V. Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales · 2017-11-13 · Problemas de...

V Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales

1 Introduccioacuten

El tema de los derechos fundamentales y de su compatibilidad se puede enfocar en diferentes niveles de anaacutelisis Siguiendo una sugerencia de Luigi Ferrajoli1 yo diriacutea que hay al menos cuatro niveles en los que se puede examinar este tema

bull Un nivel histoacuterico-socioloacutegico donde se analizan por un lado las distintas generaciones de los derechos funda-mentales y su desarrollo histoacuterico y por el otro cuaacuteles son los derechos de hecho vigentes en las sociedades ac-tuales y cuaacutel es la eficacia de sus garantiacuteas

bull Un segundo nivel dogmaacutetico que quizaacutes es maacutes conocido entre los operadores praacutecticos del derecho que estudia en un ordenamiento juriacutedico especiacutefico las reglas que confieren derechos fundamentales coacutemo se interpretan y queacute tipo de conflictos pueden darse entre estos dere-chos fundamentales

bull Un tercer nivel filosoacutefico-poliacutetico en que se trata sobre todo de justificar desde un punto de vista moral o poliacutetico los derechos fundamentales nivel en que se discute por ejemplo si hay una adecuacioacuten de la realidad juriacutedica a un

Cfr Ferrajoli L ldquoLos fundamentos de los derechos fundamentalesrdquo en Ferrajoli L et al Los fundamentos de los derechos fundamentales ed por A de Cabo y G Pissarello Madrid Trotta 2001 pp 289-291

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Estudios sobre Constitucioacuten y derechos fundamentales

modelo filosoacutefico propuesto o en que se discute criacutetica-mente sobre las instituciones juriacutedicas existentes

bull Y al final un nivel teoacuterico en el cual se discute el concep-to de derechos fundamentales su tipologiacutea y estructura y se construyen modelos explicativos de la realidad juriacute-dica

El nivel teoacuterico tiene una primaciacutea loacutegica sobre los demaacutes niveles ya que antes de analizar de cualquier forma el tema se debe in-dividualizar el objeto de anaacutelisis mdashiquestqueacute son los derechos funda-mentalesmdash y esta es sin lugar a dudas una tarea teoacuterica

Entonces a la pregunta iquestHay compatibilidad o incompatibili-dad entre los derechos fundamentales se pueden dar respuestas distintas y no necesariamente incompatibles entre siacute seguacuten el nivel de anaacutelisis que se elija seguacuten la definicioacuten que se maneje de derechos fundamentales y tambieacuten seguacuten lo que se entienda por (in)compatibilidad2

Yo limitareacute mi discurso solo al nivel teoacuterico con fugaces refe-rencias a los demaacutes niveles

Entre las diferentes posturas teoacutericas que se enfrentan en el debate contemporaacuteneo solo dareacute cuenta de dos Esta elec-cioacuten se explica por la simple razoacuten de que una de ellas tiene como uno de sus representantes maacutes destacados a Luigi Ferra-joli cuyas tesis quiero discutir aquiacute y porque la otra ha sido desarrollada conectaacutendose con el realismo juriacutedico escandina-vo y norteamericano justo en mi Universidad por la escuela de Tarello a la que pertenezco Por eso quizaacutes no voy a ser completamente imparcial en la presentacioacuten criacutetica de las dos posturas

Da manera muy tentativa diriacutea que en un nivel teoacuterico hay incompatibili-dad entre normas (generalmente principios) que confieren derechos fun-damentales cuando los dos derechos no pueden ser satisfechos contempo-raacuteneamente (en abstracto o en concreto) En un nivel filosoacutefico-poliacutetico hay incompatibilidad absoluta entre derechos fundamentales si no se pue-de brindar una justificacioacuten coherente de ambos en el interior de un mis-mo sistema filosoacutefico-poliacutetico normativo hay en cambio incompatibilidad relativa si en una situacioacuten concreta ambos derechos no pueden ser satis-fechos contemporaacuteneamente

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Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales

2 Nivel teoacuterico

21 Teoriacuteas del derecho

Voy a caracterizar primero de manera muy esquemaacutetica las dos alternativas teoacutericas ya que lo repito en mi opinioacuten la respuesta a la pregunta sobre la (in)compatibilidad entre derechos funda-mentales depende en buena medida de la opcioacuten por una u otra teoriacutea

La primera alternativa consiste en una teoriacutea reconstructiva criacutetica o normativa en sentido metodoloacutegico la tarea del teoacuterico del derecho consiste en estipular un aparato conceptual3 sobre la base de expliacutecitas pautas metodoloacutegicas y luego en construir modelos con pretensiones explicativas de la realidad mdashestos mo-delos sin embargo pueden tambieacuten tener usos normativos para criticar la realidad y servir de ideales regulativosmdash Este tipo de teoriacuteas pueden incluso definirse mdashsiguiendo a Bobbiomdash como ldquometajurisprudenciasrdquo4 prescriptivas en el doble sentido de que

a) ldquoprescribenrdquo a la dogmaacutetica juriacutedica de describir el dere-cho y le prohiacuteben mdashcuando ella participa en la construc-cioacuten del derechomdash hacerlo ocultamente sobre la base de opciones valorativas escondidas y

b) ldquocorrigenrdquo el lenguaje del legislador y de la dogmaacutetica ha-ciendo terapia linguumliacutestica y conceptual en un nivel meta-linguumliacutestico5

3 Cfr Jori M Ferrajoli sobre los derechos en Ferrajoli L et al Los fundamen-tos de los derechos fundamentales cit p 118

4 La expresioacuten ldquometajurisprudenciardquo es usada por Bobbio para designar cual-quier teoriacutea que verse sobre las actividades desarrolladas mdasho que deberiacutean ser desarrolladasmdash por la dogmaacutetica juriacutedica

5 La filosofiacutea analiacutetica del lenguaje distingue entre dos posibles objetos de discurso uno extralinguumliacutestico y otro linguumliacutestico Los objetos extralinguumliacutes-ticos del discurso son hechos eventos estados de cosas etc y los objetos linguumliacutesticos del discurso son palabras locuciones enunciados etc No se trata de una distincioacuten con caraacutecter concluyente ni mucho menos de una duplicacioacuten del mundo tambieacuten los objetos linguumliacutesticos son reducibles a hechos o eventos No obstante con el fin de realizar un anaacutelisis del lengua-je parece oportuno introducir esta distincioacuten para dar cuenta de los distin-tos niveles loacutegico-semaacutenticos en los que se coloca el discurso Una cosa es

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Los criterios para evaluar mdashtambieacuten comparativamentemdash este primer tipo de teoriacuteas en las que incluyo tambieacuten la de Fe-rrajoli son fundamentalmente dos el de la coherencia interna y el de la potencia explicativa mdashalcance y capacidad de dar cuenta de los elementos relevantes de la realidadmdash

La segunda alternativa teoacuterica consiste en una teoriacutea des-criptiva que se situacutea en un mayor nivel de abstraccioacuten respec-to a la primera alternativa La tarea del teoacuterico del derecho consiste en dar cuenta de la realidad juriacutedica concebida como fenoacutemeno eminentemente linguumliacutestico de los discursos del le-gislador de los jueces de los operadores praacutecticos del dere-cho de la misma dogmaacutetica Tambieacuten mdashsiguiendo a Bobbiomdash podriacutea definirse este tipo de teoriacuteas como metajurisprudencias descriptivas que explican y analizan las operaciones predomi-nantemente praacutecticas normativas de los distintos actores del juego juriacutedico

Ambas posturas teoacutericas mdashla normativa y la descriptivamdash tie-nen necesariamente un aparato conceptual que les sirve como herramienta para desarrollar sus actividades de investigacioacuten mdashpor ejemplo un concepto de derechos fundamentalesmdash pero la primera mdashla teoriacutea normativamdash lo estipula expliacutecitamente la segunda lo recoge sobre todo de la praacutectica de los juristas y de los oacuterganos tomando como punto de partida un inventario de los usos linguumliacutesticos Pieacutensese por ejemplo en la diferencia entre la definicioacuten expliacutecitamente estipulativa que Ferrajoli ofrece de derechos fundamentales y una definicioacuten leacutexica mdashtiacutepica del se-gundo enfoquemdash que hace un inventario de los sentidos en que hoy se habla de derechos fundamentales en un sistema juriacutedico determinado

hablar de la casa y decir que tiene cuatro habitaciones y otra cosa es hablar de ldquocasardquo y decir que tiene cuatro letras En el primer caso el discurso versa sobre una entidad fiacutesica y se coloca en el primer nivel del lenguaje En el segundo caso nuestro discurso versa sobre una palabra mdashy esto en el lenguaje escrito se sentildeala habitualmente poniendo la palabra entre co-millasmdash colocaacutendose en un segundo nivel del leguaje Los discursos que versan sobre otros discursos mdasho sobre otras entidades linguumliacutesticasmdash son llamados metadiscursos es decir se colocan en un nivel metalinguumliacutestico Los discursos mdasho las otras entidades linguumliacutesticasmdash acerca de los cuales se habla son llamados discursos-objeto

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En el debate que opone a los partidarios de los dos tipos de teoriacuteas los primeros mdashdigamos Ferrajolimdash afirman que los se-gundos no hacen teoriacutea sino sociologiacutea del derecho Mientras que los segundos mdashdigamos los Genovesesmdash acusan a los prime-ros de no hacer teoriacutea sino filosofiacutea poliacutetica normativa es decir que la teoriacuteas del primer tipo seriacutean normativas no solo en senti-do metodoloacutegico sino maacutes bien ideoloacutegico

Tomando ahora distancia de este debate quizaacutes se podriacutean captar las diferencias entre los dos enfoques como una cuestioacuten de grado y no cualitativa

Usando una analogiacutea se podriacutea decir que los partidarios de las teoriacuteas normativas se parecen a los gramaacuteticos y los partida-rios de las teoriacuteas descriptivas se parecen a los compiladores de diccionarios Gramaacuteticas y diccionarios son metalenguajes que hablan de un mismo lenguaje objeto una lengua natural mdashel es-pantildeol el italiano el franceacutesmdash Las gramaacuteticas son directamente normativas mdashprescriben reglas de usos correctos del lenguajemdash mientras que los diccionarios son directamente descriptivos mdashbrindan informaciones sobre los usos corrientes del lenguajemdash Pero las gramaacuteticas indirectamente reflejan tambieacuten los usos linguumliacutesticos correctos y son por tanto tambieacuten descriptivas y los diccionarios eligen solo algunos de los sentidos en que se usan las palabras de una lengua y son por tanto tambieacuten normativos

Paralelamente se podriacutea decir que las teoriacuteas del primer tipo las normativas son tambieacuten indirectamente descriptivas ya que los conceptos y los modelos que construyen pretenden dar cuen-ta de los elementos relevantes de la realidad juriacutedica y que las teoriacuteas del segundo tipo las teoriacuteas descriptivas son tambieacuten indirectamente normativas ya que necesariamente seleccionan solo algunos usos linguumliacutesticos y eligen con el criterio de la rele-vancia solo algunos elementos de la realidad juriacutedica

22 (In)compatibilidad entre derechos fundamentales

Sea cual sea el enfoque elegido en un nivel teoacuterico dada una de-finicioacuten de derecho subjetivo y de derechos fundamentales mdashde-

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finicioacuten brindada por las respectivas teoriacuteasmdash se plantea el pro-blema de la (in)compatibilidad entre derechos fundamentales mejor dicho entre normas a menudo principios que confieren derechos fundamentales

Cabe observar de paso que aquiacute solo me planteo expliacutecita-mente el problema de los conflictos entre derechos fundamenta-les y no el de los conflictos entre por un lado normas que con-fieren derechos fundamentales y por el otro normas que ads-criben obligaciones o prohibiciones (no me ocupo por ejemplo del conflicto entre la libertad de expresioacuten y la prohibicioacuten de expresar determinadas ideas auacuten si por supuesto estos conflic-tos podriacutean tambieacuten ser reconstruidos mdasheventualmentemdash como antinomias entre derechos la libertad de expresioacuten y el derecho-poder de limitarla por parte de un oacutergano del Estado)

Ahora bien me parece que un rasgo comuacuten de varias teo-riacuteas normativas mdashy entre ellas la teoriacutea de Ferrajolimdash es la afir-macioacuten de que no se dan en abstracto conflictos entre derechos fundamentales mdasho que si estos conflictos se dan no son muy ldquogravesrdquomdash yo que si se dan en la fase de la aplicacioacuten de los derechos fundamentales en situaciones concretas pueden ser re-sueltos racionalmente mdasho sea que la solucioacuten de conflictos cum-ple con criterios de racionalidad que permiten ademaacutes prever ex ante cuaacutel derecho va a prevalecer o al menos cuaacutel deberiacutea preva-lecer en un conflicto entre derechos fundamentalesmdash

En cambio las teoriacuteas descriptivas generalmente afirman que de hecho puede darse incompatibilidad entre los derechos fun-damentales y que no es generalmente posible prever ex ante cuaacutel derecho va a prevalecer en una situacioacuten concreta de conflicto por falta de un criterio uacutenico o correcto de resolucioacuten de los con-flictos

Para dar cuenta de estas distintas respuestas a la cuestioacuten sobre la compatibilidad o no entre derechos fundamentales me parece oportuno desarrollar mi anaacutelisis en dos distintos niveles que llamareacute (in)compatibilidad ldquoen abstractordquo y ldquoen concretordquo En efecto la incompatibilidad o la compatibilidad pueden ser configuradas o bien en la fase de interpretacioacuten en abstracto de las formulaciones que confieren derechos fundamentales mdashen la que se prescinde de cualquier supuesto de hecho concretomdash o

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bien en la fase de interpretacioacuten en concreto de dichas formula-ciones es decir en la fase de su aplicacioacuten a un caso

23 (In)compatibilidad en abstracto

Las teoriacuteas descriptivas que afirman la posibilidad de conflictos en abstracto entre derechos fundamentales proceden general-mente asiacute Primero reconstruyen a partir de un anaacutelisis de los usos linguumliacutesticos de los juristas una nocioacuten de derecho subjetivo clase a la que pertenece el subconjunto de los derechos fundamentales Es decir identifican generalmente estructura y tipologiacutea de los derechos subjetivos y despueacutes de los derechos fundamentales Como los derechos subjetivos son de distintos tipos esto permi-te individualizar en el plano abstracto los conflictos potenciales entre las normas que los confieren Y permite averiguar despueacutes haciendo referencia a un sistema juriacutedico especiacutefico y basaacutendose en el aparato conceptual previamente elaborado las eventuales incompatibilidades que se den en abstracto entre los derechos que son considerados fundamentales en ese sistema juriacutedico

Por ejemplo una teoriacutea del derecho descriptiva puede utili-zar quizaacutes reformulaacutendolo un anaacutelisis estaacutendar de derecho sub-jetivo como es el claacutesico anaacutelisis de Wesley N Hohfeld

Como es conocido seguacuten Hohfeld la pluralidad de palabras que los juristas usan sin mucho rigor para hacer referencia a po-siciones juriacutedicas de ventaja y correlativamente de desventaja pueden ser reducidas sin gran peacuterdida de significado a ocho conceptos o modalidades juriacutedicas fundamentales mdashcuatro mo-dalidades activas y cuatro pasivasmdash que Hohfeld agrupa en dos tablas una de correlativos y otra de opuestos

Genaro Carrioacute en su ldquoNota preliminarrdquo a la traduccioacuten espa-ntildeola del artiacuteculo de 19136 que despueacutes constituiraacute el nuacutecleo del

Hohfeld W N Conceptos juriacutedicos fundamentales trad por G R Carrioacute Buenos Aires Centro Editor de Ameacuterica Latina 1968 de Hohfeld W N ldquoSome Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning Irdquo en Yale Law Journal vol 23 nuacutem 1 1913 pp 16-59

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libro de Hohfeld Fundamental Legal Conceptions7 da un resumen muy bien hecho de la tabla de correlacioacuten y oposicioacuten de Hoh-feld Como no sabriacutea decirlo mejor voy a citar a Carrioacute

En la tabla de los correlativos se destacan las cuatro modalidades activas mdashque suelen ser encubiertas por un uso indiscriminado de la palabra ldquoderechordquo (subjetivo)mdash y se las presenta en su relacioacuten con las cuatro modalidades pasivas correspondientes Mientras que cada una de las modalidades activas identifica la situacioacuten de un sujeto A en su relacioacuten con un sujeto B cada una de las modalidades pasivas identifica la situacioacuten que en cada caso tiene B frente a A A la modalidad activa ldquoderechordquo (en sentido estricto) le correspon-de como su complementaria en cabeza de otro sujeto la modalidad pasiva ldquodeberrdquo a la modalidad activa ldquoprivilegiordquo le corresponde la modalidad pasiva ldquono-derechordquo a la modalidad activa ldquopotestadrdquo le corresponde la modalidad pasiva ldquosujecioacutenrdquo y a la modalidad activa ldquoinmunidadrdquo le corresponde la modalidad pasiva ldquoincompetenciardquo Con otros teacuterminos Si A tiene derecho a que B haga el acto X B tiene el deber frente a A de hacer el acto X etc 8

Los derechos subjetivos y los derechos que se definen como fundamentales en los sistemas juriacutedicos contemporaacuteneos pue-den ser analizados usando este aparato conceptual Asiacute es faacutecil darse cuenta que muchos derechos y varios derechos fundamen-tales son figuras juriacutedicas complejas formadas por la unioacuten de varias modalidades activas elementales En palabras de Carrioacute ldquoDecir que A es propietario del objeto Z importa afirmar que A tiene frente a cada uno de los otros miembros de la comunidad un cuacutemulo de derechos privilegios potestades e inmunidades superpuestos relativos al objeto Zrdquo9

Desarrollando libremente el anaacutelisis de Hohfeld y aplicaacuten-dolo al problema de la (in)compatibilidad entre derechos fun-damentales una teoriacutea del derecho descriptiva podriacutea decir

7 Cfr Hohfeld W N Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning and Other Legal Essays ed por W W Cook New Haven Yale UP 1923

8 Carrioacute G R ldquoNota preliminarrdquo en W N Hohfeld Conceptos juriacutedicos fun-damentales cit pp 13-14

9 Ibidem p 15

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que hay incompatibilidad en abstracto entre dos normas que ambas confieren derechos fundamentales si se dan dos con-diciones

1 si los supuestos de hecho a los que se aplican mdasho sea sus aacutembitos de aplicabilidadmdash son total o parcialmente coin-cidentes y

2 si la primera norma adscribe a una clase de sujetos una modalidad activa y la segunda adscribe a otra clase de sujetos la modalidad activa opuesta a la que deberiacutea ser la modalidad correlativa de la modalidad adscripta por la primera

Parece dicho asiacute muy complicado En realidad es muy senci-llo Tomamos la pretensioacuten por ejemplo o sea el derecho subje-tivo en sentido estricto El correlato de la pretensioacuten es el deber de otra persona El opuesto del deber es el privilegio Entonces hay incompatibilidad entre dos normas mdashcon aacutembitos de aplica-bilidad total o parcialmente coincidentesmdash si una atribuye una pretensioacuten a una clase de sujetos y la otra atribuye a otra clase de sujetos un privilegio o bien si una atribuye una potestad y la otra una inmunidad Si una mdashpongamosmdash confiere el derecho a que nadie obstaculice la manifestacioacuten de las opiniones y la otra confiere el privilegio al gobierno de censurar preventivamente la manifestacioacuten de opiniones a traveacutes de la prensa

Cabe agregar sin embargo que la mayoriacutea de las normas que confieren derechos fundamentales mdashnormas que hoy a menudo se llaman principiosmdash en nuestros sistemas juriacutedicos tienen un aacutembito de aplicabilidad ldquoabiertordquo es decir que sus condiciones de aplicabilidad son ausentes o bien ampliamente indeterminadas Esto provoca a menudo que en el plano abstracto de la interpre-tacioacuten es muy difiacutecil mdashpero no imposiblemdash que se presenten ca-sos de incompatibilidad entre principios que confieren derechos fundamentales Es maacutes probable que casos de incompatibilidad se detecten mdashy se configuren por parte de los juristasmdash cuando en la aplicacioacuten de las normas a un caso concreto se ldquocierrenrdquo sus condiciones de aplicabilidad

Pero queda claro que para una teoriacutea descriptiva los con-flictos entre derechos fundamentales son posibles tambieacuten en el plano abstracto mdashde la interpretacioacuten de un documento consti-tucional por ejemplomdash

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Diferente es la conclusioacuten a la que llegan varias teoriacuteas nor-mativas y especiacuteficamente la teoriacutea de Ferrajoli En Derecho y razoacuten10 y maacutes auacuten en libros sucesivos mdashLos fundamentos de los derechos fundamentales y Derechos y garantiacuteasmdash11 eacutel ha presenta-do una novedosa teoriacutea de los derechos fundamentales que final-mente se ha insertado en un trabajo mucho maacutes amplio Princi-pia iuris12 Esta teoriacutea de los derechos fundamentales comprende una definicioacuten formal una tipologiacutea y una fundamentacioacuten eacutetica de los derechos fundamentales Por supuesto no voy a exponer ahora por completo esta teoriacutea Solo presentareacute un pequentildeo re-sumen suficiente para comprender cuaacutel es la postura de Ferrajoli frente al problema de la (in)compatibilidad en abstracto entre derechos fundamentales La definicioacuten formal de Ferrajoli de de-rechos fundamentales es la siguiente ldquoSon laquoderechos fundamen-talesraquo todos aquellos derechos subjetivos que corresponden uni-versalmente a laquotodosraquo los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas de ciudadanos o personas con capacidad de obrar entendiendo por laquoderecho subjetivoraquo cualquier expecta-tiva positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscripta a un sujeto por una norma juriacutedicardquo13 Y agrega ldquoLos rasgos estructurales que con base en esta definicioacuten distinguen a estos derechos de todos los demaacutes son tres todos ellos indepen-diente del contenido de las expectativas que tutelan a) la forma universal [en el sentido loacutegico] de su imputacioacutenhellip b) su estatuto de reglas generales y abstractashellip c) su caraacutecter indisponible e inalienablerdquo14

Sobre la base de esta definicioacuten formal y estructural Ferra-joli construye una doble tipologiacutea que es tambieacuten formal de los derechos fundamentales ldquouna subjetiva relativa a las clases de

10 Ferrajoli L Derecho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal 4ordf ed Madrid Trotta 2000

11 Ferrajoli L Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil 2ordf ed Madrid Trotta 2001

12 Ferrajoli L Principia iuris Teoriacutea del derecho y de la democracia (2007) Madrid Trotta 2011 vol 2

13 Ferrajoli L ldquoDerechos fundamentalesrdquo en Ferrajoli L et al Los funda-mentos de los derechos fundamentales cit p 19

14 Ibidem pp 291-292

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sujetos a los que se atribuyen tales derechos la otra objetiva re-lativa a los tipos de comportamiento que son el contenido de ta-les derechosrdquo15 Sin entrar en los detalles de esta doble tipologiacutea cabe subrayar la distincioacuten entre derechos fundamentales prima-rios y secundarios mdashque se refiere tanto a los sujetos como a sus contenidosmdash los derechos primarios respecto a su contenido son los derechos de libertad y los derechos sociales los derechos secundarios son en cambio los derechos de autonomiacutea privada y poliacutetica Cito ldquoMientras los derechos primarios consisten esen-cialmente en expectativas sustanciales (de no lesioacuten en el caso de los negativos o de prestacioacuten en el caso de los positivos) y por consiguiente en los beneficios que se les aseguran a sus titu-lares los derechos secundarios sean civiles [es decir privados] o poliacuteticos al ser ejercidos mediante actos que producen efectos juriacutedicos son ademaacutes poderes y como tales se encuentran some-tidos en el Estado de derecho [cursiva miacutea] a liacutemites y viacutenculos legalesrdquo16

En mi opinioacuten aquiacute estaacute la clave de la postura de Ferrajo-li acerca de la compatibilidad entre derechos fundamentales ya que es aquiacute que su teoriacutea pasa desde una definicioacuten y una tipo-logiacutea puramente formales y estipulativas de los derechos fun-damentales a un plano que es a la vez explicativo y normativo explicativo de una especiacutefica realidad juriacutedica el Estado constitu-cional de derecho y normativo en sentido no solo metodoloacutegico como era hasta aquiacute sino tambieacuten eacutetico-poliacutetico

Ferrajoli construye un modelo que es explicativo y normativo a la vez en el que instituye una clara jerarquiacutea entre derechos fundamentales Me permitan una larga cita muy esclarecedora de las ideas de Ferrajoli al respecto

Es preciso distinguir tres niveles de figuras deoacutenticas En el nivel maacutes bajo estaacute la libertad natural o extrajuriacutedica que no es un dere-cho sino una situacioacuten de no-derecho Es la libertad que consiste en poder hacer deoacutenticamente todo lo que se puede hacer mate-rialmente incluso asesinar o robar o de alguacuten modo dantildear a los demaacutes y que por lo tanto estaacute destinada a ser limitada (y dentro

15 Ibidem pp 292-293 16 Ibidem p 298

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de tales liacutemites protegida) por un lado por las leyes y por otro por los negocios juriacutedicos entre particulares En un plano superior estaacuten los poderes mdashprivados y puacuteblicos vinculados unos directa y otros indirectamente a los derechos de autonomiacutea respectivamen-te civiles y poliacuteticosmdash cuyo ejercicio a traveacutes de leyes y negocios juriacutedicos limita siempre la libertad Finalmente en un plano supe-rior a tales poderes se encuentran los derechos de libertad sean de rango constitucional lo que es necesario para que operen como liacutemites frente al poder legislativo sean de rango legislativo lo que es suficiente para que sirvan como liacutemite a los poderes contractua-les Las libertades negativas y positivas del primer tipo son limita-das de distintas maneras por el ejercicio de los derechos-poderes de autonomiacutea de manera aproximadamente igual por las leyes de forma desigual por la contratacioacuten privada Las libertades positivas del segundo tipo es decir los derechos de autonomiacutea dado que interfieren en las libertades del primer tipo son ademaacutes poderes limitados en cuanto tales por el derecho Finalmente las liberta-des negativas del tercer tipo o sea los derechos de libertad son precisamente los liacutemites impuestos a los derechos-poderes de au-tonomiacutea17

La jerarquiacutea instituida por Ferrajoli entre derechos funda-mentales primarios y secundarios refleja mdashpero solo parcialmen-temdash las jerarquiacuteas existentes en muchos sistemas juriacutedicos con-temporaacuteneos que constitucionalizaron a los derechos fundamen-tales pero siendo expliacutecitamente instrumental18 a la consecucioacuten de fines o valores eacutetico-poliacuteticos mdashFerrajoli menciona esencial-mente cuatro de estos valores la igualdad la democracia la paz y la tutela del maacutes deacutebilmdash esta jerarquiacutea estaacute tambieacuten en tensioacuten criacutetica con la realidad juriacutedico-institucional de nuestros estados contemporaacuteneos En efecto el modelo de Ferrajoli en sus em-pleos normativos constituye un ideal regulativo que sirve para criticar los sistemas juriacutedicos existentes si se alejan del modelo y para determinar las metas que tales sistemas deberiacutean alcanzar

Sobre la base de esta reconstruccioacuten de la teoriacutea de Ferrajoli es faacutecil entender su postura acerca de la compatibilidad entre de-rechos fundamentales

17 Ibidem pp 310-311 18 Cfr Ibidem pp 317 y 362

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Ferrajoli criticando la tesis propuesta por las teoriacuteas des-criptivas es decir que los derechos fundamentales pueden co-lisionar en abstracto entre siacute y entrar ldquoen relacioacuten reciacuteproca de suma cerordquo19 admite que pueden darse conflictos entre dere-chos fundamentales pero limita muchiacutesimo el alcance de esta posibilidad En efecto para eacutel solo pueden darse conflictos20 en-tre algunos derechos de libertad mdashldquoque encuentran los liacutemites impuestos por su convivencia con los derechos de libertad de los demaacutesrdquomdash21 se trata en particular de la libertad de expresioacuten frente al derecho a la privacidad de la libertad de asociacioacuten y del derecho de huelga frente a los demaacutes derechos fundamen-tales

Pero los conflictos poliacutetica y socialmente maacutes relevantes a los que apuntan las teoriacuteas descriptivas en el interior de la teoriacutea de Ferrajoli no se dan No hay conflicto posible ldquopara la mayor parte de los de derechos de libertad que consisten en inmunidadesrdquo22

es decir para la libertad de conciencia la inmunidad frente a la tortura o a las penas arbitrarias el derecho a la vida y a la inte-gridad personal

No hay conflictos entre los derechos sociales a prestaciones positivas y los otros derechos fundamentales No lo hay con los derechos de libertad ya que en el modelo de Ferrajoli los dere-chos sociales no encuentran liacutemites en los derechos de libertad ldquosino solo en los costes de su satisfaccioacuten financiados con la re-caudacioacuten fiscal en perjuicio de los derechos patrimonialesrdquo23

Ni hay conflicto entre los derechos sociales y en general los de-rechos primarios y los derechos de autonomiacutea privada mdashde in-tercambio e iniciativa econoacutemicamdash y poliacutetica ya que estos uacutelti-mos son derechos-poderes Afirma Ferrajoli ldquoDado que los de-rechos de autonomiacutea consisten en poderes juriacutedicos su relacioacuten

19 Pintore A ldquoDerechos insaciablesrdquo en Ferrajoli L et al Los fundamentos de los derechos fundamentales cit p 350

20 Cfr Ferrajoli L Los fundamentos de los derechos fundamentales cit pp 351-352

21 Ibidem p 353 22 Ibidem p 351 23 Ibidem p 354

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con los otros derechos fundamentales no es configurable como laquoconflictoraquo sino maacutes bien como sujecioacuten a la leyrdquo24 No hay por uacuteltimo conflictos entre derechos fundamentales en el caso de los asiacute llamados ldquoderechos culturalesrdquo ya que estos uacuteltimos o son reducibles a derechos de libertad o a derechos sociales o bien no siendo atribuidos a individuos sino a colectividades no son derechos fundamentales seguacuten la definicioacuten misma de Ferrajoli

Hasta aquiacute la reconstruccioacuten mdashespero fielmdash de la postura de Ferrajoli Desde el punto de vista de una teoriacutea descriptiva mdashha-cia la cual van mis evidentes simpatiacuteasmdash el planteamiento de Ferrajoli puede ser criticado siguiendo dos liacuteneas argumentales que me limito a esbozar brevemente

La primera liacutenea argumental apunta a la falta de coheren-cia interna del modelo mdashes una vieja poleacutemica que tenemos con Luigi Ferrajolimdash Eacutel es declaradamente divisionista acepta es decir la gran divisioacuten entre ser y deber ser pero construye un modelo teoacuterico que tiene mdashcontemporaacuteneamentemdash las dos opuestas direcciones de ajuste palabra a mundo mundo a pa-labra Es decir exactamente lo que resulta inaceptable para un divisionista El mismo modelo es mdasha la vezmdash normativo des-de el punto de vista eacutetico-poliacutetico y explicativo de la realidad En mi opinioacuten Ferrajoli construye una teoriacutea que quiere ser a la vez formal mdashfruto de estipulacioacutenmdash explicativa mdashpretende dar cuenta de la realidadmdash y ademaacutes instrumental a la realiza-cioacuten de finalidades eacutetico-poliacuteticas Sigo sin poder entender a pesar de los argumentos de Ferrajoli coacutemo esta teoriacutea puede ser compatible con una postura divisionista es decir que acep-ta la divisioacuten entre ldquoserrdquo y ldquodeber serrdquo y la asiacute llamada ldquoley de Humerdquo

La segunda liacutenea argumental conectada con la precedente apunta a la falta de capacidad explicativa de la teoriacutea de Ferrajoli Es decir si no tomamos su modelo como ideal regulativo sino maacutes bien como una herramienta para entender nuestra realidad juriacutedica y especiacuteficamente los problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales la teoriacutea de Ferrajoli resulta en algunas

Ibidem p 353

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de sus piezas muy lejana de la manera en que los dogmaacuteticos y los operadores praacutecticos del derecho configuran e interpretan las relaciones entre los derechos fundamentales mdashpienso sobre todo en la reconstruccioacuten que Ferrajoli da de los derechos de autono-miacutea privada y de las relaciones entre los derechos sociales y los demaacutes derechos fundamentalesmdash

Si Ferrajoli contestara esta criacutetica mdashcomo suele hacermdash su-brayando el caraacutecter formal es decir estipulativo de sus tesis di-ciendo entonces que no le importa dar cuenta de lo que piensan o construyen los dogmaacuteticos o los juristas en mi opinioacuten su tesis estariacutea begging the question porque la cuestioacuten es justamente la capacidad de las estipulaciones de dar cuenta de la realidad Si no iquestpor queacute estipulamos

En mi opinioacuten la razoacuten de esta posicioacuten de Ferrajoli se en-cuentra en la relacioacuten de medios al fin que eacutel instituye entre su teoriacutea y la realizacioacuten de algunas finalidades eacutetico-poliacuteticas Son estas finalidades y no las puramente explicativas que me parece le importan en serio a Ferrajoli

24 (In)compatibilidad en concreto

La uacuteltima y mucho maacutes breve parte de este ensayo versa sobre la (in)compatibilidad en concreto entre derechos fundamentales

Ninguna teoriacutea del derecho ni de corte descriptivo ni de cor-te normativo niega que en la realidad de nuestros sistemas juriacute-dicos puedan darse conflictos entre derechos fundamentales en la fase de su aplicacioacuten a casos concretos Seriacutea suficiente un sim-ple vistazo a la jurisprudencia de cualquier Tribunal Constitucio-nal para darse cuenta que algunos de los fallos maacutes importantes se ocupan justamente de este tipo de conflictos Aquiacute entonces la oposicioacuten entre teoriacuteas descriptivas y teoriacuteas normativas se ma-nifiesta sobre todo en la distinta apreciacioacuten que los dos tipos de teoriacuteas dan del procedimiento usado para resolver tales conflic-tos Las teoriacuteas descriptivas y en particular las que se conectan al realismo juriacutedico subrayan el amplio margen de discrecionalidad del que gozan los jueces mdashordinarios yo constitucionalesmdash al momento de solucionar un conflicto entre principios que adscri-

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ben derechos fundamentales Como estos principios presentan a menudo condiciones de aplicacioacuten fuertemente indetermina-das el juez antes de aplicar uno u otro principio de una forma que puede ser reconstruida como subsuntiva pondera o balancea mdashseguacuten la terminologiacutea hoy en diacutea muy de modamdash los principios en cuestioacuten determinando cuaacutel debe prevalecer en el caso con-creto Actuando asiacute el juez ldquocierrardquo las condiciones de aplicacioacuten mdashel aacutembito de aplicabilidadmdash de los principios pero solo para el caso que estaacute juzgando Ya que nada impide que en otro caso aunque parecido al precedente eacutel u otro juez no ldquoreabrardquo quizaacutes por el procedimiento que en el Common Law se llama de distin-guishing el balance entre los principios y lo resuelva de manera distinta o no haga jugar un principio adicional revisando asiacute las condiciones de aplicacioacuten de aquellos principios que confieren derechos fundamentales Siendo asiacute las cosas resulta imposible cuanto menos muy difiacutecil prever ex ante cuaacutel seraacute el resultado de la ponderacioacuten judicial en casos futuros

Seguacuten las teoriacuteas descriptivas por tanto aun si puede sa-tisfacer otros fines valiosos desde un punto de vista eacutetico-poliacutetico la presencia en un sistema juriacutedico de principios que confieren derechos fundamentales con condiciones de aplica-ciones geneacutericas disminuye la posibilidad de alcanzar el valor de la seguridad juriacutedica Hay en cambio teoriacuteas normativas que rechazan rotundamente esta conclusioacuten La maacutes conocida es sin lugar a dudas la teoriacutea de Dworkin pero justamente por eso porque es muy conocida no me voy a detener sobre ella aquiacute Presentareacute en cambio brevemente una propuesta de Joseacute Juan Moreso25 y dos argumentos criacuteticos en contra de esta pro-puesta

Por razones de brevedad y para evitar demasiados tecnicis-mos voy a simplificar draacutesticamente la argumentacioacuten de More-so que es muy sofisticada Me limitareacute a presentar la idea intuiti-va que eacutel desarrolla e intenta fundamentar

Moreso centra su teoriacutea acerca de la ponderacioacuten entre principios constitucionales que confieren derechos fundamen-

Moreso J J ldquoConflitti tra principi costituzionalirdquo en Ragion pratica nuacutem 18 2002 pp 207-227

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tales sobre la distincioacuten entre normas derrotables y normas in-derrotables y sobre la nocioacuten de revisioacuten de una norma derro-table El aparato loacutegico que usa Moreso ha sido elaborado por Carlos Alchourroacuten en sus uacuteltimos trabajos la idea de Moreso es justamente aplicar este aparato loacutegico para dar cuenta de la ponderacioacuten judicial entre principios La tesis de Moreso es que muchos principios constitucionales pueden ser concebi-dos como normas derrotables mdashes decir que pueden ser su-peradas desplazadas por otros principios pero no derogadas o anuladas como le pasa en cambio a una regla cuando entra en conflicto con otra regla y es superada por estamdash Los con-flictos entre normas derrotables pueden ser resueltos seguacuten Moreso de una manera racional es decir que la solucioacuten pue-de ser racionalmente fundamentada y controlada y por eso tambieacuten prevista La solucioacuten del conflicto pasa a traveacutes de la revisioacuten de las normas derrotables en conflicto siendo esta re-visioacuten una operacioacuten sujeta a numerosos viacutenculos formales en esto consistiriacutea seguacuten Moreso la ponderacioacuten judicial Como resultado de la revisioacuten de los dos principios constitucionales en conflicto tendremos dos nuevas normas que seraacuten entre siacute compatibles

Las razones que parecen empujar a Moreso a configurar los principios fundamentales que confieren derechos fundamentales como normas derrotables son de orden eacutetico-poliacutetico Si conci-bieacuteramos mdashy aplicaacuteramosmdash los principios constitucionales como normas inderrotables se produciriacutean en la fase de su aplicacioacuten conflictos praacutecticos insanables en el sentido de que tendriacuteamos dos principios constitucionales en conflicto ninguno de los cua-les puede ceder frente al otro Seriacutea por tanto un conflicto praacutec-tico sin solucioacuten Mientras que si los concebimos como normas derrotables esto permite una solucioacuten racional de los conflictos entre derechos fundamentales

Si bien esta propuesta de Moreso acerca de la incompatibili-dad en concreto entre derechos fundamentales me parece muy inteligente y bien argumentada me parece que puede ser critica-da simeacutetricamente a la de Ferrajoli por falta de coherencia inter-na y capacidad explicativa

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La primera criacutetica ha sido desarrollada de forma absoluta-mente brillante por Bruno Celano26 y no puedo hacer otra cosa que brindar aquiacute un resumen de una pequentildea parte de su argu-mentacioacuten

Celano se hace una pregunta muy sencilla iquestLos principios constitucionales revisados es decir las dos nuevas normas que son el resultado de la ponderacioacuten y que son entre siacute compati-bles son normas derrotables o inderrotables

Si la respuesta de Moreso es que son normas a su vez derro-tables el criterio de ponderacioacuten racional brindado por Moreso no tiene ninguna utilidad ni teoacuterica ni praacutectica ya que se limita a postergar al infinito el problema del conflicto entre derechos En un nuevo caso siempre quedariacutea abierta la posibilidad de efectuar otra ponderacioacuten entre las dos nuevas normas derrotables y el resultado de la ponderacioacuten podriacutean ser dos nuevas normas a su vez derrotables y asiacute hacia adelante

Si la respuesta de Moreso mdashy esta es seguro la respuesta de Moresomdash es que los principios constitucionales revisados son normas inderrotables el criterio propuesto tendriacutea en cambio utilidad teoacuterica y praacutectica ya que permitiriacutea una revisioacuten estable de los principios en conflicto generando dos principios entre siacute compatibles

Pero seguacuten Celano mdashy yo estoy de acuerdo con eacutelmdash Moreso no ofrece ninguacuten argumento para sostener esta segunda solucioacuten Si hay se pregunta Celano razones eacutetico-poliacuteticas para conside-rar derrotables dos principios constitucionales en conflicto iquestpor queacute estas mismas razones no deberiacutean ser tomadas en cuenta en el caso de conflictos entre principios constitucionales revisados iquestPor queacute estas razones juegan un papel en la primera revisioacuten y no deberiacutean jugarlo maacutes en las siguientes

La segunda criacutetica a Moreso es maacutes bien externa a su pro-puesta teoacuterica y no interna como la de Celano que acepta los pre-

Celano B ldquolaquoDefeasibilityraquo e bilanciamento Sulla possibilitagrave di revisioni sta-bilirdquo en Ragion pratica nuacutem 18 2002 pp 229-45 Veacutease la respuesta de Mo-reso a estas criacuteticas A proposito di revisioni stabili casi paradigmatici e ideali regolativi replica a Celano en ldquoRagion praticardquo nuacutem 18 2002 pp 247-54

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supuestos del planteamiento de Moreso Retomo aquiacute la criacutetica que hace rato hice a Ferrajoli La teoriacutea de Moreso carece de ca-pacidad explicativa de la realidad de nuestros sistemas juriacutedicos no nos dice coacutemo los jueces ponderan principios constituciona-les no nos dice coacutemo de hecho se solucionan los conflictos entre derechos fundamentales Nos dice en cambio coacutemo se deberiacutea desarrollar la ponderacioacuten coacutemo deberiacutean racionalmente solu-cionarse los conflictos entre derechos fundamentales En todo esto no hay nada de malo al contrario Cualquiera puede presen-tar propuestas normativas en sentido eacutetico-poliacutetico para mejorar el funcionamiento de nuestros sistemas juriacutedicos y Ferrajoli y Moreso lo hacen muy bien Presentan propuestas muy finas y bien argumentadas

Lo que no me parece liacutecito es confundir o sobreponer estas propuestas que son normativas no solo en sentido metodoloacutegi-co sino maacutes bien en sentido eacutetico-poliacutetico que son valorativa-mente comprometidas como si fueran explicacioacuten de la realidad juriacutedico-institucional

Lo que no me parece liacutecito para decirlo con viejas palabras de Bobbio es confundir el derecho tal como es con el derecho como deberiacutea ser

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modelo filosoacutefico propuesto o en que se discute criacutetica-mente sobre las instituciones juriacutedicas existentes

bull Y al final un nivel teoacuterico en el cual se discute el concep-to de derechos fundamentales su tipologiacutea y estructura y se construyen modelos explicativos de la realidad juriacute-dica

El nivel teoacuterico tiene una primaciacutea loacutegica sobre los demaacutes niveles ya que antes de analizar de cualquier forma el tema se debe in-dividualizar el objeto de anaacutelisis mdashiquestqueacute son los derechos funda-mentalesmdash y esta es sin lugar a dudas una tarea teoacuterica

Entonces a la pregunta iquestHay compatibilidad o incompatibili-dad entre los derechos fundamentales se pueden dar respuestas distintas y no necesariamente incompatibles entre siacute seguacuten el nivel de anaacutelisis que se elija seguacuten la definicioacuten que se maneje de derechos fundamentales y tambieacuten seguacuten lo que se entienda por (in)compatibilidad2

Yo limitareacute mi discurso solo al nivel teoacuterico con fugaces refe-rencias a los demaacutes niveles

Entre las diferentes posturas teoacutericas que se enfrentan en el debate contemporaacuteneo solo dareacute cuenta de dos Esta elec-cioacuten se explica por la simple razoacuten de que una de ellas tiene como uno de sus representantes maacutes destacados a Luigi Ferra-joli cuyas tesis quiero discutir aquiacute y porque la otra ha sido desarrollada conectaacutendose con el realismo juriacutedico escandina-vo y norteamericano justo en mi Universidad por la escuela de Tarello a la que pertenezco Por eso quizaacutes no voy a ser completamente imparcial en la presentacioacuten criacutetica de las dos posturas

Da manera muy tentativa diriacutea que en un nivel teoacuterico hay incompatibili-dad entre normas (generalmente principios) que confieren derechos fun-damentales cuando los dos derechos no pueden ser satisfechos contempo-raacuteneamente (en abstracto o en concreto) En un nivel filosoacutefico-poliacutetico hay incompatibilidad absoluta entre derechos fundamentales si no se pue-de brindar una justificacioacuten coherente de ambos en el interior de un mis-mo sistema filosoacutefico-poliacutetico normativo hay en cambio incompatibilidad relativa si en una situacioacuten concreta ambos derechos no pueden ser satis-fechos contemporaacuteneamente

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