UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. TEMA: “EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL” AUTOR: VÁSQUEZ ENCALADA BAYRON DAMIÁN ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK IBARRA – ECUADOR 2015
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES - IBARRA”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
“EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE
PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL”
AUTOR: VÁSQUEZ ENCALADA BAYRON DAMIÁN
ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK
IBARRA – ECUADOR
2015
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por
disposición de la UNIANDES, certifica que el alumno Bayron Damián Vásquez Encalada,
ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogado de los
Juzgados y Tribunales de la República con el tema: “EL ERROR DE PROHIBICIÓN
EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se
aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado para hacer el uso
de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte
del jurado respectivo.
Ibarra, 16 mayo de 2015
Atentamente,
f.:…………………………..
Dr. Merck Benavides Benalcázar
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, BAYRON DAMIÁN VÁSQUEZ ENCALADA, declaro ante las autoridades de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes que el contenido de la tesis cuyo título es
“EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE
PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL”, presentada como requisito de
graduación para obtener el Título de Abogado, es original, de mi autoría y total
responsabilidad.
Atentamente,
F………………………………………….
Báyron Damián Vásquez Encalada
C.C. Nº 1002600219
AGRADECIMIENTO
A la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”, sede Ibarra, por haberme permitido avanzar día a día en el conocimiento
de la ciencia del derecho.
A todos los catedráticos que a lo largo de mi periodo estudiantil universitario, entregaron
todos sus conocimientos de Derecho, practico y doctrinario, para poder continuar y así
alcanzar esta meta.
Tengo que expresar mi reconocimiento especial y mi más noble agradecimiento a mi tutor:
Doctor Merck Benavides, quien supo ser mi guía para culminar la presente tesis de grado.
DEDICATORIA
A Dios por haberme dado la vida y permitido ascender un escalón más en mi camino como
ser humano.
A mí adorada familia que en todo momento me apoyó en mi formación profesional
animándome siempre a no decaer en esta etapa académica.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1
Antecedentes de la investigación ........................................................................................... 1
Planteamiento del problema ................................................................................................... 1
Formulación del problema ..................................................................................................... 2
Delimitación del problema ..................................................................................................... 2
Objeto de investigación y campo de acción ........................................................................... 2
Identificación de la línea de investigación ............................................................................. 2
Objetivo general ..................................................................................................................... 2
Objetivos específicos ............................................................................................................. 3
Idea defender .......................................................................................................................... 3
Variables de la investigación ................................................................................................. 3
Metodología a emplear .......................................................................................................... 3
Técnicas e instrumentos ......................................................................................................... 4
Justificación del tema ............................................................................................................. 5
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ............................................... 5
Resumen de la estructura de la tesis ...................................................................................... 5
Aporte teórico, significación práctica y novedad .................................................................. 6
CAPÍTULO I ........................................................................................................................ 7
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 7
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación ........................................................... 7
1.1.1 El error de prohibición en la legislación ecuatoriana ................................................... 7
1.1.1.1 Antecedentes históricos del error de prohibición ...................................................... 7
1.1.1.2 Definición de error de prohibición ............................................................................. 8
1.1.1.3 División del error de prohibición y sus diversas conceptualizaciones .................... 10
1.1.1.4 Aplicabilidad del error de prohibición ..................................................................... 12
1.1.1.5 Efectos jurídicos del error de prohibición ................................................................ 13
1.1.2 El delito de peculado en el Derecho Penal ecuatoriano .............................................. 15
1.1.2.1 El delito de peculado ................................................................................................ 15
1.1.2.2.- Naturaleza jurídica del peculado ........................................................................... 16
1.1.2.3.- Elementos constitutivos del delito de peculado ..................................................... 18
1.1.2.4 Bien jurídico protegido ............................................................................................ 19
1.1.2.5 Tipificación y sanción .............................................................................................. 21
1.1.3 Derechos del acusado de peculado en el procedimiento penal ................................... 22
1.1.3.1 Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado ................................. 22
1.1.3.3 Responsabilidad penal del acusado de delito de peculado ...................................... 33
1.1.3.4 Derecho a la inocencia del acusado ......................................................................... 35
1.1.3.5 Garantías constitucionales del acusado .................................................................... 37
1.1.4 Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el error de prohibición en la
legislación ecuatoriana ......................................................................................................... 39
1.1.4.1 Legislación Mexicana .............................................................................................. 39
1.1.4.2 Legislación Francesa ................................................................................................ 41
1.1.4.3. Legislación Chilena ................................................................................................ 42
1.1.4.4. Legislación Española .............................................................................................. 44
1.2 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 45
CAPITULO II .................................................................................................................... 47
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ........... 47
2.1. Modalidad de la Investigación ................................................................................... 47
2.2. Tipo de investigación .................................................................................................. 47
2.3. Población y muestras de la investigación .................................................................. 47
2.4. Métodos de investigación ............................................................................................ 49
2.4.1. Método inductivo – deductivo ................................................................................... 49
2.4.2. Método analítico – sintético ....................................................................................... 49
2.4.3. Método histórico lógico ............................................................................................. 49
2.4.4. Método científico – jurídico ...................................................................................... 49
2.5. Técnicas e instrumentos ............................................................................................. 50
2.5.1. Técnicas ..................................................................................................................... 50
2.5.2. Instrumentos ............................................................................................................... 50
2.5.3. Procedimiento en la investigación ............................................................................. 50
2.5.3.1. Estudio bibliográfico ............................................................................................... 50
2.6. Diseño de la investigación........................................................................................... 50
2.7. Encuesta ....................................................................................................................... 50
2.8.- Verificación de la idea a defender ............................................................................ 61
2.9.- Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 61
CAPÍTULO III ................................................................................................................... 62
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................... 62
3.1 Tema .............................................................................................................................. 62
3.2 Objetivo ......................................................................................................................... 62
3.3 Justificación .................................................................................................................. 62
3.4 Descripción de la propuesta ........................................................................................ 62
3.5 Desarrollo del cuerpo central ...................................................................................... 63
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta
............................................................................................................................................. 67
3.6 Impactos ........................................................................................................................ 67
3.6.1 Impacto social ............................................................................................................. 67
3.6.2 Impacto jurídico .......................................................................................................... 67
3.7 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 68
CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................... 69
RECOMENDACIONES GENERALES .......................................................................... 70
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1 Muestra ............................................................................................................. 48
Tabla Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 1 ........................................................................ 51
Tabla Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 2 ........................................................................ 52
Tabla Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 3 ........................................................................ 53
Tabla Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 4 ........................................................................ 54
Tabla Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 5 ........................................................................ 55
Tabla Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 6 ........................................................................ 56
Tabla Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 7 ........................................................................ 57
Tabla Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 8 ........................................................................ 58
Tabla Nº 10 en referencia a la pregunta Nº 9 ...................................................................... 59
Tabla Nº 11 en referencia a la pregunta Nº 10 .................................................................... 60
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1 en referencia a la pregunta Nº 1 ..................................................................... 51
Gráfico Nº 2 en referencia a la pregunta Nº 2 ..................................................................... 52
Gráfico Nº 3 en referencia a la pregunta Nº 3 ..................................................................... 53
Gráfico Nº 4 en referencia a la pregunta Nº 4 ..................................................................... 54
Gráfico Nº 5 en referencia a la pregunta Nº 5 ..................................................................... 55
Gráfico Nº 6 en referencia a la pregunta Nº 6 ..................................................................... 56
Gráfico Nº 7 en referencia a la pregunta Nº 7 ..................................................................... 57
Gráfico Nº 8 en referencia a la pregunta Nº 8 ..................................................................... 58
Gráfico Nº 9 en referencia a la pregunta Nº 9 ..................................................................... 59
Gráfico Nº 10 en referencia a la pregunta Nº 10 ................................................................. 60
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de tesis persigue establecer un estudio profundo en cuanto al error de
prohibición en el juzgamiento del delito de peculado de la legislación nacional, debido a
que se ha podido evidenciar la vulneración de derechos constitucionales, por la falta de
aplicación de esta figura jurídica tan compatible con el moderno estado social y
democrático de derechos y que posiblemente pueda dar lugar a la exclusión total o parcial
de la culpabilidad del procesado; por lo que se ha visto necesario, mediante la recopilación
de doctrina proporcionada por varios tratadistas del derecho sobre el tema y la
implementación sistemática de métodos de investigación, inductivo – deductivo, analítico
– sintético, histórico – lógico, científico – jurídico y de campo y el empleo de instrumentos
de análisis como la encuesta, debidamente enmarcado dentro de la línea de investigación
de protección de derechos y garantías constitucionales, para formular y proponer un
anteproyecto de reforma de ley en el Código Orgánico Integral Penal, donde la figura del
error de prohibición pueda reincorporarse al cuerpo de leyes, con lo cual se pueda
realmente garantizar un efectivo cumplimiento del debido proceso y la aplicación del
derecho que tienen todos los ciudadanos a la presunción de su inocencia, específicamente
en el delito tipificado como peculado, y que se encuentra prescrito en el numeral 7 del
artículo 24 de la Constitución de la Republica Ecuatoriana, donde se establece literalmente
como garantía básica, la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya
comprobado mediante sentencia ejecutoriada.
ABSTRACT
This thesis aims to establish a deep study about the prohibition error in the prosecution of
emblezzment in the national legislation, due to it has been evidenced the violation of
constitutional rights, the lack of application of this legal concept so compatible with the
modern social and democratic state of rights and it possibly can permit the total or partial
exclusion of the guilt of the accused; so it has been necessary, by collecting doctrine
provided by various writers on the law and on the subject and the systematic
implementation of research methods as, inductive - deductive, analytical - synthetic,
historical - logical, scientific - legal and field, also the use of analytical tools such as the
survey, duly framed within the research line of protection of constitutional rights and
guarantees, to develop and propose a draft law of reform in the Integral Organic Penal
Code, where the figure of error of prohibition can be rejoin to the body of laws, which is
likely to secure effective enforcement of due process and the implementation of the right of
all citizens to be presumed innocent, specifically in the offense as emblezzment, and that is
prescribed in paragraph 7 of Article 24 of the Constitution of the Republic of Ecuador,
where it is literally set as a basic guarantee, the innocence of a person whose guilt has not
been proven by a final judgment.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
El presente tema, materia de la actual investigación, a pesar de ser relativamente nuevo en
la aplicación dentro de nuestra legislación, es sumamente trascendental, por lo que ha sido
investigado por una gran cantidad de autores a nivel nacional e internacional debido a su
gran importancia para el desarrollo del campo jurídico penal, al referirse a los delitos
contra la administración pública, donde el delito de peculado tiene como característica el
causar lesión en los bienes del Estado, además se argumenta que el bien jurídico que la ley
intenta resguardar en el delito de peculado lo constituye el eficaz desarrollo de la
administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos.
A más de los tratadistas nacionales, se ha encontrado una variedad de tratadistas del
derecho que hablan sobre el Error de Prohibición y el Delito de Peculado, cada uno
basándose en diferentes realidades, según el desarrollo del tema en cada uno de los países
que se toma como referencia; por lo que se ha decidido realizar el presente trabajo de
investigación, haciendo una recopilación completa hasta lograr una comprensión
estructurada jurídicamente y de manera comprensiva, para proteger con la sanción este tipo
de delitos en el correcto funcionamiento de la administración del Estado, con el correcto y
legal desempeño de todas las personas que están investidas de algún cargo dentro de
cualquier institución pública.
Planteamiento del problema
El error de prohibición es un hecho que únicamente impide la comprensión de la
antijuricidad del acto en que se es participe, de ahí que el agente haya tenido la posibilidad
de comprender el carácter injusto o la criminalidad de su acto, consecuentemente es
necesario que para el juzgamiento del delito de peculado, se instruya sobre este tipo de
error, debido a su importancia ya que esto implicaría una evidente disminución de la
reprochabilidad al agente, por la tanto una modificación de la pena. En la legislación
nacional el delito de peculado, tiene el carácter de imprescriptible, donde según la materia
en que corresponda, el autor del delito deberá responder administrativa, civil o penalmente
tomando en cuenta el aspecto esencial del delito de peculado que radica alrededor de varios
aspectos.
2
Formulación del problema
¿La falta de aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado,
provoca la violación del derecho a la inocencia del acusado?
Delimitación del problema
El presente trabajo de investigación se lo realizara en el cantón Ibarra, provincia de
Imbabura, en el periodo comprendido entre enero y diciembre del año 2014.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación
El objeto de investigación en el presente caso es el Derecho Constitucional, el cual
establece los mecanismos a cumplirse con el fin de lograr la seguridad jurídica del acusado
en el delito de peculado, con el afán de respetar sus Derechos y Garantías dentro del
proceso penal.
Campo de acción
En el caso materia de estudio, el campo de acción es el error de prohibición en el
juzgamiento del delito de peculado en la legislación nacional, con la finalidad de realizar
un estudio en base a la normativa vigente. El presente trabajo de investigación se lo
realizara en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido entre
enero y diciembre del año 2014.
Identificación de la línea de investigación
La presente investigación, guarda relación de acuerdo a los lineamientos otorgados por la
dirección de investigación de “UNIANDES” con la línea de investigación jurídica de
“Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de reforma de ley al Código Orgánico Integral Penal, para
establecer el error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación
nacional.
3
Objetivos específicos
Analizar desde el punto de vista jurídico, el error de prohibición en el juzgamiento del
delito de peculado y sus efectos jurídicos, en base a la doctrina, la jurisprudencia, la
Constitución de la República, los tratados y acuerdos internacionales.
Evaluar el grado de necesidad que existe sobre el problema, materia de la investigación
en base a un trabajo de campo.
Realizar un anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal sobre la
aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en nuestra
legislación nacional.
Validar la presente investigación en base al criterio de expertos.
Idea defender
Con la realización de un anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal, sobre
la aplicación del error de prohibición en el delito de peculado en la legislación nacional, se
garantizará el derecho a la inocencia del acusado.
Variables de la investigación
Variable independiente
La aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del peculado en la legislación
nacional.
Variable dependiente
Garantizara el derecho a la inocencia del acusado.
Metodología a emplear
Métodos
Método científico.- Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para llevar a
cabo, la investigación cuyos resultados serán aceptados como válidos por la comunidad
científica. Este método será aplicado para la realización de la observación sistemática,
4
medición, experimentación, formulación, análisis y modificación de la hipótesis en el
presente tema.
Método analítico sistemático.- Este método implica el análisis, esto es la separación de un
todo en sus partes o en sus elementos constitutivos, este método se utilizará para hacer
posible la compresión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc. El analítico servirá para
analizar los aspectos concretos de la presente investigación, el sistemático se utilizará para
realizar la síntesis de los conceptos descriptivos y de los cuadros de frecuencias.
Método histórico lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos primitivos
hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al
conocimiento de las distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para
conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación.
Método inductivo y deductivo.- El método inductivo - deductivo, es un método científico
que considera que la conclusión se halla implícita dentro de las premisas, esto quiere decir
que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas, cuando resultan
verdaderas.
Técnicas e instrumentos
Técnicas
La encuesta.- Se aplicara mediante un formulario previamente elaborado, a los
involucrados en el tema como abogados, jueces, fiscales y administradores de justicia.
La entrevista.- Es un formulario previamente elaborado, este tipo de entrevistas se
aplicará a personas conocedoras del tema, como autoridades administradoras de justicia.
Instrumentos
El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario.
El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía.
El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación.
5
Justificación del tema
La tesis sobre “El error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la
legislación nacional” trata sobre una institución jurídica de interés común para todos los
estados y, consecuentemente, corresponde al ámbito jurídico nacional e internacional. Su
objetivo fundamental es conceptualizar, describir y denotar la trascendencia del error de
prohibición; para organizar un adecuado desarrollo de la investigación, fue necesario partir
considerando aspectos conceptuales, revisar antecedentes históricos, incluir elementos
constitucionales, legales y doctrinarios, hasta confluir en los instrumentos internacionales.
Así mismo otro aspecto de trascendencia para robustecer el análisis del tema a investigarse
será sin duda el de la legislación comparada, entre la Legislación Ecuatoriana y la de otros
países como: México, Francia, Chile y España.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente
investigación a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su
objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico –
Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y la entrevista.
Resumen de la estructura de la tesis
El Capítulo Primero, Marco Teórico, subcapítulo primero trata sobre el error de
prohibición en la legislación ecuatoriana, antecedentes históricos del error de prohibición,
definición de error de prohibición, división del error de prohibición y sus diversas
conceptualizaciones, aplicabilidad del error de prohibición y efectos jurídicos del error de
prohibición.
El subcapítulo segundo del Marco Teórico se refiere al delito de peculado en el Ecuador, el
peculado en el derecho penal ecuatoriano, naturaleza jurídica del peculado, elementos
constitutivos del peculado, bien jurídico protegido y tipificación y sanción.
El subcapítulo tercero trata sobre derechos del acusado de peculado en el procedimiento
penal, procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado, cuando se consuma el
delito de peculado, responsabilidad penal del acusado de delito de peculado, derecho a la
inocencia del acusado y garantías constitucionales del acusado.
6
Finalmente, en el subcapítulo cuarto se hace un estudio comparativo con otras
legislaciones sobre el error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la
legislación en México, Francia, Chile y España.
En el Capítulo Segundo referente al Marco Metodológico, se destacan los métodos
utilizados para obtener la información que ha servido de base a la presente investigación.
El Capítulo Tercero contiene el análisis de los resultados alcanzados en la investigación, la
validación de los mismos, las conclusiones parciales, propuesta y finalmente las
conclusiones y recomendaciones generales.
Aporte teórico, significación práctica y novedad
El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, debido a que se basa de manera directa, en la figura del error de
prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación nacional y las
normas jurídicas que amparan al acusado, realizando un análisis profundo de la
Constitución de la República, la ley penal y la doctrina.
La significación práctica es que se incentivará el interés por conocer todos aquellos
Derechos y Garantías con que la ley ampara a las personas que son acusadas por delito de
peculado, ya que en muchos casos incluso hay desconocimiento por parte de los juzgadores
al momento de aplicar figuras jurídicas como el error de prohibición, perjudicando así al
acusado.
La novedad científica en el presente trabajo investigativo se la realizara por medio de la
difusión del mismo, sobre la responsabilidad penal del acusado de delito de peculado y los
derechos y garantías que lo amparan en calidad de acusado permitiendo considerar a la
figura del error de prohibición dentro del juzgamiento. Con este aporte investigativo, se
trata de dejar constancia a los futuros profesionales del Derecho, que la administración de
justicia debe considerar figuras jurídicas como es el error de prohibición para el
juzgamiento del delito de peculado rigiéndose a la doctrina y la jurisprudencia que sobre
casos análogos existe.
7
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación
1.1.1 El error de prohibición en la legislación ecuatoriana
1.1.1.1.- Antecedentes históricos del error de prohibición
El tratadista Pedro Cevallos en su libro: “El Error de Prohibición es una institución
necesaria en la Legislación Penal Ecuatoriana” respecto al tema de investigación dice:
Tradicionalmente el dogmatismo penal reconocía al error de hecho y al error de derecho,
dentro de la teoría del delito, teniendo solo relevancia el primero que, aunque no es materia
de este trabajo, consiste en el error sobre los elementos que configuran la tipicidad de la
conducta; el error de derecho no tenía preeminencia alguna para el derecho penal, pues era
dominante el principio de presunción del conocimiento de la ley penal, que se apreciaba en
todo momento conocida por todos los habitantes sometidos a su imperio. (Cevallos, 2012,
pág. 65)
Al tener conocimiento sobre lo que implica el error de prohibición, es importante indicar
que éste axioma jurídico surge básicamente en Roma en donde se lo reconocía como aquel
error en el conocimiento del derecho civil, es decir, se debe tomar como referencia ciertos
parámetros judiciales que van a garantizar los derechos de las personas; de la misma
manera se indica que el error de prohibición constituirá el hecho del desconocimiento de
las normas existentes, sin embargo si en el momento de la defensa de los hechos se indica
que efectivamente quien ha cometido el hecho ilícito lo hizo de forma dolosa, no puede
acogerse a este derecho.
Entonces se conoce al error de prohibición como la institución compatible con el moderno
Estado Social y Democrático de Derecho e imprescindible para el Derecho Penal actual,
que puede dar lugar a la exclusión total o parcial de la culpabilidad, entendida como
reproche cuando el agente que realiza una acción prohibida carece de conciencia de
antijuricidad o dicho de otra manera, no está en posibilidades de comprender que su
accionar es antijurídico, ya que supone que su conducta es plenamente permitida o está
8
autorizada por el derecho vigente bajo el amparo de una causa de justificación, la
dogmática moderna considera que si un agente actúa antijurídicamente, pero dentro de
estas condiciones, no puede ser sometido al juicio de culpabilidad, puesto que no conoce ni
puede conocer la ilicitud de su conducta.
Según Elena Pallares en su libro: “Error de prohibición en el derecho penal” en relación al
tema considera que:
El error tiene sus antecedentes inmediatos en el derecho romano donde imperaba el
principio del conocimiento de la ley, la ley se presume conocida y su ignorancia no es
excusa, denominado “error iuris nocet”, el cual imperó por mucho tiempo en las
legislaciones penales y que tuvo una limitada aplicación, pues tal previsión contrariaba la
Constitución de la República que desconocía la existencia de grupos sociales no
constituidos a la cultura absoluta, el autor de un hecho vergonzoso no podía alegar en su
favor la ignorancia de la norma como motivo de inocencia, con lo cual también, se vulnera
el principio de presunción de inocencia. (Pallares, 2010, pág. 12)
Es decir que los parámetros que enmarca la figura jurídica del error de prohibición son
importantes ya que destacan las circunstancias en que los agentes han caído para el
cometimiento del delito, lo cual en varios casos va a generar considerar la inocencia del
agente, razón por la cual no se puede proceder a hablar de una culpabilidad sino más bien,
se estaría librando de la responsabilidad a los supuestos culpables, por lo que en el
momento que las autoridades judiciales correspondientes resuelvan éste tipo de hechos sin
atender a las circunstancias contempladas en el error de prohibición, la otra parte puede
solicitar incluso la nulidad del proceso.
1.1.1.2.- Definición de error de prohibición
La tratadista Magdalena Balaguera menciona que: La concepción general del Derecho
frente al comportamiento individual de cada ser humano, busca encontrar el equilibrio
racional entre el poder estatal y el estado de convivencia armónico entre los habitantes de
una sociedad organizada.
Además de una regulación que permita el control de las manifestaciones humanas más
aberrantes que atentan contra los bienes jurídicos protegidos por el Estado; actuaciones del
hombre que desbordan la paz y la tranquilidad que una sociedad requiere, que sin embargo
9
de ello, las divergencias sociales, las diferencias culturales, los desniveles económicos y
todos los demás problemas resultantes de una sociedad heterogénea, no permiten un
acuerdo de convivencia que traducido en leyes, reglas, preceptos o principios, puedan
alcanzar su conocimiento y posterior respeto. (Balaguera, 2010, pág. 12)
En el desarrollo de la precedente investigación se da a conocer que en nuestra sociedad al
ser considerada como una sociedad evolucionista, que tratándose de los derechos de las
personas se debe proceder a realizar la respectiva capacitación de temas jurídicos, a fin de
garantizar los derechos de las personas y en el caso de cometerse algún tipo de violación a
los miembros de la sociedad éstos puedan defenderse así como también a realizar las
correspondientes exigencias si consideran la violación de los derechos. Para el derecho
penal clásico solo se pensaba en el error de hecho como excluyente de la culpa, la misma
que estaba integrada por el dolo y la falta.
Para José García Falconí en la revista judicial publica el artículo relacionado con el error
de prohibición y dice:
El error de prohibición es una institución propia de la escuela finalista, que considera la
eventualidad que la persona alegue, porque no conocía la antijuridicidad de su diligencia, o
que estaba dentro de una causa de descargo; en el caso de que este error sea vencible la
sanción se atenúa, y en caso que sea invencible, daría lugar a una causa de culpa. (García,
2014, pág. 1)
El mismo autor realiza un comentario a la objeción parcial que hizo el Presidente Correa al
proyecto del Código Orgánico Integral Penal, considerando que esta figura es bastante
peligrosa, ya que podría ser manejada por jueces inescrupulosos para dejar en la
arbitrariedad varios delitos, ya que bastaría el nuevo alegato del desconocimiento de la
antijuridicidad de una conducta y la aprobación de un administrador de justicia corrupto o
ignorante para que cualquier persona que haya cometido el delito pueda quedar en la
impunidad, aumentando la desconfianza en la administración de justicia.
En consecuencia propuso el siguiente texto según el artículo 35 del Código Orgánico
Integral Penal que dice como causa de inculpabilidad no existe responsabilidad penal en el
caso de trastorno mental debidamente comprobado, o sea nace la interrogante ¿se eliminó
del proyecto del Código Orgánico Integral Penal el error de prohibición invencible, toda
10
vez que la Asamblea Nacional acogió la objeción parcial del Presidente de la República del
Ecuador, en este sentido? Recordemos que el Presidente Constitucional de la República, es
colegislador en atención a lo dispuesto en los artículos 137 de la Constitucional de la
República y 64 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.
Por consiguiente, la misión que le incumbe al operador de justicia, especialmente a jueces
a raíz del Código Orgánico Integral Penal, es la integración de los conocimientos de
política criminal al contenido de la teoría general del delito, puesto que así se satisface los
requerimientos de la seguridad jurídica, lográndose resultados inequívocos y uniformes, y
las exigencias de la justicia al darle al Derecho Penal una fundamentación racional, todo
ello dentro del marco de lo que señala el artículo 1 de la Constitución de la República, el
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, igualmente el error de
prohibición está dentro del elemento de culpabilidad, es un tema controvertido en la
doctrina, y poco comprendido por nuestros profesionales del derecho.
1.1.1.3.- División del error de prohibición y sus diversas conceptualizaciones
Teniendo en cuenta que el conocimiento de la antijuridicidad es presupuesto necesario para
determinar la culpabilidad y por ende, imponer una pena, se hace necesario conocer el
error de prohibición como una causal para que se dé ausencia de responsabilidad penal que
en caso de ser invencible, dará lugar a la exclusión total de la culpabilidad haciendo
imposible la imposición de una pena y en el caso de manifestarse vencible a la atenuación
del quantum punitivo a fijar, para ello es importante una división según el tratadista
Armaza.
Directo.- Será directo el error sobre la ilegalidad si el sujeto desconoce el contenido de
la norma penal, puede suceder, que tenga un conocimiento de la norma pero que, por
razones posteriores, no la crea vigente; en este último caso, procederá la aplicación de
las reglas del error de prohibición.
Indirecto.- El error será indirecto si recae el error en autorización del comportamiento
porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no esté reconocida
en la ley porque se tenga la convicción que se actúa justificadamente ante la necesidad
de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente.
El tratadista Roxin Claus en su libro: “Derecho Penal, Parte General” considera que:
11
El error de prohibición recae sobre el carácter ilícito del acto, esto es, sobre la conciencia
de la antijuridicidad, parte de considerar que el conocimiento de la ilicitud no es
presupuesto del dolo sino elemento de la culpabilidad; por lo tanto exceptuar la conciencia
de la injusticia se presenta inocencia si el error es invencible, pero en caso de error
vencible de prohibición subsiste el fraude, sin embargo la culpabilidad se atenúa. (Roxin,
2009, pág. 34)
Al comentar la cita, de la misma manera, hay que tener en cuenta que existe un error de
prohibición no sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo
antijurídico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que hubiera
reflexionado nunca sobre tal posibilidad, por ello es importante determinar dos tipos de
error.
El error invencible.- Se presenta cuando el error no se hubiere logrado evitar ni aun
aplicando la diligencia debida (error “no impudente”). Como lo hemos indicado en
líneas anteriores, en tal caso se excluye completamente el dolo, pues el autor desconoce
alguno de los elementos del tipo objetivo, generando con ello que al no existir dolo ni
culpa, los hechos resulten atípicos.
El error vencible.- Es aquel que se presenta cuando si se hubiera prestado la debida
atención el resultado podría haberse evitado, o al menos, la persona se hubiera dado
cuenta de que estaba en un error. En este caso entramos a considerar la imprudencia,
siendo que el error vencible excluirá el dolo pero no la imprudencia, toda vez que podía
haberse evitado si el autor hubiera observado el debido cuidado, por lo que también se
considera en doctrina como error imprudente, claro está que solamente será punible si
la norma penal lo prevé como posible.
Error vencible, evitable o superable.- Aquel que podía exigírsele al autor lo superase,
que hubiese salido de él y por ello mismo, podía exigirse al autor que comprendiera la
ilicitud del hecho. El error es una idea o valoración deformada respecto de un objeto,
un conocimiento que no encaja con la realidad, por consiguiente para haber llegado al
error debió producirse previamente un proceso perceptivo, una representación, un
proceso ideativo, esto es, todo un proceso de conocimiento del cual surgió la errada
valoración.
12
Error sobre elementos eventuales.- Como lo señala Emilio de Tolero para que:
El error de tipo pueda excluir la tipicidad subjetiva debe ser esencial y no meramente
accidental, por ejemplo el sujeto que creyendo que matará a su enemigo se confunde y
mata a otra persona por su parecido físico, caso en el cual se incurre en un error accidental
que no excluye la tipicidad subjetiva del homicidio”. (De Tolero, 2006, pág. 141)
Entonces la conceptualización según este tratadista, define los elementos accidentales
como aquellos que inciden sobre el tipo básico generando un tipo cualificado o atenuado y
aquellos otros que sin dar origen a un tipo distinto aumentan o disminuyen la pena prevista
para la realización del tipo al que aparecen referidas circunstancias genéricas agravantes o
atenuantes.
1.1.1.4.- Aplicabilidad del error de prohibición
La Dra. Rodríguez María en el libro: “El error de prohibición en el derecho penal” comenta
que:
Para hacer un abordaje del error de prohibición en su devenir histórico es imprescindible
hacerlo sobre la base de enlazarlo a la culpabilidad, de manera que pueda comprenderse
que se entiende por Error de Prohibición a lo largo de la evolución histórica sobre la que se
ha desarrollado la culpabilidad; por eso empezaremos diciendo que la culpa es un elemento
básico de la teoría del delito que ha motivado uno de los debates doctrinales más
exacerbados en la historia del derecho penal, precisamente ha habido distintas ideas en
torno a lo que se conoce actualmente por esa denominación, pues no siempre hubo de ser
llamada de esa forma. (Rodríguez M. , 2009, pág. 51)
Es importante comentar, entonces que en el Derecho Romano nos encontramos con que se
habla de subjetivación del derecho, a la elaboración de la teoría de la imputación subjetiva
se une a conceptos de dolo y de la culpa, contrario a lo que pasó posteriormente durante el
Feudalismo, donde se desarrolló la imputación objetiva, dentro de la cual vemos que se le
atribuye la comisión de delito, pero no subjetivamente, solo sobre razonamientos objetivos,
que podían adquirir diversas dimensiones.
13
Según Eugenio Zaffaroni en su libro: “Manual del derecho penal” sobre el error de
prohibición sostiene que:
La aplicación del error de prohibición en la teoría del delito, se encuentra en la estructura
de culpabilidad, ya que de ser esencial e invencible la elimina; la culpabilidad como
cualidad del delito es la reprochabilidad: es decir que se le reprocha al autor de un delito, la
conducta típica y antijurídica porque le era exigible un comportamiento adecuado a
derecho tomando en cuenta elementos objetivos y subjetivos. (Zaffaroni, 1999, pág. 46)
Diría que es necesario su aplicación porque según de qué error se trate las consecuencias
jurídicas serán distintas, así, en el caso del error de tipo, se debe negar la concurrencia de
dolo y, si el error era vencible o no, podrá apreciarse una imprudencia e imputar el
resultado a la falta de un deber objetivo de cuidado, pues ello se debe a que la misma no es
sino un supuesto concreto de los criterios generales de la responsabilidad subjetiva, y las
diferencias entre dolo, imprudencia y caso fortuito, por ello, a la hora de establecer los
límites entre el conocimiento y voluntad como el dolo, el desconocimiento evitable o
imprudencia y el no evitable caso fortuito impune, serán dichos criterios generales los que
serán de aplicación.
En cambio, el llamado error de prohibición plantea problemas distintos y da lugar a
diferentes consecuencias, situadas en el ámbito de culpabilidad, pues desde la perspectiva
dogmática estas consecuencias serán diferentes, puesto que la doctrina considera que el
error de tipo vencible existe cuando el autor hubiera podido superar el error aplicando la
diligencia debida, por ello, el error vencible produce que se castigue el delito en forma
imprudente, siempre y cuando tal delito tenga prevista su punición imprudente.
1.1.1.5.- Efectos jurídicos del error de prohibición
La doctrina señala que la antropología científica y filosófica reivindica para el hombre su
esencia de ser persona y por ello capaz de responsabilidad. Es decir, del conocimiento de
que el hombre es capaz de auto determinarse conforme a criterios de valor, capaz del
dominio causal mediante la dirección final de la voluntad según su sentido, surge la
determinación del hombre como ser responsable; pero aun así hay que respetar su dignidad
conforme lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Integral Penal y el artículo 11
numeral 9 de la Carta Magna.
14
Según Pedro Cevallos la dogmática moderna se inclina por la teoría de la culpabilidad, la
cual profesa que si el error sobre la antijuridicidad es inevitable, el agente queda exento de
culpabilidad y por ende de pena:
Si es que el error es evitable, algunos códigos penales deberá el juzgador calificar la
culpabilidad disminuida del procesado, teniendo como resultado el cumplimiento de pena,
es novedosa la postura del Código Penal Colombiano, donde, si bien se mantiene una
teoría limitada de culpabilidad para el error de prohibición indirecto, se opta por una rebaja
de la mitad de la pena para los casos de error de prohibición invencible. (Cevallos, 2012,
pág. 34)
Por lo dicho, es de referirse a la teoría del dolo cuando éste se ubique en la culpabilidad y a
la teoría de la culpabilidad cuando el dolo se ubique en el tipo del injusto, tanto la teoría
del dolo, como la de la culpabilidad, se manifiestan de dos maneras, ya sean en su forma
estricta como en su forma limitada; es necesario en todo caso dejar sentado desde ya que
ambas teorías tienen algo en común: El conocimiento de la antijuridicidad tiene necesaria
relevancia para la determinación de la imputación penal, pues de lo contrario nos
encontraríamos frente a una violación al principio de culpabilidad y esto es precisamente lo
que hace el nuevo Código, al no dar cabida al conocimiento de la antijuridicidad, como
más adelante se analizará.
a. Tanto el error de prohibición directo como el indirecto, tienen los mismos efectos sean
vencibles o invencibles; los errores directos vencibles, disminuyen la culpabilidad y, la
pena a determinar, dejando ileso el dolo; los errores indirectos vencibles, reciben
similar tratamiento; cuando el error es directo e invencible, anula la culpa y queda
exento de pena el agente.
b. Como el error invencible únicamente anula o disminuye si es vencible, la culpabilidad,
sin alterar lo injusto o antijurídico de la acción, cabe legítima defensa contra quien
actúa en error de prohibición; en el supuesto escrito del párrafo anterior, es procedente
la legítima defensa frente a quien pretendió sustraer alimentos amparado en un estado
de necesidad.
15
c. Como las causas de inculpabilidad son personales, únicamente beneficiará, en este
caso, a quien obró en error de prohibición; los copartícipes en quienes la conciencia de
la antijuridicidad fue acertada, serán sancionados.
1.1.2.- El delito de peculado en el Derecho Penal ecuatoriano
1.1.2.1.- El delito de peculado
Según el tratadista Cesar Paredes en su libro: “El delito de peculado en Ecuador” al hacer
su análisis sobre este delito:
Trata de disposiciones constitucionales referidas a la función pública, organismos y
dependencias, los servidores públicos que actúan en probidad de una potestad estatal,
competencias y facultades que les atribuye la Constitución de la República y la ley; dentro
de las responsabilidades se puntualiza las principales que son: La administrativa, civil y
penal y la competencia que ejerce la Contraloría General del Estado en estos casos.
(Paredes C. , 2011, pág. 91)
En lo referente al peculado, se realiza una síntesis histórica, citando varios conceptos y los
comentarios, su clasificación en peculado propio, impropio, por uso oficial diferente, lo
que permite conocer de manera objetiva cada uno de estos delitos; se presenta el peculado
en Ecuador, su evolución a través de los Códigos Penales y los cambios que se han venido
presentando, se ha identificado el peculado bancario en nuestra legislación, el que se aparta
de la figura de la malversación de fondos; en esta tesis se ha expreso que el delito de
peculado es doloso, por cuanto concluye toda la fase del iter crimines; mientras que, lo que
conocemos por peculado culposo, está inmerso dentro del campo administrativo.
Según Luis Cueva el Peculado Financiero y Peculado Bancario, son delitos especialmente
dañinos, ya que generan perjuicios a grandes grupos de ciudadanos y no a uno en
particular.
El peculado bancario, en torno a los sujetos intervinientes, es cometido por un sujeto,
mientras que el peculado financiero cometido por una pluralidad de sujetos, sociedades o
grupos económicos; el peculado bancario es un delito cometido por trabajador en mandos
intermedios o bajos que actúa sobre la base de la necesidad, el peculado financiero es la
16
descripción tradicional del delito de cuello blanco, actúan con ánimo de apropiación y sin
importarles el perjuicio social que generen. (Cueva, 2004, pág. 42)
En cuanto al sujeto pasivo, en el peculado bancario asimismo es uno solo: la institución
perjudicada; en cambio, en el peculado financiero, la afectación es común para un elevado
número de personas, por ello se lo considera al peculado financiero como un caso
característico de los llamados delitos de masa, una interesante clasificación adicional es
presentada, ya que adiciona a estos dos tipos de peculado también al peculado en las
cooperativas, sin embargo, concluye su estudio al respecto mencionando que desde el año
2004 ya no se pueden juzgar como peculado a los actos ilícitos cometidos en el sistema de
cooperativas de Ecuador, ahora pertenecientes a la Superintendencia de Economía Popular
y Solidaria.
Explico entonces que en la actualidad dentro de los delitos contra la eficiencia de la
administración pública el delito de peculado consta en el artículo 278 del Código Orgánico
Integral que dice a las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución
de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o
dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados,
efectos que lo representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o
razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
1.1.2.2.- Naturaleza jurídica del peculado
En el Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 278, describe de manera clara cuales
son las personas que intervienen en esta clase de delitos, que calidad, condición o estado
deben tener para ser consideradas dentro de esta clase de delitos, además de las cualidades
que deben presentar los delitos al momento de cometerse, como literalmente reza el
Código en su párrafo primero y segundo, las personas que se apropien, distraigan,
dispongan, aprovechen o utilicen y lucren de bienes del Estado, para lo cual es necesario
explicar el significado jurídico.
Según el Dr. Ernesto Albán Gómez hace un estudio sobre el delito de peculado y considera
que:
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La apropiación es una manera indebida de hacer suyos los bienes cualquiera que este sea,
es un delito contra la propiedad del estado, es un delito contra el patrimonio, consistente en
el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de hacerlos suyos a través de cualquier
medio, en virtud o razón de su cargo. La persona encargada de la administración de los
bienes debe salvaguardar los bienes que le han sido encargados, pero que le pertenecen al
Estado y reintegrarlos en el momento solicitado. (Albán, 2011, pág. 76)
Entonces el comentario es que el distraer los bienes del Estado, por parte de funcionarios
públicos, se refiere a que personas que ostentan esa calidad, por cualquier razón deciden
entorpecer sus obligaciones, dando como resultado el que los bienes pertenecientes al
Estado y que estaban bajo su administración o cuidado, pierdan el objetivo y se desvíen
hacia otro punto, donde podrán ser utilizados en beneficio propio o de terceros; además
disponer de los bienes del Estado, supone un arreglo o acondicionamiento de los mismos
por parte de cualquier persona o funcionario público, para beneficiarse o beneficiar a otra
persona con la utilización de estos.
Si los sujetos referidos en el primer inciso utilizan, a favor propio o de terceras personas,
trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del
sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados
con pena privativa de libertad de cinco a siete años; la misma pena se aplicará cuando los
sujetos detallados en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio
o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y demás documentos,
calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en
su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han
ejercido.
Son responsables de peculado los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de
las instituciones del sistema financiero nacional o entidades de economía popular y
solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o
vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con
abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se distraigan los
dineros, bienes privados que representen, causando directamente un daño económico a sus
socios, depositarios o titulares de los bienes o dineros, serán sancionados con la pena
privativa de libertad de diez a trece años.
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1.1.2.3.- Elementos constitutivos del delito de peculado
El delito de peculado legalmente tipificado en el artículo 278 del Código Orgánico Integral
Penal establece que los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución
de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o
dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados,
efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o
razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años;
así mismo como ley penal sustantiva contiene los siguientes elementos constitutivos:
a. Acción.- “Es el comportamiento de un ser humano dirigido con conciencia y voluntad
a hacer algo con fin determinado; está establecida por un movimiento corporal externo
mediante el cual el individuo la ejecuta; la finalidad es el objetivo de ejecutarla”.
(Zaffaroni, 2002, pág. 19)
Al comentar la acción penal se distingue en pública y privada, constituyendo la primera
regla al relacionarse con todos los delitos, a excepción las de acción privada, recordando
que delito es todo acto contrario a derecho, culpable que se halla subordinado a un tipo
previamente configurado por el Código Orgánico Integral Penal y sancionado con una
pena.
b. Tipicidad.- Como elemento constitutivo del delito de peculado está íntimamente ligada
al principio de legalidad; es decir, la previsión y descripción en la Ley Penal Sustantiva
de cada Estado, de la conducta humana delictiva y antijurídica que produce daño social
y que por lo tanto debe ser castigada y penada por la misma. La tipicidad se encuentra
fundamentada en el artículo 25 del Código Orgánico Integral Penal.
c. Antijuricidad.- Es una acción típica y antijurídica realizada por el hombre; o sea, el
conjunto de conductas de los seres humanos que se ejecutan en contrariedad con las
normas jurídicas establecidas en la Ley Penal Sustantiva de cada Estado, con la
finalidad de causar daño social y lograr un fin determinado, y fundamentada en el
artículo 29 del Código Orgánico Integral Penal.
19
d. Culpabilidad.- Es el vínculo jurídico existente entre la materialización del delito
debidamente tipificado en la Ley Penal Sustantiva y el reproche que se hace al sujeto
activo imputable de una actuación contraria al Derecho Penal de manera deliberada con
voluntad y conciencia, o por omisión o negligencia en el cumplimiento de sus deberes
formales; con el fin de exigir responsabilidades, elemento fundamentado en el artículo
34 del Código Orgánico Integral Penal.
e. Procedibilidad.- Si en la tipicidad de peculado es necesidad observar la cuestión de
procedibilidad que tiene que emitir la Contraloría General del Estado respecto de la
determinación de indicios de responsabilidad penal, por este delito en contra de sujetos
cualificados concretos, para la iniciación del proceso penal por peculado propio.
El jurista Fernández Carrasquilla Juan en su libro: “Derecho penal fundamental” considera
que elementos del delito son: “la Acción, la Tipicidad, la Antijuridicidad, la Imputabilidad
y Culpa, son componentes y características, no independientes, que constituyen el concepto
del delito” (Fernández, 1998, pág. 52).
Mi comentario al respecto, el elemento genérico es el acto, es el soporte del delito, es la
base que construye todo el concepto del delito, los elementos específicos del delito permite
diferenciar, delito por delito, aunque son inconstantes, y la imputabilidad es la base de la
culpabilidad; el elemento circunstancial es la penalidad, es el resultado del acto jurídico, no
cambia la naturaleza del delito, pero interviene en la sanción, para considerar la gravedad
del hecho se tendrá en cuenta la naturaleza de acción, los medios empleados, la extensión
del daño causado y del peligro corrido.
1.1.2.4.- Bien jurídico protegido
Ya hablando estrictamente sobre el delito de peculado, Carrara, lo define como:
La apropiación de cosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo
público, a la cual, precisamente en razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de
conservarlas y devolverlas, las cosas que se apropia. Cabanellas en su diccionario jurídico
dice del peculado que es sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos
públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. (Carrara J. , 2011,
pág. 21)
20
Aun siendo correctas estas apreciaciones, podría decirse que por sobre ellas, está la de
nuestra antigua Corte Suprema de Justicia, misma que realizó una excelente explicación
sobre lo que es el peculado y algunas de sus características en una sentencia emitida por su
Primera Sala de lo Penal, diciendo lo siguiente; implica actuación consciente y voluntaria
para disponer dolosamente de fondos públicos, permitiendo que otro se apropie, para usar
en beneficio propio o de un tercero, algún bien que el servidor público tiene en su poder.
La conducta típica consiste en el abuso de efectos o dineros públicos, el sujeto pasivo, al
igual que en el cohecho, siempre será el Estado ya que su reputación se ve afectada a través
de la vulneración de la confianza pública, se conocen nueve manifestaciones distintas de
este delito: peculado por apropiación, peculado por uso indebido, peculado por extensión,
peculado por omisión, peculado por aplicación oficial diferente, peculado por error ajeno,
peculado culposo, peculado propio y peculado impropio, en nuestro sistema jurídico, sin
embargo, no existen todas estas manifestaciones de peculado.
El penalista García Falconí José en su libro: “El Juicio por el Delito de Peculado” realiza
un análisis y considera que:
El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de delitos contra el patrimonio,
sino como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, el
bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de fondos estatales encomendados; en
el delito de peculado el bien jurídico es el normal proceso de actividades de la
administración pública, respondiendo al principio de no lesividad de intereses
patrimoniales de la administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado
el funcionario público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. (García, 2005, pág.
8)
La administración pública es percibida como realidades normativas que están al servicio
del ciudadano, significa que el funcionario público en su relación con la administración
pública debe promover componentes que permitan un desarrollo real de los ciudadanos, la
lesión de la correcta prestación de servicios pospone las expectativas del ciudadano de
acceder a logros precisos dentro del sistema; para constituir cuál es el comportamiento
ofensivo del bien jurídico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicación
respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas.
21
El Ecuador por ser un Estado constitucional de derechos y justicia, el Derecho Penal no
está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al
patrimonio del Estado a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas
materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales; el núcleo típico del
injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de funcionarios públicos, sino la puesta
en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública.
Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos que sus derechos fundamentales
únicamente serán restringidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto
funcionamiento de la administración; esto significa que esta posición es fiel, respetuosa del
principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non, la lesión o puesta en
peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la administración pública, más no
la deslealtad.
1.1.2.5.- Tipificación y sanción
Según Guillermo Cabanellas en su diccionario jurídico elemental sobre la tipificación del
delito de peculado dice:
Por su naturaleza, es un delito que siempre requiere dolo directo debido a particularidades,
como excusas para este delito, doctrinariamente, solo se aceptan el error y la ignorancia; es
un delito de consumación instantánea, acepta tentativa (si el funcionario actúa con
voluntad y conocimiento pero el delito no se consuma), en cuanto a los sujetos, comete
este delito quien sea un funcionario de un servicio público, administrador de fondos,
empleados bancarios, etc. (Cabanellas, 2005, pág. 34)
La sanción al cometimiento del delito de peculado será con pena privativa de la libertad de
diez a trece años, si la infracción se refiere a funcionarios públicos determinadas en la
Constitución de la Republica que se apropien, distraigan, dispongan, o abusen de bienes
públicos o dineros privados en virtud de su potestad estatal en cualquier institución del
Estado, además en el caso que estos mismos empleados, utilicen trabajadores remunerados
por el estado, para beneficio propio o de un tercero, será sancionado con pena privativa de
la libertad de cinco a siete años, la misma pena se aplica para los mismos sujetos, en caso
de que se aprovechen de documentos secretos o reservados que estén a su cargo.
22
También comprende a los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las
instituciones del sistema financiero nacional o entidades de economía popular y solidaria,
así mismo los miembros de sus directorios y consejos de administración, que con abuso de
sus funciones, se apropien o distraigan de los bienes, causando un perjuicio económico a
sus socios, depositarios, cuanta partícipes, o titulares de los bienes, fondos o dineros,
estableciendo una sanción privativa de la libertad de diez a trece años.
Para Carlos Molina Aerrubia al referirse a la tipificación del delito de peculado nos dice:
En un sentido más jurídico y teniendo como referencia la época actual, se entiende por
peculado la incorrecta aplicación de las cosas, confiados a un funcionario público que tenía
el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido. (Jaramillo, 1999, pág. 1)
Es que este delito tipificado en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal, también
establece una pena privativa de la libertad de siete a diez años como sanción, en cuanto a la
concesión y obtención de créditos vinculados, violando expresas disposiciones legales
respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la institución financiera, a todas las
personas que obtengan u otorguen los créditos, las que intervengan para beneficio propio y
las que presten su nombre ya sea para beneficio propio o de un tercero.
1.1.3.- Derechos del acusado de peculado en el procedimiento penal
1.1.3.1.- Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado
Según Javier Ortega afirma que la nueva ley los denomina delitos contra la eficiencia en la
administración pública.
Son dieciséis en total y ocho de ellos están relacionados con actos de corrupción de
funcionarios públicos. El peculado, la concusión, el cohecho y el enriquecimiento ilícito se
mantienen al igual que en la anterior legislación, como infracciones imprescriptibles, la
Constitución de la República también los considera como tal, pues se señala que son
delitos de “agresión al Estado”. Incluso se advierte que los juicios se desarrollarán en
ausencia de los procesados, pero a diferencia de la anterior normativa, el actual Código
Orgánico Integral Penal endurece, en promedio cuatro años, las sanciones para quienes
incurran en estos tipos de delitos. (Ortega, 2014, pág. 76)
23
Es que el delito de peculado, por ejemplo, ahora se pena con pena privativa de la libertad
de entre diez a trece años. En la anterior normativa, la sanción establecía entre ocho a doce
años de prisión. El Código Orgánico Integral Penal precisa que cometen peculado los
servidores públicos que abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de
bienes, dinero público o privado que estén en su poder en virtud de su cargo, no obstante,
en la nueva legislación hay un artículo independiente, el 285, que se denomina tráfico de
influencias y que es idéntico a la infracción que se tipificaba en el numeral 4 del artículo
257 del anterior Código.
Según Pablo Encalada Hidalgo y Nicolás Salas Parra en el artículo publicado: “¿Cómo y
en qué circunstancias se aplica el nuevo Código Orgánico Integral Penal?, respecto al
procedimiento penal de juzgamiento por delito de peculado menciona como:
Reglas generales del Código Orgánico Integral Penal la disposición transitoria primera,
donde los procesos penales, y procedimientos de investigación que estén tramitándose
cuando entre en vigor el Código, seguirán sustanciándose de acuerdo al procedimiento
penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de normas del debido
proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que la conducta punible esté
sancionada en el presente Código. (Encalada, 2014, pág. 1)
Al comentar, la problemática en la parte sustantiva de los delitos y específicamente al tema
de investigación habría que preguntarnos ¿Por qué tipo penal se procesa si la investigación
o instrucción fiscal fue iniciada antes de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal?
¿Con el Código Orgánico Integral Penal o el Código Penal? Entonces de acuerdo con la
disposición transitoria primera, y la disposición derogatoria primera, se procesará por
el delito tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, siempre y cuando la conducta
siga siendo punible, y pena aplicable, en función del principio de favorabilidad establecida
en el artículo 5 del Código y el Principio de in dubio pro reo prescrito en el artículo 76
numeral 5 de la Constitución de la República, será la menos rigurosa.
Además en estos tiempos que entro en vigencia el nuevo Código Orgánico Integral Penal
nos vemos en la necesidad de tener la certeza de cuáles son las etapas del procedimiento
penal en nuestro país, para de esta forma no se violenten los derechos de las personas. En
este caso sobre el delito de peculado el procedimiento ordinario es el más adecuado, en
razón de que se cumple con una serie ordenada de actos preestablecidos por la ley y
24
cumplidos por el órgano jurisdiccional, que se inician luego de producirse un hecho
delictuoso y terminan con una resolución final.
En el proceso penal se denuncia la comisión de un delito, luego se actúan todas las pruebas
para que el órgano jurisdiccional resuelva la situación jurídica del procesado, archivando el
proceso, absolviendo al procesado o condenándolo; todo esto dentro del procedimiento que
comprende:
1. Fase de investigación previa.- Es el medio preparatorio al ejercicio de la acción penal,
llamada fase previa, preparatoria, pre procesal, en la fase de investigación previa se
reunirán los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan a la o al
fiscal decidir si formula o no la imputación y de hacerlo, posibilitará al investigado
preparar su defensa. Sin perjuicio de que la o el fiscal inicie la investigación, la noticia
sobre una infracción penal podrá llegar a su conocimiento por denuncia, la existencia
de una infracción ante la Fiscalía, Policía Nacional, o personal del Sistema integral o
autoridad competente, los que directamente pondrán de inmediato en conocimiento de
la Fiscalía.
Para la actuación de la acción penal, por delitos de peculado y enriquecimiento ilícito,
constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de
responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado. Además debo
enunciar el artículo 581 que contiene las formas de conocer la infracción penal. Sin
perjuicio de que la o el fiscal inicie la investigación por sí misma, la noticia sobre una
infracción penal podrá llegar a su conocimiento por:
1. Denuncia.- Cualquier persona podrá denunciar la existencia de una infracción ante la
Fiscalía, Policía Nacional o autoridad competente en materia de tránsito. Si la Policía
Nacional o la autoridad competente en materia de tránsito reciben una denuncia
directamente pone inmediatamente en conocimiento de la Fiscalía.
2. Informes de supervisión.- Los informes de supervisión que formalizan los órganos de
control deben ser remitidos a la Fiscalía General del Estado.
3. Providencias judiciales.- Autos y sentencias emitidos por los jueces; de acuerdo a las
disposiciones legales de la Constitución de la República, y el Código Orgánico Integral
25
Penal, corresponde a la Fiscalía, dirigir la investigación pre procesal y procesal penal, pues
la Constitución en su artículo 195 así lo establece:
La fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre procesal y procesal
penal; durante el proceso practicará la acción pública con sujeción a los principios de
oportunidad y mínima intervención penal, con especial cuidado al interés público y a los
derechos de las víctimas. (Constitución de la República)
Es decir según el artículo 582 del Código Orgánico Integral Penal la versión ante la o el
fiscal se receptará por parte de la o el fiscal de acuerdo con las siguientes reglas:
El fiscal identificará a las personas que pueden esclarecer los hechos y escuchar su versión
sin juramento, en caso de determinar su domicilio, lugar de trabajo, se notificará por
cualquier medio y ante el incumplimiento de la segunda notificación, ordenará su
comparecencia con el auxilio de la fuerza pública. Al concluir la versión, se le advertirá de
su obligación de comparecer y testificar en la audiencia de juicio, así como de comunicar
cualquier cambio de domicilio o lugar de trabajo, si al advertirle, la persona que rinde la
versión manifiesta la dificultad de concurrir a la audiencia de juicio, por tener que
ausentarse del país o cualquier motivo que hace imposible su concurrencia, el fiscal podrá
solicitar al juzgador que se reciba su testimonio anticipado.
En los casos de ejercicio público o privado de la acción en que se requiere obtener,
conservar, preservar evidencias o impedir la consumación de un delito, la o el fiscal puede
realizar actos urgentes y cuando se requiere autorización judicial se solicita y otorga por
cualquier medio idóneo como fax, correo electrónico, llamada telefónica, entre otros, de la
cual se deja constancia en el expediente fiscal, esto de acurdo al artículo 583 del Código.
Respecto a la duración de la investigación previa no podrá superar los siguientes plazos,
contados desde la fecha de su inicio, en los delitos sancionados con pena privativa de
libertad de hasta cinco años dura hasta un año y en los delitos sancionados con pena
privativa de libertad de más de cinco años dura hasta dos años.
2. Instrucción fiscal.- Tiene como finalidad determinar elementos de convicción, de cargo
y descargo, que permita formular una acusación en contra de la persona procesada; esta
etapa se inicia con la audiencia de formulación de cargos convocada por el juzgador a
petición del fiscal, cuando el fiscal cuente con los elementos suficientes para deducir una
26
imputación. En la audiencia de formulación de cargos el fiscal determinará el tiempo de
duración de la instrucción, misma que no podrá exceder del plazo máximo de noventa días.
De existir los méritos suficientes, el fiscal podrá declarar concluida la instrucción antes del
vencimiento del plazo fijado en la audiencia.
1) Formulación de cargos.- A partir del artículo 595 al 600 del Código Orgánico Integral
Penal se encuentra regulada la formulación de cargos la misma que contendrá: La
individualización de la persona procesada, incluyendo sus nombres y apellidos y el
domicilio, en caso de conocerlo, la relación circunstanciada de los hechos relevantes,
así como la infracción o infracciones penales que se le imputen, los elementos y
resultados de la investigación que sirven como fundamento jurídico para formular los
cargos, para finalmente la solicitud de medidas cautelares y de protección, salidas
alternativas al procedimiento o cualquier otro pedido que no afecte al debido proceso.
2) Conclusión de la instrucción.- La instrucción concluirá por: Cumplimiento del plazo
determinado en este Código, decisión fiscal, cuando la o el fiscal considere que cuenta con
todos los elementos para concluir la instrucción, aun antes del cumplimiento del plazo,
siempre y cuando no existan petitorios pendientes de la parte procesada y decisión judicial,
cuando transcurrido el plazo, la o el fiscal no ha concluido la instrucción.
3) Dictamen y abstención fiscal.- Concluida la instrucción fiscal, el fiscal solicitará al
juzgador señale día y hora para la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio, la que
será convocada en un plazo no mayor a cinco días y se efectuará en un plazo no mayor a
quince días.
De no acusar, emitirá su dictamen fundamentado y será notificado al juzgador para que
disponga su notificación a los sujetos procesales, cuando se trate de un delito sancionado
con pena privativa de libertad de más de quince años o a pedido del acusador particular, el
fiscal elevará la abstención en consulta al fiscal superior, para que la ratifique o revoque,
en un plazo máximo de treinta días, lo que será puesto en conocimiento de la o el juzgador.
Si el fiscal superior al absolver la consulta ratifica la abstención, remitirá el expediente al
juzgador para que dicte el sobreseimiento en el plazo máximo de tres días cuando exista
una persona privada de libertad, caso contrario lo dictará en el plazo de hasta diez días, en
el mismo auto, revocará todas las medidas cautelares y de protección dictadas, si el fiscal
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superior revoca la abstención, designará a otro fiscal para que sustente la acusación en
audiencia, la misma que se efectuará dentro de los cinco días siguientes de recibido el
expediente.
3. Etapa de evaluación y preparatoria de juicio.- Tiene como finalidad conocer y
resolver sobre cuestiones de procedibilidad, prejudicialidad, competencia y procedimiento;
establecer la validez procesal, valorar y evaluar los elementos de convicción en que se
sustenta la acusación fiscal, excluir elementos de convicción que son indebidos, demarcar
los temas por debatirse en el juicio oral, anunciar las pruebas que serán practicadas en la
audiencia de juicio y aprobar acuerdos probatorios a que llegan las partes.
a. Audiencia preparatoria de juicio.- La acusación fiscal deberá contener en forma clara
y precisa: La individualización concreta de la persona o personas acusadas y su grado
de participación en la infracción, la relación clara y sucinta de los hechos atribuidos de
la infracción en un lenguaje comprensible, los elementos en que se funda la acusación,
anuncio de los medios de prueba con los que el fiscal sustentará su acusación en el
juicio; si se ofrece rendir prueba de testigos, se presentará una lista individualizándolos,
para la sustanciación de la audiencia preparatoria del juicio, se seguirán además de las
reglas comunes a las audiencias establecidas en este Código.
b. Sobreseimiento.- Corresponde al Juez de Garantías Penales pronunciarse luego de la
audiencia preparatoria del juicio, su resolución puede ser el auto de llamamiento a
juicio o el auto de sobreseimiento, en donde según el artículo 605 la o el juzgador dicta
auto de sobreseimiento en los siguientes casos: Esto quiere decir que cuando la o el
fiscal se abstiene de acusar y de ser el caso, dicha decisión es ratificada por el superior,
cuando concluye que los hechos no constituyen delito o que los elementos en los que la
o el fiscal ha sustentado su acusación no son suficientes para presumir la existencia del
delito o participación de la persona procesada.
Guillermo Cabanellas manifiesta que:
El sobreseimiento es la suspensión del procedimiento por insuficiencia o falta de pruebas
contra el acusado o al no aparecer cometido el delito supuesto, lo cual determina la
liberación del posible detenido y el levantamiento de todas las restricciones existentes
contra los acusados. (Cabanellas, 2008, pág. 462)
28
Por lo tanto, el sobreseimiento en el proceso penal, es la resolución judicial que puede
dictar el juez de garantías penales después de la etapa de instrucción fiscal, produciendo la
terminación o suspensión del proceso por faltar los elementos de prueba, que permitirían la
aplicación de la norma penal al caso concreto, y de modo que ya no tendría sentido entrar
en la etapa de juicio.
c. Llamamiento a juicio.- El nuevo sistema procesal penal, permite al juez de garantías
penales decidir sobre la base de las actuaciones del fiscal y la policía judicial, de las
que deben desprenderse presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y
sobre la participación del procesado como autor, cómplice o encubridor. Por lo tanto, el
juez de garantías penales dicta el auto de llamamiento a juicio si considera que los
resultados de la instrucción fiscal contienen fundamentos graves que le permitan
presumir que se ha cometido el delito y la participación del procesado, que ahora
pasaría a ser considerado como acusado.
4. Etapa de juicio.- El tratadista Borrero Antonio respecto a la etapa de juicio manifiesta
que:
Le corresponde conocer y sustanciar privativamente al Tribunal Penal, en esencia el
momento propiamente del juicio, donde se van a evacuar pruebas, alegaciones tendientes a
comprobar conforme a derecho la existencia del delito, culpabilidad, para posterior
imponer la pena correspondiente al delito cometido conjuntamente con las medidas de
seguridad y obligación del daño causado al ofendido, cuando se concluye con sentencia
condenatoria y si la sentencia es absolutoria se libera de responsabilidad. (Borrero, 2012,
pág. 78)
Desde mi comentario esta etapa es completamente oral y contradictoria y es el momento en
que las investigaciones realizadas por el fiscal alcanzan el valor de prueba. Además el
juicio de conformidad a nuestra legislación ecuatoriana es la tercera etapa del proceso
penal y su apertura está supeditada a la acusación fiscal, ya que sin acusación fiscal no hay
juicio, y por lo tanto con la acusación fiscal y luego de la sustanciación de la etapa de
evaluación y preparatoria de juicio, el juez de Garantías Penales debe resolver el
sobreseimiento o la apertura del juicio, según corresponda, como señala, en la etapa de
juicio se practicarán los actos procesales necesarios para comprobar, conforme a derecho,
29
la existencia de la infracción y la responsabilidad del procesado, para según corresponda o
absolverlo de acurdo al siguiente procedimiento:
a. Instalación.- El juicio es la etapa principal del proceso, se sustancia sobre la base de la
acusación fiscal, en el juicio regirán, especialmente los principios de oralidad, publicidad,
inmediación y contradicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se
observarán los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos del
juicio, identidad física de la o el juzgador y presencia obligatoria de la persona procesada y
de la o el defensor público o privado, con las salvedades del juzgamiento en ausencia
previstas en la Constitución de la República.
Una vez iniciada la audiencia, si al momento de intervenir algún perito o testigo no se
encuentra presente o no puede intervenir a través de algún medio telemático, se continuará
con los peritos o testigos presentes y demás medios de prueba; finalizados los testimonios,
cualquiera de las partes podrá fundamentar ante el tribunal la relevancia de comparecencia
de peritos o testigos que no están presentes, el tribunal excepcionalmente, en caso de
aceptar esta solicitud, suspenderá la audiencia y señalará día y hora para su reanudación, la
cual se realizará de manera inmediata, en un plazo no mayor a diez días.
b. Práctica de pruebas.- La o el presidente del tribunal procederá de conformidad con las
siguientes reglas: Después del alegato de apertura, ordenará la práctica de las pruebas
solicitadas por el fiscal, la víctima y la defensa pública o privada. Durante la audiencia, las
personas que actúan como peritos y testigos deberán prestar juramento de decir la verdad y
ser interrogadas personalmente o a través de sistemas telemáticos. Los documentos que
pretendan ser incorporados como prueba documental, serán leídos en su parte relevante,
siempre que estén directa e inmediatamente relacionados con el objeto del juicio, previa
acreditación por quien lo presenta, quien deberá dar cuenta de su origen.
c. Alegatos.- Concluida la fase probatoria, la o el presidente del tribunal concederá la
palabra para alegar sobre la existencia de la infracción, la responsabilidad de la persona
procesada y la pena aplicable, de acuerdo con el siguiente orden y disposiciones: el fiscal,
la víctima y el defensor público o privado presentarán y expondrán, en ese orden, sus
argumentos o alegatos, hay derecho a la réplica, pero concluirá siempre el defensor; una
vez presentados los alegatos, la o el presidente declarará la terminación del debate y el
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tribunal deliberará, para anunciar la decisión judicial sobre la existencia de la infracción, la
responsabilidad penal, así como la individualización de la pena.
d. Sentencia.- Luego de haber pronunciado su decisión en forma oral, el tribunal reducirá
a escrito la sentencia la que deberá incluir una motivación completa y suficiente tanto
en lo relacionado con la responsabilidad penal como con la determinación de la pena y
la reparación integral a la víctima o la desestimación de estos aspectos; el tribunal
ordenará se notifique con el contenido de la sentencia dentro del plazo de diez días
posteriores a la finalización de la audiencia, de la que se pueden interponer los recursos
expresamente previstos en este Código y la Constitución de la República.
e. Suspensión condicional de la pena.- La ejecución de la pena privativa de libertad
impuesta en sentencia de primera instancia, se puede suspender a petición de parte en
la misma audiencia de juicio o dentro de las veinticuatro horas posteriores, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
Que la pena privativa de libertad impuesta no exceda de cinco años, que la persona
sentenciada no tenga vigente otra sentencia o proceso en curso ni haya sido beneficiado por
una salida alternativa en otra causa, que los antecedentes personales, sociales y familiares
del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta sean indicativos de que
no existe necesidad de la ejecución de la pena y no procede en los casos de delitos contra la
integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer y la familia.
El juzgador señala día y hora para una audiencia con intervención del fiscal, el
sentenciado, el defensor público y la víctima de ser el caso, en la cual se establecen las
condiciones y forma de cumplimiento durante el período que dure la suspensión
condicional de la pena, además la persona sentenciada durante el período que dure la
suspensión condicional de la pena cumple con las siguientes condiciones:
Residir en un lugar o domicilio determinado e informar cualquier cambio del mismo a la
autoridad competente que determina el juzgador, abstenerse de frecuentar determinados
lugares o personas, no salir del país sin previa autorización de la o el juez de garantías
penitenciarias, someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza, tener
un trabajo, profesión, oficio, empleo o voluntariamente realizar trabajos comunitarios,
asistir a algún programa educativo o de capacitación, reparar los daños o pagar una
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determinada suma a la víctima a título de reparación integral o garantizar debidamente su
pago, presentarse periódicamente ante la autoridad designada por la o el juzgador y en su
caso, acreditar el cumplimiento de las condiciones impuestas, no ser reincidente y no tener
instrucción fiscal para nuevo delito
5. Impugnación.- El penalista José García Falconi estima que: “Es la etapa en la que el
procesado o acusado según corresponda o algún otro sujeto procesal o parte del proceso,
puede impugnar una sentencia, auto o resolución a través de recurso como el de Apelación,
Revisión, Casación y de Hecho”. (Falconí, 2013, pág. 45).
Entre los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio oral, se consagra el
principio de celeridad, consistente en que los procesos penales deben desarrollarse en el
menor tiempo posible; pero de acuerdo a algunos autores, no debería admitirse recurso
alguno en el proceso a fin de llegar a la brevedad posible a la sentencia, que así misma
debería ser definitiva y de ejecución inmediata; sin embargo, la celeridad del proceso no
puede desconocer la posibilidad de que el Tribunal de Garantías Penales se equivoque en la
aplicación de la ley, a tal punto que condene al inocente y que absuelva al culpable o
quebrante los principios de legalidad sustantiva u objetiva consagrados en la legislación y
la doctrina universal.
En nuestra legislación la etapa de impugnación, es un derecho que tienen las partes
procesales de ejercerlo mediante la interposición de los diferentes recursos que establece la
ley, o como lo explica el Dr. Devis Echendía: “Se trata de un derecho subjetivo de quienes
intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del
juez, que le causan gravamen o perjuicio” (Devis Echendía, 1999, pág. 47).
El derecho de impugnación se ejerce mediante la interposición de un recurso, término que
de acurdo a la doctrina, proviene de la palabra italiana Ricorso, cuyo significado es volver
al camino andado, ya que mediante este mecanismo se consigue que los jueces o tribunales
superiores vuelvan a recorrer el camino del proceso, a fin de encontrar el error cometido
por los jueces o tribunales inferiores.
1.1.3.2.- Cuando se consuma el delito de peculado
Las novedades del Código Orgánico Integral Penal es la aplicación del Procedimiento
Directo en varias causas, el cual reúne todas las etapas del proceso en una sola audiencia,
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pero también hay otros métodos especiales que se emplean dependiendo del tipo y
circunstancias de la infracción.
Este método se utiliza en casos de flagrancia y cuando el delito cometido sea sancionado
con pena privativa de libertad no mayor de cinco años, o delitos contra la propiedad, cuyo
monto no exceda los treinta salarios básicos unificados; quien sustancia esto es el juez de
Garantías Penales, una vez que califica la flagrancia señala día y hora para la audiencia de
juzgamiento dentro del plazo de 10 días, pero 3 días antes de esa fecha las partes deben
presentar las pruebas. (Código Orgánico Integral Penal)
El trámite se puede suspender una sola vez y hasta por quince días, si el procesado no se
presenta al juicio el juzgador podrá disponer su detención, para que comparezca; un
ejemplo es el proceso vigente contra dos hombres por tenencia ilegal de drogas; el fiscal
explicó que el 10 de agosto un juez consideró la flagrancia y fijó fecha de juzgamiento para
el 20 de ese mes. El abogado Julio Cueva detalló que este procedimiento incluye delitos
que afecten los intereses del Estado, contra la inviolabilidad de la vida, la integridad y
libertad personal con resultado de muerte, la integridad sexual y reproductiva, y de
violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
Otro método es el expedito, que se aplica en contravenciones penales y de tránsito; la jueza
Fabiola Gallardo explicó que se desarrolla una sola audiencia y se pone fin al proceso, ya
sea dictando sentencia o si el caso lo permite se establece un acuerdo entre la víctima y el
denunciado.
Indicó que la concordancia no procede en casos de violencia contra la mujer, allí se debe
dictar sentencia, que entre las contravenciones de tránsito consta conducir un vehículo con
llantas en mal estado, y entre las penales el hurto; además existe el procedimiento para el
Ejercicio Privado de la Acción Penal, el mismo que tiene lugar cuando se presenta una
querella, es decir no interviene la Fiscalía, pues la persona que se siente afectada debe
asistir donde un juez de Garantías Penales y proporcionar los elementos necesarios para
impulsar la causa. (Jiménez, 2014, pág. 87)
Si el juez admite la querella al trámite, debe dictar sentencia, dijo Gallardo, y manifestó
que de esta forma se resolverían casos de injuria, por citar un ejemplo. Cueva acotó que
existen dos procedimientos que también se emplearon con la antigua norma, el abreviado y
33
el ordinario, el primero se aplica cuando se cometen infracciones sancionadas con pena
privativa de libertad de hasta diez años, el fiscal, desde la audiencia de formulación de
cargos hasta la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio, propone al procesado que
admita su culpa para negociar la pena que podría ser la mínima para ese delito; si el juez de
garantías penales confirma que las partes tienen las condiciones, admite el procedimiento y
convoca a audiencia de juzgamiento dentro de 24 horas, la que no podrá dictar una pena
más alta a la sugerida por el acusador.
Cueva explicó que si el juez no acepta el procedimiento abreviado y lo pasa a ordinario, el
fiscal no podrá usar la autoincriminación del procesado como prueba. Finalmente, comentó
que el Ordinario procede cuando el fiscal tiene conocimiento de un delito (no flagrante)
por una denuncia o cuando actúa de oficio, porque se enteró de la noticia, este inicia con la
investigación previa, sigue la instrucción y se llama a juicio, entonces es un delito de
comisión instantánea cuya consumación coincide con los actos de apropiación o utilización
de los caudales o efectos por parte del sujeto activo.
1.1.3.3.- Responsabilidad penal del acusado de delito de peculado
Guillermo Cabanellas define a la responsabilidad como:
La obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o por otro, la pérdida causada, el mal
inferido, ocasionados por culpa u otra causa. La obligación y responsabilidad son términos
que se usan frecuente e indistintamente en el lenguaje común; conviene por lo tanto, hacer
una precisión conceptual para discernir y diferenciar el significado de cada uno, en razón
de que su connotación jurídica es distinta. (Cabanellas, 2008, pág. 333)
Es que desde el momento en que los servidores públicos se posesionan de los cargos,
asumen obligaciones legales, cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades, como forma
de precautelar el orden administrativo, de conformidad con la ley pertinente, las
conclusiones del informe de una auditoría pueden dar origen a la determinación de
responsabilidades, por el ejercicio de actividades administrativas – financieras; entonces la
responsabilidad tiene origen en la acción u omisión en que incurren los servidores públicos
en el desempeño de un cargo, esta responsabilidad penal es la que se concreta en la
aplicación de una pena, por acción u omisión dolosa o culposa del autor de una u otra.
Clases de Responsabilidades.- La responsabilidad en términos generales se clasifica así:
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1. Clasificación por los sujetos.- En atención a los sujetos encontramos responsables
principales y subsidiarios en primer grupo; y responsables directos y solidarios en el
segundo grupo, como lo señalan las disposiciones legales, en concordancia con el
Reglamento de Responsabilidades, debido a los diversos grados de vinculación de los
servidores públicos, en actos administrativos se dan muchos casos en los cuales no es
justo ni procedente establecer igual grado de responsabilidad a todos los que hayan
intervenido en la realización de un determinado hecho, razón por la cual éstas se
dividen en:
a. Responsabilidad principal y subsidiaria.- Es aquella en la que el sujeto de la misma
está obligado, en primer término, a dar, hacer o no hacer una cosa, por causa de la
determinación de responsabilidad, y subsidiaria cuando una persona queda obligada en
caso de que el responsable principal incumpla lo suyo; el responsable subsidiario es
tratado con menor rigor, pues, solamente se le exigirá el cumplimiento de la obligación
en el caso de que no haga el responsable principal.
b. Responsabilidad directa y solidaria.- Es aquella que recae inmediatamente o en
primer término sobre la persona que, por razones de su cargo, incumple determinada
actuación; respecto a la responsabilidad solidaria, el Código Civil establece que las
obligaciones de los responsables solidarios son indivisibles; esto es, que recaen "in
sólidum" sobre dos o más personas.
2. Clasificación por su objeto
Las responsabilidades por su objeto, las leyes pertinentes, clasifican las responsabilidades
en: administrativas, civiles culposas e indicios penales; en ellas refleja el funcionamiento
ilegal, perjudicial o doloso de los entes de la administración pública, en los términos
preceptuados en el Reglamento de Responsabilidades; las omisiones consideradas en sí
mismo, atribuibles a los servidores públicos o terceros relacionados con la administración,
constituyen la materia que pueden dar lugar al establecimiento de responsabilidades
administrativas, civiles culposas e indicios de penales.
El artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal describe al peculado así: Los servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las
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instituciones del Estado en favor propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o
dispongan arbitrariamente bienes, dineros públicos o privados, efectos que los representen,
títulos o documentos que estén en su poder por su cargo.
Según Juan Hernández sobre la responsabilidad penal del acusado en delito de peculado se
da:
Cuando en el desempeño de sus funciones los servidores públicos incumplen con las
obligaciones que la Constitución de la República y la ley les imponen, se generan
responsabilidades a favor de sujetos lesionados o del Estado, las cuales pueden presentar
características diferentes, en razón del régimen, de órganos que intervienen, de
procedimientos para su aplicación, la jurisdicción a cuya competencia corresponde su
conocimiento, la responsabilidad política, es aquella en la que pueden incurrir ciertas
categorías de servidores públicos de alta jerarquía, cuando, en el ejercicio de sus funciones,
cometen actos u omisiones. (Hernández J. , 2014, pág. 25)
Mi comentario es que la responsabilidad penal tiene lugar cuando cualquier funcionario
público comete un delito; la responsabilidad administrativa derivada de cualquier servidor
público en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, falte a la legalidad, honradez,
lealtad, imparcialidad y eficiencia en el servicio público, la responsabilidad civil que se
origina cuando un servidor público, en el ejercicio de sus funciones, causa daños
patrimoniales materiales y morales o sólo materiales o sólo morales a particulares.
1.1.3.4.- Derecho a la inocencia del acusado
El Dr. Andrade Vaca Ricardo define al derecho de defensa así:
Facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto, intervienen en las actuaciones, para
ejercer dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, pueden
corresponderles como actores o demandados; ya sea en el orden civil como en el criminal,
administrativo o laboral. (Vaca, 2005, pág. 23)
El derecho de defensa, es entonces, la facultad que tiene el procesado o acusado para
defenderse ante los juzgados y tribunales de garantías penales, en contra del ofendido o
víctima de un delito; en base a las normas concedidas por la Constitución de la República
y el Código Orgánico Integral Penal, es necesariamente la defensa material, propia del
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sujeto pasivo del delito, pudiendo ser activa o pasiva; la primera es cuando se dispone a ser
escuchado por la otra parte procesal y en especial por los jueces; y la segunda es cuando se
acoge al derecho al silencio.
El artículo 76 numeral 2 de la Constitución de la República, señala lo siguiente: En todo
proceso en que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso, que incluirá las siguientes garantías básicas; se presume la
inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras no se declare responsabilidad
mediante sentencia ejecutoriada, es un derecho con reconocimiento en los instrumentos
internacionales de derechos humanos como así lo señala el numeral 1 del artículo 8 de la
Convención Americana de Derechos Humanos que dice: Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella.
Además el penalista considera que si el juez está parcializado con respecto a una de las
partes o recibe alguna injerencia al momento de decidir sobre un proceso, no existiría un
debido proceso, ya que el juzgador debe ser equidistante en relación a las partes que
intervienen en el juicio; esta probidad solicita que el tribunal que debe conocer el proceso
haya estado conformado con anterioridad al mismo y que ninguno de las autoridades que
integran dicho tribunal esté vinculado por relaciones de parentesco, amistad, negocios, con
alguno de los sujetos procesales, para ello hay manifestar que existen garantías del debido
proceso.
Las garantías que concede este derecho son:
a) Principio de legalidad y de tipicidad.
b) Presunción de inocencia.
c) El principio in dubio pro reo.
d) Derecho a que las pruebas actuadas con violación de la Constitución de la República o
la ley no tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria.
e) Proporcionalidad entre infracciones y sanciones penales.
f) El derecho a la defensa que incluye: contar con el tiempo y con los medios adecuados
para la preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad
de situaciones, los procedimientos deben ser públicos, prohibición de ser interrogado
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sin la presencia de un abogado particular o defensor público, ni fuera de los lugares
autorizados para el efecto, ser asistido gratuitamente por un traductor, si no comprende
o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento, ser asistido por un
abogado de su elección o por defensor público.
Finalmente la presunción de inocencia es una garantía constitucional reforzada por los
tratados de Derechos Humanos suscritos por el Ecuador, por la cual ninguna persona podrá
ser tratada como autora o partícipe de un hecho delictivo, esto mientras no exista contra
ella una resolución firme o sentencia ejecutoriada; pero si es así, se convierte acaso la
prisión preventiva en una condena anticipada que violenta el principio de presunción de
inocencia, es el derecho de toda persona a no ser tratada como culpable mientras no se lo
declare así en una sentencia motivada, producida después de un juicio y ante un juzgador
imparcial.
Ésta figura procesal, se encuentra plasmada en el artículo76 numeral 2 de la Constitución
de la República cuando se refiere a las garantías básicas del debido proceso; como
presunción, la inocencia en el juicio penal es del tipo legal y por lo mismo, admite que se
presenten pruebas que desvirtúen la inocencia de una persona, en un primer momento,
podríamos pensar de manera errónea que el rol del fiscal es el de destruir la presunción
legal de inocencia, pero su verdadero rol es el de buscar la verdad.
Esto significa que cuando el fiscal llega a conocer de la comisión de un delito y de
la presunta participación de un individuo, inicia su actividad de investigación sin destruir la
presunción de inocencia del investigado, al contrario, como principal obligación el fiscal es
absolutamente objetivo y extiende su investigación no sólo a encontrar elementos de cargo,
sino también de descargo, la presunción de inocencia se destruye no sólo mediante
sentencia ejecutoriada que declare la culpabilidad de acusado, sino también, cuando se
dicta auto de prisión preventiva en contra del procesado.
1.1.3.5.- Garantías constitucionales del acusado
El análisis de las Garantías Constitucionales como mecanismos de protección de Derechos
establecidos en la Constitución de la República, se han convertido en un verdadero desafío
para la sociedad, debido a la categoría que ha ganado este campo dentro del derecho, el
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legislador ha puesto especial énfasis en difundir una ley especial que regule a las Garantías
Legislativas o las llamadas Garantías Jurisdiccionales específicamente en la actualidad.
El tratadista Ramiro Ávila sostiene que en América Latina se ha venido forjando en los
años recientes un constitucionalismo de cuño enteramente nuevo.
Sobre las bases que formaron en los años setenta algunos de nuestros autores clásicos, pero
utilizando sobre todo a las nuevas teorías constitucionales de Europa y Estados Unidos, se
han vuelto a plantear temas que no habían sido desarrollados, se han expuesto cuestiones
novedosas completamente inéditas en la tarea de construir el constitucionalismo
latinoamericano. (Ávila, 2011, pág. 71)
Aunque de cara a la realidad sin duda vamos a encontrar contradicciones entre un discurso
de garantías constitucionales, discurso necesario para la consolidación de un Estado de
Derecho, y la realidad operativa de un sistema procesal penal, tales garantías si existen
formalmente en la Constitución de la República, que consagra los principios del derecho a
un debido proceso con garantías básicas expresamente consignadas, sin menoscabo de
otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la
jurisprudencia.
Encontramos así establecidas como garantías del acusado, el principio de legalidad y
tipicidad, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente, la proporcionalidad
entre la pena y la infracción penal, así como las penas alternativas a la privación de la
libertad, el derecho a conocer las razones de una detención en forma inmediata, el derecho
a declarar en su lengua materna, el derecho a la no incriminación respetando el derecho al
silencio, el principio de la incoercibilidad del procesado y la inviolabilidad del derecho de
defensa con la asistencia legal obligatoria, el respeto al juez competente como único
facultado para ordenar la restricción de libertad, el principio de presunción de inocencia, la
caducidad de la prisión preventiva, el derecho a ser informado de cualquier indagación en
su contra, la motivación de las medidas de aseguramiento y en general de las resoluciones.
Según el tratadista Alfonso Zambrano Pasquel en su libro: “Proceso Penal y Garantías
Constitucionales” cuando se refiere a las garantías constitucionales del acusado menciona:
Encontramos así establecidas como garantías del ciudadano; el principio de legalidad y
tipicidad, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley, el in dubio pro reo, la
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proporcionalidad entre la pena y la infracción penal, así como penas alternativas a la
privación de libertad, derecho a conocer las razones de una detención en forma inmediata,
derecho a declarar en su lengua materna, el derecho a la no incriminación respetando el
“derecho al silencio”, el principio de la incoercibilidad del procesado y la inviolabilidad
del derecho a la defensa con la asistencia legal obligatoria. (Zambrano, 2005, pág. 1)
Al respecto las Garantías Constitucionales en el Ecuador según el autor se centra y se basa
en el análisis de las garantías constitucionales como mecanismos de protección de los
derechos establecidos en la Constitución de la República y las demás leyes; actualmente el
uso de estas herramientas jurídicas se ha convertido en un verdadero desafío para toda la
sociedad, debido a la importancia que ha ganado este campo dentro del derecho.
1.1.4.- Estudio comparativo con otras legislaciones sobre el error de prohibición en la
legislación ecuatoriana
1.1.4.1.- Legislación Mexicana
Conforme a la fracción II del Artículo 109 de la Constitución Federal: “La comisión de
delitos por parte de cualquier servidor público será perseguida y sancionada en los
términos de la reglamentación penal”, de tal suerte que el Código Penal Federal comprende
delitos en las que el sujeto debe tener la calidad de servidor público, por ejemplo: ejercicio
indebido de servicio público, abuso de autoridad, tráfico de influencia, cohecho, peculado,
enriquecimiento ilícito, etc.”, (Constitución Federal de México, 2014).
Para los delitos cometidos se asignan penas como: privación de la libertad, sanción
económica, destitución e inhabilitación para desempeñar empleos, cargos o comisiones
públicas, así como el decomiso de bienes cuya legal procedencia no se logre acreditar;
ahora bien, para proceder penalmente contra los servidores públicos, primero hay que
distinguir si se trata de servidor público de alto nivel; los que no son de alto nivel no gozan
de fuero, y por tanto no se requiere de un procedimiento previo para que sean juzgados.
El procedimiento de declaración de procedencia está previsto en el artículo 111
constitucional y en el capítulo III de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores
Públicos, y tiene los siguientes rasgos:
40
Es no jurisdiccional, a través de la declaración de procedencia se autoriza el inicio de un
procedimiento penal, ante las autoridades competentes contra servidores públicos
investidos de inmunidad, no resuelve el fondo de la cuestión planteada, sino que, sin
prejuzgar, se remueve un obstáculo para que se pueda actuar penalmente contra el servidor
público; es un requisito de procedibilidad, de que mediante una instancia ante la Cámara de
Diputados, se autorice para que las autoridades competentes puedan proceder penalmente -
por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo contra servidores públicos que
gozan de inmunidad. (Constitución Federal de México, 2014).
Es de competencia exclusiva de la Cámara de Diputados, la cual declarará si hay o no lugar
a proceder penalmente contra el inculpado; se caracteriza por su carácter unicameral; no se
aplica sanción alguna, simplemente la Cámara de Diputados declarará, por mayoría
absoluta de sus miembros presentes en sesión, si hay o no lugar a proceder contra el
inculpado para que retirada la inmunidad, en su caso, la persona quede a disposición de la
justicia ordinaria, la finalidad de la declaración de procedencia es determinar si hay lugar o
no a proceder contra el inculpado, si la declaración es que sí ha lugar, éste será separado
para que quede sujeto a proceso penal, si el proceso penal culmina en sentencia absolutoria
el sujeto podrá reasumir su función.
Mi comentario de acuerdo al artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal,
contempla que el delito se excluye cuando la acción o la omisión se realicen bajo un error
invencible respecto de la ilegalidad de la conducta, ya sea porque:
a) El sujeto desconoce la existencia de la ley o el alcance de la misma o
b) Porque cree que está demostrada su conducta.
Esto quiere decir que el primero consiste en el llamado error de prohibición directo,
mientras que el segundo es conocido como error de prohibición indirecto; ahora bien, el
que recae sobre la existencia de la norma se demuestra cuando el autor se representa que
no actúa antijurídicamente y también cuando ni siquiera ha considerado sobre tal aspecto; a
su vez, a su alcance puede afirmarse que el sujeto activo sí conoce la prohibición pero
considera que por diversos aspectos no es aplicable, por lo que ignora que ha lesionado una
norma jurídica obligatoria.
41
1.1.4.2.- Legislación Francesa
El artículo 26 de la Constitución Francesa establece que ningún miembro del Parlamento
podrá ser procesado, perseguido, detenido, preso o juzgado por opiniones o votos que haya
emitido en el ejercicio de funciones; en materia criminal, ningún miembro del parlamento
podrá ser objeto de arresto o de cualquier otra medida privativa o restrictiva de libertad sin
autorización de la Mesa de la Cámara de la que forma parte, aunque establece la siguiente
salvedad: no será necesaria dicha autorización en caso de crimen o de flagrante delito o de
condena definitiva.
En consecuencia, si un miembro del Parlamento de Francia comete algún delito, antes de
ser llevado a los tribunales competentes, es indispensable que se obtenga la autorización de
la Mesa de la Cámara a la que pertenezca; si se obtiene la autorización, podrá ser llevado a
los tribunales; en caso contrario, tendrá que esperar a que concluya su mandato, para
iniciar el proceso sin obstáculos; la Constitución Política de Francia en el Título X
denominado responsabilidad penal de miembros del Gobierno, refiere que los miembros
del Gobierno serán responsables penalmente de los actos cometidos en el ejercicio de sus
funciones y tipificados como delitos en el momento en el que los cometieron.
El sistema de responsabilidad penal de los servidores públicos en Francia se rige por tres
reglas:
El código penal francés establece tipos penales especiales para servidores públicos, sin
importar la jerarquía de su nombramiento, ni si están adscritos a alguno de los poderes
federales, tales como: ataques contra el gobierno cometidos por personas que ejercen una
función pública; ataques a la libertad individual; discriminación; ataques a inviolabilidad
del domicilio; atentados contra el secreto de correspondencia; exacciones arbitrarias;
cohecho pasivo y tráfico de influencias cometidos por personas que ejercen una función
pública y cobro ilegal de comisiones; atentados contra la libertad; malversación de fondos.
(Código Penal Frances, 2014).
Estos delitos sancionan a todo servidor público que haya cometido la conducta penal y las
sanciones pueden consistir en multa o prisión, e incluso, en determinados casos la pérdida
de los derechos civiles, cívicos y familiares; la prohibición para ejercer cargos públicos o
para ejercer la actividad profesional o social; el decomiso de dinero o bienes que recibió
42
ilegalmente por parte del delincuente, con la excepción de los artículos sujetos a la
restitución y la difusión de la sentencia.
Esta es una figura similar a la declaración de procedencia que tenemos en México. Cabe
decir que el “fuero” no procede en caso de flagrancia. En resumen, para que puedan ser
procesados los miembros del parlamento francés, primero tiene que obtenerse la
autorización de la Cámara a la que pertenezcan, y luego ser llevados ante la justicia penal,
a menos que el delito se haya cometido en flagrancia, en cuyo caso no se requiere de dicha
autorización.
Juan Hernández manifiesta para ser juzgados se exige, como requisito de procedibilidad, la
presentación de una denuncia, si no hay tal no se inicia procedimiento alguno.
La denuncia debe presentarse ante una Comisión de Admisión, por cualquier persona que
se considere ofendida por un delito cometido por un miembro del Gobierno en el ejercicio
de sus funciones. Esta Comisión de Admisión estudia el asunto y puede tomar dos
opciones: a) Considerar que no hay elementos y entonces archivar el asunto. (Hernández,
2014, pág. 56).
Considerar que sí hay elementos y enviar el expediente al Fiscal General del Tribunal de
Justicia de la República, para que en dicho tribunal se desahogue el procedimiento por la
probable comisión de un delito a cargo del servidor público del Gobierno. Dicho Tribunal
de Justicia de la República, por disposición expresa, estará vinculado por la tipificación de
los delitos, así como por la determinación de las penas, tal como resulten de la ley.
1.1.4.3.- Legislación Chilena
En relación al Código Penal Chileno para los casos de error de prohibición vencible
consiste, entonces, en la exclusión del régimen de penalidad asociado a la exigencia de
culpabilidad por un injusto doloso, esto es, de aquella que presupone una atribución de
culpabilidad en la cual se refleja el carácter doloso del injusto, subsistiendo únicamente la
aplicabilidad del régimen de penalidad correspondiente a la culpabilidad referida a un
injusto imprudente, siempre que la ley prevea la punibilidad del hecho imputable a título
de imprudencia en el ámbito delictivo correspondiente.
43
De acuerdo con la regla del inciso 2º del artículo 1 del Código Penal, el hecho ha de
reputarse voluntario, salvo que conste lo contrario; es decir, el hecho doloso, en el sentido
del artículo 2, ha de reputarse malicioso, salvo que se demuestre lo contrario. Luego, el
régimen general de la regulación del Código Penal en relación con los presupuestos de la
culpabilidad propia del delito doloso que sólo se ve alterado allí donde la ley exige,
expresamente, malicia convierte el conocimiento de la antijuridicidad en objeto de una
presunción simplemente lega, y dicha presunción sólo resultará derrotada en la medida en
que la defensa demuestre exitosamente la existencia de un error de prohibición.
El tratadista Juan Mañalich en la publicación de la revista de derecho, sostiene que:
La posible relevancia jurídico-penal del error en que pueda encontrarse una persona se
reduce a que dicho error puede fundamentar la exclusión de un determinado presupuesto
de imputación de un hecho delictivo a esa persona; específicamente, el error en cuestión ha
de consistir en alguna modalidad de representación errónea, que de esa manera fundamente
la no satisfacción de una imputación de índole cognoscitiva; todo error con relevancia
jurídico, en otros términos, ha de excluir algún requisito de conocimiento del cual dependa
la imputación personal del hecho. (Mañalich, 2005, pág. 387)
Al comentar, las discrepancias terminológicas existentes entre los más emblemáticos
planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales a este respecto hace difícil, pero al mismo
tiempo imprescindible, el establecimiento de un marco conceptual bajo el cual dichos
planteamientos resulten conmensurables entre sí; son conocidas, por ejemplo, las diferentes
relaciones asociadas a la tradicional contraposición entre error de hecho y error de derecho,
por un lado, y la contraposición usual entre error de tipo y error de prohibición.
El penalista Mario Garrido en su libro: “Derecho penal, parte general” sobre el error de
prohibición en Chile considera que:
Hay que preguntarse ¿cuál es el régimen que el Código Penal chileno hace aplicable para
los casos de error de prohibición vencible?, el punto de partida se halla en la consideración
de que la equiparación de las nociones de “dolo” y “malicia”, en el contexto del artículo 2,
no tiene que ser entendida como una declaración de equivalencia semántica, sino más bien
como una indicación de la conexión funcional que cabe reconocer entre el dolo y el
conocimiento de la antijuridicidad, esto es, entre dolo y malicia, justamente en el sentido
44
de que la culpabilidad en que se refleja el carácter doloso del hecho sólo puede consistir en
una culpabilidad definida por el conocimiento de la antijuridicidad del hecho. (Garrido,
2012, pág. 106)
Pues en una culpabilidad no definida por el conocimiento de la antijuridicidad no se
manifiesta el carácter doloso del injusto, en circunstancias de que la manifestación del
injusto doloso en la culpabilidad es lo único que puede fundamentar su mayor
reprochabilidad; y esto tendría que contar como desiderátum para cualquier concepción
que pretenda poder seguir entendiendo el delito como lo que es la autorrealización de la
culpabilidad.
1.1.4.4.- Legislación Española
Dentro de la legislación Española tenemos que el artículo 6 del Código Penal Español
recoge lo relacionado con el error en general, diríamos, tanto la fórmula del error de tipo
como el de prohibición. En efecto, los dos párrafos primeros se refieren al error de tipi, y
su párrafo final, hace referencia al error de prohibición, eso parece deducirse de su detalle.
El tratadista Carrara Francisco en cuanto al error de tipo se refiere e indica que:
Al tratarse del Error invencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción
penal o que agrave la pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su
caso”; si el error a que se refiere fuere vencible, atendidas las situaciones del hecho y las
particulares del autor, la trasgresión será castigada, en su caso, como culposa. (Carrara F. ,
1994, pág. 56)
Sin perjuicio de la trascendencia que puede suponer el error en Derecho Penal, fue esta una
de las figuras que estuvo más falta de regulación en nuestro ordenamiento. Esto es, durante
mucho tiempo la doctrina y jurisprudencia venían reconociendo los efectos del error sobre
la conducta criminal aún sin contar con previsión legal, una primera aproximación
al error se produjo a raíz de la reforma operada sobre el Código Penal en 1983 con ocasión
de la entrada en vigor de la Constitución Española.
El error de tipo.- Tiene lugar sobre los elementos del tipo penal; en consecuencia, puede
afectar a la acción como al resultado o al curso causal del ilícito; acostumbra a situarse en
la antijuricidad o en la tipicidad, para algún sector jurisprudencial; tendrá consecuencia en
45
cuanto al elemento subjetivo el dolo y exceptuará la punibilidad según éste sea vencible o
invencible.
El error de prohibición.- El error de prohibición surge, a diferencia del anterior, ante el
desconocimiento de que la acción acometida está prohibida por el ordenamiento; se sitúa
en la recriminación personal del autor, manifestaciones del error de prohibición vienen
dadas por:
a. Error sobre la ilicitud de la conducta.- Admite el despliegue de la conducta por parte
del sujeto activo en su creencia de que la conducta no está prohibida.
b. Error sobre la concurrencia de causas de justificación.- Comprende los temidos en
los que el sujeto activo actúa en el error de que su conducta se encuentra justificada por el
ordenamiento jurídico.
Cualquier modalidad de error conllevará un problema de prueba que supondrá, a efectos
prácticos, una inversión de la carga de la prueba, comportando por tanto que deba ser
probado por quien lo alega; este es el parecer del Tribunal Supremo en sentencias, tan es
así que, incluso en supuestos de error de prohibición la Jurisprudencia ha invocado la
máxima que reza el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimento, porque una
mera sospecha sobre la ilicitud no dará lugar a su apreciación, así como tampoco invocar el
error de prohibición en aquellas conductas en las que su ilicitud se hace más que evidente.
1.5. Conclusiones parciales del capítulo
El error de prohibición, es una institución congruente con la democracia, ya que
permite diferenciar la capacidad de actuar del sujeto en su vinculación con el delito, lo
que demuestra un gran avance para diferenciar la valoración de la conducta y
determinar si ha sido dolosa, previsible, imprudente, lo cual depende de su capacidad
de comprensión de la norma y de su entendimiento culposo acerca de la acción.
El principio de presunción de conocimiento de la ley, o “error iuris nocet”, es absurdo
en materia penal, ya que no mantiene armonía con nuestro Estado constitucional de
derechos y justicia social, pues de esa manera, da cabida a la responsabilidad por el
resultado o responsabilidad objetiva.
46
La teoría de la culpabilidad, en su versión estricta, es la mejor opción para valorar el
conocimiento de la antijuricidad, si bien conduce a resultados político criminalmente
más severos que la teoría del dolo y la teoría limitada de la culpabilidad, defender la
primera teoría sería aferrarse al pasado y obligaría a defender una versión causalista del
injusto, la cual ya ha sido superada en la actualidad.
47
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Modalidad de la Investigación
El presente trabajo se desarrolló mediante la aplicación de una investigación bibliográfica,
científico – jurídica y de campo, tiene como característica preponderante el estudio en
cuanto el error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación
nacional. La investigación se centra además, en la falta de aplicación del error de
prohibición en el juzgamiento del delito antes mencionado, lo que provoca la violación del
derecho a la inocencia del acusado avalando de este modo, la aplicación de las garantías
constitucionales establecidas en nuestra Constitución y los tratados internacionales. Para lo
cual se analizó la legislación nacional, el derecho comparado y los instrumentos
internacionales.
2.2. Tipo de investigación
En la presente investigación, se analizó las normas nacionales, derecho comparado, los
instrumentos internacionales y el conocimiento teórico práctico sobre el tema por parte de
funcionarios judiciales y ciudadanía en general, todo ello sobre el error de prohibición en
el juzgamiento del delito de peculado en la legislación nacional, este tipo de investigación
fue aplicada a una población muestral de profesionales del derecho.
2.3. Población y muestras de la investigación
La población sobre la cual se desarrolló esta investigación fue a:
Jueces del Consejo de la Judicatura
Fiscales
Abogados en el libre ejercicio
Funcionarios judiciales
Usuarios en general
48
Cálculo de la muestra
n= N
(E) ² (N-1) + 1
n= Tamaño de la muestra
N= Población o Universo
E= Error máximo admisible (0.1)
Abogados en libre ejercicio, jueces del Consejo de la Judicatura, fiscales, funcionarios
judiciales y usuarios en general.
n = 800
(0.1)² (799) + 1
n = 800
0.01 (799) + 1
0.02
n = 800
80.99
n = 98,77 = 99
Tabla Nº 1
Composición Número
Universo 800
Tamaño de la muestra 99
Elaborada por Bayron Damián Vásquez Encalada
49
2.4. Métodos de investigación
Los métodos de investigación a aplicarse son los siguientes:
2.4.1. Método inductivo – deductivo
El método inductivo deductivo, es un procedimiento científico que considera que la
conclusión se halla implícita dentro de las premisas, esto quiere decir que las conclusiones
son una consecuencia necesaria de las premisas: cuando las mismas resultan verdaderas, el
razonamiento deductivo tiene validez, no hay forma que la conclusión no sea verdadera.
2.4.2. Método analítico – sintético
Este método implica el análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus
elementos constitutivos, este método se utilizará para hacer posible la compresión de todo
hecho, fenómeno, idea, caso, etc. El analítico servirá para analizar los aspectos concretos
de la presente investigación, la cual permitirá conocer, comprender y aplicar, sobre la base
de la descomposición del todo en sus partes. El sintético se utilizara para realizar la síntesis
de los conceptos descriptivos y de los cuadros de frecuencias.
2.4.3. Método histórico lógico
Para poder descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, el método lógico debe
basarse en los datos que proporciona el método histórico, de manera que no constituya un
simple razonamiento especulativo; lo histórico no debe limitarse sólo la simple descripción
de hechos, sino debe descubrir la lógica objetiva del desarrollo histórico del objeto de
investigación, por lo tanto en la presente investigación se analizará el error de prohibición
en el juzgamiento del delito de peculado, con el objeto de encontrar datos referenciales que
demuestren por qué no está tipificado en el nuevo Código Orgánico Integral Penal.
2.4.4. Método científico – jurídico
Este método es la habilidad con la que se proyecta describir las propiedades del objeto de
estudio, es un proceso de razonamiento que intenta no solo detallar las propiedades del
objeto de estudio sino también exponerlas. Este método será aplicado para la realización de
la observación, medición, experimentación, formulación, análisis y modificación de la
hipótesis en el presente tema.
50
2.5. Técnicas e instrumentos
2.5.1. Técnicas
La encuesta.- Es una técnica para recolectar información, consiste en la formulación de
una serie de preguntas a personas que deben responderlas sobre la base de un cuestionario.
Esta técnica se aplicará principalmente a fiscales de la fiscalía provincial de Imbabura,
jueces de garantías penales de la cuidad de Ibarra, profesionales del derecho.
2.5.2. Instrumentos
Cuestionario.- Es un documento formado por un conjunto de preguntas redactado de
forma coherente, organizado, secuenciado y estructurado de acuerdo con una determinada
planificación, a fin de que sus respuestas nos puedan ofrecer toda la información que se
precisa.
2.5.3. Procedimiento en la investigación
2.5.3.1. Estudio bibliográfico
Se recurrió a bibliotecas de universidades como: Universidad Regional Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, Universidad Central de Quito, Universidad San Francisco y
Pontificia Universidad Católica de Ibarra y Quito a consultar doctrina y jurisprudencia
sobre el tema en investigación.
2.6. Diseño de la investigación
La presente investigación es de carácter descriptiva porque se trata de una investigación
concluyente que tiene como objetivo principal, el error de prohibición en el juzgamiento
del delito de peculado en la legislación nacional, también la investigación fue de carácter
bibliográfica porque hubo que recurrir a la doctrina, nacional, comparada e internacional,
para cumplir con los objetivos de esta investigación.
2.7. Encuesta
Realizada a 99 personas entre abogados en libre ejercicio, fiscales de la fiscalía provincial
de Imbabura, jueces de garantías penales de la cuidad de Ibarra, funcionarios judiciales y
particulares.
51
PREGUNTA N.1.- ¿Tiene usted conocimiento de lo que es el error de prohibición en
la legislación nacional?
Tabla Nº 2
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 87 87%
No 13 13%
Total 100 100%
Gráfico Nº 1
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Personalmente considero que la respuesta acertada es la de la mayoría de los encuestados
como es el 87% si tienen conocimiento de lo que es el error de prohibición en la
legislación nacional, por lo antes expuesto, no comparto el criterio del 13% de la población
investigada que consideran no tener ningún conocimiento, más todavía dentro de alguna
legislación.
87%
13%
Si No
52
PREGUNTA N. 2.- ¿Conoce usted que implica la aplicación del error de prohibición?
Tabla Nº 3
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 70 70%
No 30 30%
Total 100 100%
Gráfico Nº 2
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
De igual forma en esta pregunta, como investigador, comparto el criterio de la mayoría de
los encuestados, que nos demuestran en un 70% conocen lo que implica la aplicación del
error de prohibición, al contrario de lo que el 30% de los encuestados desconocen el
procedimiento de acuerdo a la ley.
70%
30%
Si No
53
PREGUNTA N. 3.- ¿En su formación profesional fue instruido sobre el error de
prohibición?
Tabla Nº 4
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 68 68%
No 32 32%
Total 100 100%
Gráfico Nº 3
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En un porcentaje considerable, es decir el 68% de los encuestados indicaron que en su
formación profesional si fueron instruidos sobre el error de prohibición y el 32% no han
tenido la oportunidad de capacitarse en razón de situaciones de trabajo y porque no ha
existido institución alguna sobre capacitación en este tema.
68%
32%
Si No
54
PREGUNTA N. 4.- ¿Conoce usted que el error de prohibición está tipificado en el
Código Orgánico Integral Penal?
Tabla Nº 5
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 80 80%
No 20 20%
Total 100 100%
Gráfico Nº 4
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En la pregunta que si conoce que el error de prohibición está tipificado en el Código
Orgánico Integral Penal, los encuestados que es el 80% se pronuncian por el sí, y el 20%
en referencia a la tabla y el gráfico existe el resultado de que no saben que este establecido
en este cuerpo legal.
80%
20%
Si No
55
PREGUNTA N. 5.- ¿Con qué frecuencia el acusado debería tener la oportunidad de
acceder a la figura como el error de prohibición?
Tabla Nº 6
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Siempre 21 21%
Rara vez 54 54%
Nunca 25 25%
Total 100 100%
Gráfico Nº 5
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En la siguiente pregunta acerca de, con qué frecuencia el acusado debería tener la
oportunidad de acceder a la figura como el error de prohibición el 54 % consideran que
rara vez han escuchado, el 25% que nunca se ha ofrecido sobre el tema, y el 21 % que
siempre debe realizarse esos procedimientos judiciales.
21%
54%
25%
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
56
PREGUNTA N. 6.- ¿Con que frecuencia los administradores de justicia manipulan
los dictámenes a través del error de prohibición?
Tabla Nº 7
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Siempre 54 54%
Rara vez 26 26%
Nunca 20 20%
Total 100 100%
Gráfico Nº 6
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
La mayoría de los encuestados compuestos por un 54% sostuvieron que siempre los
administradores de justicia manipulan los dictámenes a través del error de prohibición, el
26% coinciden que rara vez manipulan los dictámenes y el 20% que nunca, tal vez por el
cumplimiento de sus deberes.
54%
26%
20%
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
57
PREGUNTA N. 7.- ¿Con qué frecuencia el delito de peculado debe denunciarse ante
la Fiscalía, para que siga siendo un delito de Instancia Oficial?
Tabla Nº 8
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Siempre 64 64%
Rara vez 26 26%
Nunca 10 10%
Total 100 100%
Gráfico Nº 7
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
La mayoría de los encuestados compuestos por un 64% sostuvieron que siempre el delito
de peculado debe denunciarse ante la Fiscalía, el 26% que rara vez se proceda y el 10%
que nunca por temor a represalias.
64%
26%
10%
SIEMPRE RARA VEZ NUNCA
58
PREGUNTA N. 8.- ¿Cómo valora usted la aplicación del Código Orgánico Integral
Penal a las personas acusadas del delito de peculado?
Tabla Nº 9
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Buena 35 35%
Mala 54 54%
Deficiente 11 11%
Total 100 100%
Gráfico Nº 8
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
De los resultados que se obtuvo con respecto a cómo valoraría la aplicación del Código
Orgánico Integral Penal a las personas acusadas del delito de peculado se pronunciaron el
54% qué es mala, el 35% es buena la aplicación del nuevo cuerpo legal y el 11% es
deficiente porque es poco tiempo su aplicación para poder evaluar.
35%
54%
11%
BUENA MALA DEFICIENTE
59
PREGUNTA N. 9.- ¿Considera usted que deben ser sancionados los servidores
públicos acusados del delito de peculado?
Tabla Nº 10
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 82 82%
No 18 18%
Total 100 100%
Gráfico Nº 9
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
El criterio del 82% de la mayoría de los encuestados es acertado al responder que si deben
ser sancionados los servidores públicos acusados del delito de peculado, así mismo no
comparto con el 18% cuando afirman que no deben ser sancionados.
82%
18%
Si No
60
PREGUNTA N. 10.- ¿Considera usted que es necesario realizar un anteproyecto de
reforma de ley al Código Orgánico Integral Penal, para establecer el error de
prohibición en el juzgamiento del delito de peculado?
Tabla Nº 11
Indicadores Frecuencia Porcentajes
Si 88 88%
No 12 12%
Total 100 100%
Gráfico Nº 10
FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
En relación a la pregunta la mayoría de los encuestados compuesta por un 88% consideran
que si es necesario realizar el anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal,
y el 12% considera que no es necesario, porque es poco el tiempo en que entro en vigencia
este cuerpo legal.
88%
12%
Si No
61
2.8.- Verificación de la idea a defender
Con los resultados de la investigación, se verificó, tanto de manera directa como indirecta,
que el marco propositivo del presente trabajo de grado, en este caso la elaboración de un
anteproyecto de reforma de ley al Código Orgánico Integral Penal, para establecer el error
de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación nacional, para que
sirva como documento referencial y de análisis sobre la importancia que tiene la adecuada
aplicación de la legislación nacional y los acuerdos internacionales, dentro del proceso
judicial penal.
Prácticamente, la legislación penal ecuatoriana, ha dejado su desarrollo conceptual, en
manos de la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, el Código Orgánico Integral Penal,
incorpora desarrollos normativos, doctrinales y jurisprudenciales, pero no lo incorpora al
error de prohibición, por ello la propuesta aplicando la dogmática penal moderna, al igual
que se lo ha hecho en otras legislaciones, se lo verificará al lograr promover una nueva
cultura penal, que como ya se ha explicado, determina la culpabilidad, de acuerdo al
conocimiento o ausencia de antijuricidad.
2.9.- Conclusiones parciales del capítulo
Como resultado de la investigación de campo a través de la aplicación de la encuesta,
todos los encuestados coinciden que el Estado ecuatoriano, en su abandono
democrático, ha dejado a la sociedad desprovista de sistemas jurídicos adecuados a las
modernas necesidades, sin revisar la coherencia que debe existir entre Constitución y
leyes.
Con el fin de fijar los criterios a nivel interpretativo dentro de este trabajo, he de definir
que para muchos el error de prohibición es una institución congruente con la
democracia, ya que permite diferenciar la capacidad de actuar del sujeto en su
vinculación con el delito.
Los encuestados aseguran que si el error, la ignorancia y el desconocimiento de la
norma legal, excluyen la responsabilidad penal, obligaría a que el Estado eleve el
conocimiento de los habitantes a fin de que habiendo mayor preparación cultural,
conozcan de manera eficiente la ley.
62
CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1 Tema
Anteproyecto de reforma de ley al Código Orgánico Integral Penal, para establecer el error
de prohibición y garantizar el derecho a la presunción de inocencia del procesado.
3.2 Objetivo
Elaborar un anteproyecto de reforma de ley al Código Orgánico Integral Penal, para
establecer el error de prohibición y garantizar el derecho a la presunción de inocencia del
procesado.
3.3 Justificación
En las últimas décadas el Ecuador ha sufrido profundas transformaciones económicas,
sociales y políticas, la Constitución de la República impone obligaciones inaplazables y
urgentes como la revisión del sistema jurídico para cumplir con el imperativo de justicia y
certidumbre; la diversidad de los componentes del sistema penal ecuatoriano, incluida la
coexistencia de cuerpos legales difíciles de acoplar en la práctica, ha generado una
percepción de impunidad y desconfianza.
Acogiendo los resultados de las encuestas aplicadas a los profesionales del derecho, así
como de los empleados judiciales, abogados de libre ejercicio y ciudadanos, esta propuesta
se justifica académica y jurídicamente en la necesidad de reformar, al Código Orgánico
Integral Penal, reforma que tiene como propósito, establecer el error de prohibición y
garantizar el derecho a la presunción de inocencia del procesado.
3.4 Descripción de la propuesta
Para el desarrollo de mi propuesta utilizaré los resultados de la investigación doctrinaria,
jurídica y empírica que han sido debidamente recabados y analizada, llegando a establecer
que es necesario elaborar un anteproyecto de reforma de ley al Código Orgánico Integral
Penal, para establecer el error de prohibición y garantizar el derecho a la presunción de
inocencia del procesado.
63
3.5 Desarrollo del cuerpo central
Considerando
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al ordenamiento
jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado Constitucional de Derechos y
Justicia, siendo necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al
espíritu de la Constitución de la República.
Que, la Constitución de la República, en el inciso primero del artículo 424, señala que es la
norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, por lo tanto, las
normas y los actos del poder público debe mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales.
Que, el literal b), número 3, del artículo 66 de la Constitución de la República reconoce y
garantiza a las personas una vida libre de violencia en el ámbito público y privado y ordena
la adopción de medidas para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia.
Que, la Constitución de la República, en conformidad con el artículo 75, reconoce a las
personas el derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela efectiva, imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, y que en
ningún caso quedarán en indefensión.
Que, el artículo 76 de la Constitución ordena que en todo proceso en el que se establezcan
derechos y obligaciones de cualquier orden, como en los penales, se afirmará las garantías
que integran el debido proceso, garantías de la defensa para la persona procesada y
garantías para las víctimas, que deben ser canalizadas a través de la ley penal.
Que, la Constitución prescribe en el artículo 78 que las víctimas de infracciones penales
tendrán derecho a protección especial, a no ser re victimizadas, y a que se adopten
mecanismos para una reparación integral que incluya el conocimiento de la verdad,
restitución, indemnizaciones, rehabilitación, garantía de no repetición, y satisfacción del
derecho violado.
Que, de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República, se debe
establecer la debida proporcionalidad entre infracciones y sanciones penales, deben existir
64
sanciones no privativas de la libertad, las que tienen que respetar los derechos de las
personas y deben ser impuestas mediante procedimientos adversariales, transparentes, y
justos.
Que, el derecho penal adjetivo debe garantizar la existencia de un sistema adversarial, que
cuente con fiscales que promuevan el ejercicio de la acción penal dentro de los principios y
fundamentos del sistema acusatorio, con defensores públicos que patrocinen técnicamente
a las personas acusadas de cometer una infracción, y con jueces que dirijan el proceso y
sean garantes de los derechos de los participantes procesales.
Que, para cumplir lo dispuesto en el artículo 201 de la Constitución de la República, es
impostergable modificar el actual Sistema de Ejecución de Penas por uno que tenga como
prioridad el desarrollo de capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer
sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar su libertad, rehabilitándose y
reinsertándose en la sociedad.
Que, el sistema penal en su componente sustantivo mantiene tipos obsoletos, pues no
responde a necesidades actuales de la población; en su componente adjetivo es ineficiente
y no ha logrado afianzar procesos justos, rápidos, sencillos, ni tampoco ha coordinado las
acciones entre todos sus actores; y, en su componente ejecutivo no ha cumplido con sus
objetivos y se ha convertido en un sistema burocrático y poco eficaz.
Que, el Código Orgánico Integral Penal tiene como finalidad normar el poder punitivo del
Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento
de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación
social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas.
Que, el Código Orgánico de la Función Judicial comprende la estructura de la Función
Judicial; las atribuciones y deberes de sus órganos jurisdiccionales, administrativos,
auxiliares y autónomos, establecidos en la Constitución de la República y la ley
Que, la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución de la
República, tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás
normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales.
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, eleva la siguiente propuesta.
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LIBRO PRIMERO
LA INFRACCIÓN PENAL
TÍTULO I
LA INFRACCIÓN PENAL EN GENERAL
CAPÍTULO PRIMERO
CONDUCTA PENALMENTE RELEVANTE
SECCIÓN TERCERA
Culpabilidad
Art. 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea imaginada responsable penalmente
debe ser denunciable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta.
Art. 35.- Causas de inculpabilidad.- No existe responsabilidad penal en casos de error de
prohibición invencible y perturbación mental, debidamente comprobados.
Art. 36.- Error de prohibición.- Existe error de prohibición cuando el sujeto, por error o
ignorancia invencible, no comprende la ilegalidad de la conducta.
Si el error es invencible no hay compromiso penal.
Si el error es vencible se aplica la penalidad mínima prevista para la infracción, reducida
en un tercio.
Art. 37.- Trastorno mental.- La persona que al momento de cometer la infracción no
tiene capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad
con esta comprensión, en razón del padecimiento de un trastorno mental, no es penalmente
responsable; en estos casos el juzgador dicta una medida de seguridad.
El sujeto que, al momento de cometer la transgresión, se encuentra disminuida en su
capacidad de comprender la ilegalidad de su conducta o de determinarse de conformidad
con esta comprensión, tiene compromiso penal atenuado en un tercio de la pena mínima
prevista para el tipo penal.
66
Disposiciones generales
PRIMERA: En lo no previsto en este Código, se debe observar lo establecido en el
Código Orgánico de la Función Judicial y el Código de Procedimiento Civil, si fuese
aplicable con la naturaleza del proceso penal acusatorio oral.
SEGUNDA: En referencia a las infracciones cometidas en las comunidades indígenas, se
debe estar a lo dispuesto en la Constitución de la República e instrumentos internacionales
ratificados por el Estado, Código Orgánico de la Función Judicial y en la ley especial que
se dicte con base a sus tradiciones ancestrales y su derecho propio.
Disposiciones transitorias
PRIMERA: Los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigación que
estén tramitándose cuando entre en vigencia este Código Orgánico Integral Penal, siguen
sustanciándose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin
perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitución.
Disposiciones derogatorias y reformatorias
PRIMERA: Deróguese todas las disposiciones generales y especiales que se opongan al
presente Código Orgánico Integral.
SEGUNDA: A continuación del artículo 35 del Código Orgánico Integral Penal, se agrega
el siguiente artículo:
“Art. 36.- Error de prohibición.- Existe error de prohibición cuando el sujeto, por error o
ignorancia invencible, no percibe la ilegalidad de la conducta.
Si el error es invencible no hay responsabilidad penal, si el error es vencible se aplica la
pena mínima anunciada para la infracción, reducida en un tercio”.
DISPOSICIÓN FINAL
El anteproyecto de reforma de ley al Código Orgánico Integral Penal entrará en vigencia a
partir de su aprobación y publicación en el Registro Oficial.
67
3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la
propuesta
El error de prohibición en el Ecuador, contemplado en el Código Orgánico Integral Penal,
tendría gran utilidad social para resolver problemas de la diversidad étnica de nuestro país,
que se encuentra en una situación difícil ante la realidad penal, además sería una
herramienta novedosa para los operadores jurídicos; con la incorporación del error de
prohibición en nuestra legislación, el Estado puede otorgar un mejor tratamiento al
indígena, en el ámbito jurídico, ya que tiene la posibilidad de excluir totalmente la
culpabilidad, en caso de que el error sea inevitable, de aprobarse esta propuesta, con su
respectiva incorporación del error de prohibición, se tendría una nueva y mejor forma de
valoración de la voluntad y conciencia del sujeto activo del delito.
3.6 Impactos
3.6.1 Impacto social
Por lo tanto, esta propuesta normativa responde a la realidad social, y de lo que se puede
analizar, aplica el principio de mínima intervención penal, protegiendo y tutelando bienes
jurídicos, ya en el Código Orgánico Integral Penal específicamente en la parte general y
que refiere al tema del error, introduce en la legislación ecuatoriana desarrollos
doctrinarios y conceptuales, que ya han sido tomados en cuenta en el resto del mundo, para
así lograr un correcto funcionamiento de la justicia penal. Es así como la propuesta de
reforma al Código Orgánico Integral Penal, incorpora desarrollos normativos, doctrinales y
jurisprudenciales, como el error de prohibición, aplicando la dogmática penal moderna.
3.6.2 Impacto jurídico
De esta manera, es indispensable una incorporación de esta nueva institución jurídica en la
legislación penal ecuatoriana, la cual no pueden ni debe ser tratada con fines políticos,
económicos o sociales, pues debe presentar armonía en la Constitución de la República,
recordemos que su finalidad es de prevención general, seguridad pública y de protección
de derechos fundamentales. Como impacto jurídico de esta institución jurídica dentro de la
legislación ecuatoriana, estaría relacionada con el Derecho Penal, puesto que es una ciencia
evolutiva que propende a dar protección y equilibrio armónico, a todos los integrantes de
una sociedad, así como proteger los bienes jurídicos y preservar la vigencia de cada norma.
68
3.7 Conclusiones parciales del capítulo
El error de prohibición es una institución congruente con la democracia ya que permite
diferenciar la capacidad de actuar del sujeto en su vinculación con el delito, lo que
demuestra un gran avance para diferenciar la valoración de la conducta y determinar si
ha sido dolosa o no, previsible o no, imprudente o no, lo cual depende de su capacidad
de comprensión de la norma y de su entendimiento doloso o culposo acerca de la
acción.
El Error de Prohibición al ser una institución jurídica necesaria en la Legislación Penal
Ecuatoriana, es una institución compatible con el moderno Estado constitucional de
derechos y justicia e imprescindible para el derecho penal actual, que puede dar lugar a
la exclusión total o parcial de la culpabilidad entendida como reproche, cuando el
agente que realiza una acción prohibida carece de conciencia de antijuridicidad o dicho
de otra manera, no está en posibilidades de comprender que su accionar es antijurídico.
La propuesta sobre el error de prohibición es un problema muy interesante, pues es uno
de los aspectos de la teoría del delito que va ser motivo de análisis jurídico durante los
próximos años a raíz de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal; debiendo
señalar que si bien en nuestro país se trata de una estructura procesal inédita y que los
desafíos que se presentan son enormes, se trata de una figura dogmático procesal que
ya está documentada en el derecho procesal penal comparado.
69
CONCLUSIONES GENERALES
Los legisladores en la reforma al Código Orgánico Integral Penal han dejado a la
sociedad desprovista de sistemas jurídicos adecuados a las modernas necesidades, sin
revisar lo coherencia que debe existir entre la Constitución de la República con leyes
primarias y secundarias en razón de que fue vetado el error de prohibición.
Las modernas teorías de la culpabilidad y de la imputabilidad, no han sido incorporadas
en la estructuración jurídica de nuestro Código Orgánico Integral Penal, el cual se
caracteriza por contener principios incompatibles e incongruentes con los modernos
principios fundamentales consagrados en la Constitución de la República.
El error de prohibición, es una institución congruente con la democracia, ya que
permite diferenciar la capacidad de actuar del sujeto en su vinculación con el delito, lo
que demuestra un gran avance para diferenciar la valoración de la conducta y
determinar si ha sido dolosa, previsible, imprudente, lo cual depende de su capacidad
de comprensión de la norma y de su entendimiento culposo acerca de la acción.
El tema del error de prohibición es un problema muy interesante, pues es uno de los
aspectos de la teoría del delito que va ser motivo de análisis jurídico durante los
próximos años a raíz de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal; debiendo
señalar que si bien en el caso ecuatoriano se trata de una estructura procesal inédita y
que los desafíos que se presentan son enormes.
Debo reconocer que el Código Tipo Penal para Latinoamérica, reconoce el error de
prohibición, al señalar que no es punible quien al realizar el hecho incurre en error
sobre algunas exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción
legal.
La efectividad del error de prohibición, se entiende, en una colectividad democrática,
no como una fractura al principio que nadie puede alegar incompetencia de la ley, sino
que la afirmación de que no todos los ciudadanos de un país pueden conocer e
interiorizar las prohibiciones, y mucho menos, desde su jerarquía de valores y culturas
diferentes.
70
RECOMENDACIONES
La misión más importante que le incumbe al operador de justicia, especialmente a
juezas y jueces a raíz de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, es la
integración de los conocimientos sobre el error de prohibición al contenido de la teoría
general del delito, puesto que así se satisface los requerimientos de la seguridad
jurídica lográndose resultados inequívocos y uniformes, y las exigencias de la justicia
al darle al derecho penal una fundamentación racional.
Nuestro sistema penal, debe integrar posibilidades modificatorias para comprender el
origen de las actuaciones, que siendo prohibidas, el ciudadano las desconoce o las
comete sin la debida previsibilidad jurídica, ya que aún no posee una conciencia
normativa de cuantas y cuáles son las leyes prohibitivas, permisivas, facultativas, que
la estructura penal indica como conocidas por todos los ecuatorianos.
Se requiere incorporar el error de prohibición como nueva institución en la Legislación
Penal ecuatoriana, ya que el Derecho Penal, es una ciencia evolutiva, que propende a
dar protección y equilibrio armónico, a todos los integrantes de una sociedad, así como
proteger los bienes jurídicos y preservar la vigencia de cada norma.
Sería de gran valor la incorporación del error de prohibición en el Código Orgánico
Integral Penal, ya que se ampliaría el horizonte deductivo y deducible de interpretación
de jueces, fiscales, defensores, abogados y estudiantes de Derecho, respecto de diversas
conductas antijurídicas y su manejo adecuado.
Desde un punto de vista más práctico, en una sociedad cada vez más compleja como la
nuestra, el Derecho penal se extiende a la protección de nuevos intereses y configura
nuevas conductas típicas más difíciles de conocer por la generalidad de los ciudadanos,
por lo que la figura del error de prohibición alcanza una enorme importancia, los
posibles criterios de delimitación entre la vencibilidad e invencibilidad del mismo.
Es indispensable una construcción, modificación e incorporación de esta institución
jurídica en la Legislación penal ecuatoriana, sin fines políticos, económicos o sociales
con el propósito de presentar una armonía con la Constitución de la República,
recordando que su finalidad es de prevención general, seguridad pública y de
protección de derechos fundamentales.
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CUERPOS LEGALES
LEGISLACIÓN NACIONAL
Constitución de la República
Código Penal Ecuatoriano
Código Orgánico Integral Penal
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
LEGISLACIÓN INTERNACIONAL Y COMPARADA
Constitución Colombia
Constitución de España
Constitución de Chile
Constitución de Francia
Declaración Universal de Derechos Humanos
ANEXOS
ANEXO 1
CUESTIONARIO
1.- ¿Tiene usted conocimiento de lo que es el error de prohibición en la legislación
nacional?
Si ( )
No ( )
2.- ¿Conoce usted que implica la aplicación del error de prohibición?
Si ( )
No ( )
3.- ¿En su formación profesional fue instruido sobre el error de prohibición?
Si ( )
No ( )
4.- ¿Conoce usted que el error de prohibición está tipificado en el Código Orgánico
Integral Penal?
Si ( )
No ( )
5.- ¿Con qué frecuencia el acusado debería tener la oportunidad de acceder a la
figura como el error de prohibición?
Siempre ( )
Rara vez ( )
Nunca ( )
6.- ¿Con que frecuencia los administradores de justicia manipulan los dictámenes a
través del error de prohibición?
Siempre ( )
Rara vez ( )
Nunca ( )
7.- ¿Con qué frecuencia el delito de peculado debe denunciarse ante la Fiscalía, para
que siga siendo un delito de Instancia Oficial?
Siempre ( )
Rara vez ( )
Nunca ( )
8.- ¿Cómo valora usted la aplicación del Código Orgánico Integral Penal a las
personas acusadas del delito de peculado?
Buena ( )
Mala ( )
Deficiente ( )
9.- ¿Considera usted que deben ser sancionados los servidores públicos acusados del
delito de peculado?
Si ( )
No ( )
10.- ¿Considera usted que es necesario realizar un anteproyecto de reforma de ley al
Código Orgánico Integral Penal, para establecer el error de prohibición en el
juzgamiento del delito de peculado?
Si ( )
No ( )
ANEXO 2
PERFIL
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PERFIL DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO
DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
“EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE
PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL”
AUTOR: DAMIÁN VÁSQUEZ ENCALADA
ASESOR: DR. MERCK BENAVIDES BENALCÁZAR
IBARRA - ECUADOR
2014
1.- TEMA: “EL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE
PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL”
2.- DESARROLLO
2.1.- Antecedentes de la investigación
El presente tema, materia de la actual investigación, a pesar de ser relativamente nuevo en
la aplicación dentro de nuestra legislación, es sumamente trascendental, por lo que ha sido
investigado por una gran cantidad de Autores a nivel nacional e internacional debido a su
gran importancia para el desarrollo del campo jurídico penal.
El tratadista internacional de Derecho Dr. Carlos Creus, en su obra “Derecho Penal Parte
Especial”, publicada en Buenos Aires Argentina, en el año 1998, en el capítulo IV de su
ejemplar Abuso de Autoridad y Violación de los Deberes de los Funcionario Públicos,
hace un estudio sobre el peculado, al referirse a los delitos contra la administración
pública, donde además nos indica que dicho delito tiene como característica el causar
lesión en los bienes del estado. (Creus, 1998, pág. 428)
El autor antes indicado sobre la las normas que castigan el delito de peculado dice:
“Protegen a la administración pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y
la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto
arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia”.
El Dr. Edgardo Donna, en su obra “Derecho Penal Parte Especial”, tomo III, publicada en
la ciudad de Buenos Aires, Argentina, en el año 2000, específicamente en el capítulo VII
Malversación de Caudales Públicos, argumenta que el bien jurídico que la ley intenta
resguardar en el delito de peculado lo constituye el eficaz desarrollo de la administración,
pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos”. (Donna, 2000, pág. 684)
El autor sobre el delito de peculado dice: “Lo que se intenta proteger con la sanción por
este tipo de delitos es el correcto funcionamiento de la administración del estado, con el
correcto y legal desempeño de todas las personas que están investidas de algún cargo
dentro de cualquier institución pública”. (Donna, 2000, pág. 684)
El Dr. Julio Armaza Galdós, en su publicación sobre “El Error de Prohibición”, realizada
en la revista de “Derecho y Ciencias Políticas”, publicada en el año de 1993, sobre el tema
de la presente investigación hace un estudio sobre el error de prohibición de manera
general y manifiesta que proviene ya sea de la ignorancia de la norma, del pensamiento
equivoco de una eximente justificativo o por una mal interpretación de la norma existente.
El autor antes indicado, sobre el error de prohibición dice: “Obra en error de prohibición el
sujeto que creyendo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico tutelado”. (Armaza J. ,
1993, pág. 243)
El tratadista Eugenio Raúl Zaffaroni, en su obra “Derecho Penal Parte General”, publicada
en el año 1996, sobre el tema materia de esta investigación, en el Capítulo XXII de la obra
en cuestión hace un estudio sobre el error de prohibición, sea este directo e indirecto,
vencible o invencible dándole un carácter de limitante con respecto a la culpabilidad, es
decir, otorga un límite a la exigibilidad y por consiguiente a la reprochabilidad del delito.
El autor antes indicado, sobre el error de prohibición expresa: “se denomina error de
prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto
del acto”. (Zaffaroni, 1996, pág. 1287)
A más de los autores citados anteriormente, se ha encontrado una variedad de tratadistas
del derecho que hablan sobre el error de Prohibición y el Peculado, cada uno basándose en
diferentes realidades, según el desarrollo del tema en cada uno de los países que se toma
como referencia; por lo que se ha decidido realizar el presente trabajo de investigación,
haciendo una recopilación completa sobre el tema y vinculando cada uno de los
componentes hasta lograr una comprensión estructurada jurídicamente y de manera
comprensiva sobre el tema materia de investigación.
2.2.- Situación problémica.- El error de prohibición es un hecho que únicamente impide
la comprensión de la antijuricidad del acto en el que se es participe, de ahí que el agente
haya tenido la posibilidad de comprender el carácter injusto o la criminalidad de su acto,
consecuentemente es necesario que para el juzgamiento del delito de peculado, se instruya
sobre este tipo de error, debido a su importancia ya que esto implicaría una evidente
disminución de la reprochabilidad al agente, por la tanto una modificación de la pena.
En la legislación nacional el delito de peculado, tiene el carácter de imprescriptible, donde
según la materia en que corresponda, el autor del delito deberá responder administrativa,
civil o penalmente. Se debe tomar en cuenta el aspecto esencial del delito de peculado que
radica alrededor de varios aspectos que responden a la falta de responsabilidad y fidelidad
que el servidor público debe tener para con los bienes que están a su cargo.
Para el juzgamiento del delito de peculado, es deber del juzgador, analizar desde todos los
puntos de vista cada caso, atendiendo a la doctrina nacional e internacional sobre la
comprensión de la criminalidad proveniente de error, hasta llegar al punto de obtener al
final del proceso judicial, un resultado que respete todos los Derechos y Garantías del
acusado.
Antes de ser visto, por parte de los juzgadores, el error de prohibición, como un aspecto
permisivo para el cometimiento del delito de peculado; es más bien, apegados a las normas
constitucionales, una figura que permite la efectiva valoración de la culpa del agente, así
como la puesta en práctica de todas las garantías y derechos a que tiene lugar el acusado en
todas las etapas de un proceso, toda vez que, si bien es cierto que el delito debe castigaste,
no se debe dejar de lado las circunstancias por las cuales se llevó a cabo.
2.3.- Problema científico
¿La falta de aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado,
provoca la violación del derecho a la inocencia del acusado?
2.4.- Objeto de investigación y campo de acción
2.4.1.- Objeto de Investigación.-
El objeto de investigación en el presente caso es el Derecho Constitucional, el cual
establece los mecanismos a cumplirse con el fin de lograr la seguridad jurídica del acusado
en el delito de peculado, con el afán de respetar sus Derechos y Garantías dentro del
proceso penal.
2.4.2.- Campo de Acción.-
El campo de acción en el presente trabajo de investigación es el error de prohibición en el
Juzgamiento del delito de peculado en la legislación nacional.
El presente trabajo de investigación se lo realizara en el cantón Ibarra, provincia de
Imbabura, en el periodo comprendido entre enero y diciembre del año 2012.
2.5.- Identificación de la línea de investigación
La presente investigación, guarda relación de acuerdo a los lineamientos otorgados por la
dirección de investigación de “UNIANDES” con la línea de investigación jurídica de
“Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.
2.6.- Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de reforma de ley al Código Orgánico Integral Penal, para
establecer el error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación
nacional.
2.7.- Objetivos Específicos
a) Analizar desde el punto de vista jurídico, el error de prohibición en el juzgamiento del
delito de peculado y sus efectos jurídicos, en base a la doctrina, la jurisprudencia,
Constitución de la República, tratados y acuerdos internacionales.
b) Evaluar el grado de necesidad que existe sobre el problema, materia de la investigación
en base a un trabajo de campo.
c) Realizar un anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal sobre la
aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en nuestra
legislación nacional.
2.8.- Idea a defender
Con la realización de un anteproyecto de reforma al Código Orgánico Integral Penal, sobre
la aplicación del error de prohibición en el peculado en la legislación nacional, se
garantizará el derecho a la inocencia del acusado.
2.9.- Variables de la investigación
2.9.1.- Variable Independiente
La aplicación del error de prohibición en el juzgamiento del peculado en la legislación
nacional.
2.9.2.- Variable Dependiente
Garantizara el derecho a la inocencia del acusado.
2.10.- Metodología a emplear
2.10.1.- Métodos
2.10.1.1.- El Método Científico.- Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento
para llevar a cabo, una investigación cuyos resultados sean aceptados como válidos por la
comunidad científica.
2.10.1.2.- El Método Analítico – Sistemático.- Es la reunión de las partes o elementos
para analizar dentro de un todo su naturaleza y comportamiento con el propósito de
identificar las características del fenómeno observado, siguiendo un fenómeno similar al
del análisis. Y el método analítico: Consiste en la separación de las partes de un todo para
estudiantes en forma individual análisis, y la reunión racional de elementos dispersos para
estudiarlos en su totalidad.
2.10.1.3.- El Método Histórico Lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempos
primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al
conocimiento de las distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para
conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación. Mediante el
método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los
diferentes periodos de la historia.
2.10.1.4.- El Método Inductivo Deductivo.- Del latín inductivo, de in: en, y de ducere:
conducir. Acción o efecto de inducir, modo de razonar que consiste en sacar de los hechos
particulares una conclusión general. La inducción es un razonamiento que analiza una
porción de un todo. Y el método deductivo: del latín deducir, sacar consecuencias. Es el
razonamiento que parte de un marco general de referencia, hacia algo en particular. Este
método se utiliza para inferir de lo general a lo específico, de lo universal a lo individual.
2.10.2.- Técnicas e Instrumentos
2.10.2.1.- Técnicas
La Encuesta.- Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los
involucrados en el tema como en la comunidad, al presidente o cabildo, secretario, tesorero
y vocales.
La Entrevista.- Es un formulario previamente elaborado, este tipo de entrevistas, se
aplican a personas conocedoras del tema y se busca conocer lo que saben, no así lo que son
o hacen.
La Observación.- Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser humano), que
detecta y asimila la información de un hecho, o el registro de los datos utilizados, los
sentidos como instrumentos principales. El término también puede referirse a cualquier
dato recogido durante esta actividad.
2.10.3.- Instrumentos
2.10.3.1.- El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario.
2.10.3.2.- El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía.
2.10.3.3.- El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación.
2.11.- Esquema de contenidos
2.11.1.- El error de prohibición en la legislación ecuatoriana
2.11.1.1.- Antecedentes históricos del error de prohibición
2.11.1.2.- Definición de error de prohibición
2.11.1.3.- División del error de prohibición y sus diversas conceptualizaciones
2.11.1.4.- Aplicabilidad del error de prohibición
2.11.1.5.- Efectos jurídicos del error de prohibición
2.11.2.- El delito de peculado en el ecuador
2.11.2.1.- El peculado en el derecho penal ecuatoriano
2.11.2.2.- Naturaleza jurídica del peculado
2.11.2.3.- Elementos constitutivos del peculado
2.11.2.4.- Bien jurídico protegido
2.11.2.5.- Tipificación y sanción
2.11.3.- Derechos del acusado de peculado en el procedimiento penal
2.11.3.1.- Procedimiento penal del juzgamiento por delito de peculado
2.11.3.2.- Cuando se consuma el delito de peculado
2.11.3.3.- Responsabilidad penal del acusado de delito de peculado
2.11.3.4.- Derecho a la inocencia del acusado
2.11.3.5.- Garantías constitucionales del acusado
2.11.4.- Estudio comparativo con otras legislaciones
2.11.4.1.- Legislación Mexicana
2.11.4.2.- Legislación Francesa
2.11.4.3.- Legislación Chilena
2.11.4.4.- Legislación Española
2.12.- Aporte teórico, significación práctica y novedad
2.12.1.- El aporte teórico que propone esta investigación, es de gran importancia dentro
de nuestro ordenamiento jurídico, debido a que se basa de manera directa, en la figura del
error de prohibición en el juzgamiento del delito de peculado en la legislación nacional y
las normas jurídicas que amparan al acusado, realizando un análisis profundo de la
Constitución de la república, la ley penal y la doctrina.
Muñoz Conde define: “El error de prohibición se comprende, cuando el individuo que es
autor de un hecho ilícito, cree que actúa lícitamente basándose en una percepción errada de
la realidad”. (Conde, 1994, pág. 84)
Esta actuación errada, se refiere incluso a que el supuesto en que el referido individuo ni
siquiera se ha planteado en su conciencia que se conduce de manera indebida ya sea por la
existencia de una norma penal prohibitiva de una acción u omisión que el sujeto debía
obedecer y no hizo.
2.12.2.- La significación práctica es que se incentivará el interés por conocer todos
aquellos Derechos y Garantías con que la ley ampara a las personas que son acusadas por
delito de peculado, ya que en muchos casos incluso hay desconocimiento por parte de los
juzgadores al momento de aplicar figuras jurídicas como el error de prohibición.
Mariano Rodríguez García, define al error de prohibición como: “una situación fáctica, en
que un sujeto comete un hecho bajo la influencia total o parcial de una percepción errada
de la valoración global de la antijuricidad de su actuar evitable o inevitable”. (Rodríguez,
2005, pág. 8).
El error de prohibición, por lo tanto, es una equivocada interpretación de la norma
existente o también el supuesto de que la conducta evitable o no, es de alguna manera
justificada.
2.12.3.- La novedad científica en el presente trabajo investigativo se la realizara por
medio de la difusión del mismo, sobre la responsabilidad penal del acusado de delito de
peculado y los derechos y garantías que lo amparan en calidad de acusado permitiendo
considerar a la figura del error de prohibición dentro del juzgamiento como aspecto que se
debe considerar en el proceso penal.
El tratadista Luis Jiménez de Azua lo define como: ¨La entrega que un Estado hace a otro
de un individuo acusado o condenado que se encuentra en su territorio, para que en ese
país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena¨. (JIMENEZ, 2008, pág. 1)
Con este aporte investigativo, se trata de dejar plena constancia a los futuros profesionales
del Derecho, que la administración de justicia debe considerar figuras jurídicas como es el
error de prohibición para el juzgamiento del delito de peculado.
3.- BIBLIOGRAFÍA
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Cousiño, L. (1992). Derecho Penal chileno, Tomo III. Santiago: Jurídica de Chile.
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Manzini, V. (1948, pág. 413). Tratado de Derecho Penal, Tomo II. Buenos Aires:
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Paredes, C. B. (2010). Incongruencias jurídicas del apremio personal a los obligados
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Ecuador.
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Constitución de la República del Ecuador
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www.derechoecuador.com
www.wikipedia.com
http//www.portalecuador.ec
http//www.revistajudicial.com
http//www.tododerecho.com/htm
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