UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO FACULTAD DE...
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1 UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO FACULTAD DE DERECHO ESCUELA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR TEMA: LAS FALENCIAS QUE PRESENTA LA LEY PENAL EN LOS DELITOS SEXUALES EN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL ECUADOR Y PROPUESTA: REFORMA A LA LEY PENAL EN LOS DELITOS SEXUALES EN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
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UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA:
LAS FALENCIAS QUE PRESENTA LA LEY PENAL EN LOS DELITOS
SEXUALES EN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL ECUADOR Y
PROPUESTA: REFORMA A LA LEY PENAL EN LOS DELITOS SEXUALES
EN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
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AUTOR
NELSON BOLÍVAR MATUTE AGUIRRE
DIRECTOR DE TESIS
AB. VICTOR HUGO BAYAS VACA
QUEVEDO - LOS RÍOS - ECUADOR
2012
3
APROBACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
PÁGINA DEL TRIBUNAL
DR. M.Sc. COLÓN BUSTAMANTE FUENTES DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO
AB. EDISON FUENTES YÁNEZ PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE TESIS
AB. VÍCTOR GUEVARA VITERI DOCENTE PRINCIPAL DEL TRIBUNAL DE TESIS
AB. CONSUELO ARBRIL VALLEJO DOCENTE INVITADO DEL TRIBUNAL DE TESIS
AB. VÍCTOR HUGO BAYAS VACA
DIRECTOR DE TESIS
TLG. NELSON BOLÍVAR MATUTE AGUIRRE
EGRESADO FACULTAD DE DERECHO POSTULANTE
AB. ALFREDO ZABALA BUENAÑO SECRETARIO FACULTAD DE DERECHO
Fecha: Jueves 5 Enero 2012
4
DEDICATORÍA
Dedico el presente Trabajo de Investigación a las Autoridades de la Universidad
Técnica Estatal de Quevedo, por la oportunidad brindada para emprender mis
estudios en la Carrera de Derecho; al Dr. Colón Bustamante Fuentes, M.Sc, por
su gran perseverancia y dedicación para nuestra Carrera; a los abnegados
docentes por sus sabias enseñanzas y con vastos conocimientos del Derecho.
A mi esposa Mariana de Jesús Tigselema Reyes y a mí hija Ayeline Milena, por
todo el apoyo brindado en esta etapa de mi vida.
A toda la familia Tigselema Reyes.
A mis compañeros, amigos del cantón Buena Fe y a todas aquellas personas
que de una u otra manera me apoyaron en este proceso de aprendizaje.
La presente Tesis
Nelson Bolívar Matute Aguirre
Autor
AUTORÍA
El Presente Proyecto de Investigación Jurídica para la obtención del Título de
Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República, se ha llevado a cabo
en estricto cumplimiento a las normas legales establecidas por la Universidad,
por tanto es de completa responsabilidad del autor, excepto en aquellos
enunciados teóricos en los cuales se encuentran debidamente citados.
5
Nelson Bolívar Matute Aguirre
Autor
RESUMEN EJECUTIVO
El presente estudio tiene como objetivo determinar las falencias en el capítulo
III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal Ecuatoriano, de la Ciudad de
Quevedo – Ecuador y su incidencia en el desarrollo de la víctima.
La muestra está conformada por 404 personas entre abogados en libre
ejercicio, población y Jueces, a fin de conocer su criterio respecto al objeto de
estudio, para lo cual fue necesario realizar una guía de entrevistas con
preguntas abiertas.
Los datos se obtuvieron a través de encuestas aplicadas a los abogados en
libre ejercicio profesional de la ciudad de Quevedo, y de entrevistas a los
señores Jueces de lo Penal de Quevedo, y Jueces de la Familia, mujer, niñez y
adolescencia de Los Ríos, en Quevedo,
Las conclusiones obtenidas indican que uno de los principales problemas que
presenta la ciudadanía del cantón Quevedo y del país, es la falta de garantías
a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, víctimas de delitos sexuales,
sobre todo a los mayores de 14 y menores de 18 años.
6
Que la investigación determina la necesidad de reformar el Capítulo III. 2 del
Título VIII el Libro II del Código Penal Ecuatoriano.
Se recomienda considerar la presente investigación jurídica respecto a los
delitos sexuales de este sector social, a efecto de promover ante la Asamblea
Nacional Constituyente la reforma al Capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del
Código Penal Ecuatoriano en la parte pertinente al abuso sexual, para desterrar
eventuales casos que pudiesen presentarse.
El análisis jurídico del problema se realizó en base a enfoques teóricos
pertinentes con el objeto de estudio. La Doctrina de la Protección Integral, como
marco de análisis de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y sus
garantías; así como también un enfoque penal desde el cometimiento del delito;
es decir, una aproximación a la problemática desde las normas penales. Así
mismo, delimitamos los términos a ser utilizados; y por último se elabora la
Propuesta de Reforma
7
ÍNDICE GENERAL
Contenido Pág.
Carátula
Página en blanco
Página de Jurado
Dedicatoria
Autoría
Resumen ejecutivo
Índice General
Índice de cuadros
Índice de Gráficos
CAPÍTULO I: EL PROBLEMA
1.1. Introducción
1.2. Justificación
1.3. Planteamiento del problema
1.3.1 Formulación del problema
1.3.2. Delimitación del problema
1.4. Objetivos
1.4.1. Genera
1.4.2. Específicos.
1.5. Hipótesis
1.6. Variable
1.6.1. Independiente
1.6.2. Dependiente
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1. Marco histórico
2.1.1. Antecedentes históricos de los delitos sexuales de niños,
niñas y Adolescentes
i
ii
iii
iv
v
vi
viii
xiii
xiv
1
3
4
7
8
8
8
8
9
9
9
9
10
10
8
2.1.2. El enfoque penal. 11
2.1.2.1. Delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio.
12
2.1.2.2. Delitos de lesa humanidad. 13
2.1.3. Delimitaciones conceptuales. 15
2.1.4. Abuso: etimología. 18
2.1.5. Abuso sexual infantil. 19
2.1.6. Violencia sexual y su prevención. 21
2.1.6.1. Maltrato sexual. 21
2.1.6.2. Frecuencia y características de la violencia sexual 22
2.1.6.3. Prevención de la violencia sexual. 23
2.1.6.4. Perfil del victimario. 24
2.1.7. Indicadores en la conducta del niño. 24
2.1.8. Indicadores físicos. 25
2.1.9. Casos no denunciados. 26
2.1.10. Falsas acusaciones. 26
2.1.11. Interrogatorio. 27
2.1.12. Examen general. 29
2.1.13. Examen genital. 30
2.1.14. Examen Psíquico. 31
2.1.15. Falacia del abuso sexual infantil. 32
2.1.15.1. Principales tipos de falacias. 32
2.1.15.2. Presunción. 40
2.2. Marco doctrinal. 41
2.2.1. La doctrina de la protección integral. 41
2.2.2. Doctrinas sobre abuso sexual. 43
2.2.2.1. Tesis subjetivista. 43
2.2.2.2. Tesis objetivista. 44
2.2.3. Criminalidad de la infanto-adolescencia, factores criminógenos externos.
44
2.2.4. Teoría del medio ambiente. 48
2.2.5. Las diversiones y los medios de comunicación. 49
9
2.2.5.1. El medio de comunicación.
2.2.5.2. La prensa y la radio.
2.2.5.3. El Libro.
2.2.5.4. El cine.
2.2.5.5. La televisión.
2.2.6. Teoría del Instinto.
2.3. Marco jurídico.
2.3.1. Legislación Primaria.
2.3.2. En la Legislación Secundaria.
2.3.2.1. Código de la Niñez y la Adolescencia.
2.3.2.2. Código Penal.
2.3.2.3. Ley 103 contra la violencia a la mujer y la familia.
2.3.3. Tratados y Convenciones Internacionales.
2.3.4. Legislación aplicable.
2.3.5. Adecuación de la legislación de otros países de América a la
convención de los derechos del niño.
2.3.5.1. Brasil.
2.3.5.2. Chile.
2.3.5.3. Cuba.
2.3.5.4. Bolivia.
2.3.5.5.El Salvador.
2.3.5.6. Perú.
2.3.6. Investigaciones relacionadas.
CAPÍTULO III: METODOLOGÍA
3.1. Métodos.
3.1.1. Inductivo.
3.1.2. Deductivo.
3.1.3. Analítico.
3.1.4. Sintético.
3.1.5. Histórico – Lógico.
3.2. Tipos de investigación.
49
50
50
51
51
51
52
52
57
57
60
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64
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69
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70
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87
87
87
88
88
88
10
3.2.1. Descriptiva.
3.2.2. Bibliográfica.
3.2.3. De Campo.
3.3. Población.
3.4. Muestra.
3.5. Instrumentos de investigación y recolección de datos.
3.5.3. Observación directa.
3.5.1. La Encuesta.
3.5.2. La entrevista.
3.6. Recolección de datos.
3.6.1. Encuesta aplicada a Profesionales en derecho de la ciudad de
Quevedo
3.6.2. Encuesta aplicada a funcionarios de la DINAPEN, ONGs o
Fundaciones, Defensorías comunitarias, Defensor del Pueblo, INNFA
de la ciudad de Quevedo
3.6.3. Encuesta aplicada a profesores, estudiantes en Derecho y
habitantes de la ciudad de Quevedo
3.6.4. Entrevista a Fiscales, Jueces de la Niñez y Adolescencia,
Peritos y Psicólogo de Quevedo
3.7. Hallazgos de la investigación
CAPÍTULO IV: COMPROBACIÓN DE LA HIPÓTESIS
4.1. Comprobación de la hipótesis
4.2. Reporte de la investigación
CAPÏTULO V: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. Conclusiones
5.2. Recomendaciones
CAPÍTULO VI: PROPUESTA
6.1. Título
6.2. Antecedentes
88
89
89
89
90
91
91
91
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93
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124
124
127
128
129
129
11
6.3. Justificación
6.4. Síntesis del diagnóstico
6.5. Objetivos de la propuesta
6.5.1. General
6.5.2. Específicos
6.6. Descripción de la propuesta
6.7. Desarrollo
6.8. Beneficiarios
6.9. Impacto social
6.10. Conclusión
6.11. Glosario de términos
130
130
131
131
132
132
132
138
139
140
140
ANEXOS
N° 1 Encuesta a fiscales, jueces y los abogados en libre ejercicio profesional
149
N° 2 Encuesta a funcionarios de la DINAPEN, ONGS o fundaciones,
Defensorías Comunitarias, Defensor del Pueblo, e INNFA de ciudad de
Quevedo 151
Nº 3 Encuesta a profesores, estudiante de derecho y habitantes de la
ciudad de Quevedo 153
N° 4 Entrevista a Fiscales, Jueces de la Niñez y Adolescencia y
Peritos de Quevedo 155
Nº 5 Fotos 157 ÍNDICE DE CUADROS
Cuadros Pág.
1.a Denuncias penales por violaciones de carácter público 93
2.a. Casos más frecuentes de violaciones 94
3.a. Sentencia dictada por el juez. 95
4.a. Tratamiento de psicólogos 96
5.a. Niño, niña o adolescente, puede transformarse en
victimario de violaciones 97
12
1.b Denuncias penales por violaciones a niños, niñas y 98
adolescentes sean de carácter público.
2.b. Casos más frecuentes de violaciones 99
3.b. Sentencia 100
4.b. Tratamiento de psicólogos
Niño, niña o adolescente, puede transformarse en
victimario de violaciones 101
5.b Tratamiento de psicólogos 102
1.c. Denuncias penales por violaciones de carácter público. 103
2.c. El Estado Ecuatoriano cumple de acuerdo a los fines
del Código Penal y el Código de la Niñez y
Adolescencia 104
3.c. Casos que ha recibido tratamiento de especialistas 105
4.c. Tratamiento de psicólogos 106
5.c. Niño, niña o adolescente, puede transformarse en
victimario de violaciones 107
6.c. Tratamiento de psicólogos 108 ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Pág.
1.a Denuncias penales por violaciones de carácter público 93
2.a. Casos más frecuentes de violaciones 94
3.a. Sentencia dictada por el juez. 95
4.a. Tratamiento de psicólogos 96
5.a. Niño, niña o adolescente, puede transformarse en
victimario de violaciones 97
1.b Denuncias penales por violaciones a niños, niñas y
adolescentes sean de carácter público. 98
2.b. Casos más frecuentes de violaciones 99
3.b. Sentencia 100
4.b. Tratamiento de psicólogos
Niño, niña o adolescente, puede transformarse en
victimario de violaciones 101
13
5.b Tratamiento de psicólogos 102
1.c. Denuncias penales por violaciones de carácter público. 103
2.c. El Estado Ecuatoriano cumple de acuerdo a los fines del
Código Penal y el Código de la Niñez y Adolescencia 104
3.c. Casos que ha recibido tratamiento de especialistas 105
4.c. Tratamiento de psicólogos 106
5.c. Niño, niña o adolescente, puede transformarse en
victimario de violaciones 107
6.c. Tratamiento de psicólogos 108
14
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. Introducción.
En la antigüedad, tanto en China, India, Grecia, Italia, los delitos sexuales en
niños, niñas y adolescentes eran considerados como infracción grave, por lo que
el agresor era condenado a mutilaciones o a la Ley del Talión (ojo por ojo, diente
por diente), hasta ocasionarle la muerte.
En nuestro continente, los aztecas, mayas y los incas, castigaban los delitos
sexuales en niños, niñas y adolescentes con la pena de muerte, tribunal que
también sancionaba el adulterio y el aborto.
Los delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes, constituyen un problema
importante desde el punto de vista social, médico legal y judicial, lamentablemente
las estadísticas modernas revelan que se encuentran en franco aumento en todos
los países subdesarrollados y desarrollados, en especial la violación de niños,
niñas y adolescentes.
15
Las crónicas periodísticas señalan con extensión y exceso de detalles los casos
de violaciones de adolescentes con muertes o de atentados al pudor en niños,
niñas y adolescentes, pero existen miles de delitos sexuales que suceden
diariamente y que no son tratados con la misma severidad, se trata de delitos que
acontecen en lugares donde existen conflictos armados o guerras civiles, donde
la menor adulta era utilizada como arma o botín de guerra (como ya señala
Homero desde el rapto de las sabinas por los Romanos, y el triste final de las
adolescentes Troyanas), o en la era moderna, los excesos ocurridos en la
Segunda Guerra Mundial, y más recientemente en Bosnia Herzegovina, un
conflicto en el cuál 20.000 menores adultas fueron agredidas sexualmente en una
práctica deliberada con intenciones de limpieza étnica y destrucción de la
identidad de un pueblo.
Las estadísticas mundiales indican que el Abuso Sexual Infantil representa un
problema social y de salud en numerosas regiones, pese a que se ha demostrado
la existencia de un sub registro del fenómeno. En España y EEUU reportan que
alrededor del 20 al 25% de las niñas y del 10 al 15% de los niños sufren algún
tipo de abuso sexual antes de los 17 años. En América Latina, más de 20.000
niños de los países más pobres son vendidos a pedófilos de EEUU, Canadá y
Europa y más de 10.000 menores entre los 9 y 16 años de edad son destinados
a prostíbulos con un precio inferior al de un equipo de vídeo1.
En los últimos tiempos en Ecuador se ha logrado una serie de conquistas de
derechos para los niños, niñas y adolescentes, como los plasmados en el Código
de la Niñez y de la Adolescencia y más Tratados Internacionales. Como ejemplo
tenemos el Código Penal Ecuatoriano, recientemente reformado, mismo que en
el Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2, hace referencia a las Disposiciones
Comunes a los Delitos Sexuales y de la Trata de Personas. Siendo éste el
contexto, nos ubicamos de manera precisa y concisa, en los Delitos Sexuales en
los niños, niñas y adolescentes.
1 Elliot, B, Abuso infantil. Universidad de Valencia. Facultad de Filosofía y Ciencia de la Educación. 1997.
16
En la Provincia de Los Ríos, con más de 765.274 habitantes de los estratos
sociales A, B, C y D, es decir de los niveles bajo, medio y alto, probablemente
más del 50% procedente de Provincias, y que concentra casi la tercera parte de
la población del Ecuador, hallamos habitantes en estado de pobreza y extrema
pobreza, desde los barrios residenciales (con todas las comodidades), hasta los
asentamientos humanos que no cuentan con ninguna comodidad (carecen de
viviendas adecuadas, solo son de cartón o esteras, sin servicios de agua, luz y
teléfono); una realidad socioeconómica en donde por desgracia se viene
incrementando de manera alarmante la delincuencia, específicamente los actos
de violación sexual de menores de edad.
El presente trabajo tiene como propósito realizar una investigación jurídica sobre
las falencias que presenta la Ley Penal en los delitos sexuales en niños, niñas y
adolescentes en el Ecuador, y plantear una propuesta de reforma a la parte
pertinente.
El desarrollo de la investigación se ha estructurada en seis capítulos. En el
capítulo I, se realiza la Problematización, formulación del problema, justificación,
objetivos, hipótesis y variables. En el capítulo II, se desarrolla marco teórico,
doctrinal y jurídico. En el capítulo III, el diseño metodológico, la investigación de
campo del delito y el análisis de la información. En el capítulo IV, los hallazgos
de la investigación y la comprobación de la hipótesis. En el capítulo V,
conclusiones y recomendaciones. En el capítulo VI, la propuesta de reforma
jurídica, para concluir con la Bibliografía y los anexos.
1.2. Justificación.
El presente trabajo de investigación jurídica, es importante porque permite
conocer las causas y efectos de las víctimas menores de edad que han sido
violadas sexualmente y para normar esta situación se plantea como propuesta,
la reforma al Código Penal Ecuatoriano, reviste importancia por cuanto señala
las falencias de la Ley Penal en la sanción a los delitos sexuales en niños, niñas
17
y adolescentes en el Ecuador, quienes por cierto, son los beneficiarios directos
de la investigación, pues se aspira a que sus derechos estén plenamente
garantizados, como lo prescribe la Constitución de la República del Ecuador;
pues corresponde a quienes administran la justicia en el país, evitar que sus
derechos sean vulnerados; aunque para ello se requiere endurecer las penas.
Por tanto, la investigación tiene como beneficiarios a los niños, niñas y
adolescentes, a sus familias y a la sociedad en su conjunto.
La importancia de la investigación también se sustenta en el hecho de que realiza
la crítica jurídica fundamentada en los resultados obtenidos en la investigación
de campo, a efecto de proponer las reformas en materia de delitos sexuales, y
con ello lograr los objetivos propuestos.
Además, este estudio jurídico proporciona elementos de juicio para fortalecer la
doctrina de la Psicología Jurídica y la Sociología Jurídica, brindando nuevos
enfoques conceptuales para el conocimiento jurídico de los profesionales del
Derecho y de estudiantes de las Ciencias del Derecho.
Una de las razones que me llevaron a desarrollar esta investigación, es brindar
un aporte al conocimiento de la ciencia del Derecho en materia de delitos
sexuales, con el fin de que sirva como un instrumento de consulta y crítica
constructiva sobre el tema. Como en la actualidad no existe un trabajo en esta
temática de delitos sexuales propiamente dichos y la trata de personas;
consideramos que por el impacto social, pertinencia y actualidad, se justifica su
realización.
1.3. Planteamiento del problema.
En la presente investigación del Abuso Sexual en agravio de menores, desde los
problemas en la determinación del Bien Jurídico, se ofrece una perspectiva
doctrinal desde la dogmática jurídica y un enfoque jurisprudencial.
18
El Código Penal Ecuatoriano, recientemente reformado, en el Libro II, Título VIII,
Capítulo III. 2, respecto a las Disposiciones Comunes a los Delitos Sexuales y de
la Trata de Personas, presenta falencias en cuanto a las sanciones de los delitos
sexuales que tienen como víctimas a los niños, niñas y adolescentes,
constituyendo un problema jurídico que requiere de una investigación jurídica para
establecer los tipos y clases de falencias y encontrar soluciones en Derecho.
Para identificar falencias en el Código Penal Ecuatoriano, en lo que tiene que ver
con los delitos sexuales en los niños, niñas y adolescentes, me apoyo en los
siguientes fundamentos:
El Art. 528.14 del Código Penal, señala que si concurren delitos sexuales y/o
trata de personas, las penas se acumularán hasta 35 años; pero, ¿Qué pasa con
las víctimas? ¿Y si la víctima es un niño, niña o adolescente? ¿Qué hace el
Estado para reincorporarlos emocionalmente y reinsertarlos en el mundo social
sin problemas sociales ni psicológicos?
El Art. 528.16 del Código mencionado, se refiere a que no se considera en el
proceso el comportamiento de la víctima previo al delito. Esta situación es
inaudita, pues tiene una falencia muy importante en contra de los niños, niñas y
adolescentes que hayan sido víctimas del delito sexual, ya que en el proceso lo
que interesa es la conducta y el accionar del reo del delito sexual, mas no la
conducta de las víctimas.
En forma general, el Capítulo III 2 que prescribe las disposiciones comunes a los
delitos sexuales y de trata de personas, abarca falencias, por cuanto debe
establecerse con claridad y precisión los tipos de delitos sexuales y la tipología
de la trata de personas, por lo que los diferentes artículos que tienen relación con
este capítulo presentan un enredo jurídico, lo que va en contra de la lógica
jurídica, resultando perjudicados con esa figura jurídica, los niños, niñas y
adolescentes.
19
Como se podrá advertir, existen muchos motivos para la selección del tema a
investigarse: personales, por ser el interesado en la temática, y motivos
colectivos, porque al lograr una reforma al Código Penal Ecuatoriano en el tema
de las penas a los delitos sexuales, serían los niños, niñas y adolescentes del
Ecuador los beneficiados, por lo que la presente investigación tiene también un
motivo de carácter jurídico.
Los artículos del Código Penal citados como ejemplo, sirven de supuestos
teóricos en el análisis jurídico, y de base para la elaboración de la propuesta de
reforma a las falencias que tiene el capítulo en delitos sexuales.
Los menores de edad frente a las violaciones sexuales, se encuentran protegidos
por el Estado, a través de Instituciones Públicas como el Ministerio Público, el
Poder Judicial, la Policía Nacional, DINAPEN, e instituciones Privadas, como son
las organización no gubernamental ONG.
Desde el punto de vista jurídico, los menores de edad eran protegidos por el
Código Penal del año 1959; posteriormente con el Código de La Niñez y
Adolescencia, aprobado el 2 de Junio de 1976. Ante el incremento de abusos
sexuales en menores, el Estado debe endurecer las penas.
El abuso sexual a niños, niñas y adolescentes y la explotación sexual comercial
(que se caracteriza por el lucro al explotador) es un azote mundial al cual el
Ecuador no escapa. Según una encuesta realizada por Defensa de los Niños
Internacional en 1990, en las ciudades más grandes (Quito y Guayaquil) 3 de cada
10 niños y 4 de cada 10 niñas habían sufrido de algún tipo de abuso sexual en
sus vidas. Lo que está comprobado, desde el punto de vista estadístico, es que
pese a que las penas son más severas, estos delitos cada vez más van en
aumento. Por lo que se infiere que no basta con elevar las penas, para que se dé
una solución integral sobre este delito.
20
Las causas de la comisión de este tipo de delitos, no sólo son de carácter delictivo,
y la consiguiente aplicación de la pena al autor; va más allá, son causas de orden
social, cultural, educativo, psicológico y psiquiátrico.
La criminología como ciencia social, explica el porqué una persona comete un
delito, y dentro de esta ciencia, la disciplina de la Victimología, nos explica la forma
de proteger a la víctima de este tipo de delitos. Y la Sociología Jurídica, explica
las causas y efectos (eficacia, eficiencia e impacto social). Y la Dogmática del
Derecho Penal, disciplina, dirá la pena a aplicarse al autor de este tipo de delito,
en forma justa y equitativa.
Es necesario también hacer un estudio comparado con la legislación extranjera,
para conocer las penas que se aplican en otros países, en especial en el área
latinoamericano.
Es de advertir que en este tipo de delitos, especialmente tratándose de menores
de edad, los autores son sancionados drásticamente, e incluso con penas de seis
a nueve años de reclusión menor ordinaria de violaciones de menores de 7 años.
En el caso de los delitos contra la Libertad Sexual, el agravio de menores de edad,
previo estudio y análisis, debería rebajarse las penas, solo y exclusivamente
referido al art. 528.14 al numeral 20 del Código Penal, modificándose en agravio
de menores de 12 a 14 años de edad, y cuya relación sexual haya sido con su
consentimiento, y como condición ser enamorados; y con la finalidad de que sean
exentos de pena; debe ser con el consentimiento de la menor agraviada, de los
padres de la menor, el pago de una reparación civil justa y equitativo; y el
subsiguiente matrimonio.
1.3.1. Formulación del problema.
21
¿De qué manera inciden las falencias que presenta la Ley Penal en los delitos
sexuales en niños, niñas y adolescentes en el Ecuador?
1.3.2. Delimitación del problema.
Objeto de Estudio.- Falencias que presenta la Ley Penal en los delitos sexuales
en niños, niñas y adolescentes en el Ecuador.
Campo de Acción.- Código Penal
Lugar.- Ciudad de Quevedo.
Tiempo de duración de la investigación.- Seis meses
1.4. Objetivos.
1.4.1. General.
Determinar los impactos del Código Penal Ecuatoriano, en los niños, niñas
y adolescentes como víctimas de los delitos sexuales.
1.4.2. Específico.
Determinar las principales causas de abuso sexual en niños, niñas y
adolescentes.
Conocer las falencias de los procesos que presenta el Código Penal en el
capítulo de los Delitos Sexuales, a través del estudio de casos.
22
Elaborar una propuesta de reforma al Capítulo III. 2 del Título VIII del libro
II del Código Penal Ecuatoriano en referente a los delitos sexuales de
niños, niñas y adolescentes en el Ecuador.
1.5. Hipótesis.
La Ley Penal, presenta falencias en el capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del
Código Penal Ecuatoriano en los delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes,
que no permiten un correcto juzgamiento de los agresores.
1.6. Variables.
1.6.1. Variable independiente.
Reforma a la Ley Penal
1.6.2. Variable dependiente.
Se mejorarán las falencias que presenta el Capítulo III. 2 del Título VIII del libro II
del Código Penal Ecuatoriano en los delitos sexuales en niños, niñas y
adolescentes.
CAPÍTULO II
23
MARCO TEÓRICO
2.1. Marco histórico.
En ese apartado considero algunos de los aspectos históricos, entre otros
conceptos relacionados con el tema.
2.1.1. Antecedentes históricos de los delitos sexuales de niños, niñas y
adolescentes.
La victimización sexual de niños y jóvenes adolescentes tiene una larga tradición
cultural. La utilización de chicos en la satisfacción sexual de los adultos, viene
ocurriendo desde los tiempos remotos.
La historia de la infancia es una pesadilla, y cuando más se retrocede en el
pasado, más bajo es el nivel de puericultura y más expuestos están los niños a la
muerte violenta, el abandono, los golpes, el terror y el abuso sexual.2
En la revisión que hace Barnett y Cols. (1994) sobre las definiciones históricas,
culturales, políticas, teóricas y sociales del maltrato infantil, plantea algunas
definiciones confines investigativos y algunos indicadores de severidad para seis
subtipos de maltrato infantil, los cuales son: (1) abuso físico, (2) abuso sexual, (3)
negligencia física, (4) falta de cuidado, (5) maltrato emocional y (6) maltrato moral,
legal y educativo (Righthand, Kerr, Drach, 2003). Los indicadores de severidad se
inician desde el nivel leve, y cinco categorías ascendentes hasta el rango de
severo.3
2.1.2. El enfoque penal.
2 Lloyd de Mause. Historia de la infancia. Versión española de María Dolores López Martínez. Alianza Editorial S. A.
Segunda reimpresión en alianza Universidad. Madrid. España. 1994. Pp. 19, 84. 3 CLEMENCIA RAMÍREZ HERRERA. El impacto del maltrato en los niños. 2006. Y LAS NIÑAS EN COLOMBIA.REVISTA INFANCIA, ADOLESCENCIA Y FAMILIA. VOLUMEN 1, NO.2. UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, SEDE BOGOTÁ. P. 287
24
El estudio del delito ha sido objeto de la Teoría del Delito, la misma que ha
desarrollado un conjunto sistematizado de conocimientos que desde una
perspectiva dogmática, exponen cuales son los elementos que hacen posible que
una conducta merezca una sanción penal.
Por las características de la presente investigación que se concentra en un
análisis meramente formal, partiremos del supuesto teórico del funcionalismo
moderado en el Derecho, que reconoce como elementos del delito: la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad desde la lógica del finalismo; es decir, la acción típica
es siempre considerada como finalidad determinada de actuar conscientemente
en función de un resultado querido, y el elemento subjetivo (culpabilidad) desde
los fines de la política criminal.4
La investigación se centra en el estudio de las normas penales a través de la
comparación entre los mínimos penales internacionales y las normas
ecuatorianas; pues les corresponde a los Estados, a partir de la firma de varios
convenios internacionales, reformular sus Códigos Penales y sancionar como
delitos todas aquellas conductas que constituyan ESCI.
El artículo 7 del Convenio 182 de la OIT, el artículo 3 del Protocolo Facultativo de
la Convención de los Derechos de los Niños relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía. El Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y
niños, en sus artículos 4 y 5, entre otros, obligan al Estado ecuatoriano a reprimir
estas conductas a través de medidas legislativas.
2.1.2.1. Delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio.
4 www.unam.mx/ La TeoriadelDelito.htm(24 noviembre 2005)
25
La violencia sexual encaja en los delitos de violación, sometimiento sexual, rapto,
pornografía de minoría de edad, pornografía y explotación sexual. Creemos que
por simple lógica no existe en nuestro país un juez de garantías penales tan iluso
para dar cabida a una conversión en delitos sexuales en sentido general.
Igual forma debe contemplarse la violencia intrafamiliar, que como consecuencia
de la misma podría ocasionar lesiones y hasta tentativa de homicidio y asesinato.
En los delitos de odio, los sujetos activos que incitaren al odio o desprecio por
cualquier forma contra una o más personas en razón de su raza, religión o
identidad u orientación sexual, estarían vedados para realizar el trámite.
Aquí hay que distinguir que ciertos delitos sexuales tienen como catalizador la
violencia; sin embargo no son sancionados con penas superiores a cinco años.
Por ello destacamos que ni en delitos sexuales hay excepción para convertirla, a
pesar de ser sancionado con prisión.
En los nuevos delitos de odio, creemos que habrá muchos problemas en sus
inicios para poder probar la odiosidad, pues se torna tan abstracta esta probanza
que, la sola versión no será suficiente para procesar a una persona, tendrá que
establecerse que el odio generó violencia racial o segregación material para
distinguirla a admitirla como tal. Y el afectado deberá mostrarse ante el Fiscal y el
Juez de Garantías Penales su defecto físico o menosprecio de la raza5.
2.1.2.2. Delitos de lesa humanidad.
La definición de delitos de lesa humanidad recogida en el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, comprende las conductas tipificadas como asesinato,
exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura,
violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos
5 Núñez Umpierrez Fernando Yavar. Procedimiento Penal Ecuatoriano. Producciones Jurídicas Feryanú. 2010. Pp. 78.
26
políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente,
desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen
graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre,
siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.
Este tipo de delito, tal como el propio Estatuto de Roma lo establece, no sólo lo
comete un Estado, sino también una "organización política"; por tanto, aquellos
crímenes como el atentado, secuestro, tortura y asesinatos cometidos por una
organización terrorista o guerrillera, también pueden ser encuadrados como
crímenes de lesa humanidad. Debemos subrayar que Leso significa agraviado,
lastimado, ofendido, por lo que el crimen de lesa humanidad alude a un crimen
que ofende, agravia e injuria a la humanidad en su conjunto.
Características de estos delitos.- Sujeto activo: los crímenes pueden ser
realizados por funcionarios estatales (con independencia de su jerarquía o cargo),
o por miembros de una organización política. Sujeto pasivo: debe tratarse de un
ataque contra la población civil.
La acción típica, no sólo se refiere a ataques militares y puede producirse tanto
en tiempo de guerra como en tiempo de paz.
El ataque tiene que ser generalizado, por lo que los actos aislados o cometidos al
azar no pueden ser considerados en esta tipificación. Los Tipos de delitos, Según
el Estatuto de Roma, pueden constituir en crímenes de lesa humanidad a los 11
tipos de actos siguientes:
Asesinato.- Homicidio intencionado.
Exterminio.- Imposición intencional de condiciones de vida, entre otras la privación
del acceso a alimentos o medicinas, encaminadas a causar la destrucción de
parte de una población.
27
Esclavitud.- Ejercicio de derechos de propiedad sobre una persona, incluido el
tráfico de personas, en particular de mujeres y niños; deportación o traslado
forzoso de la población: expulsión de personas de la zona donde están presentes
legítimamente sin motivos autorizados por el Derecho Internacional,
entendiéndose que la deportación supone cruzar fronteras nacionales y que el
traslado forzoso, no.
Tortura.- Dolor o sufrimientos graves, físicos o mentales, causados
intencionadamente a una persona que el acusado tenía bajo su custodia o control.
Violación y esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable. La
violación y otros abusos sexuales pueden constituir también otros crímenes de la
competencia de la Corte, como tortura en tanto que crimen de lesa humanidad o
crimen de guerra.
Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género o por otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho
Internacional, en conexión con cualquier crimen comprendido en el Estatuto.
Por persecución se entiende la privación intencionada y grave de derechos
fundamentales en violación del Derecho Internacional en razón de la identidad de
un grupo o colectividad. Se castiga en relación con otro acto que constituya un
crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o un genocidio.
Desaparición forzada de personas.- Detención o secuestro de personas por un
Estado o una organización política, o con su autorización, consentimiento o
aquiescencia, junto con la negativa a reconocer la privación de libertad o a
28
proporcionar información sobre la suerte que han corrido los «desaparecidos» con
la intención de privarlos de la protección de la ley durante un largo periodo.
Crimen de apartheid.- Actos inhumanos cometidos en el contexto de un régimen
institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial por
otro con la intención de mantener ese régimen6.
Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente
grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física.
Actos inhumanos de gravedad similar a otros crímenes contra la humanidad7.
2.1.3. Delimitaciones conceptuales.
Para adentrarnos en el análisis de la reforma penal y concretamente en aquéllas
que tipifican la explotación sexual comercial infantil y la trata de personas menores
de edad con fines de explotación sexual, es necesario partir del estudio de algunos
conceptos comunes:
1) Persona menor de edad.- A partir de la vigencia de la Doctrina de la
Protección Integral, cuyo espíritu se recoge ampliamente en la Convención
Internacional de los Derechos de los Niños, hablamos de personas menores
de edad para dar cuenta de su calidad de sujetos de derechos y obligaciones,
y superar definitivamente la concepción de que son objeto de protección propia
de la Doctrina de la Situación Irregular.
2) Violencia Sexual.- Es cualquier acto u omisión que infrinja daño a la integridad
sexual de una persona. No solo se refiere a conductas de fuerza corporal o la
intimidación, sino también incluye aquéllas de aprovechamiento, manipulación
o utilización. La violencia sexual siempre entraña una relación de poder
asimétrica entre la víctima y la persona que ejerce la violencia. En los casos
6 Núñez Umpierrez Fernando Yavar. Procedimiento Penal Ecuatoriano. Producciones Jurídicas Feryanú. Pp. 78 7 es.wikipedia.org/wiki/Crimen_contra_la_humanidad - 30k. 2010.
29
de violencia sexual, es de extrema consideración la situación de las personas
menores de edad; pues no puede “dar su consentimiento” para la explotación
y por tanto, este es irrelevante al momento de juzgar a quien haya violentado
sus derechos.
3) Explotación sexual comercial infantil.- La explotación sexual comercial
infantil, es una forma de violencia sexual que vulnera de manera grave los
Derechos Humanos de las personas menores de edad; pues atenta contra su
integridad física, psíquica, social, sexual, y además constituye un delito.
Consiste en la utilización de personas menores de edad en actividades
sexuales con fines sexuales, cuando medie pago o promesa de pago o de
otra índole para el niño, niña o adolescente, o para quien comercie con él o
ella, incluye las siguientes conductas: actividades sexuales remuneradas,
pornografía infantil y espectáculos con fines sexuales sean públicos o
privados. Tiene diversas modalidades:
• Explotación comercial ejecutada por personas de la misma localidad.
• Turismo sexual.
• Trata con fines de explotación sexual. 4) Participantes en la explotación sexual comercial infantil (ESCI).
Cliente explotador.- Es quien paga u ofrece pagar a una persona menor de edad
o a quien comercia con ella, con el fin de mantener actividades sexuales directas
con la primera.
Comerciante sexual.- Es la persona que obtiene el beneficio económico o
material de la explotación de una persona menor de edad.
Intermediario.- Es quien colabora en la comisión del delito de explotación sexual
sin recibir directamente pago o beneficio.
30
Violencia familiar o doméstica.- “Según la OMS se define como los malos tratos
o agresiones físicas, psicológicas, sexuales o de otra índole, producidas por
personas del medio familiar y dirigidas generalmente a los miembros más
vulnerables de la misma: niños, mujeres y ancianos”7.
El abuso sexual.- Se considera como cualquier actividad de tipo sexual de un
adulto hacia un niño/a menor de 18 años. Esto incluye contacto sexual utilizando
la fuerza o la amenaza sin tener en cuenta la edad del niño/a en la que, además,
no hay comprensión de la situación de carácter sexual.
El contacto sexual entre un niño mayor y otro menor se considera abuso si hay
diferencia significativa en edad, desarrollo y tamaño del que abusa y la capacidad
de informar del abusado. Los actos sexuales abusivos pueden incluir penetración
sexual, tocamientos, actos sexuales o no contacto como el exhibicionismo.9
El abuso sexual incluye tres formas distintas de comportamiento: intrusión,
tocamiento genital y otros actos de abuso sexual no específico. La intrusión
incluye la penetración del pene en forma oral, anal o genital y la penetración
digital. Además, el tocamiento genital incluye otra forma de contacto genital peor
sin penetración aparente; la categoría de lo no específico incluye actos de distinta
índole, pero que no involucran el contacto genital.
En esta categoría se incluyen la explotación sexual comercial y la pornografía.
Se concibe como “cualquier acto de carácter sexual que ocurre entre dos
personas que están en diferentes fases del desarrollo cuyo propósito es la
satisfacción sexual de la persona mayor”. Esta definición asume una relación
diádica (Ward y Finkelhor, 2000).
7 Universidad Javeriana. Tamización para Violencia Intrafamiliar. 2007. 9Myers, Berliner, Briere, Hendrix, Jenny & Reid, 2002.
31
Otra condición de maltrato contra los niños/as es la explotación sexual infantil, la
que se define como: Todo tipo de actividad en que una persona usa el cuerpo de
un niño, niña o adolescente para sacar ventaja o provecho de carácter sexual y/o
económico basándose en una relación de poder, considerándose explotador tanto
aquel que intermedia u ofrece la posibilidad de relación a un tercero, como el que
mantiene la misma con el niño o niña, no importando si la relación es frecuente,
ocasional o permanente.
Se incluye dentro de la categoría de explotación sexual comercial la inducción con
estreñimiento o estímulo para el ejercicio de la prostitución infantil, la producción
distribución y consumo de pornografía infantil, el turismo sexual y la venta y tráfico
de niños y niñas con fines sexuales.8
2.1.4. Abuso: etimología.
El vocablo abuso deriva del latín abusus, significando ab: contra, y usus: uso. En
Derecho, se entiende el mal uso o empleo arbitrario de la autoridad; la acción
despótica de un poder; la consecuencia exagerada de un principio, el goce
inmoderado de la propiedad o posesión. En su acepción general significa el
aprovechamiento de una situación en contra de una persona o de una cosa9. Eso
implica todo exceso en el uso. Jurídicamente, se entiende por abuso el hecho de
usar de un poder, de una facultad, de un derecho, o de una situación especial,
más allá de lo que resulta lícito, con fines distintos de los autorizados por el
ordenamiento legal, al salirse de los límites impuestos por la justicia, la equidad,
la ley y la razón 10 . Algunos lo interpretan como injuria, o malos tratos 11 ,
12sosteniéndose también según otro autor, que abusar es sinónimo de violar o
maltratar13.
8 RAMÍREZ, C. CUADROS, M.I. GARCÍA, I., ORJUELA, L. MOJICA, R. Y DÁVILA, R. Current status of child sexual abuse
and exploitation in children: the Colombia and Brazil Case. Savethe Children programa para América del Sur, Bogotá.
2005. 9 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, tomo I A, Ed. Bibliográfica Argentina. También en MACHADO SCHIAFFINO,
Diccionario Jurídico Polilingüe, Ed. La Rocca, 1.996, pág. 4. 10 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Diccionario Jurídico, t. 1, Ed. Heliasta, Barcelona, España, 1.998, pág. 21. 11 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo, Diccionario Jurídico, t. 1, Ed. Heliasta, Barcelona, España, 1.998, pág.
12 . 13 Cfr. MAZUCCO-MARÁNGHELO, Diccionario bilingüe de terminología jurídi-1.3 ABUSO SEXUAL
32
El abuso sexual, es definido como atentado al pudor14, como estupro, violentar
sexualmente o un exceso sexual. Asimismo se ha dicho que el abuso deshonesto
es el abuso carnal15 pero sin cópula o coito, es decir, sin penetración del miembro
viril, y sin consentimiento de la víctima o, existiendo éste se presume que no se
dio, cuando la víctima es menor de trece años.
Asimismo, al abuse of children se lo traduce como abuso deshonesto de
menores16, sosteniéndose también que en el A.S.I., se abusa de las necesidades,
debilidades, ignorancia, y/o las pasiones de un menor18.
2.1.5. Abuso sexual infantil.
Definir algo siempre es problemático, y genera inagotables controversias
científicas. Es más difícil aun cuando se trata de establecer qué es y en qué
consiste el abuso sexual infantil. Es que bajo esta denominación, suelen
comprenderse un conjunto de conductas y comportamientos variados,
heterogéneos y hasta muchas veces extra legales, o más allá de lo que prescribe
la ley.
Al realizarse pericias y entrevistas psiquiátrico-psicológicas, el problema se
acentúa aún más porque hay grandes diferencias entre la Ciencia Jurídica, la
especialidad de la Medicina llamada Psiquiatría y la Psicología. En éste punto,
nos interesa destacar que las figuras o tipos penales difieren sustancialmente con
el marco teórico y los conceptos de muchos profesionales de la salud mental.
Seguidamente, demostró tal afirmación17.
14 CAMMISA-TEIXEDO-SÁNCHEZ, Diccionario bilingüe de terminología jurídi¬ca, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 14. 15 MAZUCCO - MARANGHELO, obra citada, 1.996, pág. 429. 16 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, op. cit., 1.1, Ed. Heliasta, España, 1.998, pág. 21. 18 Cf. WALCH, Olivier, DictionnaireJurídique, 41a. edición, Ed. L.G. D.J., 1.998. 17 Bustamante Álvaro de Gregorio. Abuso sexual infantil. Denuncia falsas y erróneas. 1er edición. Buenos Aires, Argentina. 2004. Pp.26.
33
El Abuso Sexual Infantil puede ser definido como el contacto genital entre un/una
menor de edad (18 años o menos) y un adulto que lo manipula, engaña o fuerza
a tener comportamientos sexuales.
Se presume que el consentimiento no existe o no es válido cuando el menor de
edad tiene 15 años o menos y la otra persona 19 años o más, o cuando hay una
diferencia de 5 años entre la persona mayor y la víctima.
Cuando la diferencia de edad es menor de 5 años y el niño/a es mayor de 15
años, el consentimiento se obtiene por la declaración de la víctima.
Los tipos de contacto genital incluyen penetración, intento de penetración,
estimulación del área vaginal o rectal del niño/a por el pene, un dedo, la lengua o
cualquier otra parte del cuerpo del abusador, o por un objeto usado por el
perpetrador; también incluye cualquier tipo de contacto genital o anal del
perpetrador por parte de la víctima, tales como fellatio, masturbación e intromisión
de cualquier tipo. El contacto de los pechos no consentido entra en esta definición.
La definición de Abuso Sexual Infantil también engloba determinadas conductas
o comportamientos sexuales en los que no media contacto físico alguno entre el
adulto y el menor de edad. Un adulto que duerme en la misma cama con el niño/a
cuando el niño/a o el adulto o ambos experimentan estimulación sexual;
conversaciones y miradas seductoras a un menor de 18 años por los padres u
otras personas que tiene poder sobre él y cuando dicha charla viola fronteras
generacionales o personales; permitir o forzar al niño/a a observar películas o
material pornográfico; inducirlo/a a posar para fotografías sexualmente
sugerentes o a tener relaciones sexuales con otros18.
2.1.6. Violencia sexual y su prevención.
18 Lamberte y et al, Violencia familiar y abuso sexual, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998. pp. 90,91.l
34
La violencia sexual es la acción que obliga a una persona a mantener contacto
sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interacciones sexuales con una
persona o que obligue a mantener relaciones con terceros, mediante el uso de la
fuerza, la intimidación, la coerción, el chantaje, el soborno, la amenaza, la
manipulación o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad personal.
2.1.6.1. Maltrato sexual.
El autor Alejandro Caral, especialista de Primer Grado de Medicina Legal, aporta
importantes comentarios sobre el maltrato sexual hacia el sexo femenino.
Muchas personas creen que la violencia sexual no es la más frecuente con
relación a los demás tipos de violencia, como es la física o la psicológica, por
ejemplo; sin embargo los estudios que se realizan en Cuba y en el resto del mundo
demuestran que puede ser tan común como las otras.
Opina el experto que ésta realidad obedece a que “las mujeres ocultan
celosamente estos sucesos de sus vidas por tratarse, en primer lugar, de la
intimidad de cada una de ellas y, en segundo, porque generalmente tienen temor
a la censura social debido al “sentimiento de culpa” que experimentan cuando son
agredidas.
También tiene mucho que ver que las víctimas no han aprendido a reconocer la
situación como violenta y el desconocimiento que existe de su derecho a la
denuncia”.
Según estadísticas de la UNICEF, en América Latina sólo uno de cada tres casos
de abusos sexuales son denunciados, y el 80% de estas denuncias corresponden
a niñas y adolescentes.
35
El especialista del Instituto de Medicina Legal, quien también es vicedirector de
los Servicios Médicos Legales, señala que entre los diversos tipos de maltrato
sexual se encuentra la violación o su intento, y que esta forma de violencia
repercute más allá del propio hecho violento, ya que atenta contra la libertad y la
dignidad de las personas y genera una compleja gama de trastornos de la
integridad de la víctima y en su entorno familiar, laboral, educacional y social.
2.1.6.2. Frecuencia y características de la violencia sexual.
En su Tesis de Maestría “Caracterización de la violencia sexual desde una
perspectiva de género”, el autor Alejandro Caral identifica las características socio
demográficas de la víctima y el victimario, según el sexo y las manifestaciones de
violencia sexual más frecuentes.
Las niñas fueron víctimas de abuso lascivo y corrupción de menores; mientras que
las adultas jóvenes, víctimas de violación o su tentativa, y de proxenetismo.
“Es importante señalar lo encontrado con relación al estado mental de los
victimarios. Existe la creencia popular que el individuo que comete este tipo de
delito es un enfermo mental o un loco, o una persona con trastornos en la esfera
sexual”, señala el Canal y puntualiza: “En este estudio sólo el 0.86% del total de
victimarios (un caso) se trataba de un enajenado mental”.
Otras investigaciones realizadas en diversos países coinciden que la mayor
proporción de victimarios no tiene alteraciones en la esfera psíquica.
2.1.6.3. Prevención de la violencia sexual.
En un porcentaje de casos, ocurre también -según estudios en Cuba y otros
países del área– que los victimarios son individuos conocidos que comparten, a
menudo, con las niñas y adolescentes abusadas. Uno de los Cuadernos de
Sexualidad de Colombia realizados por el Ministerio de Educación Nacional, en
36
su proyecto de educación sexual, ofrece una serie de recomendaciones para
prevenir el abuso sexual:
Reforzar en las niñas y las adolescentes la necesidad y el derecho de diálogo
que tienen consigo mismas y con las demás personas, es decir, expresar lo
que piensan y sienten y oír lo que la otra persona piensa y siente. Esto es una
contribución importante para crear un clima de confianza en la familia y
particularmente en sus padres.
Inducir en ellas la convicción de que: “Mi cuerpo es mío y yo decido sobre él”.
“Nadie tiene derecho a decidir sobre lo que hago con mi cuerpo”. “Mi
sexualidad es valiosa y mía; debo cuidarla y no debo compartirla si no es por
mi propia voluntad”. “Puedo y debo decir NO cuando quiero decirlo”. Reforzar
el derecho y la posibilidad de expresarlo, permite que niñas y adolescentes
tengan cierta capacidad de auto defenderse contra el abuso sexual.
Las madres y padres, la familia en general, deben ofrecerles a las hijas
instrucciones específicas para que no acepten regalos o invitaciones de
desconocidos o aún de conocidos que esperan algo como compensación a
su gesto.
Las niñas y adolescentes tienen que estar completamente convencidas que
cuentan con sus familiares, maestras y maestros con quienes pueden hablar
al respecto, antes o después que el abuso haya tenido lugar. Esto ayudará a
prevenir o superar el trauma.
El diálogo que se sostenga al respecto, debe ser llevado con cariño, respeto y
serenidad, evitando aterrorizar a las menores (hasta el punto de que lleguen a
37
temer o sospechar de cualquier expresión física o verbal de cariño o admiración).
Lo importante es reforzar su derecho y seguridad19.
2.1.6.4. Perfil del victimario.
Las estadísticas demuestran que en la mayoría de los casos es una persona
conviviente con el niño.
Tienen personalidad transgresora.
Personalidad psicopática, seducen, hacen entrar.
Se dan en todos los estratos sociales.
Un gran porcentaje repite la misma historia que sufrieron.
Personalidad posesiva-obsesiva20.
2.1.7. Indicadores en la conducta del niño.
Conducta sexual o conocimiento inapropiado para la edad (juego
marcadamente sexual).
Se niega a permitir el examen físico a participar en actividades deportivas o
a cambiarse la ropa de gimnasia.
Actúa distraído, fantasea o exhibe conducta infantil.
Tienen inadecuada relación con sus pares.
Se fuga de la casa.
19 Aloyma Ravelo. Violencia sexual y su prevención, consultado el 9 de agosto del 2011, disponible en:
http://www.enplenitud.com/violencia-sexual-y-su-prevencion.html#ixzz1UVeiQjAH. 2010. 20 Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso, pedofobia, criminalidad de los Cuellos Verdes. Biblioteca
de derecho penal. El Salvador. 2001. Pp. 66 y 67
38
Intento de suicidio.
Relata abuso sexual.
Se halla temeroso, fóbico, especialmente de los adultos.
Tiene distorsionada la imagen corporal.
Expresa sentimientos de culpa o vergüenza, tiene mal concepto de sí mismo.
Comienza a rendir mal académicamente.
Muestra relación positiva con el ofensor, revisión de roles.
Desarrolló eneuresis y/o encopresis.
Comienza a masturbarse compulsivamente.
Sexualmente promiscuo.
Tiene historia del hermano/a abusado/a21.
2.1.8. Indicadores físicos.
Tiene dificultad para caminar o sentarse.
Tiene ropa interior rota o manchada.
Se queja de dolor o picazón en la zona genital.
Presenta hematomas o hemorragias en la zona perineal.
Presenta enfermedad venérea.
Embarazo.
Engrosamiento y/o hiperpigmentación de la piel de los labios de la vulva,
especialmente cuando se resuelve luego de un tiempo de estar alejada del
estímulo.
Diámetro horizontal de la apertura vaginal que excede los 4 mm en niñas
prepúberes.
Recurrentes infecciones urinarias no relacionadas con uropatías.
Tono rectal laxo22.
2.1.9. Casos no denunciados.
21 Patito José Ángel, et al. Medicina Legal Ediciones Centro Norte, 2.000. Pp. 387/391. 22 Patito José Ángel, et al. Medicina Legal Ediciones Centro Norte, 2.000. Pp. 387/391.
39
Las estadísticas, al igual de lo que ocurre en los adultos, pueden verse
significativamente falseadas por el hecho de que hasta en el 60% de los casos no
son denunciados23, influyendo el estado social del agresor y si la comprobación
se ha realizado en un hospital público o en la práctica privada. Respecto a la
violación por parte del padre, es necesario tener en cuenta la tendencia a " ...
Minimizar este tipo de violencia dentro de la pareja cuando no a legitimarla, por el
peso de patrones culturales y sociales dominantes en sectores de la población,
según los cuales esa relación no sería una violación"24
También en esta edad muchos casos no son denunciados por temor al agresor o
si se trata de algún allegado y en cambio, los extraños lo son rápidamente25.
Algunos niños pueden no referir haber sido víctima de una agresión sexual por
desconocer el significado delictuoso del acto26, La demora en la denuncia por
parte del niño, es mayor en aquellos que provienen de familias donde se práctica
el incesto27.
2.1.10. Falsas acusaciones.
En los niños la posibilidad de falsas acusaciones es" menor que en los adultos y
ha sido calculada por debajo del 10%28. Se puede considerar que la denuncia por
parte del niño pueda ser totalmente falsa o bien que el hecho haya ocurrido y se
acuse a un inocente o sea una mezcla de elementos falsos y verdaderos. La tarea
del perito en la apreciación de las manifestaciones de un niño es complicada,
especialmente si la persona involucrada es el padre y existe un conflicto familiar
23 Bader-Meunier B, Dormergues IP: Abus sexual che.I´enfant, Ann Pédiatr. (Paris), 1996. Pp. 43: 431. 24 Postma, HF. Delitos sexuales y estado de derecho, la capital. Rosario. 2005. 25 Smith DW, Letourneau BE et al. Delay in disclosure of childrhood rape. Results from a national survey, A Child Abuse
Negl, 24: 273, 4. 26 Leincioni LJ. Los delitos sexuales, Trillas, México. 2002. 27 Giraldo CA. El dictamen médico legal en los casos de violación, casos forenses, 1991. Pp. 1. 35. 28 Yuille le, Tymofievich M et al. the nature of allegations of child sexual abuse. En true and flase allegations of child
sexual abuse 0 ed T Ney, Brunme Mazel Publishers, New York. 1995.
40
por este motivo29. Se han registrado casos de falsas denuncias de padres en
trámite de divorcio o de custodia30.
En estas circunstancias, deberá descartarse si las acusaciones no han sido
inducidas al niño por alguno de los padres, que influye en el niño para castigar al
otro, aprovechando la circunstancia de un contacto físico mal interpretado o si se
han potenciado algunas de las siguientes condiciones: inducción del niño a mentir,
fantasías sexuales (comunes en las niñas con la figura del padre), fenómenos de
falsa memoria, alucinaciones o bien que la memoria del niño haya sido alterada
por las preguntas que se le han hecho en el curso de la investigación o por el
tratamiento psicoterapéutico. En los Estados Unidos de América, se considera
que han ocurrido algunas condenas injustas en procesos que involucraban niños
menores de tres años, por las causas señaladas anteriormente31.
2.1.11. Interrogatorio.
El médico legista realizará el interrogatorio siguiendo las pautas anteriores que
hemos expuesto, Este aspecto del examen de un niño es una tarea ardua por la
edad, la dificultad de expresarse y las características del mismo hecho que se
investiga que puede involucrar a familiares32. Si bien el examen físico brinda
información importante, el interrogatorio es considerado como una parte
fundamental en el peritaje de un niño35. La denuncia policial o en los tribunales
llega generalmente a través de un familiar y raramente es espontánea por parte
del niño. También la investigación puede iniciarse por otra persona, que haya
observado cambios en la conducta o signos que le hagan sospechar esta
eventualidad.
29 Gardner RA. True and false acussations of child and sex abuse, Creative. 30 Goodman-Brown TB, Edelstein RS.Et. Al. Wltychilden tell a model of children´s disclosure of sexual abuse, child Abuse
Negl, 2003. Pp. 27. 525. 31 Goodman-Brown TB,. Edelstein RS.Et. Al. Wltychilden tell a model of children´s disclosure of sexual abuse, child Abuse
Negl, 2003 Pp. 27. 525. 32 Muram D, Laufer MR. Limitations of the medical evaluation for child sexual abuse, J Reprod Med. 44.993, 1999. 35Lauritsen AK, Meldgaardk et al. Medical examination of sexually abused children. Medico – legal value, J. Forensic Sci,
2000. Pp. 45. 115.
41
La confesión por parte del niño ofrece características diversas, ya sea si es un
caso verdadero o uno falso33. En los verdaderos, la confesión es difícil debido al
estado emocional del niño. Para hacerlo, emplea términos propios de su edad, es
reticente en referir los hechos a los padres y no desea confrontar al abusador. En
cambio, en los casos falsos la confesión se hace fácilmente, no está acompañada
de sintomatología emotiva, el niño emplea terminología que es habitual en los
adultos y enfrenta al posible abusador.
La información del interrogatorio deberá obtenerse principalmente del mismo niño
y de la persona acompañante o quién ha hecho la denuncia. Pueden utilizarse
para el interrogatorio protocolos y referimos al lector al que utilizamos34. Al igual
que en 35los adultos, también en el caso de los niños, el médico que realiza el
examen debe estar capacitado profesionalmente para peritar al respecto y
además hacerlo con neutralidad, objetividad e integridad36; en varones, se exige
un conocimiento muy especial, tanto para el interrogatorio como el examen37.
Para el interrogatorio, es conveniente utilizar un lenguaje que pueda comprender
el niño y para entrar en confianza, iniciarlo con preguntas sobre la escuela, sus
amigos, si realiza alguna actividad deportiva y luego sobre cómo está constituida
su familia, finalmente sobre el motivo de la consulta. Si se observara que el niño
muestra signos de encontrarse amenazado, es necesario expresarle que se halla
en un lugar seguro, rodeado de privacidad, solicitándole a continuación un relato
de los hechos ocurridos, tratando de que los ubique en tiempo y espacio. En la
eventualidad de que el niño presentara lesiones, debe tranquilizárselo
asegurándosele que se va a curar sin mayores dolores y que su situación no es
debida a hechos de los que sea responsable38
33 Kelloog DN, Parra JM et al. Children witlianogenital symptoms and signs referred for sexual abuse evaluation, Arch
Pediatrics & Adolescent Med. 1998. Pp. 154, 634. 34 Leincioni LJ. 1997. Modelo de protocolo para uso médico legal en casos de violación, RevSoeMed. Legal Rosario, 4, 35 . 36 Banaschak S, Brinkmann B. The role of clinical forensic medicine in cases of sexual child abouse, Forensic SciInt,
1999. Pp. 99, 85. 37 Lab DD, Feigenbaum JD et al. Mental health professionals attitudes and practices towards male childhood sexual
abuse, Child Abuse Negl, 2000. Pp. 24. 391, 38 Jenny C, Roesier TA et al. Are chikdren at risk for sexual abuse by homosexuals, Pediatries. 1994. Pp. 94, 41. 41Habbard RA, Hartrnan GL. Components of child and parent interviews in cases of alleged sexual abuse, Child Abuse Negl, 1993. Pp. 17. 495.
42
En el interrogatorio debe evitarse ser coercitivo, ni influir o sugerir respuestas, para
evitar obtener una información falsa.
Jenny aconseja realizar las siguientes preguntas a los padres: 1) Qué eventos
precedieron a la injuria; cuándo se dieron cuenta de que el niño estaba lesionado,
cómo se desarrollaron los síntomas, en qué orden, en cuánto tiempo aparecieron
los mismos, cuándo tuvo la última comida normal y en qué consistió; 2) Quién
estuvo con el niño antes de la injuria, quién se ocupa de alimentarlo e higienizarlo;
3) Cómo es la naturaleza del niño, si es difícil de cuidar; 4) ¿Los padres hicieron
intentos de reanimación"; 5) Historia clínica del niño, ¿Se le ha hecho el programa
de vacunas"; 6) Cómo ha sido el desarrollo del niño; 7) Quién vive en la casa,
además de los padres y hermanos; cuál es el ingreso familiar, existe desempleo,
conflictos familiares, divorcio, uso de drogas y alcohol.
Se menciona en la literatura que las profesionales mujeres realizan mejor el
interrogatorio a las víctimas de su mismo sexo, y lo mismo ocurre con los varones.
La literatura también recomienda repetir el interrogatorio a los niños41.
2.1.12. Examen general.
Todo lo expresado es válido para el niño agredido sexualmente. El victimario, en
el caso en que el niño se defienda y llore, para poder realizar el coito y vencer la
resistencia, ocasiona lesiones en los muslos, brazos, boca y cuello. A este nivel y
por estrangulación, se produce habitualmente la muerte.
El examen debe ser lo más precoz posible, teniendo en cuenta que el tiempo trae
como consecuencia la modificación del aspecto de las lesiones, que las mismas
pueden a su vez, exigir internación y que es necesario evitar la posibilidad de una
nueva agresión. Es conveniente que el probable delincuente no esté presente en
el examen. Por otra parte, si el niño rechaza el mismo, corresponde suspenderlo.
43
En denuncias de abuso sexual, el examen físico puede ser normal, debido a que
la agresión ha consistido en la palpación de las mamas, de las nalgas, frotación
del pene en diversas zonas del cuerpo, coito vulvar, en los muslos o en el vientre.
La mayoría de los niños enviados a examen por posible abuso sexual no
presentan lesiones físicas39.
Como el aspecto sexual puede ser una manifestación del maltrato infantil, es
necesario que se conozcan cuáles son las lesiones corporales más destacadas,
para que el médico las investigue y reconozca en su examen; de sospecharse las
mismas, se hará necesaria la realización de estudios complementarios, como
radiografías, tomografía axial computada, resonancia magnética y estudios de
laboratorio 40 . Al final de este capítulo se desarrollan, brevemente, los
mencionados síntomas y signos.
2.1.13. Examen genital.
Las lesiones que la agresión sexual produce en los genitales de la mujer de toda
edad. En este capítulo, incorporamos algunas características relacionadas con las
niñas, donde las lesiones genitales son más importantes que en la mujer adulta.
Este hecho es atribuible a la desproporción anatómica entre el pene del agresor
y el orificio vaginal. Se comprueban serias lesiones en el periné, tabique recto
vaginal y en los fondos de los sacos vaginales41. En las menores de 6 años, el
coito es anatómicamente imposible, debido a que por sus características los
huesos pubianos constituyen una barrera. En las niñas de 6 a 11 años, el coito es
factible, ocasionando las lesiones graves que se han mencionado. Luego de los
12 años, se observan desgarros del himen, generalmente de horas 3 a 9. Para
que los mismos puedan ser determinados como recientes, es necesaria que la
niña sea examinada precozmente.
39 Baldwin DD, Landa HM. Common problems in pediatric gynecology, Urologic Clinic of North America, 1 995.Pp. 22.161. 40 Bader – Meunier B, Dornmergues IP. Abus sexual che. Iénfant, Ann Pédiatr (Paris), 1996. Pp. 43. 431. 41 Almeida A. Costa JB de O. Licoes de medicina legal, 15 Ed. Companhia editor Nacional, San Pablo, SP. 978.
44
Al respecto, Goncalves Teixeira42, mediante estudios colposcópicos realizados
43en 500 mujeres de las cuales el 20.4% eran menores de 14 años, halló solo en
el 18.6% signos de desgarro himeneal reciente, lo que concuerda con nuestra
experiencia. El tamaño del orificio himeneal debe ser establecido comparándolo
con los valores que hemos incluido en el Capítulo 4°, así como la existencia de
desgarros. El grado de higiene será observado y anotado en la historia clínica
[ID).
La auto masturbación por ser generalmente en el clítoris, no ocasiona desgarros44.
El estudio será completado con fotografías de las zonas afectadas, de ser posible
con técnica colposcopia45,
2.1.14. Examen psíquico.
En los niños, niñas y adolescentes, el abuso sexual no solo modifica su salud
mental y emocional, sino también su crecimiento y desarrollo.
El impacto psíquico en los niños, está influenciado por el grado de relación del
ofensor con la víctima, la edad de la misma y la intensidad del episodio. La
reacción y apoyo de las personas que lo rodean, así como la influencia del médico
tratante, son también factores importantes48.
2.1.15. Falacia del abuso sexual infantil.
Se caerá en la falacia del Abuso Sexual Infantil, cuando no se piense o tenga en
cuenta que bien pueden los niños observar una relación sexual (hasta de sus
propios padres) accidentalmente; que es muy posible que además de sus
42 GoncalvezTexeira. Hymeneal colposcopic examinations in sexual offenses, Am J Forensic Med Pathol, 1981. Pp. 2: 43 . 44 Kini N, Lazoritz S. Evaluation for possible physical or sexual abuse, PedriatrClic North America, 45. 205. 45 Murm D, Laufer MR. Limitations of the medical evaluation for child sexual abuse, J reprod Med. 44: 993. 48GisbertCalabuig J. A. Medicina Legal y toxicological, Masson SA, Barcelona, 1998.
45
padres/madres hayan visto desnudas a otras personas en videos o programas de
televisión; que hayan visto relaciones sexuales en los canales de pornografía, en
la vida real; que pudieron obtener la información en el chateo por internet, etc.
Además, está debidamente comprobado que muchos de los signos indicadores
de abuso, inclusive conocimientos sexuales inapropiados para la edad, aparecen
también en niños no abusados, por ser sometidos a repetidos interrogatorios
sobre el tema, En el proceso de construcción, los interrogatorios sucesivos irán
moldeando los recuerdos infantiles46.
2.1.15.1. Principales tipos de falacias.
Es bueno aclarar que, sin querer profundizar en temas de lógica para lo cual
brindamos, se emplea „una bibliografía pertinente. Podemos definir a las falacias
como argumentos falsos, formulados con la intención de inducir a error a
conclusiones falsas. El paralogismo es simplemente un razonamiento incorrecto,
que no necesariamente implica intención de engañar o que su conclusión sea
siempre falsa. Finalmente, el sofisma es un paralogismo, hábilmente dispuesto,
formulado deliberadamente con intención de inducir a error y que por eso, conlleva
a una conclusión falsa, pretendiendo darle apariencia de verdadera. Puede
apreciarse, que el sofisma participa de la falacia y el paralogismo.
Hacemos un listado de varias falacias y analizaremos algunas de las diversas
formas en que pueden ser usadas. Se deja sentado que sólo describiremos las
más comunes y engañosas.
a) Falacia de ignorancia: intenta probar por la negativa. Ejemplo típico: "deben
existir los fantasmas porque nadie ha podido demostrar lo contrario". Desde
lo legal, cabe preguntarse ¿podría alegarse que un hombre o una mujer
abusaron sexualmente de niños porqué no demostraron lo contrario, o no
probaron su inocencia? Justamente, debe constituir la excepción el juicio
penal, por los principios que rigen la carga de la prueba y las garantías
46 Bustamante Álvaro de Gregrio. Abuso sexual infantil. Denuncia falsas y erróneas. 1er edición. Buenos Aires, Argentina. 2004. Pp. 277 y 278.
46
individuales, el principio de inocencia, normado en el art. 18 de la Constitución
Nacional y 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana
de Derechos Humanos, el in dubio pro reo, el favor reo, etc.).
b) Falacia de atinencia: El razonamiento no tiene atinencia lógica respecto de
sus conclusiones; por eso son incapaces de establecer su verdad. No se
puede hallar la verdad a tientas, sin ver el objeto.
Tampoco se trata de acertar por conjeturas o dar en el blanco. La inatinencia es
lógica y no psicológica, por eso persuaden y seducen. Si no tuvieran "algún tipo
de conexión psicológica", carecerían de efecto persuasivo y de su corrección
aparente. Entre ellas cabe citar:
1. Apelación a la fuerza o argumentum ad baculum: se comete cuando se apela
a la fuerza o se amenaza emplearla, para que se acepte una conclusión.
Generalmente se la emplea cuando fracasan las pruebas o los argumentos
racionales. En ellas la fuerza hace el Derecho", mediante el uso y/o amenaza
de usar métodos como la “mano dura", la "tolerancia cero", u otros métodos no
racionales de intimidación para doblegar la voluntad de las personas. Esto es
más sutil que la amenaza abierta de sufrir un mal grave o inminente;
2. Argumentos "ad hominem”: ofensivos y circunstanciales, que se dirigen contra
la persona o al interlocutor, desautorizándolo por su condición, o envenenando
la fuente; en vez de tratar de refutar la verdad de lo que se afirma, se ataca a
la persona que hace la afirmación;
3. Falacia “ad populum”: justifica por el hecho de que lo aceptan todos;
4. Apelación a la autoridad es muy utilizada en doctrina y en ciencia;
5. “De accidente”: aplica a una excepción la regla general;
6. Falacia "de la causa falsa": incurre en el error de tomar como causa algo que
es meramente concomitante;
7. Generalización apresurada: concluye que todas las personas que contienen
clases, categorías o condiciones iguales son iguales. Puede concluir que todos
47
los hombres son abusadores y violentos. Sin embargo, la violencia y el A.S.l.
no tiene género;
8. Falacia de conclusión inatinente: Concluye algo diferente a lo que parecía o
quería probar. Por ejemplo: intentar demostrar lo horrible que es el homicidio,
lo perverso del abuso sexual infantil, lo terrible que es la violación, la violencia
familiar, etc., en lugar de probar la culpabilidad del acusado. Con este tipo de
falacias y argumentos, también se trata de impresionar al juez y/o al jurado;
9. Falacia de petición de principio: este sofisma toma de manera hábilmente
disimulada como fundamento o principio de la demostración; una proposición
carente de evidencia. Esto puede suceder de tres formas:
Tomando como premisa de su razonamiento la misma conclusión que pretende
probar; en otras palabras, toma como principio de la demostración la misma
tesis que se trata de demostrar, pero modificando los términos materiales; así,
tomar una tesis por la propia tesis lleva a un círculo vicioso, porque se
demuestran recíprocamente una proposición por la otra. Por ejemplo: puede
pretenderse probar que una niña fue abusada sexualmente por su tío, porque
éste abusó sexualmente de su sobrina.
Por tomar como evidente por sí misma una proposición que realmente no lo es.
Claro ejemplo de ello es el famoso conocimiento sexual del niño, inapropiado
para su edad, valorado como indicador de abuso sexual infantil, sin tener en
cuenta que bien lo pudo haber logrado por causas ajenas al
A.S.l.
Tomando como principio de la demostración una proposición tan dudosa como
la que se trata de demostrar.
Como dice Mans Puigarnau, este sofisma es muy terrible y más frecuente de lo
que a primera vista parece. En éste punto, no está además recordar que las
demostraciones científicas deben ser obligadamente objetivas, contrastables, y
de ser posible repetibles.
48
Siguiendo con los principales tipos de falacias, tenemos:
c) De pregunta compleja: da por supuesta una pregunta anterior (no formulada),
de tipo capciosa. Veamos algunos ejemplos:
El Juez, el Tribunal o el Fiscal preguntan al imputado:
¿Dónde guardó lo que robó? ,o preguntan al niño lo siguiente: ¿Dónde te tocó tu
papá?
Como puede apreciarse, en el primer caso, quien pregunta al acusado, da por
cierto que éste robó, omitiendo preguntarle si lo hizo. En el segundo ejemplo,
pregunta a la presunta víctima (un niño)' en que zona erógena lo tocó el padre,
presumiendo el o los tocamiento/s. Pero, además en el segundo ejemplo, es claro
que el niño en su limitada comprensión y entendimiento contestará que el padre,
madre o el imputado lo tocó porque lo ha tomado de un brazo, de la mano, etc.,
sin comprender el menor que para que se configure el abuso sexual debe existir
tocamiento genital o de zona erógena.
Analicemos ahora otras preguntas complejas:
Al presunto causante de violencia familiar o lesiones se le pregunta:
¿Dejó Ud. de golpear a su esposa? El preguntado responde ¡No!
Entonces quien indaga concluye:
¡Ah!, con que Ud. reconoce que golpeó antes a su esposa y lo sigue haciendo.
¿Qué sucede ante la otra respuesta más frecuente? Veamos:
¿Dejó Ud. de golpear a su esposa?
49
¡SÍ!
Ante esto, se infiere:
¡Claro Ud. mismo acaba de confesar que antes la golpeaba y ahora no.
Como se aprecia, las dos respuestas más comunes concluyen en el
reconocimiento del acusado.
Estas preguntas capciosas, tratan de convencer de que el acusado golpea y/ó
golpeó a su esposa. De igual forma sucedería si se le preguntara si dejó de abusar
de su hijo o del niño, supuesta víctima de Á.S.I. En otras palabras, la razón de la
pregunta es falaz y en cierta forma inducida, porque su forma gramatical requiere
como respuesta un sí o un no. pero las dos implican aceptar que golpeó a su
esposa o abusó del niño.
Este tipo de falacia se utiliza mucho en los juicios por jurados norteamericanos,
en los cuales se trata de impresionar al jurado popular, y al juez que no es técnico.
Por esto, es muy importante, mantener los debates dirigidos a los hechos
positivos, sin desviarse hacia consideraciones de sentimentalismo o moralidad
que incidan en el ánimo del Juez o de los integrantes del Jurado.
d) Falacias de ambigüedad: se usan frases o palabras con varios significados,
que se van cambiando en el curso del razonamiento: el "equívoco", emplea
términos relativos, realizando un juego de palabras. Tal es el caso del siguiente
ejemplo tomado de La Salvia:
EI fin de una cosa es su perfección, la muerte es el fin de la vida, por ende, la
muerte es la perfección de la vida. Aquí se mezclan e intercambian los significados
de la palabra "fin" como finalidad u objetivo y como "ultimo suceso".
e) Falacias de anfibología: son oraciones ambiguas que se introducen en el
razonamiento por estar estructuradas torpe o confusamente. Son formas
típicas de presentación de los casos criminales en los diarios. Típico ejemplo
50
de ellos es el siguiente: un granjero se saltó la tapa de los sesos después de
despedirse afectuosamente de su familia con un revólver.
f) Falacia de énfasis: cambia el significado al destacar o recalcar alguna parte,
es también típica de los periódicos que emplean letras grandes para destacar
la parte más impactante. Veamos dos ejemplos:
¡REVOLUCIÓN¡ en Francia... temen las autoridades.
EPIDEMIA DE ABUSO SEXUAL INFANTIL. Podría estar dándose en Ghana.
g) Falacia de composición: entiende indebidamente las propiedades de las
partes al todo. Ejemplo: Si el niño estuvo en su casa, entonces lo abusó.
h) Falacia de división: es inversa a la anterior y considera lo que es cierto para
el todo como aplicable a cada parte.
Los niños también pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso sexual,
ya que, como los adultos, suelen ser confundidos por preguntas falaces,
capciosas, sugestivas, de respuestas sugeridas o tendenciosas. Por ejemplo, el
uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores; así, es relativamente fácil llevar
a un niño de cuatro años a brindar detalles que desconocía. Aquí cabe recordar
que la entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas
denuncias”.
Por eso es fundamental que los entrevistadores se mantengan en lo posible
"emocionalmente neutros”, independientes, con una mentalidad abierta no
sesgada, valorando múltiples alternativas y posibilidades distintas de la ocurrencia
del abuso, adoptando una actitud no enjuiciadora e intentando obtener las
particularidades de cada caso.
51
Dentro del proceso penal debe mantenerse el equilibrio entre las necesidades de
la política criminal como la defensa de los ciudadanos contra las agresiones de
los culpables, la defensa en juicio de los imputados, el principio de inocencia, y
los deberes del servicio de Justicia.
Esto último consiste en la ''protección de la inocencia contra la agresión que
significan acusaciones erróneas y las condenas precipitadas sobre argumentos
falaces, que engendran un sentimiento de peligro más pavoroso aún, que la
impunidad de un culpable”. Además, la fuerza de la prueba de presunciones debe
fundarse en el correcto silogismo que lleva de los hechos indiciarios debidamente
acreditados por pruebas directas.
A los hechos indicados que surgen mediante un procedimiento indirecto de
deducción de alcanzar un alto grado de probabilidad y de univocidad, cuando, no
son valorados aisladamente sino en conjunto. Ello es así, si en esa valoración se
respetan, además de la lógica, las reglas de la ciencia y de la experiencia.
De este modo, surge el grado de certeza de la decisión judicial, que es el mayor
grado de probabilidad de las conclusiones a que arriban los jueces, frente a otras
conclusiones posibles, es decir que para absolver o condenar, se ampara en la
fuerza de los argumentos dotados de mayor poder de razonable persuasión.
Pero debemos tener bien presente que son proposiciones no exactas, cuyo valor
se asienta no en la verdad o falsedad de sus contenidos, sino en el razonamiento
más o menos plausible o convincente con que se las defiende, por comparación
con otros que se le oponen. En el proceso de deducción se infieren verdades
particulares a partir de verdades generales, pudiendo ser los razonamientos
válidos o inválidos. En la inducción, se infieren verdades generales de verdades
particulares y, tales razonamientos solo brindan distintos grados de verosimilitud
o probabilidad.
52
Para Copi, está distinción no es adecuada porque en el razonamiento deductivo,
la conclusión se desprende necesariamente de sus premisas, no dependiendo de
otra cosa. En cambio, el razonamiento inductivo arriba a conclusiones que siguen
a sus premisas solo con alguna probabilidad, siendo cuestión de grado y
dependiendo de otras cosas. Además, agregando proposiciones independientes
a un razonamiento de tipo deductivo, la conclusión no es afectada.
En cambio, si a un razonamiento inductivo le hacemos el mismo agregado, su
conclusión puede ser afectada en más o menos en su probabilidad. Estos
conceptos lógicos, son indispensables para recorrer el camino correcto que debe
seguir el juzgador al apreciar y valorar los elementos que se le ofrecen en un
caso concreto, y arribar a una decisión satisfactoria desde el punto de vista de la
verdad real que moviliza el proceso penal.
Respecto de la inocencia, la naturaleza de los bienes jurídicos en juego, (libertad
de las personas, el bienestar y bienestar de los niños, cuestiones patrimoniales,
etc.), exige que el Estado brinde un servicio de justicia con el máximo garantismo
posible.
En este sentido, más que una presunción, más que un principio de inocencia, debe
plasmarse en la realidad un verdadero estado de inocencia, hasta que recaiga
sentencia firme, pasada en autoridad de cosa juzgada. El bien jurídico libertad y
el Derecho así lo exigen. El garantismo estatal le debe plasmar en la realidad
jurídica tribunalicia.
En este orden de ideas, en el desarrollo del proceso penal que tiene como
teleología (Finalidad), el descubrimiento de la verdad jurídica objetiva, podemos
encontrarnos ante un hecho concreto en diversas circunstancias procesales como
ignorancia (ausencia de todo conocimiento), duda (igualdad de motivos para el
conocimiento afirmativo y negativo), probabilidad (imperio del conocimiento
afirmativo), y certeza (triunfo del conocimiento afirmativo).
53
Es la prueba, su eficacia probatoria, y su valoración la que hace progresar o no la
investigación penal. Se puede pasar así de la "simple sospecha fundante" de una
convocatoria a indagatoria, a la probabilidad de participación de los encartados
en el hecho y su verificación histórica.
Aquí el juzgador "cree haber reunido elementos suficientes y donde la presunción
de inocencia, como principio de garantía individual arraigada en nuestros sistemas
modernos, se enlaza con la lógica general de las pruebas, proporcionando los
principios básicos” alejándonos de las artificiosas reglas procedimentales47.
2.1.15.2. Presunción.
La presunción, en sentido propio, es una norma legal que suple en forma absoluta
la prueba del hecho. Así, "probada la certeza de un hecho (...) y en virtud de una
relación establecida legalmente, el juzgador debe tener como cierto otro hecho
distinto, aún cuando no haya podido formar su convicción sobre él por falta de una
prueba directa” o "ante la dificultad de obtenerla", pues lo da por probado si se
acredita la existencia de las circunstancias que basan la presunción y sin admitir
demostración en contrario.
En cuanto a la aplicación en el proceso penal, la presunción en general está
excluida; sin embargo algunas veces suele aceptársela para ciertos hechos con
incidencia puramente procesal, por ejemplo: el caso típico es el de la presunción
de fuga estipulada en los códigos, respecto del encarcelamiento preventivo si la
amenaza penal derivada de la posible condena supera cierto límite.
Ante un caso de presunta comisión de abuso sexual infantil, es necesario tener
una postura totalmente desprejuiciada, es decir, sin apriorismo alguno. La actitud
inicial de todos los operadores jurídicos y de la salud mental debe ser neutra de
no descreer ni creer sistemáticamente todo lo que dice el niño.
47 Bustamante Álvaro de Gregorio. Abuso sexual infantil. Denuncia falsas y erróneas. 1er edición. Buenos Aires, Argentina. 2004. Pp. 278- 284
54
Contemplar la posibilidad de que puede haber sido inducido por algún adulto48.
2.2. Marco Doctrinal.
Dentro de este marco podemos considerar la información sobre las diferentes
tesis del origen de la violencia humana, en estas teorías se distinguen dos grandes
cuerpos con distintas variantes, que se aplican al tipo de violencia que se vive en
nuestro país.49
2.2.1. La doctrina de la protección integral.
Está constituida por el conjunto de principios y prácticas jurídicas que sitúan en
el centro del debate de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, su
consideración de personas, y por tanto, sujetos de derechos y obligaciones.
La Doctrina de la Protección Integral supera definitivamente la diferencia entre
“niños/niñas” y “menores” que hacía la doctrina de la Situación Irregular, que
significaba una verdadera formalización de la discriminación diferenciando la
aplicación de la ley para los niños/niñas quienes tenían familia, estaban insertos
en el sistema formal de educación, de quienes prácticamente el Estado no se
ocupaba y; los “menores” que carecían de familia, no estaban en el sector
educativo, trabajaban, etc. La Doctrina de la Protección Integral revaloriza el papel
de la familia, la sociedad y el Estado en el reconocimiento, respeto y garantía de
los derechos de los niños/as y adolescentes.
La Doctrina de la Protección Integral está recogida ampliamente en la
Convención de los Derechos de los Niños, de 1989, suscrita y ratificada por el
48 Bustamante Álvaro de Gregorio. Abuso sexual infantil. Denuncia falsas y erróneas. 1er edición. Buenos Aires, Argentina. 2004. Pp. 284 y 285 49 Teoría Freudiana, utilizando conceptos definidos por LAPLACHJ Y PONTLAIS, J.B, diccionario de psicoanálisis, Ed.
Universidad Barcelona, 1974.
55
Ecuador en 1990. Los principios que recoge la Convención de los Derechos de
los Niños son:
El interés superior del niño.- Se entiende como la prioridad que se deben dar a
estos derechos por parte del Estado, pero además, la obligación de interpretar de
manera conjunta e integral todos los derechos, con el fin de que ninguno de ellos
interpretado o aplicado de manera aislada pueda desconocer otro.
La no discriminación.- Se expresa a través de la inclusión de todos los sectores
en el tutelaje de la ley; ya sea en el tratamiento o en los resultados de su aplicación
que deben ser equivalentes. En ese sentido, no caben diferenciaciones en razón
de edad, sexo, raza, etnia, opinión política, etc.50.
El respeto a la opinión del niño/a.- Los niños/as y adolescentes tienen derecho
a expresar libremente su opinión y a que esta se tome en cuenta.
El respeto a los derechos del niño/a.- Considerándolos de manera integral el
derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo.
La Convención de los Derechos del Niño está estructura en torno a cuatro ejes:
• Derechos de supervivencia
• Derechos al desarrollo
• Derechos de participación
• Derechos a la protección
Todos estos avances han sido recogidos de manera acertada por el Código de la
Niñez y Adolescencia del Ecuador de 2003, vigente al momento.
50 Considerada consecuencia del principio de igualdad ante la ley, o en su versión actual, el principio de la equidad que
supone no solo un tratamiento igual, sino unos resultados equivalentes aunque para ello se deba hacer un tratamiento
diferenciado
56
2.2.2. Doctrinas sobre abuso sexual.
En el Derecho Penal hay dos doctrinas o tesis sobre lo que constituye
verdaderamente el abuso sexual. Ellas son:
2.2.2.1. Tesis subjetivista.
Para esta doctrina, derivada de su análoga italiana, el abuso sexual sólo se
configura cuando el autor o agente activo tiene como finalidad, desahogar sus
instintos sexuales o su lujuria, sin ánimo de consumar el acceso carnal51. De tal
forma, los elementos que caracterizan al abuso sexual son dos:
a) Uno material-objetivo representado por la comisión de actos libidinosos, sin
intención de consumar el acceso o conjunción carnal, es decir sin ánimo de
cópula;
b) Otro, el elemento subjetivo conformado por la voluntad (elemento volitivo) y
conciencia de la comisión del abuso, con caracteres libidinosos y sin proponerse
-ni intentar- el acceso carnal. Aquí, importa, y mucho, remarcar que ante la
ausencia de pulsión erótica o libidinosa, no se configura el delito de abuso, aún
cuándo se atente contra la libertad sexual de la víctima. Es que para los autores
partidarios de ésta doctrina, el delito se consuma por la acción tendiente a
desahogar el apetito lujurioso, y sin él, los hechos son atípicos, no hay acción
delictiva.
Autores como Aguirre Obarrio y Molinario sostuvieron, la necesidad de la
presencia del ánimo libidinoso, al tocar las partes pudendas del agente pasivo.
Por ejemplo, todo hecho cuya finalidad fuera solo ofender a la víctima del
tocamiento para hacerle pasar vergüenza en público, no configuraría abuso
sexual, sino el de una injuria real.52 53
51 FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, 1.969, T9V, pág. 121. 52 MOLINARIO, Alberto, Los delitos, texto actualizado por AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Ed. Tea, 1.996, T91, pág. 53 ; citado por DONNA, op. cit., pág. 20.
57
2.2.2.2. Tesis objetivista.
Los partidarios de esta doctrina, afirman que exigir que los actos de claro sentido
sexual deban tener el elemento subjetivo, de la finalidad libidinosa o sexual del
autor, implica un criterio restrictivo injustificado. Así Núñez afirmaba que el Código
Penal no exige como requisito del tipo, el ánimo libidinoso del autor, porque lo que
realmente se debe proteger es el derecho a la libertad corporal contra el ultraje,
derivado de la intromisión indebida del delincuente54.
Todo hecho con finalidad libidinosa resulta abusivo, siempre y cuando se realice
sin el libre consentimiento dé la víctima, porque conlleva un significado impúdico
subjetivo, a título de dolo; que configura delito, cualquiera sea la parte pudenda
del cuerpo en la que recaigan los tocamientos y aunque el autor no logre
satisfacción sexual55. El problema es que también resultan típicos, otros hechos
2.2.3. Criminalidad de la infanto-adolescencia, factores criminógenos
externos.
La pertenencia del infante y del adolescente (del menor) a un determinado
estatus social y económico, así como la pertenencia a un sector político de
privilegio, son variables que deben ser apreciadas con objetividad, aunque se
diga que el medio económico puede determinar el tipo de delito, pero no la
delincuencia en sí. El fenómeno de la estructura del medio socioeconómico en
el que desenvuelve sus actividades, el menor no puede ser minimizado.
Lo que ocurre es que son los menores de menos recursos, los que soportan la
represión social formal a través de la intervención policial, o del sistema de justicia
penal de menores, o de la reacción social informal en hogares incompletos, con
54 NÚÑEZ, ob. cit., pág. 309; DONNA, o. c., pág. 20, entre otros. 55 En el mismo sentido CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte especial. 3era edición. Ed. Temis,
Bogotá- Colombia, 1.972. pág. 1.544 y 1548. También DONNA, o. c. pág. 21.
58
deserciones escolares, y una crítica en más de una ocasión implacable de los
medios de comunicación.
El menor que pertenece a un estatus de privilegio, llega a otro tipo o forma de
criminalidad, a la que realmente no se sanciona porque el filtro de selectividad del
control social lo protege generando impunidad. Pero la desproporción en la
repartición de la riqueza sí es un factor criminógeno, que hay que averiguar para
conocer si en los países que aumenta la prosperidad económica, aumenta
también la justica social.
Es acertado por eso decir que la posición económica funciona al menos, como un
factor selectivo de internamiento56.
Cuando se pretende encontrar factores que expliquen la criminalidad de la
minoridad por la pertenencia a un determinado estatus socioeconómico,
apreciamos explicaciones en algunos momentos que resultan hasta
contradictorias. Así un autor sostiene:
La ideología marxista, como se sabe, atribuye a las precarias condiciones
económicas un papel importantísimo en la génesis de la criminalidad. Esta teoría
aunque no sea parcialmente exacta, es a nuestro parecer demasiado simplista,
en cuanto sólo un reducido grupo de delitos puede ser referido a la indigencia.
Los crímenes provocados por la pobreza económica, pertenecen en realidad solo
a los estratos deprimidos de la población y se terminan casi " completamente en
el ámbito de la pequeña criminalidad57.
Las afirmaciones que precedentemente hemos insertado, tienen como fin que no
se llegue a maximizar el factor económico, al que se le reconoce una matriz
criminógena; sino que se trate de buscar un punto de equilibrio en la correlación
de los diferentes factores; esto es que se tomen en cuenta los factores
56 Rodríguez Manzanero Luis. Criminalidad de menores. Ob. Cit. P.150 57 Parenti Francesco y PaganiPier Luigi. Ob. Cit. P. 49-50
59
fisiopsícologicos del individuo y las influencias ambientales que se producen en el
seno del reducido círculo de familiares y amigos, e incluso las que provengan del
medio escolar que tiene un importante rol.
El profesor Eugenio González González trata de explicar los móviles de la
conducta criminal juvenil, en razón de la pertenencia a un estatus o a otro,
afirmando:
a) Los que proceden de la clase social alta.- A grandes rasgos se, podría decir
que los menores que salen de las filas de los status económicamente altos o
medios, suelen actuar por hambre de cariño, de atención de sus padres, que
tienen tiempo para todo y descuidan o abandonan la obligación de educar y
estar cerca de sus hijos... De esta delincuencia poco o nada se sabe, porque
los padres de los menores, con tal de no verse involucrados en un escándalo,
compran a cualquier precio el silencio de las víctimas de sus hijos.
b) Los que proceden de las clases sociales bajas o muy bajas.- Los menores
que proceden de estas clases sociales, además, de carecer normalmente del
cariño, protección, ayuda y apoyo de sus padres desde su más tierna
infancia... carecen, normalmente también del dinero de sus padres para
comprar el silencio de sus víctimas. Esta es la delincuencia juvenil (callejera)
de la que se habla y sobre la que se hacen las estadísticas58.
El profesor ecuatoriano Francisco Dalmau Gavilánez, en un trabajo que hemos
podido consultar, hace afirmaciones en cuanto el entorno socioeconómico en el
que vive el menor en condiciones que no han mejorado en nuestro medio ni por
votos piadosos, sino que, por el contrario, me atrevo a sostener que se han
empeorado, lo que convierte en caldo de cultivo el medio socioeconómico. Hay
un agravamiento del medio con condiciones de pobreza que originan una vivencia
inmunda, escasa alimentación, promiscuidad y falta de distracciones sanas.
58 González González Eugenio. Bandas Juveniles. Segunda edición. Editorial Herder. Barcelona. Ob. Cit. 1982. Pp. 42 y43
60
La falta de trabajo de los padres, lanza a los niños a buscar el sustento por propia
iniciativa. Los más se dedican a la mendicidad, al robo al descuido; otros a la
realización de toda clase de tareas. Nuestro Código del Trabajo prohíbe la labor
de los menores. Sin embargo gran cantidad de niños están empleados en talleres,
fábricas, almacenes, plazas y casas particulares.
El trabajo prematuro del niño produce la depauperización del mismo, que se agota
con esfuerzos a los que no está acostumbrado. Su influencia nociva no sólo hace
mella en su cuerpo, sino que el contacto con obreros adultos no suele ser del todo
favorable. Desde luego, esta influencia es menos nociva que la de la calle59.
Queda en claro que no pretendemos agotar una temática como la que se plantea
en este opúsculo, pues es suficientemente conocido que las propuestas de
enfrentar idóneamente el aumento de la tasa de criminalidad, conllevan un cambio
radical y una transformación de González la estructura social. Si no hay
suficientes medios de trabajo, esto explica la situación del menor que vagabundea
durante las tardes y las noches, dedicado a tareas como emisario de
homosexuales y prostitutas. Ese menor, por un estado de necesidad convive con
tareas de riesgo que pueden arrastrarlo al mundo del crimen.
Tal situación tiende a hacerse más grave porque hay un deterioro sostenido y una
situación de extrema pobreza en que viven los menores de los cinturones de
miseria que tiene Guayaquil, y que en buena medida son el resultado de la
actividad política electorera y demagógica que incentiva el precarísmo urbano. La
migración campesina que no encuentra en la tierra prometida las condiciones
mínimas para una coexistencia digna, es víctima del engaño político. Como
consecuencia inmediata de la migración, el costo socioeconómico y político para
la ciudad es ya intolerable.
59 Dalmau Gavilánez Francisco. Joven Delincuente en Guayaquil. Seunada edición. Universidad de Guayaquil. Ob. Cit.
1989. P. 97
61
Federico Werthan un destacado investigador americano en el campo de la
psiquiatría sostiene que “existe un efecto acumulativo en toda esta violencia, que
constituye un factor que contribuye a todo tipo de perturbaciones infantiles”60.
En la orilla opuesta se ubican algunos sociólogos que se preocupan menos, por
lo que estos medios influyen en lo que la gente haga y más por lo que hacen
determinados individuos con cierta predisposición a dejarse influir por los medios.
Incluso otro psiquiatra el doctor Betheim, es del parecer: “Que los medios no
pervierten al inocente”.
2.2.4. Teoría del medio ambiente.
Este otro cuerpo de teoría agrupa a las conductivas, desde una posición
completamente opuesta, juzga que el comportamiento del hombre es moldeado
exclusivamente por la influencia del medio ambiente, es decir por factores
sociales y culturales y su objetivo es producir esfuerzos necesarios para provocar
el comportamiento deseado.61
El medio ambiente por sí solo no es capaz de producir delincuencia, pero califica
al ambiente como cómplice, y al criminal como el microbio que se desarrollará y
evolucionará en ese caldo de cultivo. Afirma igualmente que con respecto al medio
ambiente, este comprende: al trabajo, la policía, la vagancia, la mendicidad y el
urbanismo62.
2.2.5. Las diversiones y los medios de comunicación.
Con razón se dice que al lado de la familia, el rol de la escuela es de una
importancia capital, porque es la segunda fase de socialización del menor; más
debemos admitir que las condiciones precarias en las que se desenvuelve el
60 Izquierdo Moreno Ciriaco. La delincuencia Juvenil en la Sociedad de Consumo. Editorial Mensajero. Bilbao. Ob. Cit.
1980. P. 117. 61 Fromme: cit. Pág 50 62 Rodríguez Manzanero Luis. Criminalidad de menores. Ob. Cit. P.161
62
proceso educativo oficial, sin la infraestructura mínima adecuada es un obstáculo
simplemente insalvable. Sin dejar de reconocer la importancia de la escuela, al
igual que el barrio en el que crece y se desarrolla al menor, que se puede también
convertir en un factor criminógeno por las condiciones del mismo, no nos hemos
detenidos mayormente en estos sectores que pueden ser ubicados como parte
del medio ambiente63.
2.2.5.1. El medio de comunicación.
Existe una natural resistencia a tratar y más aún a discutir la problemática de los
medios de comunicación. “El empleo negativo de los medios masivos de
comunicación tiene una explicación de fondo; como parte del sistema económico
dominante, son poderosos instrumentos comerciales casi siempre en manos de
empresas multidimensionales que los manipulan en su propio beneficio; como el
sexo, la violencia y el crimen vestidos con ropaje sensacionalista son absorbidos
ávidamente por la masa anodina de sus destinatarios, han explotado esas
vertientes con desaforada codicia y con el empleo de los últimos avances de las
técnicas. Por eso la prensa, la radio, la televisión, el cine y el libro se han vendido
transformando de eficaces instrumentos de cultura en medio idóneos de
enriquecimiento particular”64 .
2.2.5.2. La prensa y la radio.
Son importantes y tradicionales medios de comunicación, con respecto a los que
modernamente se han acuñado los conceptos de prensa escrita y hablada, a los
que se conocen como: periódicos, diarios, semanarios, tabloides matutinos o
vespertinos, escritos, etc.
El problema no está en proporcionar la información o dar la noticia que es una
necesidad social de un alto valor, sino en la forma como se proporciona la
63 Zambrano Pasquel Alfonso. Política Criminal. Juristas editores E. I. R. L. Perú. 2009. P. 19-20. 64 Reyes Echandia Alfonso. Ob cit. P. 20.
63
información. Esto es en el manejo o más bien manipulación de lo que se califica
como “crónica roja” o información de hechos violentos, como se proporciona la
información. Esto es en el manejo o más bien manipulación de lo que se califica
como “crónica roja” o información de hechos violentos, como asesinatos,
violaciones, robos seguidos de muerte, actos de terrorismo, etc.
Con una bien condimentada dosis de sensacionalismos65.
2.2.5.3. El Libro.
Es también un poderoso agente de transmisión cultural, pero hay tres tipos de
literatura que merecen nuestra atención: la criminal, la pornográfica y la de los
llamados “comics”. No participo de la idea de darle una gran trascendencia al libro
como vaso comunicante de ideas perniciosas en el orden científico, social o moral
porque somos un país que vive bajo la sombra de la pobreza y la miseria, con una
tasa de analfabetismo y semianalfabetismo, y con libros que resultan inaccesibles
por su alto costo económico66.
2.2.5.4. El cine.
Ha tenido y tiene una gran importancia como medio de comunicación de la cultura,
aunque hoy en un país como el Ecuador afronta una severa crisis, no tanto por la
competencia con la televisión sino por la proliferación de los clubes de video que
piratean las películas, esto es las consiguen de manera fraudulenta con copias
que no pagan derechos de autor, ni impuestos de ninguna índole y que son
comercializados libremente. Como se comprende el acceso a la pornografía y a
las películas violentas no tiene censura ni limitación alguna, porque no existe
ningún tipo de control en los clubes de video67.
2.2.5.5. La televisión.
65 Zambrano Pasquel Alfonso. Política Criminal. Juristas editores E. I. R. L. Perú. 2009. P. 23. 66 Zambrano Pasquel Alfonso. Política Criminal. Juristas editores E. I. R. L. Perú. 2009. P. 24. 67 Zambrano Pasquel Alfonso. Ob. cit. 2009. P. 25.
64
Es el más importante medio de comunicación social de los tiempos modernos, y
en un país como el nuestro ha sido de consumo masivo, al convertirnos en país
petrolero. Es el medio de mayor acceso porque puede llegar al público incluso
analfabeto que se limita a ver y escuchar. Sabemos el valor educativo del sistema
audio- visual en la enseñanza, por lo que debemos medir con la misma vara el
efecto negativo con el mensaje de violencia, sexo, culto a la guerra, al pandillaje,
a la prostitución, al consumo de licor, cigarrillo y otras drogas “duras”, que nos
permite la Tv68.
2.2.6. Teoría del Instinto.
Abarca los enfoques instintivos, los que afirman que el comportamiento violento
se debe a un instinto innato, que ha sido programado filogenéticamente y el cual
busca su descarga.
Teoría que ha sido utilizada muchas veces como esquema de comportamiento
clásico, es decir como un comportamiento heredado, propio de una especie que
varía escasamente de una persona a otra y que responde a finalidades.
También incluye esta teoría los impulsos, que se refiere a un proceso dinámico
que consiste, como su nombre lo dice, en impulsos, es decir carga energética y
factor de movilidad. Esta teoría sostiene que una pulsión tiene su origen en una
excitación corporal (por el estado de tensión).
Freund dice que el fin de los impulsos es suprimir el estado de tensión que reina
en la fuente pulsional y que gracias al objeto la pulsión puede alcanzar su fin, es
decir la violencia es descargada hacia afuera.69
La teoría de las pulsiones es dualista, Freund distingue entre pulsiones de vida y
de muerte, las primeras abarcan las pulsiones sexuales propiamente dichas, así
68 Zambrano Pasquel Alfonso. Ob. cit. 2009. P. 26. 69 La Planch y Pontlais, pág. 337 a 340.
65
como también las de conservación, y las segundas, se dirigen primeramente hacia
adentro y buscan autodestrucción, pero después se encaminan hacia el exterior
y se manifiestan en forma agresiva o destructiva.
2.3. Marco jurídico.
En el marco jurídico, se enfocan las diversas leyes vigentes que en nuestro país
tienen aplicabilidad con respecto al abuso sexual de menores y sus múltiples
problemas. En primer lugar, se hará un análisis de los artículos pertinentes a la
familia contemplada en la Constitución de la República de Ecuador.
2.3.1. Legislación Primaria.
En la Constitución de la República del Ecuador
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:
29. Los derechos de libertad también incluyen:
b) La prohibición de la esclavitud, la explotación, la servidumbre y el tráfico y la
trata de seres humanos en todas sus formas. El Estado adoptará medidas de
prevención y erradicación de la trata de personas, y de protección y reinserción
social de las víctimas de la trata y de otras formas de violación de la libertad.
Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a
las niñas, niños y adolescentes:
4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual
o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.
Los derechos de protección o derechos de defensa de los derechos.
66
Los derechos fundamentales se enuncian en la Constitución y en los tratados y
convenios internacionales y son objeto de garantías normativas y
jurisdiccionales.
El enunciado normativo -principio o regla- que reconoce un derecho a su titular, le
atribuye un estatus jurídico personal concreto; es decir, una situación jurídica
individual que el Derecho tutela. Por esa razón, cuando esa situación sea alterada,
el propio Derecho otorga al titular el derecho de acción que le permite reaccionar,
poniendo en marcha un procedimiento administrativo o judicial, cuya finalidad es
la restitución de su situación alterada. “Todos estos procedimientos jurídicos,
funcionalmente orientados a la efectividad del enunciado normativo que reconoce
un derecho, integran la garantía del derecho y son, simultáneamente, garantía del
estatus personal tutelado”.
De esta forma, los principios jurídicos hacen nacer derechos y cuando son de
rango constitucional, nacen derechos constitucionales que, al ser alterados,
generan acciones reacciónales que derivan en procedimientos judiciales que
constituyen garantías o protecciones de los derechos alterados para que sean
restituidos. De ahí que los derechos de protección sean los que instituye la
Constitución para defender los derechos subjetivos vulnerados, a través de las
acciones reacciónales atribuidas a sus titulares, que determinan procedimientos
que configuran las garantías jurisdiccionales para restituirlos.
Los derechos fundamentales son expectativas negativas o positivas a las que
corresponden obligaciones de prestación o prohibiciones de lesión que constan
en las normas mismas; es decir, se enuncian los derechos, se los reconoce
normativamente (como enunciados jurídicos) y se impone también
normativamente la obligación de darles la respectiva prestación para satisfacer su
exigencia, así como la prohibición que puedan ser lesionados.
67
El Estado debe garantizar el efectivo goce de los derechos de acuerdo al numeral
1 del artículo 3 de la Constitución. El Legislador debe adecuar la producción de
las normas, formal y materialmente, a los derechos de las personas y a la dignidad
de éstas (Art. 84 CPR). La Administración pública, que es responsabilidad del
Ejecutivo (Art. 141 CPR), debe coordinar sus acciones para hacer efectivo el goce
y ejercicio de los derechos (Art. 226 CPR). Los Jueces sólo pueden actuar su
potestad jurisdiccional con sujeción a la Constitución, a los instrumentos
internacionales y a la ley (Art. 172 CPR), lo que implica su vinculación a los
derechos fundamentales en forma prioritaria.
En definitiva, todo órgano del poder público y toda persona natural o jurídica se
encuentra vinculada en su accionar a los derechos fundamentales
constitucionales y a la intangible e inmarcesible dignidad, libertad e igualdad de la
persona.
Entre los derechos existen los llamados de protección (Capítulo octavo del
Título II “Derechos”), donde se comprenden todos aquellos cuyo fin último es
precautelar, amparar o tutelar todos los demás derechos civiles, políticos, sociales
y económicos que la Constitución reconoce o cualquier otro derecho infra
constitucional. Se trata de derechos igualmente, con la diferencia que los de
protección son creados para instrumentar la defensa de los demás derechos, se
trata de aquellos que se exigen sean cumplidos por los jueces y autoridades
administrativas, a efectos de amparar los demás.
Toda persona puede exigir los derechos de protección, de los cuales son sus
titulares, cuando un derecho subjetivo reconocido por el Derecho le es afectado y
así poder reaccionar mediante acciones administrativas o judiciales. Tales
derechos de protección que viabilizan las acciones reaccionales, son el derecho
a la jurisdicción o tutela administrativa o judicial efectiva (Art. 75 CPR); el derecho
al debido proceso (Art. 76 CPR) que, su vez, comprende el derecho de toda
persona a exigir, de la Administración o de la Jurisdicción, el cumplimiento de las
normas y los derechos de las partes (No. l); la presunción de inocencia (No.2); a
68
que se cumpla el principio de legalidad (No.3); el derecho de prueba (No. 4); la
interpretación y aplicación de la ley penal más benigna (No. 5); a que se cumpla
la debida proporcionalidad entre infracciones y sanciones (No. 6); el derecho de
defensa y sus quince derechos instrumentales que conforman su estructura (No.
7, letras a) a m) y Art. 77, numeral 7, letras a), b) y c)70.
El derecho a la tutela judicial ordinaria de derechos e intereses (Art. 75 CPE).
Establece la Constitución Política de la República: Art. 75.- “Toda persona tiene
derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita
de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las
resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Sin embargo antes (Art. 11,
No. 3) proclama que los “derechos serán plenamente justiciables” y, por esa
razón, “No podrá legarse la falta de norma jurídica para justificar su violación o
desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento”.
Los derechos fundamentales al ser plenamente justiciables, no tienen frente a sí
malla alguna que les impida ser objeto de conocimiento, cuando sea del caso,
por parte de la Administración de justicia, así haya ausencia de norma jurídica
para protegerlo.
Lo trataremos como derecho fundamental y no como garantía constitucional, pues
según el Art. 76 de nuestra Constitución se trata, efectivamente, de un derecho
de protección, el cual debe ser asegurado con las garantías que se señalan en
los numerales 1 al 7 del mismo. Dice:
70 Zavala Egas Jorge. Derecho Constitucional, neo constitucionalismo y argumentación jurídica. Edilex S.A. Editores.
Quito Ecuador. 2010. Pp. 303-306
69
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el “derecho al debido proceso” que incluirá las
siguientes garantías básicas.”
Actualmente el derecho al debido proceso va mucho más allá que cumplir con la
norma -regla que supone el hecho de un procedimiento y preceptúa la necesidad
de la defensa ante juez imparcial-, se trata ahora de una normaprincipio con todas
las consecuencias que su adhesión implica, incluso para la determinación de su
contenido.
Desde este punto de vista, el debido proceso es un derecho fundamental
resultante de un conjunto de principios que deben operar en todo tipo de
procedimiento. Es un deber que lo imponen las propias normas constitucionales
reforzadas por el derecho supranacional. Hay que recordar siempre que en su
origen el derecho al debido proceso determinaba el irrestricto cumplimiento de la
ley preexistente. A ello se suma, en otra etapa, el derecho de defensa; luego, se
constitucionaliza y, finalmente, pasa a ser derecho humano supranacional.
El derecho al debido proceso no se limita al modelo que impone el proceso penal
y, prueba de ello es la integración al Ordenamiento jurídico nacional de los
tratados, convenciones y pactos internacionales, bajo la supremacía de la
Constitución, y su aplicación en armonía con “los principios pro ser humano, de
no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta
establecidos en la Constitución” (Art. 417 CPR). Se refiere a los principios que se
encuentran enunciados en el artículo 11 ídem.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de
Costa-Rica” (Registro Oficial 801, 6-VIII-1984) en su artículo 8.1 enuncia las
garantías jurisdiccionales que deben existir en todo tipo de procesos, para luego
en el 2 expresar las propias del proceso penal:
70
Art. 8.- Garantías judiciales.-
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial
establecido con anterior por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral fiscal o de cualquier otro carácter71.
2.3.2. En la Legislación Secundaria.
Tenemos el Código Penal y Código de la Niñez y Adolescencia.
2.3.2.1. Código de la Niñez y la Adolescencia.
Este código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la
familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en
Ecuador conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a
la doctrina de protección integral.
Art. 4.- Definición de niño, niña y adolecente.- Niño o niña es la persona que
no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos
entre doce y dieciocho años de edad.
Art. 5.- Presunción de edad.- Cuando exista duda sobre la edad de una persona,
se presumirá que es niño o niña antes que adolescente; y que es adolescente,
antes que mayor de dieciocho años.72.
71 Zavala Egas Jorge. Derecho Constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica. Edilex S.A. Editores.
Quito Ecuador. 2010. Pp. 303-306 72 Código de La Niñez Y Adolescencia, Los Niños, Niñas y Adolescentes Como Sujetos de Derechos. Ley No. 2002 – 100.
Aprobado por el Congreso Nacional del Ecuador. Actualizado el 23 septiembre del 2009. Quito Ecuador. Pp. 3.
71
Art. 67.-Concepto de maltrato.- Se entiende por maltrato toda conducta, de
acción u omisión, que provoque o pueda provocar daño a la integridad o salud
física, psicológica o sexual de un niño, niña o adolescente, por parte de cualquier
persona, incluidos sus progenitores, otros parientes, educadores y personas a
cargo de su cuidado; cualesquiera sean el medio utilizado para el efecto, sus
consecuencias y el tiempo necesario para la recuperación de la víctima. Se
incluyen en esta calificación el trato negligente o descuido grave o reiterado en el
cumplimiento de las obligaciones para con los niños, niñas y adolescentes,
relativas a la prestación de alimentos, alimentación, atención médica, educación
o cuidados diarios; y su utilización en la mendicidad.
Maltrato psicológico es el que ocasiona perturbación emocional, alteración
psicológica o disminución de la autoestima en el niño, niña o adolescente
agredido. Se incluyen en esta modalidad las amenazas de causar un daño en su
persona o bienes o en los de sus progenitores, otros parientes o personas
encargadas de su cuidado.
El maltrato es institucional cuando lo comete un servidor de una institución púbica
o privada, como resultado de la aplicación de reglamentos, prácticas
administrativas o pedagógicas aceptadas expresa o tácitamente por la institución;
y cuando sus autoridades lo han conocido y no han adoptado las medidas para
prevenirlo, hacerlo cesar, remediarlo y sancionarlo de manera inmediata.
La responsabilidad por maltrato institucional recae en el autor del maltrato y en el
representante legal, autoridad o responsable de la institución o establecimiento
al que pertenece.
En el caso de los representantes legales, autoridades o responsables de la
institución o establecimiento, la responsabilidad se hará efectiva de conformidad
con las disposiciones previstas en la Constitución de la República, en el Código
Civil y demás leyes aplicables.
72
Art. 68.- Concepto de abuso sexual.- Sin perjuicio de lo que dispone el Código
Penal sobre la materia, para los efectos del presente Código constituye abuso
sexual todo contacto físico, sugerencia de naturaleza sexual, a los que se somete
un niño, niña o adolescente, aún con su aparente consentimiento, mediante
seducción, chantaje, intimidación, engaños, amenazas o cualquier otro medio.
Cualquier forma de acoso o abuso sexual será puesto en conocimiento del Agente
Fiscal competente para los efectos de la ley, sin perjuicio de las investigaciones y
sanciones de orden administrativo que correspondan.
Art. 72.- Personas obligadas a denunciar.- Las personas que por su profesión
u oficio tengan conocimiento de un hecho que presente características propias de
maltrato, abuso y explotación sexual, tráfico o pérdida de que hubiere sido víctima
un niño, niña o adolescente, deberán denunciarlo dentro de las veinticuatro horas
siguientes de dicho conocimiento ante cualquiera de los fiscales, autoridades
judiciales o administrativas competentes, incluida la Defensoría del Pueblo, como
entidad garante de los derechos fundamentales.
Art. 73.- Deber de protección en los casos de maltrato.- Es deber de todas las
personas intervenir en el acto para proteger a un niño, niña o adolescente en
casos flagrantes de maltrato, abuso sexual, tráfico y explotación sexual y otras
violaciones a sus derechos; y requerir la intervención inmediata de la autoridad
administrativa, comunitaria o judicial.
Art. 80.- Exámenes médico legales.- Los exámenes médico legales a un niño,
niña o adolescente, se practicarán en estrictas condiciones de confidencialidad y
respeto a la intimidad e integridad física y emocional del paciente.
Salvo que ello sea imprescindible para su tratamiento y recuperación, se prohíbe
volver a someter a un niño, niña o adolescente víctima de alguna de las formas
73
de maltrato o abuso señalados en este título, a un mismo examen o
reconocimiento médico legal.
Los profesionales de la salud que realicen estos exámenes, están obligados a
conservar en condiciones de seguridad los elementos de prueba encontrados; y
a rendir testimonio propio sobre el contenido de sus informes.
Los informes de dichos exámenes, realizados por profesionales de
establecimientos de salud públicos o privados y entidades de atención
autorizadas, tendrán valor legal de informe pericial73.
2.3.2.2. Código Penal.
Art. 509.- (Estupro).- Llámese estupro la cópula con uno persona, empleando la
seducción o engaño para alcanzar su consentimiento.
Art. 510.- (Estupro en mujer mayor de catorce y menor de dieciocho años).-
El estupro se reprimirá con prisión de tres meses a tres años si la víctima fuere
mayor de catorce años y menor de dieciocho.
Art 512.- (Violación).- Es violación el acceso carnal con introducción total o
parcial del miembro viril por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía
vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, o una
persona de cualquier sexo, en los siguientes casos:
1. Cuando la víctima fuere menor de catorce años;
73 Código de La Niñez Y Adolescencia, Los Niños, Niñas y Adolescentes Como Sujetos de Derechos. Ley No. 2002 – 100.
Aprobado por el Congreso Nacional del Ecuador. Actualizado el 23 septiembre del 2009. Quito
Ecuador. Pp. 4 - 26
74
2. Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o
cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistirse; y,
3. Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación.
Art. 513.- (Pena de la violación).- El delito de violación será reprimido con
reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del
artículo anterior y, con reclusión mayor extraordinaria de doce o dieciséis años,
en los números 2 y 3 del mismo artículo.
Art. 514.- (Violación con graves perturbaciones en la salud o muerte de la
Victima).- Si la violación produjere una grave perturbación en la salud de la
persona violada se aplicará la pena establecida para los numerales 2 y 3 del
artículo anterior, y, si le produjera la muerte, la pena será de reclusión mayor
especial de dieciséis a veinticinco años.
Nota: El artículo 413 del Código Penal, al que se hace referencia, no contiene
numeral.
Igual pena de reclusión mayor especial de dieciséis o veinticinco años se
impondrá a los responsables de violación si las víctimas son sus descendientes,
ascendientes, hermanos o afines en línea recta; debiendo en su caso, ser
condenados, además a la pérdida de la patria potestad
Art. 515 (Circunstancias agravantes de la violación).- El mínimo de las penas
señaladas por los artículos precedentes, será aumentado con cuatro años, si los
responsables son de los que tienen autoridad sobre la víctima.
Si son institutores, o sus sirvientes, o sirvientes de las personas arriba designadas;
Si el atentado ha sido cometido sea por funcionarios públicos, o ministros del culto,
que han abusado de su posición para cometerlo; sea por profesionales de la salud
75
y personal responsable en la atención y cuidado del paciente, comadrones o
practicantes, en personas confiadas a su cuidado; y,
Si en los casos de los artículos 507 y 512, el culpable, quien quiera que sea, ha
sido auxiliado en la ejecución del delito por una o muchas personas.
Art. (528.14).- (Concurrencia de delitos sexuales y/o de trata de personas).-
En el caso de concurrencia de delitos sexuales y/o de trata de personas, las
penas se acumularon hasta un máximo de treinta y cinco años.
Art. (528.15).- (Prescripción de la acción penal).- En los delitos contemplados
en el Título VlIl del Libro II del Código Penal, la acción penal prescribirá con el
doble del tiempo de la pena máxima prevista para cada infracción, sin que el plazo
pueda exceder de cincuenta años. La pena prescribirá en un tiempo igual al doble
de la condena, pero el plazo de prescripción nunca será mayor de treinta y cinco
años ni menor de cinco años.
Art- (528.16).- (No consideración del comportamiento de la víctima previo al
delito).- El comportamiento público o privado de la víctima, anterior o la comisión
del delito sexual o de trata de personas, no será considerado dentro del proceso.
Art. (528.l7).- (Irrelevancia del consentimiento de la víctima menor de edad.-
En los delitos sexuales, el consentimiento dado por la víctima menor de dieciocho
años de edad, será irrelevante. En los delitos de trata de personas, el
consentimiento será irrelevante.
Art. (528.18).- (Sanción para quien ejerce patria potestad o representación
legal y comete delito sexual o trata de personas).- Si el autor o responsables
de la comisión de delitos sexuales o de trata de personas, al momento de
cometerse la infracción, ejerce respeto de la víctima su patria potestad o
76
representación legal, será sancionado, además de la pena correspondiente, con
la pérdida indefinida de éstas.
Art. (528.19).- (Sanción a medios de comunicación por apología de delitos
sexuales y trata de personas).- Cuando los medios de comunicación hicieren
apología de delitos sexuales y de trata de personas, los respectivos
representantes legales serán sancionados con multas de hasta veinte mil dólares
de los Estados Unidos de América, sin perjuicio del comiso de los productos o
medios empleados para su comisión.
En caso de reincidencia, se procederá a la clausura de las frecuencias o
autorización para su funcionamiento.
Art. (528.20).- (Inaplicación de libertad condicional,
reducción, modificación o suspensión de penas).- Lo relacionado con
libertad condicional, reducción de penas, modificación de la pena, suspensión
del cumplimiento de la pena, condena condicional y libertad condicional,
previstas en el libro I, Título IV, Capítulo II del Código Penal, no se consideran ni
aplicarán para el caso de los delitos contemplados en el Título VIII del Libro II
del Código Penal, cuando hubieren sido cometidos en contra de personas
menores de dieciocho años de edad.
Art. 528.21 (Alteración de identidad, sustitución o falsificación de datos de
un niño). El que alterare la identidad de un niño; lo sustituyere por otro; suponga
un embarazo o parto; entregue o consigne datos falsos o supuestos sobre un
nacimiento; usurpare la legítima paternidad o maternidad de un niño; o. declarare
falsamente el fallecimiento de un recién nacido, será sancionado con reclusión
mayor extraordinaria de doce a dieciséis años y multa de quince mil a veinte mil
dólares de los Estados Unidos de América.74.
74 Código Penal, legislación conexa, concordancias, Jurisprudencia. Corporaciones de estudios y publicaciones.
Legislación codificada. Quito Ecuador. 2010. Pp. 101 – 109.
77
2.3.2.3. Ley 103 contra la violencia a la mujer y la familia.
En el Ecuador le corresponde al Ministerio de Bienestar Social por intermedio de
la Dirección Nacional de la Mujer el dictar las políticas, coordinar las acciones y
elaborar los planes y programas tendientes a prevenir y erradicar la violencia
contra la mujer y la familia.
Ecuador cuenta con la Ley 103 Contra la Violencia a la Mujer y la Familia, que
tiene por objeto proteger la integridad física, psíquica y la libertad sexual de la
mujer y los miembros de su familia, mediante la prevención y la sanción de la
violencia intrafamiliar y los demás atentados contra sus derechos y los de su
familia. Sus normas deben orientar las políticas del Estado y la comunidad sobre
la materia.
2.3.3. Tratados y Convenciones Internacionales.
El Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido a la
Convención sobre los Derechos del Niño como "la declaración más exhaustiva
sobre los derechos del niño jamás realizada". Ha sido descrita nada más y nada
menos que como "la nueva piedra angular de una nueva ética moral a favor de la
infancia", probablemente un hito en la historia de la humanidad y Unicef ha
afirmado que junto a su amplio enfoque en materia de derechos del niño, también
puede ser considerada el instrumento más innovador sobre Derechos Humanos
redactado por la comunidad internacional.
Fueron necesarios diez años de trabajos preparatorios y muchas reuniones para
que los países miembros de Naciones Unidas, aprobaran por unanimidad la
"Convención Internacional sobre los Derechos del Niño" en noviembre de 1989.
A la fecha sólo dos países no han ratificado la Convención, Somalia que es pura
geografía porque no ha logrado luego de muchos años de guerra civil tener un
78
gobierno central y un Estado y constituirse en sujeto de derecho internacional y
Estados Unidos. En este último caso a la férrea oposición del Senado norte75
2.3.4. Legislación aplicable.
En nuestra legislación si existe un cuerpo de ley especial para regular el problema
del Abuso sexual de menores, y se denomina:
“Ley Contra la Violencia Intrafamiliar”.
2.3.5. Adecuación de la legislación de otros países de América a la
convención de los derechos del niño.
El maltrato infantil es de gran magnitud en el mundo entero. Los datos que se
registran en los países de América Latina corresponden en su gran mayoría a
distintas fuentes de información, en unos casos a los sistemas de vigilancia a
investigaciones realizadas por organismos nacionales o internacionales. Sin
embargo, es un común denominador que los datos sean inconsistentes entre una
fuente y otra. En el estudio realizado por Guarín y Camacho (2001) las tendencias
vistas en países como Argentina, Chile, Colombia, Brasil, Bolivia,
75 Bustamante Álvaro de Gregorio. Abuso sexual infantil. Denuncia falsas y erróneas. 1er edición. Buenos Aires, Argentina. 2004. Pp. 278- 284
Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia
79
Ecuador, Perú, Paraguay, Uruguay y Venezuela, muestran la existencia del
maltrato en sus distintas dimensiones en donde el físico sigue teniendo la mayor
predominancia, manifestado en estadísticas de notificación o en estudios
epidemiológicos realizados en el nivel local. De igual manera, el otro tipo de
maltrato más frecuente es el emocional–psicológico y en su orden le siguen la
negligencia, el abuso sexual y el abandono.
2.3.5.1. Brasil.
La República Federativa de Brasil fue pionera en adecuar su legislación a la
Convención, al sancionar por la ley 8069 de Julio de 1990 "El Estatuto del Niño
y del Adolescente", que abarca la protección integral a los mismos.
Con este Estatuto revocó las leyes 4513 de 1964 y 6697 del 10 de Octubre de
1979 (Código de Menores), y las demás disposiciones en contrario.
Este estatuto primero y la ley de otros países americanos después, comenzaron
a establecer la necesidad de destinar recursos para los niños amenazados,
violados o abusados de alguna forma.
Tradicionalmente en Brasil, todo caso de maltrato o abuso iba a parar al ámbito
judicial, que era la instancia que tenía el poder para controlar estas situaciones,
pero este país innovó con el Estatuto, creando una nueva institución, con poder
decisorio y que representa a las mismas comunidades.
Esta institución llamada "Consejo Tutelar de la Localidad", recibe
obligatoriamente toda comunicación de sospecha y malos tratos a los menores.
Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia-
80
El Consejo Tutelar, está formado por cinco personas escogidas de los municipios
locales, pero no es un órgano asistencial, toman a su cargo cerca del 80 por
ciento de los casos que antes eran atendidos por el antiguo juez de menores76.
Cuando un niño o adolescente es víctima de malos tratos, opresión o abuso
sexual, el Consejo Tutelar según el artículo 98 del Estatuto, puede ordenar al
juez de la infancia el alejamiento del agresor de la vivienda familiar.
En el viejo paradigma, las niñas violadas por sus familiares eran castigadas
retirándolas fuera de su casa o privadas de su libertad. Hoy esto es inaceptable.
Con relación a este país, los sistemas nacionales de la corrupción, enquistados
en todas las esferas, han impedido llevar una lucha a fondo contra la
"Criminalidad de los Cuellos Verdes".
Un caso que conmovió a los brasileros, fue el del Juez de la Infancia y la Juventud
de Jundiaí, Dr. Luíz Beethoven Giffore Ferreira, que con fallos ilegales y la ayuda
de una fundación, recibió dinero por cada uno de los 204 chicos vendidos a
Europa, para adopción
Una comisión parlamentaria, investigó al juez y lo acusó de dirigir una asociación
criminal para realizar estos crímenes.
La fundación con la que el ex magistrado trabajaba era una asociación italiana
"CMI", especializada en adopciones. (Fuente: Página 12-edición 13-5-99).77
2.3.5.2. Chile.
76 criminalidad de los Cuellos Verdes. México. 2007 .Pp. 274. 77 Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia-criminalidad de los Cuellos Verdes. México. 2007 .Pp. 275.
Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia-
81
Con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990, el
gobierno de Chile comenzó un proceso tendiente a la revisión de su legislación,
en lo que hace referencia a los derechos de los niños. Algunos de los aspectos
que producirán una mejora, serán las leyes relacionadas con la adopción, la
prostitución infantil y la pornografía infantil78.
En lo que respecta a la adopción, la ley permite el contacto directo entre padres
biológicos y los abogados que representan a los extranjeros interesados que
pueden poseer o no, la documentación jurídica, requerida para adoptar a un niño.
El gobierno de Chile, le ha señalado a la Señora Ofelia Calcetas Santos, que
esta práctica ha dado por resultado la trata de niños y que en la nueva ley se
limitarán esos contactos directos, puesto que se encargará al Registro Nacional
de Menores la supervisión oficial de todas las adopciones, ya sean ciudadanos
chilenos o extranjeros.
Con referencia a la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, la
prostitución es legal en Chile y no se ha fijado una edad legal específica como
límite.
Sin embargo, los que practican la prostitución infantil pueden ser castigados con
arreglo a otras leyes aplicables, como las que prohíben la violación, el incesto,
la corrupción de menores, la sodomía y la facilitación de la prostitución.
Asimismo, se prohíbe a los menores trabajar en burdeles, cabarets o casinos.
El gobierno de este país, cuenta con varios programas destinados a ayudar a los
niños que sufren malos tratos, entre ellos los más importantes son: "El Programa
de Atención e Intervención en casos de Abuso Infantil del Servicio Nacional para
Menores", "El proyecto de Hogares de Bienvenida para menores víctimas de
78 criminalidad de los Cuellos Verdes. México. 2007 .Pp. 275.
Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia-
82
malos tratos", "El Centro de atención a las Víctimas de Abuso Sexual" y el
"Servicio de Medicina Legal".
También el gobierno, reconoce que el propio sistema jurídico dificulta en gran
medida la presentación de informes e investigaciones de casos de abusos de
menores y niños. Por esta razón, en la actualidad, este país está revisando el
sistema79.
2.3.5.3. Cuba.
En este país, debido al importante turismo que tiene, la prostitución de todo tipo,
incluida la infantil tiene preocupada a las autoridades.
En 1997, la legislación relativa a la explotación sexual y comercial de menores,
se fortaleció con la introducción de un nuevo Código Penal que aumentó las
penas para la "simple proposición" de Igí oferta, venta o facilitación de la
participación de niños en actos pornográficos o en actividades de mendicidad.
Pese a esto el Gobierno de Cuba reconoce que ha habido un ligero aumento de
la prostitución en el país, incluida la participación de menores en dicha actividad.
Los menores que participan en esta actividad tienen derecho a protección
jurídica, así como asistencia social y psicológica, mientras que los adultos de
acuerdo al nuevo Código Penal, afrontan la posibilidad de ser reprimidos con
severas penas80.
2.3.5.4. Bolivia.
79 criminalidad de los Cuellos Verdes. México. 2007 .Pp. 274. 80 criminalidad de los Cuellos Verdes. México. 2007 .Pp. 276.
Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia-
83
Este país aprobó el nuevo Código del Menor el 18 de Diciembre de 1992 por la
ley 1403, iniciándose una nueva concepción respecto de la consideración legal
y social de la infancia.
Se supera la doctrina de la situación irregular, con la doctrina de la protección
integral, cuya base es el reconocimiento de los niños y adolescentes como
sujetos legítimos de derechos.
En el Título IV del Capítulo II, el artículo 117, trata el maltrato al menor y las
ocasiones en que éste se produce, definiéndolas en incisos. El inciso 4 dice:
"Si se lo explota o se permite que otro lo utilice con fines de lucro, como ser:
mendicidad, exposición en fotografías o películas pornográficas, prostitución u
otras actividades que pongan en riesgo su integridad física, mental y/o moral"81.
2.3.5.5. El Salvador.
La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada por la Asamblea
General de la ONU el 20 de Noviembre de 1989 y dos meses después, el 26 de
Enero de 1990 fue suscripta por el representante de El Salvador en la ONU,
aprobada por el órgano ejecutivo el 18de Abril de 1990, ratificada por la
Asamblea Legislativa el 27 de Abril del mismo año y vigente desde el 9 de Mayo
de 1990, día de su publicación en el Diario Oficial. Es decir, en menos de seis
meses la Convención pasó a formar parte del ordenamiento legal de este país,
por lo que fue la de más rápida suscripción, ratificación y entrada en vigencia en
un país.
La adaptación de la normativa de la Convención a la legislación salvadoreña,
comenzó con la entrada en vigencia de la Ley del Instituto Salvadoreño de
Protección del Menor, el 1° de Mayo de 1993.
81 Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia-criminalidad de los Cuellos Verdes. México. 2007 .Pp. 277.
Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia-
84
Posteriormente, entra en vigencia el nuevo Código de Familia, el 1° de Octubre
de 1994, y la Ley del Menor Infractor, lo hace el 1° de Marzo de 199582.
2.3.5.6. Perú.
Este país ratificó la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño por
resolución legislativa 25278 del 4 de agosto de 1990, y en cumplimiento de las
obligaciones de la misma, promulgó el Nuevo Código de los Niños y
Adolescentes mediante decreto-ley 26102 vigente a partir del 28 de Junio de
1993.
En este país, la larga noche de las violencias (entre ellas las políticas) y crisis
económicas, han transformado a los queridos niños peruanos en los principales
blancos y víctimas de la estupidez humana de los adultos con sus secuelas de
muerte, abandono, desapariciones, violaciones, abusos y en muchos casos han
sido actores involuntarios de los combates que produjeron la muerte de cerca de
30.000 personas, dejando a gran cantidad de huérfanos sin destino.
La marginación y la pobreza han dejado profundas huellas en los niños, situación
que no borrará la letra muerta en muchos casos de su legislación, para adecuarla
a la Convención Internacional que fuera firmada y ratificada por ese país.
A partir de la sanción del nuevo Código de los Niños y los Adolescentes por el
decreto-ley 26.102 de Diciembre de 1993, la situación de los niños parece ir
cambiando a favor de su adecuación a la normativa de la Convención.
82 criminalidad de los Cuellos Verdes. México. 2007 .Pp. 278.
Capolupo Enrique Rodolfo. Ladrones de inocencia. Abuso-pedofilia-
85
El nuevo Código considera niño, a todo ser humano desde su concepción hasta
cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18
años de edad. Son sujetos de derechos, libertades y protección específica.
El artículo 40 dice que el niño trabajador y el niño de la calle, tienen derecho a
participar en programas dirigidos a asegurar su proceso educativo y su desarrollo
físico y mental83.
2.3.6. Investigaciones relacionadas.
Se le hace saber que en el Juicio Penal No.- 26-2011 seguido a Hòlger Patricio
Velásquez Torres, por el delito de Violación a la menor María Teresa Tandazo
Zavala, se ha dictado la siguiente sentencia.
83 criminalidad de los Cuellos Verdes. México. 2007 .Pp. 284.
86
TRIBUNAL SEGUNDO DE GARANTÍAS PENALES DE LOS RÍOS
Quevedo, mayo 16 del 2011, a las 15H45.-
VISTOS: La señora Fiscal Abogada Consuelo Abril Vallejo al cumplir con lo que
establece el Art. 286 del Código de Procedimiento Penal, en su exposición inicial
manifiesta, que el 2 de junio del 2010, en horas de la tarde, en la parroquia El
Vergel, Cantón Valencia, Provincia de Los Ríos, ha sido agredida sexualmente la
menor María Teresa Tandazo Zavala, en circunstancias que su madre Petra
Isabel Zavala Palacios se había ido a una reunión de padres de familia y la menor
se encontraba sola en su casa almorzando, ha llegado su padrastro Hòlger
Patricio Velásquez Torres, quién la llevo a su cuarto, la desvistió y procede a
abusar sexualmente de la mencionada menor y producto de esa agresión sexual
la menor queda embarazada y su hijo a la fecha tiene tres meses de edad, que
por lo tanto la Señora Fiscal que se proceda a evacuar la prueba oportunamente
solicitada y luego de concluida la deliberación de los señores Jueces, el estado
de la causa es el de dictar sentencia y para hacerlo se considera: PRIMERO: La
infracción materia de la presente causa ha sido ejecutada dentro de la jurisdicción
territorial en la que ejerce sus funciones este Tribunal Segundo de Garantías
Penales de Los Ríos, con sede en Quevedo, en tal virtud y al amparo de la regla
No. 1del Art. 21 y numeral 1 del Art. 28 y numeral 1 del Art. 221 del Código
Orgánico de la Función Judicial, es el competente para su conocimiento y
resolución. SEGUNDO. Durante el trámite de la presente causa se ha observado
las normas que rigen el sistema dispositivo oral, sin que se advierta omisión de
alguna de las solemnidades sustanciales comunes a esta clase de juicios, ni a
las que se refiere el Art. 330 del Código de Procedimiento Penal, por consiguiente
todo lo actuado es válido y así se lo declara. TERCERO. Siendo en la etapa del
juicio en donde se aportan las pruebas que demuestren conforme a derecho la
existencia de la infracción y la culpabilidad del acusado, con el fin mencionado la
Señora Fiscal presentó las siguientes: a).- La partida de nacimiento de la menor
María Teresa Tandazo Zavala, con once años de edad a la fecha de la violación.
El informe del perito médico doctor Julio Torres Segarra y de la señora perito
designada para la diligencia de reconocimiento del lugar de los hechos Rosa Ligia
87
Pàrraga Mendoza. El informe de los agentes de la Policía de la DINAPEN,
versiones, fotografías, ecosonografía obstetricia e informe de evaluación
psicológica. B) la declaración del señor perito médico doctor Julio Cesar Torres
Segarra, el mismo que dijo practicó la experticia médico legal a la menor María
Teresa Tandazo Zavala, de once años de edad, indicando que el agresor era
Hòlger Patricio Velásquez Torres padrastro de la menor, en la historia médico
legal la menor narra que en cierto día estuvo en su casa almorzando luego de
llegar de la escuela y su madre se encontraba en una reunión en la escuela, que
llegó su padrastro, le tapo la boca, la llevo al cuarto, la desnudó y le penetro el
pene en su vagina, que el examen físico externo llama la atención la tumoración
abdominal por útero aumentado de tamaño clínicamente compatible de 14 a 15
semanas de gestación, según eco realizado, que el examen de sus genitales
presenta un himen de tipo semilunar con solución de continuidad o desgarro a las
12 y 6 según el cuadrante horario, desgarro antiguo. C). La declaración de la
señora perito Rosa Ligia Pàrraga Mendoza, quién dijo haber sido designada para
la diligencia de reconocimiento del lugar de los hechos, diligencia que se realizó
en una calle lastrada de escasa circulación vehicular más conocida como la pista
de la parroquia El Vergel, Cantón Valencia, que se constituyeron en un inmueble
tipo villa, de construcción de ladrillo, techo de zinc, de propiedad de Petra Isabel
Zavala, describiendo sobre todo lo observado en el interior del referido inmueble.
Documentos y pericia practicadas durante la instrucción Fiscal, con su respectivo
valor al haber sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme
lo exige el sistema dispositivo oral, en consecuencia con prueba plena se
encuentra probado conforme a derecho la perfecta adecuación del acto a la
disposición legal que la tipifica como en la especie sucede al determinarse por la
experticia médico legal el acceso carnal con la introducción por vía vaginal del
miembro viril y que con la respectiva partida de nacimiento ha quedado
demostrado que la víctima María Teresa Tandazo Zavala ha sido menor de
catorce años de edad a la fecha de la consecución del ilícito.
CUARTO. El nexo causal físico entre la infracción debidamente probada con el
sujeto activo de su ejecución se contienen en las siguientes pruebas: 10).- La
infracción debidamente antes probada y analizada en el considerando anterior.
20).- La declaración de la agraviada María Teresa Tandazo Zavala, quien dijo la
88
identidad de la persona que la agredió sexualmente se llama Hòlger Patricio
Velásquez Torres, al medio día del 30 de Agosto del 2010, en su casa ubicada
en la parroquia El Vergel, Cantón Valencia, que para conseguir su objetivo el
acusado la amenazo con un arma de fuego, que por el malestar que sentía su
cuñada al sobarle la barriga le dijo que tenía una bola, que su madre la mandó a
la partera y la misma le dijo que estaba embarazada de su padrastro. 30).-La
declaración de la madre de la agraviada u ofendida Petra Isabel Zavala Palacios,
la misma que dijo del hecho se enteró el 30 de Agosto del 2010, a las cinco de la
mañana que la niña lloraba con dolor al estomago y que su nuera la atendió a la
menor y le dijo que su hija tenía una bola en el estómago, siendo llevada a la
partera, la que al sobar la barriga le indicó que tenía tres meses quince días de
embarazo, que de la escuela la profesora la mandó a ver para decirle que había
llevado a su hija al subcentro y que el médico le dijo que es posible que la menor
estaba embarazada, que le hizo la prueba del embarazo y le salió positivo, siendo
llevada a Quevedo en compañía de los profesores y al ser examinada le dijeron
que estaba embarazada de tres meses, que había sido violada y que a la
actualidad la menor dio a luz y que el padre del niño es Hòlger Patricio Velásquez
Torres. 40).- La declaración de la testigo Rosa Meza Granja, quién dijo haber sido
la profesora de la menor ofendida y que por consiguiente su alumna le conversó
que estaba embarazada, que la menor tuvo un cambio emocional, que un día
llegó triste y sus compañeritos le decían que estaba embarazada, que no les
creyó porque es una niña de 11 años de edad, que al preguntarle a la menor le
confirmó que se sentía mal y que la partera le indico que estaba embarazada,
que le contó al Director sobre lo que estaba pasando, siendo llevada a un centro
médico y efectivamente tenía una bolita en su vientre, que debía llevarla a tomarle
un eco y una prueba de embarazo, que en Quevedo efectivamente comprobaron
que la menor estaba embarazada, que tenía un feto de tres meses
completamente grande. 50).- Las declaraciones de los agentes de la DINAPEN
Freddy Mauricio Reinoso
Ballesteros y José Luis Imaicela Sarango, los que coincidieron en que el 30 de
Agosto del 2010, concurrió a la DINAPEN la señora Petra Isabel Zavala a pedir
colaboración por haber sido objeto del maltrato verbal por parte de Hòlger Patricio
Velásquez Torres, que concurrieron hasta El Vergel a verificar la novedad, que
89
en el lugar tomaron contacto con Hòlger Patricio Velásquez Torres, a quién se le
hizo un registro encontrándole a la altura de la cintura un revolver marca nacional,
calibre 38 y un cartucho en su interior sin percutir, por la que proceden a su
detención. 60).- La declaración del agente de la DINAPEN, Wilmer Douglas Ruíz
Catagua, el mismo que dijo que recibió delegación de la Fiscalía para las
investigaciones de la violación a la menor María Teresa Tandazo Zavala, que
para el efecto hizo entrevistas a la ofendida, a su madre Petra Zavala Palacios,
la señora Rosa Meza la profesora de la ofendida, Blanca Joselin Rosado
Mindiola, cuyos dichos fueron los mismos que manifestaron en sus testimonios y
que fueron analizados anteriormente, por lo que se considera innecesario
profundizar en su pormenorización análisis. QUINTO. El acusado Hòlger Patricio
Velásquez Torres manifestó su deseo de no declarar en audiencia y por medio
de su abogado defensor presentó como prueba las certificaciones de
antecedentes penales de tres Judicaturas de lo Penal de Los Ríos. SEXTO. En
su alegato final la señora Fiscal solicito al Tribunal que en sentencia se declare
la culpabilidad del acusado Hòlger Patricio Velásquez Torres, por el delito de
violación tipificado en el Art. 512 Numeral 1 y que por circunstancias de ser el
padrastro de la víctima agravante del Art. 30.3, Numerales 1,8 y 9 del Código
Penal. Alegando la señora que patrocina la defensa, que la señora Petra Isabel
Zavala Palacios luego de haber transcurrido tres meses de ocurrido el hecho se
presenta la denuncia por el delito de violación, es decir, luego de haber dictado
el señor Juez sobreseimiento por el delito de tenencia ilegal de armas, por cuanto
el arma no era apta para producir disparo, que la menor estuvo bien asesorada
por su madre, que se tome en cuenta que Hòlger Patricio Velásquez Torres ha
sido engañado y victima de su ex conviviente, que por lo que solicita que en
sentencia se declare la inocencia de su defendido. SEPTIMO. No procede la
modificación de la pena a favor del acusado Hòlger Patricio Velásquez Torres,
por concurrir a la ejecución del ilícito las agravantes determinadas en los
numerales 1, 5, 7, 8, y 9 del Art. 30.1 del Código Penal, lo que no permite la
aplicación del Art. 72 del Código Penal, lo que debe considerarse para el
momento de la aplicación de la pena. De la prueba aportada en esta etapa del
juicio y con respecto a los principios básicos del debido proceso, así como el de
inmediación y contradicción, en la especie se encuentra probado conforme a
90
derecho la existencia de la infracción y la responsabilidad del acusado, tal y
conforme se señala en los literales y numerales invocados en los considerandos
tercero y cuarto de esta misma sentencia, incriminación de responsabilidad penal
que no puede ser enervada por la sola negativa del acusado a rendir su
declaración en audiencia y la simple alegación de que a los tres meses de
acontecido el hecho se presente la denuncia del ilícito, tanto más que la
declaración de la menor ofendida es verosímil por la relación familiar con el
acusado, el mismo que sin ser padre, aparece como si lo fuera, porque vivían
bajo el mismo techo ejerciendo la autoridad de padre y la declaración del hecho
que da la menor en audiencia ante el Tribunal, así como su versión entregada a
la Policía, a su madre, su profesora y médico que le práctica la experticia, sin
duda que señalan al acusado Hòlger Patricio Velásquez Torres como autor del
ilícito, acto al que concurren las circunstancias constitutivas de la infracción, como
es el inciso 10. del Art. 512 del Código Penal, como establece que el acceso carnal
con una persona menor de catorce años es violación, en consecuencia ha de
probarse por lo tanto esta circunstancia con la relación cronológica entre la fecha
de nacimiento de la víctima, como es su partida de nacimiento y de la realización
del acceso carnal, lo que se encuentra claramente demostrado de autos. Por las
consideraciones anotadas, pruebas que obran de autos y aplicación de las reglas
de la sana crítica este Tribunal Segundo de Garantías Penales de Los Ríos, con
sede en Quevedo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPUBLICA, declara la culpabilidad del
acusado Hòlger Patricio Velásquez Torres, nacido en Chone, Provincia de
Manabí, de 45 años de edad, soltero, jornalero, portador de la cédula No.
091931220-4, de instrucción primaria y domiciliado en El Vergel, cantón Valencia,
autor y responsable del delito tipificado en el numeral 1 del Art. 512 y reprimido
en el Art. 513, en relación con los numerales 1, 5, 7, 8 y 9 del Art 30.1 y 515 todos
del Código Penal, por lo tanto se le impone la pena no modificada de veinte años
de reclusión mayor especial y que debe cumplir en el Centro de Rehabilitación
Social de Quevedo y se le descontará el tiempo que por esta misma causa se
encuentre guardado en prisión. Se ordena el pago de los daños y perjuicios
ocasionados por la infracción y no se observa actuación indebida de parte de la
91
señora Fiscal, ni de la defensa. Dese lectura y notifíquese.- f). Ab. Enrique
Parrales Villamar, Presidente f) Ab. Nelly Quintana Álvarez, Jueza Segundo
Principal, f) Ab. María Elena Tovar Andrade, Jueza
Tercero encargada, (sigue el proveído) f). Dra. Rosario Zambrano Macías,
Secretaria.- Lo Certifico.
Quevedo, 16 de mayo del 2011
Dra. Rosario Zambrano Macías
SEGUNDO TRIBUNAL DE GARANTÍAS PENALES DE LOS RÍOS SECRETARIA
OTRO CASO DE ABUSO SEXUAL: VALORACIÓN DE PRUEBA TESTIMONIAL.
ATENTADO AL PUDOR NO HA SIDO ELIMINADO DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PENAL.
NRO. 198-08.
VISTOS:- El 14 de agosto del 2007, como consta de fs. 6, el Agente Fiscal del
Distrito de Loja, Dr. José Victoriano Andrade dispuso la indagación
correspondiente porque la Dra. Esperanza XX denunció que el 03 de agosto del
2007, aproximadamente a las 12h30 "...en las oficinas de Turismo del Ilustre
Municipio de Loja, después de haber terminado las clases del curso vacacional
organizado por esa Institución, en el cual mi hija MARÍA X84, se encuentra inscrita;
y en circunstancias que esperaba ser recogida por su madre ALBA X, para
trasladarse a su hogar, el señor X Y, funcionario del Municipio de Loja, valiéndose
de engaños le brindó un vaso de cola, y al momento de devolvérselo la tomó a mi
hija a la fuerza, llegando al extremo de manosearla, metiéndole las manos por
debajo del pantalón para luego cogerle la vagina, con el único propósito de abusar
sexualmente de ella, cosa que el denunciado no logró su perverso fin, gracias a
la presencia de sus otras compañeras del curso".- Recogidas varias evidencias,
con fecha 8 de enero del 2008 (fs. 66), el mismo Fiscal dicta Instrucción Fiscal en
84 Nombres ficticios para proteger identidad de involucrados.
92
contra del señor X Y por un posible delito sexual. A fs. 69 el Dr. Oswaldo Saritama
Naula, Juez Primero de lo Penal de Loja (E), avoca conocimiento de dicha
instrucción y dispone su notificación en legal forma atento a lo dispuesto en el Art.
217 del Código Adjetivo Penal.- Cerrada la instrucción,, él Agente Fiscal Dr.
Rodrigo Montero Correa dictamina a fs. 81 -83 vta., acusando al imputado como
autor del delito previsto y sancionado por el Art. 504.1, en relación con el Art. 508,
del Código Penal.- Pasada la audiencia preliminar el indicado Juez dicta auto de
sobreseimiento provisional del proceso y a favor del imputado conforme el Art.
241 del Código de Procedimiento Penal (fs. 90-92); auto que es apelado por el
Agente Fiscal mediante su escrito de fs. 102-103. Concedido el recurso y
declarada su admisibilidad por esta Sala, para resolver lo que corresponda, se
considera: PRIMERO: Que el juicio es válido poique se ha sustanciado conforme
a derecho.- SEGUNDO: Afirma el a quo, como sustento del sobreseimiento, que
si bien los presuntos actos cometidos por el imputado no llegaron más allá de la
manipulación vaginal, lo cual es reprochable, "en cambio no constituye
sometimiento de la víctima en un acto sexual sin cópula" porque la perito médico
ha dicho que es imposible determinar si las huellas encontradas en la vagina de
la menor es consecuencia de la presunta agresión sexual y que más bien son
recientes.: Que el atentado al pudor que consistía en todo acto impúdico que
ofendía a la víctima sin llegar a la cópula carnal, fue suprimido como delito del
Código! Penal ecuatoriano y sustituido por los actos de sometimiento, y que si
bien con la versión de la menor se establece presuntamente un acto impúdico
que puede atentar a la libertad sexual, no es posible llamar a juicio en razón a lo
previsto en el Art. 2 del Código Penal que no permite juzgar a nadie por un hecho
que no esté declarado como infracción penal o que haya dejado de ser punible,
por habérselo suprimido del número de infracciones, por cuanto se estaría
atentando contra el principio de inocencia previsto en el Art. 24, numeral 7mo. De
la Constitución Política.- TERCERO: Aduce en cambio la Fiscalía, como sustento
de su impugnación; que el hecho denunciado se encuentra justificado y que el
atentado al pudor no ha sido descriminalizado sino que ha sido subsumido en la
conducta típica prevista en el Art. 504.1 del Código Penal, en relación con la Ley
Interpretativa dictada al respecto, en donde se advierte, además, el alcance de
las palabras "someta" y "obligarlas".- CUARTO: Expuesto así en síntesis los
93
argumentos del a quo y del impugnante, lo que corresponde es analizar los
elementos de convicción recogidos a! objeto de poder establecer, en primer lugar,
si existen datos relevantes que permitan establecer si el hecho acusado se
produjo presuntivamente, y si el mismo puede o no ajustarse a la tipificación penal
sostenida por la Fiscalía o subsumirse en alguna otra. En esta perspectiva se
hacen las siguientes anotaciones: A).- La Dra. Alba XX denuncia los hechos
aproximadamente a las cinco horas de su posible perpetración; B). A fs. 7 la
menor María X dice en síntesis que su madre la puso en el curso vacacional
organizado por el Municipio de Loja para los meses de julio y agosto del 2007 y
en el horario de 05h00 a 12h00, y que el 03 de agosto bajo en la buseta desde el
Coliseo Ciudad de Loja hasta el hall del Municipio hasta que su madre llegue a
retirarla. Que en estas circunstancias ingresó a la oficina de turismo ya que allí
los niños esperan hasta que las madres los recojan. Que allí se encontraba el
señor Leonardo Palacios, quien la invitó a sentarse en una silla que estaba a su
lado. Que en efecto se sentó y que allí la empezó a tocar por encima del
calentador las partes íntimas y la vagina concretamente. Que, cuando se quiso
ir, él la cogió de la camiseta, para luego /llamarla a ella y a otra niña,
preguntándoles si querían cola. Que les dio cola en la parte de atrás de la oficina
y que luego regresó a sentarse en otra silla. Que luego de haber terminado de
tomar la cola le devolvió el vaso en la parte posterior de la oficina y que allí el
indicado señor le metió la mano por dentro del calentador y del calzonario y le
cogió la vagina. Que la soltó rapidísimo cuando llegaron unas señoras y que luego
de atenderlas la volvió a llamar y pedirle que se siente junto a él, pero ya no lo
hizo. Que ante todo esto se puso nerviosa, pero que no le dijo nada porque
pensaba que me podía hacer algo. Que antes de irse le regaló un cartel de la
Virgen de El Cisne y cinco centavos para un chicle. Que, finalmente, su hermana
Rosa X que llegó a llevarla después de unos veinte minutos, al verla asustada le
preguntó si le pasaba algo, respondiéndole que nada; no así en la casa, en donde
le contó a su madre lo acontecido luego de que ésta la viera rara y le preguntara
sobre qué pasaba; C).- Su madre Alba X (fs. 8) ratifica los hechos denunciado y
agrega que una vez que llegó su hija a la casa, durante el almuerzo notó a su hija
un poco rara y que al preguntarle qué pasaba las quedó viendo a la hermana y a
ella y se puso a llorar, empezando a contar que el señor Leonardo Palacios le
94
había cogido primero la vagina por encima del pantalón y que luego lo hizo
directamente; situación frente a la cual se pudo a llorar, presentando luego la
denuncia a la Fiscalía. Agrega que su hija llegó con un afiche de la virgen de El
Cisne que le había regalado el señor Palacios; D).- Rosa 'X (fs. 19), confirma que
a medio día del 03 de agosto del 2007 fue a retirar una vez más a su hermana
María X del hall del Municipio de Loja, encontrándola en la oficina de turismo de
dicha entidad. Que, al notar que su hermana estaba callada y rara, le preguntó si
pasaba algo, respondiendo que no; pero que, cuando iban en su vehículo, a la
altura de la terminal terrestre, como su hermana estaba tan callada pensó que
estaba enferma y le topó la frente pero que no estaba con temperatura. Que al
llegar a casa le comentó a su madre que algo le pasa a María y que tal vez se
enferme. Que después de almorzar vio que su hermanita seguía con la carita rara
y los ojos tristes y que nuevamente lo topó la frente, pero que no decía nada; y
que después ante tanta insistencia de su madre se soltó en llanto y dijo "mami
ese señor que pasa en esa oficina me topó" y que luego, cuando se tranquilizó,
les contó lo acontecido; E).- Varios testigos, como Ruth Espinoza, Jefe de la
Unidad Municipal de Turismo (fs. 45), Rita María Rojas (fs. 46 y Rita Esther
Pineda, confirman, de una u otra forma, que la Municipalidad organizó el referido
curso vacacional y que en efecto varios niños, y entre ellos la menor María X,
iban al hall municipal y a las oficinas de la Unidad de Turismo a esperar ser
retirados por sus padres; así como que el señor Leonardo Palacios labora en
dicha Unidad como conserje; y F).- La partida de nacimiento de fs. 3 hace-conocer
que María X es nacida el 13 de noviembre de 1997, por lo que al 3 de agosto del
2007 frisaría cerca de los 10 años de edad.- QUINTO: De otro lado, tenemos: A).-
Al mes de los supuestos acontecimiento, la referida! menor es sometida al
respectivo reconocimiento médico y la perito Dr. Rosa Rodríguez informa a fs.
10-12, entre otras cosas: que la menor refirió que un conserje manoseo sus
genitales en la parte posterior de la oficina de la Unidad de Turismo del Municipio
de Loja. Que en "....región vaginal se visualizan zonas de enrojecimiento
"Vulvovaginitis" laceraciones que comprometen mucosa y submucosa que
bordean las partes laterales izquierda y derecho de labios menores (borde de
inserción o implantación); las cuales provocan intenso dolor...". Que no se
visualiza desgarros himeneales ni en región anal. Que sugiere Psicoterapia de
95
Apoyo por el estado depresivo en el que se encuentra la paciente. Que lo
expuesto es muy probablemente como secuela de manipulación, tocamiento o
fricción realizadas en área genital y que la presencia de hematíes (15 a 20 por
campo) corrobora la existencia de lesión en la región vaginal. Al ampliar su
informe a fs. 79 la perito dice que el i examen se hizo a los 32 días de ocurridos
los hechos que se investigan; que las lesiones señaladas han sido provocadas
antes de diez días de la valoración médico-legal; y que es imposible determinar
que lo observado sea consecuencia de la presunta agresión sexual de fecha 03
de agosto del 2007; B).- El 14 de septiembre del 2007, es decir a los once días
de los supuestos hechos, la menor es valorada psicológicamente por la Dra.
Lorena Celi de Aguirre, quien a fs. 24-25 dice, en lo fundamental: que la menor
presenta "...llanto fácil; sensibilidad; miedo, refiere: "no poder dormir; estoy
asustada; se me corta el sueño; lloro bastante; tengo miedo a los hombres; me
siento culpable; no puede olvidar lo sucedido cada vez que me acuerdo lloro".
Que recomienda: que el agresor sea rehabilitado, y que la niña reciba terapia
psicológica para llegar a atenuar y prevenir la sintomatología psicológica y por
otro lado ayudar al proceso de esta situación traumática logrando así disminuir
los riesgos de trastornos psicológicos en su futuro."; y C).- El informe del
reconocimiento del lugar (fs. 13-16, advierte que la oficina de información turística
del Municipio de Loja es grande y que cuenta con dos oficinas, baño y bodega,
además de muebles y materiales propios de la oficina.- SEXTO: El imputado
Leonardo XY dice en su versión de fs. 59 que la niña Ramina estuvo el día y hora
de autos en las oficinas de la Unidad de "Turismo Municipal, pero que es falso
cuanto se ha denunciad. Que es cierto que le brindó un vaso de cola a ella y otras
niñas y que en esas circunstancias la menor pidió le regale uno de los planos que
tenían dentro de la Oficina "...y tenía que pasar irremediablemente por delante de
la niña pues es estrecho el local, y yo al pasar a entregarle el plano le rocé a la
niña pero en ningún momento opté por al manoseo como expresa la denuncia...",
ya que habían más niños presentes y afuera una mujer policía. Que luego de
recibir la cola, la niña salió a las sillas de descanso que tienen fuera como sala
de espera y que antes que llegue su madre a llevarla la niña le pidió un póster
grande donde está la Santísima Virgen. Que no sabe porque se le quiere hacer
daño, dado que se trata de una persona conocida en Loja y honorable como está
96
justificado.- En efecto, varios testigos han abonado sobre su ejemplar conducta,
como son: Hòlger Ordóñez, Galo Pinzón, Walter Mora y Paúl Rojas (fs. 72 a 73
vta.).-SÉPTIMO: Siendo la sana crítica el método valorativo de las pruebas que
impone seguir nuestro sistema procesal y particularmente el Art 86 del Código de
Procedimiento Penal, la aceptación o no de un testimonio como elementó o
prueba incriminatoria o exculpatoria, depende, de manera general, de la fuerza
de convicción que ofrezca por su coherencia con las reglas de la lógica, con la
experiencia común y, en determinadas circunstancias, con los dictados de la
ciencia. De otro lado, y en cuanto a la valoración de la prueba en casos de
infracciones sexuales, la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera han
señalado reiteradamente que en estos casos no se puede exigir testigos directos
y que el testimonio de la perjudicada es importante y de alto valor incriminatorio;
y que siendo casi siempre la víctima el único testigo, es preciso atender a ciertas
cautelas, que son: Ia ausencia de credibilidad subjetiva, derivada de las
relaciones previas entre sujeto activo y pasivo (autor y víctima), de las que se
pudiera deducir que el segundo actúa con móviles de resentimiento o enemistad;
2da. corroboración del testimonio de la víctima, con datos que contribuyan a la
verosimilitud del mismo; y 3ra. Solidez en las manifestaciones de la víctima, es
decir, que sean persistentes, sin cambios sustanciales, sin ambigüedades ni
contradicciones; así como que para apreciar la veracidad del testimonio de la
víctima particularmente en los casos de violación, es importante comprobar la
inexistencia de motivaciones espurias que motivarían al testigo a declarar en
algún sentido, pues de existir estas le restarían credibilidad. Como motivaciones
espuria se deben tener en cuenta, entre otras, la concurrencia de un móvil de
resentimiento o enemistad entre el testigo y la persona del acusado, del cual se
podría presumir que se ha buscado una ocasión importante para perjudicarle.-
OCTAVO: Ahora bien: analizados los elementos de convicción expuesto a la luz
de la sana crítica y de los referentes doctrinarios expuesto como parte del método
valorativo de las pruebas, especialmente en casos de delitos sexuales, esta Sala
concluye en que si bien no hay prueba directa sobre los hechos, si existen en
cambio indicios suficientes del delito acusado, así como indicios claros y precisos
de que el imputado es autor de dicha infracción. En efecto: a).- El hecho cierto de
que la menor estuvo el día y hora de autos en las oficinas de la Unidad de Turismo
97
Municipal en donde el imputado labora como conserje, b). El relato fuertemente
incriminatorio de la menor, mantenido en una y otra oportunidad con persistencia
y coherencia, como puede apreciarse de su versión y de las referencias que dan
su madre, hermana y la Dra. Rosa Rodríguez y Psicóloga Lorena Celia; c). El
estado anímico deplorable de la menor detectado inmediatamente después de
los hechos tanto por su hermana como por su madre; d). La recomendación de
terapia que formula la Dra. Celi para atenuar el trauma causado; e).- La
inexistencia absoluta de motivos que; permitan pensar que la menor o sus
familiares tienen interés en perjudicar al denunciado; f).- Y el reconocimiento que
hace el mismo imputado en el sentido de haber pasado rozando a la menor por
la estrechez de la oficina (cuando el reconocimiento del lugar habla de una oficina
grande). Todo esto, y la inexistencia de elementos que desvirtúen el indicado
material indiciado y circunstancial, como se dijo, son hechos y circunstancias que
corroboran la incriminación que hace la menor y revelan un probable delito de
abuso sexual y la responsabilidad presuntiva del imputado.- Es cierto que la Dra.
Rosa Rodríguez dice en su informe pericial que la vulvovaginitis y las otras j
lesiones descritas son recientes (Provocadas antes de diez días de la
valoración), y que es imposible determinar si lo observado es consecuencia de la
presunta agresión sexual de fecha 03 de agosto del 2007. Sin embargo, tal
particularidad no modifica la realidad y conclusiones expuestas porque, así vista
sin ningún reparo o consideración, la presencia de esa vaginitis y el resto de
huellas no tendría ninguna vinculación ni trascendencia en el hecho; que se
pesquisa si las mismas datan no más de diez días antes del referido
reconocimiento (3 de septiembre del 2007). Más aún, si por el referido diagnóstico
pudiera deducirse sin lugar a dudas que las afecciones genitales detectadas al
mes de los hechos no tienen su etiología en el acontecimiento que se persigue,
o que simplemente la menor no presentaba ninguna signo físico genital típico
entre los hechos y los diez días antes del reconocimiento, tampoco puede dejarse
de considerar que, según la medicina legal, es muy frecuente que las maniobras
sexuales del tipo que nos ocupa no dejen huellas. Además, la misma disciplina
enseña que "La vulvitis traumática así constituida puede durar unos quince días
y hasta hacerse crónica en los niños mal cuidados o de débil constitución" (C.
Simonin, Medicina Legal Judicial, Tomo I, Edit. JIMS, Barcelona, pág. 393) con lo
98
cual es más probable que la afección de marras tenga su origen el abuso sexual
que nos ocupa, que en otra desde que la perito médico nada dice sobre el origen
mismo de la afección observada. NOVENO: Así las cosas, el hecho puede
subsumirse al Artículo Enumerado agregado al Capítulo u, del Título VIH, del
Libro D, del Código Penal, por el Art. 9 de la Ley Reformatoria al Código Penal,
publicada en el Registro Oficial Nro. 45 de 23 de junio del 2005, que dice:
"Art....Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, quien
someta a una persona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad,
para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal".
Esto en relación con la Ley Interpretativa publicada en el Suplemento R. O. Nro.
350 de 6 de septiembre del 2006, que en su parte pertinente dice: "...Los
elementos constitutivos de las conductas que estuvieron tipificadas hasta el 22
de junio del 2005, en los artículos 505, 506 y 507 del Código Penal, que
sancionaban los actos ejecutados en contra de la integridad sexual de las
personas menores de edad, pero sin acceso carnal, consideradas como atentado
al pudor, no se han eliminado, están subsumidas en el artículo que se interpreta,
desde que éste se encuentra en vigencia". Las palabras "someta"; y, "obligarla",
que contiene este artículo, se entenderán como actos momentáneos o
permanentes para doblegar la voluntad de la víctima y/o como la realización de
acciones con las que se pretende conseguir o se consiga, mediante violencia
física, amenazas o cualquier forma de inducción o engaño dirigida a que una
persona menor de dieciocho años de edad o discapacitada, acepte u obedezca y
realice los actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal, sea en el
propio cuerpo de la víctima, en el cuerpo de un tercero o en el cuerpo del sujeto
activo".-DÉCIMO: Conviene también hacer notar que el a quo no sobresee
precisamente por falta de indicios del hecho denunciado, sino porque, según su
criterio, el acto no encuentra tipificación penal, lo cual ocurre por olvido o
desconocimiento de la existencia y contenido de la referida ley interpretativa,
como bien observa el Fiscal en su impugnación; situación frente a lo cual lo
menos que se puede hacer es llamarle enérgicamente la atención.- Por las
consideraciones expuestas, estimando que la situación procesal no es para un
sobreseimiento sino para un auto de llamamiento a juicio conforme el Art. 232 del
Código de Procedimiento Penal, esta Sala de lo Penal acepta el recurso de
99
apelación y, en consecuencia, revocando el auto impugnado, con base en la
indicada norma procesal, se llama a juicio al señor XY para que responda como
presunto autor del delito tipificado y sancionado por el Artículo Enumerado
agregado al Capítulo II, del Título VIII, del Libro II, del Código Penal, por el Art. 9
de la Ley Reformatoria al Código Penal, publicada en el Registro Oficial Nro. 45
de 23 de junio del 2005, en relación con el referida Ley Interpretativa. Por lo tanto,
se ordena la prisión preventiva del imputado, así como la prohibición de enajenar
sus bienes hasta por la suma de cinco mil dólares; medida que será inscrita en el
Registro de Propiedad del cantón Loja.- Hágase saber85.
85 Bravo G. Leonardo. 2009. Diccionario de resoluciones en materia penal. Tomo I. Loja. pp. 35 – 43.
100
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. Métodos.
3.1.1. Inductivo.
Este método permitió buscar y obtener la verdad de los hechos que se
investigaron en la presente investigación jurídica, partiendo del estudio de
elementos particulares referentes a las falencias de la Ley Penal en cuanto a los
delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes ecuatorianos.
3.1.2. Deductivo.
Con este método se realizaron los estudios en torno a los delitos sexuales en
niños, niñas y adolescentes ecuatorianos, en códigos y leyes colaterales,
fundamentos teóricos que merecieron nuestra preocupación para sustentar el
marco de referencia conceptual necesario para esta clase de proyectos de
investigación jurídica, y así poder inferir en consecuencias particulares reflejados
en distintos casos.
3.1.3. Analítico.
A través de éste método se hizo un estudio en lo referente a los delitos sexuales
en niños, niñas y adolescentes ecuatorianos, cuyo análisis fue fundamental para
la comprensión objetiva del fenómeno y sus campos problemáticos, la
comprobación de la hipótesis y alcanzar los objetivos planteados en la
investigación.
101
3.1.4. Sintético.
La aplicación de este método fue necesario acudir a la síntesis en aspectos
temáticos que de suyo merecían mayor profundidad, sin que esto de ninguna
manera afecte la claridad y objetividad del estudio; pues las características de la
investigación obligaron ser concretos y concisos, como así con las cualidades
básicas del Derecho.
3.1.5. Histórico – lógico.
Mediante este método se realizó un estudio bibliográfico de la institución jurídica
de los delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes., considerando el marco
histórico, doctrinario y jurídico, donde las variables del objeto de estudio
requieren de un tipo de investigación que problematice y valores cada uno de sus
elementos teóricos.
3.2. Tipos de investigación.
Se aplicaron en el desarrollo de este proyecto, los siguientes tipos de
investigación: Descriptiva, bibliográfica y de campo:
3.2.1. Descriptiva.
Porque estuvo dirigida a determinar cómo se manifiesta la situación que se
investiga; en este caso, el marco de referencia conceptual de abuso sexual en
niños, niñas y adolescentes, a efecto de conocer, analizar e interpretar los
resultados, datos e información obtenida en el proceso de la investigación.
3.2.2. Bibliográfica.
Este tipo de investigación se utilizó porque mediante la observación documental
que comprenden los datos bibliográficos de diferentes fuentes formales, la
102
escritura y otros medios de comunicación escrita por diferentes tratadistas y
autores que han estudiado el problema objeto de nuestra investigación; acudimos
también a las publicaciones periodísticas, seminarios, estudios jurídicos
(doctrina, códigos y leyes), Internet, tesis, revistas científicas, libros electrónicos,
y otras documentaciones relacionados con el tema de abuso sexual en niños,
niñas y adolescentes.
3.2.3. De campo.
La investigación de campo se obtuvo directamente de las personas que se
encuestaron y entrevistaron. Para ello se utilizó las técnicas estadísticas
aplicadas a la investigación social, es decir, en contacto con los actores y el
medio.
3.3. Población.
Con el fin de obtener información relacionada con el abuso sexual en niños, niñas
y adolescentes, se tomó del Universo de la población de diferentes sectores del
cantón Quevedo, misma que comprende las siguientes parroquias: Guayacán,
San Camilo, 7 de Octubre, Viva Alfaro, Nicolás Infante Días, Venus del Río
Quevedo y la zona céntrica en la ciudad.
Edad: entre 18 a 50 años.
Nivel socioeconómico: baja - media – media alta y alta.
El universo estuvo compuesto por la población económicamente activa INEC (2010), misma que está conformado por 63.163 habitantes, profesores y
estudiantes universitarios de la ciudad de Quevedo, incluido 192 abogados en
libre ejercicio y a los que se agregaron Fiscales, Jueces de lo Penal (Juez
Segundo de la familia, mujer, niñez y adolescencia de Los Ríos en Quevedo Ab,
Álvaro Bravo Cevallos, Juez Tercero de la familia, mujer, niñez y adolescencia de
103
Los Ríos en Quevedo Dr. Jorge Arias Desiderio, Juez Segundo adjunto temporal
de la familia, mujer, niñez y adolescencia de Los
Ríos en Quevedo Dr. Renzo Vizueta Prado) y representantes de la DINAPEN,
ONGS o fundaciones, Defensorías comunitarias, Defensor del pueblo, INNFA.
3.4. Muestra.
El tamaño de la muestra se calculó con la aplicación de la siguiente fórmula:
Z2 pqN
n e 2(N 1) Z2 pq
Donde
P = Probabilidad de que el evento ocurra 50%
Q = Probabilidad de que el evento no ocurra 50%
Z = Margen de error 1.96%
E = Error de estimación 5%
N = Población 63.163
El tamaño de la muestra es de 404, en la que están comprendidos:
Fiscal 1
Jueces 1
Profesores, Estudiantes universitarios y Habitantes 330
50 . 0 50 . 0 96 . 1 ) 1 63163 ( 05 . 0
63163 50 . 0 50 . 0 96 . 1 2 2
2
x x
x x x n
50 . 0 50 . 0 8416 . 3 ) 63163 ( 0025 . 0
63163 50 . 0 50 . 0 8416 . 3
x x
x x x n
96 . 0 05 . 1579
48 . 60636 n
404 01 . 1580
48 . 60636 n
104
Abogados de libre ejercicio profesional 62
DINAPEN 2
ONGS o fundaciones 2
Defensorías comunitarias 2
Defensor del pueblo 1
Psicólogos 1
INNFA
SUMA
2
404
3.5. Instrumentos de investigación y recolección de datos.
Para la recolección de datos se utilizaron las siguientes técnicas: la observación
directa, encuestas y entrevistas.
3.5.1. La observación directa.
Porque se obtuvo información a través de visitas a los juzgados de lo Penal de la
ciudad de Quevedo; esto es, se realizó en el lugar de los hechos, a fin de
determinar las características del sistema del abuso sexual en los niños, niñas y
adolescentes, apoyándome con fichas de observación como instrumento técnico.
3.5.2. Encuesta.
Se aplicó la encuesta a 28 abogados en libre ejercicio profesional y a 272
personas de la ciudad de Quevedo, para lo cual se diseño un cuestionario con
preguntas cerradas.
3.5.3. Entrevista.
Se entrevistó a los Jueces de lo Penal del cantón Quevedo, Juez Segundo de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Los Ríos en Quevedo, Ab. Álvaro Bravo
105
Cevallos Juez Tercero de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Los Ríos en
Quevedo, Dr. Jorge Arias Desiderio Juez Segundo adjunto temporal de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Los Ríos en Quevedo, Dr. Renzo Vizueta
Prado, a fin de conocer su criterio respecto capítulo III. 2 del Título VIII del libro II
del Código Penal Ecuatoriano, para lo cual fue necesario realizar una guía de
entrevistas con preguntas abiertas.
En este trabajo se ha realizado varias entrevistas a Jueces Penales,
representantes de instituciones involucradas para llevar adelante un proyecto de
reforma al Capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal Ecuatoriano
en los delitos sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes, con el fin de recabar
información y criterio de gran valía, claro está que las reformas plateadas en esta
tesis, son de gran valía para los estudiantes de derecho, profesionales y los
mismos asambleístas, a efecto de que tomen en cuenta este proyecto para un
cambio normativo de Ley.
3.6. Recolección de datos.
3.6.1. Encuesta aplicada a abogados en libre ejercicio profesional de la
ciudad de Quevedo.
Pregunta N° 1.a. ¿Está de acuerdo que las denuncias penales por
violaciones a Niños, Niñas y Adolescentes sean de
carácter público?
Cuadro 1.a. Denuncias penales por violaciones de carácter público.
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 27 43
NO 31 50
No responde 4 7
Total 62 100
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Quevedo.
106
En el cuadro y figura 1.a, se observa que los datos arrojan que el 50% no
consideran están de acuerdo que los procesos penales por violaciones a Niños,
Niñas y Adolescentes sean de carácter público, el 43% si lo cree necesario y un
7% no responde.
Pregunta N° 2.a. ¿Cuáles son los casos más frecuentes de violaciones a
Niños, Niñas y Adolescentes que ha procesado?
Cuadro 2.a. Casos más frecuentes de violaciones.
Variables Frecuencia Porcentaje
Familiares 55 89
Tercero 5 8
Otros 2 3
Total 62 100
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Quevedo.
Gráfico 1. a. Denuncias penales por violaciones de carácter público .
43 %
50 %
7 %
SI
NO
No responde
107
De acuerdo a la pregunta realizada sobre los casos más frecuentes de
violaciones a Niños, Niñas y Adolescentes ha procesado, el 89% indicó que son
por familiares de la víctima esto es padres, padrastro, tíos, hermanos, primos
entre otros, el 8% por terceros como vecinos y 3% en el grupo de otros están
maleantes, o sujetos no identificados o desconocidos. Cuadro y figura
2.a.
Gráfico 2. a. Casos más frecuentes de violaciones .
89 %
8 %
3 %
Familiares
Tercero
Otros
108
N° 3.a. ¿Las sentencias dictadas por los Jueces del Tribunal
Penal será para establecer la responsabilidad o
inocencia?
Cuadro 3.a. Las Sentencias dictadas por los jueces.
Variables Frecuencia Porcentaje
Culpable 49 79
Inocente 13 21
Total 62 100
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Quevedo.
El 79% de los profesionales en derecho, señalan que las sentencias han sido
culpables, esto es de 16 casos y el 21% manifestó que la sentencia ha sido
declarada de inocentes. Cuadro y gráfico 3.a.
Pregunta N° 4.a. ¿Considera que un Niño, Niña y Adolescente, puede a
futuro transformarse en victimario de violaciones a Niños,
Niñas y Adolescentes si no ha recibido tratamiento
psicoterapéutico para evitar traumas perennes?
Gráfico 3 .a . Dictamen de la sentencia .
79 %
21 %
Culpable
Inocente
Pregunta
109
Cuadro 4.a. Niño, niña o adolescente, puede transformarse en victimario de
violaciones.
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 53 86
NO 4 7
No responde 4 7
Total 62 100
Fuente: Encuesta a Abogados de la ciudad de Quevedo.
de violaciones.
El 86% de los encuestados consideran que un Niño, Niña y Adolescente, puede
a futuro transformarse en victimario de violaciones a Niños, Niñas y Adolescentes
si no ha recibido tratamiento psicoterapéutico para evitar traumas perennes, el
7% índico que no y no responde respectivamente. Cuadro y gráfico 4.a.
N° 5.a. ¿Estima necesario que se debe reformar el Código Penal
Ecuatoriano, para establecer el mandato de tratamiento
psicoterapéutico durante y después del proceso; a la
victima de violación a Niños, Niñas y Adolescentes?
Cuadro 5a. Reformar el Código Penal Ecuatoriano.
Gráfico 4 . a. N iño, Niña y Adolescente , puede transformarse en victimario
86 %
7 % 7 %
SI
NO
No responde
110
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 8 80
NO 1 10
No responde 1 10
Total 62 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
Los datos demuestran que el 80% de los encuestados indican que si estima
necesario que se debe reformar el Código Penal Ecuatoriano, para establecer el
mandato de tratamiento psicoterapéutico durante y después del proceso; a la
victima de violación a Niños, Niñas y Adolescentes y el 10% manifestó que no y
no responde respectivamente. Cuadro y gráfico 5.a.
3.6.2. Encuesta aplicada a los funcionarios de la DINAPEN, ONGs ó
Fundaciones, Defensorías Comunitarias, Defensor del Pueblo, INNFA de la
ciudad de Quevedo.
Gráfico 5.a . R eformar el Código Penal E cuatoriano .
80 %
10 %
10 %
SI
NO
No responde
Pregunta
111
Pregunta N° 1.b. ¿Está de acuerdo que las denuncias penales por
violaciones a Niños, Niñas y Adolescentes sean de
carácter público?
Cuadro 1.b. Denuncias penales por violaciones a Niños, Niñas y
Adolescentes sean de carácter público.
Variables Frecuencia Porcentaje
Si 4 60
No 6 40
Total 10 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
Adolescentes sean de carácter público.
En el cuadro y figura a.b, se observa que los datos arrojan que el 60% no están
de acuerdo que los procesos penales por violaciones a Niños, Niñas y
Adolescentes sean de carácter público y el 40% si lo cree necesario.
N° 2.b. ¿Cuáles son los casos más frecuentes de violaciones a
Niños, Niñas y Adolescentes que ha procesado?
Cuadro 2 b. Casos más frecuentes de violaciones.
Gráfico 1 .b . Denuncias penales por violaciones a Niños, Niñas y
40 %
60 %
0 %
SI
NO
112
Variables Frecuencia Porcentaje
Familiares 7 70
Tercero 2 20
Otros 1 10
Total 10 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
De acuerdo a la pregunta realizada sobre los casos más frecuentes de
violaciones a Niños, Niñas y Adolescentes ha procesado, el 70% indicó que son
por familiares de la víctima, esto es padres, padrastros, tíos, hermanos, primos
entre otros, el 20% por terceros como vecinos y 10% en el grupo de otros están
maleantes, o sujetos no identificados o desconocidos. Cuadro y figura 2.b.
Gráfico 2 .b . Casos más frecuentes de violaciones .
70 %
20 %
10 %
Familiares
Tercero
Otros
113
N° 3.b. ¿Las sentencias dictadas por los Jueces del Tribunal
Penal será para establecer la responsabilidad o
inocencia?
Cuadro 3.b. Sentencias dictadas por los Jueces.
Variables Frecuencia Porcentaje
Culpable 10 100
Inocente 0 0
Total 10 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
Tribunal Penal.
El 100% de los profesionales en derecho, señalan que las sentencias dictada por
los Jueces del Tribunal Penal será para establecer la responsabilidad o inocencia
han sido culpables. Cuadro y gráfico 3.b.
Pregunta N° 4.b. ¿Considera que un Niño, Niña y Adolescente, puede a
futuro transformarse en victimario de violaciones a Niños,
Gráfico 3 .b Dictamen la de . s sentencia s dictada s por los Jueces del
% 100
% 0
Culpable
Inocente
Pregunta
114
Niñas y Adolescentes si no ha recibido tratamiento
psicoterapéutico para evitar traumas perennes?
Cuadro 4.b. Niño, niña o adolescente, puede transformarse en victimario de
violaciones.
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 6 60
NO 3 30
No responde 1 10
Total 10 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
de violaciones.
El 60% de los encuestados consideran que un Niño, Niña y Adolescente, puede
a futuro transformarse en victimario de violaciones a Niños, Niñas y Adolescentes
si no ha recibido tratamiento psicoterapéutico para evitar traumas perennes, el
30% índico que no y 10% no responde respectivamente. Cuadro y gráfico 4.b.
N° 5.b. ¿Estima necesario que se debe reformar el Código Penal
Ecuatoriano, para establecer el mandato de tratamiento
psicoterapéutico durante y después del proceso; a la
victima de violación a Niños, Niñas y Adolescentes?
Gráfico 4 .b . N iño, Niña y Adolescente , puede transformarse en victimario
60 %
30 %
10 %
SI
NO
No responde
115
Cuadro 5.b. Tratamiento de psicólogos.
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 8 80
NO 1 10
No responde 1 10
Total 62 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
Los datos demuestran que el 80% de los encuestados indican que si estima
necesario que se debe reformar el Código Penal Ecuatoriano, para establecer el
mandato de tratamiento psicoterapéutico durante y después del proceso; a la
víctima de violación a Niños, Niñas y Adolescentes y el 10% manifestó que no y
no responde respectivamente. Cuadro y gráfico 5.b.
3.6.3. Encuesta aplicada a profesores, estudiantes en derecho y habitantes de la
ciudad de Quevedo.
Gráfico 5. b. Tratamiento de psicólogos .
80 %
10 %
10 %
SI
NO
No responde
Pregunta
116
Pregunta N° 1.c. ¿Está de acuerdo que las denuncias penales por
violaciones a Niños, Niñas y Adolescentes sean de
carácter público?
Cuadro 1.c. Denuncias penales por violaciones de carácter público.
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 130 39
NO 180 55
No responde 20 6
Total 330 100
Fuente: Encuesta a estudiantes, abogados y habitantes de la ciudad de Quevedo.
En el cuadro y figura1.c, se observa que los datos arrojan que el 55% no están
de acuerdo que las denuncias penales por violaciones a Niños, Niñas y
Adolescentes sean de carácter público, el 39% indicó que si y el 6% manifestó
que no responde.
N° 2.c. ¿Considera que el Estado Ecuatoriano cumple de acuerdo
a los fines del Código Penal art. 528. Numeral 14 al 21 y
el art. 68 del Código de la Niñez y Adolescencia, que
Gráfico 1 .c . Denuncias penales por violaciones de carácter público .
39 %
55 %
6 %
SI
NO
No responde
117
señalan la obligación del Estado de proteger a todos los
Niños, Niñas y Adolescentes que viven en el Ecuador?
Cuadro 2.c. El Estado Ecuatoriano cumple de acuerdo a los fines del Código Penal
y el Código de la Niñez y Adolescencia.
Variables Frecuencia Porcentaje
Familiares 97 29
Tercero 187 57
Otros 47 14
Total 330 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
Código Penal y el Código de la Niñez y Adolescencia.
De acuerdo a la pregunta realizada si considera que el Estado Ecuatoriano
cumple de acuerdo a los fines del Código Penal art. 528. Numeral 14 al 21 y el
art. 68 del Código de la Niñez y Adolescencia, que señala la obligación del Estado
de proteger a todos los Niños, Niñas y Adolescentes que viven en el Ecuador, el
57% indicó que no, el 29% señaló que si y el 14% manifestó que no sabe. Cuadro
y figura 2.c.
Gráfico 2 .c . El Estado Ecuatoriano cumple de acuerdo a los fines del
29 %
57 %
14 %
SI
NO
No responde
Pregunta
118
N° 3.c. ¿Conoce de casos de Niños, Niñas y Adolescentes
violados sexualmente que durante y después de los
procesos penales no han recibido tratamiento de
especialistas para evitar traumas permanentes?
Cuadro 3.c. Casos que ha recibido tratamiento de especialistas.
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 103 31
NO 213 65
No responde 13 4
Total 330 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
El 31% de los encuestados señaló que si conocen de casos de Niños, Niñas y
Adolescentes violados sexualmente que durante y después de los procesos
penales no han recibido tratamiento de especialistas para evitar traumas
permanentes, el 65% manifestó que no y el 4% que no responde. Cuadro y
gráfico 3.c.
Gráfico 3 .c . Casos que ha recibido tratamiento de especialistas .
31 %
65 %
4 %
SI
NO
No responde
119
N° 4.c. ¿Conoce de casos de Niños, Niñas y Adolescentes que pese de haber sido violados, sus victimarios han sido
declarados inocentes?
Cuadro 4.c. Victimarios que han sido declarados inocentes.
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 153 46
NO 177 54
Total 330 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
El 46% de los encuestados señaló que conoce de casos de Niños, Niñas y
Adolescentes que pese de haber sido violados, sus victimarios han sido
declarados inocentes, mientras que el 46% indicó que no sabe de estos casos.
Cuadro y gráfico 4.c.
Pregunta N° 5.c. ¿Considera que un Niño, Niña y Adolescente puede a
futuro transformarse en victimario de violaciones a Niños,
Niñas y Adolescentes, si no ha recibido tratamiento
psicoterapéutico para evitar traumas perennes?
Gráfico 4 .c . V ictimarios que han sido declarados inocentes .
46 %
54 % SI
NO
Pregunta
120
Cuadro 5.c. Niño, Niña y Adolescente, puede transformarse en victimario
de violaciones.
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 283 86
NO 20 6
No responde 27 8
Total 330 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
de violaciones
El 86% de los encuestados consideran que si un Niño, Niña y Adolescente, puede
a futuro transformarse en victimario de violaciones a niños, niñas o adolescentes
si no ha recibido tratamiento psicoterapéutico para evitar traumas perennes, el
6% indicó que no y 8% manifestó que No responde. Cuadro y gráfico 5.c.
N° 6.c. ¿Estima necesario que se debe reformar el Código Penal
Ecuatoriano, para establecer el mandato de tratamiento
psicoterapéutico durante y después del proceso; a la
victima de violación a Niños, Niñas y Adolescentes?
Cuadro 6.c. Tratamiento de psicólogos
Gráfico 5 .c . N iño, Niña y Adolescente , puede transformarse en victimario
86 %
6 % 8 %
SI
NO
No responde
121
Variables Frecuencia Porcentaje
SI 327 99
NO 3 1
No responde 0 -
Total 330 100
Fuente: Encuesta aplicada instituciones de la Ciudad de Quevedo.
Gráfico 6.c. Tratamiento de psicólogos
Los datos demuestran que el 99% de los encuestados indicaron que si estima
necesario que se debe reformar el Código Penal Ecuatoriano, para establecer el
mandato de tratamiento psicoterapéutico durante y después del proceso; a la
victima de violación a Niños, Niñas y Adolescentes y el 1% manifestó que no.
Cuadro y gráfico 6.c.
3.6.4. Entrevista a Fiscales, Jueces de la Niñez y Adolescencia, Peritos y
Psicólogo de Quevedo.
Entrevista al Fiscal de los Delitos Sexuales de Niños, Niñas y
Adolescentes de Los Ríos, con sede en Quevedo.
99 %
1 % 0 %
SI
NO
No responde
Pregunta
122
1. ¿Por qué cree usted que se dan los abusos sexuales en Niños, Niñas y
Adolescente en el Ecuador?
Este tipo de delito es el que mayor alarma social ha generado en nuestro país,
la legislación en estos momentos, en el art. 112 del Código Penal, tipifica como
violación a menores de 14 años, hace dos años contemplaba que el delito de
violación era a menores de 12 años, mientras que legislaciones extranjeras lo
señalan a menores de 18 años.
2. ¿Cómo es la actuación del fiscal frente a los casos de abusos sexuales
en Niños, Niñas y Adolescentes?
Al momento de acoger la denuncia, pasa directamente a secretaria para receptar
las versiones de los hechos de la víctima, luego se procede a realizar un examen
médico por el perito, el cual aplica o procede de acuerdo a lo establecido en la
Ley de manera rápida.
3. ¿Cuál es el dictamen del Juez en los casos de abuso sexual en Niños,
Niñas y Adolescentes?
Es un dictamen 100% acusatorio el delito de violación en Niños, Niñas y
Adolescentes.
123
4. ¿Qué recomienda a las familias sobre el abuso sexual en Niños, Niñas
y Adolescente?
Que denuncien cualquier caso de abuso sexual, ante las instituciones judiciales
del caso, para que no quede impune y se proceda conforme a derecho y que los
padres no dejen a sus hijos solos con familias, vecinos o personas particulares.
La Fiscalía ofrece protección a la víctima para que no sufra otra alteración ante
su testimonio emitido al Juez de Derecho. Esta problemática es de carácter
nacional porque la familia induce en muchos casos en cuanto al testimonio de la
víctima, el mismo que cambia su versión pocos meses después sobre el agresor,
lo cual dificulta el proceso legal y en el dictamen de sentencia.
5. ¿Considera que se debe reformar el código Penal en la parte pertinente
al capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal Ecuatoriano
en los delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes?
Si, considera que se debe reformar por cuanto el menor de 18 años y mayor de
14 años el cual no tiene conciencia. Además se debe brindar tratamiento
psicológico tanto a ofendido como al acusado, el mismo que debe ser devuelto
a la sociedad después de cumplir su pena siempre y cuando se haya realizado
una evaluación psicológica.
Comentario:
De acuerdo con el criterio del entrevistado manifestó que para ello es necesario
que en el Ecuador se reforme y tipifique los artículos por cuanto los menores de
18 años no tienen raciocinio de madurez y muchas veces las personas que
abusan de estos menores aducen que fue con consentimiento y voluntad propia,
lo cual es un estupro, lo cual se convierte en un delito de menor pena y además
se aceptan fianzas.
124
El fiscal además señalo que se da agilidad al proceso desde el momento que
ingresa la víctima a la fiscalía, para lo cual se procede de inmediato a realizar los
trámites pertinentes para obtener los datos necesarios para proceder conforme
a derecho.
Además indicó que existen las protecciones necesarias para este tipo de delitos,
es decir que se brindan todas las garantías necesarias para proteger a la víctima
y no continúe siendo agredida, pero sin embargo las víctimas son manipuladas
en muchos casos por sus madres para que cambien las versiones de lo sucedido.
125
Entrevista al Juez Séptimo de Garantías Penal de Los Ríos con sede en
Quevedo.
1. ¿Por qué cree usted que se dan los abusos sexuales en Niños, Niñas y
Adolescentes en el Ecuador?
Que en el Ecuador existen leyes que tipifican los casos de abuso sexual a
menores de edad, tal como lo establece el Código Procedimiento Penal en el Art.
12, Derecho de Protección en el Art. 65 donde establece que se debe respectar
los derechos del acusado o procesado y del ofendido, en el artículo 78 de la
Constitución de la República, el mismo que manifiesta que las víctimas gozarán
de protección especial, se les garantiza su no revictimización, particularmente
en la obtención y valoración de las prueba.
2. ¿Cómo es la actuación del Juez de la Niñez y Adolescencia frente a los
casos de abusos sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes frente a la
revictimización?
El rol del administrador de justicia tiene la facultad de otorgar las medidas de
protección y amparo con el fin de alejar a la víctima para que no siga siendo
abusada por el agresor, además no revictimizar a la víctima para que reviva los
hechos lo cual inciden en su salud psicológica teniendo que explicar paso a paso
los acontecimientos ante un juez, psicólogo, abogados, peritos, etc. Esto debe
hacerlo solo un médico legista con el fin de proteger al menor no y continuar
generando traumas.
3. ¿Cuál es Dictamen del Juez en los casos de abuso sexual en Niños,
Niñas y Adolescentes?
Es un dictamen 100% acusatorio en caso de delitos sexuales en Niños, Niñas y
Adolescentes, y que se sujeta al Código Penal.
126
4. ¿Considera que se debe reformar el Código Penal en la parte
pertinente al capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal
Ecuatoriano en los delitos sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes?
No creo necesario reformar, por cuanto ya está establecida la pena máxima, lo
que se de realizar es brindar un tratamiento psicológico tanto a la victima para
que no cometa el misto tipo de delito o sea una persona con problemas
psicológicos o trastornos emocionales y al victimario debe ser devuelto a la
sociedad después de cumplir su pena siempre y cuando se haya realizado una
evaluación psicológica.
5. ¿Qué recomienda a las familias sobre el abuso sexual en Niños, Niñas
y Adolescente?
Que los padres tengan conciencia de los efectos de estos abusos en la victima,
para ello deben tener más cuidado con sus hijos, no dejarlos solos con familiares
o con terceras personas.
Comentario:
De acuerdo con el criterio de la señora Jueza el art. 12 y 65 del Código Penal
establecen sanciones para estos tipos de delitos, sin embargo se debe reformar
el capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal Ecuatoriano en los
delitos sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes para aseguran un mejor
cumplimiento de los derechos de los menores.
Entrevista al Juez Tercero de la Familia; Mujer, Niñez y Adolescencia de
Los Ríos sede en Quevedo.
127
1. ¿Por qué cree usted que se dan los abusos sexuales en Niños, Niñas y
Adolescentes en el Ecuador?
En Ecuador se producen estos casos por descuido de los padres, es decir que
dejan a sus hijos con terceras personas y en la mayoría de los casos con
familiares, mismos que son los principales autores de abuso sexual.
2. ¿Cómo es la actuación del Juez de la Niñez y Adolescencia frente a los
casos de abusos sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes?
El Juez tiene la facultad de otorgar las medidas de protección y amparo, a fin de
alejar a la víctima para que no siga siendo abusada
3. ¿Cuáles son los principales violadores de Niños, Niñas y
Adolescentes.
El 90% de abuso sexual se da siempre en el núcleo familiar, ya por vecinos,
padres, padrastros, hermanos, en campos y zonas peligrosas, por ignorancia o
por el consumo de alcohol y drogas, son factores que favorecen el sexo no
consensuado como una forma del abuso del poder.
4. ¿Qué recomienda a las familias sobre el abuso sexual en Niños, Niñas
y Adolescentes?
Que los padres tengan más cuidado con sus hijos, no dejarlos con familiares y
terceras personas.
Comentario:
128
De acuerdo con el criterio de señor Juez de la Niñez y Adolescencia, la mayoría
de los casos a nivel país se dan por los propios familiares, mismos que de alguna
manera inciden para que sus agredidos cambien las versiones de los hechos
cuando son acusados. Para ello es necesario que los padres brinden mayor
protección y cuidado a sus hijos porque los efectos y consecuencias pueden ser
muy severas.
129
Entrevista al Médico Legista de la Fiscalía de Los Ríos con sede en
Quevedo.
1. ¿Por qué cree usted que se dan los abusos sexuales en Niños, Niñas y
Adolescentes en el Ecuador?
Para el Médico Legista es una responsabilidad tremenda si ha sido o no objeto
de abuso sexual un Niño, Niña o Adolescente, a pesar de que actualmente en el
país existen falencias. Los exámenes deben realizárselos por intermedio de un
médico legista, no solo por un médico sino por dos médicos para que verifiquen
y rectifiquen el informe, porque hay casos que la persona mayor durante el
interrogatorio legal pueda que este simulando un probable abuso.
2. ¿Cuáles son las primeras acciones que debe realizar el Médico Legista
cuando Niños, Niñas y Adolescentes han sido violadas sexualmente?
Los casos de violación constituyen urgencias médicas. Hay que considerar que
existe la posibilidad de lesiones externas e internas, riesgo de ITS y VIH y daño
emocional. Aún cuando en apariencia no exista un riesgo físico letal, el daño en
las diferentes esferas de la persona es profundo y se requiere la total atención y
sobre todo que se deben presentar a la fiscalía a presentar la denuncia para que
se proceda de inmediato a tomar los datos y a realizar el examen médico que
determine la lesión.
Es recomendable preguntar a la persona quién desea que la acompañe durante
la revisión.
Conviene tener en cuenta el momento cuando se presenta la persona, antes o
después de 72 horas es más probable de tener evidencias, pues de eso
dependen las acciones a realizar. En casos tardíos que acuden a denunciar, a
veces se pierde la evidencia médico-legal, aunque algunas pueden perdurar por
130
años (por ejemplo lesiones, cicatrices y rastros en la ropa siempre que no se
haya lavado, además de las secuelas emocionales).
Un factor fundamental en la atención a personas violadas es la exploración de
las reacciones emocionales que pueden variar en forma, tiempo y gravedad,
desde la total negación de los hechos, hasta el estado de shock postraumático o
"trauma de rapto”, que puede presentarse ante cualquier agresión.
La respuesta inmediata puede durar horas o días y se caracteriza por la
distorsión o parálisis de los mecanismos de defensa. Puede variar desde la
pérdida total de control emocional hasta un aparente control de la conducta. Los
signos inespecíficos que se presentan pueden incluir dolor generalizado, cefalea,
dolor pélvico, trastornos del sueño, anorexia o polifagia. Se han identificado
algunos síntomas específicos como leucorrea, prurito, dolor rectal; o síntomas
emocionales como depresión, ansiedad y trastornos de conducta.
3. ¿Porqué emitir el certificado médico legal cuando Niños, Niñas y
Adolescentes han sido violadas sexualmente?
La adecuada integración del expediente clínico puede convertirse en prueba
pericial en favor de la víctima, en caso necesario y según los criterios judiciales
locales. Por ello conviene hacer un registro detallado de los hallazgos físicos
(lesiones genitales y extra genitales), del estado mental y emocional en el que
se encuentra la persona cuando llega al servicio y de su evolución.
La fiscalía pide al médico legista quien deberá recabar evidencias médicolegales,
que consisten en la recolección con hisopos secos de las secreciones del fondo
de saco vaginal posterior, de los carrillos bucales y de la cavidad rectal; así como
la toma de muestras, con hisopos humedecidos en solución salina, de manchas
sospechosas de sangre o semen. Las muestras recogidas deben conservarse
en bolsas de plástico selladas, así como también otros materiales (como pelos
131
pubianos) que puedan ser pruebas de interés forense. En caso contrario, referir
al sujeto de la agresión sexual con el médico legista
132
(en servicios de salud o agencias especializadas), una vez resuelta la urgencia
médica y psicológica.
Es habitual que las personas violadas sean referidas en primera instancia por la
agencia del Ministerio Público. En este caso, el expediente médico deberá
integrarse con el mismo cuidado.
Cuando la víctima ha sido abusado por primera vez es fácilmente demostrado,
lo contrario sucede cuando ya ha tenido o lleva una vida sexual, es difícil
determinar un informe.
4. ¿Qué recomienda para que a las familias sobre el abuso sexual en Niños,
Niñas y Adolescente?
Que denuncien a la Fiscalía y no quiten los indicios ya que deben estar presentes
para tomar las pruebas o si acude a un centro del Ministerio de Salud Pública
tiene otro certificado médico que debe ser legitimizado.
Comentario:
El abuso sexual en niñas y niños difiere del que ocurre en adultos. Con frecuencia
se trata de situaciones repetitivas, con duración de semanas o meses, antes de
ser descubierto. Suele ocurrir sin mediar violencia física, sino psicológica a través
de amenazas de agresión o muerte a la familia, razón por la que la niña o el niño
evitan informar del abuso. Cuando lo hacen, se acercan con mayor frecuencia a
la madre, quien puede no creerles o vivir también en situación de violencia por
el mismo agresor.
Entrevista al Psicólogo, Docente de la UTEQ.
133
1. ¿Qué traumas psicológicos ocasiona el abuso sexual en menores de
edad?
Esto es un delito inmoral, antiético, inhumano, es una agresión sexual, que
genera un trauma mediato e inmediato lo cual se traduce en llanto, depresión,
etc. manipular con dadivas, personas, fuerza, la acción, la ley sanciona.
2. ¿Cuál es la función en el desarrollo psicológico?
Desempeño escolar bajo, retraído, no juegan, etc., debido al trastorno mental
que le ocasiona estos hechos, lo cual no permite un desarrollo normal creando
gentes inseguras.
3. ¿Cuál es el crecimiento del abuso sexual en el Ecuador?
El Ecuador está plagados de riesgos, los cuales se deben en muchas ocasiones
por los medios de comunicación (música, Tv, videos, internet, amistades, etc.)
induce precozmente.
4. ¿Qué recomienda para que a las familias sobre el abuso sexual en
Niños, Niñas y Adolescente?
Que las familias estén alerta, ser responsables con los hijos, que se porten
generosos y cambien de actitud, inculcar valores, además que todos somos
responsables.
Comentario:
134
Un segmento importante de la población infantil se encuentra en situación de
riesgo social y personal por las condiciones especiales de privación en que viven,
marginados de sus derechos como ciudadanos.
Los bajos ingresos familiares, el desempleo, la extrema pobreza, y la deficiencia
de los servicios sociales básicos como salud, educación, saneamiento ambiental,
vivienda, agua potable y otras necesidades constituyen las causas principales en
la generación de este grupo de niños, niñas y adolescentes.
De igual modo, la ruptura de los lazos familiares, la emigración y el abandono
agravan significativamente la situación de los infantes. Miles de niños trabajan
para ayudar en el sustento de sus hogares, otros miles de ellos deambulan en
las calles iniciándose a una edad promedio de 7 años y muchos de ellos han
hecho de la calle su supervivencia y morada. Un determinado número de niños
y niñas son víctimas de abuso físico, psicológico y sexual.
Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en
condiciones excepcionalmente difíciles y que los mismos necesitan especial
consideración. Las Naciones Unidas para la infancia aprobó la convención
internacional de los Derechos del Niño, en la cual los países signatarios se
comprometieron a crear medidas políticas, administrativas, judiciales, sociales y
educativas para la protección integral de la niñez.
El A.S.I. representa un problema que la sociedad debe solucionar mediante la
adopción de estilos de enfrentamiento que contribuyan a disminuir o eliminar la
ocurrencia del delito y las posibles secuelas que en el orden físico o psíquico
pudieran generar en las víctimas. Educar a la población en general y
específicamente a los individuos en riesgo sobre este fenómeno, crear
programas de intervención para el diagnóstico oportuno de factores de riesgo y
contribuir a su control o erradicación son formas prácticas de minimizar la
135
incidencia de tan desagradables acontecimientos y de garantizarle a la niñez y
la juventud una vida feliz.
136
3.7. Hallazgos de la investigación.
La investigación bibliográfica desarrollada en el presente proyecto respecto a las
falencias que presenta actualmente en el capítulo III. 2 del Título VIII del libro II
del Código Penal Ecuatoriano en los delitos sexuales en niños, niñas y
adolescentes, se ha llegado a determinarlo siguiente:
La población manifestó que las instituciones jurídicas contendidas en la
legislación ecuatoriana, deben cumplir los objetivos para los cuales fueron
creadas; esto es, responder a los intereses y necesidades de la población, pues
las leyes no pueden estar en contradicción con las aspiraciones de los Niños,
Niñas y Adolescentes en su derecho tener garantías de su libertad y protección,
caso contrario la filosofía del Derecho se desvirtúa.
Que resulta innegable la necesidad de un estado emocional equilibrado para
lograr el ajuste psicológico de un individuo consigo mismo y con el entorno donde
se desenvuelve. El niño y el adolescente, con sus propias características de
inmadurez biológica y psicológica, son convertidos en muchas ocasiones en
blanco de agresiones físicas y psicológicas, como lo es el Abuso Sexual. Estas
agresiones suelen convertirse a su vez en factores que inciden directamente en
la aparición de trastornos emocionales temporales o permanentes.
Que es considerado el Abuso Sexual Infantil como un fenómeno mundial, que
aparece independientemente del régimen social, las condiciones
socioeconómicas o de otro tipo. En nuestro país no es ajena esta situación, y
aunque consideramos aún existe un subregistro del fenómeno, su ocurrencia es
cada vez más identificada. Los resultados del presente estudio tienen un alto
índice de coincidencia con la literatura revisada, donde también se señala a los
adolescentes de regiones urbanas como los más vulnerables y describen al
Abuso Lascivo como la forma más frecuente de presentación. También coinciden
al citar que el subregistro de esta entidad puede ser de origen multicausal.
137
Que algunos autores relacionan la mayor ocurrencia de agresión sexual contra
las hembras, con el hecho de que generalmente los agresores son del sexo
masculino. Otros citan que alrededor del 46% de las hembras sufren de abuso
sexual de forma reiterada.
Estudios realizados en países industrializados, señalan que el Abuso Sexual
Infantil (A.S.I.) tiene como precedentes condiciones familiares inapropiadas,
manifestaciones de abandono infantil y consumo de sustancias tóxicas por parte
de las personas responsables del cuidado de los menores.
Que considera prudente una revisión del tiempo que se establece la pena para
las personas que abusan sexualmente de adolescentes menores de 18 y
mayores de 14 años de edad; pues no está en correspondencia con los
requerimientos de la población porque señalan que no están con un criterio
formado.
Que a criterio de los Jueces de lo Civil consultados, la crisis del Código Penal en
la parte pertinente capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal
Ecuatoriano en los delitos sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes, indican que
se debe reformar para que se endurezcan las penas para las personas que
abusen de menores de 18 y mayores de 14 años de edad.
CAPÍTULO IV
138
COMPROBACIÓN DE LA HIPÓTESIS
4.1. Comprobación de la Hipótesis.
De acuerdo a la recolección de datos en la investigación de campo a través de
encuestas y entrevistas, así como de la información obtenida mediante una
cuidadosa selección de textos jurídicos, Códigos y Leyes, resultados que luego
de su análisis e interpretación han permitido comprobar la hipótesis planteada en
la presente investigación jurídica, como es “Con la reforma a la ley penal, se
mejoran las falencias que presenta el capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del
Código Penal Ecuatoriano en los delitos sexuales en Niños, Niñas y
Adolescentes.”, resultados de la investigación que confirman que la hipótesis es
positiva, por tanto se acepta.
4.2. Reporte de la Investigación.
La presente investigación se realizó en base al siguiente procedimiento
metodológico:
Para la selección del tema, se realizó un estudio analítico-crítico de los artículos
del Código Penal y de la Constitución de República, en cuanto a la parte
pertinente capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal Ecuatoriano
en los delitos sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes, el mismo que amerita
ser reformado a fin mejorar su aplicación y sanciones.
El análisis de los campos problemáticos donde se determinaron las falencias del
Código Penal en el objeto de estudio, de su aplicación en los términos que
contempla el Código Penal, exige de una revisión objetiva a fuerza de que las
normas y demás instituciones jurídicas estén en concordancia con las garantías
y protección a los menores de edad y la atención a los requerimientos y
necesidades que exige las víctimas, producto de este tipo de delito de abuso
sexual en Niños, Niñas y Adolescentes.
139
La justificación de realizar esta investigación jurídica, se determinó por su aporte
al desarrollo de la ciencia del Derecho, por su pertinencia con nuestra formación
académica y por los beneficiarios que derivarían con el presente estudio y
propuesta de reforma en la parte pertinente capítulo III. 2 del Título VIII del libro
II del Código Penal Ecuatoriano en los delitos sexuales en Niños, Niñas y
Adolescentes.
La selección del tema, producto de un análisis objetivo y crítico de sus campos
problemáticos de las falencias en lo pertinente al capítulo III. 2 del Título VIII del
libro II del Código Penal Ecuatoriano en los delitos sexuales en Niños, Niñas y
Adolescentes, a la par que justificó su realización, también hizo posible la
formulación de objetivos, el general y los objetivos específicos, así como la
hipótesis, la cual sirvió de guía para organizar todo el proceso metodológico y
además direccionar la investigación empírica y bibliográfica. Datos e información
que ayudaron a comprobar la hipótesis planteada.
En función de las variables del tema, se realizó una cuidadosa selección de
contenidos, de suerte que estos tengan coherencia con las variables del objeto
de estudio; esto es, abordar de manera científica y actualizada el marco histórico,
doctrinario y jurídico. Para el efecto, se recurrió a diferentes fuentes secundarias,
como: libros, tesis, revistas, artículos científicos, periodísticos, leyes, entre otros.
Un marco teórico que sin ser ampuloso, puntualiza aspectos relevantes que
hacen posible una comprensión objetiva del tema de estudio. Información que ha
sido analizada en función de un nuevo enfoque teórico y concepción ideológica,
toda vez que la ciencia y los presupuestos teóricos en general cambian, al igual
que lo hace la sociedad, pues todo en la vida es relativo y a su vez dialéctico.
La recolección de información y datos, se obtuvo mediante la aplicación de
encuestas a un sector representativo de Abogados en libre ejercicio profesional
de la ciudad de Quevedo, cantidad que se obtuvo de la aplicación de una fórmula
de probabilidad, y de una entrevista realizada a Jueces de lo Penal y Fiscales
del cantón Quevedo, y también de la observación directa.
140
De acuerdo a las características del proyecto de investigación jurídica, se
aplicaron los siguientes métodos: Deductivo, inductivo, analítico, sintético y
histórico - lógico. Y los tipos de investigación seleccionados fueron: Descriptiva,
bibliográfica y de campo.
Y finalmente el desarrollo de la propuesta de reforma a lo pertinente al capítulo
III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal Ecuatoriano en los delitos
sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes proceso reglamentario que la Facultad
de Derecho exige.
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. Conclusiones.
Se conoce que los impactos que generan los delitos de abuso sexual en
niños, niñas y adolescentes en el Ecuador, es el que mayor alarma social
ha generado, aun cuando la administración de justicia revictimiza a la
141
víctima, incide en la salud psicológica, puesto que tiene que revivir hechos
dolorosos.
Las causas que generan la mayor cantidad de abusos sexuales en niños,
niñas y adolescentes son por problemas socios económicos, drogas,
alcohol, trastornos psiquiátricos, entre otros, propiciados por personas
allegadas a la familia, incluso hasta familiares de los propios menores
agredidos.
Una de las principales falencias que presenta el Código Penal es cuando
las víctimas son mayores de catorce años y menores de dieciocho años,
por lo general en las sentencias se absuelven a los agresores porque el
Código Penal se tipifica como violación únicamente a menores hasta
catorce años.
Existen leyes que tipifican los abusos sexuales en niños, niños y
adolescentes sobre todo en caso de violación, pero únicamente si el
agredido es menor de catorce años de edad.
5.2. Recomendaciones.
Proteger a la víctima a través de la tecnología a fin de evitar que se
revictimice al ofendido; y, de esta manera públicamente no se lo obligue
a revivir los hechos sufridos.
Implementar penas más duras los agresores en especial, los propios
familiares de los agredidos, se debe implementar verdadera rehabilitación
a fin de proteger al agredido como al agresor.
Reformar al Código Penal en el Art. 528. Numeral 14 al 21 y aumentar la
edad de catorce hasta diecisiete años se estaría obteniendo sentencias
142
condenatorias a los agresores que el delito de violación, no solo sea
tipificado para menores de catorce años sino hasta diecisiete años.
Prevenir a través del Estado a la población infanto-adolescente no solo de
catorce años, sino hasta los diecisiete años, tipificando como violación
hasta los diecisiete años, para ello debe reformarse el Código Penal en el
capítulo de los delitos sexuales.
CAPÍTULO VI
PROPUESTA
6.1. Título.
REFORMA A LA LEY PENAL EN LOS DELITOS SEXUALES EN NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES.
6.2. Antecedentes.
El Abuso Sexual Infantil es una realidad que convive con nosotros
cotidianamente. Muchos son los Niños y Niñas en nuestro país, afectados por
este grave problema, ya sea dentro de su núcleo familiar o fuera de él.
143
Como sociedad tenemos la obligación de hacer frente a esta realidad,
comprometiéndonos y formándonos en un marco de protección de los Derechos
de los Niños y Niñas, que salvaguarde su integridad emocional, física y social.
La presente propuesta tiene su fundamento por cuanto presenta falencias con
lo que sucede en nuestra la Ley Penal Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2,
en la parte pertinente a las Disposiciones Comunes a los Delitos Sexuales en
Niños, Niñas y Adolescentes doctrina local y la jurisprudencia, en términos
preventivos, orientándose principalmente a aquellos agentes sociales vinculados
al trabajo con la infancia, ya sea profesores, monitores, educadores o los mimos
padres.
Su diseño lejos de pretender constituir un esquema rígido para su aplicación,
conforma un grupo de contenidos y herramientas a tener en cuenta al momento
de trabajar el tema del Abuso Sexual Infantil con padres, niños, niñas y jóvenes.
Debido a esto, toda adaptación en su utilización no sólo es válida, sino que
deseable, si considera las características del grupo con el cual se pretende
trabajar.
Si bien todo el sistema del Código Penal fue elaborado para dar brindar
seguridad, no se trata por tanto de una cuestión de simple cumplimiento de la
pena por el acto doloso. Entender así las cosas, sería absolutamente errado,
contrario a la letra de la ley y, sobre todo, contrario a los principios más
elementales de justicia, equidad y seguridad de la propiedad.
6.3. Justificación.
La propuesta de reforma a la Ley Penal Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2,
en la parte pertinente a las Disposiciones Comunes a los Delitos Sexuales en
Niños, Niñas y Adolescentes, tiene como propósito mejorarlas falencias que
presenta actualmente, por cuanto no es coherente con la lógica del tratamiento
de la víctima y victimario, libertad sexual. De ahí deviene la necesidad de plantear
esta propuesta de reforma.
144
6.4. Síntesis del diagnóstico.
Los campos problemáticos analizados en el planteamiento del problema y que
diera origen a la realización del presente proyecto de investigación jurídica, me
permitió determinar muchas falencias en la Ley Penal Libro II, en su Título VIII,
Capítulo III. 2, en la parte pertinente a las Disposiciones Comunes a los Delitos
Sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes.
En Ecuador existe un marco constitucional y legal que explícitamente protege a
las personas que son víctimas de violencia intrafamiliar y sexual, sobre todo a
niñas, niños y adolescentes, mujeres, discapacitados y personas de la tercera
edad. Tanto el Código Penal reformado, como el Código de la Niñez y
adolescencia y últimamente el Código de la Salud, recogen la mayor parte de las
demandas promovidas y planteadas desde los movimiento sociales de mujeres
y niños, particularmente en cuanto a derechos sexuales, reproductivos y delitos
sexuales.
Desde hace poco más de una década, en Ecuador se habla sobre la violencia
intrafamiliar, en especial, de la violencia física y de la psicológica. Antes del año
1994, este tema era tabú, un tema que se lo susurraba en las intimidades de los
hogares y familias ecuatorianas, pero que no podía decirse en público, pues
estos hechos eran sólo de incumbencia y resolución familiar. De esta manera,
no sólo la violencia física y psicológica desaparecían, sino la violencia sexual, la
peor de todas, quedaba totalmente invisibilizada.
A pesar que existen leyes y normativas, el índice de violación no se ha reducido
por varias razones, y sobre todo porque existen falencias en estas leyes por
cuanto en algunos casos son débiles en el proceso de su aplicación, de allí
mereció mi preocupación, a fin de plantear una alternativa de solución.
6.5. Objetivos de la propuesta.
145
6.5.1. Objetivo general.
Reformar la Ley Penal Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2, en la parte
pertinente a las Disposiciones Comunes a los Delitos Sexuales en Niños, Niñas
y Adolescentes.
6.5.2. Objetivos específicos.
Realizar una exposición de motivos que justifique la propuesta de reforma en
la parte pertinente a las Disposiciones Comunes a los Delitos Sexuales en
Niños, Niñas y Adolescentes.
Redactar los considerandos de la propuesta de reforma en función del marco
constitucional vigente.
Determinar la utilidad social que encierra la propuesta de reformar la Ley Penal
Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2.
6.6. Descripción de la propuesta.
Propuesta de reforma al Código Penal en la parte pertinente a las disposiciones
Comunes a los Delitos Sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes. Libro II, en su
Título VIII, Capítulo III. 2.
6.7. Desarrollo.
146
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Que la Asamblea Nacional Constituyente tiene la obligación de reformar las
instituciones jurídicas creadas por disposición de las leyes, con el fin de alcanzar
mejores niveles de eficiencia y agilidad, y que promuevan el bienestar de todos
los ecuatorianos.
Que el Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 29. Los derechos de
libertad también incluyen: b) La prohibición de la esclavitud, la explotación, la
servidumbre y el tráfico y la trata de seres humanos en todas sus formas. El
Estado adoptará medidas de prevención y erradicación de la trata de personas,
y de protección y reinserción social de estas víctimas y de otras formas de
violación de la libertad.
Que el Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que
aseguren a las niñas, niños y adolescentes: 4. Protección y atención contra todo
tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra
la negligencia que provoque tales situaciones.
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
CONSIDERANDO
Que es deber del Estado “garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce
de los derechos establecidos en la Constitución de la República y en los
instrumentos internacionales, en particular la educación, la alimentación, la
seguridad social y el agua de sus habitantes”. (Cons. Art. 3, num.1)
147
Que el Estado debe garantizar la efectiva vigencia de la instituciones jurídicas,
a efecto de que los derechos y libertades fundamentales las personas no sean
vulnerados
Que el Art. 75 de la Constitución de la República establece que “toda persona
tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.
Que el Art. 44 de la Constitución de la República, establece que “El Estado, la
sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las
niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre
los de las demás personas..”
Que el Art. 120, núm. 6 de la Constitución de la República determina que es
atribución de la Asamblea Nacional Constituyente “Expedir, codificar, reformar, y
derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”
Expide:
La siguiente:
Reforma al Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2. del Código Penal
CAPÍTULO III.2
DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS SEXUALES Y DE TRATA DE
PERSONAS
148
Art. (528.14).- Concurrencia de delitos sexuales y/o de trata de personas.-
En el caso de concurrencia de delitos sexuales y/o de trata de personas, las
penas se acumularon hasta un máximo de treinta y cinco años
Reforma:
Art. (528.14).- Concurrencia de delitos sexuales y/o de trata de personas.-
En el caso de concurrencia de delitos sexuales y/o de trata de personas, las
penas se acumularon según las penas establecidas para cada delito
Art. (528.15).- (Prescripción de la acción penal).- En los delitos contemplados
en el Titulo VllI, del Libro II del Código Penal, la acción penal prescribirá en el
doble del tiempo de la pena máxima prevista para cada infracción, sin que el
plazo pueda exceder de cincuenta años. Lo pena prescribirá en un tiempo igual
al doble de la condena, pero el plazo de prescripción nunca será mayor de treinta
y cinco años ni menor de cinco años.
Reforma:
Art. (528.15).- (Prescripción de la acción penal).- En los delitos contemplados
en el Titulo VlIl, del Libro II del Código Penal, la acción penal prescribirá en el
doble del tiempo de la pena máxima prevista para cada infracción, sin que el
plazo pueda exceder de cincuenta años. Lo pena prescribirá en un tiempo igual
al doble de la condena, pero el plazo de prescripción nunca será mayor de treinta
y cinco años ni menor de dieciséis años.
Art. (528.16).- (No consideración del comportamiento de la víctima previo al
delito).- El comportamiento público o privado de la víctima, anterior o la comisión
del delito sexual o de trata de personas, no será considerado dentro del proceso.
Reforma:
149
Art. (528.16).- (No consideración del comportamiento de la víctima previo al
delito).- El comportamiento de la víctima, anterior o la comisión del delito sexual
o de trata de personas, no será considerado dentro del proceso.
Art. (528.l7).- (Irrelevancia del consentimiento de la víctima menor de
edad).- En los delitos sexuales, el consentimiento dado por la víctima menor de
dieciocho años de edad, será irrelevante. En los delitos de trata de personas, el
consentimiento será irrelevante.
Reforma:
Art. (528.l7).- (Irrelevancia del consentimiento de la víctima menor de
edad).- En los delitos sexuales y el de trata de personas, el consentimiento dado
por la víctima menor de dieciocho años de edad, será irrelevante.
Art. (528.18).- (Sanción para quien ejerce patria potestad o representación
legal y comete delito sexual o trata de personas).- Si el autor o responsables
de la comisión de delitos sexuales o de trata de personas, al momento de
cometerse la infracción, ejerce respeto de la víctima su patria potestad o
representación legal, será sancionado, además de la pena correspondiente, con
la pérdida indefinida de éstas.
Reforma:
Se mantiene el mismo texto.
Art. (528.18).- (Sanción para quien ejerce patria potestad o representación
legal y comete delito sexual o trata de personas).- Si el autor o responsables
150
de la comisión de delitos sexuales o de trata de personas, al momento de
cometerse la infracción, ejerce respeto de la víctima su patria potestad o
representación legal, será sancionado, además de la pena correspondiente, con
la pérdida indefinida de éstas.
Art. (528.19).- (Sanción a medios de comunicación por apología de delitos
sexuales y trata de personas).- Cuando los medios de comunicación hicieren
apología de delitos sexuales y de trata de personas, sus respectivos
representantes legales serán sancionados con multas de hasta veinte mil dólares
de los Estados Unidos de América, sin perjuicio del comiso de los productos o
medios empleados para su comisión.
Reforma:
Art. (528.19).- (Sanción a medios de comunicación por apología de delitos
sexuales y trata de personas).- Cuando los medios de comunicación hicieren
apología de delitos sexuales y de trata de personas, los autores de los artículos
periodísticos, los responsables de los comentarios de opinión y los respectivos
representantes legales serán sancionados, observando el derecho al debido
proceso, con multas de hasta veinte mil dólares de los Estados Unidos de
América, sin perjuicio del comiso de los productos o medios empleados para su
comisión.
En caso de reincidencia, se procederá a la clausura de las frecuencias o
autorización para su funcionamiento.
Art. (528.20).- (Inaplicación de libertad condicional, reducción, modificación
o suspensión de penas).- Lo relacionado con libertad condicional, reducción de
penas, modificación de la pena, suspensión del cumplimiento de la pena,
condena condicional y libertad condicional, previstas en el Libro I, Título IV,
Capitulo II del Código Penal, no se consideran ni aplicarán para el caso de los
151
delitos contemplados en el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando
hubieren sido cometidos en contra de personas menores de dieciocho años de
edad.
Reforma:
Art. (528.20).- (Inaplicación de libertad condicional, reducción, modificación
o suspensión de penas).- Lo relacionado con libertad condicional, reducción de
penas, modificación de la pena, suspensión del cumplimiento de la pena,
condena condicional y libertad condicional, previstas en el Libro I, Título IV,
Capitulo II del Código Penal, no se consideran ni aplicarán para el caso de los
delitos contemplados en el Libro II, Título VIII, Capítulo III.2 del Código Penal,
cuando hubieren sido cometidos en contra de personas menores de dieciocho
años de edad.
Art. (528.21).- (Alteración de identidad, sustitución o falsificación de datos
de un niño). El que alterare la identidad de un niño; lo sustituyere por otro;
suponga un embarazo o parto; entregue o consigne datos falsos o supuestos
sobre un nacimiento; usurpare la legítima paternidad o maternidad de un niño; o.
declarare falsamente el fallecimiento de un recién nacido, será sancionado con
reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años y multa de quince mil a
veinte mil dólares de los Estados Unidos de América.
Reforma:
Art. (528.21).- (Alteración de identidad, sustitución o falsificación de datos
de un niño). El que alterare la identidad de un niño; lo sustituyere por otro;
suponga un embarazo o parto; entregue o consigne datos falsos o supuestos
sobre un nacimiento; usurpare la legítima paternidad o maternidad de un niño; o,
declarare falsamente el fallecimiento de un recién nacido, será sancionado con
reclusión especial de dieciséis a veinticinco años, y multa de veinticinco mil a
treinta mil dólares de los Estados Unidos de América.
152
Dado y firmado en la Asamblea Nacional Constituyente, en la ciudad de Quito,
Distrito Metropolitano, a los dieciséis días del mes de Agosto del año dos mil
once.
Ing. Fernando Cordero
f) Presidente f) El Secretario
6.8. Beneficiarios.
La reforma a la Ley Penal Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2, en la parte
pertinente a las Disposiciones Comunes a los Delitos Sexuales en niños, niñas y
adolescentes, recoge el sentir de la población que se sancione con penas
severas este tipo de delitos, por lo que su aporte beneficia a las familias de todo
el Ecuador, sin determinación de sector socioeconómico, ya que garantizar los
derechos es una prioridad del Estado ecuatoriano.
En el presente caso, el espectro de beneficiarios es toda la población, pues
aborda un tema cuyos campos problemáticos repercuten en uno de los derechos
que la Constitución de la República del Ecuador garantiza, como es el derecho
a la seguridad e integridad física, metal y psicológica.
La reforma sugerida al Código Penal, se ha hecho en el sentido de aumentar la
pena a las personas que abusen sexualmente de menores de 18 años y mayores
de 14. Asimismo, en el artículo relativo a los criterios para la concesión de
rebajas, se ha dispuesto que éstas operen hasta por un máximo del 30% de la
pena impuesta al detenido, y que no se concedan delitos sexuales, trata de
personas, determinados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
153
Además, de manera expresa se consagró que no procederá ninguna rebaja en
casos de reincidencia, cuando se haya recibido pena por acumulación, o cuando
se hubiere cometido el delito en contra de un Niño, Niña o Adolescente.
6.9. Impacto social.
En la medida que las reformas jurídicas estén concebidas para mejorar la calidad
de vida y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de todos
los ecuatorianos, es importante la reforma a la Ley Penal Libro II, en su Título
VIII, Capítulo III. 2, en la parte pertinente a las Disposiciones Comunes a los
Delitos Sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes habla por sí solo. La sociedad
necesita de leyes que le proporcionen el marco normativo para ejercitar con
libertad sus acciones y reclamar sus derechos. Por lo que considero que el nivel
de impacto de la presente reforma al Código Penal es alto, dado su pertinencia
y actualidad.
6.10. Conclusión.
Como los objetivos de plantear una propuesta de reforma a la Ley Penal Libro
II, en su Título VIII, Capítulo III. 2, en la parte pertinente a las Disposiciones
Comunes a los Delitos Sexuales en Niños, Niñas y Adolescentes se ha realizado
a cabalidad, puedo asegurar que la misma va a repercutir favorablemente en
toda la población.
6.11. Glosario de términos.
Abuso: Cualquier acto que daña física, sexual o psicológicamente a otra
persona.
Modalidad: Modo de ser, de manifestarse de un caso.
154
Violencia intrafamiliar: Violencia dentro de la familia.
Violencia: Acción y efecto de violentar, aplicar medios violentos a personas a
vencer su resistencia. La violencia puede ser ejercida por una persona sobre otra
de un modo material o moral; en el primer caso, la expresión equivale a fuerza;
y el segundo, a intermediación.
Causa: Lo que hace que una cosa exista, origen principio.
Violencia física: El uso de la fuerza física o la coerción por parte del hombre
contra la mujer o viceversa, para lograr que la otra persona involucrada en una
relación íntima haga algo que no desea con la limitación de sus derechos.
Violencia sexual: El uso de la fuerza física la coerción o la intermediación
psicológica para hacer que la mujer el niño o la niña llevan a cabo un acto sexual
o interacción sexualizadas. Violación Sexual incluye actos sexuales.
Violencia psicológica: Es definida como la degradación intensa y continua por
el control de las acciones o su forma de ser, intimidar y manipular a otra persona
con el propósito de hacerles perder su auto respeto e identidad individual.
Agresor (a): La persona que utiliza la fuerza física, psicológica, sexual, como
una forma de control sobre la persona con quien tiene o ha tenido una relación
íntima familiar.
Sujeto activo: Es quien realiza la acción de violentar.
Sujeto pasivo: Es sobre quien recae la acción.
Niño (a): Se entiende por niño o niña todo ser humano menor de dieciocho años
de edad.
155
Derechos: Conjunto de normas o atribuciones que se concede, reivindica o
ejerce individual y colectivamente. Es el conjunto de declaraciones solemnes que
tienden a asegurar y fomentar la tranquilidad ciudadana, frente a la acción
arbitraria de la autoridad
Normas jurídicas: Conjunto de preceptos legales contenidos en los textos
jurídicos, con el fin de garantizar el respeto a los derechos de las personas y
promover el desarrollo de la sociedad en un marco de equidad y justicia.
Juez: Funcionario con capacidad de juzgar y sentenciar, responsable e imparcial
de la aplicación de las leyes y del proceso de los juicios.
Código: Sistema de normas jurídicas que regulan alguna rama del derecho
Positivo.
Abuso lascivo: El que abusa sexualmente de manera deshonesta de una
persona del mismo o del otro sexo, usando fuerza, intimidación o cuando la otra
persona se halle privada de razón o de sentido por cualquier causa o cuando
fuese menor de 12 años de edad.
156
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Biblioteca:
LITARDO Villamar Pedro
SANTOS Cabezas Marcelo
162
ANEXOS
Anexo N° 1
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Encuesta para los fiscales, jueces, abogados en libre ejercicios de la
ciudad de Quevedo.
CUESTIONARIO DE LA ENCUESTA
Se realiza una investigación con el fin de conocer las falencias del Código Penal
Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2 en cuanto al abuso sexual en niños, niñas
y adolescente, motivo por el cual le solicito comedidamente se digne contestar
el siguiente cuestionario:
1. ¿Está de acuerdo que los procesos penales por violaciones a niños, niñas
o adolescentes sean de carácter público?
SI ( )
NO ( )
2. ¿Cuáles son los casos más frecuentes de violaciones a niños, niñas y
adolescentes ha procesado?
SI ( )
NO ( )
3. ¿Las sentencias dictadas por los Jueces del tribunal Penal será para
establecer la responsabilidad o inocencia?
SI ( )
NO ( )
163
4
164
. ¿Ha solicitado el tratamiento de psicólogos o especialistas para evitar traumas
de la victima de violación a niños, niñas o adolescentes?
SI ( )
NO ( )
5. ¿Considera que un niño, niña o adolescente, puede a futuro transformarse
en victimario de violaciones a niños, niñas o adolescentes si no ha recibido
tratamiento psicoterapéutico para evitar traumas perennes?
SI ( )
NO ( )
6. ¿Estima necesario que se debe reformar el Código Penal ecuatoriano,
para establecer el mandato de tratamiento psicoterapéutico durante y después
del proceso; a la victima de violación a niños, niñas y adolescentes?
SI ( )
NO ( )
Anexo N° 2
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Encuesta para los funcionarios de la DINAPEN, ONGs o Fundaciones,
Defensorías Comunitarias, Defensor del Pueblo, INNFA de la ciudad de
Quevedo.
CUESTIONARIO DE LA ENCUESTA
165
Se realiza una investigación con el fin de conocer las falencias del Código Penal
Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2 en cuanto al abuso sexual en niños, niñas
y adolescente, motivo por el cual le solicito comedidamente se digne contestar
el siguiente cuestionario:
1. ¿Está de acuerdo que los procesos penales por violaciones a niños, niñas
y adolescentes sean de carácter público?
SI ( )
NO ( )
2. ¿Cuáles son los casos más frecuentes de violaciones a niños, niñas y
adolescentes ha procesado?
SI ( )
NO ( )
3. ¿Las sentencias dictadas por los Jueces del tribunal Penal será para
establecer la responsabilidad o inocencia?
SI ( )
NO ( )
. ¿Ha observado si la víctima de violación, sea niño, niña o adolescente ha
recibido tratamiento de psicólogos o especialistas para evitar traumas o
revitimización en la violación?
SI ( )
NO ( )
5. ¿Considera que un niño, niña o adolescente, puede a futuro transformarse
en victimario de violaciones a niños, niñas o adolescentes si no ha recibido
tratamiento psicoterapéutico para
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SI ( )
NO ( )
6. ¿Estima necesario que se debe reformar el Código Penal ecuatoriano,
para establecer el mandato de tratamiento psicoterapéutico durante y después
del proceso; a la victima de violación a niños, niñas y adolescentes?
SI ( )
NO ( )
Anexo N° 3
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Encuesta para a profesores, estudiantes en derecho y habitantes de la
ciudad de Quevedo
Se realiza una investigación con el fin de conocer las falencias del Código Penal
Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2 en cuanto al abuso sexual en niños, niñas
y adolescente, motivo por el cual le solicito comedidamente se digne contestar
el siguiente cuestionario:
CUESTIONARIO DE LA ENCUESTA
1. ¿Está de acuerdo que los procesos penales por violaciones a niños, niñas
o adolescentes sean de carácter público?
SI ( )
NO ( )
2. ¿Considera que el Estado Ecuatoriano cumple de acuerdo a los fines del
Código Penal y el Código de la Niñez y Adolescencia, en concordancia con el
167
Art. De los fines que señala la obligación del Estado de proteger a todos los
niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador?
SI ( )
NO ( )
3. ¿Conoce de casos de niños, niñas y adolescentes violados sexualmente
que durante y después de los procesos penales no han recibido tratamiento de
especialistas para evitar traumas permanentes?
SI ( )
NO ( ) . ¿Conoce de casos de niños, niñas y adolescentes que pese de haber sido
violados, sus victimarios han sido declarados inocentes?
SI ( )
NO ( )
5. ¿Considera que un niño, niña o adolescente puede a futuro transformarse
en victimario de violaciones a niños, niñas o adolescentes si no ha recibido
tratamiento psicoterapéutico para evitar traumas perennes?
SI ( )
NO ( )
6. ¿Estima necesario que se debe reformar el Código Penal ecuatoriano,
para establecer el mandato de tratamiento psicoterapéutico durante y después
del proceso; a la victima de violación a niños, niñas y adolescentes?
SI ( )
NO ( )
Anexo N° 4
4
168
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Entrevista para Fiscales y Jueces de la Niñez y Adolescencia y Peritos de
Quevedo.
Se realiza una investigación con el fin de conocer las falencias del Código Penal
Libro II, en su Título VIII, Capítulo III. 2 en cuanto al abuso sexual en niños, niñas
y adolescente, motivo por el cual le solicito comedidamente se digne contestar
el siguiente cuestionario:
GUÍA DE LA ENTREVISTA
1. ¿Por qué cree usted que se dan los abusos sexuales en niños, niñas y
adolescente en el Ecuador?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………
2. ¿Cómo es la actuación del fiscal frente a los casos de abusos sexuales en
niños, niñas y adolescente?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………
3. ¿Cuál es dictamen del Juez en los casos de abuso sexual en niños, niñas y
adolescente?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
169
……………………………………………………………………………
170
4. ¿Qué recomienda para que a las familias sobre el abuso sexual en niños,
niñas y adolescente?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………
5. ¿Considera que se debe reformar el código Penal en la parte pertinente al
capítulo III. 2 del Título VIII del libro II del Código Penal Ecuatoriano en los
delitos sexuales en niños, niñas y adolescentes?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………
171
Anexos 5. Fotos de personas encuestadas y entrevistadas
Foto 1. Encuesta al Ab. Fausto Jami Guanoluisa
Foto 2. Encuesta al Secretario de la DINAPEN
172
Foto 3. Encuesta al Ab. Sixto Parra Ocaña
Foto 4. Entrevista a la Dra. María Elena Tovar Andrade, Juez Séptimo de
Garantías Penales de Los Ríos sede en Quevedo.
173
Foto 5. Entrevista al Ab. Carlos Santacruz Narváez en libre ejercicio
profesional
Foto 5. Encuestando a la población.
174
Foto 6. Encuesta a la Dra. Vanessa Alexandra Henríquez Palma Defensora
del Ministerio Público de Los Ríos con sede en Quevedo.
Foto 7. Entrevista al Dr. Wilson Almache Tenecela Fiscal de los Delitos
Sexuales de los Niños, Niñas y Adolescentes de Los Ríos con sede
en Quevedo.
175
Foto 8. Entrevista al Dr. Jorge Arias Desiderio, Juez Tercero de la Familia;
Mujer, Niñez y Adolescencia de Los Ríos con sede en Quevedo.
Foto 9. Entrevista al Dr. Julio Torres Segarra, Médico Legista de la Fiscalía
de Los Ríos con sede en Quevedo.
176
Foto 10. Entrevista al Psicólogo Pablo Parra, docente de la UTEQ.
Foto 11. Encuesta a la Ab. Roxana Núñez, Defensora del Pueblo de Los
Ríos con sede en Quevedo.
177
Foto 12. Encuesta a los estudiantes de la UTEQ.
Foto 13. Víctima de abuso sexual.
178
Foto 14. Encuesta al Dr. Pepe Arteaga Gamarra en libre ejercicio
profesional.
