Historia General del Derecho Doctor Rafael Estrada Michel  

  Julián San Martín Díaz 

Jesús Manuel Soledad Terrazas 

 

Bibliografía básica: 

Europa y el Derecho – Paolo Grossi 

Constitución: De la Antigüedad a Nuestros Días – Maurizio Fioravanti 

 

Bibliografía recomendada: 

Cultura Jurídica Europea – Antonio Manuel Hespanha 

Juristas Universales – Enciclopedia 

Primeras lecciones de Derecho – Paolo Grossi 

Relativizar el Derecho ‐ ¿? 

Del Derecho Hebreo al Derecho Soviético – Miguel Villoro Toranzo  

 

 

 

Con letra Cambria vienen las clases del doctor Estrada Michel. Con letra Century las clases del licenciado Robles Gómez-Mont. 

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emario de Historia General del Derecho, 2010‐2011.  

Doctor Rafael Estrada Michel 

 

I.‐ La Antigüedad Clásica: Orden Ideal  

 

I. El  sentido  antiguo  del  Orden:  Egipto,  Mesopotamia,  Israel  (Salmos, Sabiduría, Daniel).               4 

II. La  Constitución  ateniense.  Problemas,  presupuestos  y  soluciones conceptuales.                 17 

a. El juicio a Sócrates.             18 b. La teoría platónica de la Justicia.         20 c. El modelo iusnaturalista aristotélico.       21 

III. Polibio y las formas de gobierno romano.         25 IV. Historia Política de Roma.             27 V. El Derecho de juristas: sistema procesal formulario.     30 VI. Cicerón, estoicismo y aequabilitas.           31 VII. La Constitución de los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de Tarso.

                    33 VIII. El Derecho clásico y el Edicto Perpetuo.         36 IX. Las recopilaciones postclásicas.           42 X. El Corpus Iuris Civilis.              44 

 

II.‐ El Derecho Medieval: Orden dado 

I. Características de la Constitución Medieval.       55 II. Rey y tirano. Juan de Salisbury.           63 III. Tomás de Aquino.               64 IV. Rey y reino. Supremacía de la comunidad política.      67 V. La Magna Charta.               68 VI. Henry Bracton.               71 VII. Marsilio de Padua.               73 VIII. Formación del ius commune europeo.         75 IX. El Corpus Iuris Canonici.             86 X. Derecho  de  Juristas.  Mos  Italicus,  Glosadores,  Ultramontanos, 

Postglosadores.               92 XI. Derecho Feudal.               103 XII. Derecho de los mercaderes.             120 XIII. Recepción  del  Ius  Commune:  Inglaterra,  Francia,  Castilla,  Cataluña, 

Alemania.                 123 XIV. Mos Gallicus. El Humanismo Jurídico.          129 XV. La Jurispruencia elegante holandesa.         134 

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III.‐ La modernidad jurídica. Orden creado 

I. La Constitución de los modernos. Jean Bodin.       135 II. Thomas Hobbes.               137 III. Jean Jacob Rousseau.             139 IV. Las fundamentaciones teóricas de las libertades.     141 V. Constitución y Código.             142 VI. El racionalismo jurídico. Leibniz.           146 

• Segunda escolástica: los teólogos juristas españoles • Precursores: Hugo Grocio y Fernando Vázquez de Menchaca • Sistematizadores: Samuel Puffendorf • Matematizadores: Christian Wolff y Thomasius 

VII. Corolario. Ilustración. Escuela de la Exégesis.       150 VIII. Escuela Histórica Alemana. El debate Savigny‐Thibaut.    152 IX. La pandectística alemana. El Código Civil alemán.     156 X. Constitución vs. Soberanía:           159   

 XI. El Estado liberal de la Restauración: Hegel, Jellinek.     161 XII. El control de la constitucionalidad. El debate Kelsen‐Schmitt.   163 XIII. Los positivismos formalistas de carácter voluntarista y sus (Radbruch). 

La pureza metódica (Kelsen) XIV. Los oscurantismos jurídicos: realismo escandinavo, marxismo, so 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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La Antigüedad Clásica: Orden Ideal 

El sentido antiguo del Orden 

 

Egipto 

Siempre que se crea un ordenamiento se piensa que debe ser justo. 

 

Egipto ‐ 3000 a.C. 

  Maat (Maat, Ma'at o Māt): Sentido del ORDEN. Posteriormente es una diosa. La sociedad debe  ser organizada;  esta palabra  representa un equilibrio  ideal, que debe estar en la vida posterior y en ésta.  

  Carcenac Pujol dice que este concepto puede equivaler al concepto  evangélico de verdad, camino y vida.  

  Isfet: Equivale al antónimo de Maat. Injusticia, desorden. 

  Maat preside la balanza del mundo de los muertos y todos los hombres deben pasar  por  este  tribunal.  Maat  es  hija  de  Ra,  dios  máximo  y  creador.  Maat  es representada con pluma de avestruz y una balanza.  

  Osiris e Isis son padres de Maat en otra teoría. Osiris es el supremo juzgador de los muertos, son hermanos de Nephti y Seth. 

  Seth: dios del mal. Asesina a Osiris. 

  Maat es la unión de estos cuatro dioses, es decir, el equilibrio del bien y el mal.  Maat  se  relaciona  con  la  versión Cristiana del Reino de Dios;  ella  ordena  al  Cosmos como si fuera el Reino de Dios.  

  Maat es inmutable, no cambia porque es perfecta.   Maat nunca nace ni muere. Es algo parecido al Derecho Natural. El Derecho Natural nunca nace y tampoco muere. 

  La realización de Maat lleva – regresa – a un paraíso perdido. 

  Se camina hacia esa reconstrucción del mundo perfecto. 

  Adán y Eva  toman un  fruto del Árbol de  la Sabiduría del Bien y del Mal. Esta idea se parece a la historia de Prometeo y el fuego. 

  De  realizar  el  Maat  (orden)  en  la  Tierra  se  encarga  el  Faraón.  El  Faraón  se alimenta de Maat, del Pan de Vida. El Maat se puede ofrecer a los dioses, los dioses se alimentan de la Justicia.  

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  Hacer  Maat  es  asociarse  con  los  dioses  para  combatir  el  desorden,  es  decir, hacer Justicia. 

  Maat  es  el  peso  justo  en  la  balanza  de  los  muertos.  De  un  lado  se  pone  el corazón del muerto y del otro lado el Maat. 

  “El infierno es la total frustración del destino humano”.  – Bernardo Boff, teólogo de la Liberación. 

  Maat está relacionado con la llave de la vida, a través del nacimiento. Se abre el mundo de la Justicia. 

  Maat es tanto ley como jurisprudencia. Es ley en lo general y jurisprudencia en el caso concreto. No se conocen códigos de leyes de los Egipcios.   

  La ley emanada del Faraón y la aplicación de la ley se da por los jueces en cada caso concreto. Se es justo o injusto en atención al caso concreto. 

  Rekhmire, ministro de Tuthmosis  III  (1483‐1450 a.C.). La  tumba de este visir contiene una imagen de cuarenta rollos de leyes egipcias. 

  Diódoro de Sicilia afirmaba que las normas emanaban de los dioses, en especial de Toth,  dios  comandante. De  este  dios  se  derivan  las  leyes  del  Faraón.  Y  abajo  los decretos de los visires; y en último lugar, las resoluciones de los jueces. 

  El Derecho Egipcio se desarrolla casuísticamente. El Faraón no está vinculado a los precedentes y él decide los casos. 

  Esta libertad del Faraón en lo humano se establece en el Edicto de Horemheb (1344‐1314).  Fue  hallado  en  una  estela  de  Carnac.  El  edicto  afirma  haber perfeccionado las leyes de Egipto, pero en realidad contiene castigos caso por caso de manera corporal. Las normas de Maat no se codificaron. 

  En el Libro de los Muertos, Maat aparece como orden, más que como ley, es un concepto más complejo. Maat es mujer, sólo después es considerada diosa. 

  No puede haber ritos religiosos sin todas las formalidades, porque si no, no hay Maat. Porque si no los astros no van a tener un curso normal.  Para que el Nilo no se desborde. 

  El Orden es el antónimo del Pecado. Cada niño debe tener la boca llena de Maat; el hambre es lo contrario a Maat. El rey debe repartir el orden entre todos, debe abolir los sufrimientos inútiles, para que Maat lo ame. Los jueces son sacerdotes de Maat. El Faraón debe consolar a los que lloran y no lastimar a las viudas. El Faraón es esposo de las viudas y padre de los huérfanos.  

  En la Antigüedad lo que se buscaba era un orden ideal.  

  El Derecho Egipcio era desarrollado jurisprudencialmente. 

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Israel. El Pueblo Judío 

 

  La palabra clave del pueblo es ORDEN. 

  Los  judíos  distinguen  entre  la  Torá  o  Pentateuco;  y  su  desarrollo jurisprudencial,  llamado  Talmud,  como  interpretación  rabínica  del  Antiguo Testamento. 

  Hay para los judíos un orden justo superior, el orden de Yahvé.  

  El sentido del orden ideal, en primer término, es en un sentido teológico. 

  La idea de justicia es concebida junto con el mundo superior, a cuyo concepto el hombre debe tratar de ajustarse.  

  Judith asesina a Holofernes, Rey de Asiria que amenazaba al pueblo Judío.  

  Judith es una metáfora, que significa pueblo Judío. 

  Las metáforas son reales, existen históricamente.  

 

“La literatura tiene una certeza mucho mayor que la vida humana.” 

 

  La Biblia es esencial en la historia del Mundo. La Biblia es una parte esencial del mundo occidental. 

 

“Dios y nada más Dios. Dios por encima de todo”. 

“Yo no soy marxista” – Karl Marx. 

“Un jurista interpreta”. 

 

  En la ley Judía lo más importante es darle a Dios su lugar predominante. 

  No se puede definir a Dios porque Dios es infinito.  

  Es  válido  tener  una  imagen  teológica  de  la  historia,  ya  que  se  ha  creído  en cierto tiempo que Dios interviene en la historia. 

 

 

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  Concepción pedagógica del Antiguo Testamento: dedicada a preparar la llegada plena  y  total  de  la  verdad,  del  Mesías.  Esta  concepción  no  podía  ser  entendida  ni practicada  por  un  pueblo  que  no  estaba  lo  suficientemente  preparado,  por  esto pasaron dos mil años.  

  Los judíos prepararon la llegada del Mesías durante dos milenios para escuchar de  él  la  verdad.  Esta  verdad  no  iba  a  poder  ser  entendida  si  el  pueblo  no  estaba preparado. 

  Para  Villoro,  los  hebreos  –  hijos  de  Heber  –  y  sin  perjuicio  de  que  la  labor educativa haya continuado con la llegada de Jesucristo, dice que la primera etapa es la de los patriarcas.  

  Villoro distingue etapas en el pueblo Judío. 

 

1) Los patriarcas: Abram (después Abraham), 1948 a.C. – Éxodo, siglos XV o XIII a.C. 

  Principios morales de la etapa: 

• Un solo Dios. (monoteísmo). (Abraham hijo de un monoteísta) • Ritos solemnes imperdonables (puntuales) como la circuncisión. • Obligación  de  guardar  los  caminos  de  ‘el  que  es’,  guardar  los 

caminos  de  Yahvé,  que  se  siguen  haciendo  Justicia  (Génesis, 18,19). 

• Parecido a lo que se hacía con Maat. 

 

  Reglas de conducta en la primera etapa:      

    Pecados como la lujuria y el adulterio merecían duros castigos. 

 

  Para Abraham está  claro  que  este  tipo  de  pecados  (sodomía) merecen duros castigos. Dios en un primer momento le da oportunidad de encontrar hombres justos antes de destruir Sodoma y Gomorra.  

  La alianza con Dios se hace con Abraham porque él le hace caso a Dios. El ideal del Antiguo Testamento es Abraham, el hombre justo, quien da su lugar justo a Dios.  

  Dios  no  quiere  sacrificios  humanos,  quiere  una  sumisión  que  sea  perfecta, interior.  Para ser un hombre justo, un hombre que revele a la Justicia, debe darle su lugar justo a Dios. 

 

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“Dar a Dios el lugar perfecto en tu corazón”. 

 

  Según Villoro, Dios se contenta con que su pueblo cumpla  la Ley Natural. Por eso tolera lo que hace Jacob y tolera la poligamia. Pero Dios es poco flexible cuando se trata de pecados contra los primeros principios de la Moral Natural, como la sodomía y el adulterio; el adulterio impide determinar la filiación y los judíos creen esto muy importante.  Otro  pecado  gravísimo  es  el  onanismo,  i.e.  coitus  interruptus  o  uso  de preservativos.  Masturbación.  Onán  se  niega  a  fecundar  a  la  mujer  de  su  hermano, tirando su semilla en el pasto.  

 

“El onanismo es algo egoísta, no es entrega”. Génesis: XXXVIII,4‐10 

 

  En  la  ley  mosaica  estos  primeros  principios  son  complementados  con  otros menos evidentes.  

 

2) Moisés – Fin del Reino Israelita 931 a.C., cuando se supone que cae el rey Salomón. 

  Se caracteriza por una mayor tolerancia de Yahvé hacia los Judíos.  

  La  nube  protectora  de  Yahvé  sobre  el  Tabernáculo  significa  la  presencia constante sobre su pueblo. Es la presencia de Dios sobre un pueblo que aún no puede considerarse enteramente adulto.  

   

“Dios está con aquél que le teme, y aquél que le teme se convierte en invencible.” 

“Todavía no te puedes considerar totalmente adulto, pueblo elegido.” – Éxodo 40,38.  

 

  Por el contrario, quien confía en sus propios medios es repudiado por Dios. 

  El  hecho de que  el maná  se pudra,  se  llene de  gusanos  si  se  le  guarda,  es un claro mensaje contra la agricultura.  

  La  agricultura  es  la  infeliz  conclusión  de  la  época  nómada.  Se  cree  que  por alterar la obra de Dios, se expulsa al hombre del Paraíso.  

  Esta visión de progreso como algo malo.  

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  El  varón  justo  le  teme  al  Señor,  en  razón  de  este  temor  puede  seguir  los caminos de Dios. El varón justo sólo espera en Dios, en nadie más. 

 

“Su mujer  se hallará en el  centro de  su casa,  sus hijos alrededor de  su mesa”.  – Salmo 127. 

  El pueblo guiado por profetas como Moisés, Aarón y Josué. No se siente nación, no  tiene  unidad.  Villoro  afirma  que  el  pueblo  guiado  por  profetas  carece  de  una trabazón nacional. 

*El doctor Estrada difiere y cree que sí hay un sentimiento de nación: “Lo cual (la falta de unidad)  no  es  necesariamente  cierto,  puesto  que  si  fuera  así  no  se  entenderían  los cuarenta años de  éxodo, máxime que antes de  esto  los  judíos no  tienen perfectamente claro la vida después de la muerte”. 

  Es posible apreciar un verdadero movimiento de codificación en el Decálogo. Se desarrollan  los  diez  mandamientos  en  otros  libros  del  Pentateuco.  Estos mandamientos son inflexibles, no se pueden transgredir.  

  En  el  decálogo  hay  un  concepto  claro  de  ORDEN.  Ley  que  promulga  los primeros  principios  de moral  natural.  Estos mandamientos  se  concretizan  en  otros libros.  Los  primeros  mandamientos  son  permanentes,  inflexibles,  equivalen  a  los primeros principios de la moral natural, incluso hay otros principios que no están  en el  Decálogo  que  son  igualmente  inflexibles.  La  Ley  Mosaica  repara  en  el  mal  trato hacia los esclavos. 

  El arcángel Miguel significa “nadie como Dios”. Es el ángel vengador del Señor.  

  En otros  libros como el Levítico,  si hay mandamientos  flexibles. Los  judíos se preocupan por respetar a los esclavos.. Los romanos también se preocuparon por los esclavos desde las leyes de Augusto (prohibió el ius abutendi sobre los esclavos). 

  Los  judíos  tenían  compasión  (com‐patos:  compartir  sensación,  los sentimientos). Este principio es porque todos somos hijos de Dios. 

   La Torá se opone contundentemente contra  todo acto en contra del Derecho Natral. Trata de ordenar, suavizar las costumbres bárbaras para que sean conformes al Derecho Natural.  

  Trata  de  combatir  al  egoísmo,  ordena  teleológicamente  la  sexualidad;  no  se entiende al sexo como una actividad tendiente a la satisfacción de intereses –placeres– propios, si no a la procreación, a la supervivencia. 

  La monogamia – al principio – no era impuesta como un principio de Derecho Natural. No era un principio inmanente. Siguiendo el planteamiento del padre Villoro, la monogamia no era accesible para todos. 

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  En  opinión  del  padre  Villoro,  Dios  tolera  la  poligamia  al  comienzo  porque habría  sido demasiado difícil para el hombre en ese estado  tan elemental,  el pueblo aún no era maduro, y la poligamia le ayudaba a agrandarse. 

  El  adulterio,  en  cambio,  se  encuentra  terminantemente  prohibido  desde  el Decálogo, debido a que impide saber el origen de la filiación, sobre todo en la mujer; en el hombre no era tan castigado, era más bien referido al acceso a mujer ajena. 

  Las  esclavas  eran  tratadas  bien,  si  el  judío  deseaba  a  una  esclava  debía desposarla.  Si  una  vez  desposadas  les  repudiaba,  no  volvían  a  su  condición  de esclavitud. 

  La idea del orden es una idea de combate el egoísmo. No todo está permitido al egoísmo humano. En el Antiguo Testamento se debe proteger a los débiles: huérfanos, viudas, etc… 

  Sólo Dios conoce este estado de No‐egoísmo, todos los jueces juzgan en nombre de Dios. El hombre  justo  sabe que Dios  es  el único autorizado de  juzgar,  al  conocer toda la verdad.  

 

“Sólo Dios juzga porque sólo Dios salva”. 

 

3) La  tercera  etapa  parte  de  lo  siguiente:  No  parte  de  la  ley  si  no  de  los profetas.  Siglo  I  a.C.  (Profetizar.‐ decir lo que viene delante). Los profetas dicen lo que va a pasar en el futuro, tienen visiones de lo que va a ocurrir. Tienen visiones sobre el orden y la nueva ley de Dios y su evolución.  

  El profeta Daniel es salvado por Dios ya que tienen al orden divino de su lado.  

  Los profetas anuncian la llegada del Mesías. 

  Los profetas están encargados de guiar al pueblo por el camino del orden. 

  El  orden  tiene  que  ver  con  un  sistema  acusatorio  donde  se  tiene  capacidad, posibilidad de defenderse. Además, permiten actualizar los preceptos de la Torá.  Los profetas  son  buenos  con  su  pueblo  pero  exigen  la  veneración  debida  a  Dios.  Los profetas son  inflexibles con el pueblo  Judío respecto de  los deberes del orden, como ése. Profetizan  los castigos que han de venir para quien  incumple dichos principios, dichos deberes. 

 

4) La  cuarta  etapa  se  caracteriza  por  la  vuelta  del  dominio  de  la  Torá  (538 a.C.) y el regreso del Pueblo a Jerusalén, permitido por Ciro. 

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  Esdras, el profeta, teólogo y jurista, considera la Torá como base del orden del Pueblo  Judío.  Consolida  la  ley  como  base  de  la  subsistencia  del  pueblo  elegido. Sostiene que el estudio de la Torá es la tarea más necesaria.  

  La interpretación Farisaica del texto de la ley, la convierte en algo que vale en sí mismo, la toman como un fin en sí mismo. Interpretaciones inflexibles de la ley. 

 

  En todas  las etapas didácticas es posible apreciar  la  idea de que el destino de Israel depende y es decidido exclusivamente por Dios. “Dios lo manda, es vinculante”. Esta alianza entre Dios y su pueblo vincula a toda ley.  

  La  transgresión  a  cualquier  ley  se  entiende  como  una  transgresión  al  orden divino.  Sólo es verdadero ciudadano, miembro de la alianza con Dios, el hombre justo. El hombre justo forma su carácter a través de dos coordenadas: una de valor absoluto, de carácter filosófico, teológico, que da los ideales de Justicia; y otra de valor histórico que dan las circunstancias históricas.  

 

“Justicia sin aterrizar en las circunstancias se vuelve ‘summa iniuria’”. 

“Los mejores abogados son las peores personas”. 

 

  El jurista judío se enfrenta a estas tensiones, trata de resolver de acuerdo a la ley absoluta de la Torá; pero en los detalles que no se regulan en la ley, el jurista crea nuevas leyes para colmar lagunas. 

  Con  esto,  el  jurista  encuentra  la  coordenada  histórica  y  eliminó  el fundamentalismo y la anarquía.  

*Se escribe “D‐“. Es irrespetuoso escribir, pronunciar el nombre completo de Dios. 

  El  jurista  destaca  en  la  Torá  lo  que  considera  un  núcleo  inmutable  para  dar lugar  a  lo  que  podría  llamarse  ‘Espíritu  de  la  legislación’  (ratio  legis).  Pero  también está  atento    a  las  circunstancias  del  caso,  históricas,  geográficas  (éxodo,  reinado  de David,  )  etc…. Atento  a permitir  la  creación del Derecho de manera  interpretativa y dependiendo  de  los  casos  concretos.  Dios  habla  a  través  de  los  acontecimientos históricos. 

  Lo  inmutable en el Derecho Judío es  la alianza entre el pueblo elegido y Dios. Sin embargo, como dicen los mismos Salmos, los caminos de Yahvé son inaccesibles a la razón humana. El jurista está obligado a interpretar estos caminos inescrutables. 

  Todos  los  auténticos  juristas  enfrentan  el  mismo  problema:  determinar  qué valores, qué principios no pueden negarse sin alterar el orden  jurídico en sí mismo. ¿Qué parte de la ley debe cumplirse a rajatabla y qué parte admite una interpretación 

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flexible,  incluso  una  derogación  circunstanciada?  ¿Qué  preceptos  pueden  ser flexibilizados  para  llegar  a  un  mayor  nivel  de  Justicia?  Esto  lo  deben  resolver  los juristas.  Ésta  es  la  cuestión  jurídica  por  excelencia,  saber  en  qué  momentos ciertos  preceptos  de  la  ley  tienen  que  doblarse  a  favor  de  la  Justicia,  qué preceptos están hechos para el hombre y no el hombre para los principios. 

 

“El sábado fue hecho para el hombre, no el hombre para el sábado”. 

  La  alianza  es  parte  de  lo  inmutable,  así  como  los  Diez  Mandamientos.  El Decálogo  es  inmutable,  es  la  representación  de  la  alianza  entre  Dios  y  su  pueblo elegido.  Dios  firmó  una  alianza  que  el  pueblo  no  puede  desconocer.  Hasta  el advenimiento  del  Cristianismo  se  reconoce  una  inflexibilidad  de  la  Torá.  El  jurista debe tener clara  la posibilidad de flexibilidad de las normas,  incluso las consagradas en una norma superior.  

 

“El juez judío debe apegarse siempre al espíritu del orden, pero puede hacerlo de formas muy diversas. “ Deuteronomio 16,19,20 

 

  Las  interpretaciones  acerca  del  diezmo  y  de  la  prohibición  de  imágenes  son flexibles,  aunque  la  obligación  general  permanece.  Los  juristas  judíos  tienen  claras estas flexibilizaciones. 

  Son  inmutables  también,  los  principios  de  la  propiedad  privada  y  de  ciertos delitos que nunca dejarán de serlo. 

  Dios completa y perfecciona la Torá a través del accionar de jueces justos y de los profetas. Justo entre los judíos es aquél que se ajusta a los designios de Yahvé. La voluntad humana no puede ni debe regir, lo que rige es la voluntad de Dios. El hombre NO es sabio, sólo Dios es sabio. 

  La locura de Dios es inmensamente más sabia que la sabiduría del hombre. El hombre justo es el que, por designio de Dios, sirve a los que no tienen derechos: a la huérfana, a la viuda, al niño. 

  Si el justo es hijo de Dios, él lo ayudará para con sus enemigos. 

 

“A un hombre se le conoce por sus amigos, pero sobre todo por sus enemigos”. 

 

  Job  es  templado  en  el  dolor.  Job  no  cae  en  la  tentación  de  dejar  de  ser  un hombre  justo.  Para  Santiago,  donde  hay  envidias  y  rivalidades,  ahí  hay  desorden. 

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Desorden: ausencia de orden. Los que tienen la sabiduría que viene de Dios son puros ante todo, son comprensivos, dóciles, amantes de la paz, llenos de misericordia, llenos de buenos frutos, son imparciales, sinceros. Los pacíficos siembran la paz y cosechan Justicia. Santiago. 3,16. 

 

“Que se les acuse de cualquier cosa, menos de faltos de sinceridad”. 

 

  El justo es sabio, es dócil a la palabra del Señor. 

  Miguel de Unamuno:  la divisa del hombre moderno,  indócil a  los designios de Dios: la verdad es antes que la paz.  

  El justo judío sabe que la única verdad la tiene Yahvé. 

 

  Etapas políticas judías: 

1) Legislación Mosaica: a. Pueblo que no entiende las sutilezas del Derecho. b. Pueblo rudimentario. c. Tiene  un  Senado  de  setenta  ancianos  que  debe  ayudar  a Moisés  a 

llevar la carga del pueblo. d. Tiene  Constitución  mixta  y  moderada.  Constitución  mixta:  mezcla 

del elemento democrático, elemento aristocrático y monárquico. 

 

“Gedeón: No me coronen rey porque no hay más rey que Yahvé”. 

 

2) Los jueces. Libro de los Jueces. a. Organización tribal descentralizada. b. Gobernada por jueces (varones justos que juzgan). c. Samuel, último juez, quien echa su manto sobre Saúl. 

 

3) Etapa de los reyes: Saúl, David y Salomón. a. Reyes en Judea e Israel. b. El rey es jefe de la milicia. c. Centralización  comercial  con  Salomón,  gran  desarrollo  económico. 

La riqueza es símbolo de vida virtuosa, de premio que da Dios para mejor  servir  a  la  comunidad,  a  Dios  mismo.  Es  un  peligro  para  el corazón. Cuando Dios quiere se es rico o pobre. 

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d. El corazón sólo debe ser de Yahvé. e. Esta monarquía está dividida en los reinos de Judea e Israel. f. Termina con el exilio en Babilonia. 

 

4) Estado Hierocrático – Sacerdotal. a. Es  un  pueblo  muy  conciente  de  su  identidad,  de  ser  parte  de  la 

Alianza con Dios.  b. Esdras  rechaza  la  ayuda  del  rey  de  los  Persas  por  ser  pagano  y 

extranjero, sólo pueden recibir ayuda de Yahvé. 

 

“A veces conocer demasiada ley es impedimento para ser un hombre justo”. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Mesopotamia 

 

  Se encuentra entre dos ríos: Tigris y Éufrates. El actual Irak. 

  Es difícil codificar un sentido tan complejo de Justicia. Complejo no es lo mismo que complicado. El sentido del orden es por eso tan variopinto, tan complejo. 

 

En cambio en la modernidad se ha intentado codificar el Derecho. Esto es un error. 

 

  Los babilonios (mesopotámicos) en tiempos de Hammurabi (1792 – 1750 a.C.) están marcados por la razón de Estado.  

  Por la necesidad de unificar los reinos de Sumeria y Akad, Hammurabi decide codificar sus leyes en estelas de piedra; y mandó estas estelas a todas las capitales del Imperio. Las leyes estaban en idioma akadio. 

  Las  leyes  de  Hammurabi  se  pretenden  imponer  en  toda Mesopotamia;  están hechas  en  signos  cuneiformes.  Esta  escritura  fue  descifrada  en  el  S.  XX  por  Vincent Sheille, un padre dominico. Esta ley tiene 252 artículos. No tienen un orden, excepto la materia de propiedad. 

  La  ley tiene principios del estilo de  la Ley del Talión. Esto es un retroceso, ya que existían antes otras leyes menos salvajes. 

  Hammurabi  requirió  mano  dura,  por  eso  aplicó  estas  leyes.  Hammurabi  se proclamó  Rey  de  Mesopotamia  de  manera  innédita,  rey  de  las  cuatro  regiones: Sumeria, Akadia, Babilonia y la parte Persa. 

  El Rey consiguió centralizar el gobierno en Babilonia y creó una religión para toda Babilonia y Mesopotamia, imponiendo al dios Marduk. 

  La ley de Hammurabi comienza citando a Anum, dios del cielo, deidad suprema de  Sumer  (Sumeria)  y Akadia. Debe  entenderse  que  el  código  fue  hecho de manera previa a otras actividades políticas. 

  La Justicia se caracteriza – gracias a Hammurabi – por convertirse en secular. Y la Sociedad estaba claramente estratificada. 

  Marduk era el dios de Babilonia y el dios personal del Rey. Hammurabi en el prólogo de su  ley dice que  la voz de Marduk habla a  través de él. Así  la voluntad de Hammurabi tiene fuerza divina.  

  Aún así el sacerdote no es quien imparte justicia. 

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  La razón del Estado es fácil de codificar, pero la Justicia no lo es. 

  Hammurabi aparecía no como dios, sino como Rey de Justicia, Rey de Rectitud que enseña el buen camino para lograr el bienestar de la gente. 

  El Código de Hammurabi no crea nuevas leyes, sino que unifica las leyes de su padre y de las cuatro regiones. 

  Esta  ley  implica  grandes  reformas  judiciales  pero  esto  no  quiere  decir  una buena administración de justicia igualitaria, ya que es una sociedad estratificada. 

  No  hay  igualdad  en  los  castigos:  a  mayor  nivel  social  el  castigo  es  mayor. Parábola de los talentos. 

  La ley del Talión se administra sólo a los libres, no a los esclavos. 

  La reforma judicial de Hammurabi se fundó en la supremacía de los tribunales civiles. Además de ser un gran estadista, se le conoce como el primer legislador del mundo.  

Lo cual es erróneo desde el punto de vista de que sus leyes no son originarias de él, sino son originarias de su padre e incluso de otros pueblos. 

  Su ley influye en la Ley Mosaica y en las XII Tablas. 

Leer prólogo de la ley y el articulado del Código de Hammurabi. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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La  Constitución  ateniense.  Problemas,  presupuestos  y  soluciones conceptuales.  

 

  Hay una decadencia en la política que Fioravanti llama ‘stásis’. Principalmente es una pelea entre ricos y pobres, se da una suerte de lucha entre ellos. 

  Se mercantiliza la Polis y los pobres obtienen mucho poder. Clístenes y Pericles hacen reformas democráticas en las que se le entrega más poder a los pobres y se hace que no haya mayor autoridad que las Asambleas Populares. 

  Se hace que todos los ciudadanos tomen parte en las Asambleas. Las elecciones de las magistraturas se hacían por sorteo, no de manera democrática. 

  Los pobres comienzan a acceder a las magistraturas. 

  La cultura de los Arios. No es fácil distinguir entre griegos y no griegos.  

  Los helenos no  fueron un pueblo  inclinado a  la  jurisprudencia,  sino más bien inclinados a la especulación filosófica. 

  Encontramos  un  señalamiento  a  los  abogados  y  procuradores  como  algo inferior. En cambio un filósofo está casado con la verdad.  

  El filósofo es libre. 

  Por esta inclinación encontramos un interés en la Constitución y en la Politeia. 

  En  tiempos  de  Platón  y  Aristóteles  encontramos  una  época  de  cambio  de  la Polis, en un lugar de mercantilismo. 

  La  Polis  solía  ser  un  lugar  de  ejercicio  de  derechos  ciudadanos  pero  se transforma en un centro de cambio. Esto genera un gran conflicto entre pobres y ricos y se da una pugna entre los pobres que quieren apoyo y los ricos que se oponen a las medidas radicales como el reparto agrario. 

 

“Los ricos siempre son conservadores”. 

 

  Este conflicto lleva a la stásis. Esta inmovilidad asume caracteres muy radicales como las facciones. Esto origina una desunión entre la Polis. La stásis se caracteriza por esta desunión.  

  Esto  lleva al  análisis de  la Eunomia:  esto  se  refiere a  las buenas normas, que llevarán a la Polis a la unidad. 

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  Lo  principal  es  la  democracia  que  había  sido  establecida  por  Clístenes  y Pericles. Este sistema se basa en el principio de ‘Isonomía’, igualdad. 

  Esta crisis lleva a Aristóteles y Platón a cuestionar la utilidad de la democracia. La reflexión se da alrededor de la palabra ‘Politeia’, que se traduce como Constitución, un instrumento de unión que es el orden político ideal. 

  Ellos reflexionan entorno a la teoría de la Justicia. 

  Dos siglos de discusión filosófica llevan a la conclusión de la Justicia. El Derecho Natural viene de esta filosofía. Physisnaturaleza y NomosSociedad. 

  Estas  ideas  llevan a  la pregunta  sobre  si  la  sociedad – que es  algo artificial  – debe sostenerse al physis, a la naturaleza. 

 

  Medea‐Jasón  y  los  Argonautas.  Engaña  a  la  bruja Medea  para  conseguir  el cochinito de oro, y cuando lo consigue se va con otra. Entonces Medea mata a sus hijos y le avienta las cabezas a Jasón (Vellocino de oro). 

  El orden natural prende al orden artificial. Se apunta a una  idea moderna del Contrato Social. A un cumplimiento de las leyes para beneficiar a la ciudad. 

 

  Diálogos de Platón: Critón 

 

  Principales argumentos de Sócrates:   

• Critón le pide a Sócrates que huya. • Sócrates es acusado de pervertir a los jóvenes y sólo creer en un dios. • Sócrates argumenta que para creer en los demonios se debe creer en los 

dioses  y dice que prueba es  su pobreza,  ya que nunca ha  cobrado por sus clases. 

• Sócrates  prueba  su  sabiduría  diciendo  que  el  sólo  sabe  que  no  sabe nada. 

• “No  hay  que  preocuparse  por  lo  que  piense  la mayoría,  sino  por  lo  que piensen los que entienden”. 

• Para Sócrates no hay nada más importante que la Justicia. • Para él, de lo único que vale la pena ser presos es de la razón. • “No  tengas  ni  a  los  hijos,  ni  a  la  vida,  ni  a  otra  cosa  en  más  que  a  la 

Justicia”. 

 

  Por eso Sócrates decide aceptar la pena de muerte, para no romper el orden del Estado y las leyes. Sócrates trata de mantener unida a la Polis cumpliendo las leyes y 

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honrando sus palabras. Y para el orden de la Polis, todos debemos cumplir las normas de Justicia. Mantener unida la polis mediante el acatamiento a la ley. Se necesita que todos estén claros de cumplir los mandamientos de Justicia. 

  Cumplir las leyes vale en sí mismo porque es orden. 

  La  polis  se  entendía  como  un  todo  orgánico,  fuera  de  la  polis  nada  tiene sentido. En la polis y sólo en ella se es ciudadano. Sólo en la polis se tienen derechos. Un lugar inconsistente es un lugar inhabitable ya que nadie honra su palabra. 

 

  Sócrates no quiere dar un ejemplo inconsistente con toda su vida. 

  Según Alfonso Ruiz Miguel del  Juicio de Sócrates  se desprenden  tres motivos por las que el Derecho ha de ser defendido aun cuando se discrepa moralmente de él: 

1. Mantener el orden del  interés general.  Si  las normas pudieran estar al arbitrio de la persona, quedarían sin eficacia. 

2. Los  beneficios  recibidos.  Critón  argumenta  que  la  ciudad  de  Atenas merece la desobediencia de Sócrates, éste responde que la polis genera beneficios  para  los  ciudadanos  y  éstos  deben  retribuirlos  con  la obediencia para que se mantengan a favor de todos. 

3. El consentimiento a sus leyes. Hay un consentimiento tácito que vincula a  los  individuos  a  la  polis  que  los  protege.  Las  leyes,  en  el  sueño  de Sócrates,  convinieron  con  él  que  tendría  que  respetarlas  a  cambio  de que las leyes lo protegieran de la stásis. Sócrates ha vivido de este forma por 70 años. En opinión de Sócrates, la solución a este tipo de problemas es una solución institucional.  

 

  Platón y Aristóteles se cuestionan si el ideal democrático sirve para restaurar el orden.    Platón  condena  la  democracia  y  dice  que  es  un  régimen  sin  constitución, impolítico.  Es  una  unión  inestable.  Lo  que  se  necesita  es  un  gobierno  de  leyes, inderogables  por  los  magistrados;  una  constitución  estable,  puesta  más  allá  de  los intereses  de  las  mayorías.  La  constitución  no  debe  provenir  de  la  violencia,  de  la victoria de una facción. La auténtica constitución es una constitución de todos. En el plano  político,  la  sociedad  más  cercana  al  orden  es  la  que  está  regida  por  un  rey filósofo  y  legislador.  Una  sociedad  que  no  sea  igualitaria,  en  donde  cada  quien  se dedique a lo que mejor hace según sus capacidades naturales.  

  El  concepto  platónico  de  Justicia  es  algo  que  proviene  del  escepticismo epistemológico de Platón. Lo único que conocemos son las sombras, esto impide que nos acerquemos a la verdad. Algunos seres se voltean y ven la luz de frente. 

  Aristóteles recalca la necesidad de volver a la ‘Patrios Politeia’ (Constitución de los  Padres/Antiguos),  es  la  más  venerable,  se  ha  dado  a  través  del  tiempo, combinando todos los intereses. Busca eliminar la mercantilización de la polis, lo que 

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dañó a la sociedad, para eliminar el conflicto entre ricos y pobres. Esto hace surgir la constitución Mixta. 

  De  esta  idea  surge  su  célebre  clasificación  de  las  formas  puras  e  impuras  de gobierno. La  constitución de  los padres  se hizo evidente  con  la  legislación de Solón. Llega  a un  término medio,  no  encabeza ninguna  facción,  consolida  el  viejo  ideal  del gobierno para  todos.    Solón es el anti‐tirano y es el que media entre pobres y  ricos. Liberando a  los pobres de  las deudas más opresivas, pero no  les  reparte  las  tierras: llega al término medio. 

 

“La virtud siempre está en el punto medio”. 

 

  Aristóteles  pide  que  se  haga  una  democracia  que  exija  requisitos  para  votar, pero que éstos sean muy bajos, razonables. 

  La igualdad en exceso lleva a la democracia a convertirse en demagogia, luego ésta se convirtió en tiranía. Timocracia, justo en medio entre aristocracia y oligarquía.  

 

Puras  Impuras Monarquía  Tiranía Aristocracia  Oligarquía Democracia  Demagogia  

  Un tirano es el que se pone al frente de una sola parte del pueblo y la beneficia. 

  Con  una  clase  media  fuerte,  grande,  poderosa,  influyente,  se  llega  a  una constitución media, eminentemente estable.  

  Genofonte en el S. V critica que los atenienses hayan elegido la democracia,  la Isonomía absoluta, porque favorece a los pobres. Es finalmente una actitud facciosa. 

 

  La Apología de Sócrates 

 “El Derecho pretende ser justo. Sócrates debe ser justo enfrentando su destino”. 

 

  Sócrates dice que  es  extraño  al  lenguaje de  los  abogados  ya que  los  filósofos son libres y los abogados son esclavos de los intereses de sus clientes. 

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  Según el Oráculo, Sócrates es el hombre más sabio de Atenas, por su humildad que es la objetividad absoluta. Era el único que reconocía que sólo Dios es sabio. 

“La humildad es la objetividad absoluta”. 

  A Sócrates lo acusan de corruptor porque creía en un solo Dios. Aparentemente corrompía por esto a los hombres. 

  El hombre que vale, según Sócrates, no tiene a nadie ni a nada por encima de la Justicia. 

  Temer  a  la muerte  es  creerse  sabio  sin  serlo;  es  creer  conocer  lo  que  no  se conoce. 

 

 “Temer a la muerte es absurdo, porque nadie la conoce en realidad”. 

“Es peor que la muerte, ser injusto, cometer injusticias”. 

“Trabajar para hacer morir a un inocente es el más grande los males que le puede pasar a alguien”. 

 

  Sócrates  no  aceptaría  la  condena  de  la  Corte  si  ésta  le  condenaba  a  dejar  de filosofar. 

 

“Para combatir por  la  justicia hay que  ser un particular. No puede el hombre público, político enfrentarse a un pueblo impune, que le castigaría con el voto”. 

   

  A pesar de la advertencia de Tetis, Aquiles va a lugar y enfrenta su destino por vengar a Pátroclo, por hacer lo justo. 

 

“Lo que está detrás de la apología de Sócrates es la eterna discusión de lo jurídico: que se cumpla la ley, o el orden justo”. 

 

Modelo Iusnaturalista Aristotélico: 

 

  Prurito Teleológico Todo lo de Aristóteles se explica por su causa final. Para él, todo era si, y sólo si, atendía a un fin. Las cosas son porque son para algo, la esencia de las cosas se identifica con su causa final. 

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  La finalidad de la conducta se identifica con el bien. 

  El fin último de los actos humanos es la ‘eudaimonia’ (plenitud de ser; felicidad) , el buen espíritu. El fin de la vida humana es una vida virtuosa, para Aristóteles. 

  Para  el  Estagirita  (Aristóteles,  porque  nació  en  Estagira,  Macedonia),  no  es posible  aplicar  a  la  ética  juicios  de  ciencias  duras,  demostrativos,  como  una  ciencia humana; la ética es producto de un razonamiento dialéctico y retórico.  

 

Dialéctico – doxa: opinión. 

Retórico: platicando. 

 

  Este  método  retórico  dialéctico,  es  un  método  que  va  a  adoptar  la jurisprudencia  medieval.  En  la  retórica,  Aristóteles  explica  como  se  pueden  dar razones de una opinión, y razones igualmente válidas de la opinión contraria. Porque ni el Derecho ni la ética son ciencias exactas. 

  El Derecho no es ni puede ser una ciencia exacta. No puede ser absoluto. Como pasa  con  todo  lo  humano,  el  Derecho  no  puede  ser  objeto  de  una  comprobación exacta. 

 

“Ni  los  casos  más  absurdos  son  absolutamente  claros  porque  el  ser  humano  no  es absolutamente claro”. 

 

  La retórica es persuasión racional.  

  El  hombre  es  un  animal  racional  para  Aristóteles.  Por  naturaleza  el  hombre socializa, por eso la sociedad es buena.    

  La comunidad en Aristóteles es superior a la comunidad de los individuos que la componen. 

  Ningún  individuo  es  superior  a  la  comunidad;  ningún  individuo  puede  estar por encima de la comunidad según Aristóteles (La Política, parágrafo 1337‐a) porque ningún individuo se pertenece a sí mismo. 

  El  individuo es posterior a  la polis. Primero  la comunidad,  luego el  individuo. Cualquier idea de Contrato Social no existe, no hay un Estado de Naturaleza antes de la Sociedad. 

  El Estado de Naturaleza del humano es el Estado Social para Aristóteles.  

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  Justicia, para Aristóteles,    es  la Politeia,  el orden de  la  ciudad que combate  la stásis.  Según  la  igualdad,  la  Justicia  en  Aristóteles  es  un  trato  igual  a  los  iguales  y desigual a los desiguales. 

  Justicia  distributiva:  distribuir  los  beneficios  en  la  comunidad,  entre  los individuos. 

  Justicia  correctiva/conmutativa:  se  da  entre  iguales  para  corregir  las eventuales  desigualdades,  los  problemas  que  puedan  suscitarse.  Puede  ser contractual/voluntaria (de igual a igual) y correctiva involuntaria (delictiva).  

  También  existe  una  Justicia  según  la  ley:  las  formas  sirven  para  llenarlas  de contenido, para no ignorar a nadie. La  ley como forma cumple una función: según la ley, la Justicia es un orden social que crea cada uno de los tipos o formas de gobierno; por esto, en cierto modo,  todo  lo  legal es  justo. La  ley es  justa de manera material y natural porque tiene en todas partes la misma fuerza. 

  Justicia legal strictu sensu: cumplimiento de la convención normativa. 

  Justicia  legal  natural:  orden  legal  formal  natural material  que  tiene  en  todas partes  la misma  fuerza.  Por  esto  llaman  iusnaturalista  al modelo  de Aristóteles.  Ius gentium según los romanos. 

 

 Justicia para Aristóteles: 

• Como orden • Como igualdad 

o Distributiva o Correctiva 

Contractual voluntaria  Involuntaria delictiva 

• Según la ley o Strictu sensu o Natural (ius gentium)  

 

  Aristóteles  usa  indistintamente  el  término  ‘naturaleza’  en  un  sentido teleológico, el bien al que todo ser tiene; y en un sentido fáctico: lo que es. Los filósofos llaman a esto ‘Falacia naturalista’.  

  Falacia naturalista: porque las cosas son, así deben ser. De lo natural a lo moral, de lo descriptivo a lo prescriptivo. 

  Falacia idealista: por cambiar las cosas en las leyes cambia la realidad. 

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  La  Política,  parágrafo  1254‐a:  Aristóteles  dice  que  hay  gente  que  debe  ser esclavo  por  naturaleza.  Aquellos  que  no  pueden  más  que  hacer  uso  de  su  cuerpo (hecho, ser) deben ser esclavos (derecho, deber ser). Ésa es su naturaleza teleológica, es  decir,  del  hecho  nace  el  derecho  de  que  alguien  se  apropie  de  ellos.  Falacia naturalista. 

 

  David  Hume  dice  que  de  una  expresión  con  ‘es’  no  se  puede  derivar  una expresión con un ‘debe’. Sólo es físicamente fuerte, luego, debe ser esclavo. 

  Se acepta que los hechos son normativos. Pero si aceptamos esto,  tendríamos que tolerar otras cosas naturales: la violencia, la guerra, todo es natural, entonces está bien. 

 

Valor + hecho = derecho. 

 

  La premisa mayor no deja de ser un valor. Una noción finalista teleológica de la naturaleza no puede comprobarse científicamente.  

  Se  debe  agregar  una  permisa  mayor  al  caso  de  los  esclavos  para  evitar  la falacia. 

 

  PM la mayor inteligencia da derecho a dominar. 

  Pm algunos hombres son menos inteligentes que otros. 

  Conclusión los que son menos inteligentes deben ser dominados. 

 

  Esta  solución  es  sólo  aparente  ya  que  la  premisa  menor  es  un  criterio valorativo, y estas visiones teleológicas no pueden comprobarse empíricamente.  

  Falacia naturalista: cualquier propensión a determinar  lo que es natural.   

 

“La virtud está en el justo medio”. – Aristóteles 

 

 

 

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Polibio y las formas del gobierno romano 

 

  Parece claro que hacia el S. IV a.C., en Atenas hay una fuerta discusión política animada hacia una Constitución, hacia el Constitucionalismo. 

  Platón y Aristóteles buscan que no se dé la tiranía. 

  Se busca la unión de la polis: la Politeia.  

  Esta idea llega a Roma, heredera de Grecia.  

  Entre  la  preocupación  griega  y  el  desarrollo  jurisprudencial  romano,  se encuentra  la obra del historiador Polibio de Megalópolis, quien probablemente vivió entre  208  y  123/146  a.C.  En  el  libro  sexto de  sus  historias  hay una  transformación radical de  la reflexión de Platón y Aristóteles del gobierno porque se hace cargo del ciclo  de  generación  de  las  formas  de  gobierno,  que  consiste  en  un  sistema  de limitación de poderes haciendo que el pueblo no esté alejado. 

  Mientras Aristóteles y Platón buscan que haya un equilibrio en el pueblo, Polibio busca que haya un equilibrio en el poder.  Capítulo 1, parágrafo 2: No es moderar a ricos y pobres,  sino es ordenar  los centros de poder de  tal  forma que un centro equilibre al otro. No es búsqueda de equilibrio social, sino equilibrio entre los poderes.  Polibio  busca  que  los  poderes  se  limiten  entre  ellos;  Aristóteles  y  Platón buscan equilibrio en el pueblo, en los gobernados. 

  Polibio  se  enfrenta  a  la  mercantilización  de  la  polis,  busca  una constitución  moderada,  y  agrega  un  nuevo  factor:  toda  forma  de  gobierno simple, fundada en un solo centro de poder es una forma inestable; por tanto se debe buscar que el poder no esté concentrado en un solo centro. Ahora se trata de ordenar los centros de poder, de forma que un centro equilibre al otro. 

  Polibio busca un equilibrio de poderes, que no se centre en una persona. Toma la división de formas puras e impuras de Aristóteles, la diferencia entre los dos es que Polibio ya no se refiere a los ciudadanos sino a los centros de poder. Polibio también trae  como  novedad  el principio  de  la  oposición,  i.e.  que  los  poderes  se  limiten entre sí. 

  Se requiere, en Polibio, que cada poder esté equilibrado y contrapesado, “para que  la  constitución  dure  mucho”.  La  República  romana  se  basa  en  un  elemento monárquico:  las  magistraturas.    El  Senado  estaba  compuesto  por  los  patricios  con ‘auctoritas patriquium’. Los comicios eran el elemento democrático. Cada uno de  los poderes  se  va  limitado  por  los  otros  dos;  no  de  trata  de  tener  a  los  mejores gobernantes,  ni  al  rey  gobernador,  sino  de  poseer  estructuras  ingenieriles  que contrapesen el poder con el poder. 

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  Polibio habla de ciclo porque dice que de toda forma pura se deriva una forma impura  para  caer  en  otra  forma  pura  y  pasar  así  por  todas.  Esto  se  evita  con  el contrapeso de poderes. 

  El  prototipo  de  equilibrio  para  Polibio  fue  el  Romano,  ya  que  logró  que  la República durara mucho tiempo. Y analiza que el gobierno Romano tenía todos los componentes: uno monárquico: las magistraturas; otro aristocrático: el Senado; y otro democrático: los comicios. 

  La  Constitución  de  los modernos  introdujo  la  palabra  soberanía  (super Omnia: sobre todo); no formes al mejor príncipe, mejor que éste sea moderado por el poder de los otros. Se rompe así el círculo de los ciclos de gobierno. 

 

  ¿Cómo se transita de la monarquía a la tiranía en Polibio? 

  Libro VI “De las Historias”, parágrafos 1‐6: Primero hay una monarquía buena, luego  se  cae  en  tiranía  cuando  el  rey  beneficia  sólo  a  algunos.  La  vieja  nobleza fundadora de la ciudad se harta de los excesos y arma una revolución, estableciendo la república. Se establece un gobierno republicano aristocrático. La aristocracia empieza a gobernar sólo en  favor de ellos y se cae en oligarquía. Misma que no es soportada por  el  pueblo,  por  la  mayoría,  se  depone  la  oligarquía  y  se  establece  un  gobierno democrático.  Éste  se  convierte  en  demagogia.  El  demagogo  cae  y  se  vuelve  a  la monarquía. 

  Equilibrando los principios de poder uno con otro se evita el ciclo vicioso;  i.e. Constitución Mixta y Moderada. 

  Augusto vuelve al punto de partida de Numa Pompilio. 

  Licurgo en Esparta unió todos los buenos caracteres de los gobiernos, así logró que  la  fuerza de unos  fuera neutralizada por  la  fuerza del resto, evitando el ciclo de degeneración de cada uno de los principios.   

  En la Roma de Polibio, la estructuración es más clara, durante la ausencia de los cónsules Roma era temporalmente una aristocracia. Cuando el Senado no funcionaba se daba lugar a la dictadura, se requería de una mano dura durante seis meses luego de los cuales era retirado.  

  Según  Polibio,  en  la  Constitución  Romana  ninguno  de  los  tres  principios  era absoluto, ninguno podía imponerse totalmente al resto; esto mantenía el status quo. 

  Patrios Politeia: establece para los idiotas (el que no participa en las cosas de la polis; el que está fuera del gobierno de la polis) la pérdida de derechos. 

 

  Se perdió la constitución moderada de Solón. 

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Historia Política de Roma 

 

  753 a.C.: se funda Roma. Inicia la Monarquía con Rómulo. 

  509 a.C.: cae la Monarquía, inicia la República.  

  135 a.C.: se hace obligatorio el Procedimiento Formulario (lex aebutia).  

  27 a.C.: termina la República. 

  476 d.C.: cae Roma. 

  1453 d.C. cae Constantinopla. 

   

  Desarrollo jurídico de Roma: 

  Periodo  Arcaico:  De  la  fundación  de  Roma  (753  a.C.)  hasta  la  Ley  de  las  XII Tablas (449 a.C.) 

  Periodo  Preclásico:  Desde  las  XII  Tablas  (449  a.C.)  hasta  la  caída  de  la República (27 a.C.) 

  Periodo  Clásico:  Desde  el  fin  de  la  República  (27  a.C.)    hasta  la  muerte  de Alejandro Severo (253 a.C.) 

  Periodo Posclásico: Desde la muerte de Alejandor Severo (253 a.C.) al reino de Justiniano (527 a.C.) 

  Periodo Justinianeo: Desde Justiniano (527 a.C.) hasta su muerte (565 a.C.) 

 

  Roma se forma con la unión de tres grupos étnicos: etruscos, sabinos y latinos en Etruria,   en la colina del Palatino,  el Monte Quirinal y el Monte Vaticano, a orillas del Tíber.  

 

En  el  Monte  Quirinal  está  actualmente  el  Palacio  de  Gobierno  de  Italia  y  la  Corte Constitucional. 

 

  Parece que en realidad hacia el 750 a.C. hubo una rebelión de los latinos contra los  etruscos.  Al  triunfar  la  rebelión,  conlleva  que  Roma  se  transforme  en  la  capital indiscutible de las comunidades latinas.  

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  El  Derecho  de  las  primeras  comunidades  latinas  se  encuentra  fuertemente influenciado  por  la  religión.  El  Derecho  se  entiende  como  algo  muy  cercano  a  la religión. No estaba separado el Ius del Fas. 

  Los  Pontífices  y  los  augures  se  constituyen  en  colegios  que  detentan  el conocimiento  exclusivo  del  Derecho  de  la  época.  Hasta  que  Gneo  Flavio  se  roba  el Derecho y lo hace público; y el Derecho se vuelve secular.  

  La  visión  contractualista    de  los  romanos  se  aprecia  muy  claramente  en  su relación con  los dioses. Como si se celebrara un contrato con el dios, a  través de un culto muy estricto. Desde entonces data la identificación con el Ius con Iobe, Iupiter, el dios supremo.  

  En materia  de  clases  sociales,  hay  que  distinguir,  en  el  Derecho  Arcaico,  las clases que  se diferencian entre: patricios,  ricos  terratenientes,  fundadores de Roma, con  gran  influencia  en  el  gobierno;  y  los  plebeyos,  el  pueblo  bajo,  desposeídos, advenedizos,  peregrinos  (vienen  del  agro),  carecen  de  Derecho  en  un  primer momento.  por  el  mismo  hecho  de  ser  advenedizos,  los  plebeyos  son  considerados menos ya que vienen de fuera.  

  De acuerdo con la tradición, a la fundación de Roma, la Monarquía constituye la forma de gobierno hasta la caída de Tarquino el Soberbio. El rey no gobierna solo, sino que gobierna con los comicios y la auctoritas patrum de Senado. Al principio el rey era elegido por los comicios.  

  Al principio sólo los patricios integraban los comicios. 

  Los  comicios  por  Centurias  –  los  comicios  en  general  –  eran  reuniones populares.  Inicialmente  fueron  organizados  en  tribus,  tres  tribus.  Luego  fueron  por treinta curias y diez gentes por curia, un total de trescientos representantes.  

  Los  comicios  por  centurias  se  crearon  después  como  respuesta  a  la  falta  de representación. Y a éstas ingresan los plebeyos gracias a sus protestas. El total de los ciudadanos está representado en los comicios pero proporcionalmente a su poder. El proletario sólo tiene una centuria.  

 

Proletario: sólo aporta su prole, su descendencia. 

 

  Las centurias se dividen en cinco clases: 

    80 centurias: Primera clase: 100,00 ases 

            75,000 ases 

            50,000 ases 

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            25,000 ases 

            12,500 ases 

 

  De esta forma discreta, los plebeyos ingresan al gobierno. 

  Las legiones de proletarios no contribuían tributariamente, sólo con la prole.  

  A cada centuria le correspondía un voto en la representación.   

  El  Senado  era  un  cuerpo  consultivo,  lleno  de  auctoritas,  constituido  por ancianos de la clase patricia. Se atribuye al mismísimo Rómulo la creación del Senado. Se cree que cada senador era el jefe de una gens. Cuando el rey moría sin sucesor, el poder  pasaba  transitoriamente  al  Senado  (durante  el  interregnum).  El  interrex proponía al nuevo rey.  

 

 S P Q R 

 

  Al  llegar  la República, el poder del Senado se acrecienta, pues al contrario de las  magistraturas,  era  un  órgano  permanente.  Con  su  auctoritas  ratificaba  las decisiones de los Comicios y legislaba para todos.  

  Cuando es expulsado Tarquino el Soberbio,  la República  se caracteriza por  la constante  renovación  de  las  magistraturas.  El  Consulado  se  confió  a  dos  cónsules, elegidos  anualmente  de  entre  las  familias  patricias.  Lo  más  probable  es  que  la República  se  haya  establecido  como  una  reacción  de  los  latinos  a  la  dominación etrusca. 

  En un principio el cónsul asumió el papel y las funciones del Rex. Después sus facultades empiezan a ser repartidas entre las otras magistraturas.  

  Con la República surge la figura del dictator, que asumía todos los poderes de la República para hacer frente a situaciones extraordinarias.  

  Los tribunos de la plebe se crean para tutelar los derechos de los plebeyos. Esta magistratura  se  origina  por  la  rebelión  de  los  plebeyos  cuando  se  van  al  Monte Aventino  en  el  474  a.C.  En  un  caso  clarísimo  de  stásis,  los  patricios  tratan  de solucionarle otorgando dos  representantes:  tribunos de  la plebe. Tenían derecho de veto;  reunían  a  los  plebeyos  en  los  Concilia  Plebis,  tomando  acuerdos  llamados plebiscitos, que en algún punto, con la Lex Hortensia de 287 a.C. obligan a los patricios también. 

 

JMST/JSMD 30 

El Derecho de juristas: sistema procesal formulario 

  

  En 449 a.C. se hacen las XII Tablas. 

  En 304 a.C. Gneo Flavio divulga las legis actiones. 

  En el 135 a.C., con la lex aebutia, el Sistema Formulario comienza a ser usado y coexiste en principio con las legis actiones. Después se vuelve el único sistema. 

  El  Derecho  Romano  es  de  precedentes.  El  pretor  peregrino  aplica  el  ius gentium – que es para todos – a través del Sistema Formulario. 

  El pretor urbano estaba sujeto a las cinco legis actiones: legis per sacramentum, legis actio per  iudicis  arbitrive postulationem  legis actio  legis per  condictionem  (estas tres  son  declarativas  de  derechos),  per  manus  iniectionem y per  pignoris  captionem (estas dos son acciones ejecutivas). 

   

  El pretor crea las fórmulas, fija la litis, basándose en las consultas desahogadas por los jurisconsultos.  

  El pretor recurre a los jurisconsultos para saber de Derecho. 

  Los jurisconsultos definen: crean la ciencia jurídica. 

 

  En  el  39/30  a.C.  la  lex  Iulia  Norbana  hace  obligatorio  el  Procedimiento Formulario para todos los litigios. 

 

Lo importante aquí es la intervención del jurista, que asesoraba al pretor en la parte in iure del Procedimiento Formulario. Se dedican al estudio de los precedentes. 

 

   

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 31 

Cicerón, estoicismo y aequabilitas 

 

  Aequabilitas  ecuanimidad combinado con un sentido de equidad. Ecuánime, virtuosa, estoicismo. 

 

  En  la  Roma  previa  a  Augusto,  Polibio  quería  una  República.   Derecho público en la Roma previa al Imperio de Augusto. 

 27 a.C. caída de la República 

 

  Marco  Tulio  Cicerón  (106‐43  a.C.)  retoma  el  ideal  aristotélico  de  la Constitución Moderada.  Se pronuncia por superar la stásis.  Enfrenta con esto la crisis de la República. Afronta la guerra civil entre Mario y Sila, y la de Julio César. 

  Cicerón  rechaza  los  extremos  oligárquicos  y  los  populistas.  Se  preocupa  por superar la stásis. Él busca el justo medio. 

  Para  él,  la  República  es  del  pueblo.  Entendiendo  “El  pueblo  no  es  cualquier conjunto de hombres”. (República 1.15). “Sino el conjunto de una multitud guiados por el mismo Derecho en servicio de todos por igual”. 

  Cicerón se refiere a un Derecho que sirve a todos porque es decidido por todos. La unión de todos debe ser mixta y moderada. (República 1.15.39) 

  Unión  combinada  y  moderada  (República  1.45).  En  una  ocasión  lo  llama ‘Constitutio’, Constitución. Esta unión está llamada a adoptar a la civitas de un orden equilibrado. Aequabilitas. 

  La  aequabilitas  evitará  que  el  pueblo  se  convierta  en  una  turba  y  también impide que la Aristocracia se vuelva una facción.  

  Para Cicerón, la Aristocracia está para servir. 

  Con la aequabilitas, el cuidado de la civitas queda a cargo de los mejores, que son  hombres  desinteresados  por  la  cosa  pública,  no  de  la  aristocracia  o  de  los populares,  queda  a  cargo  de  hombres  desinteresadamente  preocupados  por  la  cosa pública.  Esto  Cicerón  lo  llama  ‘Consensu  homnium bonorum’.  Esto  es  el  consenso  de todos, de creer que hay cosas buenas. Servir a la cosa pública es bueno. 

  Hay que servir a la República como Lucio Bruto y Cayo Bruto.  

 

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República  2.25:  “Para  defender  la  libertad  de  los  ciudadanos  nadie  es  un  particular”. El ciudadano está al servicio de la civitas.  

 

  La idea estoica pasa a la Cristiandad a través de Pablo de Tarso (San Pablo). 

  Para los Antiguos, la Constitución es: 

  “Un  consenso  entre  las  partes  en  que  no  hay  vencedores,  es  un  proyecto   ideal en el que hay equilibrio de poderes y es nutrido por la Constitución de   los padres”. 

 

  Fioravanti: (Conciliación) 

  “Es un gran proyecto de equilibrio, nunca impuesto por los vencedores,  nutrido por el mito de la Constitución de los padres, mito que enseña que   una  comunidad política tiene una forma unilateral y verdadera si no está   dominado  por  un  poder político facción”. 

 

  Cicerón era un filósofo estoico. Su idea del ‘Consensum Homnium Bonorum’, la voz de  la naturaleza  racional en  la  conciencia de  todos  los hombres.  ‘La ciceroniana voz  en mi  pecho’  que Marco  Aurelio  llama  ‘el  Soberano  interior’.  La  recta  razón  que habla desde el interior.  

 

“La ley es la conciencia del que no la tiene”. 

 

  Lo que nos dice que algo está mal es el soberano interior.  

 

“Si no pueden contar en su casa a la hora de la merienda lo que hicieron, es que no está bien hecho”. 

 

 

 

 

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La Constitución de  los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de Tarso. 

 

  San Pablo tiene muy clara la ida de ‘Maat’, del orden supremo como integrador del razonamiento jurídico y político. 

  Corintios  3,6  “La  del  Cristianismo  es  una  nueva  Alianza  basada  no  sólo  en  la letra, porque la letra mata”. 

  Cristo abolió la ley para crear un solo hombre.  Efesios 2,15‐17 

  El amor es el principio que fundamenta todo, es el principio que integra todo. 

  El  amor es un principio  integrador, destruye  las barreras,  al odio que no nos deja ser felices. 

  Hay una distinción entre Derecho escrito y Derecho natural. 

 

“Quienes no tienen claro que hay que vivir conforme al amor como principio integrador, viven como enemigos de la cruz de Cristo”.  

 

  Estos terminarán en la perdición porque “Su dios es el vientre, se enorgullecen de lo que deberían avergonzarse”. Filipenses: 3,19. 

 

  San Pablo piensa que nada vale contra el bien supremo que consiste en conocer a Cristo Jesús: 

 

  “Mi  señor,  por  cuyo  amor  he  renunciado  a  todo,  no  porque  haya  obtenido justificación de la ley, sino por la fe en Cristo, por la que Dios hace justos a los que creen”. Filipenses 3,7‐8. 

 

  Lo que salva es el amor, la fe en Cristo, los hace justos a los creyentes. Justo es el que le da a Dios el lugar que le corresponde. 

  Hay  un  contexto  Mediterráneo.  La  ley  superior  natural,  sobre  la  ley  inferior escrita. 

  Desde  el  principio,  dice  Cristo,  al  crearlos  “Dios  los  hizo  hombre  y mujer,  una sola carne”. Marcos 2,16. Por eso lo que Dios unió que no lo separe el hombre. 

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“Ama y haz lo que quieres. Si no amas lo que haces, no vale la pena”. 

“Sufres porque no amas”. 

 

  En el  tema del  divorcio,  Jesucristo  es muy  claro  “La  ley  de Moisés  lo  toleraba debido a la dureza del corazón de ustedes”, quedaba a la espera de que los corazones se compaginaran con el derecho natural. 

 

“El día en que nuestro corazón se ablande no serán necesarias las leyes escritas”. 

 

  El matrimonio nos hace uno mismo, porque la amo. Eres carne de mi carne.  

  Hay un amor incondicional. Lo que Dios unió no lo separa el hombre.  

  Cuando el corazón se ablande no será necesario el divorcio por el AMOR. 

  El  mensaje  de  Cristo  es  el  mensaje  liberador,  como  receptor  de  Derecho natural. Libera a las mujeres, a los niños y esclavos porque los hace personas. 

  Se trata de volver a la palabra de Dios. ‘Derecho natural’ que iguala a todos, en darles un cobijo igualitario en la ley común. Occidente se funda en este principio. 

  Onécimo (esclavo), en el  libro de Filemón,  juega con  lex y cáritas. Se  le da un esclavo y se va, por lo tanto se puede actuar como diga la ley. San Pablo le manda una carta a Filemón y le dice que Onécimo ha sido compañero de prisión y que lo convirtió al Cristianismo, que es ahora su hermano amadísimo, quien no por obligación sino por voluntad merece ser aceptado como tal. AMOR, Pablo y Cristo mismo no pretenden un cambio revolucionario, señala Pablo, simplemente, que hay algo superior al Derecho escrito,  de  las  leyes  circunstanciales  de  cada momento:  el  amor,  la  Cáritas.  Ningún cristiano puede  ser dueño de otro, no puede aceptar  la  existencia de  clases  sociales como  algo  necesario.  Lo  único  que  está  por  encima  de  todas  las  esclavitudes  es  la Cáritas. Dignitas, dignidad humana por encima de todo, eminente.  

  Para Pablo,  sólo  la  fe  salva,  el hombre está marcado por el pecado, no puede cumplir perfectamente la ley, no es Dios. 

 

Nietzche: “Nos sentimos dioses pero no logramos evitar la muerte”.   

“La fe se traduce en obras de amor al otro. Si la fe no se traduce en obras, es que se está completamente muerto”. Santiago II, 12‐18.  

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  Fe, esperanza y caridad: 3 virtudes.  

  De ahí que la ley, en Santiago, pueda servir como directriz para las obras. 

 

El Fenómeno 

  

  Cicerón se burla de Helelio y de Manlio porque pretenden resolver el asunto de los dos soles con un interdicto posesorio. Se burla en  la República con un eclipse de los abogados.  

 

“Los hombres sólo son aquellos educados en las humanidades”. 

 

  Reivindica  el  principio  de  Isonomía.  “El  Derecho  es  la  igualdad  de  la  ley”.   Escipión considera mejor la forma moderada y combinada de gobierno, porque da igualdad y estabilidad.  

  ¿Quién es el único que puede considerar como propias todas las cosas? Aquél que  no  desea  las  fincas,  las  casas,  los  rebaños  y  que  estima  la  posesión  sin  límites como la cosa de los más indignos, sólo dicho hombre puede reivindicar como propias todas las cosas. No porque la propiedad del derecho de los quirites lo diga, sino por el derecho de los sabios: la ley natural, la ley moral. Ni por un vínculo civil, sino por la ley común  de  la  ley  de  la  naturaleza.  Por  la  ley  común  de  la  naturaleza  se  prohíbe  la propiedad da aquel que no sepa usar y servirse de las cosas. De aquí viene la conexión con Cristo.     

“Derecho natural según el cual no se prohíbe nada”. 

“Si no tengo caridad, nada soy”. 

 

  Hay que cumplir con la ley natural porque ésta es la que salva. 

 

 

 

 

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El Derecho Romano Clásico y el Edicto Perpetuo 

 

  Roma es una sociedad práctica. Pretores y  jurisconsultos buscan dar solución justa a los casos concretos. La Justicia es una virtud. No buscan la Justicia general sino atender el caso concreto y así resolver de manera justa. 

 

  Bonus vir – virtud       Los  pretores  y  los  jurisconsultos  que  los  asesoran  no  buscan  la  Justicia estratosférica.  

  Topoi – lugares.  

 

  Estudiamos  tipos  en  la  actualidad,  no  estudiamos  los  casos  concretos,  no  es fácil enseñar casuísticamente. 

  Los  anglosajones  son  más  hechos  a  este  casuismo,  a  pesar  de  que  nosotros somos los herederos directos de los romanos. Cuando en Roma se enseñaba a través de casos. Los sistemas de derecho romano‐canónico son más típicos que tópicos.  

  Las  leyes,  para  que  sean  buenas,  deben  crear  un  equilibrio  entre  el  rico  y  el pobre. 

  Para los romanos se trataba de aplicar un criterio jurisprudente. Se trataba de aplicar las virtudes cardinales a solucionar el caso concreto.  

  “Es  sólo  el  Derecho  romano  el  que  nos  ha  proporcionado  el  paradigma  para considerar esas prescripciones como jurídicas”. Schiavone. 

  La palabra ‘jurista’ era extraña a todo idioma menos al latín. 

  Con  las  legis actionis era  imposible hacer  justicia en muchísimos casos. Si  los ciudadanos  romanos  litigaban con  las  fórmulas pretorianas es porque  le  reconocían auctoritas (saber socialmente reconocido). 

  A partir de 130 a.C. (lex aebutia) se podía elegir procedimiento, pero la gente elegía  el  Proceso  Formulario  porque  era  más  fácil  y  más  justo  porque  no  había formalismo. “Era más fácil hacer justicia”. 

  Actualmente el litigio es potestas, en Roma era auctoritas. 

  A la potestas se le obedece, no se le discute ni se le racionaliza (argumento de autoridad).     Auctoritas es el derecho a mandar y ser obedecido.     

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  Los  juristas  romanos  no  toman  de  los  griegos  sus  conceptos  de  Derecho  y Justicia. Pero aprenden de ellos la retórica y la dialéctica. Aprenden a bien argumentar – retórica – y a bien pensar – dialéctica ‐ . Día a través de letos – letra ‐. A través de la idea se piensa bien. 

  A  diferencia  del  abogado,  el  jurisprudente  es  totalmente  libre,  es  rico  y  se dedica a analizar y estudiar los problemas a través de la dialéctica. 

 

“Si NO tienes posibilidad de hablar con verdad, algo está mal, algún problema hay ahí”. 

 

  El  abogado  utiliza  argumentos  simplemente  retóricos.  El  jurista  huye  de soluciones  totalizadoras,  pone  por  escrito  sus  opiniones.  Es  un  tema  de  autoridad porque  puede  ser  desmentido.  Aquí  es  cuando  la  jurisprudencia  se  torna efectivamente fuente del derecho romano, cuando se crea la literatura jurisprudencial. 

  Hoy no se da esta libertad.   

  A pesar de que el Pretor los consulta, ellos pueden decidir con libertad porque no les pagan. 

  ‘Verba volans’ 

  El  jurista sí se atreve a escribir sus opiniones, por eso queda para siempre ‘In saecula saeculorum’. 

  Una  persona  cuando  escribe  se  obliga  a  lo  que  dice,  las  palabras  escritas  no ‘vuelan’. 

  Ésta  es  la  primera  ocasión  en  que  la  jurisprudencia  se  vuelve  fuente  de Derecho. 

 

  Géneros literarios: 

• Responsa  respuestas formuladas por el pretor a casos que le plantean. • Literatura cautelar  tratados para aprender a hacer jurisprudencia. • Quaestiones    razonamientos  del  jurista  para  llegar  a  las  respuestas. 

Comentarios a las obras de otros juristas.  • Institutas o monografías  libros de texto  

 

 

 

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Marco político de Roma 

 

Cuando regía la República: 

  La literatura jurisprudencial era fuente, también los senadoconsultos y a la vez, las leyes comiciales. 

  En Roma no existe  jerarquización normativa. El asunto es que el problema se solucione con Justicia, no importa de dónde viene.  

  Hacia el siglo II a.C. ya no sirve la República y se tratan de imponer dictaduras y triunviratos.  

  Julio  César  intenta  imponer  una  especie  de Monarquía  pero  lo matan  por  la gran auctoritas de la República. 

  Augusto  sí  establece  el  principado,  pero  lo  disfraza  y  le  da  matices republicanos. 

  27 a.C., año en que Octavio inaugura el aparato burocrático de los prefectos, a los que paga con su dinero y por eso le son completamente fieles. 

  Octavio acaba teniendo todos los poderes, pero sabe tenerlos materialmente y sin eliminar formalmente la República romana. Y así logra que el pueblo no estalle en su contra. 

  Lo  que  sucede  en  realidad  es  que  el  único  con  imperium  es  el  príncipe.   Imperium: poder general de mando.     La  constitución  del  principado  coexiste  con  ella.  Princeps:  primer  ciudadano, primero en las cosas de la ciudad.  

 

  Con  el  principado  aparece  una  nueva  fuente  de  derecho.  Las  constituciones imperiales:  ley  que  como  voluntad  del  princeps  se  le  impone  a  todos.  La  ley  del imperator  empieza  a  sustituir  a  todas  las  demás.  Las  constituciones  imperiales  son muy  importantes  porque  se  aplican  en  todos  los  dominios  de  Roma.  Vgr.  la Constitución Antoniniana  (Edicto de Caracalla) da  la  ciudadanía  romana a  todos  los habitantes del Imperio. 

  Se comienza posteriormente a romper completamente con la República, gracias a la publicación de muchas constituciones imperiales. 

  En esta época, el Senado era cada vez más sumiso al Príncipe. Esto se refleja en senadoconsultos  cada  vez  más  dóciles.  De  nuevo  se  observa  una  transgresión  a  la constitución mixta de Polibio. 

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  El Príncipe, en algún momento, respeta a los juristas, no trata de monopolizar la  creación  jurídica.  Después  trata  de  comprarlos,  dándoles  el  ius  publicum respondendi ex auctoritatem principis, ganándose así su favor. 

 

  Además, creó un concilium principis que eran los juristas favoritos del príncipe. Era un consejo de juristas que lo asesoran en materia procesal y sustantiva.  

  Se ha discutido mucho si  la opinión de  los  juristas con el  ius respondendi era obligatoria o no para  los  jueces. Al parecer no  lo eran, esto permitió que  los  juristas que  no  gozaran  de  él,  continuaran  interviniendo  en  los  procedimiento;  si  no,  no hubiéramos conocido ningún jurista sin él. 

 

“Sólo Roma pudo inventar ese sentido del Ius, ese conocimiento de lo bueno y de lo justo, para  sistematizar  todo  el  saber Mediterráneo  del  orden.  Lo  confió  a  un  estamento  de privilegiados: jurisconsultos”.  

   

  Ius: iobe: iuppiter.    

  Augusto, el príncipe, dio el paso a  la burocratización de  la  jurisprudencia con dos instituciones, que son el ius publicum respondendi ex auctoritatem principis y el concilium princeps: posibilidad de existir como juristas al servicio del príncipe.  

 

“El Derecho es el Derecho. Es sui generis”. 

 

  Paradójicamente, Augusto contribuye de esta manera a la proliferación del ius, a  pesar  de  su  burocratización.  Conocemos  esta  historia  a  través  del  Enchiridion  de Pomponio. En esta obra, se habla sobre los juristas, sobre el origen del Derecho y los magistrados.  Está  en  el  Digesto  libro  I,  capítulo  2.     Fuentes  del  Derecho  en  esta  época:  senadoconsultos,  jurisprudencia, costumbre y constituciones imperiales.  

  Surgen en esta época  las escuelas sabinianas y proculeyanas. Su diferencia es que la sabiniana era más conservadora con la interpretación y la proculeyana era más laxa. El método era el mismo. 

  La época clásica alcanza su cénit y su final con la obra de Salvio Juliano.  

  El más grande jurista, Salvio Iuliano, realizó el Edicto Perpetuo. 

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  A  pesar  de  que  los magistrados  publicaban  su  edicto  cada  año,  el mundo  no puede cambiar infinitamente, y por eso el Derecho puede llegar a estancarse. Entonces el  edicto  comienza  a  limitarse por  su  fijeza  y por  ello  se publicaba  lo mismo que  el edicto anterior. Ya no había labor creativa porque no podía haberla,  la  labor jurídica no es infinita porque no se trata de un arte.  

  Al no haber labor creativa, el emperador Adriano, ordenó la compilación de el Edicto del Pretor, esta tarea se le encargó a Salvio Juliano, que terminó su obra en 131 d.C. 

  Salvio Juliano depura el Edicto, hace una criba y hace que todo el saber jurídico quede en una sola obra. Todo el saber de la época clásica lo refunde en una estructura suficiente  para  resolver  la mayoría  de  los  problemas  de  su  época.  Aplicar  un  saber anterior, fijado desde hace muchos siglos a una realidad actual. 

  La labor del jurista es una labor de prudencia, la labor de  la recta razón en el obrar. Obrar con recta razón. No sólo se trata de ser justo, sino ser también prudente. 

  El Edicto Perpetuo (131 d.C.) de Adriano es confirmado por un senado consulto que  le  da  obligatoriedad  en  el  ámbito  administrativo.  Los  pretores  en  lugar  de publicar anualmente su edicto, publican anualmente  lo compilado por el emperador. Edicto  Perpetuo,  edicto  para  siempre.  El  edicto  significó  la  desaparición  del  ius honorarium, mismo que está fijado en el mismo edicto. 

  El Edicto no ha llegado a nosotros pero se ha podido reconstruir parcialmente. 

  Los  romanos  no  hicieron  una  distinción  tajante  entre  Derecho  público  y Derecho privado. Pero por lo mismo tenían un carácter más privatista. 

  Época  de  sistematización,  de  suma  del  legado  de  las  generaciones anteriores. Las fórmulas tópicas pasan a ser típicas. Se agotan. Supone un freno a la creatividad. 

   

  Fórmula: 

  Si resulta que Tizio debe 10,000 sestercios a Mevio, condénalo, juez, a pagar lo debido. Nissi (a menos que) Tizio haya actuado con dolo o que Mevio ya haya pagado. 

  La  regla  jurídica  se  obtiene  por  inducción,  no  por  deducción.  En  cambio,  la forma de pensar del derecho, a partir de las formas, es a partir del caso; por inducción se  van  considerando  reglas derivadas de  lo  que  se  considera  justo  a  partir  del  caso concreto. Reglas jurídicas cada vez más generales. 

  Cicerón  dice  que  el  Derecho  debe  dividirse  en  materias  para  codificarlo  y estudiarlo de esta manera. 

  Pero la fórmula tiene un razonamiento tópico, no típico. 

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  Ius: (Michel Vilei) Est quad iustum est. Es lo justo en el caso concreto. 

 

  No  hay  más  Justicia  que  la  del  caso  concreto.  Carpinteyro.   El  método  de  la  jurisprudencia  clásica  romana  propone  resolver  cada  caso concreto y después obtener una régula aplicable a cada caso. Inducción. 

  Hay una enorme y paradójica similitud entre el derecho anglosajón (case law) y el  ius  romano:  en  el  ‘case  law’  anglosajón,  el  juez  decide  el  caso  observando  los precedentes, sin sujetarse excesivamente a ellos. 

  Y es que en Roma no se conoció realmente la distinción entre Derecho y Moral. Es difícil codificar esto, hacer reglas generales de una moral privada que se actualiza caso  por  caso.  Para  los  romanos,  en  cierto  modo,  es  lo  mismo  Justicia  y  Derecho porque entienden que la Justicia está en el Derecho y que los problemas jurídicos no pueden  resolverse  más  que  con  Justicia  y  prudencia.  Derecho es iuris + prudentia. “Ius est quad iustum est”. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Las recopilaciones postclásicas 

 

  El proceso de decadencia jurídica romana se empieza a dar cuando Modestino termina con el ius publicum respondendi. SS. II‐III la fuente jurídica por excelencia es la lex que deriva del Imperium del populus. 

  Y  así,  en  los  siglos  II  y  III,  se  le  da  a  los  juristas,  trabajo  burocrático  sin auctoritas. 

  Y  los  juristas comienzan a sostener que el Derecho tiene más origen en  la  ley que en la jurisprudencia y Ulpiano lo lleva al extremo. 

 

  “Quad principe placit legis habet vigorem”. Ulpiano. (Lo que le place al príncipe tiene fuerza de ley).     “Principis  legibus solutus est”. Las leyes no obligan al príncipe, el príncipe está por encima de las leyes. 

 

  Con esto se cierra el círculo de la decadencia del ius y llegamos a la época legicentrista. 

 

  A partir del S. III, con la adaptación, simplificación del Derecho romano clásico a  las  costumbres  locales  de  las  provincias,  empieza  la  gran  decadencia  del Derecho romano clásico. 

  Para  Antonio  Manuel  Hespanha,  el  Derecho  romano  vulgar  es  al  Derecho clásico, lo que las lenguas romances son al latín. 

  Se siguió acudiendo a la jurisprudencia porque aunque era una fuente agotada, seguía siendo fuente. 

  No se conoce el nombre de un solo jurista del posclásico. 

  La  dispersión  jurídica,  política,  obliga  a  tratar  de  ordenar  la  ley.  El  método empleado  para  dicha  ordenación  fue  el  de  la  compilación  que  es  distinta  al  de  la codificación moderna: el codificador criba, selecciona, de muchas soluciones posibles sólo elige una. La compilación reúne todas las soluciones. 

  Las compilaciones del Postclásico: El Código Gregoriano, el Código Teodosiano, Hermogeniano. 

  El  Código  Teodosiano  es  el  primero  sancionado  por  el  Imperio  Romano  en Occidente  (425  d.C.)  Y  el  Imperio  Romano  de  Oriente  lo  reconoce  después.  Es  una 

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compilación de legis, no de iura, no iurisprudentia. Se compila sólo lo útil, lo aplicable. Las leyes no entendidas eran dejadas fuera porque no tenían aplicación en la época. 

  Los que hacen estas compilaciones, muchas veces no entienden las legis. 

  Por eso compilar el Ius es muy difícil, ya que la disminución de la cultura hace que ya no se puedan entender bien. El tema de las fuentes del Derecho es un tema de confort.  

  Se recopila entonces lo que pueden entender. El emperador, en la ley de Citas, autoriza a ciertos juristas y desautoriza a otros. Esto hace que se pierdan las obras de muchos juristas. 

  La ley de Citas de Teodosio II estableció que sólo se podían citar cinco juristas: Ulpiano, Paulo, Modestino, Papiniano y Gayo. En caso de empate habría de prevalecer Papiniano. 

  Los  abogados  siguen  citando  a  quien  sea,  porque  al  final  su  auctoritas  sigue reluciendo.   

 

“Una cultura jurídica débil se espanta ante la pluralidad de criterios”. 

   

  Papiniano  prevalece  porque  se  convirtió  al  Cristianismo;  se  opone  al emperador y eso le cuesta la vida. Y por eso tiene un auctoritas más grande. 

  En 476, a la caída de Roma, la élite militar bárbara comienza a gobernar, pero deja  la  administración  en  el  pueblo  romano;  en  los  reinos  germánicos  se  da  un segundo esfuerzo compilatorio. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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El Corpus Iuris Civilis 

 

Derecho Romano Justinianeo

Justiniano Emperador de Oriente.

2 presupuestos:

1. Derecho Romano Vulgar (germánico) 2. Derecho Codificado Justiniano: labor unificadora del Derecho del

Imperio hecha por Justiniano.

Derecho Romano Vulgar:

Cuando los pueblos germánicos invaden Roma y el Imperio en general, se hace una mezcla entre los Derechos, es decir, se vulgariza, se conjugan ambas culturas. Deja de ser un Derecho de Juristas.

Con esta vulgarización, los juristas se vuelven burócratas asalariados. Es una burocratización del Derecho Romano, de los juristas y de los ejes centrales del sistema jurídico.

Características del Derecho Romano Vulgar:

• Juristas se vuelven burócratas. Burocratización. • Deficiente uso del lenguaje. • Generalización de las soluciones de los casos. • Mezcla del Ius Civile con el Ius Gentium. • Se trata de simplificar el Derecho. • No hay unidad en el Derecho. • La simplificación del Derecho genera confusión • Por la misma simplificación se pierden instituciones y datos importantes.

Derecho Romano Justinianeo:

Se divide el Imperio en Oriente y Occidente en 421 d.C. con la muerte de Teodosio I.

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Occidente cae en 476 d.C. por las invasiones de los bárbaros.

En Oriente lo que sucede es que hay emperadores que logran soportar las embestidas y cuidan la fortaleza de sus instituciones y logran conciliar. Justiniano solidifica hacia adentro el Imperio. Además, en Oriente, ya existían escuelas de Derecho Romano: Escuela de Líbano, Constantinopla y Vérito.

JustinianoFlavius Petrus Sabbatius Iustinianus. Su esposa se llamaba Teodora, quien en varias ocasiones fungió como gran asesora suya. Accede al poder en 527 d.C.

Justiniano busca expandir el Imperio y entra a la zona de Occidente, acaparando la Península Itálica (se hace con ‘la Bota’). Ahí estaba el rey godo Tofila y a éstos se unen los persas, para combatir a Oriente.

Narsés, lider militar bizantino de Oriente, vence a los Godos en 553 d.C.. Conquista también el norte de África y el sur de Francia.

En la parte oriental de lo que hoy es Irán, existe una guerra de contención entre el Imperio de Oriente y los persas en el alto Éufrates. Esto termina con la paz perpetua, pacto firmado en 532 d.C. por Justiniano y Cosroes, rey Persa.

En 553 se da la guerra contra los godos, quienes piden la ayuda de los persas, pasando éstos por alto la paz perpetua; ambos son vencidos por los romanos y en 562 se firma la paz perpetua definitiva en la Zica.

Justiniano tenía entonces la tarea de unificar hacia adentro. Trata de retomar la esencia del Derecho Romano Clásico. En 528 y 533 ordena y se elabora la compilación del ‘Corpus Iuris Civilis’, que contiene:

• Institutas • Novellae • Codex • Digesto o Pandectas

El Codex contiene las leyes y constituciones imperiales. Compilación de leyes y constituciones anteriores a Justiniano. El primer Codex es el ‘Codex Iustinianus’, del 13 de febrero de 528. Justiniano publica una constitución llamada ‘Haec Quae Necessario’. En dicha constitución instala la comisión presidida por Juan de Capadocia (ex questor de palacio) y Triboniano (magíster oficiorum), además de compilar lex. Ésta es la comisión redactora.

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Reúnen todas las constituciones desde Adriano hasta Justiniano. Se basan en los Códigos Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano.

Su labor dura hasta el 7 de abril de 528 con la ‘Summa Rei Publicae: Codex Iustinianus’, publicado y con entrada en vigor el 16 de abril. Codex posterior deroga Codex anterior.

Justiniano se ve en la necesidad de seguir legislando y publica las ‘quincua ginta decisiones’ para actualizar todas las leyes.

Viene entonces la fusión entre esos dos tipos de leyes, dando lugar al ‘Codex Iustinianus Repetitae Praelectionis’, que toma en cuenta quincua ginta decisiones, codex, digesto; publicándose en la Constitución de Cordi el 16 de noviembre de 534, entrando en vigor el 29 de diciembre.

El Código Justiniano se divide en 12 libros divididos en títulos con rúbrica. Divide las leyes en orden cronológico.

Los 8 primeros libros siguen el orden del edicto del pretor. Constaba de 5 etapas (según la reconstrucción de Lieneb):

1. Introductora 2. Iurisdictionem (jurisdicción, dónde) 3. Iudicis (sentencia, tipo de juicios) 4. De rex iudicata (ejecución, efectos) 5. Apéndice

En total el Codex tiene entre 4600 y 4700 constituciones; siendo la más antigua la de Adriano, la más numerosa la de Dioclesiano y la más reciente la de Justiniano.

Para citar del CIC: CJ (Codex Justinianeo) – Libro – Título – Lex – Párrafo

El Digesto o Pandectas

Del griego ‘pandectae’: que abarca todo, materias ordenadas o antología.

Por medio de la ‘Constitutio Deus Autore’ de 530, ordena a Triboniano compilar en una obra todo lo de los juristas clásicos.

Una sola comisión formada por 16 personas, hace 2000 libros en 3 años, entre ellos: Teófilo, Cratino, Constantino, Isidoro, Doroteo. Justiniano publicó el Digesto por medio de la ‘Constitutio de Tanta’ de 16 de diciembre de 533, entrando en vigor el 30 de diciembre.

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Consta de 50 libros que se dividen en títulos, excepto los libros 30, 31 y 32, porque llevan los mismos título y rúbrica: ‘De Legatis et Fideicomissis’. Los títulos se dividen a su vez en leyes y éstas en parágrafos.

Después publicó un índice de la obra conocido como ‘Index Florentinus’, que se publicó junto con el Digesto. Gracias a este índice se conocen nombres y autorías de las obras.

El Index cuenta con 1625 libros de 39 juristas. Ulpiano forma casi una tercera parte del mismo. Le siguen Paulo, Papiniano y Juliano en número.

Teorías que explican el Digesto:

Teoría de Bluhme, 1818 d.C.:

Federico Bluhme, después de leer el Digesto, nota una secuencia temática y cronológica. De los que se aprecian pensamientos y comentarios ‘Ad Sabinum’, sabinianos opinando sobre el Derecho Civil: ‘masa sabiniana’ (conocida como la primera masa). A la siguiente masa se le conoce como ‘masa edictal’, contiene fragmentos de juristas que comentan el edcito del pretor. La tercera es la ‘masa Papiniana’, se encuentran textos y fragmentos de obras de Papiniano, Ulpiano y Paulo. En la cuarta masa, ‘masa del Apéndice’, se agregaron títulos y párrafos sin sentido o coherencia.

De esta lectura se llega a pensar que la comisión se subdividió en cuatro partes para analizar y realizar cada materia. Es la teoría más aceptada.

Teoría del Predigesto:

Fue desarrollada por Hans Peters en 1913, parte de los restos conservados de los más antiguos comentarios, trató de demostrar que originariamente eran parte de una colección anterior al Digesto. Sugería que ya había existido una labor compiladora previa con fines docentes, siendo el Digesto una labor ‘compiladora completadora’.

Reflexiones acerca del Digesto:

Se debe tomar en cuenta que era el S. VI. Cuando surge el Digesto se empiezan a perder los libros de juristas romanos clásicos. Lo que no se toma en cuenta no importa, se pierde, con ello se pierde gran parte del Derecho Romano Jurisprudencial, se pierde el pensamiento contenido.

En el S. XIX, Niehbur encuentra una parte de las institutas de Gayo en un libro. En 1936, en el Cairo, Vicenzo Arangio Ruiz, encuentra otro manuscrito antiguo que contenía la totalidad de la Instituta de Gayo.

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El Digesto desaparece y es encontrado en el S. XI por Irnerio. Él se encarga de desentrañar y comentar el sentido del texto.

Las Instituciones:

Por medio de la ‘Constitutio Magistatoriam Imperiatem’, Justiniano ordena a Teófilo y Doroteo formar un libro dedicado a la enseñanza del Derecho: instituciones ‘Seu Elementa’. Se publica al mismo tiempo que el Diesto en la Constitución de Tanta. Se compone de fragmentos de la Instituta de Gayo y las ‘Rei Constituta’ y de las de Marciano.

Novellae leges: “Lo que está en la obra no puede comentarse, sólo explicarse”. Monopolio de la producción del Derecho.

En realidad sólo se llama ‘Corpus Iuris’ pero los glosadores hablan de ‘Corpus Iuris Civilis’ para distinguirle del ‘Corpus Iuris Canonici’.

La primera impresión del Corpus Iuris es de 1525 pero fue bastante mala; la que se reconoce como válida es la de Dionisio Godofredo de 1583, incluso se menciona a veces como la primera impresión.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Las interpolaciones: 

   

  “Fui  César,  soy  Justiniano,  que  por  voluntad  del  primer  amor,  de  que  ahora disfruto  en  el  cielo,  suprimí  de  las  leyes  lo  superfluo  y  lo  inútil:  Antes  de    haberme dedicado a esta obra creí que había en Cristo una sola naturaleza y no más…” Paraíso, Canto Sexto. Divina Comedia – Dante Alighieri. 

 

  Según confiesa Justiniano en la Constitución de Tanta, parágrafo X. La comisión alteró los textos clásicos para amoldarlos a la época Justinianea (siglo VI). 

  Los humanistas del  siglo XVI del Mos Gallicus, entre  los que destacan Cuiacio (1522‐1590)  y  Antonio  Faber  (1557‐1624).  Son  los  primeros  en  buscar  el  genuino Derecho clásico. Y comienzan a cazar las interpolaciones. 

  Para  esta  caza  de  interpolaciones,  los  humanistas  y  pandectistas  usan  el conocimiento del latín clásico para hallar añadiduras en latín vulgar. 

  Lo  cierto  es  que  los  textos  clásicos  que  llegaron  a  Justiniano  no  eran  tan clásicos, ya que también habían tenido numerosas interpolaciones y adiciones. 

  Parece  claro que  la  comisión de Triboniano  suprime  textos, más que  agregar cosas. 

  El derecho  justinianeo tiene un marcado carácter  legislativo. La presencia del derecho  como ciencia,  como conocimiento empírico organizado en  todo  lo  largo del Digesto. 

  Lo que nos deja el Derecho Romano es  la presencia de su ciencia, deja huella del cambio a las leyes generales de los diputados. Los romanos nos enseñaron que el Derecho es una ciencia. 

  El orden concreto de justicia romano, casi interminable en el sentido de Maat, del orden y de la Justicia de tradición mediterránea, está sintetizado de buena forma en el Corpus. Es una ciencia pretoriana.  

  No  todo  el  saber  jurídico  puede  reducirse  a  lo mensurable.  Lo  anti‐intuitivo está en el código. 

 

“¿Es  posible  reducir  principios  generales  de  justicia  a  principios  de  derecho  público (constitucionalismo  moderno)?  Bizancio  le  debe  a  Grecia  y  a  Roma  el  sentido  de  la constitución moderada”.     “La política es un arte que conecta poco con la razón como cosa natural universal”. 

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Destino del Corpus Iuris en Oriente: 

  En  Oriente,  en  Constantinopla,  el  Imperio  se  mantiene  como  realidad  hasta 1453. Dura casi hasta la Edad Moderna.  

  El Derecho Romano está pasando por  la  criba Constantina,  a diferencia de  lo que sucede en el occidente Merovingio.  

  El Derecho Romano mantiene una vigencia en Oriente como sostiene Kunkel; Justiniano  lo  que  quiere  es  restablecer  el  Imperio  Romano  pero  crea  el  Imperio Bizantino Absolutista.  Este  estado Bizantino  es  una  organización  absolutista,  tras  el levantamiento de Nika  (Nike= vence), motín  suscitado en el  circo máximo,  tras  este motín Justiniano se vuelve un emperador absolutista. En muchos aspectos Bizancio es la modernidad jurídica. 

  El Corpus Iuris Civilis, o esta recopilación Justinianea es más bien una obra de burócratas  (de  profesores),  ajenos  a  la  realidad.  Los  operadores  locales,  en  cambio, estaban  muy  impuestos  de  la  realidad  greco‐egipcia.  Se  alejan  de  esta  dimensión sapiencial  y  utilizan  una  realidad  populista.  Sólo  en  las  grandes  urbes  puede imponerse el Digesto y se continúa con su rica tradición, en las demás localidades se imponen las costumbres.  

  A pesar de las prohibiciones justinianeas, el Digesto fue traducido al griego, se hicieron resúmenes, glosas, interpolaciones. Se comenzó a interpretar el Digesto. 

   

“El dinero es el sustituto más vulgar de la Justicia”. 

“El Derecho Penal es una eterna trituradora de carne pobre”. 

 

  Comenzando el siglo VI un autor anónimo resume la literatura de comentarios en forma de cadena, de “Skolios”, una forma teleológica de estudiar.  El poder público se  vio  en  la  necesidad  de  resumir,  de  debilitar  una  gran  obra  jurisprudencial.  Leon Basileus  “el  filósofo”  (900),  hace  las  basílicas,  que  son  el  Derecho  Imperial,  y  están redactadas en griego. Pero para su elaboración, se usó el resumen del anónimo, no el Digesto  original.  Esto  muestra  que  la  cultura  no  era  suficiente  para  entender  la literatura. 

 

“A la gente cuando no tiene éxito le da por tener dinero”.  

“Tú vales lo que vale el agua de las virtudes de tu mujerío”. 

 

 

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Historia de la presencia y de la ausencia del Digesto en Occidente 

 

  En 1345, el supremo juez de Tesalónica, Constantino Harmenopulus, escribe un manual que según él contiene todo el Derecho, el Hexabiblos. Harmenopulus estudió directamente  del  Digesto  original;  gracias  a  esto,  el  derecho  Justinianeo  y  sus comentarios sobreviven a  la  invasión  turca. A pesar de que el destino del Corpus es distinto en Oriente y Occidente, en ambos espacios finalmente desaparece.  

  Lo  anterior  porque  en  Oriente  se  imponen  los  derechos  locales:  el  derecho griego, egipcio, etc.  

  Los  primeros  compiladores  del  Digesto  del  siglo  VII  incluyen  a  Teófilo  (Hijo, amigo de Dios), Doroteo (regalo de Dios), Esteban, Cirilo; realizan índices al Digesto; y Tálago realiza un comentario al codex  justinianeo. Estas epítomes (sobre  lo cortado; resumen) que realizan después, comienzan a ser los que se publican. 

 

Las grandes herejías 

 

  Los bizantinos de origen griego son más dados a especular sobre los dogmas. 

  En  el  siglo  VIII,  un  siglo  después  de  haber  sido  fundado  el  Islam,  comienzan controversias teológicas y controversias entorno al Arzobispo de Roma: ¿por qué es él el  primado?,  los  occidentales  defienden  la  figura  de  Pedro.  Surgen  además  ciertas cuestiones  sobre  los  dogmas  católicos.  Los  bizantinos  atienden  más  a  Pablo  que  a Pedro. 

  En el siglo VII Mahoma funda el Islam y sale de la Piedra Negra. 

  Los  patriarcas  de  la  Iglesia  Oriental,  los  basíleos,  comienzan  a  presidir  los Concilios y, aprovechando la situación, limitan el poder del Papa.  

  El Concilio de Nicea establece la tolerancia al Cristianismo y posteriormente lo establece como religión oficial.  

  Miguel Focio en el siglo IX, comienza con la labor de rompimiento con Roma, y en  1050,  Miguel  Corulario,  patriarca,  ocasiona  que  las  Iglesias  de  Oriente  y  de Occidente, se excomulguen mutuamente.   

  El  Papa  León  IX,  sin  reunir  en  concilio,  modifica  el  credo  para  establecer  el asunto del  ‘filioque’  (filioque  significa  “y  del Hijo”):  “… que procede del  Padre y del Hijo”. Miguel Corulario, Patriarca de Constantinopla, al no estar de acuerdo con esto rompe con la Iglesia de Occidente. 

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  Lo que hay detrás del cisma de Oriente es una gran incomprensión cultural: el mundo griego estaba dejando de ser un mundo latinizado. 

  La dinastía Isáurica toma el poder en Bizancio en el siglo VIII, León III es el jefe de una herejía,  la Iconoclasta. Herejía que prohíbe las  imágenes, todo tipo de culto a éstas; esta herejía se explica por su cercanía a los judíos que prohíben las imágenes, y esto propicia que se destruyan las imágenes. (En México somos anti‐iconoclastas). 

  Muy pronto Roma declara herética la Iconoclastía; el pueblo Bizantino está de acuerdo con Roma pero genera la oposiicón de los obispos bizantinos. 

  En Oriente  el  pueblo  estaba  en  contra  de  León  III,  quien  busca  granjearse  el favor de su pueblo; por esto manda publicar su Égloga, abundante en derecho  local: poco derecho, muchos localismos.  

  Después vienen  los macedónicos, S.  IX, esta dinastía es ortodoxa, que se haya ligada a Roma porque es anti‐iconoclasta: sí permite las imágenes, pero éstas en una sola dimensión. Esta dinastía tiende a volver al Derecho Justinianeo y vuelve a hacer nuevos epítomes, el Procheiron, con su antecedente el Epanogogue (880). 

  León el filósofo en 900 hace las Basílicas, que con excepción de las Novellae, no tenían  derecho  Justinianeo,  no  hay  ninguna  otra  parte  del  Corpus  que  se  haya encontrado en Oriente. Estas Basílicas  son  conocidas  en Occidente a partir del  siglo XV,  por  eso  no  tienen  nada  que  ver  con  la  recepción  del  derecho  Romano  en Occidente. 

  Se  había  fundado  en  el  siglo  XI,  en  la  escuela  de  Constantinopla,  la  primer cátedra de Derecho Justinianeo, Juan Jiligino. Coincide con la fundación de la época de Bologna. El Imperio Bizantino es injustamente tratado por los historiadores. Impidió la invasión musulmana por la frontera asiática.  

  Con motivo de la Cuarta Cruzada, los venecianos reducen el Imperio Bizantino a un corpúsculo de islas.  (1249‐1253)/ (1289).  

  Occidente abandona Constantinopla por el pleito entre las Iglesias.  

  En 1453 termina toda idea de Imperio Romano de Occidente. 

  Turquía (Ata Turk) vuelve a estudiar hoy en día Derecho Romano para hacer un código civil. Ataturk, en la batalla de Galípoli, le gana a los ingleses y después es el presidente de la Turquía moderna.  

   

  Gibbon:  Historia  de  la  decadencia  y  la  caída  del  Imperio  Romano.  (Libro romántico  de  Teodora,  esposa  de  Justiniano.  Las  actrices  se  dedicaban  a  la  vida cómica, de poco pudor). Se sospecha que Teodora mató a su propio hijo para poder acceder al trono mediante Justiniano.  

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  Justiniano era sobrino de Justino. Se logra casar con Teodora, promulgando una ley  que  autoriza  el matrimonio  de  las  cómicas  (encueratrices)  que  se  arrepintieran, con los más ilustres patricios.  

  Se  dedica  después  a  compartir  el  poder  con  Teodora.  La  principal  obra  de caridad de Teodora, fue hacer un refugio para prostitutas arrepentidas. 

  Los juegos circenses griegos – a diferencia de los romanos –  juntaban a toda la élite del Imperio, a  los más eminentes miembros de la polis. En el circo griego había dos facciones aristrocráticas: los verdes y los azules. Los verdes se habían metido con Justiniano,  insultado  a Teodora  en  sus  épocas de prostituta.  Y Teodora odiaba  a  los verdes. Así que  los azules  fueron apoyados por  Justiniano y se  les consintieron  toda clase de excesos.  

  Hubo  entonces  un  motín  para,  entre  otras  cosas,  deponer  a  Justiniano.  Por parte de los verdas y se dá en Niké. Es Belisario, el gran general bizantino, y Emiliano quienes lideran a los azules y salvan el trono para Justiniano. 

 

  “¿Se  puede  codificar Maat?  ¿El  ideal  del  hombre  justo? ¿La Justicia?“ (Ésta es la pregunta del curso).  

  Dice  Grossi  que  con  el  término  código  hay  una  polisemia  (pretender  reducir toda  la  riquísima  realidad  de  una materia  a  un  código,  y  pretender  reducir  toda  la realidad constitucional política a un código: constitución).  

  Hay  que  diferenciar  entre  lo  que  los  antiguos  llamaron  código  y  el  concepto actual: su diferencia está en la obsesión moderna de romper con el pasado.  

  En el Mundo Moderno ya no hay nostalgia. Sólo hay funcionabilidad. 

  La  no‐codificada  experiencia  medieval  del  Derecho  es    ‐  según  Grossi  – aluvional, se genera en aluvión, se da por por acumulación, es pluralista, viene de toda la sociedad y de todas sus fuerzas plurales. Es extra‐estatal la producción jurídica, no está  condicionada  por  el  poder  político,  por  el  puntilloso  codificador  moderno, horrorizado ante el aluvión, ante el desorden; el codificador moderno aborrece la complejidad.  

 

“Ama y haz lo que quieras” – Santo Tomás 

“La vida es lo que te pasa cuando estás ocupado en otras cosas”. – Lennon  

 

JMST/JSMD 54 

  En  la modernidad, el  legislador es capaz de  leer en  la naturaleza de  las cosas reglas  jurídicas.  Porque  el  legislador  es  racional  y  objetivo.  El  código  termina reduciéndose a la voz del soberano, a la ley positiva.  

  Juan  Bodino  es  el  primero  en  distinguir  entre  droit  y  loi  (derecho  y  ley). Diferencia grotesca pues quiere decir que puede haber ley sin derecho.   

 

“Moins de loi et plus de droit”. (Menos ley, más Derecho). – Bodino 

 

  El monopolio jurídico lo detenta el legislador pues es el titular de la soberanía. Como  fuente  del  Derecho,  el  código  moderno  es  una  fuente  unitaria,  completa, exclusiva, espejo y cimiento de la realidad estatal. 

  El código moderno ambiciona ser todo, ser unitario, ser perfecto.   

 

“Puedes distinguir a un ser humano por la relación que tiene con su pasado”. 

 

  El  código  deviene  en  el  instrumento  de  un  “riguroso  absolutismo  jurídico” (Grossi). Independientemente de que reproduzca o no un orden natural existente,  la ley  es  la  ley.  El  código  tendrá  como  protagonista  a  sujetos  abstractos,  ordena relaciones igualmente abstractas (1383 CCDF). El código se vuelve incomunicable, es el  instrumento  de  un  Estado  centralista,  que  se  expresa  en  una  sola  lengua, voluntariamente  lejana  de  las mil  y  una  lengua  locales.  El  Derecho  impuesto  desde arriba. 

 

  “Dura lex, sed lex” 

 

  “El  curso  ha  sido  reflexión  de  la  codificación  voluntarista  del  orden.  La voluntariedad del artificioso orden, frente al reconocimiento a veces resignado de un orden natural de las cosas. “ 

 

 

 

 

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El Derecho Medieval: Orden Dado 

 

Características de la Constitución Medieval  

 

  Orden jurídico dado, es decir, el discurso constitucional pasa de lo propiamente político a los estrictamente constitucional, jurídicamente hablando. 

  Se habla de un orden jurídico dado, no de uno ideal. El sentido constitucional evoluciona de político en la Antigüedad a constitucional en la Edad Media.  

  San Pablo (Romanos VIII y IX, 11‐13) “Hermanos, ustedes no viven conforme al desorden  egoísta  del  hombre;  los  cristianos  viven  conforme  al  espíritu,  puesto  que  el espíritu de Dios habita verdaderamente en ustedes. Por lo tanto, hermanos, no estamos sujetos  al  desorden  egoísta  del  hombre  para  hacer  de  este  desorden  nuestra  regla  de conducta, pues si ustedes viven de ese modo ciertamente serán destruídos”. 

 

  Esta  sola  expresión  de  san  Pablo  explica  por  sí  misma  numerosas características de la Constitución Medieval. El orden no es egoísta ni es individualista. Parte el orden de la superior necesidad de la comunidad como protectora nata de los sujetos.  Se  trata  de  un  orden  armónico,  polifónico,  cooperativo.  El  solista  en  el medioevo tardará siglos en aparecer. Oriente está sujeto a recurrentes crisis de stásis.  

  En  el  ego  hay  un  desorden.  No  se  vive  una  actitud  jurídica,  el  egoísmo  es antijurídico. 

  Lo que dice san Pablo es no cargarnos hacia ningún extremo, sino estar en el Justo Medio. 

 

“Es el darse a los demás, es ayudar a los demás y volcarnos en ayudarlos”. 

 

  Reicentrismo: actitud pesimista hacia la capacidad del hombre de someter a las cosas y por eso las cosas son más importantes.  

  Por  eso  no  hay  alternativa,  tenemos  que  vivir  en  grupo,  tenemos  que asociarnos, uti socis. 

  Esta  expresión  de  san  Pablo  explica  numerosas  características  de  la Constitución de la Edad Media:   

• Orden superior 

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• Necesidad de gupo • Armonía, polifonía cooperativa 

  El solista no existe en el medioevo, sólo hay orquestas. 

  Occidente, donde no hay solista, hay una gran  dispersión del poder político. No hay Estado, la situación es distinta.  

  Para entender bien el medioevo es necesario olvidarnos del  lugar común que hace  del  medioevo  la  oscuridad.  Oscurantismo  es  un  mito  absoluto,  hay  una diferencia  en  la  comprensión  de  la  libertad  y  las  libertades  concretas  medievales estamentales del bajo medioevo; no hay esa suerte de eclipse de la Constitución.  

  Dice  Fioravanti  que  existe  una  Constitución  Medieval  distinta  de  la  de  los Antiguos  y  de  los  de  la  Modernidad.  Es  necesario  hacerse  cargo  de  lo  amplio  que resulta el periodo (siglos V al XV) (476‐1453). En tal virtud, las afirmaciones de que la Edad Media es tomista, son reducciones.  

  En materia jurídico‐política el rasgo distintivo radica en que el poder no se  ejerce  de  forma  unitaria.  Con  frecuencia  dotados  escasamente  de  efectividad. Estos  poderes  que  sí  tienen  potestad  efectiva  son  poderes  agentes,  válidos  en pequeños territorios. Estos ejercen el imperium, que cobran impuestos, hacen Justicia y llaman a las armas. El Alto Medioevo se caracteriza por la incompletitud del poder político. 

  Hay una imposibilidad de monopolio de la creación jurídica. Por el respeto de la naturaleza de las cosas, le falta la voluntad y no pueden.  

  El  Derecho  viene  de  la  base  de  la  sociedad,  viene  de  la  cepe  a  la  natio.  El Derecho es ordenativo, no potestativo. 

  Hay  una  indiferencia  del  poder  político  hacia  el  Derecho,  en  razón  del reicentrismo.  

  La costumbre es  la  fuente privilegiada del Derecho porque permiten una vida convivencial en comunidad. 

  En la Edad Media, el cambio es peligroso, por  eso se sigue el orden dado, porque funciona, porque si muchas generaciones ya se han salvado, entonces no hay ninguna necesidad de cambiar. 

  El  vacío  cultural  lleva  a  la  factualidad del Derecho,  porque no hay  tiempo de pensar todo el tiempo, hay que sobrevivir.  

  Esto es el factualismo, hacer sólo lo que funciona. 

  Por eso el  factualismo se impone a todo lo demás,  las cosas son como son. Lo más importante es la tierra, la sangre y el tiempo. 

JMST/JSMD 57 

  Es importante el lugar donde se nace, de quién se nace y también es importante el ahora, el tiempo. 

  Tiempo es el hecho normativo que determina las cosas y su duración. 

  El tiempo, la sangre y la tierra son hechos normativos que determinan la vida jurídica. 

  También el hambre, la peste, la guerra son hechos directamente determinantes en la configuración de lo jurídico.  

  El hombre moderno, en cambio, tiene la posibilidad de cambiar el mundo y por eso no está conciente de esto.  

  La sangre determina la aplicación personalista del Derecho, de las costumbres de la sociedad de un lugar.  

  En la Edad Media comienza a terminar la aplicación personalista, pero se hace más tarde. 

  Se asimila lentamente la tierra y se comienza a imponer sobre la sangre. 

  La consuetudo identifica al grupo, a la comunidad; después identifica a la tierra, da  lugar a una Constitución, un tejido de reglas no escritas aunque muy vinculantes  porque  beben  directamente  de  los  valores  subyacentes  de  la comunidad.   

 

“Se sobrevive cuando se cumple y porque se cumple.” 

 

  Lo que prevalece es la praxis, la práctica. 

  El  notario  ejerce  solucionando  problemas  prácticos,  que  son  necesarios  para sobrevivir.  Y  esto  cambia  siempre,  los  contratos  son  numeros  apertus.  Se  van haciendo para resolver problemas. Es una función muy creativa la del notario, no hay ciencia, hay práctica. 

  Esto no va en contra del reicentrismo, porque si se da un nuevo supuesto del que  no  hay  memoria,  se  tiene  que  resolver  el  problema;  técnicamente  no  se  está inventando,  sino  se  trata  de  un  realidad  que  existía  porque  se  está  dando  en  los hechos. 

  Se construye un edificio pero no a partir de la nada, ya que el mapa existe. (el velo que se remueve).  

   

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  Los medievales no son iusnaturalistas en el sentido moderno, porque no creen que el Derecho Natural sea en sí mismo un hecho normativo, no creen que haya  algo  en  la  naturaleza  que  diga  qué  es  el  Derecho.  Creen  en  un  orden superior que se puede replicar en el espejo imperfecto de la tierra, especulatio, a  través  de  una  labor  fundamental:  la  interpretación  humana  del  sentido  de Justicia.  

   

  La idea moderna de la ley eterna no aplica en el medioevo. 

 

“No hay orden posible sino en el servicio a los otros.” 

“Si no servimos a los otros ni siquiera nos servimos a nosotros mismos”.  

“El que salva a un hombre salva a toda la comunidad”.  

 

  En  cambio,  los  medievales  observan  la  vida  cotidiana  y  de  ahí  derivan  el Derecho. De los hechos se deriva el Derecho.   

  Hay príncipes y reyes en  la Edad Media; pero  también hay otros señores que mandan. Estos pueden ser laicos o seculares. 

  A partir de la gran Revolución del siglo XI, también comienza a haber poder en los municipios, en las ciudades. Estos ordenamientos de las ciudades ya tienen formas pre‐democráticas en las que hay participación. 

   

  ¿Qué más es la Edad Media? 

  Es la edad de las universidades, en donde se crearon. 

  El ideal universitario es originado en la Edad Media. 

  La Edad Media es la edad de la (divina) comedia. 

   

“La idea de un texto capaz de múltiples lecturas es característica de la Edad Media, tan calumniada. Esa edad que nos ha dado la arquitectura gótica, las sagas de Islandia, y la escolástica  donde  todo  está  discutido.  La  edad  que  nos  dio  la  Comedia,  la  seguimos leyendo y disfrutando”. 

 

JMST/JSMD 59 

  Existe,  pues,  en  el  medioevo  una  variedad  muy  amplia  como  en  las  épocas clásicas. No existe la realidad del poder que baja de Dios hacia todos sus vicarios. 

  La Edad Media lo demuestra en su complejidad. ¿Qué semejanzas tienen todos los tipos de poderes? 

  Una de éstas es que NO son poderes soberanos. Carecen de ser totalizadores y omnicomprensivos.  No  buscan  abarcar  todo. La  parte más  importante  de  la  vida social: lo familiar, lo patrimonial, queda fuera del ámbito del poder. 

  La primera característica es que el poder está intrínsecamente validado. Esto quiere decir que lo limita el orden dado, que es la naturaleza de las cosas. 

  Estas limitaciones se perciben ya desde el siglo VI, desde la caída de Roma, ya que cae el edificio poderoso que gobierna sobre todo. 

  Estas  limitaciones  se  agravan  en  el  Imperio  Carolingio,  ya  que  en  éste,  las oligarquías locales limitan al emperador. 

  Los Missi Dominici tenían poder sólo cuando lo podían imponer. 

   

  En la Alta Edad Media los hombres buscan refugiarse en derechos locales como los  de  la  aldea.  Y  esto  hace  oficial  que  el  señor  se  imponga  a  todos  estos  derechos locales basados en la costumbre. 

  Entonces el poder se resigna a no intervenir en estos derechos locales. 

  Algo que está jurídicamente ordenado es la costumbre. 

  Entonces la segunda característica de la Constitución Medieval es que hay un  orden  jurídico  dado.  Ese  ordo  iuris  que  se  debe  respetar  porque  ha  sido  útil, porque ha sido efectivo. 

  El  poder  del  príncipe  está  determinado  y  limitado  por  la  costumbre.  Y  está obligado por la aequus.  

  En  la  Edad  Media  hay  un  gran  horror  al  vacío  producido  por  la  caída  del Imperio Romano. Se trata de resolver este vacío con la religión y con el Ius Commune. 

 

  La Constitución Medieval es un orden jurídico dado. No se quiere terminar con la  stásis;  no  se  quiere  la  unidad  política,  sino  que  se  tutela  el  orden  jurídico.  El principal  enemigo  de  este  orden  jurídico,  del  ordo  iuris  dado,  es  el  arbitrio  para cambiar el orden dado. 

JMST/JSMD 60 

  La  idea de que  se puede dominar  la  realidad no es medieval. El  reicentrismo medieval es más realista en este aspecto, no se puede cambiar todo este orden dado de un plumazo.  

  Se  trata  en  la  Edad  Media  pues,  no  de  practicar  la  virtud  aristotélica  de  la  aequabilitas,  sino  de  labrar  libertades  concretas,  determinadas  en  la  práctica  de  la sociedad, no de la libertad ciudadana.  

  Los monjes deben ser libres para orar, los labradores para labrar, los guerreros para hacer la guerra. Todos tienen que hacer lo que corresponde a su posición social y lo tienen que hacer en libertad.   

  En la Edad Media el discurso sobre la Constitución deja de pertenecer en exclusiva al  campo político y pasar a  formar parte del discurso  jurídico. Es un discurso de pactos, de contratos, de obligaciones, y también de derechos para tener un equilibrio.  

  El discurso de la Edad Media, además de derechos, es de obligaciones. 

  Reino  es  en  la  Edad Media  un  cuerpo  estamental.  La  idea  de  la  Iglesia  como cuerpo místico de Cristo: 

 

“Nosotros siendo muchos, en realidad somos uno”. ‐ San Pablo 

“El militar es la forma decadente e industrial del guerrero medieval”. – Ortega y Gasset 

 

  Se trata de honor en la Edad Media, del respeto a las personas y a los muertos. 

  El hombre sólo se salva en comunidad. 

  Como todo cuerpo, éste tiene partes. 

    

“Su alma son los oratores;    la nobleza (velatores) defiende (guerrea), son los brazos; el sustento son los artesanos; el estómago los labratores.” 

 

  Cada uno de estos estamentos se dividía en corporaciones, la cabeza del cuerpo es el princeps, pero no es superior al resto de las partes, es sólo primus inter pares. Los límites al poder del Rey están en estos tres estamentos.  

  El que limita a la cabeza es el cuerpo. ¿De qué sirve la cabeza si se va a mandar a sí mismo? 

  La cabeza no sirve sin el cuerpo. Los límites son el cuerpo y el alma. 

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  Las Cortes de Castilla y de Aragón son representantes de los velatores, oratores y labratores. Si no se respetan los fueros y privilegios no se respeta a los estamentos y entonces no hay comunidad.  Es el reflejo del orden natural de las cosas. Es el Rey solo en un asteroide. 

  El  rey,  la  cabeza,  sólo  actúa  en  casos  extraordinarios.  En  lo  ordinario,  los estamentos,  como  las partes del  cuerpo,  funcionan automáticamente,  ejerciendo  sus fueros y propias normas.  

  Un  reino es un conjunto de ciudades estamentales porque  todas  las  ciudades están ordenadas estamentalmente. 

 

“Los principios no se negocian”. 

“No se confunda prudencia con pusilanimidad”.  

 

  El  reino  está  liderado  por  el  príncipe,  el  Rey.  Al  principio  es  un  primer ciudadano, pero esta idea de ciudadano se va perdiendo.    

  Corona  es  la  unión  de  varios  reinos.  La  monarquía  (Bajo  Medioevo)  es  una unión de varias coronas. 

  El  fundamento  de  la monarquía  son  los  reinos,  ergo,  su  fundamento  son  los estamentos. 

 

  En el siglo IX y X hay una reflexión sobre la Constitución Medieval. Una de las grandes causas es la aparición de los mercaderes. Estos son hombres libres que viajan por el mundo y traen nuevas ideas. 

  Se  comienza  a  perder  el  valor  del  Pacto  de Vasallaje  porque  se  desvirtúa.  Se desvirtúa debido a la aparición de la pirámide social.  

 

  Feudo clásico: Señor  vasallo señor  vasallo 

  Feudalismo desvirtuado: pirámide social.  

 

  Los vasallos comienzan a ser todos vasallos de su señor inmediato y del Rey; no como antes que sólo se era vasallo de un señor.  

  En esta época surgen las universidades, renacen las ciudades y se comienza a releer el Derecho Justinianeo y el pensamiento aristotélico. 

JMST/JSMD 62 

 

 

Clase con la licenciada Mireya Moreno

La Constitución Medieval:

Características:

1) Orden jurídico dado 2) Limitación a los poderes

Constitución: red de relaciones y lazos de hombres y bienes en un territorio concreto.

El gran enemigo de la Constitución Medieval es el arbitrio.

El arbitrio es ir en contra del orden jurídico dado.

Tierra, sangre y tiempo: hechos normativos principales.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 63 

Rey y tirano. Juan de Salisbury 

 

  Juan  de  Salisbury  (1115‐1180)  escribe  su  “Policraticus”  (1159).  En  esta  obra distingue entre príncipe y tirano. El príncipe es inmune a la ley, legibus solutus. No hay ley que pueda coaccionar al príncipe. No lo es por casualidad, ya que tiene el deber de promover la Justicia.  

  Si el príncipe es  justo, no debe serlo por  temor a una  ley positiva, debe serlo porque tiene la necesidad de hacer Justicia para lograr la paz, la aequus.  

 

  A diferencia de la Edad Antigua en la que el tirano es el que está al frente de una facción y crea la stásis; en la Edad Media el tirano es el que viola la ley de la aequus y el ordo iuris. 

 

  El príncipe es la imagen de la equidad. Imago aequitatis. 

  Cuando el tirano no es justo, rompe la unidad de la comunidad. Aquí se parece con el ideal clásico de la tiranía. 

  Pero  la  Antigüedad  observa  el  Derecho  como  un  orden  establecido  por voluntad humana, pero en la Edad Media el Derecho es preexistente a los dioses. 

  La sentencia del Princeps es inapelable porque el príncipe juzga de acuerdo al ordo iuris, y su sentencia no puede ser injusta; éste sí es un príncipe auténtico. 

  Si hay un tirano, hay que resistirse a él, derecho de resistencia. 

  La voluntad política es arbitrariedad. La voluntad jurídica del príncipe siempre va contra la arbitrariedad. 

   

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 64 

Tomás de Aquino (1225 – 1274) 

 

  Sistematiza  la  distinción  entre  voluntad  política  y  voluntad  jurídica  en  la Summa Teologiae.  

  La monarquía es la forma ideal de gobierno ya que logra mantener la armonía del pueblo. Ya que Rey y pueblo son un cuerpo. Es más fácil que de la democracia surja un tirano que sólo se ponga al frente de una facción. 

  Alguien que se ponga del lado de una facción vencedora. En cambio, el príncipe es el cuidador del orden y de la Justicia.  

  La  resistencia  del  príncipe  debe  hacerse  de  manera  prudente,  ya  que  los ministros deben tratar de persuadir al Rey de sus visiones tiránicas.  

  Es una resistencia preventiva además, aunque tenga ciertos deslices, se le debe exhortar a que renuncie a la tiranía.  

  Los  ministros  deben  ser  elegidos  por  la  democracia  para  poder  tener  un elemento democrático en el gobierno. 

  También  debe  haber  un  elemento  aristocrático  que  son  los  nobles.  Esto  es parecido  a  la  Constitución Mixta.  Se busca  con  esta  constitución mixta  evitar  que  el Rey esté alejado de la realidad social. 

  El Rey debe tener cerca de sí representantes de todas las facciones. 

  Se distingue así entre Rey y Corona. La Corona es superior a la vida del Rey.  

 

“Ars dura vita breve”. 

   

  Los bienes de la Corona por eso no pueden ser alienables ni por el mismo rey.  

  Todo el reino está obligado a defender la Corona; por eso todos los estamentos sirven a la Corona.  

 

  La ley para santo Tomás es la ordenación de la razón dirigida al bien común.  

  La  ley no viene de una voluntad de asambleas y parlamentos;  tiene que venir del orden dado, del ordo iuris. 

  El príncipe es el guardián de lo justo. Custos Iusti 

JMST/JSMD 65 

Concepción de ley de santo Tomás 

 

  Tanto  el Rey  como el  reino  son  responsables de   mantener  esa  compleja  red jurídica, mucho menos política que la actual. 

  La Constitución Medieval es una red jurídica, lo que importa es que se proteja el  orden  dado.  Un  poder  rodeado  de  límites.  Nace  un  Derecho  Público  de  base contractual. 

  Los  magistrados,  señores,  y  representantes  de  estamentos,  comienzan  a convertirse  en  parlamentos.  Los  parlamentos  no  hacen  la  ley  propiamente  como actualmente. Los parlamentos no son una cámara de diputados. De ellos proviene un Derecho  Público  que  busca  limitar  al  poder  para mantener  un  orden  dado,  el  ordo iuris. 

  Aunque  se  estaba  releyendo  a  Aristóteles,  la  Constitución  de  los  Antiguos estaba definitivamente muerta. 

  No ha aparecido el Estado: el gran titiritero, el mago que es capaz de definirlo todo, el Estado no ha surgido porque hay una idea superior que no tiene que ver con las  capacidades  dispositivas  del  ser  humano.  Esto  porque  el  poder  está intrínsecamente limitado por el orden dado. 

 

“Porque de Sión saldrá la ley, de Jerusalén la clave del Señor”. – Isaías II, 1‐5 

 

  Es un contraste con la verdad revelada del judeo‐cristianismo. Sión representa un orden preexistente, divino pero develado. [Apocalipsis: Απο (apo), quitar; κάλυψις: (kalypto), velo] . Este orden es eterno y perpetuo. La acción humana quita el velo para entender el orden preexistente. 

  Ley  es  –  ante  todo  –  en  santo  Tomás,  ordenamiento:  “Ordenación (ordenamiento) de la razón dirigida al bien común dictada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. 

  No es proyectar una voluntad tiránica sino ordenar a la comunidad. Al orden no le basta con ser legal para ser orden, debe ordenar, debe funcionar. Requiere de una nota jurídica el orden.  

  El concepto Tomista de ley, según Grossi, iluminó al Medioevo.  

  La ley para ser ley requiere ordenar racionalmente, tender hacia el bien común; debe también ser dictada por quien tiene la autoridad en la comunidad.   Debe  ser dictada  por  el  que  tiene  el  saber,  por  quien  tiene  el  auctoritas  (saber  socialmente reconocido). 

JMST/JSMD 66 

  Dicho  de  otra  manera,  la  ley  no  puede  ser  vana,  inocua,  vacía,  malvada; realmente  no  es  ley  en  el  sentido  Tomista.  En  el  Derecho  si  no  está  contenido  el beneficio y las necesidades de la sociedad lo que hay es merde. 

   

“En Derecho, en nada, la forma es fondo. La forma sin fondo no sirve.” 

“El Derecho es un orden preestablecido que se lee en la realidad de las cosas.” 

 

  Muta el Derecho hacia estadios de progreso, de mayor juridicidad, en razón de los modelos constitucionales. Se voltea a ver hacia la costumbre más que hacia la ley. 

  La prudencia, la definición de ley, se encuentra en el “Tratado de la Prudencia” de santo Tomás. La prudencia es la recta razón en el obrar. 

  No existe  la  Justicia, existe  la  iurisprudentia. El prudente aplicar de  la  Justicia. Santo Tomás no busca la razón, busca la prudencia; la razón está en los hechos, en los casos concretos.  

 

“Aquel que está autorizado para dar la ley, no lo está para inventar órdenes.”.  

 

  Aquel autorizado para cuidar a la comunidad debe tener los pies en la tierra, ya que así no va a ver un mundo falso y no va a poder ser prudente en los casos. Tiene que  ver  el  mundo  real  para  poder  hallar  soluciones  correctas,  prudentes  a  los problemas.  Sólo  se  traduce  la  voluntad  del  autorizado  en  leyes  cuando  permite mejorar  la  situación  de  las  personas,  cuando  mantiene  los  principios  del  orden constitucional. 

 

“Que como la buena ley es superior a todos los hombres, las que dicte el congreso deben ser tales que obliguen a la constancia y al patriotismo; y de tal, moderen la indigencia y la opulencia; y de tal suerte aumente el jornal del pobre y aleje la ignorancia, la rapiña y el hurto”. – José María Morelos y Pavón en Sentimientos de la Nación. 

 

  La única ley que merece ser respetada es esta buena ley.  

 

“La Justicia es la prudencia de lo justo.” – doctor Jaime del Arenal Fenochio. 

 

JMST/JSMD 67 

Rey y reino. Supremacía de la comunidad política. 

 

  La  comunidad  política  es  suprema  ya  que  el  cuerpo  es  la  comunidad  y  el corazón es el príncipe; tienen que estar los dos juntos, solos no sirven de nada. 

  Sólo sirve el Rey en tanto es corazón del organismo social. 

  En el siglo XII hay un paso del régimen del rey al régimen político. 

  Lo  politicum  es  algo  que  excede  a  lo  regio;  esto  integra  al  conjunto  de  las relaciones de la comunidad. 

  En  razón  de  la universitas es  que  existe  el  Rey,  siendo  el  todo  superior  a  las partes.  

  La comunidad, sin embargo, aunque superior no es soberana. 

  El Rey es supremo pero sólo respecto de las otras partes, pero sin el cuerpo no tiene sentido, universitas.  

  El Rey es esencial para representar la comunidad. De ahí que la representación política  pase  de  los  temperados  del  Rey  a  la  estructura  de  la  comunidad.  Esto  no implica  la  existencia  de  una  sociedad  medieval  que  se  autorrepresenta;  en  el Medioevo ninguna comunidad política puede pensarse sin un principio de autoridad, pero no hay duda de que la comunidad medieval plantea la relación entre el príncipe y cada una de las partes en términos contractuales.  

 

“Yo doy para que des”. 

 

  No hay voluntad general en la Edad Media. 

  A  la  Corona  se  le  atribuye  un  significado  muy  amplio  que  llega  a  ser identificado con la comunidad política. Se encuentra representada la comunidad en el Rey. 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 68 

La Magna Charta 

 

  Se comienza a recurrir a otros como conceptos, como  lex terrae: ley del País: lo que nos afecta a todos lo decidimos entre todos. 

   La aprobación de la universitas se convierte en la ley del país. 

  Sobresale como prueba de ello la Magna Charta, que los magnates de Inglaterra obtuvieron de Juan Sin Tierra, hijo de Enrique II y de Leonor de Aquitania.  

  La  Carta  Magna  es  un  pacto  suscrito  entre  el  Rey  y  los  magnates,  tiene  por objeto el  conjunto de derechos que por  tradición  le pertenecían a  la  comunidad del hombre. 

  Se identifica comunidad, pacto, con ley del país. 

  No  es  sólo  la  limitación  a  los  poderes  del  Rey,  es  –  ante  todo  –  una manifestación  del  Consilium  Regni,  por  virtud  del  cual  los  magnates  y  el  Rey representan a toda la comunidad política.  

  Holt: La Magna Charta es la conciencia del orden constitucional del reino (art. 39). 

  El Estado cumple en sí mismo sus fines, es autopoiético; por eso la comunidad política es suprema. El Rey es supremo respecto de las otras partes, pero no respecto del todo.  

  La lex terrae habla de esto. 

  El  Consilium  Regni  representa  a  la  comunidad  en  su  totalidad.  Existe  la conciencia de un orden constitucional del reino.  

  Los plebeyos existen en este conjunto de Rey y reino. 

  El reino existe, tiene conciencia de sí mismo y cumple sus fines en sí mismo; los integrantes del reino tienen conciencia de que existe la comunidad.  

 

“Sólo lo imperfecto cambia”.  

 

  El ordo iuris por eso permanece, porque es perfecto. 

  Existe,  entonces,  la  conciencia  de  un  orden  constitucional;  aparece  con  más trascendencia en los momentos de crisis, cuando necesita aparecer. El reino tiene una conciencia de su espacio institucional.  

JMST/JSMD 69 

  Lo importante no es limitar al Rey, que ya estaba representado, lo importante es que el pueblo tiene conciencia de sí y que tiene asegurada su posición en el reino. 

  El que trata de cambiar el ordo iuris hace que se vuelva imperfecto. 

   

En 1066 el Duque de Normandía, Guillermo el conquistador, conquista Inglaterra, que se encontraba gobernada por Harold Hadradad, de los sajones.

Después de la conquista, a través de la Batalla de Hastings, un siglo y medio después, Juan sin tierra accede al poder; y en 1215 realiza la Carta Magna.

El poder de Guillermo se consolida gracias a que éste respeta los derechos y costumbres locales. La conquista de Guillermo lleva estabilidad a Inglaterra, y esto hace que se desarrolle el ocium en Inglaterra.

El 15 de junio de 1215 se firma la Carta Magna por parte de Juan sin tierra y el arzobispo de Dublín y el arzobispo de Canterbury.

Se le llama Carta Magna porque era muy larga, más larga de lo normal, estaba compuesta por cincuenta y ocho artículos. Esta es la materialización del feudalismo en Inglaterra.

El error de Juan sin tierra es que quiso ser monarca absolutista, y por eso, la aristocracia le hace firmar la Carta Magna; esta carta no tuvo mucha efectividad y fue muy arcaizante, contenía:

• Artículo 1: buscaba que la Iglesia de Inglaterra fuera libre y que no se dañaran sus derechos

• Art. 12: hace referencia al consilium y auxilium del pacto de vasallaje.

• Art. 15: los señores deben pedir auxilio y consejo a los vasallos. • Art. 17: la impartición de justicia será en un lugar fijo. • Art. 19: Los condes y barones serían juzgados por sus pares. • Art. 21: los clérigos serían juzgados por sus pares. • Art. 31: ningún hombre libre podrá ser preso, desposeído de sus

bienes y derechos, si no es por medio de juicio de sus pares. • Art. 38: A nadie se le venderá ni retrasará su derecho a la Justicia. • Art. 58: las costumbres deben ser garantizadas por sus señores a

los vasallos.

La Carta Magna también hablaba del comercio y de un tribunal de 25 barones para hacerla cumplir.

JMST/JSMD 70 

“La Carta Magna sirvió para frenar, a través del feudalismo, el ascenso hacia el absolutismo del rey inglés”. – licenciado Jaime del Arenal.

El feudalismo hace que se haga una monarquía limitada.

La Carta Magna SÍ funcionó, salvo el tribunal y el artículo 37.

Los libri feudorum son recopilaciones de costumbres hechas por juristas del medioevo.

Aquí se hace un cambio importante porque inicia el siglo XI y XII; se inicia el taller sapiencial de Grossi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 71 

Henry Bracton (1216‐1268) 

 

  Es un jurista del ius commune 

  La  ley  es  un  Derecho  preexistente  porque  confirma  solemnemente  una costumbre. No basta para que la confirmación sea ley que el Rey la ponga por escrito, se requiere el consentimiento de los magnates y el compromiso de la comunidad.  

  En su obra “De Legibus et Consuetudinibus Angliae” habla de esto. 

  Aparece entonces el ideal de la Constitución Mixta. 

  Aquí  debe  existir  una  sponsio,  la  figura  feudal  que  obliga  a  los  poderosos  a manifestar el ordenamiento concreto de la comunidad.   Así el elemento democrático participa de una manera indirecta en el Consilium Regni. 

  La  costumbre  que  solemnemente  se  convierte  en  ley,  deviene  en  ley fundamental, y se prohíbe su abrogación o derogación si no se sigue el procedimiento de aprobación.  

  El Rey se compromete a respetar la ley mediante la sponsio. El poder del Rey es potestas  iuris,  superior  a  cualquier  otro  poder  individual  del  reino,  pero  no  que  el todo. 

  No existe la idea de soberanía. 

La  supremacía  de  la  ley  se  entiende  como  supremacía  del  ordo  iuris,  como  el mantenimiento del orden.   

  La  ley  fundamental  es  el  conjunto  de  las  costumbres  solemnemente consagradas,  provistas  del  consenso  de  los magnates  y  que  interesan  a  la  res pública. 

• Conjunto de las costumbres solemnemente consagradas • Provistas de la auctoritas del rey • Provistas del consenso de los magnates • Atañe a la res pública en su totalidad 

 

El Parlamento 

 

  En el parlamento debe estar toda la comunidad. 

  Las dignidades nobiliarias – lores – y los comunes – commoners –. 

  Hay entonces un ius publicum que se da en toda Europa. 

JMST/JSMD 72 

‐ Hungría: bula de Oro. 122 ‐ España. Privlegio General Aragonés. 1283. ‐ Tratado de Tubinga. 1514. 

  Hay parlamento en Inglaterra. États généraux en Francia. Lantage en Alemania y Cortes en Iberia. 

  El Derecho Público es territorial. El reino se expresa en territorio. 

  El territorio no se expresa en perímetro o en kilómetros cuadrados, se explica como una realidad viva del mismo orden de las personas. 

  Los pactos presuponen el Derecho, el orden concreto. 

   

Los comuni (municipios) 

  Se  forman  de  grupos  de  personas  que  llegan  a  construir  una  superioridad política. 

  Al lado del Ius commune se integra éste en varias partes: 

1) Ratio scripta. Derecho Romano comentado. 2) Derecho Canónico. 3) Derechos feudales. 4) Ius mercatorum. 5) La escolástica jurisprudencial. 

 

  comuni: familias señoriales.    

 

  Los iura propia se encontraban en aparente contradicción con el ius commune, pero esto es sólo aparente.  

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 73 

Marsilio de Padua (1275‐1343) 

 

  Para Marsilio de Padua (1324: defensor pacis) las comunidades, los municipios, están formados. 

  La  realidad  de  los  comuni  es  ésta:  su  formación  es  por  parte  de  familias señoriales,  comerciantes,  estamentos  y  grupos  de  personas,  que  forman  un  ámbito supremo con formas de gobierno independiente. 

  La obra de Marsilio no es de Modernidad sino de la Edad Media. 

  Su obra parte de la clásica distinción de las formas de gobierno de Aristóteles. 

  El gobierno se compone, según Marsilio, de Pars Valentior (las comunidades) y por la Pars Principans (príncipe).  

  El  poder  del  príncipe  viene  de  la  comunidad,  no  viene  del  cielo  ni  de  Dios; incluso le llama pueblo.  

  Sin  la  autoridad  del  pars  principans  es  imposible  que  el  cuerpo  social  se mantenga vivo, es el corazón. 

  Pars Valentior o parte que vale, parte valiosa. Esto se refiere sólo a los hombres libres adultos, no se incluyen las mujeres ni los esclavos. Tiene un poder normativo. 

  La  Pars  Valentior  elige  a  su  gobierno municipal  y  también  puede  elegir  a  su gobierno central; pero NO es soberana. 

  No  hay  voluntad  constituyente  en  la  Pars  Valentior,  simplemente  se  intenta reafirmar la supremacía de la comunidad. 

  Yo, comunidad, te elijo a ti, gobernante, para reafirmar mi supremacía. 

  Esto sólo se logra haciendo que la Pars Principans dirija a la comunidad porque él si está preparado. Reafirmando así la superioridad del todo frente a las partes. 

  No estamos ante una anticipación de la Edad Moderna. 

  Ruiz Miguel  dice  que  de  Padua  es  el  primero  que  defiende  el  iuspositivismo, por cuanto afirma que  las  leyes valen siempre que sean ordenadas por  la autoridad, con independencia de su acuerdo con la ley divina.  

  Ruiz Miguel  dice  que  de  Padua  reduce  el  concepto  de  ley  a  la  regla  coactiva. Distingue entre los castigos divinos y humanos. 

  Ruiz  Miguel  no  da  cuenta  del  concepto  de  ley  de  Santo  Tomás;  Marsilio  de Padua se manifiesta siempre respetuoso del Ordo Iuris. 

JMST/JSMD 74 

  También se ha tratado de ver en Marsilio una división de poderes, pero ésta no es verdad. 

  La Pars Valentior no es el Poder Legislativo, sino que es la comunidad entera; como  la  comunidad  es  plena  y  suprema,  se  dota  a  sí  misma  de  un  Derecho  que reconoce sus fundamentos en la superioridad del Ordo Iuris; autoriza como un todo al gobierno, no a la división de poderes en el sentido moderno. 

  Marsilio  de  Padua  es  jurista  del  Bajo  Medioevo,  es  necesario  destacar  la identificación  entre  la  Comunidad  Política  Suprema  y  la  Pars  Valentior,  la  parte prevalente.  

  Esta  distinción  se  inscribe  en  el marco  de  una  sociedad  estamental  que  está evolucionando hacia la sociedad urbana. Marsilio defiende no la monarquía de Dante, sino la idea de múltiples reigna, integrados por múltiples ciudades gobernadas por la mejor parte. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 75 

Formación de ius commune europeo 

 

  Hay dos gobiernos con ambición universal: Iglesia y Sacro Imperio Romano. 

  La  coronación  papal  de  Carlomagno  como  emperador  Occidental  abona  en favor  de  la  Iglesia  de  Roma,  de  la  bifurcación  de  las  Iglesias.  Bifurcación  de  dos cabezas que reclaman idéntica legitimación. 

  La caída de Bizancio a manos de los Turcos en 1453, y el filioque derivan en la bifurcación de la Iglesia.  

  Los  Estados  Pontificios  de  la  Bota  Itálica,  son  territorios  arrancados  del Imperio  Bizantino.  Los  reyes  francos,  Pipino  el  Breve  y  Carlomagno  le  quitan  los territorios al Emperador de Bizancio, y los entregan a la Iglesia Romana, al pontífice. Con ello el Papa se hace también rey. 

  En  962,  Otón  el  Grande  es  coronado  emperador  del  Sacro  Imperio  Romano Germánico, por el Papa Juan XII.  

  El  renacimiento  Carolingio  permite  la  recuperación  del  Derecho  Romano vulgar.  

  La  alianza  del  Derecho  con  la  escolástica,  “saber  más  de  lo  que  Dios  os  ha departido”. 

  Esta  idea es ajena al mundo ortodoxo, el mundo oriental no cuestiona la obra de Dios. 

  El  hombre moderno  occidental  lo  que  busca  es  saber más  de  lo  que Dios  ha enseñado. 

  El decreto de Graciano es el hermano que une la escolástica con el Derecho. 

  Graciano  enseña  que  las  contradicciones  del  Derecho  Canónico  se  deben resolver con el mismo método que utilizan los teólogos:  la escolástica, para conciliar las contradicciones con la nueva teología.  

  El  texto  (del  Digesto)  funda  el  poder;  y  las  Sagradas  Escrituras  son  el fundamento del poder del Papa.   

 

“Amor a la propia excelencia: soberbia”. – Santo Tomás 

 

  La escolástica le enseña a pensar al jurista: el escolástico desgrana problemas; ayuda al jurista a desmenuzar los problemas de sus defendidos. 

JMST/JSMD 76 

  En 1302  (año NODAL  en  nuestro  curso),  surge  el  pleito  entre  Felipe  IV  el Hermoso de Anjou y el Papa Bonifacio VIII. 

  Felipe  el  Hermoso  se  pelea  con  el  Papa  Bonifacio  VIII  por  la  Bula  ‘Unam Sanctam’ que supeditó todos los poderes en la tierra a la Iglesia. 

  Felipe  d’Anjou  arresta  al  Papa  e  impone  otro  Papa  en  Avignon;  pierde  el Papado la querella a manos de los reyes europeos. 

  “La querella de las investiduras”: se pelean sobre quién inviste a los obispos. 

  El  Papado  regresa  a  Roma  en  1389  pero  bajo  el  control  de  los  franceses: galicanismo. Duró exactamente 80 años el Papado de Avignon.  

  La historia se bifurca en dos: Oriente y Poniente. 

  Una  segunda precisión que debemos hacer es  la  relativa a pensar el Derecho como un sistema y a pensarlo casuísticamente. 

  ¿Qué  fue  lo que pasó en el Derecho Medieval? ¿Hubo una  tópica o se creo un sistema? 

  Antonio Manuel Hespanha dice  que  los  bajo medievales  pensaron  el  derecho sistemáticamente. Indujeron caso por caso las soluciones al modo de la jurisprudencia clásica romana (los juristas del ius commune).  

  Hespanha Sistema (Landi) 

  Iehweg Tópica 

    

  Tercera precisión: ¿De dónde viene el Derecho? 

  Más  que  de  metodología  tópica  vs.  sistemática,  un  curso  de  Historia  del Derecho  no  puede  privarse  de  narrar  el  ascenso  del  Estado  en  Occidente  y  la sustitución  de  las  fuentes  más  cercanas  a  la  comunidad  por  la  ley  que  cambia  el poderoso cuando le viene en gana.  

  Se  tiene  que  tomar  en  cuenta  el  ascenso  y  el  cambio  de  fuentes  que  hubo  a través del tiempo. 

  La idea es explicar el cambio de una fuenta por la otra. 

 

“(Es una) Historia de las mentalidades, de la cultura. Cómo concebimos la Constitución”.  

     

 

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  Formación del ius commune Europeo 

  Se  forma  un  Derecho  Común  supraestatal:  la  dispersión  característica  del Medioevo naturalmente guía a su formación.  

  Hay otra serie de fuentes, de ordenamientos de la vida cotidiana: 

• Ius feudal • Ius municipal • Ius mercatorum • formación del Corpus Iuris Canonici 

  Hablaremos del Derecho Canónico como un Derecho Bajo Medieval, aunque el Derecho Canónico surge mucho antes, incluso desde las épocas de Jesús. 

 

Ius commune 

 

  “La  ciencia  jurídica  deriva  de  los  universitarios,  que  se  dedican  a  comentar  los textos romanos.” 

  Es un orden jurídico que aplica a todos los pueblos de Europa, consistente en las opiniones de los  juristas. Es un orden jurídico que enmarca toda la pluralidad de Derechos. Aplica a toda la Cristiandad. 

  Se encuentra conformado por: 

• Corpus Iuris Canonici. Comentado e interpretado por los juristas. • Ratio scripta. ius civile de los romanos comentado en el taller sapiencial  • Dogmática jurídica • Los ordenamientos municipales • Todos los iura propia • Ius canonici/Corpus Iuris Canonici • Libri Feudorum/Principios aplicables • Ius mercatorum: con fuerza derogatoria de las disposiciones civiles. 

  De  todo  esto  se  extraen  principios  aplicables  a  todos  los  pueblos cristianos de Europa. Es un aliento, una cospiratio, co‐respiración. 

 

 

 

 

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Formación del Ius commune

Ius commune: es una dogmática jurídica creada por juristas bajo medievales del taller sapiencial a partir de la recuperación de los textos justinianos, canónicos y – en forma secundaria – feudales, y frente a la realidad jurídica práctica de su entorno y de su época.

*El Derecho feudal es secundario porque de él sólo se extraen principios.

Características del Ius commune:

1) Es una dogmática jurídica: Es un conjunto determinado y ordenado de opiniones, principios y normas que sirven en la realidad para resolver problemas jurídicos, y en su contenido y esencia son obligatorios, y que en sí mismo reclaman potencialmente el uso de la fuerza. ****A partir de aquí hasta el Mos Italicus Tardío son trasnscripción de los apuntes del lic. Robles de la clase del doctor Jaime del Arenal. Dicha dogmática no se redujo a la ley ni a la norma; también se abrió al sentido común, a la lógica y a la equidad. La dogmática siguió al hombre y a sus problemas.

2) Es el resultado del Taller Sapiencial: i.e., es un Derecho culto, erudito, profesoral, sabio y universitario.

3) Es un Derecho de Juristas: fue creado por juristas mediante un trabajo de reflexión:

a. Sobre textos romanos b. Sobre textos canónicos c. Sobre la realidad

Además, este jurista debe ser entendido como una persona que se mueve en la realidad, no en la especulación. Los juristas están comprometidos con la realidad.

4) Es común porque es el trasfondo jurídico al cual pudieron acudir muchos pueblos europeos. Estuvo vigente y se aplicó en gran parte de los países europeos.

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5) Su obligatoriedad nunca descansó en la potestas sino en la auctoritas, igual que el Derecho Romano.

6) Es inconcebible sin lo que llamaríamos hoy su perfil procesal. La diferencia entre lo sustantivo y lo adjetivo es mínima.

7) Parte de la recuperación del Derecho Romano y de la influencia de los derechos locales existentes en la Edad Media. El Derecho Romano es la gran pantalla donde se proyecta una gran concepción del Derecho uniforme, que va a mejorar toda la visión del Derecho y de los Derechos propios medievales, los cuales son desplazados. Se crea una cultura jurídica romanizada. Cabe destacar en este punto que el Derecho Romano no daba las soluciones a todo y de esto tenían conciencia los medievales, lo que hacía el Derecho Romano era determinar, influir pero no sustituir; en este sentido, correspondía a los juristas medievales determinar la influencia de los límites del Derecho Romano. No se trataba de actualizar el Derecho Romano sino de crearlo.

8) Es un legado de la cultura europea y va a estar vigente hasta el siglo XIX en donde la Codificación lo desplazó.

9) Para entender su creación es necesario actualizar el Mos Italicus , es decir, la manera italiana de concebir y enseñar el Derecho. Aquí cabe comentar, que las fases o momentos del desarrollo del Mos Italicus son:

a. Escuela de los Glosadores (1100-1250) b. Escuela de los Ultramontanos (1250-1300) c. Escuela de los Postglosadores, Comentaristas o

Conciliatores (1300-1450), y d. Escuela del Mos Italicus Tardío (siglo XVI)

Método

La actitud metodológica de los juristas medievales se sintetiza en un método analítico, filológico-exegético, y casuístico.

A. Es analítico porque se refiere al análisis de problemas, de situaciones reales, del hecho, de la cosa y de lo que la determina.

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B. Es filológico-exegético porque de la lectura del texto romano: a. Se desentraña el sentido de la palabra, se busca

desentrañar el contenido del texto y sentido de la palabra. (Filológico)

b. Se dija una visión del documento, se busca aclarar el texto. (Exégesis)

C. Es casuístico porque el cotejo entre el problema y el texto romano no busca llegar a la generalidad. El análisis y la lectura se hacen para resolver el caso, para resolver la situación real. Aún cuando se inducían principios generales, nunca se impusieron como única solución. El caso estaba por encima de los principios; el caso podía subvertir la aplicación del principio.

En síntesis, el ius commune usa una metodología rica que ve la situación real, la lectura del texto romano y la resolución de un caso específico.

Dentro de las aportaciones dogmáticas del Ius commune se encuentran: la cláusula Rebus Sic Stantibus (siempre que las circunstacias permanezcan), la laesio enormis, lo relativo al dominio eminente y al dominio útil, la causa y la estipulatio, entre otras.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Clase especial con los maestros Andrea Landi y Aldo Petrucci de la Universidad de Pisa

3 aspectos de la Ciencia Jurídica Romana:

I. En el Derecho Romano no existía una tendencia a definir los conceptos jurídicos, se decía que en ese Derecho nunca la jurisprudencia manifestó una particular actitud teórica mediante una serie de conceptos abstractos, prescindiendo de su utilidad práctica. Nunca se trató de definir conceptos abstractos. A lo largo de trece siglos el Derecho Romano evoluciona, pero el momento central de la jurisprudencia romana a lo largo del siglo I a.C. y III d.C. es lo que tomamos en cuenta. No se puede considerar la experiencia jurídica romana como una sola experiencia jurídica. Había un odio de los juristas romanos hacia las definiciones, estudios demuestran que existen definiciones a lo largo del Digesto, lo que sucedía es que las definiciones no son sistemáticas sino que sirven para subrayar los aspectos que resulten relevantes en el discurso en el cual se inserte. Las definiciones de los juristas romanos son funcionales que proporcionan herramientas necesarias para llevar a cabo su discurso para aplicar el Derecho en una forma práctica y justa.

II. ¿Existía o no el concepto de principio jurídico? Por una parte, el término ‘principio’ aparece empleado en los textos normativos en el sentido de inicio, en el sentido de una realidad que se coloca en le tiempo o en una extensión en el espacio. Hay también un pasaje de Gayo, libro I, título II, fragmento I del Digesto donde emerge otra definición de principio jurídico: Gayo, siguiendo algunas afirmaciones de Cicerón, dice que el vocablo principio jurídico puede tener también el significado de fundamento y criterio fundador y unificador a una inmanente realidad: origen y esencia inmanente de una figura. Gayo dice que estudiar las XII tablas, el origen, NO es una actividad erudita, ociosa ni anticuada, desprovista de relevancia concreta, sino que es una actividad de la que se vale el jurista para suministrarse de

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herramientas y argumentos idóneos. “Toda interpretación que pretenda considerarse perfecta debe partir de los principios”. Gayo destaca que los principios son la parte fundamental porque sostienen e informan continuamente.

III. El concepto de regla. Toda la jurisprudencia romana tiene un concepto de regla distinto al de hoy en día.

D. 59, 17, 1 Regla según Paulo: Es una formulación en términos generales de una solución jurídica válida para una serie de casos y, sin embargo, no está excepta de ser criticada, discutida e inaplicadas porque el Derecho NO proviene de la regla. Sino que la regla se forma de la base del Derecho preexistente.

Esta definición es más cercana al concepto de máxima que al de norma jurídica. En la fase tardía del Derecho Romano, en las constituciones, asumen el valor de norma jurídica.

Se puede desprender:

a) Se conocía un concepto de principios jurídicos, entendidos como aquellos elementos fundamentales y fundadores del ordenamiento jurídico en su conjunto y de las instituciones particulares.

b) Los principios como tales no estaban establecidos en las normas, sino debían ser explorados y expuestos por el intérprete al reconocer el Derecho.

c) Las reglas eran máximas destinadas a proveer soluciones a casos, eran susceptibles de crítica, modificaciones e inaplicación de acuerdo a las exigencias de la sociedad.

Andrea Landi

¿Por qué en la historia del Derecho nació la exigencia de enseñar el Derecho en las facultades?

En Italia se estudia el Derecho Romano y la historia del Derecho Italiano.

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La pluralidad de disciplinas históricas tiene una función: formar al jurista, no sólo de informarlo. Se trata de formar estudiantes para la historicidad, con un amplio grado de historicidad.

“Poner al jurista una mosca en su oreja”.

Hay tres dimensiones en la enseñanza para la formación de un jurista:

1. Comparación en sentido horizontal, ordenamientos comparados 2. Conocimiento de su propio ordenamiento 3. Estudio de las raíces históricas

“La búsqueda tiene que hacerse sobre las raíces históricas y no sólo sobre precedentes. Las raíces son algo que continúa a lo largo de la historia, mientas que los precedentes pueden o no continuar.”

“El jurista que interpreta el ordenamiento vigente, gracias a la historia se da cuenta que el ordenamiento mismo está en la historia, y es impensable sin esa historia. El ordenamiento es relativo en cuanto a que está en la historia, no es un absoluto.”

En ese contexto puede ser interesante tomar en cuenta la experiencia jurídica del Bajo Medioevo. Dicha sociedad es la que se desarrolla después del año mil, de la divisón entre Bajo y Alto Medioevo.

Empezando el Bajo Medioevo, durante el cual, la sociedad se desarrolla mucho.

Formación del ius commune:

Como se trata de una sociedad cambiante, es una sociedad que necesita de normas jurídicas. Ricardo Restaño hablaba de una sociedad que tenía hambre de normas jurídicas. Las instituciones de este periodo trataron de responder al hambre de normas jurídicas de dicha sociedad.

La primer solución es la que viene de los ordenamientos municipales y de las corporaciones, es una solución corporativa porque ahí se encontrata lo suficiente para saciar el hambre de regulación. Esta respuesta fue el Derecho Estatutuario: ius proprium (iura propia), derecho propio.

La otra solución es una solución de carácter universal, con las dos instituciones que tienen miras universales: el Imperio y la Iglesia.

El Imperio está sustancialmente ausente de la vida cotidiana jurídica, es básicamente un símbolo. Las intervenciones normativas fueron muy limitadas por parte del Imperio. Por el contrario, la intervención de la Iglesia en la vida jurídica

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es enorme, el Corpus Iuris Canonici es una aglomeración de estatutos bajo medievales.

La tercer respuesta al hambre de normas jurídicas viene de la ciencia jurídica: con la consideración nueva, nueva interpretación del Derecho Romano como razón escrita que viene de la Antigüedad, la mejor forma que se ha pensado del Derecho Privado es la respuesta científica que tiene esa nueva consideración del Derecho Romano.

La sociedad bajo medieval vive una pluralidad enorme de fuentes jurídicas, pero a pesar de ser plurales constituyen una sola experiencia jurídica: la experiencia bajo medieval.

Reducción a la unidad, reductio ad unum.

A través de la interpretación innovadora de los venerados textos romanos, del Corpus Iuris Civile, que no es el Derecho Clásico Romano.

Estamos en presencia del nacimiento del Derecho común, caracterizado por la compenetración entre derechos particulares; y el Derecho universal: el Derecho Romano Canónico.

En la formación del Derecho común, un papel fundamental que tuvo la Ciencia Jurídica se realizó al interior de las universidades. En las universidades del Bajo Medioevo básicamente tres eran las maneras de enseñanza del Derecho:

1. La lectura, la clase principal hecha por el profesor. 2. La repetitio seminario. Seminarios que se desarrollaban al margen del

curso principal. 3. Las cuestiones. Controversias discutidas públicamente con los

alumnos.

En la discusión de estas controversias había la confrontación entre el Derecho común y los Derechos particulares. Es la forma de razonar del jurista bajo medieval. Esta metodología permitía poner conjuntamente el Derecho Común con los Derechos particulares. En las universidades únicamente se estudiaba el Derecho Romano, pero gracias a estas controversias discutidas públicamente, el Derecho Romano y el Derecho Canónico se confrontaban con los Derechos particulares.

Pero no siempre los historiadores modernos consideraron el fenómeno del Derecho Común como se acaba de exponer. La historiografía del siglo XIX veía la relación plural de fuentes del Bajo Medioevo como una relación jerarquizada: primero los estatutos particulares, luego costumbre, luego al Derecho Común Europeo. La historiografía actual desmiente lo anterior. Esta visión estaba contaminada por las visiones propias del iuspositivismo donde el Derecho

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Común se reducía a un mero Derecho Positivo que colmaba lagunas en los Derechos Positivos locales. Esto hacía del historiador del siglo XIX un mero arqueólogo en busca de estatutos particulares para conocer el Derecho Común como un mero instrumento para colmar lagunas. El gran cambio en esta forma de entender viene en los años 30’s del siglo XX gracias a la obra de Francesco Calasso; se usó en el centro de la discusión el asunto de las fuentes del Derecho en el Bajo Medievo.

La primer función del Derecho Común al interior de todo el ordenamiento local como un ordenamiento general subsidiario, aplicable a todos los casos. Hacia fuera del ordenamiento tenía una función más importante: era un hecho espiritual. Con esta función el Derecho Común proporcionaba a los particulares una manera de actuar que sería común a las Américas a partir del siglo XVI. Los estatutos particulares, por ejemplo, pueden regular la dote pero no explican qué es la dote. Después de Calasso la historiografía aceptó su idea central, apenas hace unos años se empezaron a renovar los estudios referentes a los estatutos.

El sistema que se ve infundido en los estatutos, y en las compilaciones de los pequeños Estados que formaban Europa, siempre es un micro sistema jurídico que necesita un sistema más general, un macro sistema, el sistema está gobernado por el jurista.

Es importante subrayar la importancia de los escritos de Grossi, para subrayar el papel indispensable que tenía el jurista en la relación entre el micro sistema jurídico del estatuto o Estado particular con el macro sistema jurídico del Derecho Común.

El rol de la Ciencia Jurídica Bajo Medieval deja muchas lecciones para entender el rol de la ciencia jurídica actual, así como el rol del jurista.

En la Edad de la Globalización, es evidente que una de las características principales es el entrecruzamiento de una enorme cantidad de fuentes jurídicas.

El estatalismo propio de la Edad de las Codificaciones en el que fuimos formado a partir del Code no es suficiente a los problemas jurídicos de la época actual. Grossi habla de la simplificación del Derecho del siglo XIX como una de las formas de la mitología jurídica de la modernidad. Simplificación que se manifiesta actualmente como un reduccionismo, un empobrecimiento. El Medioevo con toda su complejidad puede ser sumamente instructivo para el jurista de hoy.

 

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El Corpus Iuris Canonici 

 

  Cánon viene del griego regla. 

  Existen dos grandes fuentes del Derecho Canónico:  

1. La revelación 2. Las obras humanas 

  La primer gran  fuente de Derecho Canónico es  la palabra de Dios,  la Sagrada Escritura;  la  segunda  aclara  las  prescripciones  oscuras  y  lagunas  de  la  Sagrada Escrigura. 

  Existen  prescripciones  de  Derecho  Divino  que  ni  siquiera  el  Papa  puede cambiar, porque provienen de la palabra de Dios, que es perfecta. Si lo hiciera se haría acreedor a la destitución. Existen similitudes con la pirámide kelseniana jerárquica. 

  El Derecho Canónico viene desde san Pablo. La Iglesia es el cuerpo místico,  la cabeza es Cristo. Existe un pontificado, puentes entre Cristo y la grey; este pontífice es el segundo, es el vicario de Cristo. Este pontífice es de discutido origen divino.  

  Luego  viene  el  episcopado:  que  vigilan,  observan,  ellos  son  los  Obispos,  que suceden a los apóstoles.  

  Por último el Presbiterado, que también es de origen divino por ser instaurado en la Última Cena, que son los Sacerdotes. 

  Hay  Patriarcas,  que  son  obispos  de  Diócesis  históricamente  vinculados  a  los primeros apóstoles.  

  Y hay Arzobispos, obispos de Arquidiócesis. 

  Además,  existen  los  que  pertecenen  a  Órdenes  Monacales,  como  los franciscanos, dominicos, jesuitas, prelatura del Opus Dei, etc, no responden al superior ordinario. Se regulan por su propio Derecho Canónico.  

• Clero: o Clero Regular (regla del Clero) o Clero Secular (Diocesano) 

  Hay  legislación  canónica  universal  y  local.  La  local  es  la  que  realizan  los Obispos para sus diócesis.  

  Hay también legislación temporal e intemporal; intemporal o espiritual: la que habla  sobre  cuestiones de  fe;  temporal:  funcionamiento y organización de  la  Iglesia, estabilidad del matrimonio, celibato sacerdotal, etc.  

  (Hasta el siglo XV el celibato sacerdotal no fue algo claro). 

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  La  legislación  como  forma  concreta  del  Derecho  Canónico  reviste  distintas maneras:  

• Constituciones  Apostólicas,  se  conocen  también  como  Decretales.  A partir  del  siglo  XIII  constituyen  la  fuente  principal  del  Derecho Canónico:  

o Bulas (por el sello) o Breves (de menor importancia) 

  En  el  siglo  XIX  surgen  las  encíclicas  (en  círculos).  Éstas,  en  ocasiones,  tienen carácter jurídico muy claro.  

  El  dogma  de  la  Infalibilidad  Papal  surge  en  el  mismo  siglo,  en  1870,  en  el Concilio  Vaticano  I,  con  la  constitución  dogmática  Pastor  Aeternus.  La  Infalibilidad Papal  es ex‐cathedra,  lo que  se dicta en materias de  fe, moral o buenas  costumbres, sentado en la Silla de San Pedro (de ahí ex‐cathedra, latín para silla) es dogma de fe.  

  Toda  la otra  legislación es  falible,  i.e.,  si  no  está  sentado en  la  Silla de  San Pedro, o estándolo no es relativo a fe, moral o buenas costumbres.  

  Cuando los obispos se reúnen da lugar a los Concilios, colegiado.    

  Existe el Clero Regular en oposición al Clero Ordinario. 

  También  existen  las  Prelaturas  Personales,  que  responden  personalmente  al Papa: Opus Dei y Legión de Cristo.  

  El  Clero  regular  son  las  órdenes  de  Padres  y  Frailes,  que  responden  al  Papa, pero no directamente a los Obispos. (No confundir al Papa Negro, actualmente Adolfo Nicolás Pachón, también se  le conoce como Padre General o General de  la Compañía de Jesús). Dominicos, franciscanos, etc, tienen regla. 

  El carisma de una orden tiene que ver, no con regulaciones, sino con el objetivo, con la misión. 

 

Corpus Iuris Canonici y las fuentes del Derecho Canónico 

 

  Fuentes del Derecho Canónico:  

• La costumbre: es  fuente del Derecho que ha sido sistematizada por  los canonistas  (juristas  bajo  medievales  que  se  dedican  al  Derecho Canónico),  como  Baldo  de  Ubaldis. Para los canonistas es costumbre lo que tenga más de cien años, es decir, inmemorial  (nadie  tiene  memoria  porque  nadie  vive).  En  Francia  y 

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España,  la  costumbre  es  utilizada  para  someter  a  la  Iglesia  en  el  sgilo XVIII.    

• La  jurisprudencia:  lo  que  deriva  de  la  actividad  jurisdiccional  de  los Tribunales de Derecho Canónico.   El tribunal superior se llama ‘Sagrada Congregación de la Rotta’. Esto es interesante  porque  estos  tribunales  cambian  cosas  que  antes  eran prohibidas.  (V.gr.  la  prohibición  del  mutuo  con  interés  que  se consideraba usura).    

• La doctrina:  como en todo el ius commune, los juristas tienen autoridad tal  que  su  opinión  tiene  fuerza  casi  vinculativa,  incluso  fuerza derogatoria  de  algunas  medidas  pontificales  o  episcopales. Es muy  importante  la  doctrina  como  fuente  para  la  formación  del  ius commune.  

• Derecho Eclesiástico: Es el Derecho de los Estados aplicable a la Iglesia.   

• Concordatos: Tratados entre la Santa Sede y los Estados. En materia de mixto fori, fuero mixto, es decir, mezcla de lo espiritual y lo territorial al trato  temporal. Vgr.  el Concordato de Letrán, que  se da en  tiempos de Mussolini  y  que  hace  que  el  Vaticano  se  constituya.  

  La Santa Sede es un organismo internacional atípico, no es un Estado, no es el Estado Vaticano.  

 

Etapas del Derecho Canónico: I‐476 

1. Primera  etapa:  Tan  pronto  como  predicó  Jesucristo.  Se  caracteriza  por  los intentos  de  secularización  del  Cristianismo  respecto  del  Judaísmo  y  por  los intentos  de  lograr  la  coexistencia  de  la  Iglesia  con  el  Imperio  Romano.   Ejemplos de esta etapa:      ‐  Concilio  de  Jerusalén  (primer  Concilio  de  la  historia;  Hechos  de  los Apóstoles).   ‐ Concilio de Nicea     ‐ Edicto de Milán    Posteriormente  se  da  la  lucha  contra  las  herejías  como:   ‐  Arrianismo,  que  niega  la  consubstancia  del  Padre  y  el  Hijo.   ‐ Monofisismo: que niega la doble naturaleza de Cristo, para ellos sólo es Dios, su naturaleza humana es un accidente. (Justiniano se volvió monofisista).   ‐ Maniqueísmo:  sostiene  la existencia de dos principios creadores, uno del bien y otro del mal: Dios y el diablo.    

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2. Segunda Etapa: Baja Edad Media.  (476 – Graciano (1140))    Se  caracteriza  por  la  formación  del  Corpus  Iuris  Canonici.  Presencia  viva, vigorosa  de  la  Iglesia  en  el  Medioevo;  se  explica  por  la  ausencia  de  Estado.  Se  trata,  esta  presencia  de  la  Iglesia,  de  una  presencia  jurídica.  El  Derecho Canónico  es  un  fruto  medieval.   Corpus Iuris Canonici    Hacia  finales  del  siglo  XI,  el  obispo  Ivo  de  Chartres  comienza  a  recolectar cánones.  La  Iglesia,  para  el  siguiente  siglo,  ha  triunfado  sobre  el  Imperio,  le  gana  La Querella de  las  Investiduras. El  triunfo eclesial provoca que  la  Iglesia busque definirse en un ordenamiento jurídico propio – con una calidad técnica similar al  Corpus  Iuris  Civilis  –  que  permita  trascender  al  servicio  jurídico  de  la teología:  estructurar  la vida no  solamente de  la  Iglesia  sino de  la Cristiandad entera.     Alrededor  de  1140  surge  la  compilación  de  Graciano,  en  ella  él  busca armonizar  las  normas  canónicas  discordantes. Graciano  probablemente  fue  un  monje  originario  de  la  Italia  central.  Esto implica  que  tuvo  contacto  con  los  juristas  cercanos  a  Irnerio.  Busca  influir en el Derecho Canónico a  través de sus comentarios personales, dicta.     Vive en el monasterio de San Félix en Bolonia, dice Grossi que ahí “respira   el aire  vivo  y  estimulante  de  los  ejercicios  irnerianos  y  post‐irnerianos”.  La  obra  de  Graciano  se  llama  “Concordantia  discordantium  canonum”  o “Decretum”.  Es  la  primera  consolidación  completa  del  Derecho  de  la  Iglesia, primera consolidación que lo sistematiza. No es sólo un acopio de textos, le da una  trama,  es  obra  de  un  glosador  (glosa:  anotación).  Él  articula  todos  los textos; es la obra de un glosador.    “Con esta obra, Graciano le da el arma del Derecho a la autoridad del Papa. Con esto,  el  Papa  puede  afrontar  y  dominar  al  pueblo  secular”.  ‐  Grossi  Utiliza  todo  el  Derecho  Canónico  que  encuentra,  incluso  textos  apócrifos.  La segunda parte de la Concordia se refiere exclusivamente a casos,  lo que habla de  una  enorme  preocupación  por  el  foro,  por  la  vida  práctica.  Los  decretistas  serán  los  juristas  encargados  de  interpretar  el  decreto. 

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Conforman un conjunto doctrinario que provocan una respuesta normativa por parte de la Iglesia.     Decretales  o  decisorio.  El  Papa  se  da  cuenta  que  los  juristas  están  haciendo Derecho y responde con  las decretales, y a  través de  las respuestas papales a las  consultas;  respuestas  a  dudas  en  plenitud  de  potestad  porque  no  hay división  de  poderes,  sin  tener  que  consultar  a  nadie.  Alejandro II, jurista y Papa entre 1159 y 1181. Con él, el número de decretales incrementa  enormemente.  Vienen  entonces  una  serie  de  compilaciones  de  la legislación papal: Compilatio Tertia de Inocencio III (1210).     Hasta  que    en  el  siglo  XIII,  Gregorio  IX  solicita  a  un  jurista  catalán,  San Raimundo de  Peñafort,  santo  patrono de  los  abogados,    quien  organiza  la  ya ingente masa de decretales.   Surgen así las decretales de Gregorio IX de 1234, y enviadas de inmediato a los grandes  centros  universitario  de  Bolonia  y  París.   Se prohíbe la utiización de las otras colecciones y la elaboración de nuevas. Las decretales  se  encuentran  divididas  en  cinco  libros.  El  Papa  Bonifacio  VIII,  en  1298,  el  mismo  Papa  de  la  bula  Unam  Sanctam, promulga  una  nueva  colección  de  decretales  para  enfrentarse  a  Felipe  IV,  el Hermoso. A los cinco libros de la colección gregoriana les sigue el libro sexto de Bonifacio VIII: ‘Liber Sextus’.     En  1317  se  promulga  otra  colección  publicada  por  Juan  XXII,  en  honor  a  su patrocinador  y  antecesor,  Clemente  V,  las  ‘Clementinas’  o  ‘Liber  Septimus’.   Las últimas colecciones de decretales vagan fuera del Corpus:  ‘extravagantes’, las  del  propio  Juan  XXII  y  las  decretales  comunes.  Son  compilaciones  de editores privados. Agarran todo lo que extravagaba y lo juntan. Los principales son Guillermo de Láudano y Cencelino de Cansalis. Las extravagantes incluyen legislación excluida de las antiguas decretales.    Estas  extravagantes  surgen  incluso  hasta  el  invento  de  Gutemberg  en  1453.  Un  tipógrafo  francés desconocido quiso compilar  todas  las extravagantes y  le llamó  extravagantes  comunes.  Éstas  son  libros  incunables  (no  se  conoce  la cuna),  no  se  les  conoce  autor.  Este  editor  francés  incluyó  normas  para  su interpretación.  En el siglo XVI, en el Concilio de Trento, todas las compilaciones se unen en un solo cuerpo llamado Corpus Iuris Canonici.    

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Las  partes  de  este  corpus  son:  (toral  para  el  examen,  DE  MEMORIA)    I.‐  Concordantia  discordantium  canonum  de  Graciano (1140), o Decreta.     II.‐ Decretales de Gregorio (1234)     III.‐ Liber sextus (1298), por Bonifacio VIII.     IV.‐ Liber septimus o Clementinas (1317). Juan XXII en honor a   Clemente   V.‐ Extravagantes comunes, de Juan XXII en el siglo XIV y XV.   Los  decretistas  emplean  el  método  de  la  primera  glosa.  Los decretalistas emplean el método de la postglosa o método del comentario, también  llamado  mos  itálicus  tardío.  Cátedra  de  decreto  y  la  cátedra  de decretales.    Estos son los dos tipos de juristas canónicos    El Corpus Iuris Canonici es la fuente más importante de Derecho de la Iglesia. Benedicto XV expide el primer código en 1917.    El segundo código es de 1983, lo expidió SS. Juan Pablo II.      

3. Tercera etapa: se da entre los siglos XV y XVI.    Es  una  etapa  caracterizada  por  el  enfrentamiento  entre  la  Iglesia  y  los nacientes Estados‐Nación. Con el galicanismo y Carlos V.     El Concilio de Trento de 1543 restablece la disciplina eclesiástica, Concilio de la contrarreforma,  contra  la  reforma  luterana.  Acaba  con  la  pluralidad  de beneficios: un obispo lo era de varias diócesis para cobrar, etc. Se termina con el comercio carnal y el amancebamiento (mancebas: damas) de los clérigos. Se crean  los  seminarios  tridentinos,  donde  los  clérigos  son  enseñados  a  ser santos.     Este  concilio  termina  en  1565  con  el  Papa  Paulo  V  y  se  promulga  en  él  el Corpus  Iuris Canonici,  lo  reordena y depura  sus  textos,    se eliminan  los textos apócrifos.    

4. Cuarta  etapa:  Benedicto  XV  (1917)  y  Juan  Pablo  II  (1983)  a  la  fecha.  La codificación estuvo en cierto tiempo condenada por la Iglesia, pero después se adopta todo esto.    apócrifo: críptico: oculto. 

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Derecho de Juristas. Mos Italicus, Glosadores, Ultramontanos y Postglosadores. La etapa del taller sapiencial

“Donde existen los hombres pensantes, que buscan reconstruir y hacer un nuevo sistema jurídico”.

En el siglo XII se redescubre el Digesto, que estaba perdido.

El Corpus se había perdido también, pero no físicamente, sino jurídica e intelectualmente.

En el 1100 surge un movimiento de renovación, de reestudio de textos antiguos. Estos son los glosadores, que no son juristas, sino filólogos.

Los filólogos son personas que estudian las palabras.

Este movimiento surge en Bologna, Italia. El Mos Italicus.

Uno de ellos es Irnerio “lucerna iuris”, luz del Derecho.

Ellos tratan de desentrañar el sentido literal de las palabras.

Irnerio trabajó con la Vulgata o litera bolognense, que es una obra que estaba escrita en latín, cinco siglos más antigua.

Irnerio no conocía este latín clásico, por eso le interesó el trabajo, ya que habría que hacer un gran estudio gramatical y de lenguaje.

El Corpus Iuris para los glosadores es la ratio scripta.

El emperador comienza a alegrarse de los trabajos de los glosadores, ya que le comienza a gustar el Derecho romano del Imperio, pues le da una ratio scripta a su Derecho, que también tenía aspiraciones universales.

Los glosadores respetaban la exégesis, ellos no querían modificar el texto, sino aclarar su significado literal.

En el mismo momento del trabajo de los glosadores, se da la reforma Gregoriana de la Iglesia, entre 1073 y 1085. Él marca la segunda etapa del Derecho Canónico. Era un papa benedictino, una corriente que tiene su sede en Clooney, Francia. Esta corriente va encaminada a reformar la Iglesia, para mejorarla, por ejemplo: que se le reconozca su supremacíaa sobre los concilios y los cánones conciliares. Era un movimiento de monjes que busca unificar la Iglesia jurídicamente.

A esto se le llama el absolutismo pontificio.

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El papa Gregorio VII, Enrique IV y la condesa Matilde di Canossa tuvieron conflictos.

En este periodo se da también la Primer Cruzada. Además del renacimiento de la cultura literaria.

En ese tiempo la condesa Matilde gobernaba Bologna. Ella era muy poderosa y en su castillo se hizo una negociación entre el emperador y el Papa, en donde se terminaron los conflictos y se reconoce la supremacía del Papa.

Se cree que la Vulgata es del siglo VI pero no se sabe a ciencia cierta.

Unos creen que deviene de la litera Pisana, otros creen que forma por más de varios textos antiguos.

También se le conoce a la Vulgata como la Litera Bologniense.

La Litera Pisana es otro manuscrito del Digesto de la época, primero estuvo en Amalfi, pero luego se lo llevaron a Pisa. Luego, en el siglo XV, llega a Florencia, donde está actualmente.

Lo curioso de la Fiorentina es que no es una obra glosada, por lo que no proviene de una universidad de la época. No fue estudiada en la época.

La reconstrucción del Corpus se da poco a poco, conforme se van consiguiendo los fragmentos; por eso no se lleva a el orden original, el orden como aparecieron fue:

1) Código Justinianeo. Libros I-IX 2) Los tres libri 3) Se aumentan las leyes medievales 4) Instituta. Libros I-IV 5) Digesto. Libros I-XXIII Digesto vetus 6) Digesto. Libros XXIV-XXXVIII Digesto infortiatum

Hubo muchos textos que no se conocieron hasta el siglo XV y XVI.

Con estos trabajos de los glosadores surge el Mos Italicus (siglo XI).

Proceden a hallar la ratio scripta.

Ellos crean un método para hallar esto, que era un Derecho no vigente pero muy rico porque había sido hecho por gente culta.

Irnerio comienza a estudiar el latín más antiguo, que él no conocía y era muy complicado para él. Sin embargo, es un exégeta que respeta el sentido de

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las palabras y es reverente, por hallar el significado original del texto. “El sentido NO debe ser modificado ni un ápice.”

El emperador comienza a usar el nuevo conocimiento para renovar la estructura del Imperio y hacerla semejante al Derecho Romano y aplicarlo a su realidad.

Cinco etapas del Derecho Canónico:

1. Formación Iglesia - Derecho Graciano. Siglo I (1140) 2. Decreto Graciano – Concilio de Trento. 1140 – 1563. 3. Concilio de Trento – Primer Código. 1563 – 1917. 4. Primer Código – Segundo Código. 1917 – 1983. 5. Segundo Código -. 1983 -.

Entonces el glosador recupera el Corpus Iuris y comienza a usar un método. Este método es la armonística.

La visión de los filólogos glosadores es una visión de autoridad del texto. El hombre medieval representa el texto jurídico como es, como era en su tiempo. Ellos entienden esa autoridad como la razón del Derecho del Imperio, que NO puede tener contradicciones.

“Donde para nosotros hay una evidente contradicción, para los glosadores hay una aparente contradicción”.

El texto NO se contradice nunca. Ellos quieren hacer que el texto sea armónico en todas sus partes. Ahí manipulan el texto del Digesto para hacerlo armónico y congruente.

Entonces la armonística es un método tramposo.

La característica de los glosadores es que interpretan, no critican.

La razón de esto es hacer el Derecho fortalecido, para así fortalecer al Imperio.

Se busca erradicar las antinomias.

Esta armonística implica el uso de la lógica formal, es decir, partir de premisas y hallar el vínculo de lógica.

Los glosadores usaban glosas interlineales o marginales.

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Ellos usaban ciertos modos de argumentación como:

• Analogía: ad simil. • Contrario sensu • Ad minori ad maius • Ad mayori ad minus • Ab genere: argumento de las características y elementos de un

género comparados con los de otro contradictorio. • Ad todo en base a una valoración general. • Et silentio: donde la ley no distingue, el intérprete tampoco.

Al final de estas argumentaciones se dieron excesos, por ejemplo, se llegó a decir:

“Yo no soy tú, yo soy hombre; tú, quién sabe qué eres”.

Generaciones de Glosadores:

I. Irnerio (1053-1130) II. Bulgaro, Martinus, Hugo y Jacobo

III. Rogerius y Piacentino IV. Bacarius, Assone, Hugolino de Presbiteri V. Odofredo y Acursio

La labor de un glosador es ser jurista porque tiene que tener un conocimiento muy amplio sobre el Derecho para poder desentrañar el sentido de los textos.

Ellos armonizaban, éste era su método de interpretación. Este método buscaba eliminar las contradicciones.

Los géneros literarios de los glosadores:

I. Los Summae: Son resúmenes monográficos. Ejemplo: Summae del Código de Asso. Summae Crescendis.

II. Los casos: Programas o escritos referentes a los casos que se están dando. Son introducciones a temas.

III. Las quaestiones: Pueden ser de dos tipos: Quastiones legitimae: que son discusiones sobre contradicciones que se aprecian en los textos. Quaestiones disputatae: Son casos ficticios que el jurista resuelve.

IV. Solutiones: Son concordancias o armonizaciones sobre casos, criterios, obras, etc. Ahí se resolvían las aparentes contradicciones.

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V. Apparatus: son monografías sobre grandes partes del Corpus, o colecciones de glosas. Es decir, antologías de glosas, también conocidas.

VI. Argumentae: son obras donde se consagran, juntan o compilan todos los principios de Derecho, o proverbios jurídicos.

VII. Vocubalarae: diccionarios jurídicos VIII. Ordines iudiciorum: pequeños manuales de práctica forense.

Los géneros típicos son:

a. Glosas b. Apparatus c. Vocabularae d. Concordantia o solutiones e. Legitimae

Todo este trabajo, básicamente, se da en Bologna.

Generaciones de Glosadores:

I. Irnerio: (1053-1130) Sus glosas se identifican con una “y”. Él procuró siempre separar el Derecho de la lógica y la ética. Sus discípulos sistematizaron sus glosas; a él se le atribuye una distinctio sobre el arrendamiento. Irnerio acompañó al Emperador al Concordato de Worms. A pesar de apoyar al Imperio pero fue protegido por la condesa Matilde di Canosso. A Irnerio se le conoce como “Padre de la ciencia del Derecho Europea”. lucerna iuris.

II. Segunda generación: los cuatro doctores a. Búlgaro ( -1166). Vos aureum (boca de oro).

Es autor de un disputatio de Apparatus sobre el Digesto 50. Se le atribuye también una summae de estipulationibus. Fue juez sobre una summae de dolo. Inicia una corriente entre los glosadores conocida como la Escuela de Búlgaro. Esta escuela era muy rigurosa y estricta al texto, era muy filóloga y respetuosa y constreñida al texto. Son los proculeyanos de su época.

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b. Martino de Grosia. Muere antes de 1166. Creó muchas obras. Unas quaestiones disputatae, un apparatus sobre instituciones y de una distinctio sobre el interés. Fue consejero jurídico del Emperador en la dieta de Roncalia. A sus discípulos se les conoce como los grocianos. Ellos son enemigos de los miembros de la Escuela de Búlgaro. Ellos le dan un mayor peso a los valores de la equidad. Son los sabinianos de la época.

c. Jacobo predilecto de Irnerio. Muere en 1178. Es el preferido de Irnerio. Se dice que lo había elegido como su sucesor.

d. Hugo: muere en 1171. III. Tercera generación:

a. Rogerius: muere hacia 1162. Él enseña en Francia, en Montpellier. Se le conocen comentarios al Codex Iustinianeus. Y quaestiones en forma de diálogos.

b. Piacentino: muere en 1192. Enseña y funda Montpellier. Se le atribuye una summae al codex, otra a la Instituta y una de acciones.

IV. Cuarta generación: a. Bacarius: Él enseña Derecho Romano en Inglaterra. b. Asso: (Assoni, Assone) (1220-1230) Hay una frase: “Quien

no lea a Asso, que no vaya al Palacio”. Él tiene un apparatus Magnus y una summae al Codex. Se imprimieron hasta el siglo XVII en 31 ediciones.

c. Hugolino de Presbiteri: (Contemporáneo de Asso; le odiaba) Compuso un apparatus al Corpus que buscaba competir con Asso.

V. Quinta generación: a. Odofredo: Discípulo de Hugolino b. Acursio: Realiza la Magna glosa de Acursio. Fue discípulo

de Asso. También se conoce como Glosa Ordinaria, contiene más de cien mil glosas, pone fin a la obra de los glosadores. La auctoritas de esta obra fue tal, que logró desplazar al Corpus porque lo armonizaba; da mucha seguridad jurídica y certeza sobre el Derecho Romano clásico. Pero su desventaja es que lo que Acursio no incluyó en su glosa se perdió.

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Después de todas las generaciones de glosadores (150 años), se observa que todos los trabajos de los glosadores se encuentran distribuidos en todo el mundo.

En el siglo XII, Bologna tenía diez mil estudiantes y ya había muchas más universidades.

Las limitaciones de los glosadores son que sólo se limitan al texto, y además no buscan la historia y su aplicación en el mundo romano.

En sentido formal, los glosadores no crearon Derecho ya que se encontraban constreñidos al Corpus.

Los glosadores hacen sólo una interpretación literal del texto, no entienden las instituciones en su aplicación en época Romana.

Ventajas de los glosadores:

1) Se recupera el texto del Corpus 2) Se recupera el Derecho justinianeo 3) Se recupera un modo de razonamiento de los romanos 4) Recuperan instituciones de Derecho Romano 5) Sistematización y conceptualización de las instituciones 6) Recuperan la concepción del orden político, el imperator legislativo 7) Sistema axiológico del Derecho Romano (de valores)

Después de los glosadores surge la necesidad de adaptar y mejorar las instituciones del Derecho Romano que ahora ya eran conocidas gracias a los glosadores.

Se necesita inventar y crear una ciencia jurídica nueva e independiente, que requiere un nuevo método y nueva erudición para lograr adaptar y mejorar el Derecho, para poderlo en su realidad actual.

La escuela de los glosadores comienza a edificar el taller sapiencial.

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Ultramontanos:

Esta escuela es una escuela puente, entre 1250-1300, es una escuela francesa, específicamente del sur de Francia: Montpellier, Tolouse, Orleans.

Sigue siendo una corriente del Mos Italicus. Se llama ultramontana ya que Francia está con respecto a Italia, más allá de las montañas.

Hacia esta época, Francia logra consolidar la monarquía absoluta moderna, con la guerra de 100 años.

A partir de esto se quiere ejercer un poder político más grande.

Surge también la Sorbona de París, donde se enseñaba teología y filosofía.

No se enseñaba Derecho Romano en París para no contradecir el Derecho Canónico. París no produce juristas, produce teólogos, canonistas y escolásticos, como:

1) Alberto Magno 2) Duns Scoto 3) Santo Tomás de Aquino

El siglo XIII es el Siglo de Oro de la filosofía y teología escolástica, así como el surgimiento de la monarquía absoluta francesa.

Los autores ultramontanos son:

• Pedro de la Bellapertica • Jacques de Ravigny

Característica básica de esta escuela es el método escolástico que obtienen de la teología y la filosofía a los estudios jurídicos.

El método escolástico consiste en:

1. Plantear un problema a base de preguntas. 2. Conocer las objeciones a las respuestas (se conoce a los

contradictores) 3. Conocer a los que apoyan las respuestas. 4. Se funda la solución en el raciocinio, la lógica formal, el silogismo,

la autoridad, para llegar a las soluciones. Éstas son las respuestas a las objeciones. Éstas son dogmas.

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El método escolástico es un modo de resolver problemas.

Comentaristas

Los mal llamados postglosadores. Se les conoce también como conciliatores. Ellos NO eran glosadores, eran diferentes. Sus nombres vienen de géneros literarios.

Se ubican entre 1300 y 1450. Son contemporáneos a Dante, Petrarca, Bocaccio, Giotho.

Estos años no son una temporada oscura ni triste sino todo lo contrario. En esta época en Italia estaba la lucha entre Güelfos y Gibelinos. Por eso el Papa se muda a Avignon.

Su trabajo surge para crear un nuevo Derecho positivo y vigente, para resolver problemas.

Ésta es su primer gran virtud, porque va a ser un Derecho común, que se vuelve el sustento de los iura propia.

Los géneros literarios de ellos provienen de su propia cultura. Y de este modo robustecen los iura propia. Su Derecho se distingue del Derecho Romano ya que el segundo no tuvo competencia mientras que el Derecho de los comentaristas competía con el Ius commune.

Surgen después de los ultramontanos. Los comentaristas tienen una formación jurídica, más profunda que la de los glosadores (quienes en realidad no tenían) y los ultramontanos.

Los comentaristas intentan crear Derecho y lo hacen por primera vez haciendo vigente un Derecho Romano modificado y adaptado. Este nuevo Derecho vigente va a convertirse en el fundamento de los Iura propia.

Los comentaristas desecharon lo que no servía y moldearon las instituciones para volverlas aplicables a su realidad.

Los comentaristas fortalecen a los iura propia y crean la Teoría de los Estatutos: esta teoría consiste en fortalecer el Derecho interno, para esto dijeron que lo primero para resolver las controversias es analizar el Derecho interno, si éste tiene una solución exacta y gramática, se aplica ésta; si no hay una solución exacta y gramática se aplica el Ius commune.

Los comentaristas comenzaron también a usar los métodos de argumentación y no sólo interpretar literalmente. Ellos aplicaban estos modos

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arguendi a sus comentarios. De este modo ampliaron el rango de aplicación de los Derechos internos. Este atentado contra la literalidad consiste en buscar razones, principios y aplicaciones analógicas para construir nuevas instituciones, distinciones y soluciones.

La base de la investigación de los comentaristas fue construir una nueva base de estudio, que fueron las glosas de ellos mismos, como la Magna Glosa de Acursio. Esto trajo como consecuencia que se dejaran de estudiar ciertos temas que estaban fuera de estas grandes glosas.

Los comentaristas tienen tres géneros literarios:

1. Consilia: Resolución de los casos en concreto. En ellos se plantea un caso, se aplican las responsas romanas para resolver el caso, esto requería de creatividad por parte del comentarista, ya que ellos adecuaban todo el pensamiento romano. *La consilia es un género usado por cualquier jurista. Incluso hoy por hoy se sigue usando.

2. Commentaria: Nuevas glosas, nuevos comentarios al Corpus y a la Magna Glosa de Acursio. Sólo que estas glosas eran más amplias, no sólo exégetas y literales, sino usando los modos arguendi.

3. Tractatus: Es una monografía en donde se estudia con profundidad una materia o una institución jurídica, abarcándola en su totalidad. Es una obra muy profesional.

Autores de los comentaristas:

• Ricardo Malumbra • Oldrado de Ponte • Jacobo de Belbisio • Jacobo Utricario • Cino de Pistoya • Alberico de Rosiate • Bártolo de Sassoferrato. “El más influyente jurista de toda la

historia”- Jaime del Arenal. Nadie es jurista si no es bartolista. • Baldo de Ubaldis. Discípulo más importante de Bártolo. • Bartolomé de Saliceto • Rafael Fulgosio • Paulo de Castro • Alejandro Tartaño • Francisco Aretino • Jasón de Maino Luis XII le dio un feudo. • Rainiero de Perugia Notario • Rolandino Pasagero. Alumno de Asso y Acursio

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Mos Italicus Tardío

El Mos Italicus tardío se da a finales del siglo XV, en siglo XVI y a comienzos del siglo XVII. En esta época se encuentra a los bartolistas, que son los juristas prácticos.

Hay que aclarar que en el siglo XVI, el Ius commune ya estaba construído, ya era una forma de dogmática jurídica eficaz. Sin embargo, el Ius Commune empezó a declinar.

La ventaja del ius commune fue que ya no era reconstruído era la seguridad jurídica, la desventaja fue que se cerró la recreación. Durante este periodo se encuentran importantes juristas decadentes.

El Mos Italicus Tardío se caracteriza por los siguientes cuatro elementos:

A. Predominio de la actividad forense sobre la vida docente: Hay una tendencia más a la práctica y a olvidarse de la teoría. La teoría es forense; hay alegorías y prácticas (formularios) orientados a ganar el juicio. También hay repertorios de citas (antologías). Lo anterior revela una decadencia científica.

B. Distanciamiento de las fuentes originales: Ya no se consultta el Corpus ni la glosa, es un refrito.

C. El abuso del argumento de la autoridad. A veces ya no se obedece por lo que dijo sino por que es él.

D. El uso muy frecuente; la búsqueda de la opinión común: Al escribirse sobre todo, en ocasiones en muchos puntos los autores están de acuerdo. La opinión común se convierte en un argumento muy seguro, tiene la fuerza de la autoridad pero muy condensada. La existencia de la opinión común no permite repensar.

Todo esto empezó a ser criticado por un racionalismo que empieza a ser característico de un mundo occidental.

Representantes:

• Alberico Gentile • Próspero Farinachio • Menochio • Paolo di Castro • Diego de Covarrubias (el Bártolo español).

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Derecho Feudal

Historia del Derecho Romano

La Edad Media comienza en el siglo V d.C. y termina en el siglo XV.

La Edad Media se divide en Baja y Alta.

Alta Edad Media: del siglo V al XII (taller de la praxis)

Baja Edad Media: del siglo XII al XV (taller sapiencial de Grossi)

La Alta Edad Media tiene los siguientes hechos importantes:

1) Destino del Derecho Romano en el Oriente 2) Destino del Derecho Romano en Occidente 3) Surge el Derecho Germánico 4) Derecho Carolingio 5) Derecho Feudal (850 – siglo XIII) 6) Localismos Jurídicos 7) Ius mercatorum: Derecho de mercaderes (jamás mercantil) 8) Derecho Canónico

El Derecho Germánico tiene dos etapas: una pre-europea y otra post-europea- Se ubica entre los siglos III y VII. Surge después el Derecho Carolingio entre 750 y 850.

Los localismo jurídicos no son ubicables en el tiempo pero siempre han existido y, a pesar de impregnar con el Derecho, no se pueden eliminar ciertas costumbres.

El ius mercatorum se desarrolla del siglo XI al XV. Este Derecho denota caracteres de la época de la praxis.

El Derecho Canónico se divide en cinco etapas:

1) Creación de la Iglesia en el siglo V hasta el decreto Graciano de 1140

2) Del Decreto Graciano al Concilio de Trento (1563) 3) Del Concilio de Trento al primer Código (1917) 4) Del primer código al código de 1983 5) Del segundo código a nuestros días

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El Imperio Bizantino

Se comienza a perder el Derecho Romano y se crea una nueva corriente de Derecho.

Es un imperio formalmente romano.

La pérdida del Derecho Romano se fue dando gradualmente; el Corpus se vuelve una visión arcaizante del Derecho ya que no estaba al tanto de las nuevas situaciones del Imperio.

A pesar de las prohibiciones de Justiniano, se comienzan a hacer adiciones al CIC. Estas adiciones nacen por una corriente que es el ejemplo de los escritos análogos de Occidente. También comienzan a parafrasear los párrafos del CIC.

Más tarde surgen los trabajos monográficos respecto a ciertos temas.

Todo esto da pie a una acción de resumir el CIC, llamado: Epitomización del Derecho Romano Justinianeo.

¿Por qué fue importante esto?

Porque así se puede aplicar mejor a la realidad social.

Teófilo y Doroteo fueron participantes en estos acontecimientos: el primero con una paráfrasis de las instituciones, y el segundo con un Index.

El anónimo: Se llama así porque a comienzos del siglo VII este autor resumió todos los comentarios al Digesto en una obra que se presente en comentarios en cadena. A esto se le llama también skolios.

La dinastía de los Iconoclastas: En la primera mitad del siglo VIII hubo muchas dinastías hasta que sube al poder León III de los Isáuricos. Esta dinastía lo que tiene es que adopta una corriente religiosa agresiva y violenta. Esta corriente fue la herejía de los iconoclastas; también conocidos como los destructores de imágenes.

En el sector político se dio el despotismo y las autocracias; el poder se concebía verticalmente, i.e., había un absolutismo.

Uniendo los dos aspectos, surge otra vez la lucha entre el ius y el fas, porque el emperador quiere ser el líder religioso y político a la vez. Esto se llama cesareopapismo.

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El Papa Romano lo rechazaba, desde luego. Esto fue apoyado por varios obispos bizantinos, ávidos de poder y para separarse de los romanos. Pero hubo más obispos leales a Roma y esta idea no se consolida.

Se hacen tres manuales en esta época:

• Estatuto del Soldado: 740 • Estatuto del Campesino • Estatuto del Marino

Se dice que estos manuales fueron realizados por _____________

Durante el reinado de León III, en 727 d.C., éste trata de simplificar el Derecho mediante un manual de dieciocho capítulos que se conoce como la “Égloga”, que busca repudiar el Derecho Justinianeo en virtud de la sencillez. Este manual es demagógico.

El “Procheirón”. Basilio I “El Macedonio” en el 867 y 886 con una labor muy importante y muy bonita, quiso volver a la pureza del Derecho Romano Justinianeo, aboliendo toda la abundante demagogia que sostenían torpes verbalismos de los iconoclastas.

Del 870 al 879, Basilio I publicó un manual de Derecho para sustituir la Égloga. Este manual era de materia preparatoria hasta que una comisión elaborara un código en el que su contenido no estarían las reformas de los iconoclastas: recuperar la esencia del Derecho Romano.

El “Epanagogue”: en el 879 hasta el final de su reinado, acaecido en 886, se revisó el Procheirón; con este estudio y enriquecimiento se convierte en el “Procheiron repetitae praelectio”, o también conocido como Epanagogue, al parecer no fue publicado de manera oficial.

Las basílicas: en el 890, León IV “El filósofo” compiló una obra maestra comparable con el Digesto de Justiniano; ésta se creó sobre la base del contenido del CIC. A esto también le agregan todos los comentarios y aportaciones al Corpus.

En las basílicas, el Derecho se convierte en la manifestación jurídica de Bizancio, i.e., se atiende a las necesidades del Derecho de Bizancio.

Está en griego, consta de 60 libros, y se conserva casi en su totalidad.

Las basílicas no se ocuparon en la cultura occidental. No afectaron los derechos locales de Europa, pero sí hubo recepción en el Ius commune europeo.

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En las basílicas, lo importante es para que el Derecho se adecue a la realidad del Imperio, para rescatar el Derecho Romano. Pero en los siglos posteriores, se perdió el interés en el Derecho Romano.

En el siglo XII, Irnerio encuentra un viejo Digesto. El era filólogo y lo estudia.

Juan Jiligino, en el siglo XI, enseña en Constantinopla, Derecho Romano Justinianeo.

Mientras tanto, en Occidente se vulgariza el Derecho Romano por todas las guerras.

Hacia el siglo XI, en Occidente, el renacimiento del Derecho Romano Justinianeo se genera un gran auge en la cultura jurídica de Occidente.

En Oriente: El renacimiento del Derecho Romano.

El hexabiblos, en el siglo XIV, se conoce este último libro, obra de Constantino Hermanopolus. Este libro de alguna forma es un epítome de Derecho Penal y Civil, inspirado en el Procheiron de Basilio I, y completado con las Basílicas y datos de origen posterior.

Epítome: Resumen o compendio de obra extensa que expone lo fundamental o más preciso de ésta.

El fin del Imperio Romano de Oriente

A la primera mitad del siglo XIII (1250) – curiosamente durante la IV cruzada – el Imperio Bizantino empieza a caer.

Los bizantinos recuperan su imperio después de las cruzadas, hasta que el lento avance de los turcos otomanos toma Constantinopla (1453).

La idea del Derecho Romano desaparece por completo en Oriente con la conquista turca.

Lo curioso, es que tras la Revolución Turca de 1920, se establece un Derecho basado en el Pandectismo Germano-Romano.

El destino del Imperio Romano de Occidente en la Alta Edad Media

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En 476 cae el Imperio de Occidente.

Surge, por cuestiones religiosas, que se mantenga el Derecho de estatuto personal.

Durante la Alta Edad Media predominó el Derecho Romano Vulgar ya que el CIC se conoce en Occidente hasta el siglo XI. El Derecho vulgar se vuelve casi completamente Derecho Germánico.

En Occidente hay una mezcla de sistemas, el Derecho Romano en la España Visigótica, por ejemplo.

En el 711 los visigodos sucumben a los moros del norte de África. Antes de esto, ellos se fusionan con la población romana de España, y ellos se convierten al catolicismo en tiempos del rey Ricardo.

A partir de esta conversión, los dos pueblos se fusionan en todos los aspectos, incluido el jurídico.

Surgen los Concilios Toledanos, en donde se busca generar un Derecho común. El trabajo de estos concilios promulga muchas disposiciones basadas en el Derecho Romano Vulgar, como el libro de los Jueces.

Un personaje importante de estos concilios es san Isidoro de Sevilla, autor de una obra llamada “Las etimologías”, que es una obra que busca recuperar la cultura romana y es una manifestación del Derecho Romano Vulgar. Este trabajo se da por la necesidad de unificar el Derecho de los visigodos y ex romanos.

De este libro se origina otra obra conocida como el “liber iudiciorum”, libro de los jueces, que se hace para unificar la ley. Recesvinto, en el 650, promulga una recopilación de leyes de los reyes anteriores, que es el libro de los jueces. Es una legislación visigótica pero hecha al amparo del Derecho Romano Vulgar y Germánico.

Esta obra se divide en doce libros y es promulgada en el siglo VIII, Concilio Toledano.

El libro de los jueces ejemplifica la presencia del Derecho Romano, no desaparece, aunque formalmente estuvo vigente desde 650-711.

Durante el periodo del 711-1100, se detecta que en las poblaciones cristianas regía el libro de los jueces, que no tenía influencia alguna el Derecho Romano Justinianeo.

El Derecho Romano Vulgar no se entiende desde una obra, sino desde todas sus instituciones y costumbres reguladas.

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A principios del siglo IV d.C. los hunos avanzan hacia el Imperio Romano. Con su avance, todos los reinos en el camino, como los godos, visigodos, vándalos, etc, fueron arrasados.

Estas tribus, que usaban todavía la tradición oral, no eran unidas, por eso no pudieron hacerle frente a los hunos.

Otra razón es que no eran bélicos como los hunos; el mundo germánico era una organización familiar, y el mundo huno era una organización militar.

Además, los hunos eran grandes militares y muy crueles. Un ejemplo de su avance fue correr a los vándalos desde Rusia hasta África.

Por eso, en 476, Odoacro, jefe de los Erulos, acaba con el emperador Rómulo Augusto, tomando Roma.

Alarico le precedió en 410, pero fue recuperada por los romanos. Alarico era visigodo.

El Código Eurico fue una obra de Derecho Germánico del año 470. Esta obra habla de las costumbres visigodas y es anterior a la lex Romana Visigotorum; funcionó como código precedente a la lex.

La ley Sálica, de los Francos Salios, habla sobre que sólo los hombres pueden heredar el trono o cualquier sucesión; surge en la segunda mitad del siglo V.

Tanto el Código Eurico como la Ley Sálica, reflejaron el cambio de oralidad a escritura en el Derecho Germánico.

El Derecho Germánico se basa en la Magia, en lo animista, en lo sobrenatural; se usa mucho las ordalías, que son una interpretación mística de los hechos.

La fortuna y la victoria eran considerados signos tácitos de la intervención de los dioses.

Es un Derecho acientífico, que no es jurisprudencial. Es simple y pobre institucionalmente hablando, es formal y de estatuto personal.

Instituciones destacadas:

La más importante es la Cippe, que es lo equivalente a la Gens Romana. Pero la cippe es un lazo consanguíneo, mientras que el vínculo de la gens romana es jurídico.

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La cippe es la base de la sociedad germana, es la unidad religiosa, jurídica, etc.

Al romper la paz, que es el ideal germano, se produce un welger, es decir, un castigo.

El jefe de la cippe era elegido por los miembros de la cippe. Había un pacto de ayuda mutua entre Jefe y miembros, ambos eran corresponsables. Este es un pacto de vasallaje.

La tribu germánica era formada por varias cippes y la tribu era una nueva unidad jurídica.

Había dos principios contrapuestos: por un lado se veía al individuo como persona aislada y autónoma; y por otro se veía al pueblo como grupos.

El Jefe de la tribu es elegido por los jefes de la cippe. Y el jefe de la tribu tenía compromisos con los jefes de cippes.

El rey era electo de entre los jefes de las tribus.

El rey tenía vasallos que ocupan el lugar de los administradores de las tierras, y otros están en el Palatium. En el palatium había consejeros ministeriales que son agentes de la casa, como el maio domos, refrendarius, caballerango.

El palatium es donde el rey administra la Justicia; término que adoptan de los romanos. Al rey se le confió el ius.

Había una asamblea de siete ancianos consejeros que tenían cierta autoridad intelectual.

El gefoldshaaft es un principio político germano, que significa que el poder deriva de un pacto. Tiene dos aspectos:

1) El rey tiene compromisos particulares conmutativos 2) El rey, una vez elegido, patrimonializa ese poder

Hay que distinguir la legitimación del poder, que es un pacto.

Y el Banus y Consensus son las partes del pacto.

• Banus es el poder que tenía el rey en base a su carisma. • Consensus es la materialización del pacto que le da el poder para

patrimonizarlo.

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Los libres son responsables civil y penalmente en la totalidad (100%).

Los lites son responsables penal y civilmente al 50% (ni son libres ni son esclavos).

Los esclavos se dividen en:

Esclavos de vientre (hijo de esclavo)

Esclavos cautivos de guerra.

Varias formas de manumisión:

• Testamento • Tabulares • Cartularis • In iclesiam: por el obispo • Demariatus: por la compra de libertad $ • Ritual: acta

También existían los siervos, eran hombres vinculados a la tierra.

La base de la familia germana es el matrimonio.

El matrimonio era un contrato entre el novio y la familia de la novia. “Me gusta, me alcanza, me la llevo”.

El fin del matrimonio era la procreación, de hecho era una causa de divorcio la no-procreación. Esto cambia cuando se vuelve sacramento.

Derecho Penal Germano

Lo que se castiga es el resultado, no la intención. El castigo va conforme a la gravedad del resultado; todavía no había mucha venganza privada. Cuando había un delito grave, el individuo era expulsado y sus bienes confiscados.

En el delito leve se debía restituir y reconciliar las partes.

En los delitos flagrantes se le puede dar muerte al delincuente, siempre y cuando se halla hecho un clamor.

El Derecho, al ser acientífico, la sentencia se hacía mediante un pacto, un contrato.

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El delincuente podía aceptar el pacto o no, si no lo aceptada se sometía a las ordalías.

La carga de la prueba la tenía el demandado; y los testimonios del demandante rompían el juramento del demandado y se daba paso al duelo judicial.

También el perjurio era grave. La apelación era una querella contra el legislador.

El periodo germánico dura de 476 a 750. Los visigodos son vencidos por los moros, y los francos vencen a los moros; los anglosajones habitan las Islas Británicas.

Es un periodo de monarquías visigóticas que desaparecen y son sustituidas por los francos.

Los longobardos se establecen en el norte de Italia.

Los alemanes, suaves y jutos, son conquistados por los francos.

El Imperio Carolingio

Carolus Magnus Carlomagno

Estamos en el siglo VIII, entre 741 y 812.

Los francos consiguen poco a poco mucha fuerza, pero a pesar de esto, continúan siendo un pueblo desorganizado.

Pero surge un poder, el de Carlos Martel, que consigue el poder y organiza.

Luego viene el hijo de Carlos Martel, Pipino el breve, se gana la confianza del Papa, y comienza a expandir la fe cristiana. Él tiene dos hijos: Carlomán y Carlos (Carolus Magnus).

Carlomagno hereda terreno de su padre y luego también de su hermano, y crea un imperio que toma básicamente toda Europa Occidental.

Carlomagno permite que los localismos jurídicos continúen.

Carlomagno comienza a organizar todo el imperio, pero siempre respetando los localismo jurídicos de las personas.

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A pesar de que se le llama Sacro Imperio Romano, la estructura es germánica.

Por ejemplo, los Missi Dominici eran mandos locales como condados.

Carlomagno promulga nuevas leyes llamadas las “Capitulares Carolingias”, estas capitulares se redactaban en la cancillería imperial. Carolus supo tener gente preparada a su alrededor.

Las leyes de la cancillería se sometían a una asamblea, que era formada por laicos y eclesiásticos.

Con esto se logra un consensus, que es el reconocimiento de toda la gente como obligatorio.

Las capitulares se divulgan por todo el imperio.

Los Missi Dominici son agentes imperiales en movimiento, que se mueven por el imperio para vigilar regiones, llevar la ley y aplicarla. Supervisaban las labores y, si había conflictos, eran una instancia jurisdiccional mayor.

Los Missi Dominici se entrevistaban con los caudillos locales, que eran hechos condes o marqueses.

Dentro de las capitulares hay unos importantes:

• Heristal (775) • Sajón: hubo muchos conflictos en cuanto al matrimonio y las

cuestiones penales. Las capitulares intentaron condensar esto (795).

• Admonitio generalis: Es del 789 y contiene Derecho eclesiástico. • En el 800 se promulga el capitular de villis, que regula lo que tiene

que ver con villas. • Missi Dominici: 802. Sobre agentes imperiales. • Capitular Aquistán: Sede de la estrategia militar

El Imperio de Carlomagno es “Cristiano”

Los Derechos Locales

Se tiende a respetar los Derechos Locales pero siempre se trata de influir.

Ejemplo es Angobardo, cuya obra es la ley de Bongobardo.

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En esta obra busca poner los localismos por encima de la ley del Imperio, es decir, se respeta el Derecho Público, pero se pide respeto al Derecho privado.

El Derecho Canónico surge. Carolus recibe del Papa Adriano una norma para publicarla. Era una norma del siglo VII que se atribuye a Dionisio el exiguo.

Esta norma se conoció como “Colectio Dionisio-Adriana”.

Esta obra logra una unidad muy fuerte entre el emperador y el Papa; pero cuando se mueren el Papa y Carolus, se vuelve a perder esta unidad.

Esta norma se refiere a la obligatoriedad de la fe cristiana.

Impartición de Justicia

Aquí sí hubo unidad imperial.

Carolus colocó jueces locales sometidos a él en todo el imperio. Estos aplicaban el Derecho local y el Derecho imperial.

Estos jueces también son controlados por los Missi Dominici, y a través de los Missi Dominici, Carolus se enteraba de lo que pasaba.

Al morir Carolus en 814, le sigue Ludovico Pío; él también era un gran estratega que gobernó entre 814 y 840. (Ludovico Pío: Luis el piadoso).

Cuando Ludovico Pío muere, se disputan el imperio entre sus tres hijos: Lotario, que era el heredero legítimo del título imperial; Luis el Germánico, y Carlos el Calvo.

En el 843 se celebró el tratado de Verdún. En virtud de éste el imperio se divide en tres: el este para Luis; el centro para Lotario, y el Oeste para Carlos el calvo.

Fueron tres razones para la caída del Imperio:

1) Muerte de Carolus 2) Cultura dispersa germana 3) Invasión de los vikingos y falta de líder militar

Al caer el imperio se vuelve a convertir en algo local.

La caída del imperio Carolingio es una época de decadencia en Europa.

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Ante esta decadencia, los Missi Dominici empiezan a protegerse en las zonas que controlaban. El poder regresa al nivel más bajo, en el que los pequeños grupos se protegen entre sí, formando pequeñas unidades de poder.

Entonces hay una gran decadencia cultural; se da el feudalismo como consecuencia de la misma.

El feudalismo es un fenómeno social, político, cultural y económico; es también un fenómeno europeo.

En 850 comienzan a surgir estas características de feudalización, estas consecuencias se prolongan hasta el siglo XIII, y algunas hasta el siglo XVIII.

En el orden feudal, los reyes, emperador y Papa están en la cima, y abajo están los príncipes, condes, marqueses, señores feudales y siervos.

Para que se concediera un feudo, se tenía que hacer una ceremonia de dos etapas.

En la primera, llamada homenaje, el futuro señor feudal se arrodillaba y tomaba de las manos al Rey, y le prometía apoyo militar, lealtad, consejo, dinero, armas. Y a su vez, el Rey le ofrecía protección, ayuda a la descendencia, justicia, y ayuda a la familia si moría el vasallo.

En la investidura, la segunda fase, se daba la tierra donde el señor feudal iba a ser soberano.

Feudalismo: Sistema social, cultural, económico, político y jurídico que se caracteriza por la unión de un poder político central y el correspondiente desmembramiento de los poderes locales.

1) Emperador/Papa 2) Rey 3) Príncipe 4) Duque 5) Conde 6) Marqués 7) Caballeros 8) Campesinos libres 9) Siervos

Los títulos nobiliarios tenían un derecho de progenitura, es decir, el derecho de heredar el título y el feudo (Rey, duque, conde, marqués y caballero).

Hay algunos antecedentes y elementos del feudalismo que son:

Romanos:

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• Incapacidad del Bajo Imperio para prescindir de jefes locales • Sistema del colonato. La manera de conservar el dominio de las

tierras era cederlo a colonos.

Otros antecedentes:

Germanos:

• Modo de concebir el poder. Visión regional del poder (cippes, tribus)

• Incapacidad de sustituir el imaginario Imperial. Al no poder englobar todo el poder, se fragmenta.

• Invasión de vikingos

La invasión vikinga reveló la insuficiencia militar del imperio.

El imperio eran células autónomas individuales, política, económica, jurídica y culturalmente.

Cuando muere Carlomagno se asientan los Missi Dominici y logran tener el control regional.

El Pacto del Poder, es decir, el Pacto de Vasallaje, es bilateral y con contraprestaciones.

La sociedad feudal se vuelve militarizada, con el fin de defenderse en las pequeñas regiones; para proteger a la religión y cumplir con el pacto.

El punto de partida para el pacto de vasallaje es que los hombres libres se vinculan los unos a los otros para poder sostenerse.

Las relaciones siempre son verticales.

Además es un pacto personal entre los sujetos y son independientes el uno del otro. El pacto surge por una necesidad; es necesario.

El contenido de cada pacto es único y en general es un contrato de relaciones personales.

Elementos del pacto de vasallaje:

1) Formales: En los siglos IX – XI estos elementos son fundamentales; conforme cae el feudalismo, el juramento va perdiendo importancia porque la palabra comienza a perder su importancia. a. Homenaje

i. Volo: declaración de sumisión del vasallo a su señor

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ii. In Mixtio Manum: entrega de las manos del vasallo al señor, que las retiene.

b. Fe (fidelidad): manifestación de un hombre libre a otro de no traicionarlo. (Poder vinculativo a la palabra dada). Es un juramento de fidelidad que debe hacerse ante una imagen religiosa.

c. Osculum: Beso que sella el pacto de fidelidad. No era un elemento de existencia.

2) Personales: ambos debían ser libres pero podían ser hombres o mujeres, laicos o religiosos. a. Señor: b. Vasallo

3) Reales: a. Feudo: objeto consistente en tierras, o en cosas y

derechos. Podían ser tierras, administración de justicia, cobro de cuotas, recaudar impuestos, etc. Era renunciable. El vasallo no tenía la propiedad del feudo, tenía el uso y disfrute pero no podía enajenarlo.

Efectos del Pacto

• Surge un poder del señor sobre el vasallo • Surge un poder del vasallo sobre su señor

Estos poderes eran reales, absolutos, inmediatos, directos y limitados.

Todo esto sólo en términos de lo pactado. Jurídicamente el señor es superior al vasallo.

Respecto a sus obligaciones, debían establecerse en el pacto.

La fidelidad del pacto es, por parte del vasallo, absoluta. Por parte del señor es relativa: un vasallo tiene sólo un señor, un señor puede tener muchos vasallos.

Las obligaciones del vasallo tienen las siguientes características:

• Sano y salvo: no dañar al señor, y protegerlo. • Seguro: no decir su secreto ni entregar sus fuentes • Honesto: no dañar el honor de su señor • Útil: no dañarle sus posesiones, mejorarlas • Fácil: no debe dificultar el bien de su señor • Posible: no hacer imposible lo que el señor puede hacer

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No basta con abstenerse a hacer mal al señor, también se debe hacer el bien al señor. El señor debe pagar con la misma moneda.

En este pacto hay obligaciones positivas y negativas.

Positivas: consilium: dar consejo al señor.

Auxilium: ir al llamado del señor, militar y económicamente.

Estos pactos tienen expresado el modo, forma, tiempo, lugar y ocasiones.

El señor feudal tiene que mantener a su vasallo y no perjudicarle.

Los vasallos, de acuerdo con los juristas del ius commune, tenían el uso, usufructo, dominio útil, y el señor feudal el dominio directo.

El feudo se les quitaba a los vasallos si eran traidores o declarados felones.

Estas denuncias se solucionaban por un juez o de manera militar.

En principio, los feudos no se podían ceder porque con ellos se garantizaba la fidelidad y la seguridad.

Hacia el siglo XII renacen las universidades, el comercio, las ciudades; surgen nuevos juristas e intelectuales que quieren una monarquía absoluta.

Se cambia a la Baja Edad Media, al taller Sapiencial en el que vuelve a estudiar los textos antiguos.

Había tres tipos de hombres: los oratores, que eran clérigos y estudiosos; los velatores, que eran los agentes militares; y los labratores, que eran los trabajadores.

En esta época también había mucha fidelidad pero poco a poco se comienza a relajar, ya que comienza a existir el ocio académico, y las ganas de crecer.

Comienza a tomar fuerza el lucro, y el feudo se convierte en una mercancía, no en un símbolo del Pacto.

A partir de esto, se da al subinfeudación. Se comienza a poder negociar con los feudos; y por último el feudo se empieza a poder suceder sin necesidad de un nuevo pacto de vasallaje.

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El caso inglés

Es un caso de feudalismo tardío, ya que se materializa con la Carta Magna, en donde se pone por escrito el Pacto de Vasallaje.

En 1066 el Duque de Normandía, Guillermo el conquistador, conquista Inglaterra, que se encontraba gobernada por Harold Hadradad, de los sajones.

Después de la conquista, a través de la Batalla de Hastings, un siglo y medio después, Juan sin tierra accede al poder; y en 1215 realiza la Carta Magna.

El poder de Guillermo se consolida gracias a que éste respeta los derechos y costumbres locales. La conquista de Guillermo lleva estabilidad a Inglaterra, y esto hace que se desarrolle el ocium en Inglaterra.

El 15 de junio de 1215 se firma la Carta Magna por parte de Juan sin tierra y el arzobispo de Dublín y el arzobispo de Canterbury.

Se le llama Carta Magna porque era muy larga, más larga de lo normal, estaba compuesta por cincuenta y ocho artículos. Esta es la materialización del feudalismo en Inglaterra.

El error de Juan sin tierra es que quiso ser monarca absolutista, y por eso, la aristocracia le hace firmar la Carta Magna; esta carta no tuvo mucha efectividad y fue muy arcaizante, contenía:

• Artículo 1: buscaba que la Iglesia de Inglaterra fuera libre y que no se dañaran sus derechos

• Art. 12: hace referencia al consilium y auxilium del pacto de vasallaje.

• Art. 15: los señores deben pedir auxilio y consejo a los vasallos. • Art. 17: la impartición de justicia será en un lugar fijo. • Art. 19: Los condes y barones serían juzgados por sus pares. • Art. 21: los clérigos serían juzgados por sus pares. • Art. 31: ningún hombre libre podrá ser preso, desposeído de sus

bienes y derechos, si no es por medio de juicio de sus pares. • Art. 38: A nadie se le venderá ni retrasará su derecho a la Justicia. • Art. 58: las costumbres deben ser garantizadas por sus señores a

los vasallos.

La Carta Magna también hablaba del comercio y de un tribunal de 25 barones para hacerla cumplir.

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“La Carta Magna sirvió para frenar, a través del feudalismo, el ascenso hacia el absolutismo del rey inglés”. – licenciado Jaime del Arenal.

El feudalismo hace que se haga una monarquía limitada.

La Carta Magna SÍ funcionó, salvo el tribunal y el artículo 37.

Los libri feudorum son recopilaciones de costumbres hechas por juristas del medioevo.

Aquí se hace un cambio importante porque inicia el siglo XI y XII; se inicia el taller sapiencial de Grossi.

Taller Sapiencial (siglos XII-XV)

Esta etapa se caracteriza por el auge del Derecho Jurisprudencial, lo que hace que haya dos fuentes de Derecho: consuetudo y jurisprudencia. Se comienza a dar la ley.

Renace la Ciudad y comienza a renacer el estudio, el arte, las universidades.

Surgen los buhoneros y los artesanos. Se comienza a dar el comercio profesional.

Primero se forma la burguesía, y con ésta, los mercaderes profesionales. La burguesía era la gente que vivía afuera de los muros de las ciudades, en los Burgos o Arrabales.

Se da también la presencia del ocio, que hace que la gente comience a pensar y a estudiar, porque ya no necesita estar encerrada, preocupada por sobrevivir. En esta etapa comienzan a darse los excedentes de producción, y entonces los burgueses comienzan a comerciar para llevarlos a otras tierras.

Se materializa un medio universal de cambio, en el que se le da valor a algo, y por eso se puede cambiar cosas por dinero y no por otras cosas.

Surgen los buhoneros y los artesanos. Los artesanos hacían vinos, vasijas, espadas, telas, etc. Funcionaban en células urbanas. Buscaban espacios fuera del casillo para realizar sus artes. Estos se asientan junto a los castillos y hacen que surja, a partir de estos, la Burguesía.

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Derecho de los meraderes. Ius mercatorum

El Derecho de los mercaderes o Derecho de mercaderes (JAMÁS Derecho Mercantil) es una consecuencia del Derecho feudal.

Surge por el aumento de la tranquilidad y seguridad, tanto en los caminos como en las fronteras.

Continúan las guerras pero disminuyen.

Entonces, surge un Derecho consuetudinario para regular las relaciones comerciales. Este Derecho surge de las clases sociales más bajas.

El Derecho de mercaderes nace entonces por una necesidad para satisfacer el ocio. Es un Derecho casuista y oral. Es un Derecho de clase, estamentario. Es también consuetudinario. Es obra de un gremio. NO es producido por los juristas.

De hecho, los juristas despreciaban este Derecho por sus orígenes. Por ello no se enseña en las universidades entre los siglos XII y XIX.

Es un Derecho universal, que aplica por todos los mercaderes, no tiene fronteras.

Es un Derecho flexible, que cambia según las necesidades de los mercaderes. Es ágil para cambiar.

Tiene una jurisdicción propia. La jurisdicción está limitada por las relaciones entre los mercaderes.

No es un Derecho complejo ni está dotado de muchas formalidades ni solemnidades. Sin embargo, es un Derecho que tiene que convivir con todos los otros grupos de Derechos.

Aquí también aplica la protección del señor feudal hacia su vasallo. No hemos salido del feudalismo, este pacto sigue siendo muy importante. El señor feudal protege a sus vasallos mercaderes.

Los bajo medievales dicen que es un Derecho de trago y moneda.

Tiene su raíz en otro Derecho, el Derecho marítimo.

Las instituciones principales que surgen para este intercambio son:

• Letra de cambio • Echazón • Gremio (corporaciones de mercaderes)

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Los gremios eran también conocidos como consulados. El consulado del mar es uno muy conocido. Estaban formados por un pretor y varios cónsules.

Los consulados surgen en el siglo XIII.

Otra institución muy importante es la Banca. Al principio formada sólo por judíos, ya que estas actividades estaban prohibidas por los católicos.

En ese entonces ya había también cobro de intereses, esto proviene de las ideas de los teólogos católicos, que dicen que todo el que presta dinero tiene un riesgo y por eso se deben cobrar intereses.

En un principio sólo la Iglesia estaba autorizada a cobrar intereses, pero posteriormente todos los católicos lo hicieron.

Otra institución es la firma comercial y las quiebras.

También se instituyeron las ferias. Estas eran reuniones de comerciantes para ofrecer todos sus productos.

También ya había contratos, y surge la encomienda. Éste era un contrato en el que se le encaraba a alguien realizar un viaje mercantil.

El colegantia era otro contrato en el que dos terceras partes del producto lo tenía el comerciante que no viajaba, y el que viajaba ponía la otra tercera parte. Pero las ganancias se dividían al cincuenta por ciento.

También se comienzan a hacer contratos de seguros. Para tratar de disminuir las pérdidas de las embarcaciones que se hundían o que eran asaltadas por piratas.

La primera compañía de seguros se llamó Lloyd’s, todavía existe actualmente y se originó en los puestos de Liverpool, en la taberna del fundador.

Las ligas o guildas

Estas eran asociaciones de comerciantes que se unían para monopolizar el marcado de una región.

La más famosa fue la guilda Hamseática, que dominó, entre XIII y XV, el comercio en el Báltico y el Mar del Norte.

Se comienzan a dar relaciones entre muchos comerciantes alrededor de golfos.

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Otra liga es la Liga de Ciudades Castellanas, y por último, la alianza entre Génova-Venecia que dominó el Adriático.

El Derecho de mercaderes evoluciona y se comienza a volver escrito y secularizado.

Se dividía en regiones de acuerdo a las ligas.

En el Adriático surge “Capitulare Nauticum” de Venecia; la Tabla Amalfitana (Italia).

En Francia, en el Golfo de Gascogne, surgen los “roles de Olerón”.

En España “Libro del Consulado del Mar” y “las Costumbres de Tortoza”.

Casi todas estas compilaciones surgen de los consulados.

Para el Mar del Norte y el Báltico surgen las “Leyes de Wisvi” (1407) y las “Leyes de Jutlandia” que se dan en Dinamarca.

Y también surge el “Libro Negro del Almirantazgo” del siglo XIII, es casi un Código de Derecho marítimo.

Surgen también libros de texto, como el “Tratado de Mercatura seu Mercatorum” de 1553 de Venvenuto Stracta.

Y la segunda obra académica, los tratados de Petro Santerna.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Recepción del Ius commune en Europa: siglos XI al XVI 

 

  El  ius  commune  es  un  patrimonio  común  a  toda  Europa  y  en  consecuencia  a toda la comunidad. 

  Por  recepción  entendemos  un  proceso  de  asimilación  de  partes esenciales de una dogmática jurídica ajena pero sin que desaparezca la cultura jurídica asimilante.  

  Es un fenómeno cultural, no es un fenómeno político.  Incluso se considera un fenómeno incómodo para el poder político.  

  Por partes esenciales se entienden las instituciones jurídicas que llenan huecos de  las  culturas  asimilantes.  Por  eso  no  todos  los  países  reciben  lo mismo  ni  en  las mismas proporciones. 

  Hay ciertos factores que favorecen la recepción: 

1) El que venga del  Imperio Romano ayuda, ya que la gente de Europa se siente antiguamente romana. 

2) También  se  da  fácilmente  en  el  Sacro  Imperio  Romano  ya  que  es  el sustituto del Imperio Romano. 

3) Otra facilidad es la debilidad de las monarquías locales. 4) Existencia  de  universidades.  Al  ser  un  fenómeno  sapiencial,  los 

pensadores están en las universidades.  5) El tráfico comercial y social. Gente sin fronteras que comenta el Derecho. 6) La utilización del latín, los textos sapienciales están escritos en latín. 7) El sentido de pertenencia a Europa. 

   

  Al  final  de  cuentas,  la  labor  del  glosador  es  cientificar  los  Derechos locales, de razonarlos y volverlos una ciencia: un taller sapiencial. 

   

  Factores que entorpecen la recepción: 

1) Ausencia de tradición romanista. 2) Existencia  de  poderes  políticos  protonacionales  y  religiosos  fuertes, 

consolidados.  (Los  primeros  enemigos  del  ius  commune  fueron  los reyes, a los mismos Papas no les gusta).  

3) Ciudades que quieren mantener su iura propia intacta. 4) Ausencia  o  retraso  de  universidades;  a  pesar  de  ello,  en Alemania  fue 

muy fuerte la recepción. 5) Derechos  locales  ricos,  fuertes  y  consolidados.  (como  el  caso  del 

common law en Inglaterra; no hay necesidad). 

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  Para que exista recepción debe hacerse en la práctica, no sólo en la academia; debe impactar en los jueces, abogados y notarios. Si no hay práctica es pura teoría del Derecho. 

 

Casos arquetípicos de recepción: 

Inglaterra: 

  Guillermo  el  conquistador,  en 1066,  cruza  el  Canal  de  la Mancha  y  conquista Inglaterra,  con  la  Batalla  de  Hastings.  Derecho  resguardado  por  un  estamento  de jueces.  

  En  el  siglo  XIII  se  fundan  las  universidades  de  Cambridge  y  Oxford.  Ahí  se estudian el Corpus Iuris Civilis y Canonici. 

  Pero no hay recepción porque no impacta en la práctica. 

  El Derecho Anglosajón es suficientemente rico.  

  Además,  los  abogados  estudian  en  el  Inns  of  Codes  (¿of  Courts?),  donde  los jueces hacen sus academias de Derecho práctico: estudian para ser abogados, no para ser juristas.  

  La universidad no llega al foro. Se estudian los precedentes judiciales. 

 

       Trivium              Cuadrivium     1. Retórica            1. Aritmética       2. Dialéctica            2. Astronomía       3. Gramática            3. Música                     4. Geometría 

 

  Los ingleses que quieren ser abogados estudian los precedentes judiciales.  

  Lo que vale en  los  Inns of Codes  son  los precedentes, NO  la auctoritas de  los juristas. 

  Common law NO es sinónimo de ius commune. 

  El jurista inglés no es abogado de foro. 

  Fue Santo Tomás Moro, discípulo de Erasmo,  jurista, quien aclaró  los perfiles del Common Law. El Lord Chancellor suaviza los precedentes a través del equity.  

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  En una ocasión dijo:  

 

“Que si los jueces de cada corte, a quienes más especialmente conciernen las reformas de la  ley,  conforme  a  consideraciones  razonables  y  a  su  propia  discreción,  por  sí mismos mitigaran  y  reformaran  la  law,  no  habría  necesidad  de  que  yo  dictara  sentencia definitiva alguna.” 

  Cuando rehusan los jueces aceptar tal cosa les dice: 

“Por  cuanto  vosotros,  señores  míos,  me  forzáis  a  la  necesidad  de  dictar  sentencia definitiva para aliviar las injurias de la gente, no podréis en adelante culparme de forma injusta”.   

  Injuria: iniuria: in iure: contra el Derecho. 

  En  el  siglo  XIII,  Henry  Bracton,  el  gran  jurista  inglés  que  sistematiza  los principios de la Carta Magna, usa los preceptos del Ius commune para su trabajo. 

  Pero su trabajo no tiene efectos sobre la práctica abogadil. 

  Ius commune ≠  Common law 

  La relación entre el Common law y la equity, que proviene de la Court of Equity del Lord Chancellor. 

  El Lord Chancellor es el Keeper of King’s conscience.  

  La  relación,  entonces,  entre  Common  law  y  equity  sigue  doce  principios esenciales: 

1) La equity se aplica en cualquier caso posible. Suavizador. 2) “Equity follows law” 3) Sus normas NO derogan el Common law, pero sí prevalecen sobre éstas 

en caso de conflicto. 4) Primero en tiempo, primero en Derecho. 5) El Lord Chancellor debe usar  siempre el mismo procedimiento basado 

en autos (orders) e interdictos (junctions): Due process of law. Miranda’s Rights. 

6) Quien busca la Justicia de la equity debe atenerse a las obligaciones de la misma. 

7) Quien se demora pierde la posibilidad de apelar a la equity. 8) La equity, como el ordo iuris, se preocupa más por el  fondo que por  la 

forma. 9) En  casos  dudosos,  la  equity  supone  que  el  deudor  llevó  a  cabo  las 

conductas necesarias para el cumplimiento de la obligación. 10) La equity contempla a los hechos como hechos, no como derechos. “No 

porque algo sea, debe ser así” 

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11) La equity es igual consideración, es igualdad. 12) En  la  equity,  la  jurisdicción  se  determina  tomando  como  base  a  la 

persona, no a la cosa. Lex personam. 

 

  Históricamente ha habido muchos conflictos entre el Common law y la equity; verbigracia:  

 

Earl of Oxford case (1616): 

  Mediante la amenaza de detener a un alcalde (Earl), con la orden de un tribunal de equity se impidió ejecutar la sentencia de un tribunal de Common law. 

  El rey James I (1613‐1625) presiona al Lord Chancellor Elemer y al Lord Chief  of  Justice  Coke:  les  dice  que  tienen  que  llevar  el  conflicto  al  Attorney  General  sir Francis Bacon, el Rey decide  por consejo de aquél que debe prevalecer la equity. 

  Desde  1700,  con  la  ley  de  Establecimiento,  Act  of  Settlement,  las  bases doctrinales  de  ambos  complejos  normativos  que  pertenecen  al Case  Law  –  equity  y Common law – ganan fuerza y los jueces ganan mucho prestigio. Y las dos comienzan a tener mucho apego, hasta que en 1873 y 1875 con las Iudicatury acts, se fusionan los sistemas de aplicación. 

  Todos  los  tribunales  de  su  Majestad  deben  aplicar  cualquiera  de  los  dos complejos normativos, pero siempre prevalece la equity. 

  Los tres tribunales del Common law y la del Lord Chancellor pasan a ser la High Court of Justice, ex eque et bono, en equidad y bonomía.  

  Los principios de la equity se legalizan. 

  A partir de entonces, ambos ordenamientos y el Derecho Canónico de la Iglesia Anglicana  forman  el  Case  Law,  en  oposición  al  Statutuary  law,  (también  se  conoce como Statute law o ley escrita) que son las leyes del Parlamento. 

• Case law o Equity o Common law o Derecho canónico anglicano o Derecho mercantil 

• Statutuary law o King in parliament: acts. Dan lugar a leyes o códigos. 

 

  Se da lugar a una segunda bifurcación. 

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Francia (Bajo Medioevo) 

  El  caso  francés en  la  recepción es muy peculiar:  el norte  tiene una  recepción débil  por  la  presencia  del  Rey  Franco,  que  es  muy  fuerte,  ya  que  hay  un  Derecho nacional; por eso la recepción es tenue.  

  El norte es un país de Derecho consuetudinario, la costumbre de Borgoña, es mi ley, que el Rey legisla y hace suya. 

  En  la  Sorbona,  donde  enseña  Santo Tomás  de Aquino,  no  se  enseña Derecho Romano  ni  Ius  commune,  se  enseña  coutume  (consuetudo),  el  Derecho  de  la  Île  de France.  

  En el sur de Francia hay una gran penetración del Ius commune, ya que el Rey Franco es poco poderoso en esa zona; y su poder en el sur hace que la recepción sea amplia, al ser éste débil. 

  En  el  Mediodía  francés  (midi)  hay  entonces  una  gran  recepción  del  Ius commune. 

  La  dualidad  de  Derechos,  Norte  y  Sur,  no  se  resuelve  hasta  la  Edad  de  la Codificación, con algunas excepciones. Quien resuelve esa dualidad es Napoleón. 

 

España (Castilla y Catalunya) 

  Las  Siete  Partidas  son  posiblemente  el  primer  documento  compilador  de  Ius commune escrito en lengua romance, es decir, castellano. (Según Grossi, rechazado en la práctica fuertemente por el pueblo español).  

 

Alemania 

  Tiene  una  gran  recepción,  tardía  pero  muy  fuerte.  Esto  se  debe  a  la  amplia infeudación y a  la debilidad del Sacro  Imperio Romano. Además, como  la capital era móvil, no llega a existir una centralización administrativa tan fuerte. El pueblo alemán es muy fuerte como para aceptar el Ius commune muy temprano. 

  La alemana es una recepción judicial en los siglos XV y XVI, pero muy fuerte y práctica. Por eso, está muy mezclada entre el Mos Gallicus y el Mos Italicus; es decir, los alemanes mezclan ambos. 

  Con  el  afán  de  lograr  la  unidad  germana  se  adopta  el  Ius  commune  como obligatorio en el Tribunal Cameral del Sacro Imperio Germánico.  

  La  recepción alemana  fue  tardía y  la más  intensa de  todas. Todos  los  juristas alemanas tienen que conocer el ius commune.  

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  La  ausencia  de  un  Estado  moderno  favorece  entonces  la  recepción  del  ius commune.  

  Del estudio del Ius commune en Alemania surge la escuela del Usus Modernus Pandectarum. 

  Esta escuela toma su nombre del jurista Samuel Stielke, siglo XVII. 

  Usus implica un sentido práctico. 

  Modernus implica un sistema humanista, crítico, modeno. 

  Pandectarum en referencia evidente al Digesto, del Mos Italicus.  

  El principal expositor de los pandectistas es Einecio (Einecchius) (1681‐1741). 

  Para  Canata,  el  Usus  Modernus  Pandectarum  fue  una  premisa  del  Derecho Natural Racionalista, pero no por ello es una simple fase de transición. Es la recepción más fuerte de todas porque lleva a la Escuela Histórica Alemana.   

  El Usus Modernus Pandectarum incluyó al Mos Gallicus. 

 

“Libre es aquel que sabe a qué ley se sujeta”. ‐ Miguel de Unamuno 

 

Recapitulación: 

Ius Commune 

• Bajo Medioevo, Siglo XI‐XV/XVI o Derecho feudal o Derecho de los mercaderes o Derecho de las ciudades, estatutos, reinos, iura propia o Dimensión sapiencial (Derecho de juristas) 

Derecho Canónico  Derecho Civil (ratio scripta)   

 • La dimensión sapiencial se divide en: 

o Mos Italicus  Glosadores: Irnerio y cuatro doctores  Ultramontanos: Jacobo y Pedro  Comentaristas: Bártolo de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis 

o Mos Gallicus (siglo XIV)  Humanismo: Cuiacius, Erasmo,  santo Tomás Moro, Vasco 

de Quiroga, Hernán Cortés 

 

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Mos Gallicus. El Humanismo Jurídico 

 

  Escuela entre Medioevo y Modernidad. 

  El  Usus  Modernus  Pandectarum  le  da  nombre  a  toda  la  recepción  del  ius commune en Alemania. Por lo tardía que fue incluyó al Mos Gallicus. 

  A  lo  largo  del  siglo  XIV,  el  hombre  empieza  a  abandonar  el  reicentrismo.  La comunidad  ya  no  se  salva  de  las  guerras,  peste,  etc.  El  hombre medieval  se  siente francamente acosado y la comunidad fue rebasada para salvarlo. 

  Ordo iuris, ordo comunitas. 

  El campo comienza a ser abandonado y la gente comienza a concentrarse en las ciudades.  Si  el  hombre  ya  no  puede  confiar  en  la  comunidad,  el  hombre  se  vuelve egoísta. 

  Empieza  a  haber  un  sentido  sumamente  individualista  por  contraposición  al antiguo  comunitarismo.  Era  importantísima  la  figura  del  genio,  genio  antes  que ingenio. 

  El  hombre  está  en  el  centro  del  universo;  individuo  vs.  comunidad.  (Sálvese quién pueda). Son comunidades antropocéntricas. 

  Ya nada salva de los desastres. Antropocentrismo.  

  Santo Tomás de Aquino reivindica la inteligencia. 

  El  siglo  XIV  es  el  primero  de  los  siglos  de  la  voluntad.  Aquí  empieza  el Voluntarismo. El hombre se salva a sí mismo, se salva individualmente. 

  Francesco Petrarca es el prototipo del humanismo latinista. Está en contra de la vulgarización del idioma toscano. La Comedia de Dante fue escrita en toscano. 

  Petrarca  se encuentra entre dos épocas,  y  él  lo  sabe,  él  se  encuentra entre el Medioevo y lo Moderno. Hay que rescatar el latín clásico. 

  Libro 45,  segundo  tomo del Quijote:  Sancho Panza,  que no  tiene dones  en  su linaje, por eso no puede ser Don. Él resuelve a juicio de buen varón, al sentido común, no a las leyes ni con citas de la literatura clásica. Esto es una crítica al humanismo. 

  Los  humanistas  se  encuentran  interesados  en  la  historia.  El  humanismo jurídico es una suerte de bisagra entre el Medioevo y la Modernidad. 

  Supone una revisión histórica del Derecho, la primera de ellas. 

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  Por eso el Mos Gallicus sí tiene una visión histórica del Derecho; sí le interesa saber el Derecho en  la Roma clásica:  todo – a diferencia del Mos  Italicus, que busca resolver casos –. Se interesan por la historia porque están vinculados al Renacimiento. 

  Por eso el Mos Gallicus es más universitario que práctico. 

  Es  el  colmo  del  fenómeno  universitario:  está  preocupado  por  resolver problemas concretos. 

  La  Italia  renacentista  del  siglo  XV  ya  se  preocupa por  una  reflexión histórica carente de fines prácticos: está en contra de la vulgarización, invita a ir a las fuentes clásicas para hallar la verdad. 

  El hombre renacentista es así: trata de retomar el clasicismo. Hay que volver a esculpir, pintar como lo hacían los griegos y los romanos. 

  Lorenzo  Valla  es  el  prototipo  de  esta  crítica  a  los  juristas  vulgares  del  Mos Itallicus. Demuestra con referencias a la historia que la “Donación de Constantino” al Papa es falsa. Que él nunca mandó las insignias al Papa. El usó un sistema humanista‐histórico. 

  Los  humanistas  estudian  filosofía  griega,  arte  griego;  buscan  el  texto  directo, libre de interpolaciones y de glosas. 

  Ravelle: “el Digesto es un libro de oro, cosido con un hilo de mierda”. 

  La glosa y la postglosa son el hilo de mierda con que se manchó la caridad del Corpus Iuris Civilis. 

  Para esto hay que buscar el Corpus original. Esto es imposible porque el propio Corpus es Derecho interpolado por Triboniano. 

  Buscan el pasado clásico; se reencuentran con la distinción entre humanitas y barbaritas. Y  lo cambian por  la divinitas –  lo perfecto – y  la humanitas  –  lo caído,  lo frágil, lo caduco –. 

  El humanista es un convencido de la dignidad del hombre. Una dignidad basada en su fragilidad pero también en su racionalidad. El hombre tiene razón: piensa y es inteligente. 

  Giovanni Pico della Mirandola dice que Dios es el centro y motor del universo pero que el hombre está en el centro, porque está en la creación y ésta es hecha para él. 

  El  humanismo  es  –  ante  todo  –  una  disposición  contraria  al  autoritarismo intelectual: niega autoridad al Corpus, pero lo estudia para llegar al fondo. 

  El  humanista  quiere  descubrir  las  cosas,  descubrir  la  verdad  empíricamente.  Pero sobretodo niega el argumento de autoridad: por eso busca Galileo la verdad con sus telescopios. 

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  Para el surgimiento del humanismo es fundamental la caída de Constantinopla a manos de los Turcos.  

  Por eso el humanismo requiere de  la Modernidad, que se da en 1453, un año después nace Leonardo Da Vinci.  

  Con  la  caída  de  Constantinopla,  en  1453,  huyen  los  grecolatinistas  de  esta ciudad hacia Italia.. 

  El hombre comienza a maravillarse sobre sus logros. Comienza a darse cuenta de que la tierra NO es el centro del universo. 

  Los humanistas no tienen un fin práctico pero buscan explicar la realidad. Para captar la realidad, lo primero es distanciarse del presente. 

  En  el  siglo  XV  es  la  primera  vez  que  podemos  hablar  de  una  historia  de  la humanidad;  el  humanista  es  ante  todo  un  historiador;  tiene  un  afán  erudito,  no práctico; trata de explicar los acontecimientos. 

  Giordano  Bruno  fue  quemado  por  estas  ideas  heliocéntricas,  de  ahí  esta primera visión histórica del Derecho que trasciende a Irnerio. 

  El  humanismo  se  da  sobretodo  en  Francia,  en  el  sur,  donde  hubo  mucha recepción del Ius commune. 

  Cuiacio,  (Cuiacius).  En  las  universidades  francesas  se  supera  el  método escolástico, se supera el placer por la filología como un fin en sí mismo y se comienza a pensar. Se comienza también a usar la filología para llegar al significado original. 

  El pasado remoto se convierte en algo que se debe conocer para ser mejores, para cultivarse. Es la primera vez en la historia de Occidente en que el hombre tiene que cultivarse, ser mejor cada día. 

  Aportaciones: 

1. Revisión crítica de la cultura jurídica clásica: se comienza a dar la cacería de las interpolaciones. 

2. Primera  perspectiva  histórica  del  Derecho  Romano:  se  busca  conocer  el Derecho  Romano  sólo  por  el  gusto  de  conocerse. Mientras el Mos Italicus venera al texto pero lo glosa, el Mos Gallicus no venera el texto y busca la realidad histórica prístina, no respeta los textos. 

3. Respeto a los textos pero no veneración. 4. Racionalismo jurídico que desembocará en la Codificación. 5. Aporta  también  una  idea  del  Ideal  Político  Clásico:  es  decir,  la  Constitución 

Mixta y Moderada. 

 

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  El  Mos  Gallicus  prácticamente  no  influye  al  Ius  commune;  hasta  el  Usus Modernus Pandectarum.   

  Por  eso  los  humanistas  critican mucho  al  Mos  Italicus,  porque  conviven  con ellos. 

  El humanista busca lo sublime, incluso en el Derecho. Busca que se simplifique el Derecho; que se quiten glosas, interpolaciones. “Comentarios hechos por ignorantes, asnos que no conocen el latín clásico” (Erasmo).  

  Es un movimiento profesoral, NO de juristas prácticos. 

  Gracias al Mos Gallicus conocemos al Derecho Romano Clásico, más o menos. 

  El  humanismo  aporta mucho  al  racionalismo,  que  sustituye  al  Ius  commune, entre ellos: 

1. Afán sistematizador. 2. Afán crítico, desacrilizador, iconoclasta. 3. Afán académico que todo cuestiona. 4. Promonárquico, anti‐imperio, anti‐papal. 5. Se exalta a la ley por encima de la doctrina y por encima del Papado. 6. El rey es emperador en su reino: Imperator in regnum suo. 7. Tolerancia religiosa (Al menos en principio: reforma). 8. Flexibilización de las instituciones civiles: movimiento. 9. Flexibilización histórica que luego pierde el racionalismo. Centralización de los 

criterios.      La  provincialización  de  la  glosa  contribuye  a  la  expansión  de  las  glosas, paradójicamente. 

  Humanistas además de Cuiacius, los editores del Corpus, etc. 

  Católico: cata (hacia abajo) + olos (sobre todo) 

 

 “Del tamaño de sus enemigos son ustedes”. 

 

  Erasmo de Rotterdam, santo Tomás Moro, Vasco de Quiroga son humanistas. 

  Erasmo  de  Rotterdam  fue  humanista,  no  propiamente  jurídico  porque  se oponía, pero lo terminó siendo. 

 

“Que no haya ilusos para que no haya desilusionados”. 

JMST/JSMD 133 

 

  Vasco de Quiroga, obispo de Michoacán, fue miembro de la segunda audiencia, autor del libro “Información del Derecho en protección de los purépechas”. 

  Jacobo Daciano es un caso curioso de un humanista jurídico: danés (se rumora que  fue  hijo  del  rey  Juan  I  de  Dinamarca),  fraile  católico,  obtiene  la  dispensa  de  la Corona Española y se viene a las Américas. Erasmita. Elevó misiones en lo que hoy es la  tierra  caliente  de  Michoacán.  Expandiendo  el  humanismo  entre  los  purépechas, ellos fueron los constructores de la nación mexicana. 

  Nuestra patria se fundó con el humanismo jurídico. 

 

“Lo importante es hacer de nuestra vida una buena obra”. 

 

  Francois Ravelle es otro humanista. 

  San Ignacio de Loyola: típico humanista de Trento. 

 

Santo Tomás Moro 

  William Ruper  decía  sobre  su  suegro,  Tomás Moro:  “Moro,  varón  de  singular virtud y de prístina e inmaculada conciencia, más pura y blanca que la más blanca nieve, como de ello da testimonio Erasmo”. 

  Moro es el prototipo  intelectual del humanismo. En su Utopía habla del  ideal del Estado.  

  Utopía: uno + topoi (lugar) 

  También fue un gran Lord Chancellor, un gran práctico del Derecho. 

  Moro, siempre que pasaba frente al Palacio de Westminster y frente al Tribunal de  la  Barra  Real  del  Common  Law,  se  postraba  reverentemente  de  hinojos  ante  la mirada  de  todos  para  pedir  la  bendición  de  su  padre.  Aún  cuando  él  era  ya  Lord Chancellor.  

  Cuando  suedía  que  él  y  su  padre  se  hallaban  juntos  en  alguna  conferencia, otorgaba  preeminencia  en  las  disputas  a  su  padre,  aunque  éste  se  rehusara  a aceptarlo. 

  La actitud de Moro es típicamente humanista, se respeta la autoridad clásica de su padre, pero  también  la del Common Law. Tiene un pie en el mundo clásico,  la auctoritas y otro en la postestas. 

JMST/JSMD 134 

La Jurisprudencia elegante holandesa 

 

  Elegante: que sabe elegir. 

  Es un fenómeno de recepción tardía (siglo XVI) del Ius commune europeo. 

  Al mismo tiempo que la Nueva España, lo hacían los Países Bajos. 

  Coincide  la  jurisprudencia  elegante  con  la  expulsión  de  los  españoles  de Flandes  (siglos  XVI  y  XVII),  y  con  la  impresionante  expansión  de  la  navegación holandesa; por la necesidad de nuevas figuras jurídicas más ágiles para el comercio. 

  La  primera  gran  obra  de  Derecho  Internacional  pertenece  a  Grocio,  un jurisprudente elegante holandés. Hugo van Groot. 

  En  su  obra,  Grocio  justifica  la  expansión marítima  de  los  holandeses,  ya  que dice que el mar no pertenece a nadie, es libre. Lo hace acudiendo al Derecho Romano y al Mos Gallicus, pero su argumentación es más moderna. 

  Lo  elegante  es  el  elegir  bien,  como  humanista,  las  soluciones  justas valiéndose de erudición. 

  Tal como el caso alemán, la recepción holandesa tiene un afán erudito del Mos Gallicus. 

  Los juristas del Mos Italicus se interesan por resolver el caso. El Mos Gallicus se ocupa por hallar la razón histórica. 

  Los  ‘Prolegómenos’  de  Grocio  son  típicamente  humanistas,  se  remontan  a  la Antigüedad clásica, cuestionan la Justicia de la guerra. 

  Erasmo de Rotterdam detesta la guerra. 

  Con esto se está cimentando el Derecho Natural, el Derecho Racional. Esto es una típica posición humanista: Todos somos iguales. Es obligatorio porque es racional. 

  Bullus sublimis deus: (1507) Todos somos humanos, todos tenemos los mismos derechos. 

  La  jurisprudencia  elegante,  junto  con  su  progenitor  el  Mos  Gallicus,  y  el  Ius commune en consecuencia, se expande en América, Sudáfrica y Sudamérica. 

  En Sudáfrica, con los afrikaaners, los holandeses se quedaron y propiciaron el régimen  del  apartheid;  establecieron  una  dogmática  jurídica  propia  de  la jurisprudencia elegante.  

 

 

JMST/JSMD 135 

La modernidad jurídica. Orden creado 

La Constitución de los modernos. Jean Bodin. (1529‐1596) 

 

  Jean Bodin escribió Les six livres de la République en 1576. 

  Bodino  intenta  descubrir  la  naturaleza  de  los  poderes  que  pertenecen  al soberano a través de la síntesis.  

  En Bodino, el rey es soberano porque sus poderes están dotados de soberanía en él y sólo en él; y no por el hecho de tener vastos y múltiples poderes. 

  Para que el poder sea soberano es necesario que sea perpetuo y absoluto. 

  Por  poder  perpetuo  Bodino  entiende  un  poder  no  revocable,  que  no  ha  sido conferido por otro poder, no es delegado.  

  Un rey que hubiera recibido su poder del conjunto de la comunidad no podría considerarse  soberano  porque  su  poder  era  recibido,  siempre  sometido  a  la posibilidad de la revocación.  

  Un poder es soberano cuando puede llamarse originario, cuando no deriva de otro poder. 

  Para  Bodino,  los  poderes  de  los magistrados  y  de  todos  aquellos  que  tengan poder, aunque vastos y gozar de  imperium, derivan de un título que originariamente los formó, de una delegación, de un nombramiento. 

  Afirma la necesidad de un poder distinto a todos los demás en calidad, ajeno a la cadena medieval de poderes derivados, siempre revocables. 

  Para Bodino, ya no funciona la  idea medieval del gran organismo político que presupone la existencia de un corazón, es el fin de las teorías organicistas (Tomás de Aquino, Marsilio de Padua). 

  Por  lo  anterior,  es  necesario  un  poder  con  una  fuerza  desconocida  hasta  ese momento: soberanía. 

  El poder soberano no sólo es perpetuo, sino también es absoluto. 

  Absoluto  no  quiere  decir  que  no  tenga  límites,  Bodino  concuerda  con  la tradición medieval del poder con – al menos – dos límites: la distinción entre Corona y Rey (no puede cambiar las leyes de la sucesión ni alienar los bienes de la Corona), y el derecho  de  los  particulares,  es  decir,  los  derechos  que  los  individuos,  familias,  etc, tienen sobre los bienes. El rey es rey por haberse sometido a esos límites.   

JMST/JSMD 136 

  Un poder es  absoluto porque por  su naturaleza escapa de  la dimensión constitucional del control y del contrapeso por parte de otros poderes. Porque no deriva de otros poderes, y no está obligado en modo alguno a asociarse, a compartir. 

  En Bodino se enuncian los poderes necesarios para que el poder sea soberano, mismos que no deben ser compartidos: el poder de dar y anular leyes, de declarar la guerra  y  de  firmar  la  paz,  el  de  decidir  controversias  en  última  instancia,  nombrar magistrados, y el de imponer tributos.  

  El  régimen  político,  para  Bodino,  sólo  puede  ser  de  tres  formas: monarquía, aristocracia  y  democrática. Niega  la  posibilidad de  una  forma mixta,  dice  que  es  un situación sin forma, en espera de definirse. Bodino se inclina por la monarquía. 

  Para Bodino éstat (régimen) define quién es el titular de los poderes soberanos (rey, estamento, asamblea) y gouvernement (gobierno) define cuál es la función, junto al soberano, de todos aquellos que están dotados de poderes con relevancia pública.  

  Ya no se dirá que Francia tiene una constitución monárquica mixta y temperada, sino que Francia tiene una monarquía que gobierna de modo mixto y temperado. 

  En Bodino no se encuentra una verdadera y propia búsqueda del  fundamento de la soberanía.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 137 

Thomas Hobbes (1588‐1679) 

 

  Publica el Leviatán en 1651.  

  Para Hobbes  los  sucesos  de  1649  (condena  a muerte  del  rey,  abolición  de  la Cámara de los Lores, caída de la tradicional constitución mixta inglesa, el nacimiento de  la  república)  se  debieron  a  que  durante  demasiado  tiempo  se  había  prestado atención a las falsas doctrinas de la Constitución Mixta y de la monarquía mixta. 

  Se había llegado a una situación en que la Commonwealth, el Estado, se dividía cada  vez  más  en  tres  facciones,  que  aspiraban  cada  vez  más  abiertamente  a  la conquista  del  poder  soberano.  Una  situación  de  este  género  era  inevitablemente  la premisa de una guerra civil. 

  En  Hobbes  es  necesario  individualizar  un  solo  sujeto  titular  de  los  poderes soberanos (los mismos que en Bodin). Cuando la individualización de este sujeto y la atribución de estos poderes no son firmes y claras, la asociación política está en peligro, al disolución del Estado es posible en cualquier momento. 

  Para Hobbes la única y verdadera ley fundamental es la individualización del soberano y sus irrevocables poderes. 

  “Ley  fundamental  es  en  todo  Estado  aquella  que,  si  se  anula,  el  Estado  se derrumba  y  disuelve  por  completo,  lo  mismo  que  un  edificio  cuyos  cimientos  son destruidos…. ley fundamental es aquella en virtud de la cual los súbditos están obligados a mantener el poder dado al soberano […] sin el cual el Estado no puede subsistir.”  

  Con  esto  la  despedida  de  la  Constitución  medieval  está  señalada.  De  una pluralidad de leyes se pasa a una única ley fundamental. 

  Hobbes  afirma  que  sin  soberanía  no  existe  esperanza  de  orden  político. Ninguna Constitución es posible sin soberanía. 

  En Hobbes, es necesario configurar un tipo de voluntad suficientemente fuerte para ser capaz de instituir el poder soberano común pero al mismo tiempo destinada a desaparecer en él, de manera que nunca pueda ser el fundamento de una oposición al soberano, que ponga en crisis la ley fundamental. 

  Hobbes  se  refiere  a  dos  dispositivos  teóricos  necesarios:  la autorización  y  la representación. 

  La autorización indica el momento en que los individuos, absolutamente iguales entre ellos en el estado de naturaleza, sometidos al peligro del ilimitado deseo  de  cada  uno  de  adueñarse  de  todos  los  bienes,  deciden  salir  de  esa condición e instituir un poder soberano común.  

JMST/JSMD 138 

  En el estado de naturaleza no hay pueblo o sociedad civil, sólo hay individuos. Cada uno de ellos autoriza y reconoce al soberano condicionado a que todos los demás hagan  lo mismo. Quien  tratare de poner en discusión el poder soberano, violaría no sólo la ley fundamental sino el compromiso que liga a todos los individuos. 

  La representación es la máquina que los individuos ponen en movimiento para  convertirse  en  pueblo.  Es  el momento  en  que  una multitud  de  hombres deviene  una  persona,  cuando  hay  unidad  de  representante,  no  unidad  de representados.  

  El  poder  soberano  de  Hobbes  tiene  un  origen  que  es  fruto  artificial  de  la voluntad, peor no está expuesto al peligro de la oposición. Este poder, que surge de la crisis  de  la  Constitución  mixta  medieval,  difícilmente  será  sometido  a  controles  y contrapesos.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 139 

Jean Jacob Rousseau (1712‐1778) 

   

  En 1762 publica su Contrato social. 

  El Procurador General de Ginebra,  en  las  conclusiones por  las que proscribía dicha  obra,  admite  que  la  obra  ponía  en  discusión  toda  autoridad  constituida. Condenaba  la propuesta de  fijar asambleas periódicas del pueblo  soberano, durante las cuales el gobierno sería suspendido y se decidiría si debía conservarse la forma de gobierno recibida y los magistrados en cargo. 

  El  Procurador  supone  amenazada  la  entera  Constitución  por  la  soberanía popular. “Las  leyes constitutivas de  todos  los gobiernos  le parecen siempre revocables, no reconoce ningún compromiso recíproco entre gobernantes y gobernados”. 

  Para el Procurador, Rousseau negaba la sponsio medieval. 

  Rousseau  partía  de  la  idea  de  que  el  único  pacto  admisible  era  el  que  se determinaba  entre  los  individuos,  que  gracias  a  él  daban  vida  al  cuerpo  político,  al mismo pueblo. Con ese pacto  los  individuos  renunciaban a  su  libertad natural, pero adquirían la libertad civil, que consistía en la garantía de estar gobernados por una ley general fruto de la totalidad del cuerpo soberano y libre de toda hipoteca de carácter personal. 

  De ese momento en adelante el problema era el de garantizar la integridad de esa ley, de impedir mediante la presencia continua del pueblo soberano, que en esa ley pudieran  reintroducirse  elementos  de  carácter  particular  y  personal  que corrompieras su carácter general. 

  El  gobierno  que  por  su  naturaleza  obra  contra  la  soberanía  y  que continuamente está expuesto al riesgo de identificarse con esa voluntad particular que “obra  sin  tregua  contra  la  voluntad  general”,  debe  estar  fuertemente  limitado;  para esto el pueblo debe conservar la posibilidad de retomar lo que había delegado parcial y temporalmente a los gobernantes, sin que se le puedan oponer leyes fundamentales.  

  Rousseau critica  la  representación política, para él,  los que el pueblo elige no son representantes, sino sólo “comisarios no pueden concluir nada de manera definitiva . Toda ley que no haya sido ratificada directamente por el pueblo es nula, no es una ley”.   

  El  único  deber  del  pueblo  soberano  en  Rousseau,  es  mantener  íntegro  el carácter general de su voluntad, no obrar en sentido discriminatorio, constitutivo de beneficios o privilegios particulares.  

  “No  existe  ni  puede  existir  ningún  tipo  de  ley  fundamental  obligatoria  para  el cuerpo del pueblo, ni siquiera el contrato social.”  

JMST/JSMD 140 

  Para  Rousseau  la  Constitución  sólo  se  ocupa  de  los  poderes  derivados  y subordinados al gobierno, que el legislador funda y mantiene en su dominio, a través de la permanente presencia del pueblo soberano. No puede existir una Constitución que se ocupe del legislador soberano. 

  El legislador soberano no es un poder es la voluntad originaria que consiente la existencia de los poderes positivamente instituidos.     

   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 141 

 

Clase con la licenciada Mireya Moreno 

 

Las fundamentaciones teóricas de las libertades 

 

  Son tres las fundamentaciones teóricas de la libertad: 

   

• Historicista: Todas  las  libertades se  fundamentan en  la historia, de ahí se derivan y se rescatan. Siempre ha existido el Derecho y se tiene que rescatar. El Derecho preexiste al ser humano. 

• Estatalista: Se necesita Estado para que haya libertades; éstas provienen del Estado. Se excluye el poder constituyente. 

• Individualista: Las libertades son intrínsecas al individuo, son dadas por sí  mismo.  El  Estado  no  debe  otorgarlos,  el  individuo  los  tiene  por  sí. Nadie  puede  privar  a  un  individuo  de  Derechos  más  que  la  ley.  El Congreso  Constituyente  busca  reconocer  estos  derechos  a  los individuos. Los individuos quieren salir de sus estamentos. 

   

  Parece que se excluyen mutuamente y que no pueden coexistir, pero se pueden mezclar: impera el principio de excluir al tercero. Se mezclan siempre dos. 

 

‐ Franceses  individualistas y estatalistas ‐ Estadunidenses  historicistas‐individualistas 

 

  Alguien que otorga algo puede quitar ese algo. Fundamentación estatalista. 

  Revoluciones burguesas: el individuo se torna importante. Relación individuo‐poder público  es directa.  El  individuo  es  la  causa  y  el  beneficiario de  las  libertades.  Fundamentación individualista. 

  La  Revolución  Francesa  fue  profundamente  estatalista  e  individualista  pero profundamente anti‐historicista. 

  La revolución de los EEUU es profundamente historicista. 

 

JMST/JSMD 142 

Constitución y Código 

 

  En  principio,  la  forma  de  pensar  el  Derecho,  abstrayéndolo  del Ordo  Iuris  es injusta, es sensa iuris. 

 

“The Earth belongs to the living”. – Thomas Jefferson  

 

  Se transfiere todo el conocimiento jurídico hacia las constituciones y códigos, y entonces se le toma como perfecto y no movible. 

  El Estatalismo  Constitucional  va  a  comenzar  a  expresarse  en  la  Europa  post‐Napoleónica, Se da con toda fuerza el estatalismo constitucional. 

  Quizás el primer texto de este estatalismo es la Constitución de Cádiz, de 1812. Este texto fue hecho por diputados peninsulares y de las colonias. No renuncia a una fundamentación individualista de tipo jacobino. 

  Este  texto  no  niega  el  individualismo  pero  parte  de  un  concepto  de  nación distinto al de Sieyès. 

  Para  Sieyès  el  tercer  Esado  es  el  conjunto  de  los  NO  privilegiados,  los ciudadanos desnudos de todo tipo de privilegios estamentales: la Nación; en cambio, la Constitución de Cádiz es distinta, es más poderosa. Puede la Nación incluso pisar los Derechos Fundamentales. 

  La  Nación  es  entendida  por  la  Constitución  de  Cádiz  como  la  reunión  de  los españoles  en  ambos hemisferios.  Esta  nación no  va  a  ser  siempre  gobernada por  el rey, pero en  la Constitución de Cádiz  también hay un historicismo. Martínez Marina, primer  historiador  del  Derecho  Español,  reivindica  que  las  libertades  latinas  están desde el pasado visigótico peninsular; por lo tanto, la mezcla de Cádiz es muy ecléctica y explosiva. Esto, que se traduce al final como un estatalismo, porque el Estado reúne todas las facultades; se va a manifestar en la mal llamada Época de Restauración, post‐Napoleón. 

  Restauración: periodo del siglo XIX que se abre con la caída de Vienna. 

  El  periodo  de  la  Restauración  se  caracteriza  por  el  sentimiento  nacionalista romántico de que las naciones han existido siempre. 

  Una  de  las  más  claras  manifestaciones  de  la  Restauración  se  explica  con  el fenómeno de la codificación. Ahí donde la fundamentación teórica de las libertades fue más individualista no hay códigos. En donde fue más estatalista hay códigos por todos lados. 

JMST/JSMD 143 

  En 1827 el Código Napoleón se traduce al español y al zapoteco en Oaxaca, es el primer Código Civil de Iberoamérica. 

  Aunque  ya  habían  surgido  intentos  de  codificación,  la  verdadera Codificación surge en 1804, con el Code Napoléon. 

  Esto es una expropiación del Derecho por el Estado. Nunca llegó a tal grado como con la Codificación. 

  Se incluye el término de la igualdad como superior a todo. 

  l’égalité (la igualdad) = légalité (legalidad).  

  Hay que acabar con los estamentos; igualdad territorial y universal. Ya no eres un artesano provenzal, ahora eres un ciudadano  francés,  todos son  iguales.  (“C.  Juez de lo civil…)  

  Napoleón es el gran emancipador de los judíos de Bayona.  

  Se  trata  de  homologar  a  toda  Francia;  reducir  todas  las  costumbres provinciales  de  los  antiguos Estados  y Parlamentos  franceses  a  una  sola  ley para  el ciudadano. 

  La Codificación surge como el protagonista, y pone al Estado en ese lugar. 

  Napoleón trataba de llevar el Code a cada país que llegara, en Varsovia llevó el Code; los rusos temían que fuera a liberar a los siervos. 

  Napoleón soñaba con unos Estados Unidos de Europa. 

  La codificación muestra un renovado protagonismo del Estado. 

  El  Estado  surge  para  evitar  los  excesos  individualistas.  La  codificación  es  la manifestación del combate entre jacobinos y girondinos. 

  El Código intenta limitar a  los  jacobinos. El Estado no cree en la Constitución, ya que no tiene medios de defensa.  

  “La verdadera ley fundamental es el código, en particular el Código Civil”. – Fioravanti. 

  Si bien la Constitución Francesa de 1791 postula la promulgación de un código civil,  se  dice  que  el  Código  Civil  es  la  única  forma  de  acabar  con  el  particularismo jurídico, por ende con la división de los franceses.  

  El  Derecho  Civil  del  Código  se  halla  emancipado  de  los  principios revolucionarios de la Constitución de 1791: quiere estabilidad, no revolución. 

  El  Código  es  expresión  de  la  voluntad  de  un  Estado  fuerte,  aspiración  a  la libertad, pero también de un Estado fuerte, centralizado, sustituir el ius commune con 

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un sistema racional y ordenado, del que los jueces deben ser bocas y autómatas de la ley. 

  Flatus bocca: el juez debe ser meramente adjetivo, no meterse a crear Derecho, que aplique la ley. Todo cabe en el Código Civil. El Código es fuente de certeza jurídica. Se  impone a  las  flatulencias partidistas,  se  impone el  ideario de un partido político. Siempre  estas  fluctuaciones  desvenden  de  la  coyuntura  política.  No  importan  los derechos individuales. 

  La certeza es el derecho protegido por el Código, que trasciende a la coyuntura política. 

  El  Derecho  Positivo  del  Estado  se  defiende  de  las  coyunturas  políticas.  La descorporativización de  la sociedad  lo que hace es aislar a  los  individuos  frente a  le Estado.  En  el  fondo  es  un  gran  mito  la  fundamentación  individualista  de  las libertades.  El  estatalismo  liberal  pone  en  la  cumbre  del  sistema de  fuentes  al Estado.  En  cambio,  la  ley  secundaria  es  sólo  aparentemente  secundaria.  Las declaraciones de Derecho pierden poder normativo. 

  La descorporatización de  la  sociedad hace que  las personas sean más débiles ante el Estado. 

  El  Estatalismo  Liberal  pone  en  la  cumbre  del  Derecho  al  Código,  no  a  la Constitución. 

  No  extraña,  pues,  la  moderna  bifurcación  de  juristas  entre  civilistas  y constitucionalistas. Ridícula para el jurista de la Edad Media. 

  La irresponsable afirmación de no conocer el Derecho Civil, sólo el Code. 

  Debe  tomarse  en  cuenta  que  los  principios  son  producto  de  una  sociedad milenaria, vienen del Derecho Romano. 

  Esto quizá explique que el Estado haya fracasado en los intentos de codificar el Derecho Administrativo. 

  Como ha dicho Gustavo Zagrebelsky: “La ciencia constitucional positiva habría debido ser conforme a las características de la Constitución”. 

  El  condicionante  es  obligado,  las  circunstancias  no  permitieron  el  desarrollo legalista. 

  Pero Europa no quiso desarrollar un positivismo constitucional ya que éste se hizo en el Código y el constitucionalismo es un conjunto de principios y valores, no es un código. 

  En Estados Unidos de América, a pesar de su tradición de naturalismo, lo dicho por los padres fundadores sigue dando base a  la ciencia de la Constitución. Bastante 

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positivista.  Lo  que  dijeron  sigue  siendo  la  base  del  racionamiento  constitucional angloamericano.  

  Francisco  Tomás  y  Valiente  dice  que  la  Codificación  es  la  última  y  principal consecuencia  del  racionalismo  jurídico.  No  lo  es  la  Constitución,  ella  o  tiene  otras fuentes o no es la principal. 

  A pesar de que  la Codificación  y  la Constitucionalización  son dos aspectos del mismo movimiento  histórico,  tanto  el  Code  como  la  Constitución  representan  igual adscripción  conciente  del  Derecho  al  ámbito  de  acción  de  una  y  sólo  una  voluntad racional  irreprimible  y  dirigida  a  evitar  lo  irracional,  complejo  e  impredecible  del movimiento histórico, es decir, el Ius commune. (Zagrebelsky) 

  Hay  que  eliminar  esa multiplicidad  de  leyes  fundamentales  que  llevaron  a  la guerra,  hay  que  unificar  todo.  Todo  se  debe  unificar  a  través  de  la  voluntad  del legislador.   

  Reprimir al pasado y prevenir lo que surja del futuro. 

  Surge también el absolutismo jurídico a través del concepto de soberanía. Lo  que  no  se  puede  es  hacer  esto  en  la  Constitución  ya  que  política  es pluralismo. 

  En el fondo, todas las sociedades civiles son estamentales; nadie está desnudo y solo frente al Estado. 

  El Codificador no compila, crea un Derecho nuevo y universal. Parte de cero y elige de las costumbres, y luego sugiere esto al Poderoso, para que éste le sancione con su potestas. 

  Esto es el absolutismo jurídico: la reconducción de todo el Derecho a una sola voluntad. El Código es potestad, es Napoleón, NO los que lo redactaron. 

  Napoleón tiene el ingenuo sueño de que no se interprete el Código, su Código. Y elimina el capítulo de interpretación. 

  Napoleón  codifica  el  civil,  mercantil,  penal,  procesal,  etc.  Codifica  el  proceso legal, el due process of law, el debido proceso legal. 

  También codificó todo el ius mercatorum. 

  Todo  esto  viene  de  la  idea  de  la  igualdad.  La  igualdad  que  dice  que  todos podemos hacer actos de comercio y todo lo demás. 

 

 

 

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El racionalismo jurídico. Leibniz 

 

 

  Si el código es su última expresión, ¿qué es el racionalismo jurídico? 

  Es la sustitución del ius commune en la dogmática jurídica.  

  Es: 

‐ Legicentrista: ley en el centro. ‐ Sistemático ‐ Contractualista ‐ Típico – anticasuístico ‐ Iusnaturalista ‐ Secularizado: Derecho y moral se separan ‐ Estatalista y voluntarista ‐ Ahistórico ‐ Antiautoritario: vomita el argumento de autoridad medieval. ‐ Normativista. 

 

  Parece contradictorio porque no toda voluntad es racional, pero ése es el sueño de la Modernidad. 

  La gran contradicción es que sea estatalista, es decir, que haya una razón impuesta, la del Estado. 

  Etapas del Racionalismo Jurídico: (siglos XVI‐XIX) 

  (Introducción) 

I. Segunda  Escolástica:  Magni  Hispani,  escuela  de  Salamanca.  Son  los primeros en cuestionarse que todos los hombres tengan la misma razón. Exponentes:  Vasco  de  Quiroga,  Francisco  Suárez,  Luis  de  Molina, Bartolomé de las Casas.   La idea es: cuando el europeo está con un indio, reconoce a un igual. Todo hombre tiene la misma razón, todo hombre tiene el mismo derecho. 

II. Precursores (1650‐1700): Hugo van Groot y Vázquez de Menchaca.  III. Sistematizadores  (siglo  XVIII):  Puffenford.  Moral  y  Derecho  no  tienen 

relación. IV. Matematizadores: Thomasius y Wolf. V. Corolario. Escuela de Exégesis. Ilustración. 

   

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  Descartes es el primero en ofrecer un remedio para el vacío de autoridad. Éste es  la  razón. No  se  le  concede  autoridad  a  nada más  que  a  la  razón,  que  es  igual  en todos, inclusive en santo Tomás es igual en todos porque todos dudan. 

  La  virtud  es  que  esto hace que  todos  tengan dignidad  y  que  todos  sean respetables. 

  En  el  ámbito  jurídico  la  duda  metódica  abre  las  puertas  al  iusnaturalismo racionalista. Éste  iusnaturalismo puede  llegar  al  extremo de dudar de Dios y  es por tanto pensamiento secular. 

  Los precursores no habían sido secularizados pero posteriormente sí lo logran. 

  Los sistematizadotes, Puffendorf (1632‐1694) sistematiza las opiniones de los teólogos  españoles  y  de  los  precursores.  Él  afirma  que  los  principios  de  las  leyes físicas son aplicables a la vida humana y social. Él es cartesiano. 

  Puffendorf crea una doctrina de  los deberes que hay que cumplir porque son racionales. 

   

Matematizadores (escuela clásica protestante iusnaturalista)  

   

  Después de Puffendorf, el gran matematizador, viene esta escuela. 

  Es una subescuela muy vinculada con los enciclopedistas. 

  Jakob Thomasius (1622‐1684) fue maestro de Gottfried Leibniz (1646‐1716), y Christian Wolff (1679‐1754) fue discípulo de Leibniz. 

  Wolff escribió 21 tomos de todo el Derecho Natural. 

  Wolf  insistirá  en  la  idea  de  un  orden  natural,  matemática  y  exactamente aplicable a las relaciones humanas, idea que finalmente lleva a Kant. Basándose en la idea Newtoniana del “Deus ex maquina” (El Dios de la maquinaria perfecta). Todo está regido por relaciones exactas aplicables; el padre de todo esto fue Galileo. 

  Thomasius es defensor de la ética eudemonista (eudemonía: el buen espíritu), la ética de la felicidad. En cierta medida defiende el despotismo ilustrado: la sociedad y el Estado están para hacer felices al ser humano. 

   

“El Derecho, o es una moral de lo público o no sirve para nada.”  

“Iusnaturalista, ¡sí! ¡Que venga el espíritu de Kelsen y me mate!” 

 

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  En  este  sentido,  la  Moral  como  Derecho  divino  que  queda  reducido  a  la dimensión interna del individuo, es un claro atizbo de Kant.  

  Wolff  fue  el  primero  en  pensar  el  Derecho  a  partir  de  una  pirámide  de principios. La razón se pone en la cúspide de la primaria porque funda los principios. 

  Se deducen principios secundarios, normas especiales derivadas de principios, de conceptos generales. 

  De los principios secundarios se parte a la base de la pirámide, hasta encontrar las  normas  que  regulan  las  normas  del  hombre.  Es  la  pirámide  deductiva,  así  se  le conoce. 

 

“Razonables, no racionales; sensatos”. 

 

  En el pináculo de Wolf se halla, como ratio scripta, el Derecho Romano, según Adame Goddard.  Pero NO  como principio prudencia,  no  es  el  viejo principio del  ius commune  europeo  que  permitía  sacar  los  argumentos  para  aplicarlos;  en  su concepción  se  sutrae  una more  geometricum,  una  foma  geométrica  de  entender  el Derecho,  que  constituye  el  sustrato  esencial  de  la  experiencia  codificada,  de  la experiencia racional.  

  Codifican principios pero se olvidan de la argumentación, codifican soluciones pero no se preocupan por el camino.  

  La grundnorm (norma hipotétitca fundamental) de Kelsen tiene su origen en el pensamiento de Wolff. 

  Otros  racionalistas  destacados  fueron  Viccho,  Filanghieri,  Beccaria,  Jeremy Bentham, Ignesius. 

  Pero  será Kant  el  que busque una ética universalmente válida  a  través de  su imperativo categórico. Este imperativo categórico se enuncia: 

I. “Obra sólo de  forma que puedas desear que  la máxima de tu acción se convierta en una ley universal.” 

II. “Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio.” 

III. “Obra como si por medio de  tus máximas,  fueras siempre un miembro legislador en un reino universal de los fines.” 

 

  El mal  del  racionalismo  es  su  abstracción,  es  el  no  pensar  en  los  casos concretos.  

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“No es que tenga contenidos malvados, es que tiene contenidos abstractos”. 

  “Sálvese el principio aunque perezca el hombre; el hombre es para el sábado, no el sábado para el hombre”. Postula el racionalismo abstracto kantiano. 

  Como  en  la  mecánica  clásica,  el  imperativo  categórico  se  abstrae  de  las circunstancias,  se  presenta  al  ser  humano  como  un  modelo  perfecto  de  conducta. Perfectamente incompatible con la naturaleza incompleta y compeja del hombre. 

 

“¿Y la fricción dónde queda? ¿Dónde quedan las circunstancias?”. 

  

  La razón precede a la inteligencia humana. 

  Todos caen en la tabula rasa, se extraen de las circunstancias.  

  El Tratado  de  la  Summae  Potestas  de  Leibniz  es  idealista,  es  un  tratado  casi teológico del Estado. 

  Crea el sistema de mónadas. Hay dos mónadas: Dios y el hombre. Todo esto lo incluye en su tratado. 

  El corolario del Racionalismo es la exégesis. 

   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Corolario. Ilustración. Exégesis. 

 

  Los exégetas sostienen un principio fundamental: el Derecho sólo se encuentra en el Código.  

  El Código es el único receptáculo de la razón y del Derecho. 

  Aquí  se  pierde  el  racionalismo;  llega  a  identificarse  con  el  voluntarismo.  El Código es la expresión típica de la soberanía.  

  El jurista se convierte en un simple intérprete de la voluntad del legislador. El Derecho no está en la historia, está en la razón. 

  Para los exégetas no hay lagunas en la ley. Principio de plenitud hermética de la ley. 

  La razón es pragmática. La codificación iusracionalista parte de la razón como medida del conocimiento. 

  El juez debe siempre resolver con base en la ley. 

  Tiende a proteger los derechos de los burgueses. 

  La Codificación Iusracionalista parte de la razón, rescata los principios del ius commune. 

  D’omat  (naturalista;  1689)  impacta  grandemente  a  un  gran  codificador:  a Pothier.  El  Código  es  visto  como  la  regla  del  juego  burgués  para  los  intercambios (Alejandro Mayagoitia).  

  Con el Código triunfa la idea del racionalismo jurídico, el triunfo de lo que se cree jurídicamente propio.  

  El  Código  es  una  nueva  ratio  scripta,  lleva  la  luz  a  todo  el  pueblo,  lumen gentium; encarna al racionalismo y a la Revolución.  

  Se  supera  la  idea  del  Derecho  de  los  príncipes  como  mandato;  ya  no  es  el príncipe, es la voluntad geneneral, la nación. 

  La autoridad de una opinión ya no importa, por eso el príncipe puede entrar en el ámbito privado. 

  El Código prohíbe la invocación y aplicación del Derecho pasado. 

  El  artículo  11  del  Code  prohíbe  que  se  juzque  por  equidad,  sólo  aplicando exactamente la ley al asunto. 

  Deja sentadas las bases para el iuspositivisimo del siglo XX.  

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  Sustituye al racionalismo de Kant por la voluntad general. Esta distinción está detrás de la cultura de la legalidad. 

  Surgen los legistas, se extinguen los juristas. 

  Exégetas ha habido muchos: 

‐ Primera  generación:  Troplong,  Demolombe,  Baudry‐Lacantinierie, Aubry et Rau.  

  François  Gény  se  rebela  contra  la  exégesis,  se  pronuncia  por  la  Libre Investigación Científica del Derecho, que libera al jurista de la tiranía del Código. Pero falta que pase el siglo XIX. Falta que suceda el supuesto debate entre iusnaturalismo y iuspositivismo. 

  Este  debate  es  falaz,  ya  que  tanto  el  iuspositivismo  como  el iusnaturalismo  provienen  del mismo punto:  el  racionalismo  jurídico.  Proviene de  un  mismo  punto  que  es  la  voluntad  general  rousseauniana,  racional  porque proviene  de  la  mayoría.  El  iusnaturalismo  sostiene  que  todo  orden  en  sí  mismo  es racional  independientemente de  las  voluntades que  lo hayan  creado, proviene de  la racionalidad de la naturaleza misma. 

  La  Escuela  Histórica  Alemana  es  el  gran  desarrollo  de  estas  ideas  y  de  sus reacciones. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Escuela Histórica Alemana. El debate Savigny‐Thibault 

 

  Se da fundamentalmente en Prusia, durante el siglo XIX. 

  El Code había sido el culmen del Racionalismo. El iusnaturalismo francés  había sido arduamente criticado por Montesquieu, Voltaire y otros. 

  Y  en  Alemania,  un  maestro,  Joseph  Mousser,  maestro  de  Savigny,  critica acremente al Código francés.  

  El Romanticismo, Racionalismo y el Historicisimo se unen para crear el nuevo orden  constitucional  de  Alemania,  para  procurar  que  la  codificación  alemana  sea completamente distinta al Code, que se propio del Pueblo Alemán. 

  “Alemania  habría  sido  otra  si  hubiera  contado  con  una  idea  democrática  de Constitución,  como  derivada  de  poder  constituyente  deviniente  del  pueblo”.  Paula Kierke, 1848. 

  Pero Alemania no cuenta con un Congreso Constituyente, de hecho, abortan el Congreso de 1870. Y por lo tanto, Alemania no tiene propiamente una Constitución. 

  El  iusnaturalismo  racionalista  que  viene  de  Alemania,  en  Francia  deriva  en codificación. 

  El historicisimo sostiene que no es cierto que la razón sea un ente fuera de la historia,  ni  eterno  ni  universal.  El  Derecho  es  un  producto  histórico,  es  lo históricamente  fundado. Ésta es una  idea absolutamente alejada de  la  inmutabilidad matemática, del more geometricum, del more aritmetricum. Sostener que el Derecho es lo históricamente fundado es negar las ideas galiléicas y newtonianas. 

  Si  el  Derecho  fuera  una  ley  cuántica,  si  se  pudiera  fundar  en  el  more geometricum,  no  necesitaría  historia.  Contra  esta  idea  propugna  toda  la  Escuela Histórica Alemana. 

  Teoría del eterno retorno: el hombre está en la historia. 

  La  escuela Alemana  recupera  las  ideas de  Juan Adolfo Vico  y  las  de Ortega  y Gasset. 

  Ortega  y Gasset:  “El  hombre  no  está  en  la  historia,  el  hombre  ES  historia;  y  el Derecho, como creación humana, no está en la historia, ES historia.” 

  El hombre y la mujer son seres históricamente determinados. 

 

“Somos presente, quizás seamos futuro, pero definitivamente somos pasado”. 

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  Montesquieu impide considerar a  las culturas indénticas; busca lo peculiar de cada cultura. El historicisimo no busca absolutos. 

 

“Así como todos somos pasado, no quiere decir que estemos ligados inexorablemente al pasado”. 

 

  Una visión antihistoricista es, por ejemplo, el papel de EEUU como policía de la Democracia. 

   

“La vida es mutación”. 

“Somos frágiles como una caña pero pensamos”. Todo se puede superar. 

   

  El Derecho es, pues, obra de la cultura, de las circunstancias, de la historia. 

  Cada  pueblo  tiene  su  propio  Derecho,  para  la  Escuela  Histórica  Alemana NO hay un Derecho universal. 

  La  Escuela  Alemana  es  altamente  nacionalista,  se  pone  al  sentimiento  de pertenencia  por  encima  de  la  razón;  empezaron  a  sentir  este  espíritu  como  algo propio: Volksgeist, el espíritu del pueblo. 

  El  pueblo  alemán,  gracias  a  esta  idea,  nada  tiene  que  ver  con  la  idea rousseauniana,  nada  tiene  que  ver  con  la  voluntad  general.  No  es  el  pueblo  de  la Revolución Francesa, es un pueblo culturalmente determinado. 

   

“Todo lo que separe al hombre es mamarrachada”. 

“La idea misma de nación esclaviza”. 

   

  El  alemán,  en  suma,  es un pueblo que  comienza  a  identificarse  con  la nación históricamente formada por factores como la cultura, religión, etc. 

  La  Escuela  Alemana,  comandada  por  Savigny,  rechaza  los  postulados  del iusnaturalismo y busca codificar el Derecho tradicionalmente dado. No busca traducir el Code, sino codificar el Derecho propio. 

  El Derecho inmutable francés no existe en la realidad. 

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  Se buscan las fuentes del Derecho vivo, que están en la costumbre y en la vida jurídica cotidiana: en los tribunales, notarías, despachos; en la vida real. 

  “Sólo puede saberse si una costumbre es alemana si se  le capta operando en  la  vida  jurídica  cotidiana”.  –  Savigny.  Ésta  es  la  auténtica  perspectiva histórica. 

  La  dogmática  jurídica  alemana  debe  derivar,  según  Savigny,  de  lo  que  el Derecho es y ha sido históricamente, no de lo que sistemáticamente se dice que es el Derecho  (o  se  podría  caer  en una  falacia  naturalista).  La dogmática  se  debe  crear  a partir de la historia del Derecho. 

  Hay que construir una dogmática jurídica a partir de la Historia del Derecho.  

  No  lo  crea  el  legislador  monopolizador,  supone  enaltecer  otras  fuentes: costumbre, jurisprudencia, lo que se da en la historia. 

  Thomas Mann distingue entre Kultur alemana – la fortísima cultura alemana – y  la  civilization  francesa.  La  kultur  está  en  la  cultura,  música,  etc.  En  cambio  la civilizaction radica en la convivencia, en el no vivir en guerra. 

  En este ambiente, un antifranquismo enorme, se da el debate de 1814; en plena época  de  vuelta  de  Napoleón,  en  este  ambiente  se  da  el  debate  entre  dos  juristas alemanas de apellidos franceses: Savigny y Thibault. 

  En  1814  Thibault  (1772‐1840)  había  publicado  su  opúsculo  ‘Sobre  la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania’. 

  Proclama  la  unificación  de  los  diversos  códigos  civiles  de  Alemania. Acabar con las costumbres locales y que fueran códigos iusnaturalistas y racionales, era uno de los caminos a la unificación. 

  Savigny (1779‐1861) es el gran jurista del siglo XIX, contemporáneo de Goethe, Beethoven.  Se enfrenta a    la petición de Thibault y,  siguiendo a  su maestro Gustavo Hugo y su “Tratado del Derecho Natural como Filosofía del Derecho Postivo” (1798) (en este tratado Hugo dice que el Derecho Natural a  la francesa sólo es una filosofía que ilumina  al  Derecho  Positivo,  la  única  fuente  del  Derecho  es  la  historia);  Savigny publica  su  tratado  “Sobre  la  vocación  de  nuestro  tiempo  para  la  legislación  y  la jurisprudencia”.  

  Savigny  alega  que  es  deseable  un  código  para  Alemania,  pero  no  con pretensiones  universalistas  y  racionalistas,  sino  uno  que  refleje  el  verdadero Derecho del pueblo Alemán.  

  La dogmática jurídica deberá proceder de la historia del Derecho. 

  Sólo los juristas – a través del método histórico, con una perspectiva histórica – están capacitados para establecer esta dogmática jurídica. Es el primer Savigny al que se refiere Grossi. 

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  Savigny  comprende  que  el  Derecho  vivo  del  pueblo  alemán  está  en  la costumbre, no en las leyes.  

  El jurista es el mejor vocero del Pueblo Alemán.  

  El  Derecho  vivo  del  pueblo  alemán  no  está  en  las  leyes,  que  puede  ser  letra muerta.  El  Derecho  vivo  está  en  la  costumbre  y  en  la  obra  de  los  juristas  del Usus Modernus Pandectarum.  

  Savigny es un reaccionario en contra de la democracia generadora de ley. 

  Puchta: “El Derecho es expresión de espíritu del pueblo”. 

  El elemento popular es la costumbre y el técnico es la jurisprudencia. Sólo ambos unidos pueden ser Derecho. 

  El Derecho se debe extraer de dos raíces: la germanista y la romanista. 

  La  cultura  germanista,  la  cultivan Otto  von Gierke,  los hermanos Grimm;  son muy reivindicadores de las tradiciones germánicas. 

  Bachofen  y  esta  rama  germanista  dan  lugar  a  los  monument  juridique germanique.  

  Y la parte romanista es realizada por el segundo Savigny, Rudolph von Savigny. Y  sus  discípulos  preferidos:  Puchta,  Willgeist  y  Rudolph  Somme.  Algunos  ya  son pandectistas. 

  El  segundo  Savigny  se  enamora  del  Derecho  Romano.  Ya  no  da  el  paso  que hubiera sido consecuente con su doctrina de generar dogmática jurídica propia. 

  Savigny  llegar  a  ser  Ministro  de  Justicia  y  Legislación  en  Prusia,  intenta construir una dogmática a partir de la doctrina romana. ‘Sistema del Derecho Romano Actual’ 

  Hitler, en el punto XIX del Programa del Partido Nazi en 1931, exigió sustituir al materialista del Derecho Romano con el “Derecho Común Alemán. 

   

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 156 

La pandectística alemana. El Código Civil alemán. 

 

   Es una escuela que surge después de la Escuela Histórica Alemana. 

  Paradójicamente  esta  escuela  es  ahistórica,  porque  es  sistematizadora; racionalista y no busca encontrar alguna razón histórica. 

  Es irónico que la pandectística derive en la creación de un código sistemático, lógico, racionalista. 

  Puchta es citado por Karl Larenz para construir su método sistemático. 

  Para  Puchta  las  normas  jurídicas  fundamentales  se  encuentran lógicamente  conectadas  por  el  espíritu  del  pueblo.  Por  eso  podemos  extraer nuevos conceptos de la lógica. 

  De este tipo de opiniones deriva el Nazismo. 

  La  deducción,  dice  Puchta,  sólo  puede  ser  hecha  por  los  juristas  porque  la principal fuente de Derecho es la ciencia. 

  También  porque  los  conceptos  se  enlazan  lógicamente  y  para  esto  hay  que saber la ciencia. 

  Los pandectistas dirían definiciones y clasificaciones si tuvieran un examen. 

  El método  lógico  de  la  pandectística  opera  fuera  de  la  realidad. No  opera  de acuerdo a los lugares, es decir, de acuerdo a los casos concretos. 

  Al  ser  una  lógica  formal,  ésta  es  válida  universalmente,  por  tanto,  la pandectística alemana es una escuela inmóvil y con vistas universales. 

  El alemán formalista viene de los juristas de la ley, pero es formalista. 

  Esta  dogmática  fría  pudo  ser  creada  por  juristas  ya  que  el  Estado  Alemán todavía no se consolida y no tiene todo el poder. 

  Después el Führer va a tomar este papel. 

  Franz Wieker dice que toda solución deriva de preceptos doctrinales, no de la ética y de la moral. 

  El Derecho no puede ser modificado por la realidad social, sólo por la ciencia. 

  El jurista necesita una nueva educación que sea teórica y no sea humanista. 

   

 

JMST/JSMD 157 

Principios de la Pandectística 

1) Una organización jurídica es un sistema completo e independiente. Todo puede resolverse dentro de ella, basándose en la ciencia y la lógica. 

2) Los conceptos jurídicos son realidades lógicas que se han independizado de los valores jurídicos. 

3) La  lógica  no  tiene  lagunas.  Todo  caso  puede  ser  resuelto  en  los conceptos. 

   

  El  juez  puede  resolver  los  casos  en  el mundo  lógico  pero  en  realidad  lo  que hace es crear una nueva teoría sobre el concepto. 

  Es un sistema que se crea a sí mismo, que es autopoiético. 

  Bernard Windscheid (1817‐1892) junto con Rudolph von Ihering. 

  Windscheid  es  redactor  del  BGB  (Bürgerliches  Gesetzbuch).  Él  edifica  un proyecto  lógico  magnífico.  Es  para  la  pandectística  lo  que  fue  Justiniano  para  el Corpus, y lo que Baldo fue para la glosa. 

  Se hace Justicia: 

‐ Cumpliendo con la forma ‐ Cumpliendo con los deberes 

  Ihering fue pandectista en principio. 

  Tras la guerra Franco‐Prusiana, Alemania se consolida como nación. Alemania se funda en el salón de los espejos, en Versalles. 

  Pope y Planck, Rott y Windscheid forman una comisión que redacta cinco libros del BGB en 1887; y los publica para que sean criticados, recibe muchas críticas, se dijo que era oscuro, con lenguaje seco y con excesivo doctrinalismo. 

  Fue  un  proyecto  lógico  y  realista  pero  ante  las  críticas  se  hace  una  nueva comisión liderada por Somme, publicado en 1896. 

  En 1900 entra en vigor este Código Civil, es decir, el segundo proyecto. 

  El BGB tiene una parte general en la que se colocan todas las reglas comunes. Su pretendida universal viene de la lógica formal. 

  Resulta una obra muy difícil de entender ya que no va de acuerdo a la realidad. 

  Pero no va de acuerdo a las aspiraciones de los alemanes pobres. 

  Dice  Wiecker  que  el  Código  no  tiene  imperativos  éticos,  y  que  no  puede tomarse como cierto que el juez va a ser una persona perfecta e incorruptible. 

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  El BGB por eso no recoge las necesidades del proletariado. 

  El BGB  influye en Austria, Hungría,  Japón, Siam (Tailandia), Brasil, Argentina, entre otros. 

  El  Código  Suizo  es  el  segundo  código  pandectista,  obra  de  Eugenio  Huber (1849‐1922). Fue adoptado en 1911, la parte de las obligaciones. Implica una mayor participación  ciudadana  y  es  más  unificado  y  lógico  por  ser  creado  por  una  sola persona. 

 

  Artículo 1º, párrafos segundo y tercero del Código civil suizo de 1907: 

  “En los casos no previstos por la ley, el juez decide según la consuetudo, y a falta de ésta, según la regla que él adoptaría como legislador. Él se atiene a la doctrina y la jurisprudencia con más autoridad”.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JMST/JSMD 159 

Consitución vs. Soberanía: 

 

  Edwin  Burke,  en  1890,  critica  la  práctica  francesa  de  creer  que  las constituciones pueden hornearse. 

  Burke critica que la Asamblea Nacional creyó que nada los limitaba. 

  Burke entiende a la Constitución como garantía de los Derechos. 

  Son los excesos dirigistas del el jacobinismo revolucionario los que ocasionan la Restauración y el establecimiento de la Monarquía Constitucional, cuyo paradigma es la Constitución de Bélgica. 

  Kant (1724‐1804), el camino moderador es el de una Constitución Republicana. Para él la Constitución es un conjunto de principios que hablan sobre la libertad y la igualdad. 

  Copia  el  concepto  de  libertad  del  artículo  4  de  la  Constitución  francesa,  el llamado principio de reserva de ley. 

  Por  lo  que  toca  al  principio  de  igualdad,  Kant  entiende  que  todos  deben hallarse sometidos a la misma ley. Sólo la ley tiene el poder de constreñir a alguien. 

  Estado jurisdiccional  Constitución estamental 

  Absolutismo (Revolución Francesa) 

  Restauración Estado de Derecho  Constitución  liberal  legicentrista (artículos 4 y 5 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano) 

  Estado Constitucional  Constitución democrática 

 

  Para Kant el poder coactivo del Estado debe aplicarse igual para todos. 

  Kant  distingue  entre  la  forma  de  Estado  (imperii)  y  la  forma  de  gobierno (regimini).  

  Lo relevante en Kant es que el poder legislativo no se sobreponga al ejecutivo y que no se apropie de los poderes de coacción y de la ejecución de las leyes. 

  Es necesario que el poder ejecutivo mantenga sus facultades. 

  Un poder antidespótico se basa en el poder legislativo, que hace la coacción, y en el ejecutivo, que se encarga de dirigir la cosa pública. (Artículo 70 del Federalista) 

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  Cuando el  legislativo invade los otros poderes surge el despotismo. Cuando la monarquía  o  la  república  tienen  división  de  poderes,  son  ambas  despóticas  y republicanas. 

  Kant  apuesta  por  un  sufragio  censitario  que  consiste  en  que  sólo  ciertas personas que son independientes tengan derecho a votar. 

  Las doctrinas que derivan de Kant buscan explicar la soberanía, ya que Kant ve a la Constitución como un límite.   

  Benjamin Constant es el gran ideólogo sobre la Restauración. Él analiza la carta del 4 de junio de 1814 en la que se restablece a los Borbones tras caer Napoleón y le da al pueblo un voto limitado. 

  Se busca una soberanía limitada por las reglas del ordenamiento. 

  La contradicción es que el ordenamiento que “limita” a la soberanía es el ordo iuris, el cual no prevé la soberanía. 

  Constantino  ni  siquiera  vio  al  monarca  francés  como  un  moderador  de  los conflictos y que no gobierna pero sí reina, pero sí lo pensó. 

  La Constitución es más un programa político pero no una norma de garantía. 

  1815. Europa está a 100 años intelectuales de Madbury y Madison, e incluso del amparo. 

  La  preocupación  por  los  tribunales  constitucionales  aparece  por  el  Barón  de Toqueville  (1805‐1859).  Escribe  “La  Democracia  en  América”,  ahí  analiza  lo  que avanza una Democracia igualitaria, cuando ve a la Constitución como norma. Y cuando tiene jueces, aristócratas del saber jurídico, en el Tribunal Constitucional. 

  A través de esto se sigue regresando al viejo ideal de la Constitución Mixta: ya que  tiene  un  elemento monárquico,  que  es  el  Presidente;  uno  aristócrata,  que  es  el Tribunal Constitucional; y uno democrático, que es el legislativo. 

  Toqueville  critica  la  Revolución  Francesa  diciendo  que  arrancar  a  la aristocracia en lugar de obligarla a funcionar a favor de las leyes y a cumplirlas fue lo que  llevó al despotismo legislativo, ya que  la Asamblea General no tenía aristocracia que lo limitara. 

  Toqueville se opone al sufragio universal y al Estado socialista de 1814. Ve en el  antiguo  régimen,  la  Centralización  de  Luis  XIV,  XV  y  XVI  ya  deja  ver  al  gobierno revolucionario. 

  A  través de Toqueville habla  la voz del  constitucionalismo, del  límite. Pero el gran peligro está en la palabra única, la idea de un solo poder. 

 

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El Estado liberal de la Restauración: Hegel, Jellinek 

 

  Hegel  (1770‐1831)  postula  la  ida  de  la  Constitución  Estatal.  Critica  a  la Constitución como conjunto de pactos. 

  Para Hegel se necesita un Estado, que es el principio común, dotado de poder. 

  La Constitución Alemana, según Hegel, es  jurídica, no política. Alemania es un desastre porque no tiene un Estado pero sí una Constitución. 

  Para  Hegel,  Francia  tenía  un  Estado,  y  tras  la  Revolución  buscaba  una constitución. Alemania, por el contrario, tenía una constitución, pero se obstinaba en no buscar lo que necesitaba para existir políticamente, es decir, un Estado. 

  El Estado es un fin en sí mismo, no es un instrumento del individuo; es el titular de la soberanía. 

  Constitución Estatal para Hegel:  la norma de derecho público que está llamada imponerse  sobre  la  tradicional  estructura  privada  de  la  constitución  estamental  y feudal. Pensada para combatir todo tipo de privatismo. 

  Hegel combate el privatismo, ya que el privatismo anula el valor del Estado. 

  La Constitución debía ser entendida como orden fundamental de la convivencia civil, construido a partir de las voluntades particulares de las fuerzas sociales y de los individuos  mismos,  pero  que  al  final  producía  la  supremacíaa  de  lo  universal,  del interés general, de la soberanía del Estado.  

  Una constitución  fuerte,  representativa de un sólido vínculo entre  las  fuerzas sociales, llamada a producir un poder público igualmente fuerte, capaz de imponer la primacía del interés general sobre el particular. 

  Bismark  llega  a  decir  que  el  Estado  es  superior,  incluso,  a  la  Constitución. El Estado es la casa construída sobre roca. 

  Para Georg Jellinek (1851‐1911) sólo el Estado es soberanía. 

  Jellinek equipara a Hobbes y Rousseau diciendo que eran doctrinas políticas de la soberanía que tienden a legitimar poderes absolutos, privados de límites formales y sustanciales. Contra esto era necesario llegar a la soberanía del Estado y su derecho; consistente  en  la  negación  de  todo  principio  político  dirigido  unilateralmente  a monopolizar todo el espacio público.  

  La mejor garantía para los derechos de los individuos viene dada por el Estado de Derecho. 

  En  el  Estado  de  Derecho  los  derechos  están  confiados  a  la  ley  del  Estado soberano,  discplinada  por  las  reglas  constitucionales  que  garantizan  que  en  su 

JMST/JSMD 162 

formación  concurran poderes  limitados  entre  sí  ya que no  son expresión de ningún principio  político  dominante,  ya  que  son  conscientes  de  ser  sólo  y  exclusivamente poderes del Estado. 

  “La  Constitución  del  Estado  comprende  los  principios  jurídicos  que  determinan cuáles  son  los  órganos  supremos  del  Estado,  el  modo  de  su  formación,  sus  relaciones recíprocas y su esfera de acción, y en fin la posición fundamental del particular respecto al poder del Estado”. 

  La relación entre Estado y Constitución es tan estrecha que hace  imposible  la existencia del Estado sin Constitución, pero también la de la Constitución sin Estado.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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El control de la constitucionalidad. El debate Kelsen‐Schmitt 

 

  En la Constitución de Weimar (1919) se encuentran las trazos generales  sobre el control constitucional de Carl Schmitt. Están delineados  los trazos generales de  lo que serán las constituciones que en el siglo XX superan el legicentrismo, no legaloides. Los Derechos más allá de la letra de la ley. 

  Carl  Schmitt  (1888‐1985)  es  el  gran  crítico de  la Constitución de Weimar  (lo que  es  Rabasa  para  la  Constitución  Mexicana  de  1917):  para  él  la  Constitución  es democrática si, y sólo si, es capaz de representar y hacer vivir al pueblo soberano que le ha dado vida a la propia Constitución.  

  Recupera  la  valoración  del  poder  constituyente  en  un  sentido  revolucionario francés. Después de un siglo de crítica, del siglo de la Restauración. 

  El pueblo se reconoce a sí mismo y se da a sí mismo la Constitución; el pueblo toma  conciencia  de  sí  mismo.  Si  la  Constitución  funciona  como  ley  fundamental  es porque contiene este elemento político, el ser expresión del pueblo soberano. 

  La decisión política  fundamental  no  es  el  concepto de norma,  el  pueblo toma culturalmente la única decisión política fundamental: determinar quién es el soberano. Si el soberano es el monarca o el pueblo. 

  Soberano es  el  que decide  en  estado de  emergencia,  de  excepción.  Es  la decisión  de  en  quien  se  deposita  la  soberanía.  No  hay  más  decisiones  políticas fundamentales. 

  Una  vez  tomada  la  decisión  política  fundamental,  como  en  Hobbes,  ésta  es irrevocable. La voluntad general ya habló y no es revocable. 

  Hay  que  distinguir  entre  Constitución  en  sentido  absoluto  y  leyes constitucionales, con contenido constitucional pero secundarias al fin y al cabo. 

  La  Constitución  en  sentido  absoluto  es  la  que  viene  de  la  decisión  política fundamental; ella debe ser protegida por el Presidente de la República porque a él sí lo eligieron todos. 

  La unidad del pueblo alemán está representada por el elemento político de  la Constitución: el Presidente de la República. 

  “Sólo la voluntad del Führer es Derecho”. 

  La crisis de  los partidos políticos no puede afectar al orden constitucional, no puede  ponerlo  en  peligro.  La  Constitución  debe  seguir  viva  a  través  de  la  fuerza representativa  del  Presidente,  quien  es  la  cabeza  indiscutible  de  lo  único  que  sí pervive: el aparato burocrático.  

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  Artículo 48.‐“El presidente es la cabeza del aparato burocrático y el garante de la Constitución.” 

 

  Carl Schmitt vuelve a los principios de la Constitución Francesa; hace apología de  la  continuidad  del  Estado:  como  en  Hegel,  coloca  al  Estado  por  encima  de  la Constitución, por eso, en ciertas situaciones de excepción, las leyes constitucionales y el entramado mismo de división de poderes pueden retirarse para ser sustituidas por la  Constitución  en  sentido  absoluto,  la  decisión  política  fundamental.  Todo  el poder se concentra en el único hombre capaz de resolver la situación de excepción: el Führer.  

  Esta  Constitución‐decisión  se  representa  a  través  del  Presidente,  unidad  y continuidad del pueblo alemán materializado a través del Estado. 

 

“100 años de Porfiriato: 30 de don Porfirio y 70 de Porfirio persona moral.” 

   

  La  más  auténticamente  democrática  Constitución  es  ésta,  en  la  que  el presidente del Reicht representa la decisión política fundamental. 

  Carl  Schmitt  con  esta  idea  se  aleja  de  la  Constitución  como  límite  al  poder público porque el Führer lo puede todo. 

  La  postura  de  Schmitt  no  resuelve  el  dilema  que  envuelve  la  tensa  relación entre  soberanía  y  Constitución.  Esta  postura  tampoco  resuelve  que  la  principal categoría política de Schmitt es entre amigo y enemigo.  

  “Los amigos se hacen de mentiras y los enemigos, de a de veras”. 

  En el reverso de Schmitt se encuentra Hans Kelsen (1881‐1973). 

  Para Kelsen  la  Constitución democrática  es  sobre  todo  el  tipo  histórico de  la Constitución  que  desde  la  Revolución  Francesa  ha  asumido  la  tarea  de  demoler progresivamente  todo poder privado de un explícito  fundamento normativo. De una formal atribución de competencia a través de las normas constitucionales. 

  Todo poder público debe estar  fundado en  la norma,  toda Constitución así es democrática. 

  Todos los poderes deben reconducirse a la norma constitucional, el régimen no puede sobrevalorar poder alguno. Tiene que ser norma que rija los poderes on o hay democracia. 

 

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  La Constitución Democrática de Kelsen es: 

1. Republicana 2. Excluyente de los poderes preestablecidos, ya dados. 3. Pluralista,  el  único  poder  de  Rousseau  es  inaceptable,  son 

Constituciones sin autor (en oposición al Code).  

   

  Las constituciones modernas no deben tener autor; no son de nadie, no son de la  revolución:  o  son  de  todos  o  no  son Constituciones.  Tienen  que  ser  de  consenso, nadie puede disponer de ellas libremente.  

  La Constitución no es producto de un poder, sino de un proceso de mediación, de representación de las fuerzas políticas. Tiene que ser el Parlamento, por ser la sede por excelencia de negociación.  

  Para  lograr  la  integración  pacífica  de  las  fuerzas  políticas  es  necesario que  todas  las  formas  de  pensar  estén  representadas  de  conformidad  con  su influencia en la sociedad. 

  La ley del Parlamento es suprema en el sistema de fuentes cuando corresponde en  las  formas  y  en  las  reglas  del  procedimiento  legislativo  que  han  aportado  en  su producción, pero también en contenidos. 

  El  parlamento  prima  pero  no  es  soberano;  es  supremo  como  le  concede  el sistema  de  fuentes,  pero  siempre  y  cuando  coincida  con  la  norma  hipotética fundamental:  la groundnorm.,  la Constitución histórica de un pueblo, según el último Kelsen . 

  Si se trata de un puro acto voluntarista de la mayoría, que busca imponerse, es necesario limitar a la ley porque si no se limita, se halla en peligro la Constitución. Es el “principio en el que se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas”.  

  En estas ideas surge la solución kelseniana del Tribunal Constitucional. La ley ya no se concibe inacatable, ya no es expresión de la voluntad general, sólo vale si se realiza  el  ideal  democrático  y  plural.  Esta  tarea  de  control  concierne  a  la  Justicia Constitucional. 

  ¿Cómo se cumple con esto? 

‐ Buscando  el  equilibrio,  tutelando  los  derechos  de  las  minorías, rechazando  el  intento  de  usar  la  ley  para  afirmar  el  dominio  de  la mayoría. 

  Políticamente libre es aquel que se encuentra sujeto a un orden jurídico en cuya creación participó.  

 

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“Pero no  debe  bastar  con  la  forma,  se  debe  tomar  en  cuenta  también  el  contenido.  El gran error de Kelsen es pretender que todo se agote en la forma y en la lógica”. 

 

  El orden jurídico no puede imponer los intereses de la mayoría. 

   

“No se puede entender la Democracia en un régimen autocrático”. 

“La vida es tolerancia y respeto al otro”. 

 

  No basta con el proceso ni  la  forma, no pueden pasar a un segundo plano  los contenidos. Kelsen adopta una posición relativista en la Moral. ‘Pluralismo’ pasa a ser un concepto formal más que una dimensión democrática. 

  No toda legislación se vale, eso es relativismo democrático y moral. No puede la democracia ser legicentrista. 

  Las  constituciones  europeas  se  alejan  de  ambos  extremos,  conciben  la Constitución como el lugar donde se elevan los principios fundamentales; los conciben en  una  sola  decisión  anterior  a  la  decisión  política.  Reproducen  la  Constitución iusnaturalista.  

  Los  regímenes  europeos  y  los  latinoamericanos  se  tornan  democracias constitucionales, provienen del pueblo en ejercicio del poder constituyente, al mismo tiempo se colocan encima del legislador. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Los positivismos formalistas de carácter voluntarista y sus… 

 

  Todas estas cuestiones: la decisión de Schmitt, los intereses de Ihering, norma de reconocimiento de Hart, etc. suscitaron una reacción antiformalista, las soluciones al positivismo ilegítimo.  

  Hay otras llamadas realistas (realismo jurídico) dado que determina al Derecho explicándolo como mera realidad; renuncian a entender al Derecho como valor o ente normativo.  

  La antropología jurídica parte de la idea de que para entender al Derecho hay que  entender  al  hombre.  Ante  una  ley  injusta  se  buscarán  soluciones  que  vayan  en contra de la ley. 

 

 

Ex captivitate Salus (por la salud del cautivo) 

 

  El iuspublicista está siempre en peligro de ser influenciado por la política. 

  La fundación del Derecho Público – por parte de Grocio, Hobbes, Bodino – es, según Schmitt, lo que ocasionó el holocausto. 

  Schmitt piensa que él es sólo el último de la fila. 

 

  “Yo no soy malo, simplemente fui vencido”. – Schmitt