Mariano Moreno, Un Intelectual Controvertido por Dardo Scavino
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO TRABAJO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. TEMA: TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO, LA LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, LA ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL AUTORA: Meybol Ibette Mora Arteaga TUTORA: Abg. Gissella Arreaga Farías Año 2016
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TRABAJO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO, LA LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL, LA ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL
AUTORA:
Meybol Ibette Mora Arteaga
TUTORA:
Abg. Gissella Arreaga Farías
Año
2016
CERTIFICADO DE APROBACIÓN DE TESIS
En mi calidad de Tutor de Tesis de la carrera de “Derecho”, designado por el Director de
carrera de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes.
CERTIFICO:
Que he asesorado el trabajo de titulación presentado por Meybol Ibette Mora Arteaga cuyo
tema es: “TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO, LA LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE
LA SOCIEDAD CONYUGAL, LA ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL", y luego
de la revisión exhaustiva se encuentra aprobado y listo para su presentación ante el oponente
y tribunal respectivo. Requisito previo para acceder al título de Abogada de la República del
Ecuador.
Babahoyo, 17 marzo del 2016
Atentamente,
ASESORA DE TESIS
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y AUTORIZACIÓN
Yo, Meybol Ibette Mora Arteaga, con C.I: 1204989378 manifiesto mi voluntad de ceder a la
“Universidad Regional Autónoma de los Andes” –UNIANDES – los derechos de autor del
trabajo de titulación denominado “TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO, LA
LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, LA ECONOMÍA Y
CELERIDAD PROCESAL", en aplicación del Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior para que sea publicado en el repositorio institucional de la Uniandes y la
SENESCYT.
Atentamente,
Meybol Ibette Mora Arteaga
C.I: 1204989378
AUTORA
DEDICATORIA
A mis hijos RUSSEL ADEMAR Y MATTHEW GAEL MINDA MORA, mis gladiadores
de la luz y de la vida.
Mi tesis, contiene mis sueños, aspiraciones, ilusiones, investigaciones de problemas
humanos; tiene insomnios o vigilias forzadas por la necesidad de superación y alcanzar la
meta de ser Abogada de la República; sacrifique el tiempo de mis hijos, a quienes les dedico
mi esfuerzo y triunfo.
AGRADECIMIENTO
A Dios, mi creador y padre amoroso:
A mis padres Abg. GALO ALFONZO MORA YEPEZ Y Lcda. VISA MATILDE
ARTEAGA VELARDE, quienes junto con mis hermanos, especialmente Dr. IRVING
LENIN Y Abg. GALO ENRRIQUE MORA ARTEAGA, me apoyaron y confiaron en mí.
Al padre de mis hijos EDGAR ADEMAR MINDA LOPEZ, por haberme regalado la vida de
los que se acunaron en mi vientre para fortalecer mi espíritu y llenarme de valor para
conseguir mi objetivo.
A mis maestros que impartieron conocimientos del Derecho, la Justicia, la Moral, la Ética, la
Abogacía del que la ejerce libremente y del servidor Judicial, ciñéndose a la Constitución y
Leyes que nos rigen.
Resumen ejecutivo
La presente investigación es muy importante en nuestra sociedad ya que se fundamenta en el
hecho de que en la actualidad para que los cónyuges o ex cónyuges sean adjudicados los
gananciales provenientes de la extinta sociedad conyugal, deben disolver ésta u obtener
sentencia ejecutoriada que de fin al vínculo matrimonial, ya que encontramos únicamente en
el Art.115 del Código Civil Ecuatoriano, que faculta a los cónyuges solicitar que en el mismo
juicio de divorcio, se liquide la sociedad conyugal, por lo que una vez que la sentencia de
divorcio se encuentre ejecutoriada, cualquiera de los ex cónyuges deben solicitar al juez
competente los inventarios y la liquidación, ocasionándose la violación al principio de
celeridad procesal consagrada en la Constitución de la República y el Código Orgánico de la
Función judicial.
Se utiliza el método método inductivo, método deductivo, método analítico, método
sintético, método estadístico; y, también se utilizaron técnicas como: la observación, el
fichaje, instrumentos que se usaron para ésta investigación fueron: Fichas Nemotécnicas;
Guía de Observación; Cuestionarios. Siendo la línea de investigación Retos y perspectivas
de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la Sociedad
Contemporánea.
Con el presente trabajo de investigación y la propuesta planteada se logra los
resultados que alcanza la presente investigación como es la reforma al Código Civil.
ABSTRACT
This research is very important in our society as it is based on the fact that today for spouses
or former spouses are awarded marital from the former community property, must dissolve
it or obtain final judgment that in order to marriage, as we found only in the article 115 of
the Ecuadorian Civil Code which empowers spouses request that in the same judgment of
divorce, community property is liquidated, so once the divorce decree be executed , any
former spouses must request the competent judge inventories and settlement, ocasionándose
violation of the principle of celerity enshrined in the Constitution of the Republic and the
Code of judicial function.
The inductive method, deductive method, analytical method, synthetic method, statistical
method method is used; and techniques were also used as observation, signing, instruments
used for this research were: Datasheet mnemonics; Observation Guide; Questionnaires. As
the research challenges and prospects for civil, agricultural and family legal relations. Its
impact on contemporary society.
With this research and the proposal it puts forward the results achieved this investigation as
the Civil Code reform is achieved.
INDICE
Portada
Certificación del Asesor
Declaración de Autoría
Dedicatoria
Agradecimientos.
Resumen Ejecutivo
Abstract
Índice
Introducción
CAPITULO I. MARCO TEORICO.
1.1 Origen y evolución del Objeto de investigación.-
1.1.1 EL Matrimonio
1.1.2. El Divorcio
1.1.3. La Sociedad Conyugal.
1.1.4 De la administración de la sociedad conyugal
1.1.5. Principios Procesales
1.1.6. Filiación
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de
investigación.
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones
teóricas sobre el objeto de investigación.
1.4 Conclusiones parciales del capitulo
CAPITULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE
LA PROPUESTA
2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema
seleccionado para la investigación.
1
7
7
7
15
31
35
36
41
43
43
44
44
2.2.- Tipos de Investigación
2.2.1 Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación.
2.2.2 Metodología a emplear: métodos, técnica, y herramientas empleadas en la
investigación.
2.3. Propuesta del Investigador
2.4. Conclusiones Parciales del capitulo
CAPÌTULO III. VALIDACIÒN Y/O EVALUACIÒN DE RESULTADOS
DE SU APLICACIÒN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación.
3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación
3.3.- Conclusiones Parciales del capitulo
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
44
44
46
53
56
57
57
58
58
1
INTRODUCCIÓN
El Antecedente de la investigación Si alguien se inicia en ese acuerdo que llamamos
matrimonio, está entrando en algo que es, cuando menos, aventurado. Cuando una pareja se
casa, hace algo sobre lo que no sabe nada. Y de acuerdo con todos los indicios, cuando
alguien lo hace más de una vez, no sabe más la segunda vez que la primera.
El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia
es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege mejor.
Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el
punto de vista económico como el de cualquier otro. La cultura se desintegraría si su piedra
angular, la familia, dejara de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad
que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización.
Básicamente, la relación matrimonial, es una relación postulada; un postulado es una
conclusión, decisión o resolución sobre algo. Cuando las personas dejan de postular un
matrimonio, este deja de existir. Es lo que sucede a la mayoría de los matrimonios; y no todo
lo contrario. No es que todos los hombres sean malos, y por esa razón los contratos como el
matrimonio acaben generalmente en infidelidad y se desintegren. Eso no es verdad; lo que es
verdad es lo contrario. Cuando usted tiene una relación puramente postulada, debe continuar
creándola; y una familia que no continúa creándose como tal dejará de existir como familia.
Cabe mencionar que se realizó algunos estudios de algunas universidades de las cuales me
permito mencionar dos que se relacionan con la presente investigación:
Karina López Obando, con el Tema “EL DIVORCIO NOTARIAL Y LA DIVISIÓN DE
LOS BIENES GANANCIALES”. Dado en Quito 2008. Concluye: De la investigación
realizada, la primera conclusión y quizás la de mayor importancia que hemos podido llegar,
luego del análisis de los capítulos precedentes, dejando a salvo el juicio de cada uno, y sin
haber agotado el campo de investigación en el tema estudiado, es que la jurisdicción
voluntaria constituye una de las importantes actividades del Estado, a través de los notarios
2
a quienes se le ha encomendado esta noble labor, ya que el notario es garantía de legalidad
tanto para los particulares como para el Estado.
Vidal Alfredo Velasco Ortiz, con el Tema “EL ALLANAMIENTO EN EL DIVORCIO
CONTROVERTIDO Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL DENTRO DE LA
LEGISLACIÓN ECUATORIANA EN EL JUZGADO TERCERO DE LO CIVIL”. Dado en
Ambato, año 2014; y, concluye: Los profesionales del derecho y los funcionarios de los
juzgados no están actualizados de acuerdo a la nueva normativa y legislación del país.
Principalmente en divorcios por mutuo conocimiento y allanamiento al pedido de la otra
parte.
Siendo el planteamiento del problema, que en los juzgados civiles el juicio de divorcio se
ventila solo con ese fin, esto es, el dar por terminado el vínculo matrimonial que une a los
cónyuges, debiendo posterior a éste iniciarse otro proceso para la liquidación de la sociedad
conyugal. Este hecho, genera incomodidad a los litigantes, tanto en la demora del trámite
del juicio de divorcio, como en la tardanza del proceso de inventarios y liquidación de la
sociedad conyugal, así como los referidos procesos ocasionan una serie de erogaciones
económicas a los sujetos procesales al pagarse por honorarios al abogado patrocinador de la
causa, por dos juicios diferentes. Durante el tiempo de duración de los juicios se causa a las
partes y a la familia daño sicológico y emocional, se crea en los hijos resentimientos e
inseguridad, en lo patrimonial sea abuso en el manejo, de los bienes. Los juicios causan daño
a la célula fundamental de la sociedad, esto es a la familia. Sabido es que mientras dura el
juicio de divorcio, ya uno de los cónyuges puede haber iniciado otra relación, aún sin que se
haya resuelto el divorcio, ni la liquidación de la sociedad conyugal. Causas que hacen
necesario formular una reforma al Código Civil para que en un mismo proceso, se ventile
tanto el divorcio como los inventarios y la liquidación de la sociedad conyugal. Es alarmante
que el Estado a través de sus Asambleístas no hayan previsto estos problemas, deberían
legislar adecuadamente, el pueblo les ha conferido su potestad, para que aprueben leyes que
beneficien a la sociedad más no para entorpecer sus derechos, en tal virtud su accionar está
en solucionar de la mejor manera la situación del divorcio, los inventarios y la liquidación de
la sociedad conyugal, caso contrario los cónyuges y ex cónyuges vivirán penurias para
3
adjudicarse los bienes que les corresponde con justo derecho por concepto de gananciales,
causándose gravísimos perjuicios en sus patrimonios y en los del grupo familiar
Constituye la formulación del problema una interrogante ¿Cómo incide la falta de
normativa jurídica que regule la terminación del matrimonio y la liquidación simultánea de
la sociedad conyugal y su violación a los principios de economía y celeridad procesal?
Mientras que la delimitación del problema en Tiempo es durante el año 2015, y el
espacio: en el Cantón Babahoyo.
El objeto de Investigación radica en la terminación del matrimonio y la liquidación
simultanea de la sociedad conyugal, para garantizar los principios de economía y celeridad
procesal.
Mientras que el campo de acción es legal: se determina mediante la Constitución de la
República, Código Civil y Procedimiento Civil.
Se utiliza la línea de investigación: Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles,
agrarias y de familia. Su impacto en la Sociedad Contemporánea.
Mientras que el Objetivo general consiste en diseñar un ante proyecto de ley reformatoria
al Código Civil respecto a la terminación del matrimonio y la liquidación simultanea de la
sociedad conyugal, para garantizar los principios de economía y celeridad procesal.
Objetivos específicos
A.- Analizar doctrinariamente el matrimonio la liquidación de la sociedad conyugal, los
principios de celeridad procesal y economía procesal.
B.- Diseñar métodos que se relaciones con la investigación.
C.- Elaborar los elementos del anteproyecto de la Ley Reformatoria al Código Civil.
D.- Validar la investigación por parte de los expertos.
Sin embargo la idea a defender resulta de gran importancia el hecho de establecer que no
solo se debe realizar el divorcio sino también realizar dentro del mismo proceso la liquidación
4
de bienes adquiridos durante el matrimonio, generando las garantías constitucionales de los
principios de celeridad y economía procesal, esto daría un amplio desarrollo a la sociedad en
general.
La justificación, se enmarca efectivamente en lo que es la terminación del matrimonio, lo
que ha dado origen en la separación o rompimientos de la familia, sin lugar a dudas se debe
realizar un trabajo investigativo que ayude a fortalecer este fenómeno que de una u otra forma
afecta a muchos, como así también beneficia a un gran número de la sociedad, el afán no es
destruir los hogares, pero si generar seguridad jurídica al momento de plantear su divorcio,
y simultáneamente la liquidación, este trabajo de investigación justifica la necesidad de
generar un proyecto de reforma de Ley al Código Civil Ecuatoriano.
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación.
MÉTODOS:
MÉTODO INDUCTIVO.- Es aquel que establece proposiciones de carácter general
inferidas de la observación y estudio analítico de hechos y fenómenos particulares, su
aplicación permite establecer conclusiones generales partiendo precisamente de la
observación sistemática y periódica de los hechos reales que ocurren en torno al problema
presentado.
MÉTODO DEDUCTIVO.- El razonamiento deductivo considerado como método,
desempeña dos funciones: la primera que consiste en hallar el principio desconocido de un
hecho conocido, se trata de referir el fenómeno y la ley que lo rige; y la segunda consiste en
descubrir la consecuencia desconocida de un principio conocido, esto significa que si
conocemos cierta ley podemos aplicarla en casos particulares menores.
MÉTODO ANALÍTICO.- El análisis de un objeto significa comprender sus características
a través de las partes que lo integren, es hacer una separación de sus componentes y observar
periódicamente cada uno de ellos, a fin de identificar tanto su dinámica particular como las
relaciones de correspondencia que guarden relación entre si y dar origen a las características
generales que se quiere conocer.
5
MÉTODO SINTÉTICO.- Se manifiesta en forma contraria al analítico, pues parte
reuniendo los elementos del todo, previamente separados, descompuestos por el análisis. Es
labor volver a reunir las partes divididas por el análisis ya previamente señaladas.
MÉTODO ESTADÍSTICO.- Se utiliza como una herramienta estadística que nos permite
transformar toda la información de los cuestionarios en datos más objetivos y concretos para
tener una realidad basada en datos estadísticos.
TÉCNICAS:
LA OBSERVACIÓN: Por ser una técnica fundamental en todo proceso de investigación me
permitirá obtener la mayoría de datos.
EL FICHAJE: Se aplicara en el campo bibliográfico.
INSTRUMENTOS:
Los instrumentos que se usaron para ésta investigación fueron:
Fichas Nemotécnicas;
Guía de Observación;
Cuestionarios; y,
LA ENCUESTA: Que no es más que un cuestionario que se aplican a las personas
vinculadas directamente con el proceso investigativo, de acuerdo a la muestra propuesta.
En lo referente a la descripción de la estructura o esquema de contenidos de los capítulos
del proyecto tenemos los siguientes:
El Capítulo I. Enmarca el análisis y estudio de diferentes doctrinas y jurisprudencias en
cuanto tienen que ver con el divorcio.
El capítulo II Se muestra los métodos de investigación y Planteamiento de la Propuesta que
se va a utilizar, además las conclusiones parciales del capítulo.
6
El Capítulo III Se realiza una Validación de la propuesta la cual se realiza en conjunto con el
Capítulo II.
Aporte Teórico cabe mencionar que nuestro actual sistema de justicia no cuenta con un
sistema legal que viabilicé lo planteado en nuestra investigación, pese a existir muchas teorías
al respecto este trabajo lo hace mucho más importante porque da luces a la sociedad en
general a los profesionales y a los administradores de justicia así como también a los
asambleístas para que busquen lograr hacer efectiva nuestra propuesta.
Significación Práctica mientras existan falencias en nuestras leyes y se profundice el estudio
de muchas temáticas de interés social, se podrá apoyar significativamente en el avance de
nuestra sociedad logrando un mejor sistema judicial acorde con las normativas legales.
7
CAPITULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.Origen y Evolución del Objeto de Investigación
1.1.1 El Matrimonio.- Introducción
Si alguien se inicia en ese acuerdo que llamamos matrimonio, está entrando en algo
que es, cuando menos, aventurado. Cuando una pareja se casa, hace algo sobre lo que no sabe
nada. Y de acuerdo con todos los indicios, cuando alguien lo hace más de una vez, no sabe
más la segunda vez que la primera.
El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la
familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege
mejor.
Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde
el punto de vista económico como el de cualquier otro. La cultura se desintegraría si su piedra
angular, la familia, dejara de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad
que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización.
Básicamente, la relación matrimonial, es una relación postulada; un postulado es una
conclusión, decisión o resolución sobre algo. Cuando las personas dejan de postular un
matrimonio, este deja de existir. Es lo que sucede a la mayoría de los matrimonios; y no todo
lo contrario. No es que todos los hombres sean malos, y por esa razón los contratos como el
matrimonio acaben generalmente en infidelidad y se desintegren.
Eso no es verdad; lo que es verdad es lo contrario. Cuando usted tiene una relación
puramente postulada, debe continuar creándola; y una familia que no continúa creándose
como tal dejará de existir como familia.
Concepto.
El Matrimonio es un acto jurídico civil, solemne y público mediante el cual dos
personas de distinto sexo establecen una unión regulada por la ley y dotada de cierta
estabilidad y permanencia.
8
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 67 inciso segundo establece
que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento
de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal”1.
Lo que se da a entender que el matrimonio deja de ser un contrato solemne entre un
hombre y una mujer para pasar a ser la unión que se fundamenta en el libre consentimiento
de dicho hombre y mujer.
El matrimonio es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus
miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas
o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges -y en
muchos casos también entre las familias de origen de éstos - una serie de obligaciones y
derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad.
De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados
o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo
universal la definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de
vista del derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene
por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento
esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero
en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la introducción,
por algunos ordenamientos, del matrimonio entre personas del mismo sexo.
Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades,
la antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas
que cumplen roles de género definidos socialmente, incluso tratándose de matrimonios
homosexuales.
El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que
1 Constitución de la República del Ecuador
9
Permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos
de parentesco de los cuales provienen sus miembros.
El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del
ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora
bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio
religioso.
Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el
reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países occidentales
el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente recientes. Por ejemplo,
Chile lo reconoce desde 1884. Argentina, lo hace desde 1888, en virtud de la Ley 2393.
Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen las uniones conyugales
realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como opción con validez jurídica
equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones no suelen reconocer el
matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus preceptos.
Etimología.
El origen etimológico de la palabra matrimonio como denominación de la institución
bajo ese nombre, deriva de la expresión "matrimonĭum" proveniente de dos palabras del latín:
la primera "matris", que significa "matriz" (sitio en el que se desarrolla el feto) y, la segunda,
"monium", que quiere decir "calidad de...", o sea, la aportación de la mujer que contrae
nupcias para ser madre. En su aspecto natural implica la procreación, es decir, la
multiplicación de la especie humana. En su aspecto legal lleva en sí, además del
reconocimiento social de esa práctica, una sanción jurídica (matrimonio civil) o religiosa
(matrimonio eclesiástico), o ambas, al través de la celebración de uno o varios contratos que
incluyen también cuestiones patrimoniales. A título comparativo, habrá que considerar
también el concepto de "patrimonĭum", derivado de las palabras latinas "patris", que significa
padre y "ómnium", que quiere decir "calidad de...", o sea, la aportación del hombre como
"varón engendrador" o "progenitor" y de proveedor del sustento de la familia.
Para efectos de mayor comprensión de la expresión "matrimonio" en su aspecto
etimológico es importante tener presente que, en muchas de las lenguas romances, es válido
10
el concepto del contrato de matrimonio considerado por el Derecho Romano, que tiene su
fundamento en la idea de que la posibilidad de ser madre, que la naturaleza da a la mujer
núbil, la llevase a procrear una familia. En contraste con ese concepto occidental podríamos
mencionar el caso del idioma árabe, en el que es entendido como "contrato de coito" o
"contrato de penetración", según la traducción de la expresión akd nikah al español.
Características generales
La forma tradicional de matrimonio es entre un hombre y una mujer, con la finalidad
de constituir una familia. Esa definición ortodoxa ha sido cuestionada, de una parte, porque
se ha otorgado reconocimiento a las uniones entre un hombre y una mujer con finalidades
prácticamente idénticas al matrimonio, pero que adoptan formas y denominaciones distintas
(v. infra las sociedades de convivencia). Por otro lado, el desarrollo de nuevos modelos de
familia (parejas no casadas con hijos, madres solteras) han desvinculado la función
reproductiva del matrimonio. Finalmente, en varios países y estados se ha producido una
ampliación de derechos que ha dado reconocimiento al matrimonio entre personas del mismo
sexo.
Celebración de un Matrimonio.
En esos casos el matrimonio se realiza, generalmente, por la forma civil o de Estado,
porque las normas de muchas religiones no permiten este tipo de uniones en su seno.
Con todo, en distintos tiempos y lugares se han reconocido otras variedades de
matrimonio. En términos porcentuales, las sociedades que permiten la poligamia como
variedad aceptada de matrimonio son más frecuentes que las que sólo permiten la
monogamia. Sin embargo, la monogamia es la práctica más común incluso en las primeras.
El matrimonio se considera una institución importante porque contribuye a definir la
estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas (generalmente) no
cercanas en línea de sangre (al respecto, recordemos que también hay comunidades en las
que se acostumbra el matrimonio entre primos o entre parientes de distintos grados; véanse
las entradas acerca de la endogamia y el incesto). Una de sus funciones ampliamente
reconocidas es la procreación y socialización de los hijos (si bien no es absolutamente
11
necesario casarse para tener hijos, ni todos los matrimonios heterosexuales los tienen), así
como la de regular el nexo entre los individuos y la descendencia que resulta en el parentesco,
rol social y estatus.
En las sociedades de influencia occidental suele distinguirse entre matrimonio
religioso y matrimonio civil, siendo el primero una institución cultural derivada de los
preceptos de una religión, y el segundo una forma jurídica que implica un reconocimiento y
un conjunto de deberes y derechos legal y culturalmente definidos.
Durante miles de años una poderosa razón para casarse fue la de crear una familia y
con ello mejorar las condiciones de vida. “El matrimonio suponía un trabajo en equipo, un
grupo de gente en el que los unos ayudaban a los otros. Implicaba una división del trabajo
que asignaba a cada miembro de la pareja un tipo distinto de tareas. El matrimonio también
era útil para crear y mantener relaciones de cooperación entre familias y comunidades.
Durante cientos de años la unión conyugal se organizó sobre la supremacía masculina.
Se daba por supuesto que la subordinación de la mujer al varón debía perpetuarse. Hoy ha
desaparecido -en algunos países- la base legal y económica que sustentaba la autoridad del
marido sobre la esposa”2. Todavía es verdad que cuando una mujer se casa se encarga de más
tareas domésticas de las que llevaba a cabo antes de casarse, y sigue siendo cierto que los
varones trabajan menos en labores domésticas.
Sin embargo, el matrimonio ha cambiado a lo largo del tiempo. La historia de ese
cambio es lo que nos narra Stephanie Coontz con amena maestría en este volumen.
Historiadora, socióloga y profesora universitaria, Coontz sostiene como tesis central de este
volumen que en el matrimonio fue predominante la idea del interés compartido por los
cónyuges, y sus deudos, hasta que en siglo XVIII se empezó a pensar en Europa y en América
que el enamoramiento debía ser la razón principal para casarse. Concebir el amor como
motivo para contraer matrimonio fue, como escribe Coontz en estas páginas, una novedad
2 Historia del matrimonio Stephanie Coontz Bernabé SARABIA | Publicado el 13/07/2006 Traducción de Aleira Bixio.
Gedisa. Barcelona, 2006. 546 págs, 24.
12
radical que concedió a los jóvenes una libertad de elección que ya no se basaba en intereses
económicos o políticos. La importancia que se dio a los sentimientos en el siglo XIX y la
sexualización que tuvo lugar en el siglo XX fueron pasos lógicos en la nueva manera de
entender el matrimonio. Las dos décadas comprendidas entre 1950 y 1970 constituyen para
Coontz el punto álgido de esta manera de entender el matrimonio. A partir de entonces un
cúmulo de circunstancias produce un cambio radical cuyas consecuencias están hoy a la vista
de todos.
A comienzos de los años cincuenta hombres y mujeres de todo el mundo estaban
deseando casarse. En 1959 en Estados Unidos casi la mitad de las mujeres de diecinueve años
estaban casadas, y entre las de veinticuatro el setenta por ciento ya no eran solteras. Chicos
y chicas se casaban más jóvenes y en Norteamérica el índice de divorcios no llegaba a la
mitad de los registrados en los años cuarenta. Como escribe Coontz, “el matrimonio era
sencillamente el primer y último propósito de la vida”. En estos años el modelo conyugal a
seguir estaba compuesto por el “marido proveedor” y la “esposa ama de casa”3. Todo parecía
perfecto pero, como relata Coontz, este modelo no se sostenía, las mujeres acumulaban
demasiada presión. El índice de divorcios aumentó más del cien por cien entre 1966 y 1979.
Al des institucionalizarse en gran medida el matrimonio se producen los cambios que hoy
son bien conocidos y que pese a todo son entendidos por la autora sin excesiva preocupación.
Clases de Matrimonio
Endogamia
Matrimonio entre miembros de la misma familia o clan.
Exogamia
Matrimonio entre miembros de familias o clanes distintos.
Monogamia
3 Historia del matrimonio Stephanie Coontz Bernabé SARABIA | Publicado el 13/07/2006 Traducción de Aleira Bixio.
Gedisa. Barcelona.
13
Matrimonio de un solo hombre con una sola mujer.
Bigamia
Matrimonio de un hombre con dos mujeres o de una mujer con dos hombres.
Poligamia
Matrimonio de un hombre o de una mujer con varias esposas o varios maridos al mismo
tiempo.
Poliandria
Matrimonio de una mujer con varios maridos al mismo tiempo.
Poliginia
Matrimonio de un hombre con varias esposas al mismo tiempo.
Levirato
Matrimonio de una mujer con el hermano de su marido muerto.
Sororato
Matrimonio de un hombre con la hermana de su esposa muerta.
En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, debo comentar
que en el Ecuador dicha institución socio- jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia,
desde los tiempos del incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante
todo característica de un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se
constituía en la forma común de conformación del grupo familiar.
En la época colonial la institución del matrimonio se encuentra profundamente
influenciada por las características que a aquel le habían atribuido las legislaciones europeas
plagadas de fanatismos religiosos católicos. En las primeras épocas se rige por las leyes
propias de España a las que estaban sometidos los conquistadores y a las que abusivamente
sometieron a los pobladores del territorio conquistado, y posteriormente por Las Leyes de
14
Indias, que eran un cuerpo jurídico propiamente dictado para regular las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, así como entre estos, en el territorio americano.
El Derecho Canónico que orientó al matrimonio durante la época colonial, manifestó
incluso su influjo hasta los primeros años de la vida republicana.
Antiguamente los mitos de la religión tenían mucha influencia en la estabilidad de los
matrimonios. El paso del tiempo ha ido desvalorizando ciertas creencias sobre la justicia
divina, haciendo necesaria y urgente la creación de la justicia del hombre, una justicia que
para ser ejecutada tiene que estar basada en deberes y derechos de los individuos dentro de
una sociedad.
Con la adopción por parte del Ecuador del Código de Andrés Bello, se instituyo por
primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en el Ecuador en términos
bastante similares a los actuales, al menos en el concepto. El Código Civil editado de 1889,
en su artículo 81 manifestaba: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y auxiliarse mutuamente."4
Sin embargo, aún no se advierte una plena separación entre el matrimonio civil y el
matrimonio eclesiástico, por el contrario se da autoridad a la iglesia para calificar la validez
de un matrimonio, o la imposibilidad de que aquel se celebre. Así el Art. 100 del Código
Civil de 1889, decía: Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio
que se trata de contraer o se ha contraído. La ley civil reconoce como impedimento para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la iglesia católica; y toca a la autoridad
eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa de ellos Como nuestro país, era
todavía en esa época un Estado confesional que reconocía y practicaba como religión oficial
al catolicismo, dicho artículo se encuadraba plenamente en ese sistema.
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea
de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al
matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a
4 Código Civil Ecuatoriano
15
modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del
matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los
sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El
divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo
podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
1.1.2 El Divorcio
Concepto
Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación,
de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o
definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto
jurídico, al margen de la ley.
Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene "Del latín
Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia,
referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede
definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya
una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en
que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de
impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido
incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos
y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad
de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de relaciones o
de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y
actuaciones."5
5 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III Editorial Heliasta, 1998.
16
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos
personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo,
separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es "la ruptura del vínculo matrimonial válido
producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial."6
Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para
toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el
Estado como el núcleo central de la sociedad.
Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: "la separación legal de un hombre
y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve
completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la
cohabitación de las partes"7
Estas definiciones puntualizan en que consiste el acto del divorcio, cuando debe darse,
o bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la
separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y
una mujer.
Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada en la
ley , la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo civil quien tiene la
facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante sentencia judicial, en donde
también se define todo lo que haya producido ese matrimonio.
La sentencia judicial del divorcio faculta a los cónyuges a contraer nuevo matrimonio luego
de un determinado tiempo que establece la ley
6 PARRAGUEZ, Luís, Manual de Derecho Civil, Editorial C M S, 1995 7 DICCIONARIO JURIDIGO OMEBA, tercera Edición
17
En las definiciones analizadas se debe tener en cuenta, cuando hablar de divorcio y
no de nulidad del matrimonio en donde no cabe hablar de disolución por falta de elementos
que constituyan un acto legal.
Es necesario mencionar las características de la acción de divorcio
El Dr. Juan García, establece las siguientes características sobre la acción del
Divorcio:
"Primera.- La acción de divorcio es personalísima, es privativa de los cónyuges y en varios
casos solo puede pedir el cónyuge inocente"8
En el Art. 110 del Código Civil, el último inciso expresa que el divorcio por las
causales de dicho artículo, será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud
de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o
más de dichas causas.
Segunda.- "La acción de divorcio no puede renunciarse y esto porque no solo
compromete el interés individual de los cónyuges, sino también entra en juego el interés
general de la sociedad."9
El Art. 123 Código Civil dispone que son irrenunciables la acción de nulidad de
matrimonio, la de divorcio y la de pedir separación conyugal judicialmente autorizada, el
derecho del cónyuge a que en el caso de divorcio se le entregue la parte de los bienes del
otro, a que se refiere el Art. 111 El estado civil de las personas no puede ser objeto de
convención más aún podría esto presentarse a muchas irregularidades.
Tercera.- La acción de divorcio es prescriptible, no obstante que esta acción esta fuera
del comercio, el Legislador velando por la paz conyugal, declara que prescribe en un año,
debiendo el cónyuge alegar la prescripción al momento en que aquel tuvo conocimiento de
la causal que invoca.
8 GARCIA, Juan, Manual de Práctica Civil, Editorial Espasa, 2005 9 CODIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Actualizado 2007
18
La acción de divorcio es prescriptible, en un año, obviamente que el cónyuge que
alega la prescripción le corresponde acreditar al momento en que aquel tuvo conocimiento
de la causal, que invoca esta prescripción puede renovarse si el cónyuge incurre nuevamente
en hechos si el cónyuge incurre nuevamente en hechos que constituyan la causal de divorcio
y así no es aplicable la disposición del Código. Civil, según la cual la prescripción se
suspende siempre entre cónyuges, pues ello equivaldría en el hecho a hacer de esta acción
imprescriptible.
El Art. 124 dispone que la acción de prescripción se da en el plazo de un año contado:
por las causas puntualizadas en los numerales lo., 5o. y 7o. del Art. 110 desde que el cónyuge
perjudicado tuvo conocimiento de la causa que se trate.
La acción de divorcio por excepción es imprescriptible y lo es en los casos del numeral de la
causa décima primera.
Cuarta.- La acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges.
Así el Art. 127 señala divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, aún en el
caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el estado del juicio.
Quinta.- La acción de divorcio igualmente se extingue por la reconciliación.
Así lo cita el Art.125. Manifiesta que la acción de divorcio por ruptura de las relaciones
conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que pueda
deducirse por causa de una nueva separación que reúna las circunstancias determinadas en el
Título III que trata sobre el matrimonio.
Sexta.- El divorcio requiere de un juicio y por tal se ejercita por medio de una acción
civil, con principio de solemnidad y publicidad del matrimonio.
Así en el Ecuador el divorcio tiene carácter judicial y ello es consecuencia necesaria
del principio de solemnidad y publicidad del matrimonio del requisito de su celebración con
intervención de autoridad pública y así su disolución está sujeta a los mismos.
Las causales de divorcio, alegadas para iniciar la acción deben ser probadas en juicio y
pueden serlo por medio de las pruebas señaladas, en el Código de Procedimiento Civil.
19
Séptima.- La acción de divorcio es taxativa.
La enumeración del Art. 110 del Código Civil es taxativa, en esto no hay discusión alguna,
en líneas posteriores haremos un análisis más detallado sobre este punto.
Octava.- El vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente o
sordomudo, que no pueda darse a entender por escrito, no podrá disolverse por divorcio, por
ser considerados incapaces absolutos.
Novena.- La acción de divorcio no podrá darse con leyes no ecuatorianas, si el que
contrajo matrimonio es ecuatoriano.
Cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá anularse, ni disolverse por divorcio
el matrimonio contraído en el Ecuador, sino mediante sentencia pronunciada por jueces
ecuatorianos, dice el Art. 129 del Código Civil; mientras que el Art. 92 del cuerpo de leyes
citado señala, que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes
del mismo lugar, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes ecuatorianas, no
habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en el Ecuador, mientras no se disolviere
válidamente el matrimonio en esta República; y el 93 indica que el matrimonio, que según
las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera disolverse en él, no podrá sin embargo
disolverse en el Ecuador sino en conformidad con las leyes ecuatorianas.
El Código Civil ecuatoriano, en su Art. 106 define al divorcio de la siguiente manera:
"El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer
nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no
podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorio la
sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio; si el fallo se produjo en rebeldía del
demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectué con el
último cónyuge." 10
10 CODIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Actualizado 2007
20
En definitiva, el divorcio es una institución jurídica que permite, conforme a derecho,
la terminación o disolución del vínculo matrimonial, lo que trae consigo efectos en el estado
civil de las personas, en la situación de los hijos habidos dentro del matrimonio y en el
régimen jurídico sobre los bienes dentro de la relación matrimonial.
Esta disolución, a efectos civiles, del matrimonio civil. La mayor parte de las causas
de divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo, cese
que ha de ser efectivo e ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciara a partir de la sentencia
de separación o sin necesidad de que se dicte sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede
interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta, siempre que concurra alguna
de las causas que exige la ley, además de la falta de convivencia y de las que sean causales
de separación. La presentación de la demanda puede ser de mutuo acuerdo o de no existir tal
acuerdo entre los cónyuges el procedimiento se convierte en contencioso.
En cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio, pueden concretarse en los
siguientes:
Queda disuelto el matrimonio; los que eran cónyuges pasan a ser divorciados y
pueden contraer nuevo matrimonio civil, incluso pueden volver a contraer nuevo matrimonio
entre sí.
Queda disuelto el régimen económico del matrimonio.
La sentencia del divorcio no afectara a terceros de buena fe (que han podido o pueden
contratar con los cónyuges), sino a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Civil, a
partir de cuyo momento puede ser conocida por cualquiera.
Fundamento del divorcio ha sido objeto a lo largo de la historia de enconadas disputas
entre partidarios y detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de índole moral,
filosófica, religiosa, sociológica o jurídica. De esta última perspectiva, a la cual nos
ceñiremos, se ha centrado en la naturaleza de la institución matrimonial y en concreto, en su
condición de contrato civil. Un amplio secaros doctrinal afirma que el matrimonio, como
todo contrato, no tiene carácter permanente por lo cual puede ser disuelto por el mutuo
acuerdo.
21
Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la
posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos
argumentos se han alzado en voces que, aun no negando la naturaleza contractual del
matrimonio, defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado del mismo, dada su
condición de núcleo de la institución familiar y unidad básica de convivencia en las
sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vería seriamente
comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato más y está
sometido a la provisionalidad inherente a los mismos, lo que traería consigo la posibilidad de
ruptura, a voluntad de un cónyuge o ambos, en cualquier momento y sin necesidad de causa
alguna.
Esta última postura es acogida por la mayor parte de las legislaciones, que regulan el
matrimonio aparte del resto de los contratos y fijan una serie de causas tasadas para la ruptura
del vínculo.
No obstante, la tendencia a favorecer la permanencia de la institución matrimonial no
tiene por qué conllevar un posicionamiento en contra del divorcio, que esta admitido en la
gran amatoria de los sistemas jurídicos de indudable necesidad en el desenvolvimiento de la
vida social de nuestra época.
La discrepancia doctrinal anteriormente expuesta encuentra su reflejo en la opción
por el divorcio “remedio o el divorcio” derecho; los dos tipos predominantes en los
ordenamientos positivos que admiten la institución.
El primero solo es otorgado por la concurrencia de circunstancias legalmente
previstas, expresivas de la imposibilidad de continuar la convivencia conyugal, y es
defendido por los partidarios de la naturaleza sui generis de la institución matrimonial,
mientras que el segundo implica la total libertad de los cónyuges para romper el vínculo; al
igual que sucedió en el momento de su formalización.
Es promovido, obviamente, por quienes sostienen la dimensión estrictamente
contractual del matrimonio, cuyo evidente correlato es la primacía del principio de autonomía
de la voluntad o una decisión unilateral por una causa.
22
Son múltiples las causas de las cuales hacen depender los distintos ordenamientos la
concesión del divorcio; así como las circunstancias y requisitos que deben concurrir para su
apreciación.
Tipos de Divorcio
En nuestro país es menester indicar que nuestra legislación reconoce jurídicamente
dos tipos de divorcios:
1. El divorcio por mutuo consentimiento o consensual; y,
2. El divorcio contencioso.
El Divorcio Consensual
El mutuo consentimiento consiste en que ambos cónyuges coinciden en poner fin al
vínculo matrimonial, y es generalmente reconocido como causa de divorcio, aunque en
algunos sistemas se exige, además de su concurrencia, el cese efectivo de la convivencia
durante un cierto período de tiempo.
El divorcio consensual, también se lo ha dado en llamar el de mutuo consentimiento de ambos
cónyuges, y el mismo que es declarado por un juez civil mediante la resolución de sentencia
judicial.
El Art. 106 actual artículo 107 del Código Civil manifiesta: "Por mutuo
consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se
expresara del siguiente modo: los cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por intermedio
de procuradores especiales, ante un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los
cónyuges."11
De este modo el divorcio consensual, es el que decide por mutuo consentimiento de
ambos cónyuges y que es declarado por sentencia judicial.
11 CODIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Actualizado 2007
23
Se dice que "esta clase de divorcio, evita escándalos entre los cónyuges y la
circunstancia de no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada
en sentencia por el Juez de lo Civil competente, pues de lo contrario sería nulo"
En la mayoría de casos cuando se ha llegado al divorcio por mutuo consentimiento,
se da por varios acuerdos previos entre las parejas, sin tener que llagar a ningún otro tipo de
litigios por los hijos, ni por los bienes que fueron obtenidos dentro del matrimonio.
En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como
una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente
procede en virtud de sentencia judicial.
La propia Ley, establece que una vez aceptada la solicitud o demanda por el Juez de
lo Civil, se suspende la acción por el plazo de dos meses, transcurrido este plazo se convocara
a audiencia de conciliación para escuchar el deseo de dar por terminada esta unión conyugal,
en esta diligencia judicial se conocerá y resolverá lo relacionado a la descendencia familiar
(hijos), de no existir el acuerdo referente a este aspecto (pensión, visita, estado de hijos), se
abrirá a prueba de seis días, fenecido este término se deberá pronunciar sentencia por parte
del Juez, sujetándose a las reglas establecidas en el Art. 107 del Código Civil.
Divorcio Contencioso
En el caso del divorcio contencioso debo señalar que este se da como hecho
característico de una falta de acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al
matrimonio, de tal manera que encontramos la voluntad de uno en contienda con la del otro
que pretende hacer subsistir el vínculo matrimonial.
El divorcio sin acuerdo, es una demanda en que una de las partes se opone a la separación o
a las demás causales que puedan invocarse y en que se requiere aportar pruebas de mayor
consistencia.
Los juicios por demandas de divorcios contenciosos implican una serie de elementos
de prueba para que se compruebe lo que se alega, en la demanda dependiendo de la causal
invocada por el demandante y de las pruebas que se puedan aportar en el juicio.
24
“El divorcio controversial.- Es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la
voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil y este el
objetivo del presente trabajo.
Todas las causales establecidas en el Código civil, contienen acciones u omisiones
cometidas por uno o por ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes
conyugales o la violación de ellos y en consecuencia configuran la causal de divorcio."12
Este tipo de divorcio lo puede solicitar cualquiera de los dos cónyuges que se sienta
perjudicado en alguna de las causales del Art. 110, en ambos tipos de divorcio dicha voluntad
se debe manifestar por escrito, ante el juez de lo civil, para que cualquiera de las causales que
se cite en la demanda sean evaluadas por el juez de lo civil, quien tendrá que decidir sobre la
posición social de los cónyuges, así como de las demás circunstancias que pueden
presentarse.
El Dr. José García Falconí hace una clasificación de las causales de divorcio citadas
en el Art. 110 por su gravedad, en la primera cita las causas criminológicas, son faltas
realmente graves, pero en nuestra legislación no se sanciona al infractor, solo se le llega a
castigar cuando ha cometido homicidio en su cónyuge, caso contrario lo que hace nuestra
legislación es premiarle para que pueda contraer otro matrimonio así como en todas las otras
causales.
Efectos jurídicos del divorcio respecto de los cónyuges
Una explicación clara sobre el efecto de la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento
la podemos encontrar en la Gaceta Judicial IV, Serie No. 135, págs. 1075-1076, que dice:
“La sentencia que declara el divorcio por mutuo consentimiento no crea un derecho
preexistente, sino contribuye a crear un nuevo estado civil, el mismo que si bien produce sus
efectos y produce obligaciones entre los divorciados tales efectos y obligaciones no son
materia del juicio de divorcio, sino consecuencias del fallo que lo ha declarado”.
12 GARCIA FALCONI, José, Manual de Práctica Procesal Civil, Tercera Edición aumentada, 2001
25
Un efecto muy trascendente se refiere a que una vez que se ejecutoríe la sentencia y se
inscriba, los solicitantes adquieren un nuevo estado civil que es el de divorciados y les
permite celebrar actos y contratos, cuyos beneficios no se incluyen en la sociedad conyugal
que también se extingue como efecto del divorcio. Una vez que la sentencia de divorcio se
ha ejecutoriado es obligación de las partes inscribir la sentencia de divorcio en el Registro
Civil, a fin de que se margine la sentencia en el acta de matrimonio, para que posteriormente
las partes puedan obtener una cédula de ciudadanía, en la que constará el nuevo estado civil
de divorciado.
El principal efecto del divorcio respecto de los cónyuges, es la ruptura del vínculo civil,
dejándoles en aptitud de contraer nuevas nupcias, así lo establece el Art. 106 del Código
Civil. Este efecto, y los demás por regla general que admite excepciones, se producen
solamente desde la inscripción en el Registro Civil.
No basta, pues, que la sentencia esté ejecutoriada.
El divorcio pone fin a la sociedad conyugal, además, en el mismo juicio de divorcio se puede
solicitar la liquidación de la sociedad conyugal, y desde la reforma de 1970 cualquiera de los
cónyuges puede hacer uso de este derecho.13
Este efecto es tan importante que ha llegado a sostenerse que la ejecución de la sentencia de
divorcio consiste en la liquidación de la sociedad conyugal; pero este parecer es inexacto. En
realidad la ejecución de la sentencia de divorcio consiste en su inscripción en el Registro
Civil, y desde ese momento se producen sus efectos, más o menos importantes, pero simples
efectos.
El Art. 113 del Código Civil permite que uno de los cónyuges pida la liquidación de la
sociedad conyugal en el mismo juicio de divorcio; pero, como la jurisprudencia lo ha aclarado
muy bien, esto no significa que deba necesariamente liquidarse la sociedad conyugal después
del divorcio y en juicio aparte ….(Gaceta Judicial IX, 7, p. 830).
13 Gaceta Judicial IV, Serie No. 135, Quito, Ecuador págs. 1075-1076.
26
Con el divorcio, al disolverse el vínculo civil, terminan los deberes de convivencia,
protección, cumplimiento, sucesión legítima y los derechos y deberes conexos con ellos,
como el domicilio legal de la mujer, mas no desaparece la afinidad conforme el Art. 23 del
Código Civil.
Lógicamente, que con esto la ley civil se aparta de los dictados del derecho natural si
subsisten esos deberes como obligación moral. Este es uno de los casos en que la ley crea
graves problemas de conciencia, por apartarse de las normas de justicia natural.
Aunque el derecho de alimentos termina con el divorcio, sin embargo, la ley protege a los
cónyuges. En caso de carecer uno de los cónyuges de lo necesario para su congrua
sustentación tiene derecho a que se le entregue la quinta parte de los bienes del otro, salvo
que sea el causante del divorcio, pero el cónyuge que se hallare en los casos previstos en la
causal 11ª del Art. 110 del CC., conservará este derecho.
Si tuviere bienes, pero no de tanto valor como esa quinta parte, solo tendrá derecho al
complemento. Entre esos bienes se tomará en cuenta, para ese efecto, el valor de sus
gananciales en la sociedad conyugal.
Efectos jurídicos respecto de los bienes
Con el estado civil de divorciado, hombre o mujer pueden celebrar contratos en los que los
bienes que adquieran sólo le pertenecerán a él o ella y ya no a la sociedad conyugal. Pero en
muchos casos sin que se hayan divorciado los cónyuges pueden tener un régimen
independiente al de la sociedad conyugal, mediante la disolución de la sociedad conyugal
que contempla nuestra legislación civil.
Terminada la sociedad conyugal ya sea a través del divorcio o mediante el procedimiento de
disolución; si hubieren bienes comunes que deban repartirse, los mismos deberán entrar a un
procedimiento de inventario para posteriormente pasar a la repartición de dichos bienes. En
27
razón de la amplitud del tema no lo desarrollaré en este subtítulo sino que se le destinará un
capítulo completo.
Una consecuencia de que la sentencia de divorcio se haya ejecutoriado y se haya inscrito en
el Registro.
Competencias del Registro Civil en El Ecuador
"La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación Institución del
Estado, fue creada el 29 de octubre de 1900, en un contexto de transformaciones profundas,
por el General Eloy Alfaro, mentalizador y gestor de la Revolución Liberal, quien marcó un
hito que influyó notablemente en la vida del Ecuador.
La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación tuvo como
misión registrar los hechos y actos de las personas. Con el transcurrir del tiempo le asignaron
nuevas responsabilidades, tales como, identificar y cedular a la ciudadanía, elaborar los
padrones electorales; asimismo, se crearon procedimientos para investigaciones de delitos,
expedición de pasaportes y el control de inmigración. Hoy en día, es responsable de la
generación y custodia de documentos que acreditan la identidad y el principal referente de la
historia de la vida de los ecuatorianos"14
La Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación en su Art. 1 establece las
funciones de la Dirección General: "La Dirección General de Registro Civil, Identificación
y Cedulación funcionará, como dependencia del Ministerio de Gobierno, en la Capital de la
República. Corresponde a esta Dirección la celebración de matrimonios, la inscripción de los
hechos y actos relativos al estado civil de las personas residentes en el territorio de la
República y de los ecuatorianos residentes en el exterior, y su identificación y cedulación.
Tiene por finalidad específica organizar dichas inscripciones, otorgar las cédulas de identidad
y de identidad y ciudadanía. " 15
14 LEY DE REGISTRO CIVIL, IDENTIFICACION Y CEDULACION, Corporación de Estudios y Publicaciones 15 LEY DE REGISTRO CIVIL, IDENTIFICACION Y CEDULACION, Corporación de Estudios y Publicaciones 15
28
Al conocer los antecedentes por los que fue creada la Dirección General de Registro
Civil, Identificación y Cedulación una entidad más del Estado, su finalidad fue el registrar
los hechos y actos de las personas, pero paso de los años, el crecimiento poblacional, la
expansión geográfica, las aspiraciones comerciales y los grandes problemas sociales que se
van presentando por diversos factores que la sociedad. Todo esto fue causa para que se le
asignen nuevas responsabilidades a esta entidad como: identificación y cedulación,
elaboración de padrones electorales, investigaciones de delitos, expedición de pasaportes y
hasta control de migración.
Hoy en día tenemos un país que tiene alrededor de 13 millones de habitantes, en donde
se ha tenido que descongestionar esta entidad, el 7 de diciembre de 2004, el Gobierno
Nacional, mediante decreto ejecutivo, dispone que el Consejo Nacional de Modernización
del Estado - CONAM - emprenda la reforma y modernización de la Dirección General de
Registro Civil, Identificación y Cedulación. Así tenemos el tribunal Supremo Electoral,
Fiscalías, Gobernaciones, etc, quienes también están destinadas a registrar los actos y hechos
de los ecuatorianos.
El Art. 2 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación en lo referente a la
competencia señala "La Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación
estará representada administrativamente por el Director General.
El Director General tendrá competencia nacional y le corresponderá organizar,
ejecutar, vigilar y, en general, administrar todos los asuntos concernientes a la Dirección de
Registro Civil, Identificación y Cedulación, así como las demás atribuciones y deberes
señalados en la ley. Será de libre nombramiento y remoción del Ministerio de Gobierno.
En la actualidad el Registro Civil Identificación y Cedulación es responsable de
proveer el documento pertinente a cada individuo, de acuerdo a la situación en la que se halle
al momento; así también tiene la responsabilidad de custodiar todos los documentos que
generen la historia y la identidad de la vida de los ecuatorianos.
29
El matrimonio en la Constitución Política de la República
El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la
familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege
mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde
el punto de vista económico como el de cualquier otro.
La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez
como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio
destruye la civilización.
Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución Política de la
República del Ecuador dice en su Art. 67. "Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El
Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos
jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus
integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento
de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal."16
El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de la
sociedad, obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo, control que va desde
señalar en la Ley los impedimentos, formas, solemnidades y requisitos para contraer el estado
civil de casados, hasta la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea
por nulidad o divorcio.
El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la
igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.
El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una
familia.
16 CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Proyecto Nueva Constitución 2008
30
Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están
obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio.
Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo
tiene validez legal el matrimonio civil.
El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo
de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al
hombre como a la mujer.
Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución Política de la República,
en cuanto a la protección y reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado
Ecuatoriano reconoce los matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio,
que es el principal núcleo de la sociedad la familia.
En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la
base de igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano
en los Arts. 136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea
práctica constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con
otra, segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común
acuerdo su techo.
Así también en nuestra constitución en el Art. 11, segundo inciso manifiesta que
"Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades"17
El matrimonio civil es un contrato de dos voluntades como consta en el Art. 81 del
Código Civil, esta concepción del matrimonio que se mantenido incólume desde hace mucho
tiempo en nuestra legislación, porque se ha estimado que la relación natural de pareja que
por lo general lleva a la formación de una familia, es la que se hace entre dos personas de
distinto sexo, está cambiando el mundo y justamente en julio del 2003, se aprobó en Buenos
Aires – Argentina una ley que legitima la unión de hecho, sin considerar el sexo de los
17 CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Proyecto Nueva Constitución 2008
31
miembros de tal unión, lo cual quiere decir que estos pueden ser seres humanos de igual sexo:
hombres con hombres y mujeres con mujeres.
Estas posibilidades de cambio que ya se escucha en nuestro país, deben hacer pensar
e investigar a juristas, sociólogos, antropólogos y en general a los científicos sociales, sobre
las transformaciones que podrían darse en todos los campos de la vida, con las nuevas formas
de coexistencia humana, que como puede advertirse comienza a arribar a esta parte del
continente.
Para que este acto llegue a ser válido tendrán que cumplir con las solemnidades que
dice el Art.102 caso contrario será nulo por ejemplo en caso de ser menor de edad y no contar
con la autorización de su curador.
Luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la obligación de
suministrarse lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo establece el
Art. 138 del Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el
matrimonio.
Al matrimonio dentro de la Constitución se puede concluir que efectivamente el
matrimonio está regulado por una serie de disposiciones, en este caso contempladas en el
Código Civil que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el matrimonio
en sentido más amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida al
matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal, en
este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de que el
acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio,
de lo que se puede concluir, que todo acto jurídico regulado por el Código Civil en sentido
amplio es de naturaleza institucional, más en sentido estricto cada acto o hecho tiene su
propia naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y sus efectos.
Así nos demuestran que cuando uno de los cónyuges dentro del matrimonio incurra
en una de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos está en condiciones
de solicitar o demandar el divorcio.
32
La terminación del matrimonio en el Derecho comparado
El Código Civil Ecuatoriano en su Art.105. Expresa que "El matrimonio termina:
• 1. Por la muerte de uno de los cónyuges.
• 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.
• 3. Por sentencia judicial, que conceda la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
• 4. Por divorcio."18
La terminación del matrimonio en su primer literal del artículo anterior determina que
se da por terminado el matrimonio, cuando uno de los cónyuges muere, automáticamente
queda disuelto este vínculo.
En la segunda causa de la terminación del matrimonio determina que se termina con
el vínculo matrimonial cuando por medio de sentencia dictada por un juez declare que ese
matrimonio es nulo.
Luego sigue el literal tercero en donde se concluye con este vínculo el momento que
se conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
La última causal se da por medio de la petición de divorcio que los cónyuges hagan
ante el juez, para que analice las causas y dicte sentencia disolviendo el matrimonio.
El Art. 107 del Código Civil determina que los cónyuges pueden solicitar el divorcio por
mutuo acuerdo, manifestando por escrito, ante un juez de lo civil del domicilio de cualquiera
de los cónyuges.
El Código Civil en su Art. 110 cita las causales para la terminación del matrimonio,
causales que son incurridas por uno de los cónyuges motivo para que se dé el divorcio.
18 CODIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Actualizado 2007.
33
1.1.3 LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Introducción.-
A partir del año 1970, comienza en el Ecuador una dura lucha por parte de la mujer
para obtener una igualdad de derechos con respecto al hombre y, concretamente, para
equiparlos en cuanto a la administración y disposición de los bienes de la sociedad conyugal.
El Congreso Nacional finalmente dicta la ley 43, reformatoria del Código Civil,
publicada en el suplemento del Registro Oficial # 256, el 18 de agosto 1989.
Entre las múltiples modificaciones se incluye aquella que dice relación con la
administración ordinaria y extraordinaria de la sociedad conyugal y con la disposición y
gravámenes de los bienes de ésta.
El 2 de Agosto de 1990 se publicó la Ley 88, reformatoria de la mencionada Ley 43.
Siendo ahora la mujer perfectamente capaz para contratar por sí sola, ya no se discute
entonces sobre la administración y disposición de los bienes propios de la mujer.
Del Contrato Matrimonial
La forma de legalizar la unión de las parejas que se juntan con el propósito de
emprender una vida común y de procrear hijos, es mediante la celebración de un contrato
denominado matrimonio. Para nosotros, el matrimonio es un contrato o convención, si bien
que, en la doctrina, hay muchos que afirman que es un contrato sólo en la forma, y en el
fondo una institución: otros, como Planiol y Ripert, sostienen que es un contrato y una
institución; y, otros, que avanzan una teoría ecléctica, como Bonnecasse, para quien "Con el
término matrimonio se distinguen dos cosas muy diferentes: a) La institución del matrimonio,
esto es, el conjunto de reglas que presiden en el derecho positivo la organización social de la
unión de los sexos; b) El acto jurídico de futuros esposos a la institución del matrimonio"19.
Sea como sea, este contrato o institución se encuentra contemplado en el Código Civil
19 Introducción al estudio del Derecho Bonnecase, Julien Editorial: Editorial Temis.
34
Venezolano a partir del Art. 44, en el Colombiano, en el Art. 113, que lo define corno un
contrato solemne, en el Ecuatoriano, en el Art. 81; y en el Peruano, en el Art. 248.
Por otra parte, en la legislación ecuatoriana, y ya mirando estrictamente la parte
económica, es decir, la relativa a los bienes, mediante Ley Nº 115, publicada en diciembre
de 1982, y en concordancia con el Art. 23 de la Constitución Política del Estado, se creó la
denominada "unión de hecho" o sociedad de bienes, por la cual un hombre y una mujer,
ambos solteros, unidos por más de dos altos, contraen una sociedad de bienes, que se regula
por las mismas disposiciones establecidas para el régimen de la sociedad conyugal.
Sociedad Conyugal o Sociedad de Gananciales.-
Nacimiento.
Por el hecho del matrimonio, dice el Art. 137 del Código Civil, celebrado conforme
a las leyes ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges. Y agrega: "Los
que se hayan casado en nación extranjera y pasaren a domiciliarse en el Ecuador, se mirarán
como separados de bienes, siempre que, en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes"20
Es decir que, con el matrimonio se da origen a una sociedad de bienes o de
gananciales, cuando éste se hubiere contraído conforme a las leyes ecuatorianas. Tratándose
de matrimonios contraídos en el extranjero, para que exista sociedad de bienes, desde el punto
de vista jurídico ecuatoriano, ha menester la domiciliación de los cónyuges en el Ecuador y
la existencia de una sociedad de bienes en el régimen bajo el cual se casaron.
La sociedad conyugal no es en el derecho ecuatoriano una persona jurídica, sino más
bien una institución de tipo sui-géneris, que en la actualidad escapa al tradicional esquema
devenido del Decreto Romano, y cuya administración como veremos más adelante
corresponde al marido, o a la mujer, o a ambos, según los casos.
20 CODIGO CIVIL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Actualizado 2007
35
Disolución.-
Esta sociedad puede disolverse en cualquier momento y a petición de cualquiera de
los cónyuges o de ambos presentada ante un juez de lo civil (Arts. 194, Nº 4, y 236 del CC y
829 CPC). Su trámite es sumarísimo y sólo pueden oponerse tres excepciones: Incompetencia
del juez, falta de personería de las partes o inexistencia de la sociedad conyugal (Art. 830
CPC).
Composición.
El haber de esta sociedad, según el Art. 157 del Código Civil se compone de:
1.- De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante
el matrimonio;
2.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucro de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges
y que se devenguen durante el matrimonio;
3.- Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare a la sociedad, o durante ella adquiriere,
obligándose a la sociedad a la restitución de igual suma.
4.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a restituir su valor, según
el que tuvieron al tiempo del aporte o adquisición; y,
5.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio, a
título oneroso.
Estas reglas, según el mismo artículo, pueden modificarse mediante las capitulaciones
matrimoniales, conforme observaremos luego.
No entran a formar parte de esta sociedad, según el Art. 158 del mismo código, los bienes
obtenidos a título gratuito, proveniente de herencias, legado o donaciones.
Tampoco entran a formar parte de la sociedad conyugal, de acuerdo con el Art. 159 del mismo
cuerpo, el inmueble que fuere subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
36
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio ; y, todos los
aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un
mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa.
De acuerdo con la definición dada por el mismo código en el Art. 149, reformado por
la ley 43 publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 256, del 18 de Agosto de 1989,
son las convenciones que celebran los esposos o los cónyuges antes, al momento de la
celebración o durante el matrimonio, relativas a los bienes, a las donaciones y a las
concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro.
Para que las capitulaciones matrimoniales sean válidas, deben otorgarse por escritura
pública o deben hacerse constar en el acta matrimonial. Se anotarán al margen de la partida
de matrimonio, y en el Registro de la Propiedad correspondiente si hubiere bienes inmuebles
(Art. 150 CC).
De conformidad con el Art. 151, también reformado, los esposos o cónyuges, según
el caso, en las capitulaciones matrimoniales también designarán:
1.- Los bienes que aportan al matrimonio con expresión de su valor;
2.- La enumeración de las deudas de cada uno;
3.- El ingreso a la sociedad conyugal de ciertos bienes, que, conforme a las reglas
generales, no ingresarían;
4.- La determinación, por parte de cualquiera de los esposos o cónyuges, de que
permanezcan en su patrimonio separado ciertos bienes que, conforme a las reglas generales,
ingresarían al patrimonio de la sociedad conyugal;
5.- En general, pueden modificarse en las capitulaciones matrimoniales las reglas
sobre la administración de la sociedad conyugal, siempre que no sea en perjuicio de terceros.
Por otra parte, estas capitulaciones podrán ser revocadas y modificadas, en cualquier
tiempo, por acuerdo de ambas partes. Antes de las reformas éstas eran irrevocables y sólo
podían otorgarse antes del matrimonio o al momento de su celebración.
37
Aun cuando en las capitulaciones matrimoniales, el marido o la mujer renuncien a los
gananciales, los frutos de los bienes propios servirán para soportar las cargas matrimoniales,
con la obligación de restituirlos (Art. 184).
1.1.4 DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
Esta puede ser ordinaria o extraordinaria.
De la Administración Ordinaria: Según el Art. 180 del CC., cualquiera de los cónyuges
tendrá la administración de la sociedad conyugal, por acuerdo establecido en el acta
matrimonial o en las capitulaciones matrimoniales, presumiéndose que, en caso de que no
hubiere tal acuerdo, el administrador es el marido.
Esta disposición concuerda con la contenida en el Art. 138 que establece además que
aquel que tuviere dicha administración podrá autorizar al otro "para que realice actos de tal
administración".
De la Administración Extraordinaria: Esta se da en el caso de ausencia de uno de los
cónyuges por más de tres años sin comunicación con su familia. El otro cónyuge tendrá
entonces la administración de los bit es, pudiendo ejecutar por sí sólo los actos inherentes a
la administración, los cuales obligan a los bienes de la sociedad conyugal (Art. 189 y 191).
Pero, no sólo se confía la administración sino la disposición de los mismos, y todos
aquellos actos para los cuales se necesita la autorización del otro cónyuge, al tenor de lo
dispuesto en el Art. 190.
Naturalmente que, para los efectos prácticos, no basta la sola afirmación de una persona.
Es necesario que dicha afirmación sea ratificada ante un juez de lo civil, mediante la
respectiva información sumaria.
Autorización.- El cónyuge a cuyo cargo se encuentra la administración de la sociedad
conyugal podrá autorizar al otro cónyuge para que realice ciertos actos relativos a tal
administración (Arts. 138 y 142). Esta autorización deberá constar por escritura pública
cuando se trate de bienes raíces.
38
La autorización, que puede ser general o especial, puede ser revocada en cualquier
momento y en forma unilateral por parte de quien la concedió (Art. 142).
1.1.5 PRINCIPIOS PROCESALES
INTRODUCCIÓN
La finalidad del proceso consiste en la realización del derecho, lo cual no es un interés
privado de las partes, sino un interés público del Estado.
Concepto y Clasificación
Los principios procesales vistos en su conjunto y al interior de un ordenamiento sirven
para describir y sustentar la esencia del proceso, y además para poner de manifiesto el sistema
procesal por el que el legislador ha optado. Los principios procesales acogidos en un Código
son expresiones de una determinada tendencia. El maestro Juan Monroy Gálvez al respecto
propone una interpretación creativa de los principios, que los haga concordar con los valores
vigentes de la sociedad y en su dinámica en un momento histórico determinado. El mismo
autor distingue dos subespecies: a) Los principios del proceso son aquellos indispensables
para la existencia de un proceso, sin ellos este carecería de elementos esenciales para ser
admitidos como tal; y, b) Los principios del procedimiento son los que caracterizan e
identifican la presencia de un determinado sistema procesal.
Principios de Economía y de Celeridad Procesal.
En lo que respecta al principio de economía, son muchas las instituciones del proceso
que tienen como objeto hacer efectivo este principio. Es el caso del abandono o de la
preclusión. El principio de celeridad, éste es la expresión concreta de la economía por razón
de tiempo, que comprende la urgencia de tutela judicial en plazo razonable. Implica una
economía de tiempo, gastos y esfuerzos.
La idea es, entonces, llegar al fin lo antes posible pero llegar bien, sin violaciones a
derechos esenciales en el camino. Así debe entenderse el Principio de celeridad procesal”21
21 Monroy Gálvez, Juan. “Los Principios Procesales en el Código Procesal Civil de 1992”. En: Revista Thémis, N° 25,
Lima, Abril, 1993, pág. 38
39
Para la debida tutela de los derechos e intereses del pretendiente que, los procesos,
deben efectuarse con la mayor simplificación y abreviación como sea posible, evitando así
una dilación perjudicial para la parte que pretende. Es por ello que se habla del principio de
economía procesal.
Devís Echandía lo conceptúa diciendo que “debe tratarse de obtener el mayor
resultado con el mínimo de empleo de actividad procesal”22. Isidoro Eisner nos da claramente
un abanico de conceptos expresados por los distintos doctrinarios. Así nos enseña lo
expresado por Caravantes que dice al respecto “procurar la mayor economía posible”23,
continuando diciendo “es uno de los objetos que deben atenderse más al establecer el
enjuiciamiento, porque de nada serviría que se adoptaran las disposiciones necesarias para
hacer brillar la justicia, y para que el perjudicado consiguiera la declaración y goce pacífico
de sus derechos, si los gastos que había ocasionado el juicio, absorbían tanto o más de lo que
aquéllos importaban”.24
Y por supuesto no podía dejar de nombrar a Couture10 el cual dice que: “El proceso,
es un medio, no puede exigir un dispendio superior, al valor de los bienes que están en debate,
que son el fin. Una necesaria proporción centre el fin y los medios debe presidir la economía
del proceso”25.
Aunque debemos precisar que los principios inherentes a la estructura del proceso
remiten a otro lugar meta-procesal: aquellas normas tienen implícito el derecho a la tutela
judicial efectiva, en el cual se encuentran contenidos estos principios esenciales al derecho a
un proceso civil justo o debido: derecho a obtener un pronunciamiento en tiempo razonable,
respetando los de contradicción, igualdad de armas y dispositivo.
22 Devis Echandía. “Teoría General del Proceso”, Edit. Universidad,Bs. As. 1984, To. I, Pág. 36.
23 Isidoro Eisner. “Planteos...”, cit. Pág. 116 24 José de Vicente y Caravantes. “Tratado Histórico, Crítico, Filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil
según la nueva ley de enjuiciamiento”. Imprenta de Gaspar y Roig, Edit. Madrid 1856, To. I, Pág. 90 y 103.
25 Eduardo J. Couture. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Edit. Roque Depalma, Bs. As. 1958, 3ra.Edic.
Pág. 189.
40
Surge así evidente que las formas abusivas o la reiteración de conductas no ajustadas
a los principios esenciales del derecho, provocan un retardo injustificado que va en desmedro
de la tutela judicial efectiva, puesto que incidiría directamente en el cumplimiento de dicho
norte o sea en un plazo que se debe considerar razonable.
Principio Dispositivo: Consiste en que el juez no es sujeto pasivo del proceso sino que
adopta la calidad de activo por cuanto está facultado para iniciarlo fijar el tema de decisión
y decretar pruebas necesarias para establecer hechos, el principio inquisitivo ha sido asignado
a los procesos en donde se controvierten o ventilan asuntos en que el estado o la sociedad
tiene interés como acontece en el penal por que se considera de índole publica y, por tanto
no susceptibles a la de terminación por desistimiento o transacción.
Este principio al igual que el dispositivo no rige con totalidad de sus presupuestos por
que las partes gozan de ciertos derechos como es el de solicitar pruebas
Modalidad: más que un solo principio es un conjunto de principios con los cuales se
consigue aquél. Entre ellos se encuentran:
Concentración: consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor número
de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias. Así, se evita
que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensión de la actuación
principal.
Eventualidad: guarda estrecha relación con el de preclusión, pues toma como
referencia las fases o términos del proceso. Consiste en que si en determinada etapa o estanco
del proceso una parte puede realizar varios actos, debe llevarlos a cabo de manera simultánea
y no sucesiva, esto es, todos en el mismo lapso y no primero uno y luego otro.
Esto ocurre, por ejemplo, en relación con una providencia, cuando contra ella puede
interponerse el recurso de reposición y el de apelación. Como el término para interponer
dichos recursos es común, la parte interesada puede optar exclusivamente por cualquiera de
ellos, o bien proponer los dos, caso en el cual debe hacerlo conjuntamente: la reposición
como principal y la apelación como subsidiaria. Esto significa que la apelación sólo se
41
concede en el supuesto de que la reposición no prospere. Lo que la ley prohíbe es que primero
se interponga la reposición, para luego, si es negada, proponer la apelación, pues el término
para ésta ya se encuentra vencido.
Celeridad: consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una
de ellas limitada al término perentorio fijado por la norma. En observancia de este principio
se descartan los plazos o términos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se
surten como complemento del principal y las prórrogas o ampliaciones. También implica que
los actos se surten en la forma más sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias.
En aplicación de este principio, el Código de Procedimiento Civil establece
limitaciones a las prórrogas; otorga al juez la facultad de señalar ciertos términos, fijando el
estrictamente necesario, y consagra medios sencillos para efectuar la notificación de las
providencias.
Saneamiento: consiste en que las situaciones o actuaciones afectadas de nulidad sean
susceptibles de ser convalidadas por la parte en cuyo favor se establece.
Gratuidad de la Justicia: como la justicia es un servicio que presta el Estado a la
colectividad, a él le corresponde sufragar todos los gastos que esa función entraña, como
proporcionar los locales y elementos necesarios, atender la remuneración de los funcionarios
y empleados, etc.
Principio de Motivación de la Sentencia
Se refiere a que los actos procesales no pertenecen a la parte que los haya realizado u
originado sino al proceso. Significa esto que el acto procesal es común, o sea, que sus efectos
se extienden por igual a las dos partes (actor y demandado). De ahí que la prueba solicitada
por una de las partes puede llegar a beneficiar a la contraparte, pues con base en ésta el juez
puede llegar a determinado convencimiento.
42
Principio de la Buena fe o Lealtad Procesal
Consiste en revestir a las sentencias de una calidad especial, en virtud de la cual no
se permite que las partes frente a quienes se profiere puedan volver a instaurar un segundo
proceso con base en los mismos pedimentos y sobre iguales hechos. Obedece a la necesidad
de darles el carácter de definitivo a las sentencias y evitar así que se susciten por las mismas
cuestiones otros procesos.
Guarda, en cierto sentido, relación con el principio de la preclusión, pues los efectos
de ambas se concretan a impedir actuaciones posteriores. La diferencia reside en que la cosa
juzgada tiene efectos fuera del proceso, mientras que la preclusión obra dentro de este y con
respecto a una etapa o estanco.
Principio de Inmediación
Otorga a las partes la facultad de atacar las providencias con el objeto de enmendar
los errores in iudicando o in procedendo en que incurra el juez y, subsidiariamente, evitar el
perjuicio que con la decisión pueda ocasionarse a las partes.
Se cumple mediante recursos.
El art. 169 de la Constitución de la República del Ecuador, determina que el sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán
los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía
procesal, es decir los procedimientos judiciales, deben ser simples conforme la normativa
jurídica determinada por el legislador, uniformes y eficaces para una correcta administración
de justifica amparándose en el principio de inmediación que ha sido tradicionalmente el
obstáculo que ha impedido la revisión de una prueba por un Tribunal superior, porque la
inmediación supone un conocimiento directo y una percepción sensorial por el juzgador de
los medios de prueba que ante él se desarrollan y es quien aprecia las reacciones de los
testigos o la exposición de los conocimientos técnicos de los peritos, dándoles a unos u otros
la credibilidad que estima oportuno por tener el privilegio de observar todo el contenido
expositivo del medio de prueba.
43
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene:
Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por
antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de
consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos
esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio,
situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el
estado marital, a causa de impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo
en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la
separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo
matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte.
Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres,
tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones.
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas
que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo, separación que
de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
El profesor Francisco Cosentini señala cinco características del Art. 110.
• Causas Criminológicas.- El adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la
condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, malos tratos e injurias,
intento de prostitución;
• Causas Simplemente Culposas.- Abandono voluntario
• Causas Eugenésicas.- Enfermedades, alcoholismo toxicomanía;
• Causas Objetivas.- Separación voluntaria de los dos cónyuges
• Causas Indeterminadas.- el embarazo prenupcial ignorado por el marido.
Según García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y manifiesta: "es el
divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a
sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio."
44
Observa el maestro Juan Monroy Gálveziii: “(…) La lucha contra la duración
exagerada de los procesos no consiste en concebir que ‘todo vale’ para obtener el objetivo.
Su éxito, entre otras razones, se entenderá conseguido en la medida en que las partes no
soporten una afectación a la gama de derechos que configuran el llamado debido proceso.
Si algún conflicto de intereses, por ejemplo, tiene una complejidad natural, imponer
su trámite dentro de una vía procedimental sumarísima, implicará una afectación del
legislador a la tutela procesal efectiva.
Por ello CHIOVENDA afirma que la cosa juzgada es la summa preclusione.
1.2 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de investigación.
De acuerdo a la definición que da el Dr. José García Falconí, al divorcio por mutuo
consentimiento lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por
terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos,
evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos.
En este tipo de divorcio, no requiere que se expresen los motivos que llevaron a tal
decisión, ni que se expongan causas que generen un término de prueba, pues simplemente la
confesión de las partes de dar por terminado el vínculo conyugal que los unía hasta el
momento.
El matrimonio es importante desde el punto de vista de la legislación ecuatoriana, la
importancia del matrimonio es la de crear nexos o vínculos, desde los más profundos e
íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos,
con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre ayudarse
recíprocamente en todas las instancias de su existencia.
45
1.4. Conclusiones parciales del capítulo.
En este capítulo se puede evidenciar, las distintas posiciones teóricas que existen con respecto
a la terminación del matrimonio y la liquidación simultanea de la sociedad conyugal, lo que
ha generado grandes beneficios en la sociedad el solo hecho de poner en practica este trabajo
investigativo, dando a conocer los principales hecho acaecidos en la antigüedad.
46
CAPITULO II. MARCO METODOLÒGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PPROPUESTA
2.1. Caracterización del sector
La investigación fue cualitativa porque ayudó a entender el fenómeno social y sus
características; y cuantitativa por ser que para la investigación de campo se utilizó la
estadística descriptiva es decir encontramos datos cuantificables que fueron valorados, con
la finalidad de profundizar la investigación sobre lo que es materia de este trabajo.
2.2. Tipos de Investigación.
La base de la investigación fue bibliográfica, ya que se fundamentó en los libros utilizados
sobre el tema, complementándose con el estudio de campo, por medio del contacto directo
con la realidad social, a manera de obtener información verídica, de acuerdo con los objetivos
planteados; ideográfica en tanto estudió en su unicidad y corrección de la normativa jurídica;
Por tanto el presente estudio pretendió ser descriptivo, ya que buscó resolver un problema en
la sociedad y de aplicación en corto plazo, porque estuvo dirigida a determinar como es y
cómo está la situación de las variables de la investigación; y, por último fue de carácter
aplicada por cuanto ofreció propuestas factibles para la solución del problema planteado.
2.2.1 Descripción de la investigación de campo
Población y Muestra.
El universo de la investigación se remitió a los Jueces de lo Civil y Abogados de libre
ejercicio, estudiantes de derecho y Personas en general del Cantón Babahoyo, Provincia de
Los Ríos.
47
ABOGADOS, JUECES Y PERSONAS EN
GENERAL
50
TOTAL 50
N
n=______________
(E)2 (N-1)+1
Donde:
n = Tamaño de la muestra = ?
N = Población o Universo a investigarse = 230
E= Índice de error máximo admisible = 0.05
500
_____________________
(0.1)2 (500-1)+1
500
_____________________
(0.01) (499)+1
500
_____________________ = 50
35.99
48
2.2.2. MÉTODOS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
MÉTODOS:
MÉTODO INDUCTIVO.- Es aquel que establece proposiciones de carácter general
inferidas de la observación y estudio analítico de hechos y fenómenos particulares, su
aplicación permite establecer conclusiones generales partiendo precisamente de la
observación sistemática y periódica de los hechos reales que ocurren en torno al problema
presentado.
MÉTODO DEDUCTIVO.- El razonamiento deductivo considerado como método,
desempeña dos funciones: la primera que consiste en hallar el principio desconocido de un
hecho conocido, se trata de referir el fenómeno y la ley que lo rige; y la segunda consiste en
descubrir la consecuencia desconocida de un principio conocido, esto significa que si
conocemos cierta ley podemos aplicarla en casos particulares menores.
MÉTODO ANALÍTICO.- El análisis de un objeto significa comprender sus características
a través de las partes que lo integren, es hacer una separación de sus componentes y observar
periódicamente cada uno de ellos, a fin de identificar tanto su dinámica particular como las
relaciones de correspondencia que guarden relación entre si y dar origen a las características
generales que se quiere conocer.
MÉTODO SINTÉTICO.- Se manifiesta en forma contraria al analítico, pues parte
reuniendo los elementos del todo, previamente separados, descompuestos por el análisis. Es
labor volver a reunir las partes divididas por el análisis ya previamente señaladas.
49
MÉTODO ESTADÍSTICO.- Se utiliza como una herramienta estadística que nos permite
transformar toda la información de los cuestionarios en datos más objetivos y concretos para
tener una realidad basada en datos estadísticos.
TÉCNICAS:
LA OBSERVACIÓN: Por ser una técnica fundamental en todo proceso de investigación me
permitirá obtener la mayoría de datos.
EL FICHAJE: Se aplicara en el campo bibliográfico.
INSTRUMENTOS:
Los instrumentos que se usaron para ésta investigación fueron:
Fichas Nemotécnicas;
Guía de Observación;
Cuestionarios; y,
LA ENCUESTA: Que no es más que un cuestionario que se aplican a las personas
vinculadas directamente con el proceso investigativo, de acuerdo a la muestra propuesta.
50
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE GRÁFICOS.-
PREGUNTA 1.-
¿Para la liquidación de los bienes adquiridos durante la existencia de la sociedad
conyugal se requiere previamente la terminación del vínculo matrimonial mediante sentencia
inscrita en el Registro Civil?
CUADRO 1.-
GRÁFICO 1
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.- La totalidad de encuestados esto es noventa y siete
abogados manifiestan que conocen que para la liquidación de los bienes adquiridos
durante la existencia de la sociedad conyugal se requiere previamente de la terminación
del vínculo matrimonial mediante sentencia inscrita en el Registro Civil.
100%
0%
SI
NO
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 50 100%
NO 0 0%
TOTAL 50 100%
51
PREGUNTA 2.-
¿Para la liquidación de los bienes adquiridos durante la existencia de la sociedad conyugal
se necesita la disolución de la sociedad conyugal mediante sentencia o acta notarial
inscrita en el Registro Civil?
CUADRO 2
GRÁFICO 2-
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.- El noventa y ocho por ciento de encuestados
manifiestan que conocen que para la liquidación de los bienes adquiridos durante la
existencia de la sociedad conyugal se necesita su disolución mediante sentencia o acta
notarial inscrita en el Registro Civil, una gran minoría de encuestados lo desconoce,
quizá por la falta de experiencia profesional.
95%
2%
SI
NO
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 48 98%
NO 2 2%
TOTAL 50 100%
52
PREGUNTA 3.-
¿La sustanciación del divorcio admite incidentes y recursos de impugnación que impiden
obtener rápidamente sentencia ejecutoriada, violándose los principios de celeridad y
economía procesal?
CUADRO 3
GRÁFICO 3.-
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.- El noventa y cinco por ciento encuestado
manifiestan que la sustanciación de divorcio admite incidentes y recursos de impugnación
que impiden obtener rápidamente sentencia ejecutoriada, violándose así los principios de
celeridad y economía procesal; mientras que el cinco por ciento desconoce.
92%
5%
SI
NO
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 45 95%
NO 5 5%
TOTAL 50 100%
53
PREGUNTA 4.-
¿Debería liquidarse obligatoriamente los bienes de la sociedad conyugal en el juicio
de divorcio, de tal manera que en la sentencia que se declare disuelto el vínculo
matrimonial el juez adjudique los gananciales a cada uno de los ex cónyuges?
CUADRO 4
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 43 93%
NO 7 7%
TOTAL 50 100%
GRÁFICO 4.-
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN. – El 90% encuestado manifiesta que es beneficioso
liquidarse obligatoriamente los bienes de la sociedad conyugal en el juicio de divorcio,
para que en la misma sentencia se declare disuelto el vínculo matrimonial y adjudique los
gananciales a cada uno de los ex cónyuges, y 7% desconoce del particular.
90%
7%
SI
NO
54
PREGUNTA 5.-
¿Debería implementarse una reforma al Código Civil que determine el procedimiento
para que en el juicio de divorcio se liquide los bienes de la sociedad conyugal?
CUADRO 5
ALTERNATIVA ENCUESTADOS PORCENTAJE
SI 43 93%
NO 7 7%
TOTAL 50 100%
GRÁFICO 5.-
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.- El 90 % de encuetados responden afirmativamente
que debe procederse a reformar al Código Civil, que permita al juez dar por terminado el
vínculo matrimonial y adjudicar en la misma sentencia los gananciales acorde a los principios
de celeridad y economía procesal; el resto de personas encuestadas manifiestan no estar de
acuerdo.
90%
7%
SI
NO
55
2.3 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL
ECUADOR.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la Constitución de la República del Ecuador según el Art 169, establece
que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia garantizando la celeridad
y la economía procesal para hacer efectivas las garantías del debido proceso.
SEGUNDO: Que la Constitución Política de la República manifiesta que el Estado garantiza
el derecho a la defensa mediante un orden jurídico e instituciones que la promuevan,
fomenten y generen confianza;
TERCERO: Que es deber del Estado formular y garantizar las políticas para alcanzar la
igualdad entre hombres y mujeres a través del mecanismos especializados de acuerdo con la
ley al amparo del Art. 70 de la Carta Magna; y,
CUARTO.- Que los procedimientos a los que se someten los juicios de divorcio y la
liquidación de la sociedad conyugal vulneran los principios citados en el considerando
primero.
56
Haciendo uso de la facultad constante en el numeral 6º del Artículo 120 de la
Constitución de la República del Ecuador.
EXPIDE.-
La siguiente reforma al Código Civil Ecuatoriano.
A Continuación del Art. 115 del Código Civil agréguese los siguientes Incisos:
En la sentencia de divorcio el Juez liquidará el patrimonio de la sociedad
conyugal.
Una vez sustanciado lo relacionado con la tenencia alimentos y visitas de los
hijos menores de edad procreados en el matrimonio, el juez nombrará un
perito para que informe en el término de ocho días sobre los derechos y
obligaciones de la sociedad conyugal.
Con el informe pericial, se correrá traslado a las partes para que hagan
observaciones en el término de tres días, convocará a audiencia de
conciliación y a falta de acuerdo concederá el término de prueba de seis días
para que las partes justifiquen los motivos de las observaciones que serán
resueltas mediante auto, que será dictado en el término de tres días en el que
el juez se pronunciará sobre los derechos y obligaciones a partirse y
ordenará que el perito realice lotes para la liquidación que de considerarlos
viables serán tomados en cuenta en la resolución, caso contrario liquidará el
juez de acuerdo a su sano criterio.
57
En todo aquello que no se encuentre normado en el presente artículo se estará
a lo dispuesto en el juicio de partición, siempre que no se oponga a este
procedimiento.
Dado y firmado en el Distrito Metropolitano, de San Francisco de
Quito, a los……… días del mes de………. del dos mil quince.
PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
58
2.4 Conclusiones parciales del capitulo
Dentro del presente capítulo se puede evidenciar que se realizó un trabajo investigativo, de
encuestas para determinar la necesidad de la propuesta, la misma que dentro de los resultados
evidencio dicha necesidad, sin embargo se ha efectuado así también el correspondiente
Proyecto de Ley de reforma al Código Civil en cuanto se relaciona a la terminación del
matrimonio la liquidación simultánea, la seguridad jurídica y la celeridad procesal.
59
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU
APLICACIÓN.
3.1 Procedimiento de la Aplicación de Resultados de la Investigación:
N° PREGUNTAS ASPECTOS
1 ¿Dónde se recogerá la
información?
EN LA CIUDAD DE BABAHOYO.
2 ¿Sobre qué? LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.
3 ¿Para qué? PARA IMPLEMENTACIÓN DE LA
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO Y
LA LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA.
4 ¿A quiénes? ABOGADOS, JUECES, CIUDADANIA,
ESTUDIANTES DE DERECHO
5 ¿Quién recogerá la información? EL INVESTIGADOR
6 ¿Cuándo? EN ELÑ AÑO 2014
7 ¿Número de encuestas? 97 PERSONAS
8 ¿Cómo? DIRECTAMENTE LOS INVOLUCRADOS
EN LA INVESTIGACIÓN
9 ¿Con qué? CON ENCUESTAS ESTRUCTURADAS
POR EL INVESTIGADOR Y CON LA
OBSERVACIÓN
60
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación.
Para analizar la factibilidad de la presente investigación se precisó encuestar a varias personas
que dieron su criterio respecto al tema.
Así también se pudo considerar la validación de dos expertos en relación a la investigación
realizada los mismos que son:
El Ab. Arturo Riofrio Ruíz, profesional en libre ejercicio de la profesión y experto en materia
Civil, Actualmente egresado de la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, de la
Universidad Regional autónoma de los Andes “UNIANDES”, expreso lo siguiente:
Por medio de la presente me permito extender el presente certificado de revisión y análisis
del trabajo de Investigación Previo a la Obtención del Título de Abogada de la República del
Ecuador, de la Srta. Meybol Ibette Mora Arteaga, con el Tema “Terminación del
matrimonio, la liquidación simultánea de la sociedad conyugal, la economía y celeridad
procesal”.
Por lo antes expuesto y en virtud de ser un jurisconsulto conocedor del derecho Civil y
Procesal Civil, me permito VALIDAR el presente trabajo investigativo en virtud de
establecer que la temática planteada se la considera de mucha importancia y de una imperiosa
necesidad en nuestra sociedad ya que el hecho de la terminación del matrimonio, la
liquidación simultanea de la sociedad conyugal, la economía y celeridad procesal, son un
problema latente en nuestra sociedad.
Ab. Rolando Villagómez, profesional del derecho y actualmente Defensor Público de la
Provincia de Los Ríos, expreso lo siguiente:
Por medio de la presente me permito extender el presente certificado de revisión y análisis
del trabajo de Investigación Previo a la Obtención del Título de Abogada de la República del
Ecuador, de la Srta. Meybol Ibette Mora Arteaga, con el Tema “Terminación del
matrimonio, la liquidación simultánea de la sociedad conyugal, la economía y celeridad
procesal”.
61
Por lo antes expuesto y en virtud de ser un jurisconsulto conocedor del derecho me permito
VALIDAR el presente trabajo investigativo en virtud de establecer que la temática
investigada se la considera como una necesidad imperiosa en nuestra sociedad ya que el
hecho de la terminación del matrimonio, la liquidación simultanea de la sociedad conyugal,
la economía y celeridad procesal, son un problema latente en nuestra sociedad, que al revisar
esta propuesta contribuirá provechosamente a las personas de nuestra sociedad.
3.3. Conclusiones parciales del capítulo.
Al realizarse el análisis de los resultados alcanzados, se deduce que la propuesta es viable,
ya que soluciona el problema planteado, al crearse una norma que determine la viabilidad de
la terminación del matrimonio y la liquidación simultánea, generando solución a los
problemas de muchas parejas en el ecuador.
62
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES:
1.-Con la reforma planteada se permitirá que sea beneficioso a las partes procesales
dentro del juicio de divorcio, causando en lo posible el menor perjuicio emocional, y
económico, permitiéndose solucionar el conflicto en el menor tiempo posible.
2.- El divorcio dispone de un procedimiento largo que admite incidentes, violatorio
de los principios de celeridad y economía procesal.
3.- La liquidación de los bienes de la sociedad conyugal, implica previamente la
sustanciación de un juicio especial de inventarios, que es largo y tedioso, vulnerando
la celeridad y economía procesal.
4.- Para liquidar los bienes sociales, debe previamente extinguirse la sociedad
conyugal.
5.- Reformándose el procedimiento en la forma propuesta se garantiza los principios
de celeridad y economía procesal establecidos en la Constitución y el Código
Orgánico de la Función Judicial.
63
RECOMENDACIONES.
1. – La Asamblea Nacional del Ecuador debe proceder inmediatamente a reformar
el Código Civil en lo referente al divorcio, agregando varios incisos al Art. 115
determinado la forma que se debe observar para la liquidación de bienes de la
sociedad conyugal, evitando trámites por separado y logrando agilidad y
economía procesal en la administración de justicia.
2. – Los Asambleístas deben elaborar normas jurídicas, las mismas que vayan
encaminadas a proteger la integridad de las personas en caso de conflictos que se
hallen inmersos, siempre procurando una administración de justicia sin
dilaciones.
3. – La normatividad elaborada por los asambleístas deben garantizar, la economía
procesal y la celeridad.
4. - Los Asambleístas deben tener asesoramiento legal y técnico para la creación de
las normas.
5. Es factible que mediante la reforma al Código Civil, se garantice el derecho de
celeridad y economía procesal, por lo que es importante la reforma planteada.
BIBLIOGRAFÍA
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2. ESCRICHE “Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia” Tomo II
Cuenca- Ecuador”
3. LEXUS “Diccionario español”
4. OSORIO, Manuel “Diccionario Jurídico Político y Social”
5. REYES RIVEROS, Jorge “El principio de Juridicidad y la Modernidad” 1998
6. SÁNCHEZ, Manuel. “Diccionario Básico de Derecho”
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8. DEVIS ECHANDÍA. “Teoría General del Proceso”, Edit. Universidad, Bs. As.
1984, To1.
9. ISIDORO EISNER. “Planteos...”, cit. Pág. 116.
10. JOSÉ DE VICENTE Y CARAVANTES. “Tratado Histórico, Crítico,
11. FILOSÓFICO DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES en materia civil
según la nueva ley de enjuiciamiento”. Imprenta de Gaspar y Roig, Edit. Madrid
1856, To. GIUSEPPE CHIOVENDA. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”,
12. Dr. Msc. SUÁREZ MERINO Edison Napoleón. Operaciones que Comprenden la
Jurisdicción en Materia Procesal Civil y su Aplicación Práctica.- Primera Edición
13. Dr. LARREA HOLGUÍN Juan, Derecho Civil del Ecuador. Corporación de
Estudios y Publicaciones. Quito.1991
14. Dr. PARRAGUEZ RUIZ Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano
15. Dr. LARREA HOLGUÍN Juan. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador.
Corporación de Estudios y Publicaciones. 2003.
16. Dr. PALACIOS PÉREZ Fausto. Derecho y Registro Mercantil. Ambato-Ecuador.
2003.
17. Dr. PALACIOS PÉREZ Fausto. Consideraciones elementales sobre Comercio y
Legislación Mercantil. Ambato-Ecuador. 1993.
2
Códigos y Leyes.-
Constitución Política del Ecuador. Colección Praxis.1998.
Código Civil Ecuatoriano. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 2005
Código de Comercio Ecuatoriano. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 2005
Ley de Registro Civil. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 1997
LincografÍa. -
www.LaHora.com.ec
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Diccionarios y Enciclopedias.-
Espasa. Diccionario Jurídico (CD.)
CABANELLAS DE TORRES Guillermo, actualizado corregido y aumentado por Guillermo
Cabanellas de las Cuevas. Editorial Heliasta. Argentina. 2004.
Enciclopedia Jurídica Omeba Tomo XI. Editores Libreros. Buenos Aires-Argentina.
Enciclopedia Universal, Ilustrada, Europeo Americana, Esparza Editores. Barcelona
Cabanellas, Guillermo: “Diccionario de Derecho Usual”
3
4
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE GRÁFICOS.-
PREGUNTA 1.-
¿Para la liquidación de los bienes adquiridos durante la existencia de la sociedad conyugal
se requiere previamente la terminación del vínculo matrimonial mediante sentencia inscrita
en el Registro Civil?
PREGUNTA 2.-
¿Para la liquidación de los bienes adquiridos durante la existencia de la sociedad
Conyugal se necesita la disolución de la sociedad conyugal mediante sentencia o acta
notarial inscrita en el Registro Civil?
PREGUNTA 3.-
¿La sustanciación del divorcio admite incidentes y recursos de impugnación que impiden
obtener rápidamente sentencia ejecutoriada, violándose los principios de celeridad y
economía procesal?
PREGUNTA 4.-
¿Debería liquidarse obligatoriamente los bienes de la sociedad conyugal en el juicio
de divorcio, de tal manera que en la sentencia que se declare disuelto el vínculo
matrimonial el juez adjudique los gananciales a cada uno de los ex cónyuges?
PREGUNTA 5.-
¿Debería implementarse una reforma al Código Civil que determine el procedimiento
para que en el juicio de divorcio se liquide los bienes de la sociedad conyugal?
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