UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA PROGRAMA DE ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL TEMA: “TIPO PENAL EN BLANCO EN MATERIA DROGAS” AUTOR: MERCHÁN PERERO JOSÉ LUIS ASESORES: DR. ÁVILA LINZÁN LUIS FERNANDO MSc. DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA Mg. AMBATO – ECUADOR 2016
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL
PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL
TEMA:
“TIPO PENAL EN BLANCO EN MATERIA DROGAS”
AUTOR: MERCHÁN PERERO JOSÉ LUIS
ASESORES: DR. ÁVILA LINZÁN LUIS FERNANDO MSc.
DRA. NAVAS MONTERO SONIA CLEOPATRA Mg.
AMBATO – ECUADOR
2016
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado
por el señor Ab. José Luis Merchán Perero, maestrante del Programa: Especialidad en
Derecho Procesal Penal y, con el tema “TIPO PENAL EN BLANCO EN MATERIA
DROGAS.”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en
la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-,
por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Diciembre del 2016
DR. LUIS ÁVILA LINZÁN Msc. DRA. SONIA NAVAS MONTERO Mg.
ASESOR ASESORA
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. José Luis Merchán Perero, maestrante del Programa: maestrante del Programa:
Especialidad en Derecho Procesal Penal de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos
los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del
Grado Académico de ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL, son
absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de
mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Diciembre del 2016
Ab. José Luis Merchán Perero
CI. 092122402-8
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ab. José Luis Merchán Perero, declaro que conozco y acepto la disposición constante en
el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que
en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido
por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos,
proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Diciembre del 2016
Ab. José Luis Merchán Perero
CI. 092122402-8
AUTOR
AGRADECIMIENTO
A Dios pilar fundamental en mi vida,
A mis padres con mucho amor y cariño,
les dedico todo mi esfuerzo y trabajo,
en la realización de esta tesis.
El Autor.
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a DIOS,
A quienes inspiraron mi espíritu para la conclusión de esta tesis,
A mis padres quienes me dieron vida, educación, apoyo y consejos.
A mis compañeros de estudio, a mis maestros y amigos,
quienes sin su ayuda nunca hubiera podido realizar esta tesis.
A todos ellos se los agradezco desde el fondo de mi alma.
Para todos ellos hago esta dedicatoria.
El Autor
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN……………………………………..…………………………………. 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA………………………………………………………..…….2
PROBLEMA CIENTÍFICO……………………………………………………………..….2
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.................................................3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN…………………………..….3
OBJETIVOS………….……………………………………………………………………..4
IDEA A DEFENDER……………………………………………………………………….4
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN………………………………………………….4
METODOLOGÍA A EMPLEAR: METODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN………………………………………………5
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA……..8
MARCO TEORICO……………………………………..….…..…………..…..…..………10
EPÍGRAFE I……………………………………..………..………………..…..…………10
1.- PROBLEMÁTICA DE LA POLÍTICA DE DROGAS………………………….. 10
1.1.-Políticas de prevención y represión…………………………………………….. 10
1.2.- Imperio de las políticas de droga……………………………………………… 11
1.3.- Marco internacional de las políticas de droga…………………………………. 11
1.4.- Regímenes alternativos a la Guerra contra las drogas…………………………. 14
EPÍGRAFE II
2.- MECANISMOS DE TRATAMIENTOS DEL TRÁFICO DE DROGAS………. 15
2.1.-Criminizacion y prevención del consumo y el tráfico ilícito de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización…………………………………………………… 15
2.2.- Discriminación y represión del consumo de drogas………………………….. 16
2.3.-Discriminacion y despenalización del tráfico ilícito de sustancias catalogadas 16
sujetas a fiscalización……………………………………………………………….. 23
2.4.- Regulación del Mercado y Prevención……………………………………. 25
EPÍGRAFE III
3. POLÍTICAS DE DROGAS EN EL ECUADOR……………………………….. 28
3.1.- Aplicación de Políticas Reformatoria de Drogas……………………………. 28
3.2. Reforma de 1992: Guerra contra las Drogas…………………………………. 30
3.3.- Reforma del 2008: los Umbrales y las tablas del Tráfico Ilícito de
Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización…………………………………….. 32
3.4.- La Contra reformas del 2008…………………………………………………. 35
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA….........…50
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN……………………………………….. 50
TIPOS DE INVESTIGACIÓN…………………………………………………….. 50
POBLACIÓN Y MUESTRA……………………………………………………….. 51
Resultados de la investigación……………………………………………………… 52
PROPUESTA………………………………………………………………………. 62
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES……………………………………. 66
CONCLUSIONES…………………………………………………………………. 66
RECOMENDACIONES…………………………………………………………… 68
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS.
RESUMEN EJECUTIVO
Ecuador se ha convertido en un país para el tránsito de drogas ilícitas, sin embargo notamos
como a diario los medios de comunicación nos muestran las grandes cantidades de drogas
incautadas; siendo nuestro país uno de los más preocupantes por el tráfico de drogas.
La presente investigación con el tema: “Tipo penal en blanco en materia drogas”, radica al
constituirse un delito penal en blanco, vulnerando los principios constitucionales de Legalidad
y Tipicidad, siendo alarmante en la sociedad y los legisladores se encuentran inmersos en
cómo juzgar esta clase de delitos y la forma de control social a la toxicomanía.
En Derecho penal, se conocen como leyes penales en blanco o leyes necesitadas de
complemento a aquellos preceptos penales principales que contienen la pena pero no
consignan íntegramente los elementos específicos del supuesto de hecho, puesto que el
legislador se remite a otras disposiciones legales del mismo o inferior rango.
El numeral 1 del artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, establece un tipo penal en
blanco, por lo que existe la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, garantía
constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechos no serán
violados; y si esto ocurriera, se los protegerá.
En este sentido se utilizó la investigación de tipo documental - bibliográfica, porque al tratarse
de una investigación de carácter jurídico, y para dar sustento a la investigación utilizando
material bibliográfico, legislación existente para el sustento doctrinario-científico del tema de
investigación, utilizando el método ANALÍTICO – SINTÉTICO, para una auténtica
valoración sobre la propuesta.
ABSTRACT
Ecuador has become a country for the transit of illicit drugs, however we noticed as daily
media show large amounts of seized drugs; still our country one of the most worrying for drug
trafficking.
This research with the theme: "Criminal type blank regarding drugs", is to become a criminal
offense in white, violated the constitutional principles of legality and typicity, still alarming in
the society and legislators are immersed in how to judge this kind of crime and the form of
social control to drug addiction.
In criminal law, known as criminal blank or laws need of complement to those penal main
precepts which contain worthwhile but not recorded entirely specific elements of the course in
fact, since the legislator refers to other legal provisions of the same or lower rank.
Paragraph 1 of article 220 of the organic comprehensive criminal code, establishes a criminal
type in white, so there is a need to ensure legal certainty, constitutional guarantee given to
citizens by the State, that their rights are not violated; and if this occurs, it will protect them.
In this sense was the investigation of documentary type - literature, because it is an
investigation of a legal nature, and to give support to research using bibliographic material,
existing legislation doctrinario-cientifico the subject of research support, using the
ANALYTICAL method - SYNTHETIC, for a genuine assessment of the proposal.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización constituye un
problema Social, Político y Económico. Las prohibiciones y el endurecimiento de las
penas se muestran inútiles, existen una huida hacia el derecho penal procesal como
política criminal más aparente que otra cosa, si se tiene en cuenta que en corto espacio
de tiempo el Código Penal ha sufrido reformas sustanciales en materia de drogas,
ampliando la materia de lo punible e incrementando las penas, introduciendo tímidas,
medidas correctoras no del todo satisfactorias.
El endurecimiento penal y policial presenta problemas importantes cuando se trata de
organizaciones criminales, que excepcionalmente, muy de cuando en cuando caen en las
redes de la justicia.
En consecuencia hay que seguir llamando la atención sobre unos hechos preocupantes,
por un lado el costo económico que supone mantener un sistema judicial que atribuye
una gran dedicación a este tipo de delincuencia, así como todos los temas relacionados o
derivados directamente de ella, los tribunales son auténticas narco salas, la policía y el
sistema penitenciario derrochan esfuerzos, unos a investigar y otros a custodiar y hacer
cumplir las sanciones, por otro lado se puede discutir si es una cuestión de demanda o
de oferta de la droga, pero lo que es cierto es que, la prohibición empeora las cosas.
Con esto, ahora la escala mínima de la heroína -también conocida como "H"- va de cero
a 0,1 gramo, la media de 0,1 a 0,2 gramos, la alta de 0,2 a 20 y la grande de 20 para
arriba. Las cantidades de posesión de pasta base de cocaína, clorhidrato de cocaína y
marihuana también se modificaron.
Lo que pretendemos con el presente trabajo de investigación es establecer que ventajas
y desventajas tiene este nuevo sistema, y principalmente si constituye una garantía para
los ciudadanos, o por el contrario, si se ha caído en un exceso de legalismo que va
ocasionar problemas en su aplicación práctica.
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En las instalaciones o en sitios aledaños a la Universidades, colegios y otros, se ha
podido determinar la evolución, en el tiempo autores que han enfocado el problema del
Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, por cuanto han
existido varias sanciones a este tipo de delito pero ninguna ha podido disminuir el
Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización.
TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN SIMILARES EN LA UNIVERSIDAD
AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS ANDES.
El tema de Investigación sobre Tipo Penal en Blanco en Materia Drogas es Factible
porque revisada las fuentes de la Universidad Autónoma Regional de los Andes, no
encontramos estudios similares, de ahí su originalidad y pertinencia.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
El presente trabajo de investigación es un ensayo que busca determinar cómo la política
criminal del Estado ecuatoriano, hace que existan tipos penales que en aumentan el
poder punitivo en forma desmesurada y no solo eso sino que constituye un gran
detrimento a los Derechos y Garantías de las personas; para ser específico en un tipo
penal nos referimos al establecido en el Art. 220 del Código Orgánico Integral Penal el
cual tipifica el Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización.
Teniendo en cuenta que durante el proceso de investigación y usando la información
bibliográfica se pudo usar las tendencias contemporáneas del derecho penal entre ellas
el Garantismo, teniendo como resultado que efectivamente el artículo en mención
transgrede los derechos de las personas. Debo como conclusión recomendar que el
legislador al momento de establecer los tipos penales no solo debe tomar en
consideración la defensa de la seguridad ciudadana, sino también los derechos de la
ciudadanía en general al no ser sometidas a leyes penales que vulneren su seguridad
jurídica.
El principio constitucional de legalidad es consustancial al Estado de Derecho y su
origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración por la voluntad expresada a través
de la norma de la ley. Del principio de legalidad, surge el de reserva de ley, sólo
mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse determinadas
materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos fundamentales.
EFECTOS
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El principio Constitucional de tipicidad penal se concibe como un principio de
naturaleza constitucional, integrante del debido proceso, derivado a su vez del principio
de legalidad penal e íntimamente relacionado con la seguridad jurídica, por cuanto,
garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas penalmente por una acción que
no haya sido previamente definida como delito en forma clara y precisa, por una norma
de rango legal.
PROBLEMA CIENTÍFICO
El mecanismo por el cual se permite a una autoridad extrajudicial establecer las escalas
para el Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización constituye
un Delito Penal en Blanco, lo cual vulnera los Principios Constitucionales de
Legalidad y de Tipicidad.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN.
Objeto de Investigación: Código Orgánico Integral Penal.
Campo de Acción: Legalidad y tipicidad
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador
Tendencias y Perspectivas
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OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al art. 220 del COIP referente al Delito de
Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, para garantizar los
Principios Constitucionales de Legalidad y Tipicidad.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
a) Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el art. 220 del COIP referente al
Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización.
b) Investigar como incide el art. 220 del COIP referente al Delito de Tráfico
Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización en los Principios
Constitucionales de Legalidad y Tipicidad.
c) Seleccionar los elementos técnico – jurídicos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Diseñar un anteproyecto de ley reformatoria al art. 220 del COIP referente al
Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, para
garantizar los Principios Constitucionales de Legalidad y Tipicidad.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLES INDEPENDIENTES
Diseño de un anteproyecto de la ley reformatoria del artículo 220 del Código
Orgánico Integral Penal.
VARIABLES DEPENDIENTES.
Principios Constitucionales de Legalidad y Tipicidad.
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METODOLOGÍA A EMPLEAR: METODOS, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
MÉTODO HISTÓRICO: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los
objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o
fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales
de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Mediante el método
histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los
diferentes períodos de la historia. Los métodos lógicos se basan en el estudio histórico
poniendo de manifiesto la lógica interna de desarrollo, de su teoría y halla el
conocimiento más profundo de esta, de su esencia. La estructura lógica del objeto
implica su modelación.
MÉTODO EXEGÉTICO: Es el método expositivo de las obras de Derecho que sigue
el orden de las leyes positivas, a cuya explicación se atiende principalmente, este
método nos ayudará a interpretar las leyes, los tratados internacionales, todos los
escritos relativos al tema de análisis y al utilizar este método, se puede interpretar con
propiedad y exactitud, toda la información contenida en los textos legales, doctrinarios
y jurisprudenciales acerca del asunto sujeto a investigación, en consecuencia, con su
uso, las probabilidades de incurrir en un error al momento de dar un resultado sobre el
tema – problema planteado serán mínimos.
MÉTODO SISTEMÁTICO: Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos
aparentemente aislados y se formula una teoría que unifica los diversos elementos.
Consiste en la reunión racional de varios elementos dispersos en una nueva totalidad,
este se presenta más en el planteamiento de la hipótesis. El investigador sintetiza las
superaciones en la imaginación para establecer una explicación tentativa que
someterá a prueba.
MÉTODO INDUCTIVO: Es un proceso en el que, a partir de estudios particulares, se
obtiene conclusiones o leyes universales que pueden explicar o relacionar los
fenómenos analizados. Partiré de hechos conocidos y particulares dados en el campo de
la praxis para definirlos y aislarlos de otros casos que pertenecen a otros campos. A
través de este método el problema será estudiado de manera particular para llegar a
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establecer las generalidades del mismo; es decir, se realizará un análisis crítico y
jurídico.
MÉTODO DEDUCTIVO: Es un proceso mediante el cual a partir de conclusiones o
leyes universales se extraen conclusiones y consideraciones particulares. Me permitirá
ver los resultados de mi investigación y el perjuicio que tiene la desproporción de las
sanciones penales en el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas
Sujetas a Fiscalización en cuanto al derecho a la seguridad de las personas.
MÉTODO ANALÍTICO.- Este método nos ayuda a descomponer en partes los
elementos de los derechos y garantías constitucionales de las personas, para así
describirlos, enumerarlos, demostrarlos, o lo que es más importante, para explicar la
parte positiva y negativa del problema planteado, para posteriormente estudiarlo y
desarrollarlo en forma ordenada y objetiva. A través del análisis se hará una
comparación entre lo legal (teórico) y la realidad (práctica); es decir, se analizaran los
casos en los que se violenta los principios Constitucionales de Legalidad y
Tipicidad por el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a
Fiscalización afectando así la Seguridad Jurídica de las personas.
MÉTODO DIALÉCTICO: Con este método indicare los cambios que han obtenido de
manera cronológica hasta el presente año, y sabremos si por el Delito de Tráfico
Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, afecta los principios
Constitucionales de Legalidad y de Tipicidad.
MÉTODO EMPÍRICO: Este método me permitirá profundizar más mi tema de
investigación ya que me ayudaran las experiencias de los miembros afectados y la
casuística del mismo.
MÉTODO CIENTÍFICO: Con la ayuda de este método sabré como se aplica la lógica
y las normas, para de esta manera asegurar que el problema del presente proyecto no sea
de desconocimiento en los afectados, para que ellos conozcan cómo deben y ante qué
ley podrán someterse que la inexperiencia de la misma no sea obvia, tenga solución
práctica, tomando en cuenta la observación de campo y encuesta.
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Para recabar la información en el lugar dónde se realizará la investigación se
utilizará las siguientes técnicas:
TECNICA DE LA OBSERVACIÓN: Tomo esta técnica puesto que con ella tengo
acceso a información de las personas alrededor del sector a investigar. La técnica de
observación parte de una premisa: una cosa es la realidad y otra la percepción, el
cerebro recrea lo que ve. Las técnicas de observación pueden generar una observación
productiva e iniciar un problema que de no ser por ella ni siquiera hubiera ingresado a
la conciencia.
TECNICA DE LA LECTURA: Utilizare esta técnica puesto que me permite saber
los cambios sociales, políticos, normas jurídicas lo que sucede en el país en si con los
cambios que hace el legislativo, como y cuando maneja dichos cambios sin dañar los
derechos establecidos.
Para recabar la información en el lugar dónde se realizará la investigación se
utilizará las siguientes Herramientas:
ENCUESTA: La encuesta es una herramienta destinada a obtener datos de varias
personas cuyas opiniones impersonales interesan al investigador. Para ello, a
diferencia de la entrevista, se utiliza un listado de preguntas escritas que se entregan a
los sujetos, a fin de que las contesten igualmente por escrito. Ese listado se denomina
cuestionario.
Es impersonal porque el cuestionario no lleve el nombre ni otra identificación de la
persona que lo responde, ya que no interesan esos datos. Es una técnica que se puede
aplicar a sectores más amplios del universo. Varios autores llaman cuestionario a este
instrumento. Los mismos u otros, unen en un mismo concepto a la entrevista y al
cuestionario, denominándolo encuesta, debido a que en los dos casos se trata de obtener
datos de personas que tienen alguna relación con el problema que es materia de
investigación.
ENTREVISTA: Considero que esta técnica de la entrevista es la que mayor aporte y
beneficio ha proporcionado para determinar el tema del proyecto, puesto que cuenta
con la colaboración de profesionales en el conocimiento de este tema, del fenómeno
conjunto del mismo que permitirá mostrar las causas y consecuencias del tema
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investigado. Es una técnica para obtener datos que consisten en un diálogo entre dos
personas: El entrevistador "investigador" y el entrevistado; se realiza con el fin de
obtener información de parte de este, que es, por lo general, una persona entendida en
la materia de la investigación.
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA.
La novedad del tema de investigación se fundamenta en que la figura del Tipo penal en
blanco en materias de Drogas, es algo novedoso en nuestra legislación y por ende
requiere de una reforma en el Art 220 del COIP.
El tema desarrollado basa su factibilidad en la posibilidad de acceder a fuentes
bibliográficas y de internet; así como en la predisposición de las autoridades
competentes de permitir investigar el tema planteado para aportar con la información,
asesoramiento, y consulta acerca de la normativa jurídica y la praxis del régimen
penal que sanciona el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a
Fiscalización.
La utilidad teórica y práctica, relacionada con la novedad, consiste en el cúmulo de
conocimientos doctrinarios obtenidos a través de todo el proceso y desarrollo de la
investigación, que son aplicados en la realidad práctica, materializados y canalizados a
través de la propuesta de reforma jurídica que tiende a subsanar y proponer políticas de
prevención para sancionar el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas
Sujetas a Fiscalización, y garantizar el derecho a la seguridad jurídica.
La importancia de este estudio se encuentra relacionada con el aporte teórico práctico a
introducirse la propuesta de un anteproyecto de la ley reformatoria del artículo 220 del
Código Orgánico Integral Penal y garantizar el derecho a la seguridad, el deber del
estado de garantizar los derechos.
Los beneficiarios de esta investigación son todos los ciudadanos ecuatorianos, que día a
día ven vulnerados sus derechos fundamentales al no poder gozar de una vida sin
miedos ni temores.
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Organismo Técnico.- conformación del organismo para garantizar el
cumplimiento de sus fines.
Teórico.- adquirir conocimiento y depurar dudas sobre la inaplicabilidad de la
norma, y de los estudios e investigaciones realizados, en el caso que amerita la
propuesta de reformar jurídicamente las políticas de prevención para sancionar
el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a
Fiscalización, y garantizar el derecho a la seguridad, el derecho a la igualdad.
Económico.- con la aprobación del proyecto, se podrá garantizar la eficacia de
las investigaciones penales, garantizando la seguridad jurídica.
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MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I.-
1.- PROBLEMÁTICA DE LA POLÍTICA DE DROGAS.
1.1.- Políticas de prevención y represión
El uso indebido de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, su producción, tráfico y
distribución, son materia de especial preocupación, por constituir una seria amenaza
para la salud y bienestar de las personas, y un daño a las bases culturales, económicas y
políticas de la sociedad".
El objetivo general de la Política Nacional de Prevención y Control de Drogas tiene
„„el propósito de contribuir a elevar sostenidamente la calidad de vida a nivel individual,
familiar y social‟‟, lo que se logrará con „„la prevención del uso indebido‟‟ de drogas,
„„el control de la oferta‟‟, así como, con „„el tratamiento y rehabilitación de las personas
afectadas por la drogadicción‟‟, mediante „„una acción sistemática, integral, coherente,
concertada y de largo plazo‟‟.
Las propiedades de la acción del Plan de prevención y Control de Drogas son definidas
así:
1. Sistemática, como respuesta permanente al objetivo general
2. Integral, ya que involucra a todos los servicios públicos y entidades privadas
relacionadas con el problema
3. Coherente, en la pertinencia de los objetivos de las acciones -metas- con los
lineamientos generales y específicos
4. Concertada, para la concurrencia de distintos actores en metas comunes
5. De largo plazo, para lograr cambios de actitud y comportamiento en la
comunidad.
En el país se han desarrollado esfuerzos y acumulado experiencias en la materia, que es
necesario hacer converger en una acción concertada, sistemática, integral, coherente y
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de largo plazo, donde confluyan los esfuerzos, especialmente dirigidos a las poblaciones
de más alto riesgo.
1.2.- Imperio de las políticas de droga
La política de drogas tiene más de cien años de existencia. En la actualidad, gobiernos
de todo el mundo han establecido una serie de leyes y programas con el propósito de
influir en la decisión de los individuos acerca de usar o no sustancias estupefacientes y
modificar las consecuencias del uso tanto para el individuo como para la comunidad.
Ese conjunto de leyes y programas constituye la política de drogas de una determinada
nación (Kleiman, 1992) (Longshore D., 1998, Págs. 172 - 182) Las leyes por lo general
prohíben o reglamentan la posesión, el uso, la distribución y la producción de estas
sustancias y establecen sanciones por la violación de las prohibiciones.
Estas políticas buscan persuadir a los niños, niñas y adolescentes a no probar estas
sustancias, ayudar a los consumidores excesivos a abandonar las drogas o usarlas en
formas menos peligrosas y disuadir a los fabricantes de producir y distribuir drogas.
1.3.- Marco internacional de las políticas de droga
El control de drogas necesita un marco internacional el adecuado, que proteja la salud y
la seguridad de las personas y las comunidades alrededor el mundo. Las medidas duras
con base en ideologías represoras se deben remplazar por políticas más humanas y
eficaces diseñadas teniendo en cuenta la evidencia científica, los principios de salud
pública y los derechos humanos.
A nivel internacional el control de estupefacientes y sustancias psicotrópicas data de
principios del siglo XX, en este tiempo era alta la tasa de consumo de opio en aquel
momento y por las consecuencias del consumo en la salud, varios países se reunieron
por primera vez para discutir el problema de las drogas en la Comisión del Opio de
Shangai, en 1909.
Hasta aquella época, el opio se vendía principalmente por los ingleses como pago de
productos, tomando el lugar de la plata, que ya era escasa en el comercio desde 1880. El
12
opio era comprado, en general, en la India y vendido a China, llegando a representar una
sexta parte de los recursos externos de Inglaterra. A partir de este comercio se creó una
epidemia y las consecuencias perjudiciales para la salud de las personas comenzó a ser
evidente: en 1906, alrededor de un cuarto de la población adulta masculina china estaba
depende de opio - lo que significó la mayor epidemia de abuso de drogas enfrentado por
un país en la historia.
De la Comisión de Shangai, los controles comenzaron a hacerse más estrictos,
especialmente después de la primera guerra mundial, bajo la coordinación de la Liga de
las Naciones. El resultado fue una reducción del 70% en la producción de opio en 100
años, mientras que la población mundial se ha cuadruplicado en el mismo período. Si no
fuera por este esfuerzo de control, y si el aumento del consumo de opio apenas siguiera
el crecimiento natural de la población, hoy en día el consumo podría ser hasta 13 veces
mayor que la registrada a valores corrientes.
Desde las primeras estrategias de control, a raíz de la diversificación de las drogas y el
aumento de la capacidad de síntesis de narcóticos y sustancias psicotrópicas, ya en el
ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, los países firmaron las tres
convenciones en materia de drogas que hoy componen el marco legal para todos los
países signatarios.
Las tres convenciones de las Naciones Unidas sobre fiscalización de drogas son
complementarias. Esta propuesta es importante donde las dos primeras es la
sistematización de medidas de control internacional para asegurar la disponibilidad de
drogas y sustancias psicotrópicas para fines médicos y científicos, e para impedir su
distribución por medios ilícitos, incluyendo tambien medidas de carácter general sobre
el tráfico y el abuso de drogas.
Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (enmendada por el Protocolo de
1972)
El objetivo de esta convención es combatir el uso indebido de drogas mediante una
acción internacional coordinada. Hay dos formas de intervención y control que trabajan
en conjunto: la primera es limitar la posesión, el uso, el intercambio, la distribución, la
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importación, la exportación, la fabricación y la producción de drogas exclusivamente
para fines médicos y científicos. La segunda es la lucha contra el tráfico de drogas
mediante la cooperación internacional para disuadir y desalentar a los traficantes de
drogas.
Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971
Establece un sistema de fiscalización internacional de sustancias psicotrópicas, y es una
reacción a la expansión y a la diversificación del espectro del uso indebido de drogas.
La convención también ha establecido su control sobre las diversas formas de drogas
sintéticas de acuerdo, por una parte, al potencial de crear dependencia, y en segundo
lugar, al poder terapéutico.
Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de
1988
Establece medidas integrales contra el narcotráfico, incluidos los métodos contra el
blanqueo de capitales y el fortalecimiento del control de precursores químicos. También
proporciona información para la cooperación internacional a través, por ejemplo, de la
extradición de los traficantes de drogas, su transporte y procedimientos de transferencia.
La Vigésima Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas
(UNGASS), en Nueva York, se dio en el año 1998, los países establecieron una nueva
agenda para la comunidad internacional, con la aprobación de tres documentos
fundamentales: una declaración política, una declaración sobre los principios rectores de
la reducción de la demanda de drogas y una resolución sobre medidas para fortalecer la
cooperación internacional.
Al aprobar la declaración de política, los Estados Miembros de las Naciones Unidas se
comprometieron a lograr resultados mensurables en la reducción de la oferta y de la
demanda de drogas ilegales hasta el 2008.
En 2009, la Comisión de Estupefacientes (CND, en inglés)) de las Naciones Unidas
hizo un análisis de los diez años anteriores, con respecto a los progresos realizados en la
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consecución de las metas y de los objetivos fijados en la UNGASS de 1998.
Un informe de la UNODC mostró que fueron logrados progresos importantes en este
período de diez años, pero que en algunas zonas y regiones, los Estados Miembros de
las Naciones Unidas no lograron plenamente las metas y los objetivos mencionados en
la declaración de política. Sin embargo, se observó una tendencia general de
estabilización en la producción, en el tráfico y en el consumo de drogas.
Finalmente se realizó una reunión donde los países acordaron renovar el compromiso de
la UNGASS de 1998, firmando un documento en el cual se fijó como objetivo
"minimizar y eventualmente eliminar la disponibilidad y el uso de drogas ilícitas
hasta 2019".
1.4.- Regímenes alternativos a la Guerra contra las drogas
Los regímenes de prohibición son históricamente los primeros en haber sido propuestos
y puestos en obras para resolver los problemas de la droga.
Encontramos así dentro de la historia del derecho prohibiciones fuertes y antiguas
golpeando el tabaco, el alcohol o el opio. Todas reposan sobre un principio de
simplicidad bíblica; la supresión de la oferta de toda droga por vía de prohibición
general y absoluta. Para resolver los problemas propuestos por el alcoholismo, el
tabaquismo o las toxicomanías, es suficiente prohibir el alcohol, el tabaco y los
estupefacientes.
Una elección simple en teoría, pero difícil en la práctica; es solicitar el derecho gobernar
las costumbres y suprimir los vicios. Para medir el fondo es necesario examinar
sucesivamente los fundamentos y analizar luego los efectos de las reglas de prohibición,
y hacer la crítica.
15
EPÍGRAFE II
2.- MECANISMOS DE TRATAMIENTOS DEL TRÁFICO DE DROGAS
2.1.-Criminizacion y prevención del consumo y el tráfico ilícito de sustancias
catalogadas sujetas a fiscalización
La actual política de control de drogas pone el acento en reprimir la oferta y
desincentivar la demanda por medio de la publicidad, la educación y la atención
sanitaria, y la represión como falta penal del consumo público y el privado concertado.
Sin embargo, persiste la dificultad para definir la prevención. Esta dificultad ha sido
reconocida por los expertos, señalándose que a pesar de la mucha atención reciente
prestada a la prevención primaria de las farmacodependencias, se ha argumentado que
estas no pueden prevenirse en forma primaria dado que no se conoce su etiología.
También hay políticas para controlar la demanda que, desde la comprensión e
interpretación del consumo a partir de sus factores causales, se propone intervenirlos en
tantos factores de riesgo al uso indebido y consumo abusivo. Sin embargo, es tal la
vastedad y complejidad de los factores de riesgo al uso de drogas, así como de los
factores protectores que acompañan la vida de las personas, familias y comunidades,
que su abordaje requiere menos de una política específica de prevención focalizada y
más de señales que estimulen la reflexión y conversación ciudadana, donde el consumo
de drogas pueda contextualizarse en temas mayores como el de la calidad de vida y el
bienestar.
La prevención debe apuntar también a buscar alternativas al uso o abuso de drogas, vale
decir, a sugerir o proveer satisfactores para aquellas necesidades que alimentan la
demanda y el consumo. Para ello los programas pertinentes deben operar con una
concepción fundamentada respecto de la naturaleza de las motivaciones del consumo,
evitando discursos simplistas.
Dada la complejidad de condiciones que mueven al consumo abusivo de drogas (vale
decir, a pautas de consumo que generan y refuerzan condiciones de desempleo,
marginalidad social, segregación territorial, pérdida o carencia de proyección vital,
16
pérdida o falta de autoestima), la prevención en este nivel debe apuntar a acciones tanto
de gobierno como de la comunidad que ayuden a revertir estas condiciones. Por cierto
esto no es fácil y no se circunscribe a una política de prevención de drogas sino al
modelo mismo de modernización.
Pero sí es posible canalizar esfuerzos, sobre todo aquellos que movilizan a la
comunidad en torno al problema del consumo, para apoyar a las poblaciones
vulnerables tanto en su autoestima como en su capacitación para alternativas de empleo,
y en su mayor disposición a mejorar condiciones propias de marginalidad social y
segregación territorial. Esto requiere, una vez más, de acciones inscritas en un enfoque
sistémico, focalizado y de largo plazo.
2.2.- Discriminación y represión del consumo de drogas
En el Ecuador las primeras leyes sobre estupefacientes establecían que el juzgamiento
de las infracciones relacionadas con la materia sean conocidas y juzgadas por las
autoridades sanitarias, así lo decía la Ley sobre el tráfico de materias primas, drogas y
preparados estupefacientes, publicada en el Registro Oficial 417 de 21 de enero de
1958, (Ley sobre el tráfico de materias primas, Art. 42,) reformada posteriormente por
Decreto Legislativo publicado en el Registro Oficial 940, octubre 10 de 1959, objeto de
la Codificación publicada en el Suplemento del (Registro Oficial 1202, 1960),
reformada por el Decreto Ley 643, publicado en el (Registro Oficial No. 82, 1963).
En el Decreto Supremo 1415 publicado en el Registro Oficial 161, enero 23 de 1964,
(Registro Oficial 161, 1964) se dispuso que en esta materia las infracciones sean
juzgadas por los jueces del crimen con apelación a la Corte Superior acorde al juicio
para delitos sancionados con prisión en régimen penal general.
La Convención Única Sobre Estupefacientes, suscrita en Nueva York el 31 de marzo de
1961, a la que se adhirió el Ecuador mediante Decreto Supremo 1153 publicado en el
Registro Oficial 320, agosto 27 de 1964, configuró a las infracciones sobre
estupefacientes como graves por lo que merecían una sanción adecuada cuya
persecución se reserva a la legislación interna.
17
El Convenio Sobre Sustancias Estupefacientes adoptado en Viena el 21 de febrero de
1971, al cual se adhirió el Ecuador mediante Decreto Supremo 776-C, publicado en el
Registro Oficial 345, julio 10 de 1973, cuyo texto se promulgó en el Registro Oficial
404, octubre 3 de 1973, estableció como medida la represión de los actos contrarios a
las leyes adoptadas para cumplir esta obligación internacional, reiterando que las
infracciones en esta materia se constituyen en delitos graves que deben sancionarse de
forma adecuada y perseguidos de conformidad con la legislación nacional, requiriendo
el establecimiento de organismos nacionales para la coordinación transnacional en el
asunto, e incorporando el ámbito de la educación, tratamiento y rehabilitación en la
materia estableciendo:
“1 a) A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes considerará
como delito, si se comete intencionalmente, todo acto contrario a cualquier ley o
reglamento que se adopte en cumplimiento de las obligaciones impuestas por este
Convenio y dispondrá lo necesario para que los delitos graves sean castigados en forma
adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.
b) No obstante, cuando las personas que hagan uso de sustancias sicotrópicas hayan
cometido esos delitos, las Partes podrán, en vez de declararlos culpables o de
sancionarlos penalmente, o además de sancionarlas, someterlas a medidas de
tratamiento, educación, pos tratamiento, rehabilitación y readaptación social, de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 20.”
Fue la Ley de Control y Fiscalización del Tráfico de Estupefacientes, promulgada
mediante Decreto Supremo 366, publicada en el Registro Oficial 105, noviembre 23 de
1970 y su reforma mediante Decreto Ley 26, publicado en el Registro Oficial 139, enero
12 de 19718, la que tipificó a las infracciones sobre la materia como delitos susceptibles
de prisión o reclusión (entre ellas el tráfico ilícito con reclusión de 8 a 12 años).
Esta norma fue reformada en varias ocasiones hasta que se promulgó la Ley de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas publicada en el Registro Oficial 523,
septiembre 17 de 1990 que también fue sometida a varias reformas: mediante Ley 04
Reformatoria al Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 22,
septiembre 9 de 1992, Ley 52, publicada en Suplemento del Registro Oficial 439, mayo
18
12 de 1994, Ley 25 publicada en el Suplemento de Registro Oficial 173, octubre 15 de
1997, Ley 44 publicada en el Registro Oficial 218, diciembre 18 de 1997.
La Resolución 119-1-97 del Tribunal Constitucional publicada en el Suplemento del
Registro Oficial 222 de 24 de diciembre de 1997, con respecto a las reformas de ese
mismo año, y en concreto sobre el artículo 65, disminución de penas por tenencia para
uso personal, señaló:
"SEPTIMO.- El artículo 30 de la Ley, también impugnado, lo mismo que el artículo 32,
párrafo segundo y artículo 65, ya fueron conocidos y reformados por el artículo 11 de la
Ley Reformatoria a la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas promulgada en
el Registro Oficial No. 173 de octubre 15 de 1997; al despenalizar la posesión de
estupefacientes para consumo a los narco-dependientes, dice: “Esta norma legal no
comprende a los narco dependientes o consumidores que hubieren sido capturados en
posesión de sustancias estupefacientes o Psicotrópicas destinadas para su propio
consumo”. Estas personas serán consideradas enfermas y sometidas a tratamiento de
rehabilitación: Podría afirmarse que no es constitucional el término “sometidas”, usado
en la mencionada reforma, es decir el que obligatoriamente los narcodependientes o
consumidores deban ser obligados contra su voluntad a un tratamiento de rehabilitación,
se pretende considerar como atentatorio a la libertad y seguridad personales…pero
frente a ello está el derecho a la salud individual y colectiva de los ecuatorianos…”
Luego la Corte Suprema de Justicia entendió que “…las resoluciones judiciales tienen
que adoptarse por caso y cada juez exigirá el peritaje de los médicos legislas de la
Procuraduría General del Estado en armonía con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo
65 antes referido…”. (Registro Oficial 244, 1998)
2.- La Constitución indica que las adicciones son un PROBLEMA que ataca a la salud,
no un TEMA. La salud de acuerdo a dicha normativa fundamental es parte del bloque
de derechos para el buen vivir por lo que la adicción es una condición que afecta el buen
vivir de quien la padece, que podría ser niña, niño, adolescente, adulto o adulta. El
Estado por tanto está obligado a restituir el derecho vulnerado y a reparar integralmente
a la persona afectada.
19
De acuerdo al artículo 1 de la Constitución de la República, el Ecuador es un Estado
Constitucional de derechos.
Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el que “…la persona
humana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación e interpretación de
la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa se ajuste y no contradiga la
Carta Fundamental y la Carta Internacional de los Derechos Humanos…”. Sentencia de
la Corte Constitucional No. 007-09-SEP-CC, caso 0050-08-EP, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial 602 de 01 de junio de 2009.
La reparación integral en un Estado de derechos debe ser material e íntegra. La Corte
Constitucional en la Sentencia No. 0015-09-S1S-CC del CASO No 0027-09-IS dijo:
“Para esta Corte, la reparación integral debe ser justiciable y exigible para que los
derechos contenidos en la Constitución no se conviertan en simples enunciados
normativos, pues no basta el reconocimiento de estos derechos en la Carta Magna, al
contrario el Estado, por medio de la Constitución, debe plantear los medios reales para
hacerlos exigibles y justiciables, logrando entonces impartir realmente una tutela
efectiva y haciendo de la reparación un condicionamiento obligatorio del Estado para
que sean derechos plenamente justiciables y no meramente programáticos. Así, el
incumplimiento de los recursos primarios da paso a que existan garantías secundarias y
que éstas actúen para que sus disposiciones sean observadas, por lo que la obligación
Estatal no se limita a remediar el daño inmediato al contrario, debe reparar el daño
íntegro, incluso aquellos que no forman parte de la pretensión del accionante, pero que
se deslindan a partir de la violación del derecho constitucional.
La reparación integral debe cumplir, entonces, con los principios de eficacia, eficiencia
y rapidez; es además proporcional y suficiente para lograr el cometido anhelado, es
decir, reparar el daño generado por la violación de un derecho constitucional y evitar su
repetición. La reparación integral también debe cuidar y evitar que los medios de
reparación puedan incurrir en los mismos hechos que degeneraron en la situación de
vulneración del derecho en cuestión, lo que presupone una manera para impedir que
esos hechos vuelvan a ocurrir”.
20
Desde el Estado la reparación integral al derecho a la salud de quienes padecen
adicciones deviene en programas de rehabilitación, y de ninguna manera puede
involucrar medidas que mantengan esa afectación.
El Estado debe brindar programas de tratamiento y rehabilitación a los consumidores
ocasionales, habituales y problemáticos, lo que significa no una inacción tolerante del
Estado sino una acción que restaure el derecho a la salud y que no sea por consiguiente
criminalizante. El Ecuador en su Constitución no apuesta al consumo en condiciones
jurídicamente seguras sino a la rehabilitación. El consumo debe ser “curado” y no
asegurado por el Estado.
“Las drogas ilícitas alimentan la delincuencia y la inseguridad al tiempo que socavan los
derechos humanos y platean riesgos considerables para la salud pública: „La heroína, la
cocaína y otras drogas siguen matando a unas 200.000 personas al año, destruyen
familias y causan sufrimiento a otros miles de personas, crean inseguridad y
contribuyen a la propagación del VIH‟.
Los aspectos de salud pública de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción
son elementos primordiales de la estrategia mundial para reducir la demanda de drogas‟.
El Ecuador debe construir espacios de lucha conjunta contra la droga y contrarrestar
coordinadamente sus efectos donde se ha reflejado en la firma de convenios de
cooperación internacional, al respecto la Corte Constitucional para el período de
Transición al revisar el "Convenio de Cooperación entre la República del Ecuador y la
República Bolivariana de Venezuela en materia de prevención del consumo indebido, la
represión del tráfico ilícito de drogas y el desarrollo alternativo preventivo" dijo:
“El artículo I establece el objeto del Convenio. En lo fundamental, se promueve la
cooperación en materia de prevención, tratamiento y rehabilitación del consumo
indebido de drogas, así como se incentiva la reinserción social del individuo
rehabilitado y se establecen mecanismos de cooperación para la prevención y represión
del tráfico ilícito de drogas. Toda la cooperación se construye sobre la base de los
principios de igualdad, soberanía, respeto mutuo, responsabilidad compartida y
21
reciprocidad. Estos objetivos, a juicio de la Corte, guardan armonía con lo previsto en
los artículos 32, 46, numeral 5, 358, 359, 363, numeral 1 y 364 de la Constitución.”
3.- El Ecuador es parte activa de la lucha mundial contra el narcotráfico, catalogado
como un crimen de lesa humanidad, por lo tanto sus efectos no pueden ser aminorados
ni la respuesta estatal minimizada. La Corte Constitucional en Sentencia No. 001-12-
SCN-CC del 5 de enero del 2012, en el Caso No. 0023-09-CN ha dicho:
“…la Constitución de la República del Ecuador, promulgada en el Registro
Oficial N.° 449 del 20 de octubre del 2008, en el artículo 76 numeral 3, parte
final dispone: " la observancia del trámite propio de cada procedimiento" y en el
artículo 393 establece: "El Estado garantizará la seguridad humana a través de
políticas y acciones integradas, para asegurar la convivencia pacífica de las
personas, promover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y
discriminación y la comisión de infracciones y delitos. La planificación y
aplicación de estas políticas se encargará a órganos especializados en los
diferentes niveles de gobierno"; y en este sentido, la Corte Constitucional del
Ecuador, en las Sentencias 002-10-SCN-CC y 028-10-SCN-CC ha catalogado al
narcotráfico como un delito de lesa humanidad, cuya comisión debe ser evitada a
fin de aminorar sus impactos negativos en la sociedad, a través de las medidas
jurídicas pertinentes en salvaguarda del buen vivir y el interés general.”
Es claro que al tratar el consumo como un problema de salud pública la Constitución no
determina que los eslabones anteriores a este dejen de ser un delito que conlleva
intereses económicos, violencia, atenta contra la seguridad y la democracia.
La Corte Constitucional para el periodo de Transición determinó el 5 de enero del 2012
en Sentencia No. 001-12-SCN-CC en el Caso N.° 0023-09-CN lo siguiente:
“Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador, en la Sentencia N.° 002-10-SCN-CC
del 14 de febrero del 2010, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N.° 159 del
26 de marzo del 2010, replicada en la Sentencia N.° 028-10-SCN-CC del 14 de octubre
del 2010, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N.° 319 del 12 de noviembre
del 2010, ha señalado sobre el tema que: "delitos de narcotráfico, que por sus
22
connotaciones negativas han sido catalogados como delitos de lesa humanidad, lo cual
ha promovido a nivel internacional la adopción de medidas jurídicas, entre otras, con el
fin de evitar en alguna medida su propagación. Esto precisamente, exige de la Corte
Constitucional, en salvaguarda del interés general y el buen vivir que establece en el
numeral 7 del artículo 83 de la Constitución de la República del Ecuador... El CONSEP,
a través de su Secretario Ejecutivo, a propósito del narcotráfico, ha expresado que: "...la
organización delictiva del narcotráfico entre otros efectos negativos, genera grandes
rendimientos financieros y fortunas ilegítimas, cuyos tentáculos son casi incontrolables
y no respetan gobiernos, constituciones, convenciones, tratados, leyes, ideologías ni
principios sociales, permitiéndose contaminar y corromper las estructuras del Estado..."
(...) En definitiva, es obligación del Estado garantizar formas y métodos jurídicos que
permitan aminorar los impactos negativos que, en todos los órdenes, promueve e
impulsa el narcotráfico…”
La Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-491-12 de 28 de junio de 2012
sobre la exclusión de la penalización del porte o conservación de dosis destinada al
consumo personal determinó que “el bien jurídico que se protege con la penalización de
las conductas constitutivas de narcotráfico está constituido no solamente por la
salubridad pública, sino que alcanza otros intereses de la sociedad y el Estado como la
seguridad pública y el orden económico y social. Concluyendo que el porte o
conservación de estupefaciente en dosis considerada para el consumo personal, no
reviste la idoneidad para afectar este bien jurídico complejo, en la medida en que se
trata de un comportamiento que no transciende la órbita personal del individuo y por
ende, carece de la potencialidad de interferir en los derechos ajenos, o en los bienes
jurídicos valiosos para la vida en comunidad.”
Siendo la adicción un problema de salud pública, quién debe determinar la dosis para
consumo personal, el legislador, un juez o un médico? Establecer un catálogo legal de
cantidades de estupefacientes a ser consideradas como dosis de consumo personal es
desconocer el mismo proceso de adicción que requiere de cantidades crecientes y
continuas.
23
2.3.-Discriminacion y despenalización del tráfico ilícito de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización
Primeramente debemos observar la diferencia entre despenalizar y descriminalizar. Por
penalización se entiende la atenuación, minimización o reducción del poder punitivo,
mientras que por descriminalización la extirpación o exclusión del ordenamiento
jurídico penal de unos o varios tipos penales en específico.
La teoría abolicionista del profesor Hulsman, La despenalización o descriminalización
de las infracciones descritas en la legislación de estupefacientes es una solución
preconizada por la doctrina abolicionista, impulsada por el profesor Hulsman,
criminólogo Holandés que niega la pena en general y su utilidad en materia particular
respecto a la droga.
Sobre el plan general, Hulsman denuncia el sinsentido del sistema penal que fabrica
crímenes y delitos sin relación con la realidad vivida. Según este autor, dentro de la
mayor parte de las infracciones de derecho común, es la ley que fabrica el criminal. Lo
sumerge dentro de la delincuencia, lo envía a la prisión, lo marginaliza y lo excluye de
la sociedad. El afirma comparando el sistema Holandés y Americano, que existe un
relación directa entre violencia y represión, de suerte que un sistema muy represivo
produce violencia en medio de la sociedad a la cual aplica. La despenalización es desde
luego una manera de disminuir la violencia dentro de una sociedad y el autor niega que
la desaparición de la sanción penal engendre un aumento d la criminalidad.
El sugiere para resolver el problema de las situaciones problemáticas la búsqueda s e
soluciones de prevención, tales que las medidas administrativas mejoren a las medidas
civiles de reparación.
Aplicada a las drogas ilícitas, la teoría abolicionista conduce a la despenalización de
todas las infracciones en materia de estupefacientes. Aquellas son en efecto de prototipo
de delitos artificialmente creados por el derecho.
La criminalización produce efectos secundarios tráfico, criminalidad, riesgos
sanitarios….que son también peligrosos socialmente quizás más que los efectos
24
primarios de la drogas mismas. En apoyo de su demostración el profesor Hulsman
revela que el país más represivo en materia, es decir, los Estados Unidos, es igualmente
el más gravemente tocado por el tráfico de los estupefacientes. A la inversa los Países
bajos más tolerantes, en medio de las drogas dulces, tienen reducido el problema de la
toxicomanía.
De donde el dominio de la descriminalización se muestra superior a la represión, que
está bien para una política de drogas.
El autor es sin embargo consciente del carácter utópico de una descriminalización
generalizada desde el derecho de la droga. El sugiere por tanto proceder por etapas
comenzando por despenalizar el uso antes de dulcificar las sanciones para los casos de
la producción y el tráfico. El propone una etapa intermedia distinguiendo el uso de la
marihuana que puede ser inmediatamente descriminalizado y las otras drogas donde el
uso puede ser punible a título de contravención. Estas proposiciones se inscriben dentro
del cuadro más general teniendo a descriminalizar el uso, sin descriminalizar el tráfico.
La despenalización del uso, es una solución dominante en doctrina, donde la mayoría de
los autores se oponen al pronunciamiento de penas criminales para los usuarios simples.
Tal es la primera posición de la doctrina Francesa que rechaza firmemente la prisión
para los toxicómanos. Ella niega el principio del cuidado terapéutico, sanción menos
severa que la prisión, diciendo que no se puede forzar a un toxicómano a cuidarse contra
su gusto. Ciertos psiquiatras afirman que la criminalización de los usuarios representa
un peligro para las libertades, luego la intervención policial contradice el derecho que
tiene cada uno sobre su propio cuerpo y la posición de la vida privada.
Si ir lejos la doctrina jurídica hace una observación similar revelando que la ley no
prevé ningún otro caso dentro del cual metemos en prisión a una persona en razón del
uso que ella hace de su propio cuerpo. El informe pelletier que la represión del uso de
las drogas no parece reposar sobre bases incontestables.
Ella corta con relación a otras conductas que son menos auto destructoras. Lazergues
estima por su parte que en materia de toxicomanía, ni las funciones tradicionales de
expiación e intimidación, ni la función nueva de reinserción, no son susceptibles de dar
25
a la pena un rol útil: la expiación no sabrá golpear al toxicómano que es una víctima, la
intimidación no puede impedir una conducta compulsiva y la reinserción exige un
tratamiento médico social y no penal.
Ella propone crear una prohibición sin pena conservando loa incriminación del uso
ilícito, pro suprimiendo la sanción. La prohibición en principio de los estupefacientes es
mantenida dentro de un objetivo pedagógico, pero su aplicación a los usuarios es
abandonada dentro de un objetivo humanitario. (Sandoval, 2012)
Es verdad que dentro de la mayor parte de los casos, las disposiciones adoptadas no
conciernen sino a la marihuana y no al conjunto de los estupefacientes. El solo país
donde la voluntad de despenaliza el uso de todas las drogas por razones de protección
de la vida privada es claramente firmada por España.
La despenalización total sobre el mismo plano del usuario ocasional de la marihuana y
al toxicómano de la heroína. Su principal ventaja es de discriminar la conducta de un
número de personas, ya que no se puede disminuir su criminalidad. Pero la medida tiene
su revés, el aumento del consumo y del tráfico, hacia las drogas duras.
Además, el usuario ocasional de la marihuana y el heroinómano no presentan las
mismas características: el uno es generalmente un usuario simple, el otro es seguido un
usuario-traficante. La despenalización del uso sin distinción en función de las categorías
de sustancias, absorbe comportamientos sociales desigualmente peligrosos. Es por eso
que la mayoría de las legislaciones prefieren orientarse solo hacia la despenalización de
la marihuana.
2.4.- Regulación del Mercado y Prevención
Primeramente debemos preguntarnos. ¿Cómo reglamentar las sustancias susceptibles de
engendrar la toxicomanía respetando las libertades individuales salvaguardando los
intereses de la sociedad? Pregunta difícil de resolver a través de una teoría general, ya
que cada droga presenta una particularidad que exige reglamentación especial.
(Caballero, 2001)
26
Pero esta diversidad inherente a la complejidad del fenómeno toxicomaníaco no impide
que principios comunes a todas las drogas puedan ser regulados. Todas representan en
efecto una naturaleza jurídica común: ellas son sustancias psico-activas activando el
sistema nervioso central, creando una dependencia física o psíquica, y causando
problemas sanitarios y sociales; todas son susceptibles del abuso por auto-
administración atentando contra la salud física y mental del usuario; todas tienen efectos
indeciables sobre la sociedad y la criminalidad. Es conveniente entonces colocar el
principio de que las DROGAS NO SON MERCANCÍAS COMO LAS OTRAS Y NO
DEBERÍAN ESTAR SOMETIDAS AL DERECHO COMÚN DEL COMERCIO DE
MERCANCÍA es sim embargo señalar, que son a pesar de su peligrosidad, muy
buscadas por el hombre. (Caballero, 2001)
Por razones inherentes a la naturaleza humana, la solicitud de los productos psico-
trópicos no está cerca de apagarse. Está fuera de razón pretender eliminarlas por una
prohibición mundial de la oferta. Mejor es considerarla como un hecho permanente de
la vida económica y social, imposibles de controlarlas por la vía represiva. Los
gobiernos saben que la guerra contra las drogas jamás será ganada. Ella por el contrario
corre el riesgo de ser perdida definitivamente en provecho de los traficantes que no
aceptan con el realismo de transigir con el adversario.
La solución propuesta, intermedia entre la prohibición irrealista y a banalización
irresponsable. Puede caracterizarse sobre el plan teórico por la idea de comercio pasivo.
Como su nombre lo indica, el comercio pasivo es un comercio privado por ciertos
atributos del comercio activo y funcionando sobre ciertas reglas especialmente
adaptadas a la peligrosidad de las drogas. Estos principios representan el derecho tal
como él debería ser, siendo posible arrasar con los procedimientos del pasado.
Desafortunadamente nada se ha dicho, y es necesario tener en cuenta la suma dividida
del derecho positivo para aplicar diferentemente los principios del comercio pasivo a las
drogas lícitas e ilícitas.
Los productos distribuidos serían vendidos sin marca pero sí sobre su lugar de origen.
Ellos compartirían una información objetiva y detallada sobre los peligros y riesgos de
intoxicación. Una consulta médica facultativa y gratuita estaría a disposición de los
usuarios. El aumento del consumo es sin embargo inevitable.
27
En fin un eventual aumento del consumo de la droga podría ser compensada por una
disminución del consumo de alcohol y de tabaco con los cuales se debería entrar en
competencia: el fenómeno de la sustitución de una droga a otra no se puede excluir. Es
por eso que teniendo todas en cuenta todas esas incertidumbres que rodean una
revolución considerable, un periodo de prueba parece indispensable.
El nuevo Código Orgánico Integral Penal, COIP, regula el mercado y previene los
delitos relacionados con drogas garantizando el principio constitucional de la pena más
favorable o favorabilidad.
Esto debido a que el artículo 220 del COIP, establece cuatro escalas para sancionar el
tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Las tablas que establecen las cantidades mínimas y máximas de cada escala, por cada
sustancia, fueron sustituidas en el COIP, por el núm. 1 de la Disposición Reformatoria
Primera de la Ley s/n, R.O. 615-S, 26 – X – 2015).
Por lo expuesto, existen leyes que establecen penas menores, donde se debe aplicar la
más favorable para el reo, el COIP establece un tiempo mayor de prisión, el reo cumple
la sentencia que estaba establecida con anterioridad, es decir siempre se aplica la pena
menor.
El artículo 220 del COIP indica que se sanciona con pena privativa de libertad a “la
persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la
normativa correspondiente: Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda,
envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe
tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las
contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa
correspondiente”.
La sanción se aplica según cuatro escalas: mínima, de uno a tres años de pena privativa
de libertad; mediana, de tres a cinco años; alta, de cinco a siete años; y, gran escala, de
10 a 13 años.
28
EPÍGRAFE III
3.- POLÍTICAS DE DROGAS EN EL ECUADOR.
3.1.- Aplicación de Políticas Reformatoria de Drogas.
Cuando hablamos de droga asociamos un sin número de problemas sin distinguir la
autonomía que posee cada uno de ellos. La utilización política de esta palabra hace que
nuestro imaginario la diluya como un fenómeno polisémico estimulando aún más el
espectro mucha veces maniqueo de su complejidad. Cada vez es menos posible
identificar solamente por droga a cualquier sustancia o preparado o cuyos efectos sean
estimulantes o alucinógenos como café, tabaco, cerveza o marihuana.
La realización artificial con la ilegalidad relega al espacio de lo prohibido su capacidad
de análisis, imputando a una droga cualquier actividad bajo un mismo sentido. Así
cuando hablamos de droga también nos imaginamos al narcotráfico, la violación, el
terrorismo, los estados fallidos, la corrupción, el tráfico de influencia, el lavado de
activos, la insalubridad, la inseguridad ciudadana o la degradación de la humanidad.
Aunque el combate al narcotráfico se realice también con la participación de las fuerzas
armadas sobre todo en la frontera norte del país, la investigación penal para la
judicialización de los delitos de drogas.
De ninguna manera estas señales liberalizan el uso o consumo de las drogas, pues se
trata de internos pragmáticos sujetos siempre a la coyuntura política. A pesar de ser
importantes pasos en pro de una mayor racionalización en el mítico debate de las
drogas, la evidencia de la desproporción está develada. (Abramovay, 2011) Los daños
que producen las drogas ilegales son menores, sobre todo frente al oculto debate que
demuestra que el alcohol y el tabaco sí son un problema mayor.
La aplicación de políticas de drogas ha estado centrada en la reducción del tamaño de
los mercados ilícitos de drogas, buscando eliminar la producción de drogas y las redes
de suministro y distribución, o al menos reprimiendo estas actividades hasta el punto de
que los consumidores potenciales sean incapaces de acceder a ciertas drogas.
29
Estas estrategias no han logrado reducir significativa o permanentemente el suministro o
la demanda de las principales drogas en los mercados de consumo. Dada esta realidad, y
en un contexto político en el que algunas autoridades están alejándose de un abordaje de
“guerra a las drogas” en aras de una política más centrada en la gestión de mercados, es
necesario revisar las estrategias de aplicación de las leyes sobre drogas para ajustarlas a
los nuevos desafíos –gestionar los mercados de drogas de manera que se minimice la
variedad de impactos dañinos a las comunidades. Reconocer que el poder de los agentes
de aplicación de la ley puede ser usado para modelar positivamente, en vez de erradicar,
cualquier mercado de drogas existente, está cada vez más discutido en círculos
académicos y discusiones estratégicas internas.
Debemos buscar caminos claves hacia políticas reformatorias de drogas que sean
eficaces, en primer lugar la salud y la seguridad de la gente, en lugar de la represión
punitiva y dañina, las políticas deben priorizar la protección de la salud y la seguridad
de la gente. Esto implica inversión en la protección de la comunidad, la prevención,
la reducción de daños y el tratamiento como conceptos básicos de las políticas de
drogas.
Es importante asegurar el acceso a los medicamentos, el régimen internacional de
control de las drogas no asegura el acceso igualitario a las medicinas esenciales como la
morfina y la metadona, lo que genera dolor y sufrimiento innecesarios. Se deben
eliminar los obstáculos políticos que impiden que los Estados miembros garanticen el
suministro suficiente de esos medicamentos.
Así mismo, debemos poner fin a la penalización y el encarcelamiento de las personas
que consumen drogas, penalizar a las personas por la posesión y el consumo de drogas
es contraproducente e ineficaz. Este enfoque aumenta los daños a la salud y estigmatiza
a las poblaciones vulnerables, al tiempo que contribuye a un incremento explosivo de la
población carcelaria. Poner fin a la penalización es un prerrequisito para cualquier
política de drogas genuinamente enfocada en la salud.
Debemos reorientar las medidas de represión hacia el narcotráfico y el crimen
organizado, necesitamos un abordaje enfocado a reducir los daños que produce el
mercado de drogas ilícitas y asegurar la paz y la seguridad. Los gobiernos deben retirar
30
de las prioridades la persecución de infractores no violentos y de poca importancia y
dirigir los recursos hacia la sanción de los elementos más violentos y perturbadores del
tráfico de drogas.
Finalmente debemos regularizar los mercados de droga para que los gobiernos asuman
el control, buscando su regulación porque son riesgosas, no porque son seguras. Se
pueden aplicar modelos distintos de regulación a diferentes drogas de acuerdo con los
riesgos que conllevan. De esta manera, la regulación puede reducir los daños a la salud
y a la sociedad y erosionar el poder del crimen organizado.
3.2. Reforma de 1992: Guerra contra las Drogas
El proceso de reforma en Ecuador está siendo empujado principalmente por la elite
política progresista en coalición con la academia. La Defensoría Pública del Ecuador ha
jugado un papel muy relevante en señalar los efectos de la legislación vigente e
instrumentalizar los cambios.
Existen unas pocas organizaciones de la sociedad civil o movimientos sociales
dedicados a la temática, así como grupos de activistas- específicamente sobre el
cannabis- que incidieron en el diseño de la nueva norma, insistiendo en la
descriminalización de los usuarios.
La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108) publicada en el
Registro Oficial 523 del 17 de septiembre de 1990, y enmendada en varias instancias
desde su entrada en vigor (en 1992, en 1994 y en 1997), codificada en 2004 y reformada
en 2005, es la ley vigente en proceso de sustitución. Esta es la ley que regulaba la
materia en el país cuyo objetivo era el de “combatir y erradicar la producción, oferta,
uso indebido y tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”. El
proceso de su progresiva abolición y sustitución está en marcha.
Esta ley simbolizaba una de las legislaciones más duras de la región. Con su
promulgación desapareció el enfoque integrado de las leyes anteriores y los planes
nacionales de Ecuador en relación al control y la prevención del consumo de
sustancias ilícitas. La Ley 108 cambió la dirección del país en estas materias,
31
pasando de enfocar las drogas como un tema de salud pública a darle prioridad a la
aplicación de la ley. Esto no se produjo como resultado de cambios importantes en las
tendencias del mercado de drogas en Ecuador, sino que fue más bien el resultado de los
dictados de los tratados internacionales sobre control de drogas y la presión política,
además de los nuevos flujos de fondos ofrecidos por el Gobierno estadounidense para
programas de control de drogas.
Aunque los acuerdos bilaterales de cooperación antidrogas entre Estados Unidos y
Ecuador usualmente se mantienen en reserva, la prensa ecuatoriana dio a conocer partes
del acuerdo desarrollado en la revisión de 2003.
El acuerdo declaraba como una meta clara que Ecuador mejoraría sus acciones
contra el tráfico ilegal de drogas. A cambio de financiamiento, nuevos equipos y
estaciones policiales, Ecuador implementaría acciones de interceptación aérea y
destruiría cultivos ilícitos y la producción de drogas ilegales (casi inexistentes) a través
de operaciones militares y policiales conjuntas.
El acuerdo incluía indicadores para evaluar los resultados: la cantidad de drogas
incautadas debía incrementarse en un diez por ciento; la confiscación de armamento e
insumos químicos debía incrementarse en un quince por ciento; y el número de personas
detenidas y de procesos judiciales por delitos relacionados con drogas debía aumentar
en un doce por ciento.
Una de las contradicciones más flagrantes de la ley 108 con la Constitución
ecuatoriana es la presunción de culpabilidad inherente en dicha ley. Aparte de
considerar los delitos relacionados con drogas de manera diferente a otros de magnitud
aparentemente similar, definiéndolos como delitos de reclusión, se presume que
quienes son acusados por delitos de drogas son culpables incluso antes de que se
lleven a cabo las audiencias.
Los aspectos judiciales de la Ley 108 se convirtieron en el principal instrumento que
permitió a las fuerzas de seguridad ecuatorianas implementar actividades financiadas
por la asistencia estadounidense para el control de drogas.
32
Sin embargo, la Ley 108 también fundó las bases para el desarrollo de una
entidad administrativa enfocada exclusivamente en temas de drogas. Específicamente,
requirió la creación del Consejo Nacional para el Control de Drogas Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, CONSEP. El establecimiento de una entidad administrativa
separada para temas de control de drogas supuso un cambio significativo respecto al
manejo previo de temas de drogas por parte del Gobierno ecuatoriano.
3.3.- Reforma del 2008: los Umbrales y las tablas del Tráfico Ilícito de Sustancias
Catalogadas Sujetas a Fiscalización.
Este tipo de delitos debe partir de la no discriminación del usuario, para no confundir a
los traficantes mayores o menores, existe confusión por la ausencia del tipo penal que se
encuentra a lo largo de la legislación antidroga de micro tráfico o tráfico a mínima o
máxima escala, nos encontramos que al no existir una diferencia entre los delitos de
drogas se hace cada vez mayor el riesgo de criminalizar su uso y su consumo, por lo
que, es necesario delimitar una frontera que permitan presumir, legalmente entre las
personas consumidoras o los vendedores de ella, es a partir del año 2000 que se realiza
en el Ecuador mediante un peritaje a cargo de la Fiscalía General del Estado y ya no
más por funcionarios a cargo de la Procuraduría General del Estado o el CONSEP,
según lo establecido en el artículo 63 de la Ley 108. No obstante, la evaluación
psicosomática que califica la venta del consumo es eminentemente subjetiva. No existe
un parámetro procesal ni jurisprudencial que discrimine al consumidor ocasional,
habitual o problemático con el pequeño o microtraficante, e incluso con el
microtraficante, e incluso con el traficante a gran escala, tal es el caso de Walter Efraín
Romero Alvarado (Causa 0034-2011), a quien el Tribunal de Garantías Penales de
Zamora Chinchipe, en sentencia del 17 de octubre, lo condenó a 12 años de reclusión
mayor extraordinaria y multa de sesenta salarios mínimos vitales por la posesión de un
gramo neto de pasta de cocaína.
Frente a los visibles desbordes del poder punitivo del Estado contra personas que con el
porte o tenencia serían probablemente usuarias o consumidoras, algunos países han
creado umbrales que permitan determinar la dosis para la posesión o tenencia para el
uso o consumo de ciertas drogas. Realizando un análisis comparativo de otras
legislaciones donde existen estos umbrales para la posesión como por ejemplo de la
33
marihuana en México (5gr.), en Paraguay (10gr.), Finlandia (15gr.), e incluso en
algunos estados de los Estados Unidos (28,45gr.), Así mismo en países como Portugal
se calcula la dosis por 10 días, con el reconocimiento además de posibles policonsumos.
(JELSMA, 2009)
Podemos observar que la cuantificación de cada gramaje en cada país es un verdadero
constructo para la determinación de los umbrales. De ahí la urgencia de intensificar cada
vez más el debate sobre la necesidad de su incorporación en los peritales,
jurisprudencia y en la ley, sea esta penal o de salud pública, pues a pesar que no exista
un estándar internacional es imperiosa la inclusión en una norma o en criterios técnicos
que eviten subjetividades.
Así la desproporcionalidad de las penas es el punto que se enmarca para cerrar el círculo
de dolor entre la guerra contra las drogas, en Ecuador hay un desbalance en el encierro a
usuarios, consumidores y microtraficantes por más tiempo que otros delitos como a los
homicidas, dejando en la impunidad a quienes utilizan a estas personas
socioeconómicamente vulnerables.
Ecuador ha dado cuatro señales importantes para la reforma a la Ley 108. La primera
señal surge con el denominado indulto de las „„mulas‟‟ del narcotráfico ocurrida el 4 de
julio del 2008npor decisión de la entonces Asamblea Constituyente, como un verdadero
síntoma de sensibilidad frente a las víctimas judiciales de la „„guerra contra las drogas‟‟.
La segunda señal refleja desde el artículo 364 de la vigente Constitución de la
Republica, que descriminaliza taxativamente el uso o consumo de drogas atizando con
claridad un enfoque de reducción de daos para su abordaje desde la salud pública.
La tercera señal es el denotado activismo judicial, que a pesar de aun ser mínimo, no es
menos importante en la interpretación de la legislación antidroga a la luz de los
derechos fundamentales, Finalmente la cuarta señal es el proyecto de COIP que, hasta
que otra generación comprenda que la única salida civilizatoria es la descriminalización
total de las drogas, reforma y supera los tres grandes problemas en cuanto a la
desproporcionalidad de la Ley 108.
34
1. La proporcionalidad para| la construcción de criterios de autoría y participación,
basada en el establecimiento de roles, diferenciando de esta forma el reproche
penal de los tráficos a gran escala con los de menor rango. Con ellos, se busca
básicamente que la pena del autor de la organización narcotraficante no le sea
impuesta a los instrumentos del delito o traficantes menores, distinguiendo
incluso entre estos últimos grados de relación penal con las sustancias.
2. La proporcionalidad de las penas, estructurada bajo la determinación de una
breve escala de castigo que evite desbordar el tiempo del encierro,
distinguiéndose así de los delitos que comportan típicamente violencia como el
homicidio o la violación. Así, ninguna acción tipificada dentro de la producción
y tráfico de drogas que aún se considere ilícita podrá en proporción merecer
penas como la de los delitos de mayor gravedad dentro del ordenamiento
jurídico penal; y,
3. La proporcionalidad para la determinación de los umbrales, legitimándose de
esta forma los urgentes y necesarios criterios para el establecimiento de dosis
legales para el uso y consumo, con el fin de criminalizar „„técnicamente‟‟ al
consumidor o usuario de drogas a través de subjetivo disímiles peritajes o
sentencias. Esto influye en el actuar de las agencias de investigación del delito,
pues se exige la eficacia en su trabajo no viole el debido proceso ni el derecho al
libre desarrollo de la personalidad.
De ninguna manera estas señales liberalizan el uso o consumo de las drogas, pues se
trata de intentos pragmáticos sujetos siempre a la coyuntura política. A pesar de ser
importantes pasos en pro de una mayor realización en el mítico debate de las drogas, la
evidencia de la desproporción está develada. Los daños que producen las drogas ilegales
son menores, sobre todo frente al oculto debate que demuestra que el alcohol y el tabaco
si son un problema mayor. Por su parte, el volumen de nuestra policía antinarcóticos sin
dudas es enorme, al menos numéricamente en relación a los demás operadores de
justicia que coadyuvan dentro de un proceso penal antidrogas. (Jelsma, 2009)
Por último, las penas en los delitos de drogas son groseramente desbordantes, puesto
que existe una involución jurídico-normativa que ha distorsionado lamentablemente a
la justicia, encerrando con penas altas a a pequeños traficantes y posibles consumidores.
Por todas estas razones es un imperativo la reforma normativa a la Ley 108, pues hace
35
mucho tiempo que la Ley y la Justicia en Ecuador tomaron caminos distintos. No cabe
duda entonces que en el presente análisis la proporcionalidad es la gran perdedora, la
misma que nos convoca a restituirla para transformar una realidad que sencillamente no
resiste más.
3.4.- La Contra reformas del 2008
En Ecuador, una madre soltera, analfabeta, sin antecedentes penales, que transporte
unos gramos de droga para mantener a sus hijos puede acabar más años en la cárcel que
un asesino”, esto es una injusticia, pero también es inefectivo, pues se encarcela a un
micro-traficante y al día siguiente los jefes lo remplazan, y el negocio continúa intacto,
mientras tanto, la reclusa queda con menos posibilidades de empleo al salir de la cárcel,
y sus hijos sin apoyo y sin recursos.
En agosto de 2008, nuestra legislación tenía el porcentaje más alto de sobrepoblación
penitenciaria en América Latina. La forma en que las cortes aplicaron la Ley 108, el
abuso del uso de la prisión preventiva y la percepción de las fuerzas de seguridad de
que el número de personas detenidas por delitos de drogas es señal de éxito en la lucha
contra el narcotráfico (una percepción equivocada pero en parte fomentada por
incentivos financieros de los Estados Unidos), llevaron al sistema carcelario a una
crisis.
En respuesta a la crisis carcelaria, el gobierno implementó un indulto en julio de 2008
que resultó en la excarcelación de alrededor de 2.000 micro-traficantes o “mulas” que
habían cumplido por lo menos el 10 por ciento de su condena y eran ofensores
primerizos. Hasta marzo de 2010, la tasa de reincidencia de aquellos liberados por el
indulto era menor al 1 por ciento. (Centros de Rehabilitación Social)
Posteriormente se empezó a elevar el hacinamiento en las cárceles, a pesar del
aligeramiento temporal producido por el indulto. Actualmente, el 80 por ciento de todas
las mujeres detenidas en El Inca, la prisión más grande para mujeres del país, lo están
por delitos de drogas.
36
El indulto tuvo efectos positivos, pero no fue una solución permanente”, mientras que la
ley 108 siga vigente, las prisiones estarán llenas de personas no violentas que en
realidad merecen o sentencias más proporcionadas o sanciones alternativas al
encarcelamiento.
Es indiscutible que muchas de estas personas transportan drogas por pobreza y falta de
trabajo, y no son quienes realmente se benefician del negocio de drogas ilícitas, como
forman parte del nivel más bajo de la cadena del tráfico, la ganancia no los saca de la
pobreza.
Desde que Rafael Correa llegó al poder en 2007, Ecuador se convirtió en el país que
más redujo la desigualdad en América Latina, el índice Gini [que mide la desigualdad
siendo 0 la igualdad perfecta y 100 la completa desigualdad] se redujo 8 puntos
porcentuales entre 2007 y 2011 –de 54,3 a 46,2–, llegando a los menores niveles de
desigualdad del país desde que se registran estos datos. La base de estos cambios ha
sido la construcción de un modelo de Estado eficiente, en lo referente a la política
criminal ha habido transformaciones, se produjo la incorporación de los principios
garantistas de la Constitución de 2008 en el anteproyecto del Código Penal: realizando
cambios tendentes a la descriminalización de ciertos delitos, sobre todo relacionados
con el microtráfico. Sin embargo, a partir de 2010 hubo un giro repentino, y desde
entonces, se comenzó a construir una política criminal de corte punitivo, que rompía la
línea garantista.
El Dr. Jorge Vicente Paladines establece dos etapas que las denomina 'Estado de
garantías del 2007 a 2009, y 'Estado de policía desde 2010 en adelante.
En el primer periodo se crearon instituciones garantistas, como el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos y la Defensoría Pública, que fueron seguidas por una serie de
reformas legales en el ámbito penal, como la elaboración del nuevo Código Penal
Integral, así como otra serie de medidas para acabar con el hacinamiento en las
prisiones. En este periodo, se redujeron las tasas de encarcelamiento en un 40%,
pasando de 130 a 73 personas presas por cada cien mil habitantes. Fueron liberadas
6.600 personas por la concesión de indultos a aquellas condenadas por delitos de
microtráfico –conocido como “indulto a las mulas–, a quienes padecían enfermedades
37
terminales y por la caducidad de la prisión preventiva. Ecuador pasó de tener 18.675
personas presas en 2007, a tener 10.881 en 2009.
El indulto a las 'mulas' supuso un varapalo a la política de la 'guerra contra las drogas'
impuesta por EE UU a los países de la región desde los años 80, y su éxito, medido en
términos de índice de reincidencia fue total, ya que no alcanzaba el 1%. Siguiendo esta
línea, en mayo de 2008, se anunciaba el cierre de la Oficina de Cooperación Antidrogas
de EE UU en Ecuador, hecho que se celebró por Rafael Correa como un acto de rechazo
al neocolonialismo y por el que se hacía respetar la soberanía del país.
En 2009, se presentó el Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales, en el
que se estableció la reducción de las penas, en los delitos de tráfico de drogas
proporcionales a la cantidad incautada, incorporando la lectura garantista de la
Constitución de 2008.
Estado de policía: a partir de 2010, comienza un nuevo periodo en la política criminal
del país. Se da un giro punitivo que acaba con muchos de los avances que se habían
dado en el periodo anterior. Dentro del mismo gobierno hubo un sector que criticó la
reducción de la penalidad creando una alarma social en torno a los delitos violentos. A
pesar de que la tasa de reincidencia de las personas indultadas había sido del 1% y de
que el número de homicidios estaba cayendo. Comenzó la contrarreforma de la ley
penal en una dirección opuesta.
En 2010, con un panorama de inestabilidad provocado por el intento de golpe de Estado
perpetrado por la policía el 30 de setiembre, tiene lugar la contrarreforma, todos los
avances que habían permitido la reducción del hacinamiento en las prisiones
comenzaron a desaparecer, haciendo que las tasas de encarcelamiento volviesen a cifras
previas al gobierno de Rafael Correa. Si en dos años Ecuador había conseguido bajar la
tasa de encarcelamiento hasta los niveles más bajos registrados en el país, desde 2010
hasta 2014 esta cifra llega a su máximo histórico, pasando de 13.155 personas privadas
de libertad en 2010, a 26.591 en 2014.
Las reformas en la política de drogas, tendentes a la despenalización, que habían
constituido un referente en la oposición a la “guerra contra las drogas”, experimentaron
38
un retroceso que culminó en noviembre de 2014 con el anuncio de la creación de
la Dirección Nacional contra el Microtráfico, donde una nueva unidad policial se
encargará exclusivamente de los delitos que se producen alrededor del tráfico de drogas
en pequeñas cantidades”. Pocos años antes, el argumento para dar el indulto había sido
precisamente la escasa gravedad que tenían estos comportamientos.
La política de drogas del Ecuador presenta contradicciones. El mismo gobierno que
redujo las penas para diferenciar a los pequeños traficantes ahora propone el aumento de
las sanciones.
Posterior a la promulgación de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del
17 de septiembre de 1990 (Ley 108), la política nacional quedó atada al discurso radical
de la “guerra contra las drogas”. Sus instituciones han permanecido expectantes a la
dramática prisionización de los eslabones más débiles de la cadena del narcotráfico,
condicionando su libertad a penas excesivamente altas y desde donde se ha posicionado
a Ecuador como uno de los países con la mayor rigidez legal de la región.
El mantenimiento de este orden legal no ha disminuido los índices sobre el consumo de
drogas de uso ilícito, ni la frecuencia de las incautaciones de sustancias sujetas a
fiscalización. Las instituciones a cargo de la prevención también han visto deteriorar sus
competencias frente a la centralidad de lo penal, para lo cual los medios de
comunicación contribuyen a la construcción de imaginarios que desplazan el fenómeno
de las drogas de las políticas sociales al campo de la seguridad pública.
En la edición 440 del “Enlace Ciudadano” del sábado 5 de septiembre de 2015, el
presidente Rafael Correa rompe con la coherencia generada a partir de los siete grandes
pasos que posicionaron a la política de drogas del Ecuador como contrahegemónica: el
indulto a las “mulas del narcotráfico”, la prohibición de criminalizar a los consumidores
desde el Art. 364 de la nueva la constitución, la no renovación del Puesto de
Operaciones de Avanzada de los EE.UU. en Manta, la renuncia al ATPDEA, la
construcción de umbrales (tablas) para no criminalizar el consumo de forma fáctica; y,
la reducción de las penas a los pequeños traficantes en el COIP. Todo parecía que el
último gran paso era apostar por la prevención –como el núcleo de la política de
drogas– en lugar de la represión, es decir, como el lugar desde donde su proyecto de ley
prometía recuperar una visión social. Sin embargo, el mensaje del presidente fue:
39
¿Queremos acabar con la droga entre los jóvenes?
Habrá que meter preso a los microtraficantes... He exigido que haya sanciones
más fuertes para los microtraficantes… He pedido que la tabla (de penas) sea
mucha más estricta para el caso de la 'H', que está destrozando a nuestros
jóvenes, y la dosis mínima sea cero. Y más allá de esa dosis, se vaya (el
infractor) más de un año de cárcel y haya prisión preventiva, para que esa gente
no vuelva a las calles a envenenar a nuestros jóvenes… Vamos a rectificar
totalmente esta malhadada, equivocada tabla (de tráfico), para tener “tolerancia
cero” con la heroína” (El Comercio, 2015)
A partir de este momento, comienza a desmantelarse la reforma que emprendió un
nuevo paradigma para tratar de diferenciar la política social de la política criminal,
evitando que los consumidores sean confundidos por el sistema penal, en la
determinación de establecer además un castigo proporcional a los pequeños traficantes.
Para este cometido, el programa social de la política de drogas había establecido dos
umbrales –conocidos generalmente como “tablas”–: el primero, para identificar las
cantidades del porte o tenencia de drogas de uso ilícito para fines de consumo; mientras
el segundo, para categorizar los niveles o escalas del tráfico ilícito de drogas en función
del principio de proporcionalidad.
No obstante, las fronteras entre estos dos umbrales no fueron del todo claras en algunos
espacios del estado. Con un elevado grado de imprecisión, la interpretación ejercida
sobre ellos puso en cuestión su funcionamiento, pues se creía que los umbrales que
diferenciaron los niveles de tráfico eran, a la vez, los mismos que protegían al
consumidor del sistema penal. Así, se llegó a sostener que en Ecuador se podía
consumir hasta 300 gramos de cannabis y recibir al mismo tiempo una pena de dos a
seis meses de prisión, confundiendo los parámetros del tráfico a mínima escala con la
posibilidad de criminalizar el consumo. (Paladines, 2014, Pág. 12)
El núcleo penológico de la Ley 108 había tomado un giro progresista con la aplicación
del principio de proporcionalidad. A través del nuevo Código Orgánico Integral Penal
(COIP) vigente desde el 10 de agosto de 2014, quedó derogado el 60% de la Ley 108
para asumir además afamado principio de la “ley del más débil” ( (Luigi Ferrajoli, 2009,
40
Pág. 104), es decir, brindar de racionalidad y certeza a sus enunciados legales. Así, se
establecieron seis criterios técnico-legislativos:
1. La constitucionalización de todos los tipos penales, mediante la cual se otorga
certeza a los sujetos procesales sobre su enunciado y se blinda a la norma de una
hermenéutica apegada al principio de estricta legalidad. En esta línea, se
reafirma el mandato de que cualquier tenencia o posesión con fines de consumo
no será punible.
2. La diferenciación entre autores y partícipes a través de parámetros que
construyen distintas clases de reproches en función de la división criminal del
trabajo dentro del narcotráfico. De esta forma, se rompe con el injusto criterio de
aplicar iguales penas tanto a los líderes de los carteles como a sus instrumentos.
3. La proporcionalidad de la pena a partir de una reducción notoria del castigo. Así,
ningún delito de drogas de baja cuantía recibiría la misma pena que el homicidio
o delitos que importen violencia.
4. La categorización en cuatro bandas o tipos de tráfico. Aquello permite articular
las escalas del castigo a partir de los niveles de participación criminal en los
tráficos de mínima, mediana, alta y gran escala.
5. La clasificación del género y peso de las sustancias sujetas a fiscalización. Esta
definición la realiza el Consejo Nacional para el Control de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP) por mandato del COIP.
6. La tipicidad conglobante cuyo núcleo determina que la persecución penal debe
probar el tráfico y no las meras acciones de tenencia, posesión, transporte,
siembra o cultivo. Se busca corregir la actividad policial y fiscal a partir de
demostrar las acciones que tengan como interés la producción o
comercialización con fines de mercado.
Sin embargo, el artículo más relevante de la reforma es el 220 del COIP (Tráfico ilícito
de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización). Las escalas del castigo para el tráfico
41
permiten diferenciar las penas de uno a seis meses (mínima escala); de uno a tres años
(mediana escala); de cinco a siete años (alta escala); y, de diez a trece años de
encarcelamiento (gran escala). Con ello, se rompe con la rigidez de la Ley 108 que
imponía indiscriminadamente la pena privativa de la libertad de doce a dieciséis con
acumulación a veinticinco años.
Así mismo, la mínima y mediana escala están sujetas a la suspensión condicional de la
pena, además de que en los casos de mínima escala no se aplicaba prisión preventiva.
Aquello le ha permitido al país posicionarse a nivel mundial como una de las mejores
experiencias en cuanto a políticas alternativas al encarcelamiento por delitos de drogas,
tal como lo ha resaltado la Organización de Estados Americanos en su informe
“Alternativas al encarcelamiento para delitos relacionados con las drogas” (Americanos,
2015. Pág. 37-38)
Tabla No. 1
Umbrales que distinguían los tipos de tráfico en el COIP
Fuente: Resolución No. 002 CONSEP-CD-2014
42
La reforma no solo corrigió el input del sistema penal, sino que generó un output a
través del proceso de (des)carcelización producto de la aplicación del principio de
favorabilidad o ley posterior más benigna. En menos de un año, 2148 personas
recobraron su libertad, ((Cels), 2015. Pág. 33) denotando que la mayoría de personas
condenadas estuvieron por los tráficos de mínima y mediana escala:
Tabla No. 2
Personas liberadas a partir de la reforma de drogas
Tipo de Tráfico Hombres Mujeres
Mínima Escala 720 204
Mediana Escala 758 230
Alta Escala 179 31
Gran Escala 20 6
Fuente: Defensoría Pública (2015)
Asumiendo la flexibilidad de las convenciones internacionales en cuanto al
establecimiento de penas proporcionales, la reforma frenó en su momento el belicismo
del discurso internacional y su anclaje en la represión, cambiando el sentido de la
política en cuanto al establecimiento de nuevos escenarios de legislación. Así, la
reducción de la tasa de encarcelamiento no dependió de la voluntad de un indulto, sino
de la reforma legislativa del principal instrumento de la “guerra contra las drogas” en
Ecuador: la Ley 108.
Además de la ambigua interpretación de las “tablas”, la decisión presidencial de volver
a una línea de “mano dura” se origina en el inusitado consumo de la “H” potenciado en
adolescentes, en especial de la costa ecuatoriana. Así mismo, en la posible impunidad
generada por la reforma que, al establecer una mayor proporción del castigo, impide la
aplicación de la prisión preventiva sobre las personas sospechosas del tráfico a mínima
escala, evitando su enjuiciamiento. Se trata indudablemente de dos cuestiones que
merecen serios abordajes y sobre todo evidencias. Por un lado, se habla del consumo de
una droga que está creando agudos problemas sociales; por otro, se infiere que este
problema se origina en la reforma que redujo las penas. Lo único cierto es que en
cualquiera de esta situaciones existen más preguntas que respuestas.
43
Por una parte, los medios de comunicación han creado una constante narrativa a partir
de la crónica del consumo de la droga denominada como la “H”. Su consumo es real,
reflejándose en los niveles de desesperación que, finalmente, sensibilizaron al gobierno
en las versiones de decenas de padres de familia avocados a denunciar el dolor de sus
hijos por este tipo de consumo y dependencia. Pero, ¿qué es la “H”? Se trata de heroína
compuesta, es decir, de una mezcla con otras sustancias con probables riesgos de
neurotoxicidad. Se ha creído que es una droga nueva y letal; sin embargo, la heroína
tiene tantas variedades como el té. Puede decirse que en cualquiera de ellas su
elaboración parte de heroína base (diamorfina) o de hidrocloruro de heroína (“sal” de
heroína), las cuales no solo se consumen por vía oral, sino también que pueden ser
esnifadas, fumadas e inyectadas. (Carnwath, 2006, Pág. 53-54)
Los químicos distinguen entonces tres tipos de heroína por su composición: impura,
diluida y adulterada. De ahí que una prolija investigación podría incluso determinar el
origen de la sustancia en el mercado debido a los niveles de concentración con otras
como acetilcodeína, donde resalta su ilicitud. Aunque los países productores se
diversifican, en América Latina la heroína que presenta altos porcentajes de
hidrocloruro se produce en México, Colombia y Perú (Carnwath y Smith, 2006: 68).
Ecuador se ubica precisamente en medio de estos últimos.
Existe además la sospecha de que el consumo de la “H” sea prevalente. Aquello
supondría que la heroína presenta características de generalización en los patrones de
consumo de drogas uso ilícito en la población estudiantil. Pero, es posible que se
confunda prevalencia con episodios de riesgos, dado que las emergencias por su
toxicidad han aumentado, despertando las alertas del sistema nacional de salud pública.
No obstante, el hecho de que haya más casos reportados como emergencia no significa
que exista prevalencia. Esto podría ejemplificarse en viceversa desde el consumo de
alcohol, donde sí existe prevalencia pero eventualmente reportes de emergencia por
casos de intoxicación, es decir, por mala calidad de la sustancia o respuestas orgánicas
distintas con daños en la salud.
En otras palabras, las sospechas deben corroborarse a través de serias investigaciones
que determinen la existencia de su prevalencia; de lo contrario, lo más probable es que
tengamos el uso de una sustancia que presenta problemas de calidad y daños en sus
44
usuarios mas no un consumo generalizado. De cualquier manera, la “Cuarta encuesta
nacional sobre uso de drogas en estudiantes de 12 a 17 años” destaca que, a pesar de no
ser un consumo mayor frente a la marihuana o pasta base de cocaína, se evidencia un
posible atrapamiento de la heroína entre el uso experimental (0,22%) y el uso frecuente
(0,31%), lo que supondría problemas de dependencia en sus pocos usuarios. (Consep,
2013, Pág. 52)
Por otra parte, no existe evidencia que relacione los graves problemas del consumo de la
“H” con la reforma en materia de drogas que redujo las penas al microtráfico, es decir,
que las acciones de los microtraficantes de heroína sean impunes, y que a partir de ello
se haya incrementado su expendio y los problemas de dependencia en sus
consumidores. En este sentido, se presentan algunos razonamientos:
1. La droga que más se incauta no es la heroína. Según el sistema de
administración de bienes en depósito del Consep, se colige que luego de la
vigencia del COIP (entre septiembre de 2014 y marzo de 2015) la estrategia de
incautación de drogas de uso ilícito aún no se ha enfocado en reducir el mercado
de la heroína, siendo la de menor proporción en su decomiso por peso neto. Así,
en este período se ha incautado 3´743675 de cocaína, 1´889161 de marihuana,
868475 de pasta base de cocaína y 80602 de heroína (CONSEP, 2015)
2. No se conoce de la desarticulación de una organización dedicada al tráfico de
heroína. Sin lugar a duda, la cartera del interior ha reportado los constantes
operativos –entre ellos los denominados “eslabón”– que resaltan la importancia
del combate a la criminalidad por parte de la policía, algunos exhibidos a través
de los medios de comunicación. Sin embargo, no se conoce aún de la
organización criminal o cartel dedicado al tráfico de heroína que se haya
desarticulado, al menos enviando al sistema penal los indicios que relacionen los
hallazgos de la sustancia con las estructuras, redes y personas involucradas en el
comercio de la “H”.
3. Los mayores detenidos por delitos de drogas no están por heroína. Finalmente,
la administración de justicia penal recibe en su mayoría a personas sospechosas
45
por el tráfico de pasta base de cocaína, marihuana y cocaína. Esto no descarta
que en los pocos casos de posibles microtraficantes de heroína se haya
producido su fuga dentro del sistema penal al no recibir prisión preventiva. No
obstante, al margen de esta intuición, sería prematura cualquier posición que
deduzca la impunidad generada por la ley, puesto que la persecución penal de la
heroína no ha sido relevante en las fases previas a la formalización de cargos.
(Consejo de la Judicatura, 2015)
A pesar de haber agudas sospechas de que el consumo de la “H” y sus riesgos no
necesariamente tienen relación con la reforma que redujo las penas, el estado comenzó a
retroceder para desmantelar lo hecho antes. La noción de “flagelo” por el consumo de
heroína empujó a la política a buscar una salida a través de más castigo, incluso a riesgo
de olvidar el principio constitucional que prohíbe la criminalización del consumo.
De esta forma, el órgano que creó antes los umbrales para distinguir proporcionalmente
las penas a partir de los géneros y pesos de sustancias, ahora replantea los márgenes
hacia la ínfima cuantía, dejando al sistema penal la fuerza centrífuga de las cantidades,
pues lo que antes era tráfico de mínima escala de ahora en adelante sería la mediana. A
través de la contrarreforma, los umbrales que distinguen las escalas del tráfico son
reducidos a cantidades que hacen más tenue la línea entre el microtráfico y el consumo.
Tabla No. 3 Nuevos umbrales para distinguir los tipos de tráfico en el COIP
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES
Escala (gramos)
Peso neto Heroína Pasta base de cocaína Clorhidrato de cocaína Marihuana
Mínimo Máximo Mínimo Máximo Mínimo Máximo Mínimo Máximo
Mínima escala 0 0,1 0 2 0 1 0 20
Mediana escala 0,1 0,2 2 50 1 50 20 300
Alta escala 0,2 20 50 2.000 50 5.000 300 10.000
Gran escala 20 - 2.000 - 5.000 - 10.000
46
SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS
Escala (gramos) Peso neto Anfetaminas Metilendioxifenetilamina (MDA) Éxtasis
(MDMA)
Mínimo Máximo Mínimo Máximo Mínimo Máximo
Mínima escala 0 0,090 0 0,090 0 0,090
Mediana escala 0,090 2,5 0,090 2,5 0,090 2,5
Alta escala 2,5 12,5 2,5 12,5 2,5 12,5
Gran escala 12,5 - 12,5 - 12,5 -
Fuente: Resolución No. 001-CONSEP-CD-20151 (Registro Oficial No. 586, 2015)
Al estar vigente los umbrales para el consumo de 2013, la cantidad que una persona
puede poseer o tener para el uso de heroína es de 0,01 gramos; sin embargo, la
contrarreforma establece que 0,01 gramos de heroína será el parámetro desde cero para
considerar la existencia de tráfico a mínima escala. Además, lo que en Colombia es el
umbral por posesión lícita de marihuana, ahora será en Ecuador el parámetro desde cero
para el microtráfico, es decir 20 gramos.
En general, la mínima escala fue reducida a mínimas expresiones, dando la impresión
que en muchos casos no se hizo más que multiplicar por dos los parámetros del
consumo.
La contrarreforma complejiza aún más la coexistencia de los umbrales que evitan la
criminalización del consumo con la distinción de los tipos de tráfico, pues en el tráfico a
mínima escala ambos se traslapan. Sin embargo, poco a poco el debate público fue
invisibilizando los problemas por el consumo de heroína para señalar ahora al
microtráfico en general como el culpable. De esta forma, una de las sustancias más
afectadas y menos expuestas a inicios del debate público es la marihuana, sembrando las
dudas de si a posteriori se detendrán a pequeños traficantes o a consumidores de
cannabis.
La contrarreforma no se ha detenido con la retractación de los umbrales que diferencian
los niveles de tráfico por parte del CONSEP. A ella se suma el inusitado fallo de triple
47
reiteración lanzado por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, el cual tiene fuerza de
ley. En él se señala que se acumularán las penas por el cumplimiento de cada uno de los
verbos rectores y los géneros de sustancias (Corte Nacional, 2015: 23-24).
De esta forma, es válido el incremento de penas en los casos de tenencia de varias
sustancias, olvidando que también es común en los usuarios de drogas de uso ilícito el
denominado “policonsumo” y, con ello, una mayor vulneración de ser confundidos y
condenados por el sistema penal. Habría entonces una contradicción, pues la misma
generación de jueces ha confirmado la inocencia en casación de personas confundidas
por microtraficantes tras haber poseído diversos tipos de sustancias (Véase Causa 2066-
2014 SSI – Corte Nacional de Justicia, 2015b).
Paradójicamente, la contrarreforma no solo ha devenido de decisiones de las funciones
Ejecutiva (Consep) y Judicial (Corte Nacional de Justicia), sino también de la
Legislativa a través del aumento de las penas dentro del proyecto que resaltaba la
prevención y no la represión. Sin embargo, las personas sospechosas por tráfico de
mínima y mediana escala no deberían ir a la cárcel. Su comparecencia en el proceso
podría hacerse a través de mecanismos más racionales, tales como el uso de dispositivos
electrónicos para su geoposicionamiento o localización.
Su uso permitiría tres grandes ventajas: i) Ubicar de forma georreferenciada a los
procesados –donde aún no es posible determinar si son consumidores o
microtraficantes– y evitar que fuguen del juicio; ii) Establecer su ubicación y
proximidad a cualquier establecimiento educativo, así como los vínculos con posibles
redes del crimen organizado; y, iii) Ahorrar los ingentes recursos económicos del
encarcelamiento, donde no solo deben sumarse los costos de alimentación sino también
los de remuneración del personal de seguridad y civil burocrático, así como los costos
de depreciación de las nuevas infraestructuras, entre otros. El uso del dispositivo
electrónico es una de las más contundentes recomendaciones, tanto de la Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (Unodc, 2010: 27) como de la
Organización de Estados Americanos (Oea, 2013b: 123).
No solo las medidas cautelares deben propender a la no privación de la libertad, sino
también las mismas penas. El COIP permite la suspensión condicional de la pena en los
48
casos de tráfico de mínima y mediana escala; por lo tanto, mal podría aplicarse el
encarcelamiento preventivo si ni sus penas contemplan la prisión para los responsables.
En este sentido, el máximo órgano del Régimen Internacional de Control de Drogas
(RICD), esto es, la Comisión de Estupefacientes, resolvió promover en todos los estados
el uso “medidas sustitutivas de la condena o la pena a los delitos menores pertinentes
relacionados con drogas” (Comisión de Estupefacientes, 2015).
El encarcelamiento podría empeorar el estado de cosas: i) porque no están bien
marcadas las fronteras entre el microtráfico y el consumo; ii) porque incluso quienes
microtrafican pertenecen a estratos económicos vulnerables; y, iii) porque todos los
microtraficantes o expendedores son reemplazables o fungibles, lo que en palabras de
Roberto Saviano se traduce como: “Los hombres son medios. Y los medios obsoletos
deben ser reemplazados”. Esta es la receta que ha fracasado históricamente y, que al
parecer, estamos dispuestos a volver a vivirla, pues la Asamblea Nacional resolvió
aumentar las penas en los casos de mínima y mediana escala, dejando abierto el
encarcelamiento preventivo.
En un año la reforma en materia de drogas toma un giro punitivo. Este fenómeno se
presenta en las dinámicas de la política de drogas contemporánea, pues si pudiésemos
compararla como una semana, sus más trascendentes reformas aparecerían en las
últimas dos horas con que termina el domingo. La reforma a la penalidad de la Ley 108
surgió en este tiempo. Aquí se racionalizaron las interacciones sociales alrededor de la
represión del tráfico ilícito de drogas. Por un momento, Ecuador se colocó a la
vanguardia de las naciones que decidieron replantear sus esquemas político-normativos
como verdaderos proyectos contrahegemónicos.
La contrarreforma, sin embargo, borra el camino trazado en los dos últimos minutos de
ese domingo. En la cúspide de la reforma legal, y para asumir de una vez por todas a la
prevención como núcleo de la política de drogas, se decanta la represión. Con ello,
Ecuador atraviesa uno de los episodios más contradictorios de su política, que ha
promovido el desmantelamiento de una de las formas simbólicas y pragmáticas de
rechazar el discurso de “guerra contra las drogas”: la proporcionalidad de las penas. La
estrategia nuevamente es “darle duro a los débiles” ( (Ernesto Samper, 2015), y con ello
reestablecer el supuesto orden perdido en las patologías urbanas que ahondan en señalar
49
a la venta minorista y al consumo de drogas como el principal problema social. De ahí
que la cárcel se proyecta como el justo equilibrio y la mejor opción política, aunque no
haga más que trasladar de espacios a los mismos marginalizados que vieron en la
economía informal la solución al desaparecido trabajo asalariado (Loïc Wacquant,
2013. Pág. 228)
A puertas de cumplir 100 años del paradigma represivo expresado desde la primera ley
antidrogas de 1916 en Ecuador (Ley de control del opio), comienzan a agudizarse sus
contradicciones. La ruptura del paradigma represivo y la contrarreforma que defiende su
status quo no hacen más que evidenciar la ausente pedagogía entre el viejo y nuevo
poder, aquella transición que no ha sido lo suficientemente procesada en el principio de
asumir una política de reducción de daños.
Por ahora, el debate del último eslabón legislativo de la política de drogas terminó por
contaminarse de lo punitivo. Es un espacio donde lo más importante no fue la
recuperación de la política de prevención, sino el aumento de las penas. Sus actores
olvidaron que el riesgo más importante no es perder una elección, sino el no aprender de
las lecciones del pasado.
50
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN.-
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha
sido afectada por el problema en cuestión.
TIPOS DE INVESTIGACIÓN
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis
explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de
este tema y problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema
eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se
identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para
procesarlos y verificar la verdad.
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de
la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada
metodología de investigación.
51
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los
recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
POBLACIÓN Y MUESTRA
COMPOSICION POBLACION
Abogados en libre ejercicio profesional de la Provincia de
Santa Elena
300
Jueces 3
Funcionarios de la Secretaria Técnica de Drogas 3
TOTAL 306
Se aplicó la investigación para estratificar la muestra a través de la siguiente fórmula:
n = Muestra
N = Población Universal
E = Error Máximo Admitido = 0,1
n = Abogados: 300
CÁLCULO DE LA MUESTRA
1)1()( 2
NE
Nn
1)299()01(
3002
n
1)299)(01.0(
300
n
75n
52
Resultados de la investigación. Encuesta a Abogados en libre ejercicio profesional,
Jueces y Funcionarios de la Secretaria Técnica de Drogas.
1.- ¿Conoce usted la regulación de las drogas en el nuevo COIP?
TABLA No. 1
ALTERNATIVAS Fr %
Si 56 75%
No 19 25%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 75% de encuestados manifestó que Sí conoce sobre la regulación de las drogas en el
COIP, el 25% de encuestados manifestó que No conoce del tema.
75%
25%
Gráfico No. 1
1
2
53
2.- ¿Le parece usted que esta regulación es adecuada y eficiente?
TABLA No. 2
ALTERNATIVAS Fr %
Si 68 90%
No 7 10%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 90% de encuestados considera que Si, por cuanto se establece el garantismo hacia el
usuario, el consumidor, el microtraficante y traficante con escalas mínimas y altas, de
acuerdo a la tenencia o porte de sustancias estupefacientes, el 10% de encuestados
manifestó que No por cuanto se ha dado apertura al expendio de estas sustancias
estupefacientes afectando a la sociedad en general.
90%
10%
Gráfico No. 2
1
2
54
3.- ¿Conoce usted lo que son los delitos penales en blanco?
TABLA No. 3
ALTERNATIVAS Fr %
Si 49 65%
No 16 35%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 65% de encuestados manifestó que Sí conoce el tipo penal en blanco siendo impropia
cuando la norma de complemento es otra disposición legal o propia cuando la norma
en blanco remite a instancias normativas de jerarquía inferior a la ley penal, el 35% de
encuestados desconoce sobre el tema.
65%
35%
Gráfico No. 3
1
2
55
4.- ¿Existe afectación en los delitos penales en blanco?
TABLA No. 4
ALTERNATIVAS Fr %
Si 53 70%
No 22 30%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 70% de encuestados considera que SÏ existe afectación en los delitos penales en
blanco y manifestaron que el Código Orgánico Integral Penal fue creado con el fin de
no transgredir el derecho a la seguridad jurídica y debido proceso, el 30% de
encuestados manifestó que NO por desconocer del tema.
70%
30%
Gráfico No. 4
1
2
56
5.- ¿Conoce usted cual es el origen de los delitos penales en blanco?
TABLA No. 5
ALTERNATIVAS Fr %
Si 53 70%
No 22 30%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 70% de encuestados manifestaron que SI concluyendo que el origen de los tipos
penales en blanco es la concreción de la conducta constitutiva del hecho delictivo en
otra disposición, el 30% de encuestados desconocen del tema.
70%
30%
Gráfico No. 5
1
2
57
6.- ¿Le parece que los delitos penales en blanco vulnera el principio de legalidad
constitucional?
TABLA No. 6
ALTERNATIVAS Fr %
Si 75 100%
No 0 0%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
La totalidad de encuestados consideran que SI, concluyendo que los delitos penales en
blanco vulnera el principio de legalidad constitucional porque implica el precepto de lex
certa, es decir, que la ley debe ser exhaustiva y no debe dar lugar a duda; cuando no
queda claro el valor de la conducta en el precepto penal y además se está utilizando una
ley penal en blanco, aquí sí que se está quebrantando el principio de legalidad.
100%
0%
Gráfico No. 6
1
2
58
7.- ¿Los delitos penales en blanco vulneran el principio penal de tipicidad?
TABLA No. 7
ALTERNATIVAS Fr %
Si 75 100%
No 0 0%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
La totalidad de encuestados consideran que SI, concluyendo que los delitos penales en
blanco vulneran el principio penal de tipicidad siento este un elemento constitutivo del
delito que consiste en la adecuación del hecho para que se considera delictivo a la figura
o tipo descrito por la ley.
100%
0%
Gráfico No. 7
1
2
59
8.- ¿Le parece que los delitos penales en blanco en materia de drogas son muy
graves?
TABLA No. 8
ALTERNATIVAS Fr %
Si 75 100%
No 0 0%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
La totalidad de encuestados consideran que SI, los delitos penales en blanco en materia
de drogas son muy graves por cuanto estas disposiciones se encuentran en disposiciones
distintas al COIP, y esta normativa penal fue creada con la finalidad de normar el poder
punitivo del Estado.
100%
0%
Gráfico No. 8
1
2
60
9.- ¿Cree usted que el hecho de que una autoridad extrajudicial intervenga en la
determinación de los rangos de consumo y tráfico en drogas reproduce una visión
eficientista de la justicia?
TABLA No. 9
ALTERNATIVAS Fr %
Si 75 100%
No 0 0%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 100% de encuestados considera que SÍ concluyendo que el fenómeno de las drogas
debe ser estudiado desde diferentes áreas y sectores como por las ciencias de la salud,
por la afectación física causada en el hombre y su prevención es un factor social
determinante.
100%
0%
Gráfico No. 9
1
2
61
10.- ¿Le parece que en materia de drogas nos encontramos ante la policialización
de la justicia?
TABLA No. 10
ALTERNATIVAS Fr %
Si 75 100%
No 0 0%
Total 75 100%
Fuente: Encuestas
Elaboración: Autor
ANALISIS E INTERPRETACIÓN.-
El 100% de encuestados manifestaron que en materia de drogas la justicia está ante la
policialización y que es necesario que esta, guarde armonía con la seguridad en la
actividad policial garantizando el debido proceso y la realización de la justicia.
100%
0%
Gráfico No. 10
1
2
62
PROPUESTA
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ART. 220 DEL COIP
REFERENTE AL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS
CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN, PARA GARANTIZAR LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD.
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA
REPUBLICA DEL ECUADOR.
“PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL.”
REPÚBLICA DEL ECUADOR LA ASAMBLEA NACIONAL EL PLENO
CONSIDERANDO:
Que, encontrándonos en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, donde los
derechos son justiciables y que el Estado es responsable de velar y garantizar los 96
mismos, se torna necesario adecuar la normativa vigente a los derechos de las víctimas
y de sus familiares.
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al
ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional
de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan
coherentemente al espíritu de la Constitución.
Que, en el inciso primero del artículo 424, se ordena que la Constitución es la Norma
Suprema del Estado y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y, por lo
63
tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales;
Que, de conformidad con el artículo 76 de la Constitución se debe establecer la debida
proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, deben existir sanciones
no privativas de la libertad, las que tienen que respetar los derechos de las personas y
ser impuestas mediante procedimientos adversariales, transparentes y justos;
Que, para cumplir lo dispuesto en el artículo 364 de la Constitución, es impostergable
sustituir el actual sistema de prevención y control del consumo de drogas; sin caer en la
prohibición de la tenencia; o, la legalización de la droga para consumo, y lograr que
realmente se proteja el bienestar humano, que asegure ciertos controles sobre sustancias
potencialmente dañinas y se ponga ciertos límites hacia los consumidores para la
tenencia de droga en lugares públicos o establecimientos educativos, laborales, entre
otros.
Que, la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, tiene la
obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los
derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales; En ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente.
LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 220 DEL COIP
Art. 1. Agréguese y refórmese de la siguiente manera: “Art. 220.- Tráfico ilícito de
sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.- La persona que directa o indirectamente
sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente:
1. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte,
comercialice, importe, exporte, tenga, posea, o utilice a mujeres embarazadas, niños,
niñas, adolescentes y ancianos o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, en las cantidades
señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente, será sancionada con
pena privativa de libertad de la siguiente manera:
a) Mínima escala de dos a un año.
64
b) Mediana escala de un año a cinco años.
c) Alta escala de seis años a diez años.
d) Gran escala de once años a dieseis años.
2. Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte,
comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de
precursores químicos o sustancias químicas específicas, destinados para la elaboración
ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, será
sancionada con pena privativa de libertad de
Seis a diez años.
Si las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, se
oferten, vendan, distribuyan o entreguen a niñas, niños o adolescentes, se impondrá el
máximo de la pena aumentada en un tercio.
La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o
consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no
será punible, siempre y cuando demuestre que la persona sea consumidora, para este fin
la policía nacional deberá realizar el examen toxicológico a la persona que ha sido
aprendida.
Art. 2.- Cantidad admisible para uso o consumo personal.- La tenencia o posesión de
sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, para consumo
personal, será permisible en las siguientes cantidades: 5 gramos de Cannabis, 2 gramos
de Opio, 0,5 gramos de Cocaína, 50 miligramos de Heroína o 40 miligramos de
Metanfetamina; en todo caso en que sobrepase los límites establecidos, la persona será
sometida a un exámen médico – pátológico para determinar su enfermedad y se tendrá
en cuenta el fin subjetivo que el sujeto persigue, en estos casos, los adictos serán
sometidos a tratamiento obligatorio solamente después del tercer arresto.” La tenencia y
consumo en las cantidades antes descritas en lugares públicos y en unidades educativas,
será sancionado con multa de 1 a 50 salarios básicos unificados del trabajador en
general, que se pueden suspender sometiéndose a tratamiento de desintoxicación.
65
Art. 3.- Disponer al CONSEP elabore una nueva Tabla de Cantidad de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas para sancionar el tráfico Ilícito. Y se deje sin efecto la
Resolución del CONSEP No. 2. Para leer Tabla, ver Registro Oficial Suplemento 288
de 14 de Julio de 2014, página 3.
Art. 4.- Disponer a la Corte Nacional de Justicia del Ecuador emitir un fallo
jurisprudencia o sentencia interpretativa AL TRATARSE DE LAS DESCRIPCIONES
TÍPICAS CONTENIDAS EN EL ART. 220.1 DEL COIP, LA PERSONA QUE CON
UN ACTO INCURRA EN UNO O MÁS VERBOS RECTORES, CON SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES, SICOTRÓPICAS O PREPARADOS QUE LAS
CONTENGAN, DISTINTOS Y EN CANTIDADES IGUALES O DIFERENTES,
SERÁ SANCIONADA CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD ACUMULADA
SEGÚN SEA LA SUSTANCIA SICOTRÓPICA O ESTUPEFACIENTE, O
PREPARADO QUE LA CONTENGA, Y SU CANTIDAD; PENA, QUE NO
EXCEDERÁ DEL MÁXIMO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 55 DEL COIP
RESOLUCIÓN y que sea haga conocer a todas la unicidades judiciales penales en el
Ecuador así como a las unidades judiciales de familia niñez y adolescencia del país en
materia de menores infractores.
Dado y firmado en la ciudad de Quito, el día de hoy 2 de Diciembre del 2016, en el
Pleno de la Asamblea Nacional.
66
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
El Ecuador establece en su normativa constitucional que es un Estado constitucional de
derechos y justicia, por lo que es un país garantista logrando la racionalización de penas
aplicadas a los delitos vinculados con drogas.
El Estado ha concretado un gran avance, es decir, se ha esforzado por el mantenimiento
del status quo punitivo-represivo. Adicionalmente, si bien se puede sostener que no
existió un debate entre la sociedad y el Estado, también se puede afirmar que no existió
un debate riguroso dentro del propio Estado.
La ausencia de reflexiones, socialización y debate ha generado muchas contradicciones
en la consolidación de los cambios normativos, especialmente en el sistema penal
ecuatoriano, los recientes evidencian un retorno a la lógica conservadora de
penalización de todo delito relacionado con las drogas, incluyendo el consumo, con
especial énfasis en los usuarios adolescentes.
Es importante destacar, que en una democracia ideal, los cambios en las normativas de
una sociedad deberían estar resguardados por la sociedad civil, por su debate y su
activismo. No obstante, en Ecuador, la incipiente movilización social en contra de la
criminalización de facto y penalización del consumo de drogas, es débil todavía, y no ha
logrado establecer un diálogo ampliado que informe a los ciudadanos, que genere
consensos, y que incentive al activismo ciudadano en defensa de los avances logrados
en la normativa. Por ejemplo, la discusión sobre la utilidad y la asertividad de estos
umbrales ha sido inexistente en el país.
No existe mecanismo por el cual se permite a una autoridad extrajudicial establecer las
escalas para el Tráfico Ilícito de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización lo
que constituye un Delito Penal en Blanco, vulnerando los Principios
Constitucionales de Legalidad y de Tipicidad.
67
Se debe realizar un análisis exhaustivo sobre las consecuencias que podría tener la
sobreposición en las tablas de cantidades máximas de porte para autoconsumo y la de
mínimos y máximos para diferenciar las escalas de tráfico ilícito.
Finalmente, Ecuador en las leyes de drogas no va de la mano con la voluntad social de
cambio y con la disposición de algunos sectores del Estado para que éstos se
consoliden. Definitivamente, hay mucho trabajo por hacer se viene una lucha ardua por
transformar los imaginarios sociales y la actitud de la sociedad frente al tema de las
drogas.
68
RECOMENDACIONES
Se recomienda la aplicación de nuestra propuesta jurídica para que sirva de mecanismo
de aplicación, a fin de garantizar los principios de legalidad y tipicidad.
Se recomienda al Estado el incremento de programas públicos que coadyuven a las
personas consumidoras para que accedan a efectivizar el derecho al buen vivir.
Se recomienda a los legisladores que la concreción de la conducta constitutiva del hecho
delictivo no se encuentre establecida en otra disposición, en vista vulnera la seguridad
jurídica, que es la certeza del derecho, tanto en el ámbito de su publicidad como en su
aplicación.
Se recomienda a los legisladores garantizar el principio Constitucional de tipicidad
penal como un principio de naturaleza constitucional, integrante del debido proceso,
derivado a su vez del principio de legalidad penal e íntimamente relacionado con la
seguridad jurídica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas
penalmente por una acción que no haya sido previamente definida como delito en forma
clara y precisa, por una norma de rango legal.
BIBLIOGRAFIA
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Sandoval, L. R. (2012). Políticas Internacionales sobre la guerra contra las drogas.
Colombia: Ediciones Nueva Jurídica.
ANEXOS
ANEXO 1
Santa Elena, noviembre del 2016
Formato de Encuesta:
Sr/a Ab/ Abogados en libre ejercicio profesional, Jueces y Funcionarios de la
Secretaria Técnica de Drogas.
Ciudad.
Por medio del presente instrumento me permito ponerle en su conocimiento que me
encuentro realizando la investigación sobre el tema: “TIPO PENAL EN BLANCO
EN MATERIA DROGAS”, previa a la obtención del Grado Académico de
ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL PENAL de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes “UNIANDES”; en tal virtud muy comedidamente solicito se
sirva contestar con un SI o NO, a las preguntas que forman parte de esta encuesta. La
seriedad en sus respuestas me permitirá profundizar la investigación.
ENCUESTA
1.- ¿Conoce usted la regulación de las drogas en el nuevo COIP?
SI……….. NO……….
2.- ¿Le parece usted que esta regulación es adecuada y eficiente?
SI……….. NO……….
3.- ¿Conoce usted lo que son los delitos penales en blanco?
SI……….. NO……….
4.- ¿Existe afectación en los delitos penales en blanco?
SI……….. NO……….
5.- ¿Conoce usted cual es el origen de los delitos penales en blanco?
SI……….. NO……….
6.- ¿Le parece que los delitos penales en blanco vulnera el principio de legalidad
constitucional?
SI……….. NO……….
7.- ¿Los delitos penales en blanco vulneran el principio penal de tipicidad?
SI……….. NO……….
8.- ¿Le parece que los delitos penales en blanco en materia de drogas son muy
graves?
SI……….. NO……….
9.- ¿Cree usted que el hecho de que una autoridad extrajudicial intervenga en la
determinación de los rangos de consumo y tráfico en drogas reproduce una visión
eficientista de la justicia?
SI……….. NO……….
10.- ¿Le parece que en materia de drogas nos encontramos ante la policialización
de la justicia?
SI……….. NO……….
