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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. TEMA: "VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y NORMAS DEL DEBIDO PROCESO” AUTOR: Ab. Jara Mora Edmundo Mauricio. TUTOR: Dr. MSc. Soria Mesías Carlos Fernando. AMBATO - ECUADOR 2016
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN
DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y
PROCESAL CIVIL.
TEMA:
"VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y NORMAS DEL DEBIDO
PROCESO”
AUTOR: Ab. Jara Mora Edmundo Mauricio.
TUTOR: Dr. MSc. Soria Mesías Carlos Fernando.
AMBATO - ECUADOR
2016
CERTIFICACIÓN DE ASESORÍA
Ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-
declaro que el contenido del examen complexivo “VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD
JURIDICA Y NORMAS DEL DEBIDO PROCESO”, realizado por el Abogado
Edmundo Mauricio Jara Mora, bajo mi asesoría técnica reúne las condiciones para su
aprobación como requisito de graduación de la Maestría en MAGÍSTER EN DERECHO
CIVIL Y PROCESAL CIVIL.
Atentamente.
f……..……………………………………………………………….
Dr. MSc. Carlos Fernando Soria Mesías.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Abg. Edmundo Mauricio Jara Mora, declaro que soy el único autor del trabajo de Maestría
titulado: “VIOLACION A LA SEGURIDAD JURIDICA Y NORMAS DEL DEBIDO
PROCESO”, y autorizo a la Universidad Regional Autónoma de los Andes”, para que
hagan el uso que estimen pertinente con el trabajo de maestría.
Para que así conste firmo la presente a los 28 días del mes de junio de 2016.
f………………...………………………………………………………………. Ab. EDMUNDO MAURICIO JARA MORA.
DEDICATORIA
El análisis de este somero trabajo investigativo y que nació de la experiencia vivida en la
praxis de la Abogacía, se la dedico a las familias de nuestra sociedad civil que miran muy
de cerca cómo se desintegra el núcleo fundamental de la sociedad con tanta simpleza y
facilismo, puesto que en el caso materia de estudio el operador de justicia no consideró que
detrás de los anhelos de las partes procesales hay un orden jurídico plenamente constituido
y al cual insoslayablemente debemos sujetarnos los justiciables con el objeto de plasmar de
ser el caso nuestra pretensión, esto es, declarar disuelto el vínculo matrimonial por
divorcio.
A todos quienes estamos de una u otra manera inmersos en la administración de justicia a
fin de que este análisis nos permita en lo ulterior impedir que se vuelvan a repetir
actuaciones procesales injurídicas y atentatorias a los principios constitucionales y demás
disposiciones contenidas en nuestro cuerpos normativos.
A mi esposa y a mis dos hijos que me han permitido en el día a día valorizar lo que es tener
una familia sólida y funcional, en la cual priman principios y valores éticos y morales, en
salvaguarda de nuestra sociedad que encontrará mediatamente en su sendero a seres
humanos ávidos por la lucha en pro de las más nobles causas sociales.
AGRADECIMIENTO
A mi madre Dolorosa por ser luz y guía en el trayecto de vida en la cual plasmo mis
anhelos.
A mis maestros que derivaron en mí el amor por el derecho, la paz y la justicia social.
A mi familia por ser el norte en el cual visualizo todos los momentos de mi existencia.
A mis colegas por compartir su tiempo desenmarañando las disyuntivas del derecho.
A quienes son parte de mi equipo de trabajo, pues los éxitos no son solo míos sino
nuestros.
A ti madre querida, por cuanto todo lo que soy te lo debo únicamente a ti.
ÍNDICE GENERAL.
CERTIFICACIÓN DE ASESORIA
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL.
RESUMEN EJECUTIVO
EJECUTIVE SUMMARY
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….…….1
TEMA:………………………………………………………………………………….…...4
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: ................................................................... 4
2. JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL
TEMA…………………………………………………………………………………..…...5
3. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ...................................... 6
4. OBJETIVOS: ............................................................................................................. 6
OBJETIVO GENERAL ................................................................................................. 6
OBJETIVOS ESPECIFICOS ......................................................................................... 6
CAPÍTULO I………………………………………………………………………........…..7
1.1. METODOLOGÍA A EMPLEAR………………………………………….....…….…..7
CAPITULO II……………………………………………………………………….……....8
EPIGRAFE I. Seguridad Jurídica. .................................................................................. 8
2.1. Concepto de Seguridad Jurídica. .......................................................................... 8
2.2 La previsibilidad de la conducta de la autoridad.- ............................................... 12
2.3. La motivación de los actos de poder.- ................................................................ 12
2.4. La claridad normativa y jurisprudencial.- ........................................................... 13
2.5. Concepto del debido proceso………………………………………………….…13
EPIGRAFE II. Violacio al debido proceso. .................................................................. 22
3.1. Violación al Debido proceso .............................................................................. 22
3.2. Prácticas que violan el Debido proceso ............................................................. 25
EPIGRAFE III. La familia ........................................................................................... 26
4.1. Concepto de familia ........................................................................................... 26
4.2. Matrimonio Civil ............................................................................................... 27
4.3. La crisis en la familia y desintegración……………………………………….….29
EPIGRAFE IV. El divorcio
5.1. Concepto de divorcio. .................................................................................... 30
5.2. Divorcio contencioso ..................................................................................... 30
5.3. Disolución del vínculo matrimonial ............................................................... 32
CAPÍTULO III………………………………………………………………………….…39
3.1. ANÁLISIS CRÍTICO Y JURÍDICO QUE EVIDENCIE LA VIOLACIÓN A LA
SEGURIDAD JURÍDICA Y NORMAS DEL DEBIDO PROCESO……….………….…39
CONCLUSIONES…...………………………………………………………………….…47
RECOMENDACIONES ................................................................................................. 48
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
El juicio de divorcio controvertido sujeto al trámite verbal sumario y según el Art. 830 del
Código de Procedimiento Civil el Juez de la Unidad Judicial Primera del Cantón
Riobamba, convoca a las partes a la audiencia de conciliación, en esta diligencia
comparecen el actor acompañado de su abogado patrocinador y por otra parte el abogado
patrocinador de la demandada ofreciendo poder o ratificación, instalada la diligencia el
Señor Juez concede la palabra a las partes, quienes manifiestan que han llegado a un
acuerdo: en el cual la parte demandada acepta en su totalidad las pretensiones planteadas
por la parte actora y en forma conjunta solicitan que la demanda de divorcio sea acogida en
sentencia aclarando que la tenencia de los hijos en común, quedará bajo responsabilidad
de la madre y que el padre cancelara pensión de alimentos a favor de sus hijos. En la
misma audiencia el abogado de la demandada legitima su intervención. Por su parte el
señor Juez al amparo en el Art. 833 del Código de Procedimiento Civil dispone que pasen
los autos para resolver considerando que en el mencionado articulado “la jueza o el juez
procurara la conciliación y, de obtenerla, quedará concluido el juicio.”
En el caso que nos compete, el Juez no debía dictar sentencia si el demandado se allana en
audiencia de conciliación y debió recibir la causa a prueba; no puede dictar resolución en
juicio de divorcio debe continuar con el trámite normal del proceso que es abrir la causa a
prueba, como lo determina el Art. 836 del Código de Procedimiento Civil, por seis días.
Con esta sentencia el juzgador violenta el debido proceso que otorga la seguridad jurídica.
Debemos darnos cuenta de la razonable posibilidad que debemos tener los ciudadanos, que
es la de distinguir claramente lo que se puede de lo que no se puede hacer; lo que está
permitido y lo que está prohibido. Es un mínimo grado de certeza que los individuos
debemos tener respecto de las actuaciones del poder en la administración de los bienes
públicos, en la protección de los derechos, en el amparo a las libertades, en la defensa de
las propiedades, en la restauración de los daños, etc. en todos y cada uno de nuestros actos
sea como administradores de justicia o como abogados en libre ejercicio por decir algo.
Las personas nos encontramos en una situación jurídica determinada por la estructura legal
de nuestro país que protege los procedimientos legales previamente establecidos y que
permiten asegurar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales como el respeto
absoluto a esa realidad conformada por el Estado, se debe hacer énfasis en el derecho
escrito, para ser obedientes de la ley, empero también no debemos olvidarnos de la
experiencia o sea de la costumbre que resulta de aplicar los precedentes judiciales, para
ello es necesario obedecer el debido proceso que establece la constitución y la leyes. Más
aún con el deber inexcusable del conocimiento del derecho por sus destinatarios a fin de
evitar errores que pueden ser vistos como indicios de mala fe. Esta premisa llamada
conocimiento conduce a la exploración del sentido de la seguridad y la certidumbre de las
consecuencias de los actos que incurren los administradores de justicia.
Y no solamente violenta el debido proceso sino también la estructura familiar que también
es razón de ser de la seguridad jurídica, al privar a una familia de la estructura máxima de
la sociedad la familiar es decir; padre, madre e hijos juntos en un hogar, con esta
separación prematura se desorienta el principal objetivo del Estado. En una sociedad
civilizada, como persona debo saber con bastante exactitud cómo actuará el Estado en
determinadas circunstancias.
Por último la resolución errónea puede ser asumida por colegas abogados para sugerir a los
señores jueces sentencias rápidas omitiendo el debido proceso en juicios de divorcio
contenciosos más aun considerando que La “cosa juzgada” es una de las grandes
invenciones de la civilización jurídica, quiere decir que los derechos y obligaciones que
nacen de las sentencias que tienen tal calidad, son inamovibles y deben cumplirse por las
partes y por las autoridades. No hay posibilidad de hacer otro juicio por la misma causa y
contra las mismas personas.
Por lo tanto La seguridad es el elemento inspirador de todo ordenamiento jurídico. Es la
razón de ser de la legalidad y la forma concreta de la legitimidad, porque sin certeza no hay
ley vigente ni justicia. Hay desorden, abuso y negación de los derechos.
ABSTRACT
The trial divorce contested to the oral summary proceeding and according to Art. 830 of the
Ecuador Civil Code, says that conciliation parts attend to this proceeding appearing
accompanied by actor, his lawyer sponsor and otherwise sponsor lawyers of the
defendant offering to our ratification installed stage coach Honor gave the parts floor. In the
case that concern us, the judge should not give judgment if the defendant acquiesces in
conciliation hearing and must receive strong proof; you can not pronounce its
decision of divorce trial should continue with normal processing to the open case, as
determined by Art. 836 of the Ecuadorian Civil Code, for six days.
With this rule the judge can give legal certainty. We must realize the reasonable
possibility that we have citizens, which is to clearly distinguish what is what and can not be
done, what is allowed and what is forbidden. It is a minimum degree of certainty that
individuals should have regarding the actions of power in the administration of public
property, protection and freedom etc.
People who are in particular legal situations of our country that protects the previous legal
procedures and also which ensure the effective and fundamental right exercises as absolute
respect for that reality made by the state, it should be emphasized in statutory law, to be
law-abiding, However we must do not forget the experience or the custom, that is to apply
the legal precedents, for this reason is to necessary to obey due a process established by the
Constitution and laws.
Finally the wrong decision can be taken to lawyers who suggest to Judges make quick
process in trials of contentious divorce, so considering that the "judgment thing" is a big
invention of legal civilization.
1
INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de mi tesis denominada "VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y
NORMAS DEL DEBIDO PROCESO" he decidido dividir en cinco epígrafes mismos que darán
respuesta a la problemática planteada así:
Epígrafe I. Tomando como base el principal tema, la seguridad jurídica misma que es analizada de
manera científica y práctica a través de su conceptualización, la revisión de la previsión y conducta
de juzgador de manera técnica considerando la normativa legal existente, la consecución de las
resoluciones o sentencias de los administradores de justicia que debe estar debidamente motivados
con claridad normativa misma que servirá como base del andamiaje jurisprudencial.
Epígrafe II. El debido proceso es un principio jurídico procesal según el cual toda persona
tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y
equitativo dentro de un proceso, por ello es necesario comprender a través de su
conceptualización y los aspecto que implica tener oportunidad de ser oído y a hacer valer
nuestra pretensiones legítimas frente al juez.
La violación al debido proceso mediante un análisis crítico - documental que permite
determinar varias premisas que pueden ocasionar su accionar así: se puede dar por el
entorpecimiento de la administración de justicia, por la subjetividad con la cual se
comprende y aplica el derecho, por la falta de conocimiento, poca experiencia y falta la
legalidad que proponen los administradores de justicia en las decisiones y en las
sentencias, y, además, porque la permanente reforma de las leyes, sus sesgos ideológicos,
están destruyendo la legalidad de la misma.
Epígrafe III.- La familia, entendiéndola como un grupo social, organizado, constituido
por un número variable de miembros, que en la mayoría de los casos conviven en un
mismo lugar, vinculados por lazos ya sean consanguíneos, legales y/o de afinidad. El
matrimonio, que lo comprenderemos a través de su conceptualización, que se trata de la
unión de un hombre y una mujer que se concreta a través de determinados ritos o trámites
legales. Por el objetivo de vivir juntos, auxiliarse y procrear. La crisis familiar que son
etapas que las familias atraviesan, en ocasiones tienen como origen las pocas herramientas
2
o estrategias de solucionar, las dificultades que se presenta en el sistema familiar, o la poca
o nula capacidad de expresar y comunicar ideas, pensamientos, emociones, etc.
Epígrafe IV. El divorcio que es la acción y efecto de divorciar o divorciarse, es decir
disolver un matrimonio por vía legal, efecto que se entenderá a partir de la
conceptualización y la diferenciación del divorcio por mutuo acuerdo y el contencioso es
el divorcio "litigioso", iniciado por uno de los cónyuges, que se considera inocente,
solicitando se declare único culpable de la separación al otro.
La metodología que se aplicó es él: método científico ya que el estudio es un proceso
destinado a explicar fenómenos, establecer relaciones entre los hechos y enunciar leyes que
expliquen la violación al debido proceso que comete el juzgador al momento de resolver la
causal de divorcio.
El método dialectico, ya que partimos de la realidad de los hechos es decir de la sentencia
emitida por el señor Juez y a partir de aquello asumir los efectos atentatorios a la seguridad
jurídica.
El método inductivo por medio del cual se obtiene conclusiones generales a partir de
premisas particulares, permite llegar a una generalización; y la contrastación.
El método deductivo debido a que sus conclusiones no brindan más datos que los
aportados por las premisas o incompleto la conclusión trasciende a los datos aportados por
la premisa; a medida que hay más datos, habrá una mayor probabilidad de verdad.
El método descriptivo. La investigación descriptiva se ocupa de la descripción de datos y
características de una población. El objetivo es la adquisición de datos objetivos, precisos y
sistemáticos que pueden usarse en promedios, frecuencias y cálculos estadísticos similares.
La técnica empleada es el Fichaje
El fichaje es una técnica auxiliar de todas las demás técnicas empleada en investigación
científica; la misma que permitió registrar los datos de los textos o material informático y
que se van obteniendo en los instrumentos llamados fichas, las cuales, debidamente
3
elaboradas y ordenadas contienen la mayor parte de la información que se recopila en una
investigación por lo cual constituye un valioso auxiliar en esa tarea.
En torno a la sentencia dictada por el Dr. Alex Bayardo gamboa Ugalde juez de la unidad
judicial de la familia, mujer, niñez y adolescencia del Cantón Riobamba dentro del juicio
verbal sumario de divorcio Nº 2013 – 0707, y determinado de manera clara que el Señor
Juez A quo, cometió un error al resolver un juicio de divorcio por causal de actitud hostil,
que en audiencia de conciliación y sin considerar el Art. 121 del Código Civil, donde
establece que todo proceso de divorcio contencioso tendrá un término probatorio se pueden
establecer conclusiones y recomendaciones.
4
TEMA:
"VIOLACIÓN A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y NORMAS DEL DEBIDO
PROCESO".
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
¿De qué manera incide el juico verbal sumario de divorcio Nº 2013 - 0707, tramitado en la
Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, en la
violación de la seguridad jurídica y normas del debido proceso?.
Refiriéndome al análisis en torno a la sentencia dictada por el Dr. Alex Bayardo gamboa
Ugalde juez de la unidad judicial de la familia, mujer, niñez y adolescencia del Cantón
Riobamba dentro del juicio verbal sumario de divorcio Nº 2013 – 0707, y determinado de
manera clara que el Señor Juez A quo, cometió un error al resolver un juicio de divorcio
por causal de actitud hostil, que en audiencia de conciliación y sin considerar el Art. 121
del Código Civil, donde establece que todo proceso de divorcio contencioso tendrá un
término probatorio (para verificación de la correspondencia entre hechos y causal)
posterior a la contestación a la demanda (trabada la Litis). Entonces no se ha cumplido con
el principio del debido proceso violentando la seguridad jurídica por este hecho además de
perpetrar en la terminación y rompimiento de la estructura familiar que siendo el núcleo o
célula de la sociedad, se le ha privado del afecto familiar al padre, la madre y la vida en
comunión a los hijos que devienen de ese matrimonio, hoy quedan dudas e incertidumbre
frente a un acontecimiento que a lo mejor ocurre en otras ciudades, provincias o el país en
general. Por ello corresponde a la sociedad, a los profesionales del derecho hacer notar a
los administradores de justicia y al Estado que vivimos en un ambiente de injusticia social
por el mero hecho de estos actos.
El colectivo social aspira que el órgano judicial encargado de administrar justicia cumpla
con lo que establece el orden legal constituido, es decir, sin dejar de lado las normas del
debido proceso, a más de visualizar que su objetivo social que es la tutela judicial o
protección procesal. Deber imprescindible que el estado otorga al poder jurídico, para que
inteligenciado actué en el transcurso del proceso, desde el planteamiento de la acción hasta
la sentencia o resolución, que no necesariamente ha de ser a favor de quien incoa la acción,
5
esto es, de quien formula la demanda. Sino más bien sea de manera transparente e
imparcial dando la razón a quien por ley lo merezca.
2. JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
DEL TEMA.
No se puede concebir que en nuestro país se siga perjudicando a la familia, a la sociedad a
través de actos jurídicos atentatorios, ilegales, sin fundamento que por error, o
simplemente con el objetivo de perjudicar o beneficiar a alguna persona se sigan
cometiendo a vista y paciencia de la sociedad que mira sorprendida muchas veces apática
sin reaccionar a hechos violentos de la seguridad jurídica y las normas del debido proceso.
Hasta la presente fecha no se han realizado estudios, análisis, investigaciones u otras
formas que permitan determinar o corroborar las resoluciones legales de los
administradores de justicia que no se ajustan a las normas jurídicas legalmente establecida,
por lo tanto es necesario entonces hacer énfasis en el tema de "VIOLACIÓN A LA
SEGURIDAD JURÍDICA Y NORMAS DEL DEBIDO PROCESO ", para evitar y
corregir errores que puedan influir en la sociedad, y emplear esta investigación como
norma reguladora de la conducta humana, siempre y cuando esta se apliquen a todos por
igual, como parte de una estructura democrática.
Resulta importante reaccionar frente a las sentencias, resoluciones, autos o demás
elementos que forman parte del cuerpo jurídico procesal que se aplique y proveen
violentando LA SEGURIDAD JURIDICA Y NORMAS DEL DEBIDO PROCESO, más
aún si somos un Estado de derechos y que tienen la facultad de hacerlos valer de ser
necesario en cualquier circunstancia procesal. Entonces el debido proceso es una facultad
intrínseca al individuo por el hecho de pertenecer a una comunidad política civilizada.
Es por ello la importancia de revisar el juicio verbal sumario de divorcio N° 2013 - 0707
tramitado en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón
Riobamba. Con el fin de brindar seguridad jurídica y generar conciencia en el operador de
justicia quien frente a los derechos humanos y sobre todo su ética profesional no se vea
mermada por errores y falta de conocimiento. De igual forma la ciudadanía sienta la
tranquilidad de vivir en un ambiente de justicia integrada por un conjunto de circunstancias
6
objetivas que dan a cada ser humano la capacidad de actuar libremente, siempre que ésta
no atente contra derecho ajeno alguno.
3. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
3.1. SUBLÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Retos y perspectivas de las relaciones jurídico civiles garantías de familia. Su impacto en la
sociedad contemporánea.
4. OBJETIVOS:
OBJETIVO GENERAL.
Elaborar un documento de análisis crítico y jurídico que evidencie la Violación a la
seguridad jurídica y normas del debido proceso.
OBJETIVOS ESPECIFICOS.
Establecer los errores existentes en el juicio verbal sumario de divorcio n° 2013
0707, tramitado en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
del Cantón Riobamba, a través de la seguridad jurídica y normas del debido
proceso.
Establecer la situación familiar, social y jurídica de las partes procesales dentro del
juicio verbal sumario de divorcio Nº 2013 – 0707.
Determinar la seguridad jurídica y normas del debido proceso.
7
CAPÍTULO I
1.1. METODOLOGÍA A EMPLEAR.- La política académica de UNIANDES orienta
el proceso de investigación a la utilización del paradigma crítico propositivo y esto implica
actuar sobre la realidad social concreta con el objetivo de transformarla, se empleará la
modalidad de investigación, cualitativa - cuantitativa por tratarse de un trabajo de carácter
social que nos permiten utilizar las subjetividad en la apreciación de los fenómenos y sin
embargo de aquello se complementa con la investigación de campo utilizando formulas,
modelos matemáticos y gráficos en la representación objetiva de la investigación de campo
la misma que servirá como fundamento esencial para resolver el problema analizado.
Los métodos que se utilizaran son la combinación de teóricos y empíricos, como el
analítico sintético, histórico lógico, complementados con la observación moderación y
comprobación.
La presente investigación se basó en los siguientes métodos:
1.1.1. MÉTODO CIENTÍFICO.- Es un proceso destinado a explicar fenómenos,
establecer relaciones entre los hechos y enunciar leyes que expliquen los fenómenos físicos
del mundo y permitan obtener, con estos conocimientos, aplicaciones útiles al hombre. Se
lo utilizó a lo largo del desarrollo de la investigación, en cuanto a la obtención de
información científica y comprobada, de importancia para el presente estudio.
1.1.2. MÉTODO DIALECTICO.- Fue muy importante su aplicación ya que permitió
partir de una realidad objetiva y a través del análisis, con el fin de resolver un problema de
la realidad social.
1.1.3. MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Este método se utilizó durante toda la
investigación para obtener la información de los elementos implicados en el proceso
investigativo.
8
1.1.4. MÉTODO DESCRIPTIVO.- A través del presente método se pudo describir la
utilización de los diversos con existentes en la acción jurídica.
CAPÍTULO II
EPIGRAFE I. SEGURIDAD JURÍDICA.
2.1. CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA.- La seguridad jurídica es un
principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la «certeza del derecho»,
tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de
que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el
poder público.
La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo
que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara
a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los
mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el
individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por
procedimientos regulares y conductas legales establecidas, previa y debidamente
publicados. “El Derecho como herramienta de la verdad hace justicia y denuncia
injusticias porque el Derecho es justicia o no es Derecho”1
El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “PRINCIPIO DE
SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la
constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales
de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las
leyes y demás normas jurídicas”.
1Dromi, op. cit. p.138
9
La seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el Estado debe darnos
mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la
celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la norma, para
que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas actualizadas para evitar
los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley.
El principio de seguridad jurídica se encuentra íntimamente relacionado con el principio de
legalidad, en tal forma que si no existe uno es imposible la existencia del otro. "La
seguridad es otro de los valores de gran consideración, por cierto, de importancia básica
porque la certeza de saber a qué atenerse, es decir, la certeza de que el orden vigente hade
ser mantenido aún mediante la coacción, da al ser humano la posibilidad de desarrollar
su actividad, previendo en buena medida cuál será la marcha de su vida jurídica".2
Como se puede observar, en la seguridad jurídica se identifican unos requisitos que le son
intrínsecos, como es la existencia de normas de derecho, Constitución y leyes duraderas y
determinadas, sin cambios imprevistos ni frecuentes para dar una tranquilidad pública a los
ciudadanos, así como tampoco leyes excesivas que llegan a ser desconocidas hasta por
quienes tienen que aplicarlas.
Para garantizar la seguridad jurídica, desde los tiempos milenarios se encuentran ciertos
principios: a) la presunción de conocimiento de la ley, o sea, que la ignorancia de la ley no
excusa de su cumplimiento; b) la irretroactividad de la ley, es decir, que ninguna
disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto las leyes procesales y las que
impongan menor pena; c) la cosa juzgada, o el principio según el cual nadie podrá ser
sometido a juicio por los mismos hechos por los cuales ha sido juzgado anteriormente; d)
el principio de la reserva o legalidad penal, según el cual nadie podrá ser juzgado sino por
sus jueces naturales, ni condenado a sufrir pena que no esté establecida en leyes
preexistentes; e) la prescripción, como medio de adquirir un derecho o liberarse de una
obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley; y f) el
principio de publicidad, según el cual las normas legales deben ser publicadas en Gaceta
Oficial y a partir de allí es cuando se presume que son conocidas por todos los ciudadanos.
2Garrone, J. A., Dic. Juríd. Abeledo-Perrot, T. III, Bs. As. 1987, p. 355
10
“…La seguridad jurídica es un valioso bien, una garantía ciudadana que solo se logra en
los estados de Derecho, porque, cuando el ciudadano no tiene certeza de que su persona,
sus bienes, su familia y demás derechos inherentes a la persona serán respetados por la
autoridad, ni tiene derecho a la reparación de las infracciones cometidas cuando ha sido
atropellado en clara actuación contraria al ordenamiento constitucional; si se alteran o
modifican las normas sin ceñirse a lo previsto en la Constitución y leyes; si profusamente
se dictan normas legales y sub legales para, a través de ellas, establecer procedimientos,
incidencias y mecanismos que en la práctica equivalen a costosos "peajes"; si no hay
estabilidad de los jueces y funcionarios en el sistema de justicia; si el derecho de
propiedad es vulnerado alegremente aplicando la confiscación sobre la expropiación; si el
ciudadano carece de seguridad personal y ciudadana; en fin, si todo gira alrededor de una
ineficiente y caprichosa voluntad omnímoda y arbitraria, puede afirmarse que en ese país
no existe seguridad jurídica.” 3
La seguridad jurídica es la garantía proporcionada por el poder estatal por intermedio de su
legislación, la que apuntará a la protección del honor, la vida, la integridad personal, el
patrimonio y muchos otros derechos; de ahí es que el más alto deber del Estado consiste en
respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, Pactos y Convenios
Internacionales de derechos humanos y leyes secundarias.
Es la verdadera y justa aplicación de las normas legales tomadas en forma literal por parte
del juzgador que actúa sin ninguna influencia que pueda hacer cambiar la interpretación de
las normas; entonces se ha de entender que el derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, capaz de que quien reclama
un derecho, tenga la plena seguridad de que será asistido por la función judicial sin mirar
ninguna condición social, política ni económica de las partes procesales. Por supuesto que
las juezas y jueces deben reunir elementos de probidad, honradez, equidad, sano criterio,
rectitud, disciplina y sobre todo sabios conocimientos legales para dar la razón únicamente
al que lo tiene.
3CARLOS J. SARMIENTO SOSA, http://www.eluniversal.com/opinion/140626/que-es-la-seguridad-juridica
11
Refiriéndome al análisis en torno a la sentencia dictada por el Dr. Alex Bayardo gamboa
Ugalde juez de la unidad judicial de la familia, mujer, niñez y adolescencia del Cantón
Riobamba dentro del juicio verbal sumario de divorcio nº 2013 – 0707, y determinado de
manera clara que el Señor A quo, cometió un error al resolver un juicio de divorcio por
causal de actitud hostil, tan solo llegando hasta audiencia de conciliación y sin considerar
el Art, 121 del Código Civil, se puede determinar que estamos frente a un acto de
inseguridad jurídica por cuanto se ha perpetrado en la terminación y rompimiento de una
familia que es el núcleo o célula de la sociedad, se ha privado a la separación del afecto de
padre y madre en comunión a los hijos que devienen de ese matrimonio, hoy tan solo
quedan dudas e incertidumbre frente a un hechos que a lo mejor ocurre en otras ciudades,
provincias o el país en general. Por ello corresponde a la sociedad, a los profesionales del
derecho hacer notar a los administradores de justicia y al Estado que vivimos en un
ambiente de injusticia social por el mero hecho de estos actos.
La seguridad jurídica se ha convertido en un lugar común. Lo enuncian los legisladores, los
gobernantes, los abogados, los periodistas. Todos hablan de ella. Sin embargo, no hay
comprensión cabal de la noción y tampoco existe efectiva seguridad jurídica, de modo que
ella resulta la gran ausente cuya puerta tocan todos, con ninguna o con escasa respuesta
La seguridad jurídica, como valor social, y como elemento que caracteriza a la cultura
jurídica, va más allá; implica el derecho humano, irrenunciable y de superior nivel, a
contar con un sistema normativo, con una conducta judicial y con una práctica
administrativa y del poder, que sean: estables, previsibles, motivados, claros y eficaces. La
seguridad jurídica, que nace de la buena calidad del sistema legal, desde la perspectiva de
la sociedad y de sus miembros, apunta a: La estabilidad legal y la rigurosa aplicación del
principio de jerarquía normativa. Estabilidad que: Alude a la razonable vigencia de las
normas en el tiempo, sin alteraciones súbitas y constantes, que impidan que los sujetos de
la obediencia planifiquen su vida, protejan su patrimonio, organicen con un horizonte
razonable sus actividades y sepan con anticipación a qué atenerse en los diversos órdenes
de la existencia. Alude también a que las garantías constitucionales y las normas legales
no queden sujetas a la discrecionalidad de los reglamentos, de las resoluciones inferiores y
de los actos administrativos o de las caprichosas interpretaciones de los jueces, que
desmerecen la certeza de las normas. Si no hay respeto a la jerarquía normativa, si los
12
derechos se condicionan a lo que diga el acto de la autoridad o la sentencia judicial
contraria a la ley y a la lógica, y por cierto a la justicia, no hay seguridad jurídica.
2.2. LA PREVISIBILIDAD DE LA CONDUCTA DE LA AUTORIDAD.- “Del
efectivo imperio de la ley fluye la posibilidad de cada ciudadano de saber, en forma
razonable, cuál será la acción de la autoridad en determinadas circunstancias, cuáles
serán las obligaciones tributarias y laborales a que está sujeto un individuo, cuáles las
consecuencias de la ilicitud de sus actos, cuál la eficacia de sus derechos, cuáles los
límites de los contratos y cuáles los espacios para desarrollar negocios. Un estado de
cosas imprevisible, ya sea por la inacción de la autoridad, por su arbitrariedad, niega el
fundamento del contrato social: la gente fundó el Estado para saber a qué atenerse y para
salir del "estado de naturaleza" y de enfrentamiento permanente.”4
2.3. LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE PODER.- “No hay seguridad jurídica
si los actos de autoridad -leyes, decretos, reglamentos, sentencias, resoluciones, etc.- no
están motivados claramente en (i) los fundamentos y valores constitucionales y legales que
legitiman la acción; (ii) en el análisis objetivo, y no solamente ideológico, de las
necesidades sociales, de los hechos y de los valores en juego que expliquen la decisión, y
(iii) en la apreciación de sus efectos sobre los derechos de los miembros de la comunidad.
Como los legisladores y gobernantes ejercen poderes ajenos (pertenecen al pueblo, se
supone) deben justificar sus actos (motivarlos), ya que no tienen título propio, y deben
hacerlo política, jurídica y socialmente. Si bien la Constitución establece la motivación
como una garantía procesal (art. 76), sin embargo, el sistema democrático, al menos
teóricamente, extiende la motivación a todos los actos del poder, y no solamente a los
judiciales, porque en el régimen republicano se ejerce un poder limitado y jurídico, y no
un poder discrecional o arbitrario.”5
Según la investigación propuesta el administrador de justicia no llega ni siquiera a conocer
las pruebas que puedan plantear las partes, lo que hace pensar que este divorcio no pudo
4Fabián Corral http://www.elcomercio.com/opinion/seguridad-juridica.html
5Fabián Corral http://www.elcomercio.com/opinion/seguridad-juridica.html
13
siquiera llevarse a efecto por la causal de actitud hostil, peor aún motivar adecuadamente
su resolución mostrando un ejercicio limitado y arbitrario.
2.4. LA CLARIDAD NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL.- “Enemigos de la
seguridad jurídica son no solamente la arbitrariedad y el incumplimiento normativo, sino
la mala calidad del sistema legal, la saturación legislativa, la obscuridad de las normas,
la superposición de disposiciones. En la misma línea, si no existe jurisprudencia
consistente, valiosa, inteligente y expresiva de la realidad de la ley aplicada a la vida, no
hay seguridad tampoco. Otro factor de inseguridad es la distorsión del ordenamiento
jurídico por la constante emisión de disposiciones inferiores (actos administrativos,
resoluciones de organismos de control, interpretaciones, etc.), en oposición a los
principios y normas constitucionales y legales, hasta crear una verdadera "selva
normativa" paralela en el cual fundamenta su poder la burocracia. 2.5.- La eficacia y la
vigencia real de los derechos.- La eficacia de la ley y la vigencia de los derechos
individuales, la estabilidad normativa, el rigor de la jurisprudencia, son la mejor
evidencia de que en un país rige la seguridad jurídica, no solo como teórica declaración
de la Constitución.”6
Lo malo es que la sociedad, los usuarios, los profesionales del derecho pretenderán usar la
sentencia motivo de nuestra investigación como jurisprudencia, valiosa a lo mejor y
expresiva para terminar rápidamente un juicio de divorcio, ya que la ley establece
claramente que el derecho de uno lo es de todos.
2.5. CONCEPTO DEL DEBIDO PROCESO.- Alberto Suárez Sánchez, en su obra El
debido proceso penal, dice: “el debido proceso consiste en que nadie puede ser juzgado
sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida, para que se cumpla aquel
axioma de que nadie puede ser condenado sin antes haber sido oído y vencido en juicio
con la plenitud de las formalidades legales”.
“En sentido amplio, el debido proceso es el conjunto no sólo de procedimientos,
legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia
o resolución administrativa que se refiera a la libertad individual sea fundamentalmente
6Fabián Corral http://www.elcomercio.com/opinion/seguridad-juridica.html
14
válida, sino también para que se constituya en garantía del orden, de la justicia, de la
seguridad en cuanto no se lesionan de manera indebida la seguridad propuesta como
intangible para el ciudadano en el Estado democrático. En sentido restringido, la doctrina
define el debido proceso como todo ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano
sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida
administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la
nacionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho.
Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz
del cual dimanan todos y cada uno de los principios del derecho procesal penal, incluso el
del juez natural que suele regularse a su lado”.7
De lo expuesto se puede manifestar que el debido proceso es el conjunto de derechos
propios de las personas, de carácter sustantivo y procesal, reconocidos por la Carta
Política, que procura la igualdad de las partes, la tutela judicial efectiva y un juicio justo y
sin dilaciones, en suma, el respeto de las garantías fundamentales y a obtener de los
órganos judiciales y administrativos un proceso transparente.
En efecto, el instituto del debido proceso está contemplado en todas las legislaciones, lo
que ha permitido consagrar este principio como pilar fundamental de la tesis que forma el
derecho procesal universal. Particularizada así la figura del debido proceso, se convierte en
un derecho fundamental constitucional en beneficio de las partes dentro de la relación
procesal.
Es evidente que el debido proceso es el resultado de una actividad jurisdiccional
desarrollada bajo el amparo de la Constitución de la República, de las leyes y de los pactos
internacionales, cuyo fin primordial es hacer respetar los derechos fundamentales.
Por consiguiente, el debido proceso es la manifestación del derecho constitucional
aplicado, sirve de referencia tanto para el legislador que es quien dicta las leyes, mismas
que deben tener en cuenta los hechos fácticos que ocurren en el acontecer nacional, así
como por parte del juez que es el aplicador de la norma y quien debe buscar la verdad
7Luis Cueva Carrión, El debido proceso, Quito, Impreseñal Cía. Ltda., 1era. ed., 2001, p. 62.
15
procesal por medio del sistema de pruebas que le otorga el legislador para el caso concreto
que le toca juzgar, es decir, buscando no solo la verdad formal sino también la verdad real
que son presupuestos de un juicio justo e imparcial.
De estudio realizado se desprende la inoperancia del juez quien sin el ánimo de buscar la
verdad formal, hace de la ley una interpretación individual que está muy lejos de la
realidad formal, descuidado el su papel de estudioso, dedicado, imparcial y sobre todo
respetuoso del debido proceso, si bien es cierto los seres humanos podemos cometer
errores, pero los mismos deberán sean absueltos y reconocidos.
2.6. EL DEBIDO PROCESO COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL.- Cuando
se habla del debido proceso como garantía constitucional hay que insistir en que apareció
junto con la protección de los derechos humanos; esto es, el derecho a tener jueces
imparciales, a ser oído en todas las instancias y a tener un proceso justo y observando el
respeto a todas las garantías fundamentales. El concepto del debido proceso ha
evolucionado, es así que de un proceso legal se pasa a un proceso constitucional, es decir,
que se ha dotado a esta garantía fundamental de principios y presupuestos que concilien
con las garantías procesales, con el fin de que se haga efectivo el desarrollo de los derechos
fundamentales de todo ciudadano.
Al respecto, Osvaldo Gozaíni enuncia: “Con la constitucionalización del proceso se evade
y posterga la noción de exigencia individual o derecho subjetivo público. Queremos
significar, así, que el debido proceso es aquel que no tiene fronteras ni características por
Estado. Es una noción unívoca que obliga a adaptaciones singulares y estándares propios
que afincan, al unísono, en la garantía procesal por excelencia”8
Al haberse incorporado el instituto del debido proceso a la Constitución de la República, se
efectiviza este presupuesto; al ser una norma suprema, es obvio que las normas secundarias
deben estar siempre sujetas a ella y, por lo tanto, al ser el debido proceso una garantía de
rango constitucional, es de estricto cumplimiento en todos los ámbitos de orden público,
debiendo aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos. Desde
8Osvaldo Alfredo Gozaíni, Derecho procesal constitucional. El debido proceso, Buenos Aires, Editores Rubinzai-Culzoni,
2004, pp. 26-27
16
esta perspectiva, todos los órganos de la administración pública están en la obligación de
respetar y hacer respetar todos aquellos principios y derechos invocables en el ámbito de la
jurisdicción común o especializada y específicamente los contemplados en los Arts. 11, 75,
76, 77 y 82 de la Constitución de la República.
Por su lado, el Art. 168 de la Constitución de la República, en el numeral 6, consagra que:
“La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias
se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de
concentración, contradicción y dispositivo.”. Y el Art. 169 ibídem, establece: “El sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se
sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.”
En síntesis, podemos manifestar que en salvaguarda al debido proceso constitucional
ninguna persona natural puede ser privada de los derechos y garantías fundamentales que
consagra la Constitución de la República, esto es, a tener un procedimiento abreviado y
simple, y a disponer del proceso por el cual se le está juzgando, pues no es un fin, sino un
medio idóneo para hacer prevalecer el principio de que el sistema procesal “será un medio
para la realización de la justicia”, es decir, que nadie puede ser juzgado dos veces por un
mismo acto.
Al realizar un análisis de nuestro estudio se puede establecer claramente que las partes
procesales del juicio de divorcio así como los hijos de querer hacer valer sus derechos
víctimas de la violación al debido proceso podrán presentar denuncias por daño moral ante
el estado considerando que se ha violentado sus derechos constitucionales.
17
2.7. ASPECTOS QUE CONTEMPLA O IMPLICA EL DEBIDO PROCESO.-
Existe un conjunto de principios, comunes a todo tipo de procesos, que constan en la Carta
Magna, en el Art. 76, y que son de aplicación obligatoria por parte de quienes ostentan los
poderes públicos, entre ellos tenemos:
2.7.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- Proviene del latín nullum crimen, nulla poena,
sine lege que significa: no hay crimen, ni pena, sin ley previa; es decir, que primero se
debe describir la conducta punible y prever la pena con la cual se castiga al que infringe la
norma, evitando con ello la arbitrariedad y la injusticia. El principio en referencia guarda
estrecha relación con el artículo quinto de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que dice: La ley no puede prohibir sino las
acciones dañosas a la sociedad. Todo lo que es prohibido por la ley no puede ser impedido,
y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no manda.
“El principio de legalidad obliga al Estado y sus órganos a respetar el conjunto de leyes
establecido y, en caso de quebrantamiento, verificar y justificar la aplicación de la ley
para quien la ha infringido. La garantía de legalidad se manifiesta en la fundamentación y
motivación del acto de autoridad a imponer al ciudadano, a riesgo de ser declarado nulo
si se sale del marco de la ley”.9
En efecto, la norma mencionada confiere seguridad jurídica a las personas, pues ninguna
persona puede ser responsable de una infracción, ni sufrir una pena, si previamente no
existe una ley que tipifique al acto como delito y le asigne una pena. Así lo contempla el
Art. 76, numeral 5 de la Constitución de la República, que recoge con claridad la
prohibición de leyes penales con carácter retroactivo, es decir, que está prohibido fundarla
punibilidad en el derecho consuetudinario, en analogía o en reglamentaciones que emanen
del Poder Ejecutivo sin el respaldo expreso de una ley.
2.7.2 PRINCIPIO DE IGUALDAD.- Por regla general, toda persona es igual ante la
ley. La garantía de igualdad de derechos y oportunidad para ejercer la defensa está tutelada
por la Carta Magna y se extiende a las diversas formas de defensa que puede realizar
libremente y en las mismas condiciones y garantías de las que tiene el adversario.
Al respecto, Iñaki Esparza Leibar sostiene:
9Pedro Pablo Camargo, El debido proceso... p. 211
18
“Principio de igualdad de las partes: cuya existencia garantizará que todas las partes
dispongan de igualdad de medios para la defensa de sus respectivas posiciones; lo que
debemos entender en este lugar no es que las partes son iguales pues no lo son
(especialmente si consideramos al Estado u otra administración pública en su actuación
como parte procesal, también es el caso del MF en relación con el acusado en el proceso
penal, pero también existen desigualdades por circunstancias de hecho, económicas,
culturales, etc.) sino que en virtud de la igualdad quedarán automáticamente proscritas
las posibilidades de existencia de privilegios para alguna de ellas”.10
La garantía en referencia está contemplada de manera genérica en el Art. 11.2 de la
Constitución y tiene relación con el principio de contradicción, que permite a los sujetos
procesales amparados desde la ley fundamental ejercitar su defensa en igualdad de
condiciones; es decir, que dispongan de iguales derechos procesales, de oportunidades y
posibilidades similares para sostener y fundamentar lo que cada cual estime conveniente.
Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido como un derecho fundamental
en la Constitución, garantiza que las partes procesales gocen de los medios de defensa para
hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, cuya vulneración puede producir
indefensión.
Cabe resaltar que esta garantía concede a las partes de un proceso los mismos derechos,
posibilidades y cargas de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni
en contra de alguna de ellas. Igualmente, en el ámbito de la prueba, este principio tiene
trascendental importancia, de suerte que sólo puede tener calidad de prueba, y servir de
base a la sentencia, las diligencias probatorias que se han actuado con plena intervención
de las partes, operando esencialmente en el juicio por audiencias orales.
2.7.3 DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL.- La imparcialidad judicial permite al
juez desempeñar un papel regulador entre las partes y hacer efectiva la garantía de igualdad
en la contienda procesal. Su fin último es proteger el derecho a un proceso justo con todas
las garantías que prevé la ley.
10Iñaki Leibar Esparza, El principio del proceso debido, Barcelona, J. M. Bosch Editor S. A., 1995, p. 30. 24
19
Al efecto, Alberto Suárez Sánchez manifiesta:
“En el sistema acusatorio puro las tareas de investigar, acusar y juzgar se asignan a
funcionarios diferentes. Se garantiza de esta manera la imparcialidad del juez, quien no
tiene la más mínima contaminación ni con la investigación ni con la acusación, ya que
convoca a audiencia pública a petición del fiscal, cumpliéndose en dicha vista el
juzgamiento, para dictar luego la sentencia. Solo el fiscal investiga y acusa. De manera
que el tribunal popular o jurado de conciencia, en la audiencia pública celebrada bajo la
dirección del juez, se limita a percibir de modo directo la forma como se practican las
pruebas y a enterarse de su contenido y del de las distintas intervenciones de los sujetos
procesales”.11
Por ello, es de exigencia que el juez esté en una posición alejada del conflicto que debe
decidir; por lo que se torna evidente que no hay jurisdicción si el juzgador no está alejado
de las partes que intervienen en el proceso. Al respecto, la ley contempla causales por las
que un juez tiene que excusarse o apartarse del conocimiento de una causa. Si el juez no se
aparta del proceso por mutuo propio, las partes tienen derecho para exigir su separación.
Por su lado, el Art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos determina
que toda persona tiene derecho a ser oída, en cualquier proceso, por un “tribunal,
competente, independiente e imparcial”. La observancia de la ley permite garantizar la
correcta determinación de los derechos y obligaciones de las personas, además, deben estar
presentes en todos los órganos del Estado que de una u otra manera ejercen jurisdicción,
así:
2.7.4 EL TRIBUNAL COMPETENTE.- Es el llamado para conocer y resolver una
controversia, denominado también en doctrina como el derecho a un juez natural. Esta
garantía presenta dos alcances: por un lado, la imposibilidad de ser sometido a un proceso
ante una autoridad administrativa o un juez que carece de competencia para resolver una
determinada controversia; y por otro, que la competencia de los jueces y tribunales debe
encontrarse previamente establecidos por la ley.
11Alberto Suárez Sánchez, El debido proceso penal... p. 194
20
2.7.5. TRIBUNAL IMPARCIAL.- Esta garantía permite contar con órganos
jurisdiccionales que aseguren a las personas que sus controversias serán decididas por un
ente que no tiene ningún interés o relación personal con la litis, y que mantendrá una
posición objetiva al momento de resolverlo. En consecuencia, la imparcialidad de los
tribunales implica que las instancias que conozcan cualquier clase de proceso no deben
tener opiniones anticipadas o compromisos con alguna de las partes, etc.
Así mismo, esta garantía obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido de
las noticias o las reacciones del público sobre sus actuaciones, por información diferente a
la que aparece en el proceso, ni por influencias, presiones, amenazas o intromisiones de
cualquier sector.
2.7.6. DERECHO A SER JUZGADO SIN DILACIONES INDEBIDAS.- Es un
principio fundamental de naturaleza reacción al que se dirige a los órganos judiciales,
creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable, con el propósito de
restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. La lenta reacción judicial, sin
justificación, origina y propicia una causa o motivo en cierto sentido de despenalización
porque el reproche judicial viene ya viciado por extemporáneo.
Este derecho no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales y
comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que debe ser dotado de
contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su
enunciado genérico. Su vulneración se produce siempre como consecuencia de una
omisión que realiza el órgano jurisdiccional sobre aquella obligación constitucional de
resolverlas pretensiones que se formulen dentro de los plazos previstos por la ley.
La primera condición para ejercer este derecho es que se incumplan los plazos previstos en
la ley; corresponde a la autoridad judicial vigilar y subsanar, en su caso, el cumplimiento
de los plazos procesales. La segunda condición es que esta dilación o retraso sea indebido;
por ende, se trata de un concepto jurídico indeterminado, cuya apreciación debe realizarse
caso por caso y según las circunstancias, sea por la complejidad de la causa; por el
21
comportamiento del agente, toda vez que, de la actuación de buena o mala fe dependerá la
calificación de indebido, en el curso del procedimiento, y la actitud del órgano judicial.
2.7.7. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.- La garantía de la tutela judicial efectiva,
es un mecanismo que tiene el ciudadano para acceder al órgano jurisdiccional y hacer valer
sus derechos, es decir, a ejercitar su acción, desde cualquier ámbito jurídico, así pues,
cuando el justiciable invoca la tutela judicial es para que la judicatura tome conocimiento
del reclamo o petición que este formula o para que lo resuelto en definitiva por esta, pueda
en efecto, llevarse a ejecución.
Las garantías jurisdiccionales se refieren a las acción es que tiene la persona humana para
proteger los derechos fundamentales, para poder determinar la constitucionalidad o no de
los actos de autoridad pública y las normas del ordenamiento jurídico. Entre las garantías
jurisdiccionales están las del debido proceso, consagradas en el Art. 76 del Código
Político.
El Poder Judicial, encargado de administrar justicia y solucionar las diferentes
controversias que se dan entre los particulares, tiene que cumplir su papel a través de un
proceso que garantice los derechos humanos, que busque la realización del derecho, con un
proceso técnico. Este proceso es el camino al que se acude cuando se ve vulnerado un
derecho; el titular de éste tiene una acción para plantearla ante un organismo judicial
respectivo.
Es evidente que el poder judicial actúa de acuerdo con las normas de derecho procesal
expedidas con rango de ley, así también se ejerce el derecho constitucional de petición a
través de la acción o el reclamo ante la autoridad competente, frente a un derecho
vulnerado que no necesariamente debe ser de los catalogados como fundamentales; lo que
se espera es que el Estado garantice el acceso de los ciudadanos al órgano judicial
inclusive hasta la ejecución del fallo. Efectivamente, es el órgano judicial quien debe
cumplir con un debido proceso, que significa una verdadera tutela judicial o protección
procesal, es decir, el deber del Estado de otorgar tutela jurídica se ha de dar en el
transcurso del proceso, desde el planteamiento de la acción hasta la sentencia o resolución
22
de fondo, que no necesariamente ha de ser a favor de quien incoa la acción, esto es, de
quien formula la demanda.
Así pues, la tutela judicial efectiva garantiza la legalidad absoluta durante todo el proceso y
no únicamente el acceso al órgano jurisdiccional precautelando el derecho al debido
proceso y a una justicia sin dilaciones.
La Carta Política ecuatoriana, en el Art. 75, señala que:
“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las
resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”.
Toda persona tiene facultad de recurrir ante los órganos jurisdiccionales del Estado, para
obtener la protección de sus derechos o para hacer valer cualquier otra pretensión. De esta
manera se asegura la tranquilidad social, se evita que las personas hagan justicia por sus
propias manos ya que cuentan con una instancia o proceso, previamente determinados por
la ley, por medio de la cual pueden resolver sus controversias.
EPIGRAFE II. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.
3.1. VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO.- La violación al debido proceso no
solo ocurre cuando se afectan algunas garantías formales, sino cuando no se observa un
criterio mínimo de justicia, es decir, un criterio objetivable a través de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. La razonabilidad es lo opuesto a la arbitrariedad y a un
elemental sentido de justicia.
El debido proceso constituye una categoría jurídica constitucional procesal tutelar de los
derechos y garantías constitucionales en general y no solo de los exclusivamente
procesales establecidos en los artículos76, 77,168 numeral 6 y 169 de Constitución de la
República; de tal modo que, cualquier violación de derechos y garantías reconocidos en la
23
Constitución en la sustanciación del proceso incluyendo la fase extra procesal, determina
que el proceso no sea el debido, siempre que el juez de garantías omita el ejercicio de la
función de garante permitiendo que los actos procesales inconstitucionales produzcan
efectos jurídicos procesales en vez de excluirlos conjuntamente con sus resultados.
Al respecto Luis Cueva Carrión considera que: “En tal virtud, se infiere claramente que,
cuando el juez de la causa en el ejercicio de la función de garante excluye los actos
procesales inconstitucionales conjuntamente con sus resultados asegura el debido
proceso, ya que por tal exclusión el ejercicio de la jurisdicción ordinaria se realiza sobre
actos procesales constitucionalmente practicados. Así es, porque los efectos de la
exclusión consisten en tener por inexistentes los actos procesales inconstitucionales y toda
la cadena causal de resultados que generan”12
Sin embargo debemos observar que, la violación de los derechos y garantías
constitucionales que si bien no tienen una naturaleza jurídica procesal por regla general se
produce en un acto procesal y en asocio con la violación de derechos y garantías del debido
proceso, como cuando se tortura a la persona detenida como medio de obligarle a que se
auto-incrimine, o cuando se le priva de su libertad sin orden judicial.
En el Ecuador el Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, consagra al
debido proceso como un derecho constitucional (expresado en forma de principios)
integrado garantías básicas (expresadas como reglas de procedimiento), instituidas para
garantizar las normas y los derechos (No.1), que comprenden los principios de presunción
de inocencia (No.2), tipicidad de la infracción y sanción conforme al trámite propio (No.
3), ineficacia de obtención inconstitucional de la prueba (No. 4), indubio pro-reo (No. 5),
proporcionalidad (No.6) y el derecho a la defensa (No. 7) que se encuentra integrado de la
prohibición de indefensión (7.a), preparación de la defensa (7.b), igualdad procesal (7.c),
publicidad del procedimiento (7.d), presencia de abogado en todo interrogatorio (7.e),
asistencia de traductor gratuitamente (7.f), asistencia de abogado contratado o en su lugar
de un defensor público dentro del juicio (7.g), principio de contradicción (7.h), prohibición
de doble juzgamiento o principio non bis in ídem (7.i), presencia obligatoria de testigos y
12CUEVA CARRIÓN, 2011, pág. 38
24
peritos (7.j), principio del juez natural competente, imparcial e independiente (7.k),
principio de motivación jurídica (7.i), y derecho de recurrir los fallos y resoluciones (7.m).
“Como se puede observar muchos de los 20 principios y garantías establecidos en la
norma constitucional ecuatoriana del debido proceso coinciden con los 14 derechos que
integran la tutela judicial doctrinariamente, de tal forma que indefectiblemente en algunos
casos la violación de la tutela judicial (denegación de justicia), implicará también
violación de una garantía del debido proceso (estado de indefensión).
Los 5 requerimientos sobre la violación constitucional: 1.- que derive de la función
jurídica propia del juez; 2.- que tenga prevalencia; 3.- que sea clara, evidente, manifiesta
pregonarse el respecto de las categorías procesalmente debidas cuando aquello que se va
a conocer por intermedio del proceso es, por voluntad misma del Estado, deficientemente
planteado o una vez resuelto, ineficazmente cumplido, y ostensible; 4.-que se determine su
alcance y contenido; 5.- que la protección requerida sea efectiva, idónea y real.”13
La interrelación de la violación al debido proceso (constitucionalmente integrado de 7
garantías básicas y 13 específicas de la defensa, es decir 20 garantías en total) y de la tutela
judicial efectiva (doctrinariamente integrada de 3 momentos: acceso, desarrollo y
ejecución de la justicia.
En suma la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de las personas, por el cual
se hace responsable al Estado de la adecuada administración, el acceso gratuito y efectivo a
la justicia para la protección de sus derechos.
En tal virtud, la tutela judicial efectiva tiene implícita una naturaleza tutelar y garantista,
pues su función es la de encauzar por las vías formales la protección de los derechos, con
un carácter instrumental, cuyo objeto es la expedición de una decisión a cargo órgano
judicial; y el debido proceso se puede conceptualizar, entonces, como un derecho
constitucional (expresado por medio de principios) integrado por garantías básicas
(concretadas mediante reglas), instituido como un conjunto de formalidades
13Luis R. Sáenz Dávalos, Op. Cit., p. 490
25
(procedimiento), que debe respetar toda autoridad pública, con el objeto resguardar los
derechos fundamentales de las personas.
Denotándose que en nuestro estudio existe violación del debido proceso cuando sin
considerar el Art. 121 del Código Civil, de la audiencia de conciliación se resuelve un
juicio de divorcio por actitud hostil, inobservado los procedimientos consagrados en la ley,
así falta de oportunidad para aportar pruebas.
3.2. PRÁCTICAS QUE VIOLAN EL DEBIDO PROCESO.- La violación al debido
proceso se puede dar por la falta de conocimiento; por no interpretar correctamente las
normas jurídicas; por descuido; por mala fe; para causar daño; para favorecer a una de las
partes, etc.
Para Luis Cueva Carrión existen diversas maneras de violar el debido proceso; las más
comunes son: “no garantizar, en forma efectiva, el goce de los derechos; desnaturalizar la
acción de protección; privar del acceso a una garantía jurisdiccional; colocar a un
individuo en estado de indefensión; no motivar la resoluciones; rechazar arbitrariamente
un recurso; o por la indefensión causada proveniente de la práctica defectuosa de la
Citación y por la falta de notificaciones posteriores”14
De tal modo que dentro del proceso, se puede violar el debido proceso, aumentando o
disminuyendo las etapas procesales; es decir, cuando el juzgador crea recursos que no
existen o cuando niega un recurso que legalmente existe.
En la actividad práctica, en nuestro país, se ha violado el debido proceso, según varias
resoluciones de la Corte Nacional de Justicia y de la Corte Constitucional, en los casos
siguientes:
Cuando se juzga a un sujeto sin oírlo.
Cuando no se le permite hacer uso del derecho de defensa.
Cuando se aplica una ley no vigente
Cuando la autoridad ejerce su potestad en forma arbitraria.
14CUEVA CARRIÓN, 2013, pág. 115
26
Cuando no se aplica las normas jurídicas para valorar la prueba
Cuando no se garantiza el cumplimiento de las disposiciones del contrato colectivo.
Cuando no se aplican adecuadamente los preceptos en la sustanciación de una
causa.
Cuando se priva de acceso a una garantía jurisdiccional.
En torno a la sentencia dictada por el Dr. Alex Bayardo Gamboa Ugalde juez de la unidad
judicial de la familia, mujer, niñez y adolescencia del Cantón Riobamba dentro del juicio
verbal sumario de divorcio Nº 2013 – 0707,y determinado de manera clara que el Señor
Juez A quo, cometió un error al resolver un juicio de divorcio por causal de actitud hostil,
tan solo llegando hasta audiencia de conciliación y sin considerar el Art, 121 del Código
Civil, se puede determinar que estamos frente a un acto de inseguridad jurídica y violación
al debido proceso por cuanto se ha perpetrado en la terminación y rompimiento de una
familia que es el núcleo o célula de la sociedad.
EPIGRAFE III. LA FAMILIA.
4.1. CONCEPTO DE FAMILIA.- La familia, según la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, es el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Los lazos principales que definen una
familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del establecimiento de un vínculo
reconocido socialmente, como el matrimonio que, en algunas sociedades, sólo permite la
unión entre dos personas mientras que en otras es posible la poligamia, y vínculos de
consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre
los hermanos que descienden de un mismo padre. También puede diferenciarse la familia
según el grado de parentesco entre sus miembros.
Por lo tanto diremos que la familia es un grupo de personas unidas por vínculos de
parentesco, ya sea consanguíneo, por matrimonio o adopción que viven juntos por un
período indefinido de tiempo. Constituye la unidad básica de la sociedad.
27
En la actualidad, destaca la familia nuclear o conyugal, la cual está integrada por el padre,
la madre y los hijos a diferencia de la familia extendida que incluye los abuelos, suegros,
tíos, primos, etc.
En este núcleo familiar se satisfacen las necesidades más elementales de las personas,
como comer, dormir, alimentarse, etc. Además se prodiga amor, cariño, protección y se
prepara a los hijos para la vida adulta, colaborando con su integración en la sociedad.
La unión familiar asegura a sus integrantes estabilidad emocional, social y económica. Es
allí donde se aprende tempranamente a dialogar, a escuchar, a conocer y desarrollar sus
derechos y deberes como persona humana.
4.2. MATRIMONIO CIVIL.- El matrimonio civil, según nuestro Código Civil, "es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente" (Art. 81).
El matrimonio (del latín: matrimonīum) es una institución social que crea un vínculo
conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de
disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre
los cónyuges y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos una serie de
obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo
de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de
los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de
parentesco vigente.
La Constitución vigente en la República del Ecuador, en su artículo 67, inciso segundo,
dice: “Matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento
de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad
legal”.
El artículo 68 de la Constitución de la República del Ecuador establece que “La unión
estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un
hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley,
generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante
matrimonio”.
28
4.2.1. FINES.- Los fines del matrimonio surgen de los deberes conyugales y son: amor,
procreación, educación de los hijos, fidelidad, vida en común, asistencia y bienestar entre
sus miembros.
4.2.2. OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CÓNYUGES. Son
obligaciones y derechos entre los cónyuges: guardarse fe, socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida.
4.2.3. NATURALEZA.- El matrimonio es una institución natural, que nace
por la diversidad de los sexos; es un acto jurídico, una institución jurídica, un contrato, un
estado de familia y un vínculo que nace de la ley.
4.2.4. CARACTERES.- El matrimonio es la unión legal, permanente y monogámica de
un hombre y una mujer, estableciendo comunidad de vida.
La legalidad equivale a que el acto matrimonial se ha realizado conforme a las normas
jurídicas pertinentes.
En virtud de su carácter de permanente no se acepta la transitoriedad del matrimonio, ya
que es perpetuo e indisoluble.
4.2.5 FORMA.- La forma es un elemento fundamental del acto jurídico, que refleja la
voluntad del sujeto en relación al objeto, a fin de alcanzar el fin jurídico deseado.
En el matrimonio concurren: el orden público, por la importancia social de este acto
jurídico; el consentimiento de los contrayentes; y, la necesidad de que la manifestación del
consentimiento resulte de una determinación y voluntad meditadas.
De conformidad con nuestra legislación, el matrimonio es un acto jurídico solemne.
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4.2.6 PROPIEDADES:
Las propiedades del matrimonio son dos:
a. Monogámica, ya que no se acepta un matrimonio poligámico ni poliándrico; y,
b) Permanente.
4.2.7 EFECTOS.
Son efectos del matrimonio:
a. genera derechos y obligaciones entre los cónyuges, como la fidelidad, ayuda mutua
y socorro;
b. produce el régimen matrimonial que fija los intereses pecuniarios de los cónyuges
entre sí y en sus relaciones con terceros; y,
c. da lugar a la filiación legítima.
4.3. LA CRISIS EN LA FAMILIA Y DESINTEGRACIÓN.- En toda familia existen
momentos difíciles y conflictivos, que se sobreponen a los derechos y deberes emergentes
de la paternidad, provocando la expulsión, el abandono, la institucionalización de sus hijos
y la consiguiente desintegración familiar. Asimismo, el deterioro de las funciones que debe
cumplir cada uno, coloca a niños en situación de riesgo, debido al maltrato, abuso sexual y
explotación a los que se los somete. A grandes rasgos, estas situaciones pueden agruparse
bajo el denominador común de crisis en la familia, que significa un hecho o un conjunto de
hechos que impiden que la familia suministre los cuidados necesarios a los hijos y se
desorganice pasando de la familia funcional a la disfuncional. El concepto de crisis se
refiere a una situación negativa que se presenta en la familia, rompiendo su equilibrio y
muchas veces inestable, e impidiendo el correcto desempeño de sus funciones. En muchos
casos, “la crisis es de tal naturaleza”, que los adultos llegan a la conclusión de que no
pueden continuar con el cuidado de sus hijos, que ellos constituyen una carga imposible de
sobrellevar a que por consiguiente es absolutamente necesario llevarlos a una institución de
protección o entregarlos a terceras personas para su atención.
30
EPIGRAFE IV. EL DIVORCIO
5.1 CONCEPTO DE DIVORCIO.- Para empezar, nos remontamos al origen y
acepción etimológica del divorcio, que viene de las voces latinas “divertere y divortium,
que quiere decir cada cual por su lado para no volverse a juntar”. (Cabanellas de Torres,
146).
Guillermo Cabanellas define al divorcio como “La ruptura de un matrimonio válido
viviendo ambos esposos”. Puede también definirse como “La ruptura del vínculo conyugal
en vida de los esposos a petición de uno cualquiera de ellos, o de ambos, por virtud de un
decreto judicial” (Suárez Franco, p. 178). “En su sentido más lato la palabra divorcio
significa toda separación legítima del marido y de la mujer” (Claro Solar, 34). Para este
mismo autor, la palabra divorcio, ha sido aplicada impropiamente para designar la
separación de los cónyuges en cuanto al lecho y a la habitación, pues el divorcio no
disuelve el matrimonio sino que suspende la vida común de los cónyuges.
Para Juan Larrea Holguín el divorcio en general se entiende como “La separación de los
cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común”. El mismo autor nos
explica que la ley regula el divorcio de dos maneras: “Permitiendo la separación de los
cónyuges pero respetando la indisolubilidad del vínculo, de tal manera que continúan
obligándolos a guardarse fidelidad y a veces también subsisten otras obligaciones; o por
el contrario, violando el derecho natural, pretende romper el vínculo indisoluble y dejar
así en libertad a los cónyuges para que pueden incluso volverse a casar con otras
personas” (Larrea Holguín, p. 192) es decir una separación al margen de la ley, o acto
anti-jurídico, se trata de separaciones de hecho, que se oponen a los principales objetivos
del matrimonio, tales como el auxilio mutuo y la procreación; y una separación basada en
la ley positiva que deja en libertad a los cónyuges para contraer nuevas nupcias de ser así
su deseo.
5.2 DIVORCIO CONTENCIOSO.- El divorcio también puede ser solicitado por uno
de los cónyuges mediante una de las causales que se encuentran en el artículo 110 del
Código Civil.
31
El divorcio causal es una regla, considerando al divorcio por mutuo consentimiento una
excepción. Para tramitar el divorcio por una causal se necesita que uno de los cónyuges
encasille el comportamiento del otro cónyuge en una de las once causales existentes en
nuestra legislación, ya sea por adulterio, abandono, sevicia, injurias graves, etc.
Este divorcio es utilizado por los cónyuges a los que no les interesa conseguir el divorcio
por mutuo consentimiento, o les resulta imposible conseguir el consentimiento del otro
cónyuge.
En este análisis a las causales de divorcio de nuestro Código Civil, intentaremos establecer
la dificultad de la prueba en algunas de las causales, así como el desuso de otras de ellas,
para justificar la necesidad de la actualización de nuestra normativa y fundamentar las
nuevas propuestas.
Actualmente el Código Civil Ecuatoriano vigente, establece en el artículo 110 las 9
causales para demandar el divorcio. Y son las siguientes: 1. El adulterio de uno de los
cónyuges, 2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial. 4.
Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro. 5. La tentativa de uno de los
cónyuges contra la vida del otro. 6. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin
de involucrar al otro o a los hijos en actividades ilícitas. 7. La condena ejecutoriada a pena
privativa de la libertad mayor a diez años. 8. El que uno de los cónyuges sea ebrio
consuetudinario o toxicómano. 9. El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges
por más de seis meses ininterrumpidos.
Para este estudio el Código Civil Ecuatoriano anterior, en el artículo 110 se encuentran las
11 causales para demandar el divorcio. Y son las siguientes: 1.El adulterio de uno de los
cónyuges; 2. Sevicia; esta causal muy rara vez, se la aduce para el juicio de divorcio. 3.
Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de
armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial; esta causal es con seguridad, la que
con mayor frecuencia junto con la primera causal referente al abandono, se conoce en los
juzgados de lo Civil del país. En la actualidad se puede demandar ya sea las injurias graves
o la actitud hostil. La prueba en la mayoría de los casos es testimonial. Podemos encontrar
32
fallos en los que se hace referencia a la posición social de los litigantes, ya que puede
depender al medio en que la pareja o la mujer/hombre se desenvuelvan, ya que ciertas
palabras utilizadas por los cónyuges pueden considerarse de uso diario para éstos. Cabe
recalcar que para que se pueda demandar el divorcio por injurias éstas tienen que ser,
graves, continuas y reiteradas. 4. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5.Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; 6. El
hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre
que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia
ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código; 7. Los
actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de
los hijos; 8. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada
por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la
prole; 9. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicómano; 10. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y, 11. El abandono voluntario
e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente. Sin embargo, si
el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio
podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y
calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás
circunstancias que puedan presentarse. El divorcio por estas causas será declarado
judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge
que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad
establecida en el inciso segundo de la causal 11, de este artículo.
5.3 DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.- En el Ecuador el
matrimonio se disuelve o termina por muerte, sentencia ejecutoriada de nulidad, sentencia
ejecutoriada que concede la posesión definitiva (muerte presunta) y sentencia ejecutoriada
de divorcio como se estipula en el artículo 105 del Código Civil. Respecto de la disolución
del vínculo matrimonial, Eduardo Zannoni aclara que: “La disolución del matrimonio
importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y, por ende, de su contendido.
Esto quiere decir que la mentada disolución no opera en referencia a la estructura del
acto jurídico como tal.”
33
En el Ecuador existe además el divorcio contencioso, que se encuentra en la legislación en
el artículo 110 del Código Civil. Entiéndase que en este caso uno de los contrayentes no
está de acuerdo en dar por terminado el matrimonio, por lo mismo hay voluntades
encontradas. Al ser contencioso, Hernando Devis Echandía considera que: “se ejercita
entre personas que requieren la intervención del órgano jurisdiccional a fin de que se
desate una controversia o litigio existente entre ellas, sobre el cual no han podido llegar a
un acuerdo, es decir, que ella se ejercita inter invitos o adversusvolentes...”
Por lo mismo, es un proceso con un demandante y un demandado. En un proceso
contencioso, el vínculo matrimonial tan sólo podrá darse por disuelto mediante este tipo de
divorcio, cuando los hechos puedan adecuarse a una o más de las causales impuestas por la
normativa en el artículo ya mencionado.
El pensamiento de que el divorcio se considera como una alternativa excepcional sigue
prevaleciendo hasta la actualidad en el pensamiento jurídico, por lo que ni siquiera es visto
como una opción sino por el contrario, como un recurso extraordinario. De acuerdo a Jorge
Adolfo Mazzinghi, “…el hecho de que uno de los cónyuges incurra en alguna de las
causales presupone un daño al otro, ya sea en un bien moral o en uno económico.”
Una vez estipulada la concepción del divorcio contencioso por causales, es necesario
mencionar el procedimiento que rige a este sistema en el Ecuador. Por ser un proceso
contencioso, como queda dicho anteriormente, es necesario un demandado y un
demandante. En el caso del Ecuador, el divorcio puede ser solicitado tan sólo por el
cónyuge que se creyere perjudicado de acuerdo al artículo 110 del Código Civil. La única
excepción a este requisito es la causal de abandono, donde a partir de los tres años de
‘abandono’, puede cualquiera de los cónyuges solicitar el divorcio.
De acuerdo a la legislación vigente, el proceso se tramitará en juicio verbal sumario según
lo estipulado en el artículo 118 del Código Civil. El juez competente para el proceso es el
señalado por el artículo 117 del Código Civil que estipula: “la demanda de divorcio se
propondrá ante la jueza o el juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia del domicilio
del cónyuge demandado, si se hallare en territorio extranjero la demanda se propondrá en
34
el lugar de su último domicilio en el Ecuador.” Por lo mismo, el juez competente para
conocer el proceso y dictar la sentencia es el del domicilio del demandado.
El artículo 67 del Código de Procedimiento Civil exige que toda demanda deba ser clara y
contener, entre otras menciones, los fundamentos de hecho y de derecho expuestos con
claridad y precisión (numeral 3º). Aplicada esta norma procesal a la demanda de divorcio
contencioso, significa que el actor debe señalar con claridad y precisión la causal del
artículo 110 en que funda su pretensión, y describir sus fundamentos de hecho, es decir la
forma concreta en que se han dado los elementos constitutivos de la causal invocada,
puesto que esos serán los puntos controvertidos sobre los que recaerá la prueba.
Respecto de este punto es necesario mencionar que todo proceso de divorcio contencioso
tendrá un término probatorio (para verificación de la correspondencia entre hechos y
causal) posterior a la contestación a la demanda (trabada la Litis). Uno de los temas más
llamativos del divorcio contencioso es que pese al allanamientos de la otra parte, esto
no surte efecto y la causal debe igual ser probada en el proceso y el juez puede incluso
rechazarla.
5.3.1 INJURIAS GRAVES O ACTITUD HOSTIL QUE MANIFIESTEN
CLARAMENTE UN ESTADO HABITUAL DE FALTA DE ARMONÍA DE LAS
DOS VOLUNTADES EN LA VIDA MATRIMONIAL.- Para la procedencia de esta
causal es necesario señalar que debe existir un estado habitual de falta de armonía de las
dos voluntades en la vida matrimonial, por lo tanto no puede admitirse esta causal si los
cónyuges están separados. Se debe probar en forma plena la hostilidad de la que es
víctima un cónyuge por parte del otro cónyuge, debe existir la certeza de esta acción.
Las injurias no solo deben ser graves, sino estas deben ser constantes y dificultar la
convivencia conyugal, las injurias no solo se limitan al concepto penal, sino que se
extienden más allá, no solo es una expresión de deshonra, desprecio, es también toda
actitud, o conducta, todo hecho deliberado, ultrajante o hiriente, para uno de los cónyuges,
pero se debe analizar el grado de cultura, posición social y condiciones personales de la
pareja.
35
Las injurias graves deben reunir determinados elementos, como el elemento material, el
hecho injurioso siendo necesario que este hecho se exteriorice, es decir deben ser
comprobadas; debe haber la intención que es el propósito directo y consiente de ofender; la
reiteración de la injurias y la gravedad de las mismas, es decir estas deben ser de tal
naturaleza que imposibilite al cónyuge ofendido el reanudar las relaciones conyugales
normales.
De entre los cónyuges uno debe ser el sujeto activo y otro el pasivo de la ofensa, los
hechos deben ser lesivos a la personalidad del cónyuge o a su dignidad, debe haber el
propósito de causar una situación de violencia moral o desordenes dentro del hogar.
En lo que se refiere a la actitud hostil, podríamos considerarla a las vías de hecho o a las
actitudes resultantes que por su gravedad o frecuencia imposibilitan legítimamente al
cónyuge ofendido para continuar la vida conyugal.
La conducta del cónyuge debe exteriorizarse, en la acción, carácter difícil mientras se
traduzca en hechos graves, es decir debe tratarse de casos de violencia o de coacción física
o moral.
Para que las ofensas y la actitud hostil sirvan como causal de divorcio debe analizarse el
ambiente en que viven los cónyuges, su cultura y posición social, el ánimo que exista entre
ellos, esto es la intención con que se infieren las palabras o se realizan los hechos
ofensivos; la repetición de las injurias da lugar a determinar la causal.
En esta causal existen dos alternativas para poder presentar el divorcio, sea como injurias
graves o como actitud hostil.
El Dr. Ernesto Ruiz Arturo, al respecto dice: “Hoy en cambio con la conjunción disyuntiva
puesta entre los dos supuestos tenemos que concluir diciendo que esta causal de divorcio
se refiere indistintamente a cualquiera de los dos supuestos: injurias graves o actitud
hostil, y probada simplemente una de estas, la acción sería procedente.”
36
5.3.2 TERCERA CAUSAL DE DIVORCIO.
5.3.2.1. DERECHO DE COMPARECER EN JUICIO DE DIVORCIO. Son partes de
divorcio, exclusivamente los cónyuges.
Extinguido el matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges, no puede continuar la
acción de divorcio, ni mucho menos, proponerse, por parte de otros, para ningún efecto
jurídico.
5.3.2.2. COMPETENCIA. Supuesta la competencia del Juez ecuatoriano, según los
principios del derecho Internacional Privado, corresponde ésta al juez del domicilio del
demandado y si éste se hallare en el extranjero, el del último domicilio que tuvo en el
Ecuador (Art. 117, C.C.). Si la demanda se dirige contra la mujer se deberá tener como
domicilio el lugar de su residencia actual, aun cuando el marido tuviera su domicilio en
otro lugar.
5.3.2.3. CITACIÓN. El Art. 119 señala que la citación con la demanda se hará en forma
personal al demandado o a su procurador (Art. 93 del C.P.C.) salvo el caso del Art. 82 del
mismo código, que se refiere a los casos en que no es posible determinar la residencia de la
persona a citarse; y por tanto alude a la misma situación prevista en los incisos 2 y 3 del
Art. 119 C.C. En tal evento “…la citación con la demanda se hará expresando esta
circunstancia, por tres veces, en un periódico del lugar del juicio, así como en uno de la
capital de la provincia donde se celebró el matrimonio. De no haberlo, la publicación se
hará en uno de los del cantón o provincia cuya cabecera o capital estuviera más cercana
al uno o a la otra…”.(antes de la reforma a esta ley) Las publicaciones “…se las hará
mediando término de ocho días, por lo menos, entre la una y la otra”. El cónyuge que no
hubiere sido citado legalmente, puede pedir la nulidad de la sentencia de divorcio, dentro
del año siguiente a su ejecutoria.
5.3.2.4. LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. En el trámite verbal sumario, la
audiencia de conciliación tiene singular importancia, porque es en ella cuando se contesta a
la demanda, verbalmente, allanándose u oponiendo las correspondientes excepciones. Pero
en el juicio de divorcio, tiene todavía mayor trascendencia, puesto que en ella el juez debe
poner especial empeño por conseguir que se reconcilien los cónyuges.
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En la Audiencia de Conciliación puede ya regularse la situación en que han de quedar los
hijos, y otras cuestiones relativas a los bienes, a la protección de los intereses de la mujer
durante el juicio, etc., sin perjuicio de que siga adelante la causa de divorcio.
5.3.2.5. OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA. Una vez trabada la litis con la
contestación de la demanda en la audiencia de conciliación debe abrirse necesariamente la
causa a aprueba aun cuando exista allanamiento del demandado (Art. 121 del C.C. y 836
del C.P.C.).
Dada la singular naturaleza del juicio de divorcio, sería preciso que el legislador abordara
este tema con detalle, pero no lo ha hecho. No parece, por ejemplo, que en estos juicios
debiera admitirse la confesión de parte. En cambio el testimonio de los parientes y otras
personas allegadas, puede tener un valor excepcional, aunque debe ser apreciado por el
juez con extraordinaria cautela.
5.3.2.6. JUNTA DE FAMILIA.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 115 del Código
Civil, en el que se hace referencia a la necesidad previa a dictar la sentencia dentro de los
procesos en que se persiga la terminación del vínculo matrimonial, sea por mutuo
consentimiento o por las causales establecidas en ley, los padres litigantes deben resolver
la situación económica de los hijos menores de edad, constituyendo obligación
ineludible del juzgador lograr en lo posible un arreglo satisfactorio sobre este punto.
Esta disposición busca proteger los derechos de los niños, infantes impúberes y
menores adultos, que deben ser precautelados por la administración de justicia, más
aún en las situaciones en que el hogar ha sufrido una modificación en su composición
originaria.
En la especie, en la misma audiencia de conciliación y contestación a la demanda, al
llamado del juzgador las partes procesales han conciliado respecto de todos los aspectos
inherentes a los menores habidos en matrimonio; esto es, la tenencia de los infantes que
ha quedado bajo la protección, cuidado y amparo de su madre, en igual sentido se
determinó el monto de prestación alimenticia que debe sufragar el alimentante y
finalmente el régimen de visitas a las que el progenitor tiene derecho, particulares que
fueron resueltos en dicha causa conforme a las reglas establecidas en el Art. 107 del
Código Sustantivo Civil.
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De no obtenerse un advenimiento en dicha Junta de Familia deberá ineludiblemente
abrirse un nuevo término de prueba (seis días) a fin de dilucidar todos los aspectos antes
referidos.
5.3.2.7. LA SENTENCIA. Para que surta efecto debe inscribirse en la oficina del Registro
Civil correspondiente (Art. 128, inciso 1 del C.C.). Luego debe tomarse razón de ella al
margen del acta de inscripción matrimonial, dejando constancia en autos del cumplimiento
de este requisito.
5.3.2.8. INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA. No basta que la sentencia de divorcio se
ejecutoríe, para que surta sus efectos, sino que se requiere si inscripción en el Registro
Civil. Esta inscripción equivale a ejecución de la sentencia, aunque precisamente a raíz de
ella puedan exigirse otros actos de ejecución: entrega de los hijos, entrega de bienes,
liquidación de la sociedad conyugal, si no se ha verificado dentro del mismo juicio de
divorcio, etc. Así lo dispone el Art. 128 del C.C.
5.3.2.9. RECURSOS. El Art. 122 del C.C. dispone que en las causas de divorcio los
recursos se regirán por lo dispuesto por la ley, para el trámite verbal sumario. En
consecuencia, proceden los recursos de apelación, de hecho y de casación. Desde el
Decreto Supremo de 1.935 ya no son necesarias las tres instancias en el juicio de divorcio,
aunque sí continúa esta exigencia para las causas de nulidad de matrimonio. Así lo
establece el Art. 122: “Las causas sobre la validez o nulidad del matrimonio tendrán
siempre dos instancias e intervendrá en ellas, como parte, el Ministerio Público.”
5.3.2.10. LA ACCIÓN ESPECIAL DE NULIDAD. En general no se puede pedir que se
declare nula una sentencia ejecutoriada sino antes de que el vencedor pida su ejecución.
En cambio, el motivo por el cual se puede pedir la nulidad de la sentencia de divorcio,
dentro del año, no puede ser otro que el de haberse citado la demanda en un falso
domicilio. En todo caso, no cabe nulidad si el cónyuge mal citado, de todos modos ha
comparecido oportunamente a contestar la demanda. Esta acción de nulidad, tiene por
objeto proteger al demandado y evitar que pueda seguirse el juicio sí que tenga posibilidad
de defenderse.
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ESQUEMA PROCESAL SEGÚN EL TRÁMITE VERBAL SUMARIO.
1. Presentación de la demanda. Art. 828,67 C.P.C.
2.- Calificación. Art. 829 C.P.C.
3.- Designación y posesión del curador ad litem.
4.- Audiencia Conciliación dentro período no menor de dos días ni mayor a ocho,
desde providencia que la convoca. Art. 830 C.P.C.
5.- Designación y posesión del curador ad litem.
6.- Contestación a la demanda. Art. 833 C.P.C.
7.- Término de prueba seis días. Art. 836 C.P.C.
8.- Junta de Familia para tratar la situación económica de los hijos o su tenencia se
abre nuevo término de prueba (seis días).
9.- Sentencia dentro de cinco días. Art. 837 C.P.C.
10.- Apelación, tres días. Art. 324, 845 C.P.C.
11.- Sentencia por mérito de los Autos. Art. 837 C.P.C.
12.- Inscripción de la Sentencia en el Registro Civil. Art. 128 C.C.
CAPÍTULO III
3.1 ANÁLISIS CRÍTICO Y JURÍDICO QUE EVIDENCIE LA VIOLACIÓN A
LA SEGURIDAD JURÍDICA Y NORMAS DEL DEBIDO PROCESO.
Se presenta una demanda en la Unidad Judicial Primera de la Mujer, Familia, Niñez y
Adolescencia del Cantón Riobamba, según lo dispuesto en la causal tercera del artículo
110 del Código Civil es decir por divorcio con causal de injurias graves o actitud hostil, la
cual sigue el actor en contra de su cónyuge, trámite que ha sido atendido por esta
judicatura mediante ingreso de documentos de fecha lunes 25 de febrero del 2013 y avoca
conocimiento el Dr. Bayardo Gamboa, Juez de la Unidad Judicial Primera del Cantón
Riobamba la misma que por ser clara, precisa y reunir los requisitos establecidos en el Art.
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67 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, se acepta a trámite verbal
sumario, contemplado en el Art. 828 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en
relación con el Art. 118 de la codificación del Código Civil, y se agrega la documentación
al proceso, una vez autorizando se citó a la demandada a través de la oficina de citaciones
y notificaciones, se designa curador ad - lítem para los niños y se toma en cuenta el
casillero judicial para notificaciones correspondientes.
En el presente caso la demanda ha reunido los requisitos formales puntualizados en el Art.
67 del Código de Procedimiento Civil, la designación del Juez, la identificación de la
demandada, los fundamentos de hecho y de derecho que son aspectos que respaldan y
sustentan las pretensiones del actor, los hechos se adecuan a la norma legal y por aquello el
Señor Juez ha procedido a calificar la misma considerando que reúne los requisitos de ley.
Cabe recalcar que en esta modalidad de divorcio se da como hecho característico la falta de
acuerdo entre los cónyuges en el sentido de poner término al matrimonio a través de la
manifestación de causales como son las injurias graves o actitud hostil, factor determinante
y característico de divorcio.
A fojas once del proceso se desprende la citación realiza en persona a la demandada el día
19 de marzo del 2013, acto con el cual llega a tener conocimiento la demandada con el
contenido de la demanda; de forma solemne y fundamental sin lo cual no puede darse la
contienda judicial, trabarse la Litis, tanto que cualquier irregularidad en su celebración
puede causar nulidad del proceso. De esta manera se obliga a la citada a comparecer ante el
Juez para deducir sus excepciones.
Esta citación se realiza en persona que es la forma más idónea y perfecta de llegar a
conocimiento de la demandada, de manera inmediata y segura del auto inicial que realiza
el citador.
Mediante escrito la demandada señala casillero judicial, alegando como falso el contenido
de la demanda, oponiéndose a la insinuación del actor para designar curador Ad-litem y
designando a otra persona para el cargo de curador, petición que avoca conocimiento el
señor Juez con fecha 28 de marzo del 2013.
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Debemos comprender que el derecho a la defensa le asiste a todo aquel que es requerido
judicialmente, para oponerse a los fundamentos de la acción incoada, en aras de
precautelar sus intereses.
A foja 19 del expediente y de fecha 3 de abril del 2013, comparece a posesionarse el
curador Ad – Lítem, quien acepta el cargo conferido y promete su fiel y legal desempeño
en el desarrollo de sus funciones.
Posteriormente la demandada señala nuevo casillero judicial de otro Abogado
patrocinador, con fecha 26 de noviembre del 2013, luego otra designación de abogado
patrocinador y otro casillero judicial para recibir notificaciones, en este caso el Señor Juez
acepta la petición que realiza el último profesional del derecho designado con fecha 12 de
diciembre del 2013, y atendiendo el pedido de la parte actora y citada que ha sido la
demandada de conformidad al Art. 830 del Código de Procedimiento Civil, se señala fecha
y hora para que tenga lugar la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, bajo
prevenciones de ley y se considera a los nuevos patrocinadores y sus respectivos casilleros
judiciales.
La audiencia de conciliación es una fase importante por la cual se someten las partes
contendientes a un enfrentamiento directo, bajo la conducción de la autoridad, que persigue
el advenimiento a fórmulas que hagan posible la solución del conflicto. Es una fase oral, en
donde las partes dejan escuchar sus pretensiones y su posición a la autoridad para que
sabiamente las conduzca a un camino que permita a las voluntades en contradicción
encuentren un punto de equilibrio que permita arreglar la controversia.
Con fecha 26 de diciembre del 2013 se lleva a efecto la Audiencia de Conciliación ante el
Señor Juez de la Unidad Judicial donde se provee el trámite, a esta diligencia comparecen
el actor acompañado de su abogado patrocinador y por otra parte el abogado patrocinador
de la demandada ofreciendo poder o ratificación, instalada la diligencia el Señor Juez
concede la palabra a las partes, quienes manifiestan que han llegado a un acuerdo: en el
cual la parte demandada acepta en su totalidad las pretensiones planteadas por la parte
actora y en forma conjunta solicitan que la demanda de divorcio sea acogida en sentencia
aclarando que la tenencia de los hijos en común, quedará bajo responsabilidad de la madre
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y que el padre cancelara pensión de alimentos a favor de sus hijos. En la misma audiencia
el abogado de la demandada legitima su intervención. Por su parte el señor Juez al amparo
en el Art. 833 del Código de Procedimiento Civil dispone que pasen los autos para
resolver considerando que en el mencionado articulado “la jueza o el juez procurara la
conciliación y, de obtenerla, quedará concluido el juicio.”
De lo actuado y proveído por el señor Juez debo indicar lo siguiente:
1. Al amparo del Art. 833 del Código de Procedimiento Civil en donde textualmente
determina “La audiencia de conciliación empezará por la contestación a la demanda, que
contendrá las excepciones, dilatorias y perentorias, de que se crea asistido el demandado.
Trabado así el litigio, el juez procurará la conciliación y, de obtenerla, quedará concluido
el juicio.” En primer lugar el señor Juez nunca permitió que la demandada conteste la
demanda es decir no permitió que se trabe la Litis, sin que se fijen a partir de ese momento
los términos del reclamo, para que sobre ello el juez promueve la conciliación y con o sin
acuerdo continuar con el procedimiento.
2. Aceptada la demanda de divorcio por las partes procesales en la audiencia de
conciliación y al amparo de lo que establece el Art. 121, del Código Civil
“En los juicios de divorcio, a excepción de los de mutuo consentimiento, se abrirá la causa
a prueba, no obstante el allanamiento de la parte demandada.” Es preciso comprender en
primer lugar el significado de la palabra “no obstante” INDICA QUE AQUELLO DE
QUE SE HA HABLADO NO ES OBSTÁCULO PARA LO QUE SIGUE, es decir que
en los juicios de divorcio a excepción de los de mutuo consentimiento aun cuando existe
allanamiento deberá abrirse la causa a prueba y no pasar los autos para resolver.
El juicio de divorcio controvertido sujeto al trámite verbal sumario y según el Art. 830 del
Código de Procedimiento Civil el Juez convoca a las partes a Audiencia de Conciliación,
el Art. 833 Ibídem, establece que de existir acuerdo entre las partes en la Audiencia de
conciliación, quedará concluido el juicio. Sin embargo en el caso que nos compete, el Juez
no podrá dictar sentencia si el demandado se allana o de mutuo acuerdo acepta en
audiencia de conciliación y deberá recibir la cusa a prueba; por lo tanto, el Juez no puede
dictar resolución en juicio de divorcio cuando la parte demandada se allana y debe
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continuar con el trámite normal del proceso que es abrir la causa a prueba, como lo
determina el Art. 836 del Código de Procedimiento Civil, este término probatorio es por
seis días.
En los juicios de divorcios controvertidos la figura jurídica del allanamiento a la demanda
no cumple con su naturaleza por la que fue creada, por cuanto el demandado expresa su
voluntad de no litigar, o sea que está de acuerdo con el libelo de la demanda y que ponga
fin a la Litis, porque también es su voluntad de dar por terminado el vínculo matrimonial
que los une; sin embargo, el Código Civil en su artículo 121, es imperativo al establecer
que obligatoriamente se debe abrir la causa a prueba y continuar normalmente el trámite,
debiendo aclarar que esto se lo hace en el cien por ciento de los casos revisados en el
juzgado de la Mujer, Familia, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba.
Además el Art. 121 del Código Civil, contradice totalmente el principio de la supremacía
constitucional, contemplado en el Código Orgánico de la Función Judicial, que en su Art. 4
dispone: “Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de
la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se
encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se
podrán restringir, menoscabar o inobservar su contenido”. Así como también se contrapone
al principio de celeridad prescrito en el Art. 20, Ibídem: “La administración de justicia será
rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de
lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y
jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar
petición de parte, salvo en los casos que la ley disponga lo contrario”
No se debe dejar de lado lo que menciona la doctrina sobre el allanamiento que no solo es
un acto procesal, sino que se puede entender como un negocio jurídico procesal, según la
terminología y doctrina pretender considerar que es una declaración de voluntad de las
partes, que tiende a modificar o extinguir la relación procesal trabada convirtiéndose en
una jurisdicción voluntaria, por lo que en la práctica se encuentra desnaturalizada, por lo
que el allanamiento debería tomarse con el fin de terminar con el juicio y que ponga fin a
la litis, porque en este caso se reconoce la voluntad de romper con el vínculo matrimonial.
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Es totalmente contraproducente y fuera de la objetividad procesal aplicar lo que estipula el
artículo 121 del Código Civil, al establecer que luego del allanamiento de la demanda por
parte del demandado se abra de forma obligatoria la causa a prueba y continuar con un
trámite que ya no tendría sentido.
Por lo que se hace necesario preguntar si el allanamiento es practicado también con la
combinación de los principios procesales que contempla el Art. 169 de la Constitución de
la República, ya que al presentarse y aceptarse se evitaría la acumulación de expedientes
en los Juzgados y el retardo en el despacho.
Con esto se pretende velar los derechos del actor y demandado al tener que formular
pruebas de cargo y descargo, principalmente al demandado se lo obliga a litigar a pesar de
su predisposición a dar fin a la contienda legal, para esto, tiene que invertir tiempo y
dinero, y lo que es peor se da en el cien por ciento de los casos revisados en la Unidad
Judicial de la Mujer, Familia, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba, cuestión por
más ilógica, por cuanto si el demandado se allana a la demanda, es porque está de acuerdo
con todos los planteamientos de la misma y la figura del allanamiento debería servir para
agilitar los procesos, sin que sea necesario practicar pruebas para establecer el divorcio
Para enfocar las principales causas que llevan al incumplimiento del allanamiento en el
juicio de divorcio contencioso. Es necesario recordar que la creación de la institución
jurídica del allanamiento trata de culminar con el proceso judicial, de tal forma que el
marco jurídico regula su ejecución sin la aplicación de los preceptos constitucionales, así
una de las primeras causas es que en nuestra legislación actualmente se encuentra
totalmente fuera de la objetividad del desarrollo del proceso que se realiza para la demanda
de divorcio contencioso, inaplicando los principios constitucionales tipificados en el
artículo 169 de la Constitución de la República del Ecuador, sobre los sistemas procesales
y los principios que deberían tomarse en cuenta, de acuerdo con ello el allanamiento a la
demanda por parte del demandado da por terminado la Litis.
Por ello aun cuando existe allanamiento por parte del demandado sobre las pretensiones de
la parte actora en el juicio de divorcio contencioso sigue con su naturaleza abriéndose la
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causa a prueba y concluyendo totalmente el juicio hasta la sentencia esto da lugar que se
vulnere el principio constitucional de celeridad procesal.
Una de las segundas causas para el problema en mención, es la vulneración de los derechos
de los sujetos procesales por la antinomias (Contraposición de ideas entre dos o más leyes
o dos artículos de la misma ley, o de la Constitución con las diferentes leyes) entre la
Constitución de la República y el Código Civil ecuatoriano consecuencia de esto tenemos
que el ordenamiento jurídico ecuatoriano no es concordante en relación al allanamiento
para los casos de divorcio contencioso dilatándose postergándose e incumpliendo con el
objetivo de solucionar en el menor tiempo posible la Litis ocasionada.
Otra de las causas importantes que sobresale en el problema en mención es la
inaplicabilidad del debido proceso para los divorcios contenciosos lo que se irrespeta a un
mandato constitucional y se deja en total indefensión al demandado y porque no decir a las
partes, dando como resultado la violación de los derechos constitucionales de las partes
procesales, consiguiendo así que la justicia ecuatoriana cada vez sea más criticada.
Al existir un error judicial cuando el Dr. Bayardo Gamboa Ugalde, en la sentencia emitida
con fecha jueves 23 de enero del 2014, resuelve con lugar la demanda y en consecuencia
disuelto, por divorcio, el vínculo matrimonial, haciendo caso omiso de lo establecido en el
Art. 121.- del Código Civil, es decir “no obstante el allanamiento de la parte demandada”
el proceso debía continuar con su trámite correspondiente, abrir la causa a prueba y no dar
por terminado el proceso luego de la audiencia de conciliación que si bien es cierto
lograron conciliar, sin embargo, no es razón para concluir con el trámite de divorcio
contencioso más aun considerando que se violenta la seguridad jurídica y por ende se
violenta la seguridad constitucional de la familia, así también el debido proceso, coartando
de esta manera el derechos de las personas. Así se puede apreciar en la Gaceta Judicial 6 de
25-abr.-1947, “El divorcio en cuanto disuelve el vínculo del matrimonio, tiene directa e
íntima relación con éste, de lo que se infiere la lógica consecuencia de que deducida la
acción de divorcio, no es procedente el allanamiento, ni menos puede el juez aceptarlo
como suficiente para dar por terminado el juicio y expedir sin más sentencia acogiendo la
demanda.
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Gaceta Judicial. Año LIII. Serie VII. Nro. 6. Pág. 534”
No estamos lejos de cometer errores sin embargo no debemos olvidar que la seguridad
jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho,
de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos
para realizarlos en los términos prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que
deseamos o para tomar las medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y
que podrían producirse según la ley.
Si la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes,
entonces estamos frente a un acto de indudable violación, por otro la lado si el debido
proceso consiste en que nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad
previamente establecida, entonces el administrador de justicia ha violentando el debido
proceso ha perjudicado a una familia, ocasionado un divorcio y por lo tanto la
desintegración familiar y no solamente aquello sino además sentando posible
jurisprudencia que se pretenderá hacer valer en otro juicio de similares características, esto
constituye el inicio de la destrucción de las bases del Estado política y socialmente
organizado.
Debemos entender que la violación al debido proceso no solo ocurre cuando se afectan
algunas garantías formales, sino cuando no se observa un criterio mínimo de justicia, es
decir, un criterio objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
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CONCLUSIONES.
El debido proceso al ser una norma constitucional, adquiere una jerarquía superior
de carácter imperativo, es decir, que su aplicación es obligatoria en todas las etapas
del proceso. Por tanto la inobservancia de algunas de sus normas puede acarrear
incluso la nulidad de todo lo actuado dentro de un proceso.
Los derechos humanos y las garantías constitucionales marcan hitos
importantísimos en la administración de justicia, por tanto en todas las etapas del
juicio, la aplicación correcta del debido proceso asegura el respeto y la dignidad del
ser humano.
El Ecuador al ser signatario de varios instrumentos internacionales como la
declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa
Rica, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto
Internacional de los derechos Civiles y Políticos está obligado a cumplir con la
aplicación del debido proceso las garantías constitucionales y los derechos
humanos de cada una de las personas, lo que en la práctica no se cumple.
La Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico de la Función
Judicial, los Convenios Internacionales, sobre Derechos Humanos, el Código
Orgánico Integral Penal, son concordantes en señalar que las resoluciones judiciales
que limitan las libertades de las personas deben ser fundamentadas y motivadas. Lo
que no sucede por norma general en los constantes fallos de los Jueces, por lo que
los sujetos de la relación procesal impugnan estas resoluciones.
La Constitución de la República del Ecuador garantiza y protege la seguridad
jurídica que tiene que ver con el respeto que se le debe dar a la Constitución, por lo
que cabe señalar que todo proceso está obligado a obedecer a la Carta Magna. La
falta de aplicación del debido proceso atenta a la seguridad jurídica del Estado, la
misma que trata de dar una estabilidad a la norma permitiendo que esa persona
pueda presentar los recursos necesarios para impugnar las resoluciones.
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El ser humano por el solo hecho de ser persona posee derechos inalienables,
intangibles e irrenunciables que deben ser reconocidos, protegidos y respetados por
la toda la comunidad.
RECOMENDACIONES.
Las recomendaciones surgen como una propuesta para mejorar la calidad de la
administración de justicia.
El juez debe ser una persona imparcial, para deslindar la calidad de empleado
público evitando se vuelva juez y parte, y que actué unas veces directa y otras
indirectamente al mismo tiempo.
Capacitar a cada funcionario de la administración sobre los principios establecidos
en la ley, como la imparcialidad, justicia e igualdad.
El juez debe ser un profesional de derecho, aun cuando se trate de un trámite
sencillo.
Que se realicen debates en la Asamblea Constituyente, respecto a la violación al
debido proceso que deben evitar los administradores de justicia tanto en sede
administrativa como en lo judicial, para que se garantice el debido proceso,
realizando las respectivas reformas a la ley y garantizar el derecho de defensa en el
procedimiento civil.
Corregir los vacíos legales mediante reformas en las diferentes normas para de esta
manera no incumplir con el mandato de la ley
Un eje fundamental en la administración de justicia es la probidad de sus
operadores de justicia que deben tomar sus decisiones conforme a derecho y la
propuesta realizada está desarrollada en base a este precepto para que sea aplicado
en pro de la familia.
Los operadores de justicia no poseen un amplio conocimiento respecto del debido
proceso, desconociendo los múltiples principios, derechos y garantías que el
derecho brinda respecto del tema.
Las universidades que están formando a abogados deben hacer hincapié en el
proceso debido proceso y la seguridad jurídica para poder evidenciar una buena
defensa técnica con suficientes argumentos justificados y pruebas lícitas.
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Los diferentes operadores de justicia deben acudirá esta guía sistematizada de
principios, derechos y garantías del debido como resultado de esta investigación.
Este es un aporte significativo que lo pueden poner en práctica en beneficio de la
sociedad.
Nuestros jueces y fiscales tienen que asumir su rol de garantes del debido proceso y
agentes de la legalidad, declarando ineficaz todo acto que viole el debido proceso,
asumiendo al principio de legalidad del Art. 76 numeral 3 como garantía
constitucional a fin de dar cumplimiento a lo que establece la ley
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4 ANEXOS
ANEXOS
