 van determinando los supuestos en los que una determina-da solución será aplicable. Así, “lo que es cierto, es que este derecho noestá escrito sino en las sentencias judiciales. Este es entonces el equivalen-te de eso que nosotros llamamos en Francia jurisprudencia, con la diferen-

bajo la dirección del profesor Von Bar. Evidentemente, todos estos proyectos no son con-cebidos de manera individual. Son el fruto del esfuerzo colectivo de una comisión presidi-da por estas personalidades. Sin embargo la identidad de los miembros de esta comisióntiene un rol tan importante como el de su director, pues se relaciona directamente al pres-tigio y nivel intelectual de la proposición hecha y en consecuencia de su aceptación, apriori, por la doctrina.

6 Sean del Commom Law (como los Restatements o los Casebook), sean del Derecho Civil(como los casos franceses del Código de la Salud Pública, el Código de la Ruta, por ejem-plo, los cuales han sido creados por casas editoriales y otros especialistas privados)

7 Esto es lo que sucede en nuestra opinión con los principios Unidroit.8 Antoine GARAPON, Ob. cit., p. 58.9 Antoine GARAPON, Ob. cit., p. 57.10 A. ESMEIN, Ob. cit., p. 8.

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cia sin embargo que en nuestro sistema, –como en todos los países latinosy germánicos que los americanos agrupan bajo el nombre de países de de-recho civil para oponerlos a esos que han adoptado como base común de suderecho el common law inglés,– la jurisprudencia aplica los textos legisla-tivos, mientras que las cortes de los países del Common Law interpretanuna costumbre que, antes de su consagración legislativa, no estaba escritaen ninguna parte.”11

En palabras del profesor Jean Boulanger,12 “el precedente judicial seimpone al juez anglosajón porque la primera decisión no es sino la ocasiónde revelar una regla jurídica preexistente, que estaba, de alguna manera,difundida hasta ese momento en la conciencia popular; la primera decisiónha sido simplemente declaratory.”

“En esta perspectiva, –en palabras de otros doctrinario– las disposicio-nes legislativas aparecen como excepciones. Ellas no serán plenamente in-tegradas al sistema sino a partir de que hayan sido reafirmadas por las Cor-tes a través de los casos de particulares, condición normal de elaboracióndel Common Law.”13

Esta particularidad, demarca la diferencia entre la operación mental delos juristas del Common Law y los del Derecho Civil. Mientras estos últi-mos se dedican fundamentalmente a la interpretación de la ley, los delCommon Law se esfuerzan en asimilar o apartar el caso en cuestión de lasolución aportada por la jurisprudencia.14 En el Common Law, el juez noestá solamente llamado a aplicar sino a constituir la ley: “It is Emphaticallythe Providence and Duty of the Judicial Department to say what the Lawis” expresión casi ritualmente utilizada en las revistas especializadasnorteamericanas.15

11 Edouard LAMBERT Le Gouvernement des juges, Dalloz, Paris, 2005, p. 17.12 Jean BOULANGER, notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudente civile, Revue

Trimestriel de Droit civil, 1961, p. 418.13 Antoine GARAPON y Ioannis PAPADOPOULOS, Juger en Amérique et en France, Edito-

rial ODILE JACOB, Paris, 2003, p. 52.14 “Debe recordarse que el proceso es el medio para que, determinándose la verdad del caso,

pueda el órgano decisor inclinarse por una u otra parte”: Sala Constitucional, 18 de di-ciembre de 2003, Exp. 02-0656; “Nuestro texto constitucional… propone que el procesoes un instrumento para realizar la justicia”: Sala de Casación Social, 9 de marzo de 2000.Exp. R.C. Nº 98-589.

15 En este orden de ideas, el aprendizaje del Common Law se parece más a la asimilación deuna técnica o la adquisición de una competencia práctica. Esta es una expresión delpragmatismo anglosajón y la desconfianza del common lawyer por las grandes formulas.

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No es de extrañarnos que en el Common Law, a diferencia del sistemade Derecho Civil, se le otorgue en consecuencia una gran importancia alprocedimiento. En efecto, el Derecho Adjetivo tiene influencia determi-nante sobre el Derecho Sustantivo. Para los sistemas de Derecho Civil, elprocedimiento se concibe de manera instrumental. El es el mecanismo parala aplicación de la regla de fondo.16

Otra curiosa diferencia que ha sido señalada entre estos dos sistemas,se refiere al rol de la doctrina y las características de las decisiones dejusticia: “El trabajo doctrinal [en el Commom Law] está menos generaliza-do e igualmente menos necesario. Lo largo de las decisiones, su precisión yla habitud de examinar en su texto las opiniones minoritarias de los juecesaportan lo esencial -y además- la información necesaria para su interpreta-ción. La doctrina busca menos elaborar grandes teorías que clasificar lasdecisiones a fin de facilitar el acceso a las evoluciones jurisprudenciales.”

No obstante, como ya se ha advertido, no sería científicamente correc-to aceptar estas afirmaciones como universales y absolutas. Fruto del mu-tuo acercamiento entre el Common Law y el Derecho Civil, no pocas alte-raciones han ocurrido en estos dos sistemas.

Inglaterra, por ejemplo, estadísticamente podría ser clasificada comoun país de derecho escrito. Numéricamente hoy tiene tantas normas escri-tas como cualquier otro país europeo del sistema de Derecho Civil. Sinembargo, ello no ha cambiado en nada la tradición de este sistema en la quela solución de los conflictos se sigue buscando en las decisiones de losjueces.

En este mismo sentido, en Francia hoy en día es en algunos casos im-posible conocer la aplicabilidad y el alcance de varias de las normas previs-tas en sus Códigos, sin estudiar la jurisprudencia. Sin embargo, este hechotampoco ha cambiado lo fundamental, el núcleo de este sistema: la solu-ción se busca y se espera conseguir en la Ley.

Llegados a este punto consideramos dejar muy claro que no pretende-mos con la anterior contraposición calificar a uno de estos sistemas como

16 Por esta razón, en los estudios de derecho en Norteamérica, el acento es puesto en lapráctica antes que en la teoría. “Las facultades de Derecho en los Estados Unidos conser-varon el nombre de Law School en lugar de Law Faculty para recordarnos que los estu-dios de derecho son profesionales antes que teóricos.”

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mejor que el otro. Nos proponemos única y simplemente constatar que sondiferentes.

El caso venezolano, como ya dijimos, es un ejemplo de sistema deDerecho Civil. En efecto, desde la constitución de la República con la con-quista de la independencia, la ley ha sido en nuestra tradición jurídica elmás grande e importante instrumento para el establecimiento del orden y lapaz social. Y, la idea de un Código, comprendida como su manifestaciónmás exalta y necesaria.

El Libertador Simón Bolívar, está entre los primeros en afirmar estehecho: “La verdadera constitución liberal está en nuestros Códigos Civilesy Criminales... Poco importa a veces la organización política, con tal deque la civil sea perfecta; que las leyes se cumplan religiosamente y se ten-gan por inexorables como el destino...”.17

En el mismo sentido, en el conocido Discurso de Angostura, el Libertadoafirma lo siguiente: “…elevemos un templo a la justicia; y bajo los auspi-cios de su santa inspiración, dictemos un código de leyes venezolana”.

Desde entonces, inquebrantablemente el imperio de la ley ha sido re-conocido como instrumento esencial para el establecimiento del orden y lapaz social de nuestra nación. Incluso por la vigente Constitución.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Introducción

A pesar de su indiscutible pertenencia al Derecho Civil, nuestro siste-ma jurídico ha adquirido con el tiempo ciertas particularidades que le con-fieren su originalidad. La relación entre la Constitución y el Código deProcedimiento Civil nos servirá en esta ocasión para evidenciar esos ras-gos particulares.

17 Cita tomada del trabajo “El Código Napoleón, el Código de Don Andrés Bello y la evolu-ción de la codificación civil y de la doctrina en Venezuela, El Código Civil venezolano enlos inicios del siglo XXI” de LUPINI BIANCHI Luciano, Ob. cit.: “esta cita la tomamos deldiscurso del doctor Luis Felipe Urbaneja Blanco pronunciado en el acto de la promociónde abogados de 1943, publicado en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Socia-les, julio 1979-junio 1980, Caracas, año XXXVIII, p. 135.”

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En nuestro sistema, la ley es el producto de un trabajo intelectual pre-vio y de una voluntad política por parte de los órganos electos. Así, el Có-digo de Procedimiento Civil constituye la materialización de la garantíadel acceso a la justicia prevista en la Constitución, mediante el estableci-miento de las condiciones formales democráticamente acordadas por elPoder Electoral.

No obstante la relación entre la Constitución y el Código de Procedi-miento Civil no se detiene ahí. El Código de Procedimiento Civil, debetambién respetar la supremacía de la Constitución. No puede contradecirla.Para garantizar esto, se prevén dos mecanismos suficientemente conoci-dos: el control concentrado y el control difuso de la constitucionalidad delas normas.

La base de funcionamiento de estos mecanismos de control es la su-premacía de la Constitución. Sin embargo, a partir de la jurisprudenciareciente del Tribunal Supremo de Justicia, creemos que existen razonespara reflexionar sobre la forma en la que se comienza a comprender y uti-lizar esta supremacía constitucional. Nos referimos a una forma de utiliza-ción e interpretación espontánea de la Constitución y al valor superior otor-gado a esta interpretación con respecto a la ley.

La particularidad de este fenómeno reside en el encuentro entre losprincipios que rigen el funcionamiento de nuestro sistema jurídico y la for-ma escogida por la jurisprudencia para desarrollar el concepto de suprema-cía constitucional. Desde nuestro punto de vista, la armonía entre estoselementos no es indiscutible. Para nosotros, esta situación es consecuenciade la influencia de la idea norteamericana la Constitución y de su controlde la constitucionalidad de las leyes.

En efecto, a través de la interpretación judicial que se realiza caso porcaso de los preceptos constitucionales, se ha desarrollado un mecanismo decontrol de la constitucionalidad de las leyes, a la americana, que choca conelementales principios de nuestro sistema. Se trata de un control espontá-neo que en la práctica es el resultado de la oposición de la norma legal a loque comprende la decisión como la filosofía o las inquietudes que inspira-ron el principio constitucional en cuestión.

En nuestro criterio, esta interpretación de estos principios constitucio-nales se ha desarrollado con una gran libertad. La prueba es la dificultadque significaría establecer científicamente lo que para nuestros tribunalesconstituye el contenido y los límites del acceso a la justicia, debido proce-

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so y la tutela judicial efectiva. En otras palabras, el sistema se ha vistoamenazado de una cierta inseguridad en la aplicación científica de las ins-tituciones procesales.

En fecha, 01 de febrero de 2001 la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia afirmó que “los preceptos que instituyen al proceso secrean en atención a los lineamientos constitucionales, a objeto de hacerefectivo el control constitucional de las leyes.”18 En nuestra opinión, seestán mezclando dos cosas diferentes: el debido respeto a la Constitución yla facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes.

La forma de interpretación y aplicación de la Constitución enNorteamérica no corresponden ni desde el punto de vista histórico ni desdeel punto de vista lógico con nuestro sistema. En un sistema de DerechoCivil, la técnica de interpretación de la Constitución no presenta las mis-mas libertades y finalidades que en el Common Law y más precisamentedel Derecho norteamericano. El respeto a la Constitución, es un principio yun imperativo que debe articularse en el sistema venezolano necesariamen-te con el respeto a la ley. Ningún órgano o persona está llamada al respectode la Constitución o de la ley, sino de ambos.

En consecuencia, la explotación que se ha hecho en nuestro sistema dela superioridad de la Constitución, articulada con la idea subyacente de losmecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, no ha sido anuestro entender del todo beneficiosa. No dudamos que exista una buenavoluntad, pero sí un rigor técnico.

Desde nuestro punto de vista, en no pocos casos la aplicación de laConstitución como fuente directa de Derecho, se ha hecho siguiendo elmodelo norteamericano, en detrimento de nuestro sistema jurídico y másprecisamente de la Ley. Nos atrevemos incluso a afirmar que en Venezuelacomienzan a producirse señales que apuntan a una suerte de constituciona-lización de la justicia. Véanse nuestros ejemplos más adelante citados.

En efecto, hoy en día en nuestro sistema es muy raro ubicar un argu-mento o solicitud judicial que no haya hecho mención a la Constitucióncomo fundamento jurídico. Las respuestas de los tribunales, van en la mis-ma dirección. Pero ¿cuál de estos hechos es causa y cual es consecuencia?Particularmente consideramos que es el Estado quien debería corregir estevicio.

18 Exp.: 00-1435.

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En el estado actual de cosas, nos resulta curioso que cada vez sea ma-yor la influencia de las instituciones e interpretaciones jurídicas del CommonLaw en nuestro sistema jurídico. Como subrayan los profesores AntoineGARAPON y Ioannis PAPADOPOULOS, no es sólo por azar que la progre-sión del Common Law valla al mismo paso que el capitalismo.19 La liber-tad que anuncia este modelo económico no es extraña al sistema jurídico enel que se desarrolla. La idea según la cual el juez norteamericano “descubreel derecho” presenta una aproximación cultural con la idea de la “manoinvisible” y de la auto-organización-social.

Sin embargo, incluso en Norteamérica, de donde fundamentalmente seha importado ésta tendencia de tratar los textos legislativos con mayor li-bertad, ya en varias ocasiones se ha denunciado el abuso de la interpreta-ción constitucional y el desvío del control de la constitucionalidad de lasleyes. “El gobierno de los jueces” es el título de un remarcable estudio deDerecho Constitucional publicado en 1911 en el órgano tal vez más reputa-do de la ciencia política americana: Political Science Quarterly.

Este estudio fue publicado al mismo tiempo que el presidente Rooseveltllevaba adelante una campaña de protestas contra los obstáculos judicialesen contra del desarrollo de una legislación social y obrera. En su trabajo, eljurista no critica el propio principio de control de la constitucionalidad delas leyes, sino exclusivamente la extensión del examen de la competencialegislativa al del control de la oportunidad de las leyes.20

Casi bajo el mismo título: Government by judges, uno de los altosdignatarios de la magistratura norteamericana M. Walter Clark, Presidentede la Corte Suprema de North Carolina, publica un discurso que hace enCooper Union el 27 de enero de 1914, en el cual denuncia la nueva direc-ción que había tomado el control constitucional de las leyes como una per-versión de la Constitución.21

19 Antoine GARAPON y Ioannis PAPADOPOULOS, Juger en Amérique et en France, Edi-torial ODILE JACOB, Paris, 2003, p.17. “… ¿No acompaña éste objetivamente una ex-tensión ínfima de la esfera comerciante, mientras que los derechos continentales son másvigilantes de preservar una esfera pública? Nada –ni siquiera la religión– parece ya resistira la comercialización del mundo del cual el Common Law sería un de los vectores.”

20 El desarrollo resumido de este proceso y todas las citas de las obras norteamericanas fuerontomadas de: Edgard LAMBERT, Le gouvernement des juges, Paris, Dalloz, 2 ed., 2005, p. 8.

21 Some Myths of law, Michigan Review, 1914.

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En 1912, Gilbert E. Roe publica Our judiciary oligarchie. En el sedemuestra que no se debe dudar en calificar el gobierno de los Estado Uni-dos como una oligarquía judicial.22 Finalmente, en 1914 se publica uno delas obras más importante : The american doctrine of judicial supremacy23.Todas estas obras, según Edouard Albert24, muestran por un lado la rela-ción entre la evolución de la idea de Constitución y la historia norteameri-cana y por otro las serias denunciadas por parte de los propios juristas nor-teamericanos.25

Con la finalidad de exponer claramente nuestro punto de vista, nosdetendremos a continuación, resumidamente, en el desarrollo del controlde la constitucionalidad de las leyes en Norteamérica.

A. El desarrollo del control de la constitucionalidad de las leyesen norteamérica.26

a. Introducción. Inglaterra

El término Common Law identifica originalmente el Derecho adminis-trado por las Corte Reales que sesionaban en Westminster. Así, CommonLaw sirvió para identificar el único Derecho común en todo el reinadoInglés de la Edad Media y del Renacimiento.27 Recordemos que durante

22 New York, 1912. Paradójicamente, la idea de oligarquía judicial es utilizada en la épocatanto por los críticos del sistema como por aquellos que lo defendían: Edgard LAMBERT,Ob. cit.

23 New York, Macmillan, 1914.24 La obra original de Lambert fue publicada en 1921. Su éxito fue indiscutible incluso para

los norteamericanos. Fue reeditada por Dalloz en 2005.25 En el mismo sentido pueden citarse: R. BERGER Government by judiciary, The

transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge UP, 1977, de quien citaremossus conclusiones más adelante, A.J. GOLDBERG, Judging the judges : are we a Governmentby judiciary, Cornelle Law University, 1977-1978, p. 1091y ss.: Citas tomadas del prefa-cio de la obra de Edgard LAMBERT, Le gouvernement des juges, Ob cit.

26 Casi la totalidad de la información sobre este desarrollo histórico fue tomado de la obra deEdouard LAMBERT, Ob. cit.

27 La expresión Common Law significa a la vez todo el Derecho inglés y sólo la jurispruden-cia: David PUGSLEY, Rapport Britanique, en Les réactions de la doctrine à la création dudroit par les juges, Travaux de l´Association Henri Capitant, Tomo XXXI, Editorial Eco-nomica, Paris, 1980, p. 97.

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este período, existían diferentes soluciones jurídicas en el reinado, pueseran los Barones quienes impartían la justicia en sus territorios.

Así, históricamente el Derecho inglés está marcado por la ausencia ensu formación de un poder legislativo verdadero y por las potestades de lasCortes Reales de Justicia. “El Parlamento inglés fue una Corte de justiciaantes de ser una legislatura en el sentido moderno del término”. Esta es larazón histórica de por qué el Derecho inglés se forma a partir de decisionesparticulares y la razón de por qué en el Common Law no existe una técnicade interpretación sino una técnica de diferenciación a partir de los detallesde los casos ya decididos.

A la diferencia de los Derechos provenientes de la Roma antigua, comotodos los derechos de los países latinos y germánicos, el Common Law esun sistema resultante del pragmatismo de los practicantes.28

Los ingleses no tuvieron como inspiración directa los libros de los fun-dadores de la codificación justiniana como el corpus juris civilis, el Codex,los Edictos Imperiales, Leges, etc. En Inglaterra, son los abogados y losjueces quienes a través de los siglos elaboraron las reglas de procedimientopara resolver los casos concretos. Nada de grandes normas como en dere-cho romano sino soluciones prácticas provenientes fundamentalmente delos procedimientos.29

Potencia marítima por excelencia, los británicos aportaron a través dela colonización su idioma y los grandes principios de su sistema jurídico.Ellos echaron sus raíces en el Norte de América, Australia, Asia del Sur yÁfrica del Sur.

b. Los Estados Unidos de Norteamérica

En los Estados Unidos de Norteamérica, el Common Law sufre unainteresante evolución en cada uno de los Estados que conforman la unión.Ello crea poco a poco la individualidad jurídica, el Common Law, de cadaEstado. Esta circunstancia constituyen los motivos históricos y lógicos delcontrol de la constitucionalidad de las leyes desarrollado por la Corte Su-prema de los Estados Unidos de Norteamérica. Control originalmente noprevisto en el texto constitucional.

28 Antoine J. BULLIER La Common Law, Paris, Dalloz, 2002, p. 12.29 Antoine J. BULLIER La Common Law, Paris, Dalloz, 2002, p. 13.

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Los juristas norteamericanos explican la carencia de control de PoderJudicial sobre el Legislativo en el derecho inglés de la siguiente manera:“El Congreso Federal americano, no estando ubicado dentro de la jerarquíajudicial, no tiene calidad cuando elabora una ley, para determinar lo queéste ha podido o no hacer desde el punto de vista constitucional. Sus opi-niones sobre este aspecto no son sino “opiniones legislativas” carentes deautoridad. Por su parte el Parlamento británico, por el mismo hecho queacumula los Poderes Judicial y Legislativo, tiene competencia, en tantoque corte suprema, para juzgar el valor constitucional de sus propios actoslegislativos.” De esta forma, “el jurista norteamericano concibe sus legisla-dores como cuerpos cuya actividad debe ser controlada, y es efectivamentecontrolada, por las cortes.” 30

En Norteamérica, el control de la constitucionalidad de las normas nofue aceptado por los jueces en sus inicios. “Se consideraba como una medi-da extrema, destinada a no ser utilizada sino muy raramente como salva-guarda suprema contra la violación del texto constitucional manifiesta detal manera que no dejara lugar a ninguna duda razonable.”31

En el medio judicial se afirmaba que no bastaba que una ley fuerainjusta o peligrosa para justificar una declaratoria de inconstitucionalidad.Esta violenta arma no podía ser utilizada por las cortes para imponer suconcepción de moral social o de justicia económica a los legisladores.” 32

La decencia de esta afirmación debió estar fundamentada no sólo en elrespecto a la separación de Poderes sino en la legitimidad característica delos legisladores.

El germen que propicia la evolución de este control se encuentra sindudas, para el profesor Lambert, en el artículo primero de la sección 10,párrafo 1ro de la Constitución Federal. El prohíbe a los Estados dictar leyesque de alguna manera relajen las obligaciones contractuales: Impairing theobligation of contracts, y en el final del artículo 5 de su anexo bill of rightcuando establece que nadie podrá ser privado de su vida, libertad o propie-dad sin debido proceso de derecho: due process of law.

30 Este ejemplo de la curiosa lógica típicamente norteamericana fue tomado de EdouardLAMBERT, Ob. cit. p. 20 y 21.

31 Opinión emitida en 1811 en nombre de la Corte Suprema de Pensilvania por el chief-justice Thilghman. Tomada de E. Lambert, Ob. cit. p. 33.

32 Edouard LAMBERT, Ob. cit. p. 33.

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Sin embargo, no es sino a partir de 1868, momento en el que se intro-duce el 14° Enmienda Constitucional, cuando se introduce el verdaderoinstrumento que servirá para desarrollo del control judicial “bajo la másca-ra de declaración de derechos”.33

Curiosamente, la ratificación de esta Enmienda fue impuesta por elCongreso a los Estados secesionistas como condición de su readmisión enla Unión. La finalidad, era acabar con la resistencia de algunos Estados enaceptar los resultados de la guerra civil y su intención de rescatar la escla-vitud bajo la fórmula de leyes de aprendizaje o en contra de la vagabundería.

Por esta razón, el texto incluido en la Constitución es el siguiente:Todo individuo nacido o naturalizado en los Estado Unidos, y sujeto a sujurisdicción, es ciudadano de los Estados Unidos y del Estado en el quereside. Ningún Estado hará ni ejecutará una ley que disminuya los privile-gios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; y ningúnEstado privará a nadie de la vida, libertad o propiedad sin el due process oflaw....

Sin embargo, la finalidad no fue sino mediocremente alcanzada. Laobligación legal de compañías de tren de proporcionar vagones especialespara las personas de color, o permitiéndoles el acceso a colegios especiales,así como los límites impuestos a la adquisición inmobiliaria, fueron acep-tadas bajo el pretexto de que las leyes prohibían a estas personas reunirsecon los blancos de la misma forma que lo hacía a la inversa.34

Como ejemplo del estado en el que aun se encontraba el control de laconstitucionalidad de las normas para esta época, en 1876 en el caso cono-cido como Mumm v. Illinois, 94, U.S., 113, a la solicitud de aplicación de lacláusula due process of law la Corte Suprema de los Estados Unidos res-ponde lo siguiente: “Para obtener la protección contra el abuso de los le-gisladores, es a las urnas de votación que el pueblo debe recurrir, y no a lostribunales.”35

En efecto, desde 1873, en Slaughter-houses case, la Corte Suprema delos Estado Unidos afirma su intención de no seguir a los creadores de la

33 Edouard LAMBERT, Ob. cit. p. 38.34 Recuento histórico hecho por el Juez Charles M. Hough en The due process of Law to-day,

32 Harvard Law Review 1918-1919, p. 218 y ss. Tomado de Edouard LAMBERT, Ob. cit.p. 42.

35 Edouard LAMBERT, Ob. cit. p. 45.

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Enmienda n° 14 en la dirección destructiva de la autonomía legislativa delos Estados y considera que la Enmienda no había sido dictada que para laprotección de las personas de color y que bajo la sola reserva de de laprohibición de introducir en sus estatutos discriminaciones fundadas en laraza, el color o la condición anterior de servidumbre, ella había mantenidoa los Estados su tradicional self-government legislativo.

En 1883, la misma Corte decide36 liberar los Estados de la tutela legis-lativa del poder federal y que la dicha Enmienda no autorizaba al PoderFederal a dar órdenes a los ciudadanos de los diferentes Estados.

Sin embargo, luego de haberle quitado el poder al Congreso de prote-ger las minorías contra la opresión por la vía de las leyes de cada Estado, lapropia jurisprudencia, en una segunda evolución, otorgó ese poder al PoderJudicial. Las causas de esta decisión son provocadas por las nuevas direc-ciones que la industrialización de la sociedad comenzaba a manifestar.

Sin embargo, en 188837 con ocasión de la solicitud de declaratoria deinconstitucionalidad de de un estatuto del Estado de Pennsylvania que pro-hibía la venta de oleo-margarina, la Corte Suprema de los Estados Unidos,manifestó lo siguiente: “Todo lo que podríamos decir en contra de estalegislación es que ella no es sabia y sin necesidad opresiva… el llamadodebe ser dirigido a los legisladores o al sufragio universal, y no al [Poder]judicial.” Esta es la última infructuosa decisión que intenta resistir al movi-miento de opinión que proponía el control del judicial sobre el legislativo.

De esta forma, entre 1890 y 1898 se rompe la separación de poderes,según las palabras del juez Hough. A partir de aquí se produce la lluvia desolicitudes a la invalidación judicial de los Estatutos de los diferentes Esta-dos con fundamento en la Enmienda n° 14. De esta manera, a comienzosdel siglo XX, el Poder Judicial americano se dotaba de un instrumento queva permitirle ejercer sobre el legislativo una tutela enérgica y a todas lasinstancias.

De esta forma, para R. Berger (R. BERGER Government by judiciary,The transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge UP, 1977):“La Corte Suprema de los Estado Unidos a progresivamente dejado de lado

36 Rights case 109, U.S. 3.37 Powell v. Pennsylvania, 127, U.S., 678.

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su función oficial de interprete de la Constitución de 1787 para convertirseen una tercera cámara legislativa. Ella ha utilizado muy hábilmente todoslos recursos que le ofrece la cláusula llamada del debido proceso de la XIVEnmienda para extender abusivamente, en nombre de la protección los de-rechos fundamentales debidamente seleccionados, su campo de controlbastante más allá de eso que preveían los padres fundadores.” En el mismosentido este autor no duda en afirmar que la Alta Jurisdicción olvidó elsignificado original de su misión constitucional y de incurrir en unaextrapolación ilegítima.

Guardando la debida distancia, pues es precisamente eso lo que criti-camos, creemos que el ejercicio del poder otorgado constitucionalmente alos jueces venezolanos como garantes de la Constitución, no está a salvo deserias críticas. A él nos referiremos a continuación.

B. La interpretación del acceso a la justicia, la tutela judicialefectiva y el debido proceso por el tribunal supremode justicia venezolano

La interpretación jurisprudencial de nuestros postulados constitucio-nales referidos al acceso a la justicia, al debido proceso y a la tutela judicialefectiva, en nuestra opinión, comienza a dar señales de aproximación almétodo norteamericano. En la actualidad, existe una incuestionable difi-cultad de circunscribir científicamente lo que debe entenderse por estosconceptos. En efecto, el Tribunal Supremo, caso por caso, y dependiendode la composición de la Sala, es quien va descubriendo su contenido. Enconsecuencia, sólo a través del conocimiento de las decisiones de justiciaes que los juristas venezolanos pueden tener un conocimiento aproximati-vo del contenido y eventual aplicación al caso concreto.

Consideramos importante aclarar que no pretendemos discutir el rolde la jurisprudencia en el desarrollo del Derecho. La discusión sobre supoder creador y su importancia en la evolución del Derecho creemos queya está suficientemente estudiada y demostrada por la fuerza de la eviden-cia. La jurisprudencia es sin dudas el complemento indispensable de la ley.Si no fuese por el arte de la jurisprudencia para adaptar los textos legislati-vos a los nuevos supuestos de hecho, el Derecho quedaría estático en los

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códigos y leyes. No hay dudas que la velocidad con la que surgen situacio-nes imprevistas por el legislador, no es la misma con la que trabaja el PoderLegislativo.

Sin embargo ese poder creador de la jurisprudencia, que funciona cuan-do no hubiere disposición precisa de la ley, a través de la toma en conside-ración de disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogasy si todavía hubiere dudas a través de la aplicación de los principios gene-rales del derecho, nada tiene que ver con la aplicación preferente de unainterpretación particular de la Constitución, a pesar de la ley. Pareciera quenuestra jurisprudencia, en algunos casos, se ha excedido en su facultad deinterpretar la Constitución. En efecto, recordando la superioridad de laConstitución, varias decisiones han privilegiado la interpretación de lo queel tribunal entiende como aquello contenido la norma constitucional.

Así, en sentencia del 01 de febrero de 2001, la Sala Constitucional,38

afirmó que “Es necesario por tanto, que la rigidez del formalismo procesalno arrolle la esencia del derecho, y ello se logra con la aplicación del principiode Supremacía Constitucional, es decir, que la tutela del proceso se deberealizar bajo el imperio de los principios constitucionales, para garantizarque él a su vez pueda tutelar los intereses jurídicos de los particulares.”

Desde nuestro punto de vista, no estamos convencidos de que esta fór-mula sea armoniosa con a los principios que rigen el funcionamiento denuestro sistema jurídico y de nuestras instituciones. La sumisión a imperiode los principios constitucionales en aplicación del principio de la supre-macía Constitucional, no nos parece que sea un ejemplo ni de coherenciacomo fórmula ni de claridad como norma. Para nosotros, esta forma deproceder se asemeja más a la legitimación de una función legislativa que auna verdadera función interpretativa.

No creemos que por el hecho de haberse redactado un código, el Dere-cho se haya fijado definitivamente. Por el contrario éste tiene que avanzar,desarrollarse, adaptarse a las nuevas realidades. Sin embargo, no nos con-vence que este movimiento se haga de cualquier manera. Para que puedancalificarse de avances, las modificaciones al sistema jurídico deberían ha-cerse, además, respetando las formas. Las decisiones jurídica irreverente

38 Exp.- 00-1435.

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ante la técnica son el originen de disfunciones imprevisibles. El malestarcreado desencadena un proceso incontrolable de nuevas decisiones que inten-tan revertir, a su manera, los efectos irritantes. De ahí que, pasado el tiem-po, sea normalmente difícil ubicar las causas del estado actual del sistema.

Para concretizar nuestras reflexiones, y dejar en definitiva que sea ellector quien evalúe los hechos, nos referiremos a continuación a variosejemplos reciente, tomados de la jurisprudencia del Tribunal Supremo deJusticia. Ellos son en nuestra opinión una muestra de la dirección que co-mienza a tomar la interpretación del texto constitucional en relación a laley. Son testimonio, además, de las reformas sufridas por el Código deProcedimiento Civil como consecuencia de este hecho.

II. EJEMPLOS RECIENTES TOMADOS DE NUESTRAJURISPRUDENCIA

La cita de cada uno de los casos está estructurada de la siguiente mane-ra: Primero, una presentación resumida del contexto del litigio a fin decomprender como llega la causa al Tribunal Supremos de Justicia. Luego,hemos trascrito fielmente la decisión tomada por la Sala. Finamente, cadacita concluye con nuestros comentarios. En su conjunto, los ejemplos secitan en orden cronológico.

Primer ejemplo (Confesión ficta)Decisión de la Sala de Casación Civil del 24 de febrero del 2000. Exp.

Nº 99-625En juicio por resolución de contrato de opción de compra venta, el

juzgado superior declaró con lugar la acción intentada. Esta decisión, revo-có el fallo dictado por el juez de primera instancia.

Contra esta decisión, la parte interesada anunció recurso de casación,el cual fue declarado con lugar a través de una casación de oficio.

Lo interesante de esta decisión, es que la Sala de Casación Civil cam-bió expresamente su criterio en relación a los supuestos de procedencia dela casación de oficio. Para nuestros fines, nos detendremos a analizar laargumentación expuesta por la Sala.

Antes de pronunciarse sobre el caso particular, la Sala de CasaciónCivil consideró “oportuno revisar” y modificar el criterio en cuanto a los

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supuestos de procedencia de la casación de oficio. El motivo anunciado fuela entrada en vigencia de la nueva Constitución.

El análisis fue el siguiente:Primero, se dice que «La Constitución de la República, especialmente,

señala que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la rea-lización de la Justicia…”».

Luego, se transcribe el artículo 320 del Código de Procedimiento Civilsegún el cual: “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentenciahacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base enlas infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare,aunque no se les haya denunciado.”

La Sala concluye que: “Conforme con esta disposición legal, la Salade Casación Civil tiene la prerrogativa para extender su examen al fondodel litigio, sin formalismos, cuando, a motu proprio, detecte la infracciónde una norma de orden público o constitucionales (sic)”.

La decisión prosigue diciendo que la procedencia de la casación deoficio “puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correctaaplicación de la justicia” habida cuenta que cuando la ley dice que el juez otribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según suprudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio dela justicia y la imparcialidad” (Artículo 23 del CPC).

En este sentido, –continua la Sala– cuando la norma establece esta fa-cultad para ser ejercida por cualquier juez de la República, no puede ex-cluirse de su ámbito de aplicación a este Supremo Tribunal, ya que se crea-ría una excepción no prevista y menos aún, instituir limitaciones de carácterformal… reduciendo las potestades, precisamente del Máximo Tribunal.”

ComentarioPrimero. Antes que nada, llama nuestra atención que la Sala de Casa-

ción Civil exprese en su primera conclusión que su decisión se basa en una“disposición legal”. La prevista en el artículo 320 del Código de Procedi-miento Civil. Sin embargo, al comienzo de sus observaciones la decisiónanunció que el motivo de la revisión del criterio era la entrada en vigenciade la nueva Constitución.39

39 “Ahora bien, en vigencia el nuevo texto constitucional que orienta en cuanto a las caracte-rísticas que deben informar al proceso, la Sala cree oportuno revisar ese criterio sobre lacasación de oficio, lo cual hace en los términos siguientes:”

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En efecto, para nosotros resulta difícil apreciar en el análisis expuestopor la Sala los cambios producidos como consecuencia de la entrada envigencia de la nueva Constitución. Sin embargo, su mención al inicio de lasreflexiones como una suerte de ouverture, pareciera otorgarle una ciertasuperioridad y exactitud a lo que sigue.

Segundo. No son pocas las cosas que podrían analizarse en cuanto a latécnica utilizada en esta sentencia. En cuanto al tema que nos ocupa, consi-deramos que esta decisión modificó el Código de Procedimiento Civil.

En efecto, esgrimiendo razones constitucionales, esta decisión le otor-gó al Tribunal Supremo de Justicia la competencia para extender su exa-men al fondo del litigio, sin formalismos, con el objeto de materializar lacorrecta aplicación de la justicia.

Específicamente, en este caso, a nuestro parecer quedó reformado delartículo 320 del Código de Procedimiento Civil en el que se preveía que“en su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, sepronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo dela controversia”.

Segundo Ejemplo (Pruebas)Decisión de la Sala de Casación Social de fecha 9 de marzo de 2000.

R.C. Nº 98-589Se inicia el proceso mediante una acción por cobro de honorarios pro-

fesionales judiciales. El juzgado superior, conociendo en apelación, decla-ró inadmisible la acción. En contra de esta decisión, el demandante ejerciórecurso de casación, el cual fue declarado sin lugar por la Sala de CasaciónSocial.

En su decisión, la Sala de Casación Social, como punto previo, se re-fiere a la Constitución. En particular, transcribe los artículos 2, 26, 253, 257y concluye que “A partir de estos principios enunciados en la actual Cons-titución, toma vigencia la discusión sobre el fin o la finalidad del proceso.”

Continuando sus reflexiones, la Sala concluye el punto previo afir-mando que “Corresponde a esta Sala Social, por mandato constitucional, larealización de la justicia con fundamento en tales principios y, en base aellos, pasa a decidir el presente caso.”

En cuanto al tema que nos ocupa, los aspectos que de esta sentenciaqueremos destacar se refieren a las respuestas dadas por la Sala a las de-nuncias de ultrapetita e incongruencia por parte de la decisión recurrida.

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En relación al vicio de ultrapetita, la Sala de Casación Social conside-ró declarar improcedente la denuncia. Esto lo hace fundamentando su deci-sión de la siguiente manera: “Siendo el proceso un instrumento puesto adisposición de los particulares para la protección de sus derechos y simul-táneamente el medio a través del cual el Estado realiza la justicia atribu-yéndole al juez los poderes indispensables para que lo haga, según el artí-culo 253 de la Constitución, el Juez no incurre en el denunciado vicio deultrapetita. Así se decide.”

Posteriormente, el Tribunal Supremo analiza la denuncia del vicio deincongruencia. En su formalización, la parte interesada “alega que la recu-rrida declara inadmisible la demanda por una supuesta inepta acumulaciónal establecer que, en el mismo libelo, se acumulan cobro de honorariosprofesionales extrajudiciales… con el cobro de honorarios profesionalesjudiciales…,” cuyos trámites son diferentes.

Para decidir la Sala afirma lo siguiente: “Esta Sala reitera que las par-tes son libres de fijar el thema decidendum, pero corresponde al juez regu-lar los medios y el ritmo para administrar justicia. Así, paralelamente alinterés privado de las partes está también el interés público en la realiza-ción de la justicia. Por lo tanto, en base al mismo fundamento de la anteriordenuncia se declara improcedente esta denuncia.”

ComentarioÚnico. Lo que nos llama la atención en esta decisión, es la utilización

de la Constitución. En efecto, la Sala utiliza el artículo 253 para declararsin lugar las denuncias por defecto de actividad basadas en el ordinal 1º delartículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Así, la Sala de CasaciónSocial, no sólo fundamentó su decisión de un recurso de casación en eltexto constitucional, sino además en aplicación de la filosofía que a sujuicio inspiró el artículo 253 de la Constitución.

La autonomía con la que se utiliza e interpreta la Constitución es paranosotros palpable. La decisión prefiere limitar su análisis a la interpreta-ción del texto constitucional antes que entrar a evaluar la correcta aplica-ción de la ley. La utilización generalizada de este método no creemos quesea positiva para nuestro sistema. En efecto, dudamos que la defensa de laintegridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia puedalograrse a través de esta técnica.

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Para concluir creemos oportuno recordar una afirmación hecha poresta misma instancia: “esta Sala de Casación Social, quiere dejar sentado laimportancia de aplicar debidamente la ley, en este caso, el Código de Proce-dimiento Civil, y la toma de conciencia por parte de los jueces de la respon-sabilidad asumida en el deber de administrar justicia con excelencia”.

Lo curioso, es que esta afirmación fue hecha en la misma sentenciaque aquí comentamos.

Tercer Ejemplo (Artículo 323 del CPC, Recurso de nulidad)Decisión de la Sala de Casación Civil del 30 de noviembre del 2000.

Exp. N° 00-194.La controversia judicial se inicia con una acción cambiaria. En la ins-

tancia de apelación, el juzgado superior anula el auto emitido por el tribu-nal de primera instancia que declaró “que no habían transcurrido los lapsospara pagar o acreditar haber cancelado las cantidades de dinero expresadasen el libelo intimatorio. En consecuencia, se ordenó al a-quo proceder comosentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.”

En contra esta sentencia, la parte demandada ejerció un recurso decasación, en razón de la falsa aplicación del artículo 216 del Código deProcedimiento Civil.40 De esta forma, la controversia se circunscribe endeterminar la necesidad del acto de intimación en el caso concreto o siopera lo que se conoce como la intimación presunta.

La parte recurrente critica en su recurso la aplicación del único apartedel artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en virtud del cual eltribunal superior consideró que el deudor se encontraba presuntamente in-timado. La consecuencia de este hecho fue: considerar consumada la inti-mación, en consecuencia considera abierto el lapso de oposición, declarartardía una oposición intentada y en como corolario “declarar la proceden-cia de la cosa juzgada.”

La Sala de Casación Civil declaró con lugar el recurso de casación yen consecuencia se repuso la causa “al estado de que el juez superior que

40 Artículo 216: “La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contesta-ción, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación,han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mis-mo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sinmás formalidad.”

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resulte competente, dicte nuevo pronunciamiento conforme a la doctrinaaquí establecida.”(sic).41

Para decidir, la Sala de Casación Civil afirmó en su decisión que “elartículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es una norma aplicableúnicamente en materia de citación para la contestación de la demanda, sinque pudiera extenderse dicha aplicación a otros supuestos distintos comoel contemplado en el caso de autos, es decir, la intimación… considera estaSala que el sentenciador de alzada ciertamente infringió lo dispuesto en elartículo supra mencionado, por falsa aplicación, al pretender asimilar ladisposición contenida en dicha norma al procedimiento por intimación, loque conlleva a declarar procedente la presente denuncia. Así se establece. ”

No obstante lo decidido, el Tribunal Supremo de Justicia juzgó oportu-no detenerse a reflexionar un poco más el tema. Resumir lo que se afirmó,sería una lastima para nuestra demostración.

Argumentando razones constitucionales “específicamente en sus artí-culos 26 y 257” en los cuales, según la decisión, está “claramente eviden-ciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia porencima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad deque ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyanal alcance de tal fin” la Sala afirma que “resultaría contrario a la celeridadde los juicios y a la economía procesal, realizar todos los actos tendientes alograr la intimación, cuando de las actas procesales pueda constatarse quela parte intimada con su actuación, ya está en conocimiento de la orden depago emitida por el juez a través del respectivo decreto de intimación”.

“Desde este ángulo considera la Sala que constituiría una formalidadno esencial y contraria al principio de rechazo a las dilaciones indebidas, lanecesidad de llevar a cabo las gestiones de intimación del sujeto pasivo enlos procedimientos como el de autos, cuando ese sujeto pasivo, por si omediante apoderado, ha estado presente en algún acto del proceso o harealizado alguna diligencia en el proceso.”

No conforme con ello, “esta Sala considera acertado reasumir el crite-rio sostenido42 en cuanto a la intimación y específicamente la intimación

41 Con esta decisión se confirma el fallo de la misma Sala de fecha 17 de julio de 1991,reiterado en sentencia de fecha 23 de noviembre de 1999.

42 Sentencia de fecha 1º de junio de 1989

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presunta” pues “este máximo tribunal debe apartar la rigidez en cuanto alas formas del proceso, que lejos de contribuir con el afianzamiento de lajusticia y la equidad, señalan el camino para que estos principios seanirrespetados y pocas veces puedan lograrse.”

En definitiva, “la Sala considera que la disposición del artículo 216referente a la citación tácita es plenamente aplicable en el procedimientoespecial de ejecución de hipoteca.”43

ComentarioÚnico. Apréciese como la Sala de Casación Civil en un mismo pro-

nunciamiento, después de haber interpretado la ley, casa el fallo y repone lacausa por haberse incurrido en el vicio de falsa aplicación de la ley, y, almismo tiempo, afirma que la reposición y la intimación en casos como elde especie constituiría una violación a la Constitución.

Para nosotros, esta decisión es perfecta. Su sola trascripción nos per-mite demostrar lo que venimos afirmando. Ella nos muestra como la inter-pretación de la ley y la interpretación de la Constitución pueden llevar, enun mismo caso, a soluciones radicalmente opuestas. No se trata de criticarel uso de la Constitución como fundamento máximo de nuestro sistemajurídico, se trata de llamar la atención sobre la forma en que se utiliza.

Los traumas que ocasionan a nuestro sistema jurídico las decisionesbasadas en interpretaciones y uso de la Constitución apartados de los prin-cipios que rigen de funcionamiento de nuestro sistema, son graves. La com-prensión de las instituciones es sin dudas difícil. ¿Cómo comprender lafalsa aplicación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en elcaso concreto? Cómo comprender la aplicación del Artículo 321 del Códi-go de Procedimiento Civil? Según este artículo “los jueces de instanciaprocurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos,para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la juris-prudencia.” No sabríamos como explicarlo esta situación.

43 “En consecuencia la Sala abandona el criterio establecido en decisión de fecha 17 de juliode 1991 (Caso: Enrique Soto Rodríguez y otra contra Laureano Aparicio Fernández) yreasume el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita de fecha 1 de juniode 1989 (Caso: Promotora Focas S.A. contra Géminis 653, C.A).”

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Cuarto Ejemplo (Medidas cautelares)Decisión de la Sala Constitucional del 20 de febrero del 2002. Exp.-

00-1267.El presente caso, es posiblemente el más técnico de todos. Este se ini-

cia mediante la solicitud de nulidad por razones de inconstitucionalidad delúltimo aparte del Artículo 1.099 del Código de Comercio y del último apar-te del Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En ambos casos, laley permite al juez ordenar medidas cautelares sin conceder oposición alafectado.

En su decisión, la Sala Constitucional nos proporciona dos elementosde reflexión. El primero, un cambio aportado al Código de ProcedimientoCivil. El segundo, una controversia incidental con la Sala de Casación Ci-vil, de la cual varias conclusiones pueden sacarse.

El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece el dere-cho, a favor de la parte contra quien obre la medida preventiva ejecutada,de oponerse razonadamente y, a favor de los interesados de promover yhacer evacuar las pruebas que convengan, en una articulación probatoriade 8 días.

En el tercer párrafo de este artículo, se excluye la aplicación de esteprocedimiento de oposición en los casos en que se decrete la medida deconformidad con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Esdecir, en los casos de embargo de bienes muebles o prohibición de enajenary gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley pero seofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a laparte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que éstapudiera ocasionarle.

El demandante estimó esta excepción como violatorio del derecho a ladefensa. Derecho consagrado en el artículo 68 de la Constitución de 1961 yprevisto actualmente en el artículo 49 la Constitución.

En criterio de la Sala, “el presente asunto se circunscribe a una lagunajurídica y, en consecuencia, a un problema de integración del derecho” yaque “lo que falta en el Código de Procedimiento Civil no es una norma quepermita la oposición a la medida, sino una disposición… que habilite paraobjetar la eficacia o suficiencia de la garantía.”

“Nada se ganaría, estima esta Sala, eliminando el último párrafo delartículo 602, por cuanto los párrafos precedentes no son, en puridad, apli-cables a un supuesto como el del artículo 590.”

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Así, recordando que “ante una laguna jurídica es necesario recurrir alos medios previstos en el Código Civil… se decide que, para que se llenela laguna jurídica… es pertinente la aplicación por analogía, del artículo589 del referido Código, en su único aparte.”

ComentarioPrimero. Si bien se consideró necesario mantener intacto el texto del

Código de Procedimiento Civil tal y como fue concebido por el legislador,vista de la autoridad de las decisiones de la Sala Constitucional, el procedi-miento para acordar medidas cautelares del artículo 590 del Código de Pro-cedimiento Civil se modificó. En efecto, a partir de esta decisión, la apertu-ra de una articulación a fin de resolver una posible incidencia sobre la eficaciao suficiencia de la garantía ofrecida es posible por analogía vinculante.

Sin embargo, la reforma resultante no es, creemos, ni violenta ni des-concertante. Lo decidido por la Sala no contradice lo previsto por el Códi-go de Procedimiento Civil. Su objetividad intrínseca difícilmente podríaser revertida por un cambio de criterio. Al menos no sin el apoyo de princi-pios oscilantes. Esto es lo que para nosotros caracteriza un avance del De-recho por impulso de la jurisprudencia.

Segundo. En relación a la solicitud de nulidad del artículo 1.099 delCódigo de Comercio, la sentencia declaró igualmente sin lugar la preten-sión. Sin embargo, en atención a la coherencia práctica de los efectos de sufallo, la Sala Constitucional debió pronunciarse sobre la nulidad que habíadeclarado la Sala de Casación Civil en relación a este artículo.

En sentencia del 31 de enero de 1997, con ocasión del conocimiento demanera incidental, la Sala de Casación Civil “anuló de oficio el fallo através del cual el tribunal de instancia había aplicado el artículo 1.099 delCódigo de Comercio, a la vez que recordaba a los jueces sometidos a susdecisiones el deber de desaplicar también esa disposición, so pena de quesus sentencias fueran casadas posteriormente”

La Sala de Casación Civil justifica su decisión. Para ella “el controldifuso de la constitucionalidad sólo existiría para normas vigentes (quecontradigan la Constitución) y no para normas dictadas con anterioridadque, en virtud de su desapego con la Carta Magna, puedan considerarsederogadas.”

Tal actuación produjo como efecto que todos los Tribunales acataranla decisión dictada y mantuvieran ese criterio al momento de aplicar ladisposición “inaplicada erga omnes”.

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Tomando en consideración este hecho y “en virtud de que el controlconcentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a estaSala Constitucional” se declaró “la imposibilidad, a partir de este momen-to, de invocar el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Supremade Justicia”.

La decisión tomada por la Sala Constitucional pone en evidencia unaparticular anomalía de nuestro sistema: Las consecuencias desfavorablesde la jurisprudencia de las Salas de Casación basadas en interpretacionesconstitucionales. Dada la superioridad de esta Sala y el valor vinculante delas sentencias de casación, el control difuso realizado de la constitucionalidadde alguna norma realizado por alguna de las Salas de Casación, se transfor-ma virtualmente en un control concentrado.

El inconveniente en relación al artículo 1.099 del Código de Comercioquedó resuelto accidentalmente. En consecuencia, nos queda la duda sobrela existencia de casos similares. Una investigación sobre este aspecto seríainteresante.

Quinto ejemplo (Prórroga para la formalización)Decisión de la Sala de Casación Civil del 14 de junio del 2002. Exp.

RC Nº 00-271El presente caso, es particularmente interesante. Se trata de la respues-

ta que da la Sala de Casación Civil a la solicitud de prórroga para formali-zar el recurso de casación por parte de uno de los abogados de la parteinteresada.

La solicitud se motiva en la hospitalización de uno de los dos abogadosque ejercía la representación judicial conjunta de la parte que tenía la cargade formalizar el recurso de casación. A pesar de las pruebas aportadas, laSala decidió declarar perecido el recurso de casación anunciado, por faltade formalización.

Sin embargo, lo interesante, es el razonamiento expuesto por la Sala ensu decisión.

Luego de reflexionar sobre lo que estaba previsto en el Código de Pro-cedimiento Civil de 1916, la Sala de Casación Civil concluyó que: “Elvigente Código de Procedimiento Civil eliminó la posibilidad de la prórro-ga, sin embargo, en atención al desarrollo de la garantía Constitucional delderecho a la defensa, esta Sala, en cada oportunidad que se solicite prórro-ga o reapertura para formalizar, analizará el caso concreto, para en definiti-va resolver afirmativa o negativamente la misma.”

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ComentarioÚnico. Esta decisión, para nosotros, es alarmante. Ella se inserta per-

fectamente dentro de la tendencia de la interpretación y utilización de laConstitución sobre la cual queremos llamar la atención. Mediante esta de-cisión, el Tribunal Supremo de Justicia, argumentando razones constitu-cionales que no creemos que sean evidentes, decidió explícitamente desco-nocer el vigente Código de Procedimiento Civil y preferir el de 1916. Lafinalidad: mantener en vigor una facultad que el Poder Legislativo consi-deró inexorablemente necesaria de suprimir.

Una vez más consideramos que el Código de Procedimiento Civil fuereformado. Sin embargo, ni la técnica utilizada para esta reforma ni la refe-rencia escogidas (el CPC de 1916) nos comprometemos a calificarlas deadelantos.

Sexto Ejemplo (Intimación presunta)Decisión de la Sala Político Administrativa del 6 de octubre del 2004.

Exp. Nº 1999-16424.Por razones de inconstitucionalidad, la Sala Político Administrativa

decidió desaplicar de oficio el artículo 19 de la nueva Ley Orgánica delTribunal Supremo de Justicia.44 Lo particularmente interesante, es la argu-mentación y los efectos de la decisión tomada por el Tribunal Supremo.

El fallo se produce con motivo de la apelación interpuesta contra unauto del Juzgado de Sustanciación que declaró inadmisible las pruebas tes-timoniales promovidas.

En un primer momento la Sala afirma que “el legislador establecióexpresamente los medios de prueba que se pueden promover en aquellasdemandas, recursos o solicitudes que se erijan, en primera instancia, porante este Máximo Tribunal”.

Sin embargo, más adelante se expresa que “resulta pertinente destacarque en nuestro ordenamiento jurídico el sistema probatorio sufrió acentua-dos cambios con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil

44 Artículo 19 “En los procedimientos que se tramiten ante el Tribunal Supremo de Justiciasólo se admitirán como medios probatorios la experticia, la inspección judicial, incluyen-do aquellos documentos que formen parte de los archivos de la Administración Pública,cuando haya constancia que la prueba que de ellos se pretende deducir no puede llevarsede otro modo a los autos; las posiciones juradas y los instrumentos públicos o privados.”

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en fecha 16 de septiembre de 1986, pues se pasó de un sistema restrictivo,(…) a un régimen probatorio amplio, al permitir que las partes puedan va-lerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por laley y que consideraren conducente a la demostración de sus pretensiones.”

“En consecuencia, –afirma la Sala– a raíz de la entrada en vigencia delCódigo de Procedimiento Civil, la regla general es que cualquier medioprobatorio es válido y conducente al hacimiento de la prueba, salvo queesté expresamente prohibido por la ley, al resultar evidente que el derechoa probar lo pretendido en juicio, o a desechar lo señalado por la parte con-traria, responde precisamente a la concepción general del derecho a la de-fensa, cuya consagración actualmente se encuentra contenida en el artículo49 de la Constitución.”

Curiosamente, la decisión repite en varias ocasiones que sólo la leypuede limitar el principio de libertad de prueba. No obstante, los magistra-dos de la Sala Político Administrativa consideraron que la decisión tomadapor el legislador en el caso de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo deJusticia constituye una “excesiva limitación al derecho a la defensa y a latutela judicial efectiva”, violatoria del “sistema de la constitucionalidad”.

En consecuencia, la Sala afirmó que “el aparte once del artículo 19 dela novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…) constituyeuna limitación excesiva al derecho a la defensa de los justiciables consa-grado en el artículo 49 de la Constitución, la cual vacía prácticamente di-cho derecho de contenido…”.

Como resultado de estas valoraciones, la Sala juzga necesario ejercerel “control difuso de la constitucionalidad de normas, el cual permitedesaplicar en el caso concreto una norma legal o sub-legal que colida conalguna disposición o principio Constitucional”.

CometarioPrimero. Frente a la exposición hecha por la Sala, nos interrogamos si

es posible determinar científicamente el contenido del derecho a la defensaprevisto en la Constitución. A partir de ahí, podríamos apreciar, a priori,cuándo una norma legal sería declarada inconstitucional por vaciar el con-tenido de este derecho. Sin embargo, en nuestra opinión, creemos que estoesta determinación no sería ni posible ni conveniente sin lamentar susresultados.

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De esta forma, nos inclinamos a pensar que lo conveniente es que seael Poder Legislativo quien, a través de la formulación de la ley, concreticeel contenido de este precepto constitucional. Esta idea ha sido aprobadapor la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su SalaConstitucional.

En decisión del 29 de enero del 2002 (Exp. 00-1561), la Sala Constitu-cional resolvió el recurso de nulidad interpuesto por razones deinconstitucionalidad del aparte cuarto del artículo 320 del Código de Pro-cedimiento Civil. Esta norma prevé por primera vez en nuestro ordena-miento jurídico la institución de la casación de oficio.

En su sentencia, la Sala Constitucional, al analizar el argumento de losrecurrentes en relación a la existencia de varios otros mecanismos diferen-tes y posibles constitucionalmente en relación a la casación de oficio, reco-noce la potestad que tiene el Poder Legislativo de escoger entre las posibi-lidades ofrecidas por la Constitución. En efecto, la Sala Constitucionalreconoce que no porque el juez hubiera escogido otro modo de hacer efec-tiva esta previsión constitucional, se tiene competencia para modificar loacordado por el Poder Legislativo.

Para mayor precisión, el fallo se dice lo siguiente: “Pudo el legisladorestablecer un régimen distinto… Pudo también elegir la vía adoptada porotros ordenamientos… Sin embargo, el legislador optó por un procedimientomixto…”. De esta forma, la Sala Constitución declaró sin lugar el recursode nulidad por inconstitucionalidad y defendió la integridad del Código deProcedimiento Civil reconociendo la autonomía del Poder Legislativo enel diseño de los límites y condiciones del derecho a la defensa.

Sin embargo, en el caso del artículo 19 de la Ley Orgánica del TribunalSupremo de Justicia la Sala Político Administrativa consideró que el PoderLegislativo se excedió en el uso de su potestad, vaciando prácticamente decontenido el derecho a la defensa.

Pero, ¿Cuál es la autonomía del Poder Legislativo para establecer lalimitación al principio de libertad de prueba? O, dicho de otro modo, ¿Has-ta dónde llega la competencia de los jueces para interpretar como excesivay arbitraria la actuación del Poder Legislativo en relación al establecimien-to de un límite en materia procesal?

En el presente caso, no sólo se nos presentan dificultades para delimi-tar el contenido del derecho a la defensa, y así prever la inconstitucionalidadde una eventual reserva previstas por la ley, sino que además nos llegamos

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a comprender como una limitación, posible y sin duda querida por el PoderLegislativo, podría vaciar el contenido de este derecho.

En el caso particular, la situación es más frustrante pues no logramosconseguir la disposición constitucional que establece la libertad de prue-bas. Por esta razón, tampoco alcanzamos identificar la incompatibilidadentre la Constitución y el artículo 19 in comento. En definitiva, no com-prendimos el supuesto de procedencia del control de la constitucionalidadde la ley ejercido.

Segundo. Sin embargo, aun superando nuestras limitaciones, otro pro-blema nos embarga. La Sala expuso en su decisión un análisis general yabstracto de la situación. Se concluyó que el Poder Legislativo abusó alestablecer una “limitación excesiva al derecho a la defensa de los justiciablesconsagrado en el artículo 49 de la Constitución, la cual vacía prácticamentedicho derecho de contenido…”. En este orden de ideas, no comprendemosmuy bien la relación entre el análisis hecho y la decisión tomada. ¿Cómopuede la Sala considerar que el control de la constitucionalidad de esta leyes sólo para el caso en concreto? ¿Podría la Sala Político Administrativaexigir al Juzgado de Sustanciación el debido respecto a la ley en los demásprocesos que se tramiten ante esa instancia?

En nuestra opinión, la Sala Político Administrativa elevó a nivel cons-titucional el principio de libertad de prueba previsto en el Código de Proce-dimiento Civil. Para nosotros, fue con fundamento en lo dispuesto en elCódigo de Procedimiento Civil que la Sala controló la Constitucionalidadde la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como si fuera unaincompatibilidad constitucional.

Desde nuestro punto de vista, la influencia norteamericana del concep-to de Constitución y del control de constitucionalidad de las leyes parecieraestar presente. La libertad con la que esta decisión prefiere aplicar la inter-pretación de la Constitución, por encima de la ley, dudamos que se adecuea nuestro sistema jurídico.

Por último, consideramos oportuno recordar la propia Constituciónprevé que las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidady eficacia de los trámites (Artículo 257). De la misma forma, prevé la obli-gación para todos los jueces de asegurar la integridad de la Constitución:pero, 1. “en el ámbito de sus competencias” y 2. conforme a lo previsto enesta Constitución y en la ley. (Artículo 334).

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Séptimo EjemploDecisión de la Sala de Casación Civil del 24 de febrero del 2006. Exp.

N° 2005-000008.Este juicio se inicia con una acción por intimación de honorarios pro-

fesionales. Tanto el tribunal de primera instancia como el tribunal de apela-ción, declararon la confesión ficta del demandado, como consecuencia dela presentación anticipada de la contestación de la demanda. En contra deesta decisión, el interesado ejerció el recurso de casación.

En su decisión, la Sala de Casación Civil consideró necesario reformarsu criterio según el cual los actos procesales deben celebrarse “dentro deuna coordenada temporal y específica”.45

En este sentido, la Sala acepta la contestación anticipada de la deman-da, pues considera que lo importante es que el interesado pruebe su interésde querer ejercer su derecho a la defensa. La Sala asimila esta situación a larenuncia de un lapso que corre en favor exclusivo de una de las partes. Sinembargo, la decisión establece como condición que el ejercicio de dichoderecho no acarree un perjuicio para la contraparte. Finalmente, la Salaconsidera que la confesión ficta sólo debe operar en los casos en los que nose conteste la demanda o se haga luego de vencido el lapso para hacerlo.

En cuanto al punto que nos concierne, esta decisión contiene una afir-mación que consideramos interesante de destacar. La Sala considera que lasituación que da origen a la controversia procesal (la declaratoria de extem-poraneidad por anticipada de la contestación de la demanda) “es materia deorden público que atañe al derecho constitucional, en especial el derecho ala defensa, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.”

ComentarioPrimero. La finalidad de esta afirmación, parece evidente, es la aplica-

ción del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Ello permitió a laSala de Casación Civil justificar la casación de oficio del fallo recurrido.Sin embargo, nos interrogamos sobre la forma con la que se afirma la natu-raleza constitucional de una contestación anticipada de la demanda.

¿Hasta donde llega el Derecho Constitucional? Esta es sin dudas laprimera pregunta que nos hacemos al analizar esta afirmación. ¿Cómo se

45 Sentencia n° rc-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: orlando Rafael de la Rosa Maestrecontra Luisa Margarita Fernández de González, exp. n° 03-400.

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transforma un simple conflicto entre particulares en una controversia queatañe al derecho constitucional? ¿Las leyes de procedimiento no son capacesde resolver esta situación sin tener que acudir al derecho constitucional?

Desde nuestro punto de vista, el presente caso no debería ser calificadode orden constitucional. La facilidad con la que hoy se consiguen funda-mentos constitucionales para sostener casi cualquier opinión jurídica, nodebe permitir la banalizasión de la materia constitucional. Ni laconstitucionalización del Derecho Procesal. Desde nuestro punto de vista,esta separación conceptual forma parte de la defensa de la integridad y lasupremacía de la Constitución a la que están obligados constitucionalmen-te todos los jueces de la República.

Segundo. Si bien la decisión tomada por esta instancia es en el fondomás beneficiosa que la prevista en el Código de Procedimiento Civil, nosinterrogamos sobre la técnica escogida. En efecto, el Tribunal Supremo deJusticia, declarando la constitucionalidad del asunto, cita el artículo 49 dela Constitución. Este artículo se refiere al derecho a la defensa. No obstan-te, a nuestro entender, la sola expresión de este artículo que se aproxima alcaso bajo examen se refiere a que “toda persona tiene derecho a ser oída encualquier clase de proceso,… dentro del plazo razonable determinado le-galmente”.

No obstante, la Sala de Casación Civil no expone su criterio sobre loque debe entenderse por “dentro del plazo” ni las razones por las que aunexistiendo un plazo “determinado legalmente” la Sala se considera compe-tente para modificar el Código de Procedimiento Civil.46

Octavo Ejemplo (Casación de oficio)El recurso de nulidad, previsto en el artículo 323 del Código de Proce-

dimiento Civil, ha sido particularmente objeto de reformas recientes porparte de la Sala de Casación Civil.

El interés de este proceso de reforma jurisprudencial es variado. Pri-mero, muestra la competencia legislativa que entienden poseer los jueces

46 Artículo 359. La contestación de la demanda podrá presentarse dentro de los veinte díassiguientes a la citación del demandado o del último de ellos si fueren varios, a cualquierhora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de lapresencia del demandante. En todo caso, para las actuaciones posteriores se dejará trans-currir íntegramente el lapso del emplazamiento.

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del Tribunal Supremo de Justicia. Además, es un ejemplo de la maleabili-dad jurisprudencial de la expresión tutela judicial efectiva. Finalmente, esprueba de la violencia con la que cambian los criterios basados en interpre-taciones constitucionales, en relación a los lentos pero seguros pasos dadospor las interpretaciones legislativas.

La evolución del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, ocu-rre en tres tiempos. Los dos últimos, en nuestra opinión, constituyen verda-deras reformas legislativas. En un primero momento, la Sala precisó elsupuesto de procedencia del recurso de nulidad. Posteriormente, le atribu-yó la competencia a los tribunales de instancia de verificar la temporalidaddel anuncio del recurso. Luego, recientemente, la Sala de Casación Civildelegó en los tribunales de instancia la competencia de declarar improce-dente el recurso de nulidad y condenar en costas a la parte que no respete elsupuesto de procedencia establecido por la doctrina de la Sala.

Analizaremos esta evoluciónI. Interpretación del primer párrafo del artículo 323 de Código de Pro-

cedimiento Civil. Supuesto de procedencia del recurso de casación.El primer párrafo del artículo 323 del Código de Procedimiento Ci-

vil,47 establece que si el Juez de reenvío fallara contra lo decidido por elTribunal Supremo de Justicia, la parte interesada podrá proponer recursode nulidad contra la nueva sentencia dentro de los diez días siguientes a supublicación.

En fecha 24 de abril de 1998, la Sala de Casación Civil precisó que elartículo 323 del CPC debe interpretarse de modo que el recurso de nulidad

47 Artículo 323: Si el Juez de reenvío fallara contra lo decidido por la Corte Suprema deJusticia, las partes interesadas podrán proponer recurso de nulidad contra la nueva senten-cia dentro de los diez días siguientes a su publicación.Propuesto este recurso, el Tribunal de Reenvío remitirá en primera oportunidad el expe-diente a la Corte Suprema de Justicia, certificándolo de oficio, la cual, tan luego como loreciba leerá la sentencia que dictó y la del Juez de reenvío y las demás actas del expedienteque fuere necesario para formarse criterio sobre el particular. Las partes podrán presentardentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente por la Corte Suprema de Justi-cia, un escrito que no excederá de tres folios, consignando sus puntos de vista sobre elasunto. Pasados dichos cinco días la Corte Suprema de Justicia entrará a decidir el recurso,y si encontrare que el Tribunal de reenvío contrarió lo decidido por ella le ordenará quedicte nueva sentencia obedeciendo su decisión. La Corte Suprema de Justicia podrá impo-ner multa hasta de diez mil bolívares, a los jueces de reenvío que se aparten de lo decididopor ella, sin perjuicio de la responsabilidad que las partes puedan exigir al Juez.

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ahí previsto solo procederá cuando el tribunal de reenvío desacate en sufallo los criterios casacionales que, por errores de juzgamiento, le antece-dieron; En conclusión, el recurso de casación sólo procederá cuando elTribunal Supremo haya casado un fallo por error de juicio y no por defectode actividad.48

ComentarioObra de una interpretación a partir exclusivamente de la ley, la Sala de

Casación Civil estableció con mayor precisión el supuesto de procedenciadel recurso de casación. En nuestra opinión, este aporte no pude ser califi-cado de reforma. El no contradice ni obvia lo previsto por el legislador. Nopuede decirse lo mismo de los casos siguientes.

II. Reforma del segundo párrafo del artículo 323 del CPC. Temporali-dad del recurso de casación. Decisión de la Sala de Casación Civil del 13de julio de 2000. Exp. Nº 00-042.

El segundo párrafo del artículo 323 del Código de Procedimiento Ci-vil, además del procedimiento a seguir por ante la Sala de Casación Civil,establece que una vez propuesto el recurso de nulidad, el tribunal de reen-vío remitirá en primera oportunidad el expediente al Tribunal Supremo deJusticia, certificándolo de oficio.

Sin embargo, la Sala de Casación Civil decidió reformarlo.En juicio de partición de comunidad, los interesados anunciaron recur-

so de casación y de nulidad en contra de la decisión el tribunal superior queconocía la causa como juez de reenvío.

Dichos recursos fueron negados por intempestivos y, en consecuencia,un recurso de hecho fue intentado.

La Sala de Casación Civil, reflexionando sobre institución del recursode nulidad previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil,decidió modificar su criterio, según el cual “el juez de reenvío no estaba

48 Sentencia de 24 de abril de 1998, caso: Inversora Findam, S.A. contra La Porfía, C.A;Criterio ratificado en: Sentencia Nº 177, de fecha 25 de mayo de 2000, expediente Nº 99-1044, caso: Tarcisia Mota contra José Lunivel Parra Vargas; Sentencia Nº 1, de fecha 8 defebrero de 2002, expediente Nº 01-686, caso: Rosalio Antonio Salvatierra Castillo contraJesús Augusto Eslava Morales; Sentencia Nº 244, de fecha 11 de mayo de 2005, expedien-te Nº 2005-000068, caso: Depósito San Vicente Nº 2, C.A., contra Banco Provincial, S.A.,Banco Universal.

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facultado para negar el recurso de nulidad, pues la ley no somete dichorecurso a los requisitos de admisibilidad... Basta con que el mismo hayasido propuesto contra una sentencia de reenvío, como indica la referidadisposición legal, para que entonces el juez superior proceda a remitir elexpediente a la Corte…”.49

Lo primero que llama nuestra atención, además de la calificación de“criterio” a la reforma de una norma legal, es que la Sala afirme comopunto de partida de su decisión que “el legislador consideró vital en dichotrámite que su proposición tenga un mínimo de dificultades”.

En su análisis, reconociendo que “la norma no expresa si el juez dereenvío tiene facultad de admitir o negar el recurso de nulidad, se “abre laposibilidad a criterio de esta Sala de que en lo sucesivo… el jurisdicente,al revisar si dicho recurso fue propuesto dentro del lapso contemplado enla ley… si resulta extemporáneo, pueda negarlo; y la parte afectada poresta decisión conserva la posibilidad de recurrir de hecho en contra de talinadmisión del juez de reenvío.

De acuerdo con este nuevo criterio,… el juez de reenvío podrá ne-gar el recurso de nulidad, cuando sea interpuesto extemporáneamente.En consecuencia, declara que en lo sucesivo así podrá procederse”

ComentarioÚnico. En nuestro ordenamiento jurídico, corresponde a los órganos

del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia me-diante los procedimientos que determinen las leyes.50

Para nosotros, la presente decisión desconoce este mandato constitu-cional. A través de este fallo, la Sala de Casación Civil reforma el artículo323 del Código de Procedimiento Civil, presentándolo como un cambio decriterio. El fundamento alegado es el “principio de economía procesal, detiempo y de dinero, para evitar de esa manera un mayor desgaste para lajurisdicción al ponerla en movimiento innecesariamente.”

49 Sentencia del 19 de marzo de 1998, caso Isaac Enrique Mosquera Sánchez c/ Centro Mé-dico Docente La Trinidad

50 Artículo 253 de la Constitución: Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer delas causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen lasleyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

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Finalmente, si bien nos resulta difícil poder verificar si la intención dellegislador fue dificultar el ejercicio de este recurso, no ocurre lo mismo conesta decisión. La reforma del Código de Procedimiento Civil que constata-mos en este fallo creemos que lesiona la seguridad jurídica al reformar elprocedimiento y las competencias previstas por el legislador.

III. Reforma del segundo párrafo del artículo 323 del CPC. Improce-dencia del recurso de casación y condenatoria en costas. Decisión de laSala de Casación Civil, del 28 de marzo del 2006, Exp. 2002-000166

En juicio por retracto legal, una sentencia de casación ordenó el reen-vío de la causa declarando procedente la denuncia de vicio de actividadcontenido en el ordinal 5º del artículo 243, denominado “vicio de incon-gruencia”. Posteriormente, la parte interesada anunció recursos de nulidady casación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior queactuaba como tribunal de reenvío.

En su sentencia, la Sala de Casación Civil ratificó su criterio según elcual el artículo 323 del CPC debe interpretarse de modo que el recurso denulidad ahí previsto “solo procederá cuando el Tribunal de Reenvío desacateen su fallo los criterios casacionales que, por errores de juzgamiento, leantecedieron; destacándose que sólo procederá cuando el Tribunal Supre-mo haya casado un fallo por error de juicio y no por defecto de actividad.”51

“Por tanto, en el presente caso la recurrida en nulidad mal pudo contra-riar doctrina casacional alguna basada en algún error de juzgamiento, loque (…) hace inadmisible el recurso de nulidad”.

En consecuencia, y siguiendo el criterio de la Sala de Casación Civilhasta esta fecha, “Como el recurso de nulidad de la demandante se refiere aproblemas típicos de actividad previa a la sentencia de reenvío, y no apare-ce el señalamiento sobre la disconformidad de la sentencia recurrida con latesis de casación, esta Sala debe declarar sin lugar dicho recurso en el dis-positivo del presente fallo”. Pues “si no existe doctrina que deba acatarse,no hay lugar a la admisión del recurso de nulidad”.

Sin embargo, la Sala de Casación Civil consideró “oportuno y necesa-rio” no limitarse al caso concreto. En efecto, la Sala decidió reformar el

51 Sentencia de 24 de abril de 1998, caso: Inversora Findam, S.A. contra La Porfía, C.A.Véase la primera parte de este ejemplo.

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Código de Procedimiento Civil a fin de evitar que en casos similares “seponga en movimiento esta Suprema Jurisdicción y se suscite desgastes in-necesarios”.

Así, la decisión ordenó que a partir de su publicación sean los juecesde instancia los competentes para declarar la “inadmisibilidad del recursode nulidad contra aquellas decisiones que hayan sido casadas por defectosde actividad” y, con el mismo propósito, se otorgó además a estos jueces lacompetencia para declarar la consecuencial condenatoria en costas.52

ComentarioVarios elementos de esta decisión nos llaman la atención. Antes que

nada, la forma en la que la Sala decidió reformar el Código de Procedi-miento Civil y, luego, el fundamento jurídico alegado.

Primero. En cuanto a la forma, llama nuestra atención que la reformadel Código de Procedimiento Civil se consume en un solo y corto párrafo.En nuestra opinión, una actuación de esta naturaleza debería estar revestidade mayores formalidades. En efecto, la imposición de lo que la Sala deCasación Civil considera lo más conveniente para la economía de esfuer-zos de la Suprema Jurisdicción, nos parece un tanto escueta a pesar de seruna disposición que contradice lo que había sido decidido solemnementepor el Poder Legislativo.

Segundo. En cuanto al fundamento jurídico alegado, llama nuestra aten-ción que éste no se exprese. Salvo la voluntad manifiesta de evitar poner enmovimiento la Suprema Jurisdicción y desgastes innecesarios, la facultadpara modificar el segundo párrafo del artículo 323 del Código de Procedi-miento Civil, no nos parece haber sido expresado en esta decisión.

52 La decisión expresa lo siguiente : “No obstante lo resuelto, esta Sala estima oportuno ynecesario establecer que para casos similares y ante la existencia incuestionable de lossupuestos contenidos en el criterio ampliamente conocido y reiterado, respecto a lainadmisibilidad del recurso de nulidad contra aquellas decisiones que hayan sido casadaspor defectos de actividad, los Jueces de instancia pueden declarar la misma con laconsecuencial condenatoria en costas, evitando que se ponga en movimiento esta Supre-ma Jurisdicción y se suscite desgastes innecesarios dada la evidencia indiscutible en laque devendría dicha inadmisibilidad por disposición del precitado criterio. En ese sentido,lo dispuesto en este fallo se aplicará a las situaciones que surjan a partir de su publicación.Así se establece.”

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En contraste con la precisión aportada por esta misma Sala al primerpárrafo del artículo 323 del CPC, la modificación aportada al párrafo se-gundo habla por si misma de la entendida competencia legislativa del Tri-bunal Supremo de Justicia. La superioridad otorgada constitucionalmenteal Tribunal Supremo de Justicia, creemos, no puede ser entendida en rela-ción a la ley.

Este tipo de decisiones, a nuestro criterio, van más allá de la lucidezinterpretativa que se espera de una Sala de Casación en favor de la evolu-ción del Derecho. Percibimos, incluso, un ejercicio discutible de la posi-ción de superioridad.

Las modificaciones aportadas al segundo párrafo del artículo 323 delCPC son un ejemplo de los trastornos que pueden producirse en la evolu-ción y comprensión de las instituciones jurídicas. Ello, producto de las re-formas basadas en la libre interpretación de principios indeterminables.Que dichos principios puedan ser ubicados o no en el texto constitucional,es poco importante. Lo substancial es que son principios cuya forma derealización práctica es tan cambiante como su intérprete.

Por esta razón, los cambios basados en estos principios, constitucio-nales o no, son la causa, además, de bruscas idas y vueltas jurisprudencia-les que complican aun más la percepción de la realidad jurídica y el funcio-namiento del sistema de justicia. En resumen, un maltrato a la seguridadjurídica.

Afortunadamente, la decisión comentada no fue decidida con unani-midad. Uno de los Magistrados salvó su voto.53

53 La Magistrado Isbelia Pérez de Caballero disiente del criterio sostenido por la mayoríasentenciadora. Con fundamento en los artículos 137 y 266 de la Constitución de la Repú-blica, en concordancia con los artículos 5 y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremode Justicia y 323 del Código de Procedimiento Civil, la magistrado considera que “Lasnormas citadas atribuyen a la Sala de Casación Civil la competencia para tramitar, sustan-ciar y decidir el recurso de nulidad, lo que encuentra completa justificación en la circuns-tancia cierta de que ese recurso persigue garantizar el cumplimiento de la cosa juzgadarecaída en los fallos dictados por la Sala, en los cuales se determina la correcta interpreta-ción y aplicación del derecho, los cuales son vinculantes para el juez de reenvío respectodel asunto en particular que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este AltoTribunal. (…) Resulta claro, pues, que la ley reserva a esta Sala de Casación Civil lacompetencia para tramitar y conocer sobre la admisibilidad o procedencia del recurso denulidad, y estimo que esa competencia es de orden público, la cual no debería ser alteradani modificada mediante criterios jurisprudenciales.”

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Todos estos ejemplos nos demuestran, que en nuestro sistema, las le-yes no sólo se derogan por otras leyes.

REFLEXIONES FINALES

Las decisiones arriba comentadas son para nosotros una señal de ladirección en la que se inclina actualmente la utilización e interpretación dela Constitución en nuestro sistema jurídico.

En nuestra opinión, uno de los elementos más interesantes es la liber-tad con la que se interpretan y utilizan las disposiciones referidas al accesoa la justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Esta forma deactuar se aproxima más al concepto y uso norteamericano de Constituciónque a las reglas de funcionamiento de nuestro sistema jurídico.

No se trata de criticar el Common Law. Reflexionamos sobre la para-dójica adopción de una forma de actuar característica del Common Law,que nada tiene que ver ni funcional ni históricamente con nuestro sistemade Derecho Civil.

Tampoco se trata de juzgar el control difuso de la constitucionalidadde las normas o el debido respeto a la superioridad de la Constitución y delTribunal Supremo de Justicia. La intención, es dar a conocer los efectosque desde nuestro punto de vista se están produciendo en nuestro sistemacomo consecuencia de un particular uso de esta superioridad.

En efecto, pareciera poderse afirmar que la superioridad de la Consti-tución, sumada a la superioridad del Tribunal Supremo de Justicia, todo lopuede. Tal vez sea así. Y tal vez deba ser así. De lo que no estamos aunconvencidos es que el ejercicio de esta superioridad pueda maltratar losprincipios y bases que rigen el funcionamiento de nuestro sistema y la se-guridad jurídica de los ciudadanos.

Como los ejemplos citados lo han demostrado, los (cambios de) crite-rios basados en lo que debieron ser las preocupaciones del constituyente alredactar la norma, ocasionan traumas en el desarrollo y comprensión de lasinstituciones jurídicas. Además, permiten anticipar movimientos pendularesde la jurisprudencia, como consecuencia del cambio de intérprete.54

54 Al contrario de nuestro sistema, la jurisprudencia constitucional norteamericana es extre-madamente difícil de modificar. En Inglaterra, el famoso régimen de los precedentes, creado

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En nuestro sistema, incluso constitucionalmente, los jueces están obli-gados no sólo al respeto de la Constitución sino igualmente a la ley.55 Enefecto, desde su publicación en la Gaceta Oficial, o desde la fecha que ellamisma indique, la autoridad de la Ley se extiende a todas las personas sinque su ignorancia pueda excusar su incumplimiento.

Dudamos que la garantía de la supremacía y efectividad de las normasy principios constitucionales, pueda basarse en la oposición de la ley a lainterpretación de la Constitución. Tampoco estamos convencidos de que loideal para el sistema sea la preferencia de la interpretación constitucional altexto de la ley. En nuestra opinión, sólo la contradicción entre estos dostextos (y no aquella entre la ley y la interpretación de la Constitución) auto-riza a los jueces a ejercer la excepcional desaplicación de la ley. Dudamos,además, que la identificación de esta incompatibilidad pueda basarse enuna libre apreciación.56 El respeto por la Constitución y la ley, el principiode la separación de los poderes y la seguridad jurídica nos parecen estaractivamente implicados en este proceso.

él mismo por la jurisprudencia, consiste en la obligación que tienen los tribunales de ins-tancia de aceptar las reglas creadas por la Corte de Apelaciones (sólo existe una) y laCámara de los Lords; la Corte de Apelaciones debe respetar las reglas creadas por ellamisma y la Cámara de los Lords; y la Cámara de los Lords debe, normalmente, seguir supropia jurisprudencia. En otras palabras, los cambios de jurisprudencia están normalmen-te prohibidos en Inglaterra: (David PUGSLEY, Rapport Britanique, en Les réactions de ladoctrine à lq création du droit par les juges, Travaux de l´Association Henri Capitant,Tomo XXXI, Editorial Economica, Paris, 1980, p. 98.). Por esta razón, cuando un cambiode criterio ocurre en el Common Law, la decisión es inmediatamente noticia en los mediosde comunicación serios.

55 “Tal como se ha declarado repetidamente por la jurisprudencia, el derecho a la defensa notiene una manera única de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinación de losmedios a través de los cuales se asegurará.” (Decisión de la Sala Constitucional del 20 defebrero del 2002, Exp.- 00-1267); en este sentido, “...el Tribunal Supremo de Justicia,como cúspide de la estructura judicial venezolana es conforme a la Constitución y lasleyes el órgano vigilante de la integridad de la legislación, mediante la defensa objetiva dela ley.” (Decisión de la Sala Constitucional del Exp. N°: 00-0676).

56 El orden de los artículos 334 y 335 de la Constitución dudamos que sea banal o exclusiva-mente destinado a su ubicación en el texto. Este orden creemos que demuestran que existeuna lógica en el funcionamiento del sistema.

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RESUMEN

Publicado en la Gaceta Oficial N° 3.694 Extraordinario de fecha 22 deenero de 1986, el Código de Procedimiento Civil cumple 20 años. Soloresta saber si celebramos su vigencia o sólo su existencia.

Desde 1986, la capacidad reformadora de la jurisprudencia ha mostra-do sus efectos sobre el Código de Procedimiento Civil. Especialmente cuan-do se ha detenido a interpretar las previsiones constitucionales referidas alacceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

No hacemos alusión a las decisiones dictadas con motivo de los variosrecursos de nulidad por inconstitucionalidad que se han intentado. Nos re-ferimos a una situación mucho más sigilosa pero con la misma capacidadde reforma. Se trata de la tendencia de nuestros jueces de preferir su inter-pretación de la Constitución a lo previsto en la ley.

La causa de este fenómeno, será demostrado, es fruto de la influenciadel modelo norteamericano de Constitución, de su técnica de interpreta-ción y de su mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes.Sus efectos atañen directamente al funcionamiento de nuestras institucio-nes, la coherencia de los principios que rigen nuestro sistema y especial-mente a la seguridad jurídica.

Aprovechamos la conmemoración de estos primero 20 años para com-partir nuestras reflexiones sobre este tema. Y más particularmente, sobrelas reformas que por esta vía ha sufrido nuestro Código de ProcedimientoCivil. Reformas que, creemos, han pasado casi desapercibidas. Esperamoscontribuir así con la creación de una discusión sobre bases científica enrelación a este tema, única forma de ejercer el necesario contrapeso de laactividad jurisdiccional.

Para exponer nuestras ideas, comenzaremos con una breve introduc-ción. Luego nos detendremos en lo que consideramos el problema parafinalizar con la cita y cometario de varios ejemplos recientes de nuestrajurisprudencia que permitirán al lector evaluar nuestras reflexiones.

PALABRAS CLAVES

Código de Procedimiento CivilCodificaciónCompilación

VEINTE AÑOS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

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