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“LA FIGURA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA COMO RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN AL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO.” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A LUZ MARÍA MARTÍNEZ REYES DIRECTOR DE TESIS: ESP. FRANCISCO JAVIER PAZ RODRÍGUEZ MÉXICO, D.F. 2014 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P. CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94.
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“LA FIGURA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA COMO
RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN AL PROCEDIMIENTO PENAL
ACUSATORIO.”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TITULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
LUZ MARÍA MARTÍNEZ REYES
DIRECTOR DE TESIS: ESP. FRANCISCO JAVIER PAZ RODRÍGUEZ
MÉXICO, D.F. 2014
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94.
DEDICATORIA
A MIS PADRES, LAS PERSONAS MÁS IMPORTANTES EN MI VIDA Y A
QUIENES LES DEBO TODO; POR SER MI EJEMPLO A SEGUIR, POR SU
AMOR Y APOYO PARA AYUDARME A CUMPLIR MIS METAS.
AGRADECIMIENTOS
A mis hermanos, mis mejores amigos, por su cariño y ayuda incondicional.
A mis abuelitos, por ser los ángeles que guían mi camino, en especial a mi
abuelita Luchita, por ser un gran ejemplo de amor y fortaleza.
A la familia Bautista Montoya, por permitirme ser parte de su vida, confiar en mí y
apoyarme siempre.
A mis padrinos Roberto y Sarita por su generosidad y cariño.
Al Magistrado Ricardo Ojeda Bohórquez, por darme la oportunidad de
desarrollarme profesionalmente.
A la Universidad Panamericana y a todos mis profesores que a lo largo de la
carrera me enseñaron el amor por el Derecho, especialmente al Licenciado Javier
Paz Rodríguez, por ser, sin duda, uno de los mejores maestros y a quien
agradezco el tiempo y dedicación que le otorgó a este trabajo.
A mi familia y amigos, por estar conmigo en todo momento.
TESIS: LA FIGURA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA COMO RÉGIMEN
DE EXCEPCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO.
Introducción………………………………………………………………...…………. 2 1.- Delincuencia organizada……………………………………………….………… 4 1.1.- Definición…………………………………………………...……..….…. 4
1.2.- Antecedentes…………………………………………………...…..…... 7 1.3.- Tipo penal……………………………………………………...……..…. 15 2.3.1.- Elementos objetivos…………………………………...…..…. 17 2.3.2.- Elemento subjetivo…………………………………...……..... 20 2.3.3.- Elemento subjetivo específico………………………………. 20
1.4 - Clasificación del delito………………………………………………..… 20 2.- Regulación de la delincuencia organizada.
2.1.- Evolución histórico-jurídica……………………………………..…...… 32 2.2.- Regulación constitucional…………………………………..…...…….. 36
2.3.- Marco jurídico internacional aplicable………………………………... 39 2.4.- Ley Federal contra la Delincuencia Organizada………………..…… 42
3.- Sistema Penal Acusatorio 3.1.- Causas de la reforma constitucional en materia penal de 2008….. 44
3.2.- Principios rectores del Proceso Penal Acusatorio………………..…. 48 3.2.1. Principios constitucionales generales del proceso penal acusatorio
A) Contradicción………………………………………...…….. 48 B) Inmediación……………………………………….….…….. 50 C) Concentración………………………….…………….…….. 51 D) Continuidad…………………………………..……....…….. 51 E) Publicidad………………………………..…………………. 52 F) Oralidad……………………………...……………………… 53
3.2.2. Principios constitucionales específicos del proceso penal acusatorio……………………………….……………………………… 54
3.3.- Derechos de las personas imputadas…………………………...….... 59 3.4.- Derechos de las víctimas u ofendidos………………………….....…. 67 3.5.- El nuevo sistema y la teoría del Derecho Penal del Enemigo…….. 68 4.- Reglas especiales aplicables al delito de delincuencia organizada contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos……………...…… 75 4.1.- Arraigo……………………………………………………………………. 76 4.2.- Duplicidad de plazo constitucional de la retención…………………. 81 4.3.- Prisión preventiva oficiosa……………………………………...……… 82 4.4.- Centros Especiales de Reclusión……………………………...………. 86
4.5.- Restricción de Comunicaciones………………………………...…….. 87 4.6.- Derecho a la defensa…………………………………………………… 88
4.7.- Suspensión de proceso y del plazo de prescripción del delito……. 94 4.8.- Valor probatorio de actuaciones en la fase de investigación…....… 95 4.9.- Extinción de dominio……………………………………...……………. 99 5.- Conclusiones………….…………………………………………………………… 103 6.- Bibliografía………………………………………………………………...……..... 105
1
TEMA: La figura de Delincuencia Organizada como régimen de
excepción en el Procedimiento Penal Acusatorio.
HIPÓTESIS: Este régimen excepcional puede resultar excluyente, en
algunos casos, de los principios que rigen al sistema acusatorio; por lo
tanto es contradictorio de derechos fundamentales y del sistema
internacional de derechos humanos.
2
INTRODUCCIÓN
“Justicia no es callar al encausado bajo el silencio de la fuerza autoritaria; sino dar voz para defender lo justo”
Ponciano Arriaga
El presente trabajo tiene por objeto analizar la figura de la delincuencia
organizada como una regulación excepcional en el sistema penal mexicano,
haciendo una confrontación con los principios que rigen el procedimiento penal
acusatorio.
Respecto de este delito, se estudian los elementos del tipo penal, su
evolución e inclusión en el marco legal nacional, así como la regulación
internacional que tiene aplicación en nuestro país. Se analizan cada una de las
excepciones establecidas en nuestra Carta Magna aplicables para este ilícito.
En el marco de la reforma constitucional en materia penal que entró en
vigor en junio de dos mil ocho, se establecieron normas tendientes a la protección
delas garantías individuales de las personas sujetas a un procedimiento penal,
teniendo como base el principio de presunción de inocencia, sin embargo, también
existen normas, algunas introducidas con anterioridad a la reforma y otras que se
incluyeron a raíz de ésta, específicamente aplicables al delito de delincuencia
organizada, que obedecen a la llamada teoría del “derecho penal del enemigo”,
cuestión que implica la coexistencia de dos tipos de derecho penal.
En el presente trabajo se analiza la teoría anteriormente citada, en
contraposición al denominado “derecho penal del ciudadano” y las dificultades que
implican la concurrencia de dos formas de regulación penal en un mismo
procedimiento, asimismo se exponen las razones por las cuales se considera que
la existencia de un régimen de excepción implica, en algunos
3
casos,contradicciones al garantismo y a la presunción de inocencia, pilares
esenciales sobre los cuales se funda el nuevo sistema acusatorio.
En aras de combatir la creciente criminalidad en nuestro país, se han
introducido en el texto constitucional disposiciones que contradicen lo expuesto en
otros artículos de la misma Ley Fundamental; no obstante que no se niega la
buena voluntad del legislador al querer combatir estedelito, lo cierto es que al
hacerlo vulnera derechos fundamentales de los que goza cualquier persona,
mismos que se analizarán en la presente investigación.
4
1. DELINCUENCIA ORGANIZADA
La criminalidad es un fenómeno que ha preocupado a la sociedad a lo
largo de todos los tiempos, y la forma de combatirla se ha vuelto un elemento
fundamental para el desarrollo de un grupo social.Conforme el hombre ha sido
capaz de desarrollar y perfeccionar su modo de vida, al mismo tiempo ha
desarrollado su forma de delinquir, es decir, las distintas manifestaciones de la
delincuencia van en función de la evolución y complejidad de la sociedad.
Un tipo de manifestación de la criminalidad es ladenominada “colectiva”,
en contraposición a la “individual”. La tendencia del delincuente de reunirse con
otros para cometer un ilícito y obtener mejores resultados “tiende a perfeccionarse
en la medida en la que cuenta con mayores elementos para ello y las condiciones
así se lo permiten”.1La delincuencia organizada, tema toral del presente trabajo, es
clasificada como una conducta ilícita colectiva.
1.1 DEFINICIÓN
Tanto la doctrina como las legislaciones han intentado crear un concepto
de delincuencia organizada que abarque todas las características y que sea lo
más apegado posible a la realidad.
El Doctor Álvaro Bunster define a la delincuencia organizada como “la
operación continua, a través de la reiteración de acciones delictivas de diversa
índole, enderezadas a lucrar con la apertura, mantenimiento y explotación de
mercados de bienes y servicios, efectuada por entes empresariales
1 Guerrero Agripino, Luis Felipe, La delincuencia organizada. Algunos aspectos penales,
criminológicos y políticos criminales, 1ª ed., México, Universidad de Guanajuato, 2001, p. 1.
5
jerárquicamente estructurados, y como regla, dotados al efecto de recursos
materiales y redes especialmente ilimitadas de operación.”2
Para José Luis Santiago Vasconcelos, la delincuencia organizada
“comprende individuos y grupos que mantienen una relación continua entre sí y
que obtienen ganancias por medio de una variedad de actividades ilícitas
lucrativas.”3
Por su parte, Germán López Guillén, establece que bajo una óptica
criminológica, esta forma delictuosa “se conforma por individuos (delincuentes)
establecidos permanentemente con jerarquía y relativa disciplina dedicados a la
ejecución de actos delictivos, con la finalidad, generalmente, de obtener grandes
ganancias económicas, poder e impunidad a través de un sinfín de conductas
ilegales.”4
El Doctor Jesús Zamora Pierceafirma que “la definición legal de la
delincuencia organizada ha de estar orientada, entre otros, por los siguientes
criterios: la unión de varios delincuentes dentro de un grupo permanente,
jerárquicamente estructurado, con finalidades de lucro, mediante la comisión de
delitos que afecten bienes fundamentales de los individuos y de la colectividad, y
que, a su vez alteren seriamente la salud o seguridad públicas.”5
En 1988, la OIPC-INTERPOL definió al crimen organizado (término de
origen norteamericano) como “toda asociación o grupo de personas que se dedica
a una actividad ilícita permanente, cuyo primer objetivo es sacar provecho sin
tomar en cuenta las fronteras nacionales.” 6
2Bunster, Álvaro, “La delincuencia organizada ante el Derecho”, Revista ABZ, México, Segunda
Época, Año 7, 2002, p. 387. 3 Suprema Corte de Justicia de la Nación, El sistema de Justicia Penal en México: Retos y
Perspectivas, México, 1ª ed., 2008, p. 179. 4 Guillén López, Germán, “Aproximación criminológica a la delincuencia organizada que trafica con
drogas”, Criminología y Sociedad, México, núm. 1, 2008. 5Procuraduría General de la República, La Procuración de justicia. Problemas, retos y
perspectivas, México, 1993, p. 412 6Antony, Serge y Ripoll Daniel, El combate contra el crimen organizado en Francia y en la Unión
Europea, PGR, México, 2ª ed., 1996, p. 19
6
En la legislación mexicana, existe una definición establecida a partir de la
reforma constitucional en materia penal de 2008, consagrada en el octavo párrafo
del artículo 16, que refiere quese entiende por delincuencia organizada a la
“organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos en forma
permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”.
En este orden de ideas, complementando la anterior definición y
atendiendo a la remisión legal que hace la Constitución, la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada, ley especial que regula este delito, en su artículo 2°
establece que se considera que existe delincuencia organizada cuando tres o más
personas se organicen de hecho para realizar en forma permanente o reiterada,
conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno
o algunos de los siguientes delitos:
Terrorismo.
Contra la salud.
Falsificación y alteración de moneda.
Sustracción o aprovechamiento de petróleo crudo o hidrocarburos.
Operaciones con recursos de procedencia ilícita.
El delito en materia de derechos de autorprevisto en el artículo 424 bis
del Código Penal Federal.
Acopio o tráfico de armas.
Tráfico de indocumentados.
Tráfico de órganos.
Corrupción, pornografía, turismo sexual, lenocinio, tráfico de personas
(menores de edad o de personas que no tienen la capacidad para
comprender el significado del hecho o de personas que no tienen la
capacidad de resistirlo), asalto y robo de vehículos.
Delitos en materia de trata de personas.
Secuestro.
7
A nivel internacional se encuentra definida en la Convenciónde las
Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional
(Convención de Palermo), que la establece como “grupo estructurado de tres o
más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con
el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a
la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material”.
Si bien existen un sin número de conceptos para definir a la delincuencia
organizada, hay características que la diferencian con la denominada delincuencia
ordinaria, los cuales son:
1) Uniónde tres o más personas.
2) La finalidad, la cual es la comisión de uno o varios ilícitos, es decir, el
propósito de quebrantar el orden social y jurídico.
3) Carácter permanente o reiterado, lo que implica que los sujetos activos
se organicen en distintos momentos o durante un tiempo
indeterminado.
4) Composición estructurada y jerarquizada, lo que significa que existe
una clara identificación de poderes y mandos, es decir, hay un sistema
de rangos dentro de la propia organización criminal.
5) Fines primordialmente vinculados a la obtención de beneficios
económicos.
1.2 ANTECEDENTES
Si bien es cierto que actualmente se denomina a esta forma de
criminalidad como delincuencia organizada, queda claro que este es un término
formulado posteriormente a una situación de hecho que se ha manifestado a lo
largo del tiempo.
8
Los primeros antecedentes históricos que registran la participación de
individuos dentro de un grupo establecido y orientado para delinquir, se originan
desde tiempos remotos, en la época de la antigüedad clásica, cuando los pueblos
antiguos se dedicaban principalmente a la guerra,7 sin embargo, no se puede
hablar de una organización como la que hoy entendemos, sino más bien como
simples grupos de delincuentes asociados, los cuales mediante el transcurso de
tiempo, el desarrollo social y las formas de operación,se fueron convirtiendo en
organizaciones estructuradas caracterizadas por una jerarquía de administración,
trabajo y mando.
Al abordar los antecedentes de la delincuencia organizada es
imprescindible hacer referencia a las organizaciones criminales italianas, cuyas
características y formas de operación particulares traspasaron fronteras y se
manifestaron en otros grupos delictivos en distintas partes del mundo.
La organización más representativa fue la Mafia siciliana o Cosa Nostra
Italiana, la cual tiene su origen a partir de la integración de Sicilia dentro del Reino
de Italia.
Dicha organización surgió en el contexto delsiglo XVIII, época en la cual
en esta región se registró una extensión de la tierra de propiedad burguesa que
propició un desarrollo agrícola, y la implementación de los latifundios. Los
arrendatarios, los latifundistas y la burguesía terrateniente, eran los únicos
capaces de involucrarse en los procesos de transformación social, cuestión que
provocótensiones sociales que fueron atemperadas mediante el ejercicio de la
violencia, que se convirtió en el medio para la obtención de poder y riqueza. Ante
esta situación surge la mafia como respuesta a los conflictos suscitados entre los
campesinos con la aristocracia y la burguesía rural, así como las mantenidas entre
éstas con el gobierno central. 8
7Bruccet Anaya, Luis Alonso, “¿Qué es la delincuencia organizada?”, Revista Mexicana de Justicia,
México, Sexta Época, núm. 4, 2002, p. 25. 8 Guerrero Agripino, Luis Felipe, op. cit., nota 1, p 46, 47.
9
Gradualmente estos grupos de mafiosos se volvieron autónomos y fueron
adquiriendo tierras a través de violencia y extorsión, y la mafia se expandió en
todos los niveles sociales de Sicilia, creando así una organización cada vez más
ramificada; otorgaban el “servicio de protección” para los propietarios de tierras, y
posteriormente para comerciantes, quienes debían pagar un tributo pactado.
La mafia fue un elemento importante en el ámbito social y económico de la
región, ya que mantenían el monopolio de la delincuencia, es decir, si un
delincuente común (bandolero) cometía algún ilícito, erala mafia quien se ocupaba
de él, y mediante el pago de una cantidad de dinero evitaba que fuera denunciado
por la víctima, quien recuperaba sus pertenencias a través de la entrega de otra
suma de dinero. Así la mafia, en muchas ocasiones “colaboraba” con la justicia en
la represión al bandolerismo.
Para esta organización el control del territorio constituía la base
fundamental para el dominio político y la negociación, por lo que a principios del
siglo XX la mafia estaba presente en todos los centros urbanos de Italia, sobre
todo en Sicilia occidental y en Palermo, teniendo control sobre las diversas
organizaciones existentes, con una organización rígidamente unitaria en la cual se
obligaba a los miembros a afiliarse a una familia (cosca),y una estructura dividida
en distintas ramas dependiendo de las actividades que se realizaran.
Durante el régimen fascista, esta organización criminal se vio disminuida,
ya que el Estado consideraba a la mafia como una fuerza antagónica, tanto en el
plano de la competencia por el ejercicio de la violencia, como en el del ejercicio de
las funciones de mediación,9 y por tanto, tuvo como prioridad el desmantelamiento
de sus posiciones de poder, estableciendo normas mediante las cuales atacaban
las actividades mafiosas, bajo la justificación de que estos grupos se encontraban
en un estado permanente de flagrante delito.
A pesar de los esfuerzos por desintegrar a esta organización criminal, solo
se pudo disminuir durante algunos años, ya que posterior a la Segunda Guerra
9Ibidem, p. 56, 57.
10
Mundial tuvo un resurgimiento consecuencia de la ocupación aliada en la que
justamente se buscaba a detractores del fascismo para ocupar cargos del
gobierno local, situación que aprovechó la mafia para recuperar su libertad de
acción.
Durante los años cincuenta, las relaciones entre la mafia y los políticos,
también se transformaron, pasando de acuerdos temporales, a una consolidación
mafiosa proveniente de su propio peso en las contiendas electorales. De un
instrumento político, pasa a ser una fuerza de poder.10
A partir de la segunda mitad del siglo XX, se han intensificado los
esfuerzos para combatir a la “asociación de tipo mafioso”, sin embargo,
actualmente persiste con un modelo organizativo que ha evolucionado con el paso
de los años y se encuentra inserta en el ámbito político, económico y social a nivel
mundial, teniendo como principal actividad la industria de la droga.
Otros grupos criminales de gran trascendencia surgidos en Italia fueron la
Andrangheta, Camorra Napolitana, y la Sacra Corona Unificada.
La primera de ellas denominada Andrangheta, surgió en el siglo XIX en
Calabria; su nombre deriva del griego “andrangateo”, que significa comportarse
como un hombre valiente. La característica de este grupo es que no tiene una
organización unitaria, sino que está compuesta por una serie de andrine, es decir,
familias de mafiosos que tienen entre ellas un tipo de confederación que
conjuntamente representa a la “sociedad honorable”.11
Derivada de su forma de constitución, no existía propiamente un jefe que
resolviera los conflictos entre familias, cuestión que generó problemas graves
entre éstas, los cuales perduraron por varias generaciones.
10
Ibidem,p. 62. 11
Falcone, Giovanni, La lucha contra el crimen organizado. La experiencia de Giovanni Falcone,INACIPE, 1ª edición, México, 1992, p. 36.
11
Actualmente esta organización se dedica al contrabando de tabaco y
tráfico de drogas principalmente, aprovechando las ventajas que la región
proporciona, específicamente la zona costera, que se ha convertido en un lugar
importante para el desembarco de este tipo de productos.
La Camorra Napolitana surgió en 1820 a partir de la unión de los doce
barrios de la ciudad de Nápoles; en principio eran grupos de delincuentes que
operaban anárquicamente, posteriormente se dedicaron a actividades como el
suministro de bienes y servicios ilegales. Esta organización tenía una estructura
jerarquizada que unía a los doce distritos de la ciudad, en los cuales mediante el
pago de sobornos desarrolló un sistema por el cual exigía el pago de tributos a sus
víctimas para cada operación mercantil que realizaban.12
En el siglo XX, a finales de la década de los setentas, surgió la Nueva
Camorra Organizada, creada y dirigida por Rafael Cuotolo, la cual comenzó a
involucrarse en el tráfico internacional de tabaco y estupefacientes. La
organización rebasó las fronteras de Nápoles y actualmente opera en países como
Alemania y Austria, además organiza el transporte de cocaína proveniente de
Colombia.13
La Sacra Corona Unificada surge en 1979 en la región de Paulla. Emana
de la conformación de varios grupos delictivos locales y bajo la asesoría de la
Camorra napolitana. Se presenta con los principales rasgos del modelo mafioso y
posee una estructura vertical sustentada en seis o siete clanes principales.En la
actualidad esta organización es muy activa en el tráfico de armas, de heroína y el
contrabando de tabaco.14
Además de Italia, han emergido organizaciones criminales en distintas
partes del mundo, siendo las más importantes las surgidas en Rusia, China,
Japón, Estados Unidos, Colombia y México.
12
Guerrero Agripino, Luis Felipe, op. cit., nota 1, p. 41, 42. 13
Ibidem, p. 43. 14
Antony, Serge y Ripoll, Daniel, op. cit., nota 6, p. 29.
12
En los países asiáticos el crimen organizado se divide en grupos aislados
que tienen relaciones entre ellos, pero a diferencia de los grupos criminales
italianos, no cuentan con una estructura unitaria.
En China surgieron las denominadas Triadas. Según algunas leyendas, la
primera triada nació en 1674, cuando cinco monjes budistas sobrevivientes del
monasterio de Foochow, después del movimiento de rebeldía en contra de los
invasores manchurios, crearon la organización HungMon, cuyo objetivo era la
restauración del régimen de los emperadores Ming. Las triadasse opusieron
después a los colonizadores japoneses y europeos en el siglo XIX, financiando
sus actividades de resistencia por actos de piratería marítima, contrabando y
diferentes tráficos.15
Como consecuencia de la migración, la mafia china se encuentra presente
en Estados Unidos y Europa, teniendo como principal actividad el narcotráfico,
sobre todo de heroína procedente del Sureste asiático y el lavado de dinero.
En Japón surgieron grupos denominados Yakuza, cuya estructura es
parecida al modelo siciliano y se dedican principalmente a los juegos clandestinos,
la extorsión de fondos, prostitución y mercado inmobiliario.
En Rusia han existido organizaciones de delincuentes que han accedido a
países europeos como Alemania, Austria y Suiza, infiltrándose en el negocio de
los diamantes, narcotráfico y contrabando de personas, incluso en estas
actividades intervienen antiguos miembros de la KGB (Comité de Seguridad del
Estado) o policías retirados, organizados en redes, mediante el tráfico de
influencias, sirviendo aquellos de intermediarios entre las empresas occidentales y
la nueva burocracia rusa. 16
Por lo que respecta al continente americano, en Estados Unidos surgió la
Cosa NostraAmericana, la cual encuentra su origen en la emigración que hubo
15
Ibidem, p. 30, 31. 16
Guerrero Agripino, Luis Felipe, op. cit., nota 1, p. 80.
13
de la población meridional, específicamente siciliana, a finales del siglo XIX, hacia
la región de Norteamérica.
Fue constituida precisamente para proteger a estos emigrantes del poder
de los irlandeses en Estados Unidos y en poco tiempo tomaron el papel más
relevante del crimen organizado en este país.17
Durante muchos años esta organización fue una extensión de la Cosa
Nostra siciliana, sin embargo después de la Segunda Guerra Mundial la situación
cambió derivado de las necesidades y la mentalidad de las organizaciones para
poder convivir y se independizó manteniendo, sin embargo, fuertes ligas con
aquélla.
Desde hace algunas décadas, la Cosa Nostra americana y los cárteles
colombianos operan en todo Estados Unidos para la distribución de cocaína, en
coordinación con los cárteles mexicanos, quienes controlan parte del ingreso de
cocaína, heroína y marihuana.18
En América Latinala violencia constituye un común denominador y el
crimen organizado ha estado presente en los países de esta región, teniendo
como principal actividad el narcotráfico.
Hasta hace algunos décadas se consideraba a Perú, Bolivia y Colombia
como los principales productores de droga (cocaína y marihuana principalmente) y
organizadores de las redes de comercialización, sin embargo, desde hace algunos
años se han sumado más países como México, Brasil, Venezuela, Panamá y
Argentina, en los que operan las organizaciones criminales dedicadas a esta
actividad.
En esta región, actualmente la guerra contra la droga, constituye
esencialmente la guerra contra la cocaína, sobre todo en países andinos donde el
17
Falcone, Giovanni, op. cit., nota 11, p. 42. 18
González Ruiz, Samuel y López Portillo, Ernesto, “Apuntes sobre el combate al crimen organizado en diversos países.”, Revista Mexicana de Justicia, México, Nueva Época, Numero 2, 1998, p 22.
14
cultivo de la hoja data de miles de años atrás y su producción está en constante
aumento.
Merece mención aparte el caso colombiano, cuyos cárteles de Medellín y
Cali, lograron controlar grandes mercados internacionales de droga y a mediados
de los setentas Colombia se posicionó como el principal proveedor de marihuana
de Estados Unidos y controlador de casi totalmente el circuito de la cocaína en el
mercado norteamericano.
En nuestro país el problema de la delincuencia organizada presenta
peculiaridades distintas del resto de América Latina; ha tenido su principal
manifestación en el tráfico de drogas y desde hace algunos años en otras
actividades como el secuestro, tráfico de inmigrantes y robo de vehículos
principalmente.
Dentro del ámbito del narcotráfico, los grupos criminales en México han
sufrido un proceso de evolución importante. Desde principios del siglo XX existían
grupos organizados que operaban en la zona fronteriza con Estados Unidos, que
se dedicaban al tráfico ilícito de droga, originalmente goma de opio;
posteriormente con la participación de ese país en la Segunda Guerra Mundial,
aumentó la demanda de drogas por parte de los norteamericanos y las regiones
estratégicas en las que se cultivaba la amapola y la marihuana eran los estados
mexicanos del norte, principalmente Sinaloa, Sonora, Chihuahua y Durango.
La década de los setentas fue la época en la que se consolidaron los
cárteles más importantes del país que operan principalmente en las zonas
fronterizas con Estados Unidos y que mantienen vínculos con organizaciones
internacionales, sobre todo colombianas. En la década de 1990 con el cese de
operaciones de los cárteles de Cali y Medellín, México se convierte en el más
grande acopiador y exportador de cocaína en el continente americano.19
19
Morán Blanco, Sagrario; Ropero Carrasco, Julia y García Sánchez Beatriz, Instrumentos Internacionales en la lucha contra la Delincuencia Organizada, 1ª ed., Madrid, Editorial Dykinson, S. L., 2011, p. 44.
15
La posterior expansión del narcotráfico y del lavado de dinero, fue
favorecida por las condiciones económicas, políticas y sociales por las que ha
atravesado el país en los últimos veinticinco años, lo que ha beneficiado el
desarrollo del crimen organizado.
En los últimos años el combate a la delincuencia organizada por parte de
las autoridades mexicanas, se ha caracterizado por el empleo dramático de la
violencia, mezclado con corrupción y a pesar de las medidas penales adoptadas
por el gobierno mexicano, estos grupos criminales siguen operando en todo el
país.
1.3 TIPO PENAL
El tipo penal es la descripción de naturaleza legislativa, general y
abstracta de un comportamiento humano particular y concreto, considerado
contrario a derecho y que afecta los bienes más relevantes de la existencia social.
En este tenor, el legislador al realizar la incriminación primaria, pretende
salvaguardar los bienes jurídicos de mayor importancia.
Tratándose del delito de delincuencia organizada, la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos delimita los lineamientos básicospara efecto de
definir el delito y hace una remisión a la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, ordenamiento que contiene el tipo penal, señalado en su artículo 2°
que establece:
“Artículo 2º.- Cuando tres o más personas se organicen de hecho para
realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a
otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos
siguiente, serán sancionados por ese solo hecho, como miembros de la
delincuencia organizada: …”
16
En la legislación mexicana la delincuencia organizada está regulada como
un tipo penal autónomo, es decir, su consumación no requiere de la realización de
otra conducta tipificada como delito, por lo que no es una agravante de los ilícitos
cometidos o que se puedan cometer por los sujetos activos.
La sola organización, que tiene como finalidad ejecutar alguno o algunos
de los delitos precisados en la ley secundaria, es suficiente para actualizar el tipo
penal y por tanto imponer las penas previstas en el artículo 4° de la misma ley, con
independencia de la sanción que le corresponda a los delitos cometidos.
No obstante lo anterior, a nivel práctico,la autonomía de la que se habla en
el párrafo que antecedeha provocado cierta confusión, debido a que dicho ilícito
está íntimamente ligado con los delitos secundarios, es decir, con aquéllos cuya
comisión constituye la finalidad para la cual se organizan los sujetos; sin embargo,
la ley, al darle un tratamiento de delito independiente, hace que el mismo tenga
vida propia y la falta de acreditación del delito secundario no implica la inexistencia
del elemento subjetivo específico del tipo de delincuencia organizada.
Derivado de lo expuesto en el párrafo anterior, se posibilita a las
autoridades ministeriales y judiciales, en el ámbito de sus respectivas
competencias, a imponer una sanción a aquéllos sujetos a quienes se les acredite
que se han puesto de acuerdo para cometer un delito, con lo que desde mi punto
de vista, rompe con el principio de derecho:intelectum non delinquerepotest, ya
que la simple maquinación para realizar una conducta, se considera motivo
suficiente para sancionar a la persona.
El tipo penal, conforme a su construcción, requiere que tres o más sujetos
activosse organicen (pluralidad específica del sujeto activo) en forma permanente
o reiterada (circunstancia de temporalidad), para realizar conductas que, unidas
entre sí, tengan como fin o resultado, cometer determinados delitos (elemento
subjetivo específico).
17
Los ELEMENTOS OBJETIVOS del tipo penal son:
a) La existencia de una conducta.- Que se manifiesta en forma de
acción, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos para su
obtención y ponerlos en movimiento con conciencia dela finalidad;
acción que en el delito estudiado consiste en organizarse de manera
permanente o reiterada con dos o más sujetos para cometer el fin que
es la realización de determinados ilícitos.
Para dar una mayor claridad a la conducta a la que nos referimos, es
necesario definir el verbo núcleo de la acción así como las
características de la acción establecidas en el tipo penal.
1) En primer lugar, el verbo núcleo rector de la conducta que es el
vocablo “organizar”, de acuerdo a la Real Academia Española
significa “establecer o reformar una cosa, sujetándose a las
reglas, el número, orden, armonía y dependencia de las partes
que la componen o han de componerla”20, es decir, en el ámbito
que nos ocupa se entiende como la estructura ordenada que se
adopta para alcanzar la finalidad de cometer conductas ilícitas,
en el caso concreto, a través del establecimiento de reglas de
orden y disciplina, el desempeño de un rol específico dentro de
la asociación a la que se pertenece y la conciencia de su
pertenencia a la agrupación.
2) El elemento consistente en la forma permanente o reiterada,
lo cual se entiende, en cuanto a “permanente”, como
mantenerse durante un periodo de tiempo largo, es decir,
realizar en forma indefinida las conductas ilícitas y respecto a
“reiterada”, como la persistencia en un comportamiento, que en
20
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992, Voz: Organizar.
18
relación con la conducta típica, es el propósito de la
organización.
b) La lesión al bien jurídico tutelado.- Entendiendo a éste como el ente
que protege el Estado mediante la norma penal prohibitiva;es “el
fundamento sobre el cual se construyen los tipos penales legales; no
puede considerarse típica una conducta si no afecta a un bien jurídico
determinado.”21
En la exposición de motivos de la iniciativa de la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, presentada por el entonces Ejecutivo
Federal, Ernesto Zedillo Ponce de León, en el artículo 1° se estableció
que las disposiciones de la ley atendían a la “finalidad de garantizar la
seguridad pública y salvaguardar la soberanía y la seguridad de la
nación”22. Atento a lo anterior, el bien jurídico tutelado por la norma es
el de la seguridad pública, en el sentido más amplio,la cual engloba la
salvaguarda de la soberanía y seguridad de la nación, la seguridad de
las personas, la paz y tranquilidad social, en forma genérica, pero en
particular, la puesta en peligro de la libertad deambulatoria de los
miembros de la sociedad que sean afectados por las actividades de la
empresa criminal.
Sin embargo, “lo anterior no implica que otros bienes jurídicos se hallen
ausentes de esta tutela penal, correspondiente a la delincuencia
organizada, se quiere amparar la seguridad y la soberanía para que se
pueda proteger la vida, la salud y el patrimonio de los individuos.”23
21
Moreno Rodríguez, Rogelio, Diccionario de Ciencias Penales, 1ª edición, Argentina, Villela Editor, 2001, Voz: Bien jurídico penal.
22 Exposición de motivos de la Iniciativa de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
presentada por el Ejecutivo Federal de 19 de marzo de 1996 en http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=9005&IdRef=1&IdProc=1 23
García Ramírez, Sergio Delincuencia organizada, antecedentes y regulación penal en México, 1ª ed., México, Ed. Porrúa, 2002.
19
c) Calidad de los sujetos: No se requiere de calidad específica en los
sujetos activo y pasivo del delito, sólo de un quantum o de una
pluralidad en el activo, puesto que establece que sean tres o un
número mayor los que obren en concurso como miembros de la
organización delictiva; aun cuando los sujetos activos pueden ser
cualquier persona que integra la sociedad, lo cierto es que dentro de la
organización deben tener determinada calidad específica, en el caso:
i) Que tengan las funciones de administración, dirección o
supervisión respecto de la delincuencia organizada; y
ii) Que no tengan las funciones de administración, dirección o
supervisión respecto de la delincuencia organizada;
Lo anterior, ya que para el debido acreditamiento del delito, y las
sanciones aplicables de las que habla el artículo 4° de la Ley Federal
Contra la Delincuencia Organizada, debe haber roles correspondientes
en cada uno de sus integrantes, por lo que es evidente que no todos
los que intervienen pueden dar órdenes, administrar o supervisar, sino
existen ciertas jerarquías en las que la mayoría de los integrantes sólo
ejecutan las indicaciones que se les da para alcanzar la finalidad de la
empresa criminal consistente en cometer delitos
d) El resultado.- Elemento objetivo que radica en la exteriorización de la
acción desplegada por el activo, que produce un cambio en el mundo
fáctico, sin embargo, tratándose de delincuencia organizada, la
conducta exigida por el tipo penal a estudio, no tiene consecuencias
externas o materiales, ya que nos encontramos ante un delito de
resultado meramente formal, y que al actualizarse simplemente se
vulnera la norma penal.
20
No se requieren medios específicos de consumación, ni circunstancias de
modo, lugar u ocasión.
La descripción típica requiere, para su concretización, de un ELEMENTO
SUBJETIVO, el cual esel dolo, entendido éste como “el obrar con el propósito de
violar la norma de tipo penal”24, es decir, el conocimiento de la parte objetiva del
tipo penal y la voluntad de querer la realización de ésta, en razón de que la
voluntad es la parte fundamental que le da dirección y contenido a la acción
desplegada.
Tratándose del delito de delincuencia organizada, se concreta en el saber
y querer la pertenencia a un grupo que deliberadamente se organiza o acuerda
organizarse para cometer algún o algunos ilícitos que se establecen de manera
taxativa en la ley de la materia.
El tipo penal estudiado contiene un ELEMENTO SUBJETIVO
ESPECÍFICO, el cual se entiende como la especial intención, propósito específico
o fin particular que se le requiere expresa o implícitamente al agente durante la
realización de la conducta típica, y es esencial para poder emitir un juicio de
antijuridicidad; en el tipo penal concreto lo constituye la finalidad del sujeto activo
de cometer uno o varios delitos derivados de la organización.
1.4 CLASIFICACIÓN DEL DELITO
El Doctor Rafael Márquez Piñero, clasifica los delitos de la siguiente
manera:
a) Según su gravedad
b) Por la manera de manifestarse la voluntad
24
Díaz Aranda, Enrique, Dolo. Causalismo-Funcionalismo y la reforma penal en México, 1ª ed., México, Ed. Porrúa, 2000, p.115.
21
c) Delitos de lesión y de peligro
d) Por la unidad o pluralidad en la acción delictiva
e) Por el resultado
f) Delitos simples y complejos
g) Por su persecución
En atención a la anterior clasificación, se analizará el tipo penal de
delincuencia organizada.
a) Por su gravedad.
Doctrinalmente se ha dividido a los delitos por su gravedad dentro de dos
clasificaciones: tripartita y bipartita. Esta clasificación data de los viejos textos de
derecho penal francés y alemán.
La clasificación tripartita diferencia a los delitos en: crímenes, delitos y
contravenciones. Lo primeros son aquellos que vulneran los derechos naturales,
entendidos éstos como la vida y la libertad y son los castigados de manera más
enérgica; los segundos son lo que lesionan los derechos dimanantes del pacto
social, como la propiedad25; y por último las contravenciones son aquellas
conductas que violan preceptos meramente administrativos. Dentro de la
clasificación bipartita se dividen los hechos en delitos y contravenciones. Los
delitos son infracciones que vulneran intereses individuales o colectivos y son
inspirados por una intención dolosa. Por su parte, las contravenciones son hechos
constitutivos de un simple peligro para el orden jurídico y se sancionan con fin de
prevención.
25
Márquez Piñero, Rafael, Derecho Penal, Parte General, 3ª edición, México, Editorial Trillas, 1994, p. 136.
22
Estas clasificaciones han sido abandonadas paulatinamente por las
legislaciones penales y actualmente en la mayoría de los países sólo se hace
referencia a delitos en general, sin considerar las faltas o contravenciones. Tal es
el caso de México, cuya regulación es la siguiente.
De acuerdo a la legislación mexicana, los delitos se califican en graves y
no graves. En el artículo 19, párrafo segundo, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, el Constituyente hace una remisión expresa al
legislador ordinario para que establezca qué tipos delictivos deben tenerse como
graves para efectos de la procedencia de la prisión preventiva oficiosa.
“Artículo 19.- …
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva
cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la
comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación,
la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como
cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado
previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión
preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada,
homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos
con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves
que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre
desarrollo de la personalidad y de la salud.
…”
Asimismo, en el párrafo sexto del artículo 18 constitucional, también se
hace referencia a los delitos graves, al establecerse que en procedimientos
seguidos contra adolescentes, el internamiento será aplicable solo para mayores
de catorce años que haya cometido conductas consideradas como graves.
“Artículo 18.- …
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de
este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos
seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso
legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la
23
remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser
proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración
social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su
persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo como medida
extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse
únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la
comisión de conductas antisociales calificadas como graves.
…”
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que la
distinción entre un delito grave y uno que no lo es, radica “en el grado de
peligroque para la sociedad representa la conducta delictiva del agente,
peligrosidad que obviamente está vinculada con la importancia que tienen para el
individuo y para el grupo social en su conjunto, los bienes jurídicamente tutelados
por el ordenamiento; es decir, la base se sustenta en la gravedad de la ofensa a la
sociedad. Además, esta base no se limita a individuos que son sujetos de proceso
por delitos de carácter violento, sino que también se considera para aquellos
delincuentes cuyos ilícitos ponen en riesgo la seguridad nacional, la salud pública,
la libertad, diversas libertades sexuales, el patrimonio individual y colectivo, entre
otros; de donde se concluye que la magnitud de la ofensa a la comunidad
estimada por el legislador puede ser igualmente de gran trascendencia en casos
en los que se practica la conducta delictiva con acciones no violentas, por lo que
ambas clases de individuos se encuentran en igual situación jurídica.”26
En el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, se
establece el catálogo de los delitos que se consideran graves, para todos los
efectos legales y el delito de delincuencia organizada es considerado como tal, ya
que se encuentra enunciado en la fracción II del artículo y ordenamiento citados.
26
Tesis 1a. XII/200, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIII, febrero de 2006, p. 628.
24
b) Por la manera de manifestarse la voluntad
Esta clasificación atiende a la realización de una conducta de carácter
positivo (hacer) o negativo (no hacer) que encuadra en un tipo penal y por tanto se
clasifica los ilícitos en delitos de acción u omisión.
Los primeros son aquellos que mediante la realización de un acto material
o positivo (hacer) infringen una norma penal prohibitiva, mientras que en los
delitos de omisión por la abstención o inactividad del sujeto se viola una norma
preceptiva. La doctrina agrega una tercera categoría conformada por los delitos de
comisión por omisión, en los cuales también existe una inactividad por parte del
agente, pero a diferencia de los anteriores, se viola una norma prohibitiva, es
decir, consisten en lograr que se produzca un resultado omitiendo una acción
esperada.
El delito de delincuencia organizada es eminentemente de acción, ya que
para adecuarse a la figura típica, es necesario un acto que exteriorice la voluntad
del sujeto activo, es decir, una conducta positiva manifestada en el acuerdo por
parte del agente para reunirse con otros de manera permanente y reiterada para la
comisión de uno o varios delitos, lo cual es la esencia de la descripción típica.
c) Delitos de lesión y de peligro
Los delitos de lesión son aquellos que una vez realizados representan un
daño directo a los bienes jurídicos tutelados por la norma infringida. Los delitos de
peligro son los que no causan un daño efectivo en los intereses o bienes jurídicos
protegidos pero representan una amenaza de daño para aquéllos.
25
La delincuencia organizada es un delito de peligro, ya que recordemos
que el bien jurídico tutelado por la norma es la seguridad pública,la cual no se ve
afectada por la simple organizaciónde tres o más personas de manera
permanente o reiterada con la finalidad de ejecutar determinado delito, sino que
dicho fin conlleva a un riesgo o amenaza para sujetos indeterminados, es decir, se
crea un estatus de potencial peligro, pero no existe un daño efectivo en tanto no
se cometa el delito secundario, por lo que estamos en presencia de un delito de
peligro, y dado lo genérico del bien jurídico que se protege se puede clasificar
como de peligro abstracto.
d) Por la unidad o pluralidad en la acción delictiva.
De acuerdo a esta clasificación, los delitos se dividen en instantáneos,
permanentes y continuados.
En nuestra legislación dicha clasificación se encuentra plasmada en el
artículo 7 del Código Penal Federal, que en lo que interesa dice:
“Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
…
El delito es:
I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en
que se han realizado todos sus elementos constitutivos;
II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el
tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de
conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.”
26
Derivado de lo anterior se afirma que un delito es instantáneo cuando la
consumación tiene lugar en un solo acto o momento en el que se realizan todos
los elementos que lo constituyen, mientras que los delitos permanentes son en los
que la consumación tiene una duración en el tiempo y por tanto, el agente da
existencia a un estado de antijuridicidad que se prolonga en un determinado lapso.
En el artículo transcrito se habla sólo de delitos instantáneos, sin embargo,
la doctrina ha añadido un nuevo rubro que atiende a las consecuencias del delito
que se prolongan en el tiempo, estos son, los delitos instantáneos con efectos
permanentes, que aun cuando se consuman de manera inmediata, los efectos
provocados por la lesión perduran en el tiempo.
Atendiendo a esto es necesario analizar si el delito de delincuencia
organizada encuadra en la clasificación establecida en el párrafo que antecede o
bien, si se trata de un delito permanente o continuo.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis
212/2009, ha establecido que “la distinción entre delitos instantáneos con efectos
permanentes y delitos permanentes consiste en que mientras en los primeros la
consumación ocurre en un solo instante, y los efectos del daño causado son
durables, en los segundos, la consumación es la que persiste, trasladándose en el
tiempo hasta en tanto acontezca un evento por el cual cese la conducta
delictiva.”27
Asimismo, la Corte ha establecido que los requisitos necesarios para la
configuración del delito permanente o continuo son los siguientes:28
a) La duración en el tiempo de la consumación
27
CONTRADICCIÓN DE TESIS 212/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Núm. de registro 22187, Primera Sala, Novena Época, t. XXXI, Mayo de 2010, p. 579. 28
Tesis 1ª.XX/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIX, Marzo de 2004, p. 301.
27
b) La dependencia de esa consumación de la voluntad del autor de la
conducta.
La anterior distinción adquiere una importancia práctica, en razón de que
la clasificación en la que se encuadre el delito será trascendente para otras figuras
jurídicas, como sonla prescripción de la acción penal y la competencia territorial.
Ahora bien, en lo que concierne al delito de delincuencia organizada,éste
se consuma durante todo el tiempo en el que los sujetos activos se encuentran
organizados con una finalidad específica, de tal forma que se pone en riesgo el
bien jurídico protegido, consistente en la seguridad pública, durante el mismo
lapso de tiempo en el que los activos mantienen su voluntad criminal; si bien es
cierto que el ilícito se actualiza desde el primer momento en el que los agentes se
organizan, la consumación del tipo penal, que es a lo que atiende la clasificación
del artículo 7 del Código Penal Federal, acontece durante todo el tiempo en el que
permanecen organizados. Por lo tanto, el delito de delincuencia organizada,
atendiendo al momento en que se consuma, es de carácter permanente.
e) Por el resultado
De acuerdo a Jiménez de Asúa, el resultado “es el cambio en el mundo
exterior, causado por la manifestación de la voluntad, o la no mutación de ese
mundo externo por la acción esperada y que no se ejecuta.”29
Conforme a lo anterior, los delitos pueden clasificarse en materiales y
formales. Los primeros son aquellos que se consuman cuando se produce el
resultado dañoso que pretendía el sujeto activo, o sea, existe un cambio en el
29
Jiménez de Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, 3ª ed., Argentina, Editorial Sudamericana, 1997, p. 214.
28
mundo exterior, mientras que los delitos formales son aquellos que se consuman
jurídicamente mediante el solo hecho de la acción o de la omisión.
Respecto del tipo penal aludido, éste es de resultado formal, ya que no es
necesario que exista una alteración en el mundo material para que se configure el
tipo, es decir, “para su configuración es irrelevante el que se logre o no la
consumación, materialización o simplemente exteriorización de las conductas que
pudieran integrar a los diversos delitos que conformaren en abstracto la finalidad
perseguida por la organización.”30
Como ya lo mencioné al inicio del presente capítulo, considero que el
acuerdo de realización de un delito es algo que no tiene relevancia en tanto no se
ejecute la acción delictuosa, ya que la sola organización no puede punirse. Si
algunas personas acuerdan cometer un delito y luego lo ejecutan, deben ser
sancionadas por la ejecución y no por el acuerdo.
f) Delitos simples y complejos
Los delitos simples son aquellos que sólo lesionan un bien jurídico
determinado, mientras que los complejos son los constituidos por hechos diversos
que vulneran bienes jurídicos distintos.
Tratándose del delito que se estudia es un delito simple ya que es una
única conducta la que se ejecuta (organización) que vulnera un solo bien jurídico
que es la seguridad pública, en sentido amplio.
30
Tesis II.2º.P. J/22, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXIV, septiembre 2006, p. 1194.
29
g) Por su persecución
De acuerdo a esta clasificación los delitos pueden ser perseguibles de
oficio o perseguibles a instancia de parte. Los primeros son aquellos investigados
por el Ministerio Público sin necesidad de actividad alguna por parte de los
particulares (salvo la notitiacriminis). Los delitos perseguibles a instancia de parte
son aquellos que se investigan derivados de una querella o acto equivalente que
formula un particular, que tiene la calidad de víctima o tercero.
El artículo 114 del Código Federal de Procedimientos Penales establece lo
siguiente:
“Artículo 114.- Es necesaria la querella del ofendido, solamente en los
casos en que así lo determinen el Código Penal u otra ley.”
El delito en estudio se encuentra regulado en la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada, y en ella no se establece expresamente que sea
necesaria la querella como requisito de procedibilidad.
Ahora bien, la LFCDO en su artículo 7 establece que los ordenamientos
aplicables supletoriamente a dicha ley especial serán el Código Penal para el
Distrito Federal, el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos
Penales, las disposiciones de la legislación que establezca las normas sobre
ejecución de penas y medidas de seguridad, así como las comprendidas en leyes
especiales.
Por tanto, atendiendo a la supletoriedad establecida en la ley de la
materia, se aplica el artículo 114, que a contrario sensu establece que serán
delitos perseguibles de oficio aquéllos en los que la ley no establezca
expresamente que se persigan a petición de parte ofendida.
Derivado de lo anterior podemos afirmar que estamos en presencia de un
delito perseguible de oficio, por lo que se debe atender a lo establecido en el
30
artículo 113 del Código Federal de Procedimientos Penales que establece lo
siguiente:
“Artículo 113.- El Ministerio Público y sus auxiliares, de acuerdo con las
órdenes que reciban de aquél, están obligados a proceder de oficio a la
investigación de los delitos de que tengan noticia. Tratándose de delitos
que deban perseguirse de oficio, bastará para el inicio de la averiguación la
comunicación o parte informativo que rinda la policía, en el que se hagan
del conocimiento de la autoridad investigadora hechos que pudieran ser
delictivos, sin que deban reunirse los requisitos a que aluden los artículos
118, 119 y 120 de este ordenamiento. A la comunicación o parte
informativo se acompañarán los elementos de que se dispongan y que
sean conducentes para la investigación. La averiguación previa no podrá
iniciarse de oficio en los casos siguientes.
I.- Cuando se trate de delitos en los que solamente se pueda proceder por
querella necesaria, si ésta no se ha presentado.
II.- Cuando la ley exija algún requisito previo, si éste no se ha llenado.
Si el que inicia una investigación no tiene a su cargo la función de
proseguirla, dará inmediata cuenta al que corresponda legalmente
practicarla.
Cuando para la persecución de un delito se requiera querella u otro acto
equivalente, a título de requisito de procedibilidad, el Ministerio Público
Federal actuará según lo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, para conocer si la autoridad formula querella o
satisface el requisito de procedibilidad equivalente.
Tratándose de informaciones anónimas, el Ministerio Público ordenará a la
Policía que investigue la veracidad de los datos aportados; de confirmarse
la información, iniciará la averiguación previa correspondiente,
observándose además, lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo.”
El comienzo de la averiguación previa tratándose del delito de
delincuencia organizada, está marcado por la puesta en conocimiento del
Ministerio Público de la existencia de hechos probablemente constitutivos del
delito, a través de una denuncia.
31
Apoya lo anterior, el criterio jurisprudencial sostenido por Tribunales
Colegiados de Circuito cuyo rubro y texto son los que a continuación se
transcriben:
“DENUNCIA EN MATERIA PENAL. SU CONNOTACIÓN. Por denuncia
en materia penal debe entenderse la noticia que tiene el Ministerio Público
de la existencia de un hecho delictuoso, motivo por el que en tratándose de
un delito perseguible de oficio es suficiente que el acusador público tenga
esa noticia, para que esté en aptitud de ejercitar la correspondiente acción
penal.”31
El artículo 38 de la LFCDO en el primer párrafo reitera lo señalado por el
Código de Procedimientos Penales respecto de las informaciones anónimas, las
cuales desprenden la obligación del Ministerio Público de ordenar se verifiquen los
hechos que se hacen del conocimiento de la representación social, pero en ningún
caso dichas denuncias anónimas tienen valor probatorio alguno dentro del
proceso, pues se desconoce su origen y quién la formula, lo que imposibilita que
se tengan como elemento de cargo, toda vez que el indiciado está indefenso al no
saber quién le atribuye la conducta ilícita y por ello no puede considerarse en sí
una denuncia formal.
El artículo mencionado en su segundo párrafo establece lo siguiente:
“Artículo 38.- …
Para el ejercicio de la acción penal, se requerirá necesariamente de la
denuncia, acusación o querella correspondiente.”
Como ya se mencionó anteriormente para el inicio de una averiguación
previa y posterior ejercicio de la acción penalpor el delito que se estudia, se
requiere de una denuncia, sin embargo en la segunda parte del artículo transcrito,
31
Tesis VII.P. J/21, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. V, febrero 1997, p. 620.
32
se dice que también de una querella, por lo que considero que es un error del
legislador que se haya establecido ésta, ya que como se dijo en párrafos
anteriores el delito en comento es perseguible de oficio y no es necesaria una
querella.
2. REGULACIÓN DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
2.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA DEL DELITO.
En el marco jurídico, la delincuencia organizada comienza a tener vigencia
en México cuando se suscribe en 1989 la Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, misma
que en ese año fue aprobada por el Senado y publicada en el Diario Oficial de la
Federación en septiembre de 1990. Con la aprobación de esta Convención,
nuestro país comenzó a adoptar nuevas medidas de investigación y combate a
este delito, ya que como se estableció en dicho documento, la adopción de este
instrumento se debió al reconocimiento de los vínculos que existen entre el tráfico
ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan
las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los
Estados.
En 1991 se comenzó a trabajar un “Anteproyecto de Ley Federal contra el
Narcotráfico y Control de Drogas”, sin embargo no obtuvo mucha aceptación, ya
que para muchos implicaba una reducción de garantías que contrariaban lo
dispuesto en la ley fundamental.
El término de delincuencia organizada fue introducido legalmente con la
reforma de 1993, en la cual se modificaron los artículos 16, 17, 119 y se derogó la
fracción XVIII del artículo 107 de la Constitución. En dicha reforma se estableció
en el párrafo séptimo del artículo 16, la posibilidad de duplicar el término de
33
retención de cuarenta y ocho horas, en los casos de delincuencia organizada. Fue
así como se incluyó constitucionalmente el término.
En la exposición de motivos de la iniciativa de reforma a este artículo, se
señaló que la razón por la que se planteó la duplicación del término de la retención
era “porque a la elevada gravedad del delito se suma la mayor dificultad de
integrar debidamente una indagatoria, sobre todo porque en estos casos no sólo
es necesario acreditar la existencia del hecho ilícito y la vinculación del indiciado
con el mismo, sino, su relación con los demás elementos que integran a la
organización delictiva.”32
Derivado de estas reformas, mediante decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 10 de enero de 1994, se adicionó el artículo 194 bis del
Código Federal de Procedimientos Penales en el que se estableció que para
efectos de la retención, los casos de delincuencia organizada eran “aquellos en los
que tres o más personas se organizan bajo reglas de disciplina y jerarquía para
cometer de modo violento y reiterado o con fines predominantemente lucrativos
alguno de los delitos previstos en los siguientes artículos del Código Penal…”,
estableciendo así un primer esbozo para definir este ilícito.
En 1994, la Procuraduría General de la República, elaboró un documento
denominado “Estrategia para enfrentar el crimen organizado en México” y creó el
órgano estratégico llamado Centro Nacional de Planeación de Drogas (CENDRO),
cuyo objetivo era crear una estrategia eficaz para enfrentar el problema del tráfico
ilícito de drogas, con apoyo a las dependencias oficiales. Posteriormente también
creó el Instituto Nacional para el Combate a la Drogas, cuya función, establecida
en las fracciones IV y V del artículo 47 del Reglamento de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República vigente en la época, era apoyar y coordinar
los programas nacionales, regionales y estatales en materia de delincuencia
32
Exposición de Motivos de la Iniciativa de reformas a los artículos 16, 20 y 119 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, suscrita por diputados integrantes de los diversos
grupos parlamentarios que integran la LV Legislatura la Cámara de Diputados, de 2 de julio de
1993, en ttp://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=130&IdRef=22&IdProc=1.
34
organizada, así como delinear las políticas y estrategias de acción para el
combate de la delincuencia organizada y del narcotráfico.33
En 1995 el Ejecutivo Federal en el Plan Nacional de Desarrollo dentro del
capítulo titulado “Por un Estado de Derecho y un país de Leyes”, incluyó un
apartado sobre la lucha contra el crimen organizado, en la que estableció la
implementación de programas encaminados a la especialización de los cuerpos
policiales, la intensificación de esfuerzos de cooperación internacional para
combatir mejor este delito, así como la agilización de actuaciones en el plano
procesal.
En ese mismo año se publicó la “Ley General que establece las Bases de
Coordinación Nacional de Seguridad Pública”, que contenía la creación del
Sistema Nacional de Seguridad pública, determinante para combatir el crimen
organizado.
A finales de 1995 fue presentado al Congreso de la Unión, el Anteproyecto
de Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el cual después de diversas
discusiones en ambas cámaras y a nivel académico y social, se modificó y
posteriormente se planteó otro proyecto.
El 18 de marzo de 1996 se presentaron ante la Cámara de Senadores tres
iniciativas, dos de reformas constitucionales; la primera al artículo 20, fracción I y
la segunda a los artículos 16, 21, 22 y 73, fracción XXI y otra precisamente
referente a laLey Federal contra la Delincuencia Organizada, todas ellas
aprobadas ese mismo año.
La fuerte preocupación en torno a la delincuencia organizada influyó
notablemente para que se elaborara el proyecto de iniciativa de reforma a los
artículos 16, 21, 22 y 73 constitucionales, que derivó en la inclusión de
regulaciones como la intervención de comunicaciones, el decomiso de bienes con
33
Bruccet Anaya, Luis Alonso, op. cit, nota 7, p. 33, 34.
35
carga de la prueba para el inculpado y la posibilidad de que las autoridades
federales conocieran de delitos comunes conexos con delitos federales.
La iniciativa referente a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
fue aprobada el 15 de octubre de 1996 por la Comisión de Justicia y Estudios
Legislativos de la Cámara de Senadores y se publicó en el Diario Oficial de la
Federación el 7 noviembre de 1996. Posteriormente a efecto de complementar
este ordenamiento, se reformó el Reglamento de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República General y en él se dispuso la creación de la
Unidad Especializada en Delincuencia Organizada, la desaparición del Instituto
Nacional para el Combate a las Drogas y la creación de la fiscalía Especializada
para la Atención de Delitos contra la Salud.34
En 2004 el Ejecutivo Federal propuso reformas a la ley mencionada,
estableciendo en la exposición de motivos que era necesario la creación de
mecanismos que combatieran más eficazmente a este delito, con los cuales se
hiciera prevalecer la supremacía de la seguridad nacional sin que se favoreciera el
garantismo. Se propuso la inclusión de un párrafo en el artículo 16 constitucional
que incluyera la expresión que en la ley secundaria se definirían los casos en que
los delitos se considerarían como de delincuencia organizada.
Esta inclusión de la que se habla en el párrafo anterior, no se hizo sino
hasta con la reforma de 2008, en la cual se estableció una descripción,
caracterización o tipo penal de delincuencia organizada, que señala los elementos
principales de ésta, además de que confiere a la federación facultades exclusivas
para regular la materia, competencia que anteriormente correspondía a las
entidades federativas.
En ese mismo año, se puso en marcha, con el apoyo de Estados Unidos,
la denominada “Iniciativa Mérida”, que tenía como objetivos principales impedir el
tráfico de drogas, la optimización de las actividades de inteligencia, el
fortalecimiento de la coordinación de las fuerzas de seguridad e información entre
34
Ibidem, p. 40.
36
los dos países firmantes y proveer de nuevas tecnologías a agencias y fuerzas de
seguridad.35
2.2 REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
La delincuencia organizada encuentra su fundamento constitucional en los
artículos 16, 18, 19 y 20, los cuales contienen reglas especiales aplicables a este
delito, mismas que serán analizadas en un capítulo posterior dentro de la presente
investigación.
En este apartado solo nos referiremos al concepto de delincuencia
organizada que otorga la Constitución y a la federalización del delito, ambos
aspectos incluidos a raíz de la reforma de 18 de junio de 2008.
Como ya se mencionó anteriormente, el párrafo noveno del artículo 16
constitucional ofrece una definición de delincuencia organizada, al referir que por
ésta “se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para
cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la
materia”.
En la exposición de motivos de la citada reforma constitucional, se justificó
la inclusión de estadefinición en el texto de la norma fundamentaldebido al
incremento de referencias al ilícito dentro de la parte dogmática; por lo que “en
aras de la claridad que debe tener la norma suprema, para hacerla asequible a
cualquier habitante del país y entonces generar seguridad jurídica”36,se consideró
que era necesario establecer de manera general, qué se debe entender por
delincuencia organizada.
35
Rico F., Carlos, “La iniciativa Mérida y el combate nacional al crimen organizado”, ForeignAffairs, México, Núm. 1, Vol. 8, 2008, p. 5. 36
Dictamen del Senado (Cámara Revisora) de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Justicia; de Gobernación; de Seguridad Pública y de Estudios Legislativos, emitido el 13 de diciembre de 2007, en http://bovmsilap.scjn.pjf.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=130&IdRef=197&IdProc=5
37
Desde mi punto de vista lo anterior no es razón suficiente para reformar el
texto constitucional,ya que no atañe a este ordenamiento la definición de los
conceptos penales que se mencionan en él, cuestión que corresponde únicamente
a las leyes secundarias. Ahora bien, si lo que se pretendía era dar un concepto
único para la delincuencia organizada, derivado de las distintas definiciones
establecidas en los códigos penales locales,esto quedó subsanado al prever en el
artículo 73, fracción XXI, la federalización del delito, de lo que se desprende que el
único concepto válido es el federal contenido en la ley secundaria; por lo que la
modificación al texto constitucional resulta ociosa.
La reforma constitucional de junio de 2008 federalizó el delito de
delincuencia organizada al proveer competencia única para el Congreso de la
Unión el legislar en esta materia, lo cual excluye de hacerlo a las entidades
federativas.Así se estableció en el artículo 73, fracción XXI que a la letra dice:
“Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
XXI. Para establecer los delitos y las faltas contra la Federación y fijar los
castigos que por ellos deban imponerse; expedir leyes generales en
materias de secuestro, y trata de personas, que establezcan, como
mínimo, los tipos penales y sus sanciones, la distribución de competencias
y las formas de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los
Estados y los Municipios; así como legislar en materia de delincuencia
organizada.
…”
Cabe decir que anterior a la reforma mencionada, tanto el Congreso de la
Unión como las legislaturas estatales tenían facultades de legislar sobre la
materia, sin embargo, con la reforma mencionadaesta figura desaparece en los
estados de la República y el tratamiento de este delito pasa a ser un tema
estrictamente federal.
En el artículo sexto transitorio de la multicitada reforma constitucional se
estableció lo siguiente:
38
“Sexto Transitorio: Las legislaciones en materia de delincuencia
organizada de las entidades federativas, continuarán en vigor hasta en
tanto el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73,
fracción XXI, de esta Constitución. Los procesos penales iniciados con
fundamento en dichas legislaciones, así como las sentencias emitidas con
base en las mismas, no serán afectados por la entrada en vigor de la
legislación federal. Por lo tanto, deberán incluirse y ejecutarse
respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes de la
entrada en vigor de esta última.”
Conforme a lo esgrimido en el artículo citado, se mantendrá la vigencia de
las legislaciones locales en este ámbito hasta en tanto el Congreso de la Unión
legisle sobre la materia; lo anterior, como se establece en la exposición de motivos
de la referida reforma, con la finalidad de “evitar lagunas legales que propiciarían
la imposibilidad de perseguir la delincuencia organizada.” 37
Ahora bien, respecto a la competencia para el conocimiento de los
asuntos relacionados con la delincuencia organizada por parte de los jueces
federales, el Consejo de la Judicatura Federal emitió el acuerdo general 21/200838,
por el cual dotó de competencia a los juzgados de distrito para que conozcan de
delitos cometidos en un lugar distinto al de su jurisdicción, por razones de
seguridad en las prisiones, con el objetivo de concentrar a las personas sometidas
a procesos penales por delitos federales como delincuencia organizada y
narcotráfico, en los reclusorios de alta seguridad, reduciendo así el número de
diligencias por exhorto.
Dicho acuerdo precisó los alcances del párrafo tercero del artículo 10 del
Código de Procedimientos Penales que prevé una excepción a la regla general de
competencia territorial de los jueces federales, ya que señala que también será
competente para conocer un asunto un juez de distrito diferente al del lugar de
comisión del delito, si por razones de seguridad en las prisiones, atendiendo a las
características del hecho imputado, circunstancias personales del inculpado u
otras que impidan el adecuado desarrollo del proceso, el ministerio público de la
37
Idem. 38
Acuerdo general 21/2008 del Consejo de la Judicatura Federal, en http://w3.cjf.gob.mx/sevie_page/normativa/default.asp
39
Federación puede ejercer la acción penal ante otro juez, o bien cuando por las
mismas razones la autoridad judicial estime necesario trasladar a un procesado a
una cárcel de máxima seguridad en los que será competente el juzgado del lugar
en que se ubica dicho centro.
De lo anterior se advierte que los jueces de distrito en materia de procesos
penales federales del primer, segundo y tercer circuitos (Distrito Federal, Estado
de México y Colima-Jalisco)o en los estados que tengan o se encuentren
circunscritos a cárceles de máxima seguridad, serán competentes además de los
asuntos que resuelven cotidianamente, también en los que se vea inmersa la
delincuencia organizada, en razón a que este hecho social acarrea consigo gran
responsabilidad en el ámbito de seguridad.
2.3 MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL APLICABLE.
La globalización actual a nivel mundial ha provocado que exista una mayor
permeabilidad de las fronteras que ha traído como consecuencia el fortalecimiento
de la delincuencia organizada entre distintos países, por lo que ante el importante
crecimiento de este delito a nivel internacional, la Organización de las Naciones
Unidas (ONU) ha creado algunas herramientas para combatir el crimen
organizado transnacional.
El quince de diciembre de dos milse adoptó por la Asamblea General de
las Naciones Unidas la “Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional”, conocida como la Convención de
Palermo que fue firmada,ad referendum, por el Ejecutivo Federal el trece de
diciembre de dos mil, aprobada por el Senado en octubre de dos mil dos y
publicada en el Diario Oficial de la Federación el once de abril del año siguiente.
Este instrumento representó la creciente preocupación por parte de la comunidad
internacional de abordar un tema mundial de impacto significativo.
40
A esta Convención se suman tres protocolos: 1) El Protocolo para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y
niños, 2) El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire,
y3) El Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus
piezasy componentes y municiones; los dos primeros publicados en el Diario
Oficial de la Federación el diez de abril de dos mil tres y el último publicado el
primero de julio de dos mil cinco.
A nivel continental se destaca la “Declaración sobre Seguridad en las
Américas”, aprobada en 2003 en la Ciudad de México, en la que se condena al
crimen organizado transnacional y los estados miembros se comprometen a
combatirlo mediante el fortalecimiento de los marcos jurídicos internos, el estado
de derecho y la cooperación internacional.
La Organización de Estados Americanos (OEA) ha llevado a cabo
iniciativas para la lucha contra este delito, como la aprobación de la Resolución
AG/RES 2026 (XXXIV-0/04) “Lucha contra la Delincuencia Organizada
Transnacional en el Hemisferio”, que sentó las bases para tratar este ilícito dentro
de la OEA, en la que se propuso la elaboración de una plan de acción hemisférico
que tuviera como puntos de referencia la Convención de Palermo y sus
Protocolos.
En la Resolución AG/RES 2116 (XXXV-0/05) derivada de la reunión de la
Asamblea General en 2005, se creó una Comisión Especial sobre Delincuencia
Organizada Transnacional (CEDOT), que tenía como objetivo la creación del Plan
de Acción Hemisférico contra la Delincuencia Organizada Transnacional, mismo
que fue aprobado en sesión celebrada el 25 de octubre de 2006.39
Este documento tiene como propósito principal promover la aplicación de
la Convención de Palermo entre los Estados miembros de la OEA, así como
impulsar la cooperación internacional en materia de prevención, investigación,
39
Morán Blanco, Sagrario; Ropero Carrasco, Julia y García Sánchez Beatriz, op. cit.,nota 19, p. 39.
41
procesamiento y actuaciones judiciales relacionadas con actos de delincuencia
organizada transnacional.
Además de los anteriormente mencionados, México ha firmado un gran
número de instrumentos internacionales en relación al combate de la delincuencia
organizada, en su mayoría referentes al narcotráfico, terrorismo y trata de
personas, entre los que destacan:
Acuerdo de cooperación en materia de lucha contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Colombia 1997).
Acuerdo de cooperación en materia de lucha contra el crimen
organizado (Italia, 2001).
Acuerdo sobre cooperación para combatir la delincuencia organizada y
otros tipos de delitos. (Polonia, 2002).
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Multilateral,
2003).
Acuerdos para combatir el Narcotráfico y la Farmacodependencia (Se
han suscrito 16 acuerdos de este tipo con los siguientes países:
Bolivia, Brasil, Ecuador, Panamá, Nicaragua, Guatemala, Chile,
Honduras, Jamaica, Perú, Rusia, Cuba, Belice, Costa Rica, Estados
Unidos y El Salvador).
Convención Interamericana contra el terrorismo (Multilateral, 2002).
Plan de Acción Mundial de las Naciones Unidas para combatir la Trata
de Personas (2010).
Tratado Acuerdo entre México y Estados Unidos sobre Cooperación e
intercambio de información relativa al tráfico de Drogas.
42
2.4 LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA.
La Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada se creó como
consecuencia de la preocupación del Estado por la transformación de este tipo de
delincuencia, que se manifestó en una mayor organización, mayor violencia en su
comisión y su indiscutible transnacionalización.
Como ya se mencionó anteriormente, la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada, resultó de la iniciativa presentada por el Presidente de
la República el 18 de marzo de 1996 ante la Cámara de Senadores, que fue
aprobada y posteriormente publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de
noviembre de ese mismo año.
La ley en comento es una ley especial que regula un tipo penal que
excluye la aplicación de otros ordenamientos punitivos y constituye un orden penal
de excepción.
Esta ley surgió como consecuencia de tres proyectos previos, los cuales
se habían considerado inconstitucionales al afirmar que se creaba un orden
excepcional, por lo que a fin de adecuar los requerimientos de la iniciativa
propuesta con el texto constitucional, se presentó al mismo tiempo otra iniciativa
de reforma constitucional, la cual fue aprobada y trajo como consecuencia la
introducción de diversos aspectos en materia de garantías individuales, como la
posibilidad de intervenir comunicaciones privadas y diversas disposiciones en
materia de decomiso de bienes.
Comprende cuatro títulos; el primero de estos sobre disposiciones
generales, el segundo referente a la investigación de la delincuencia organizada,
el tercero relativo a las reglas de la prueba y del proceso, y el cuarto título sobre la
prisión preventiva, ejecución de las penas y medidas de seguridad.
43
Como bien lo afirma el Doctor Sergio García Ramírez, la LFCDO abarca
todo el horizonte de un orden penal: a) orgánico: comprendido por las
disposiciones de procedimiento y específicamente por el artículo 8, que crea una
unidad de la Procuraduría General de la República, especializada en la
investigación y persecución de los delitos cometidos por miembros de la
delincuencia organizada; b) sustantivo, en tanto fija el tipo penal de delincuencia
organizada y las consecuencias jurídicas de la comisión del delito; c) adjetivo:
porque provee normas procesales específicas, que en diversos extremos se
apartan del sistema ordinario; y d) ejecutivo: en cuanto fija reglas de ejecución de
sanciones que solo son aplicables a los sujetos de la propia ley.40
En términos generales, esta ley plantea un “derecho penal de excepción”
al abarcar todos los ámbitos mencionados en el párrafo que antecede respecto de
un solo supuesto: la delincuencia organizada.
Se dijo abiertamente que se tomaron las experiencia de otros países para
su elaboración, pero, siempre respetando el derecho interno, sin embargo,
algunas figuras penales contrarias al sistema penal mexicano se copiaron de otros
países; lo cual traerá, en un futuro, mayores complicaciones para hacerlas
efectivas.41
40
García Ramírez, Sergio, op. cit., nota 23, p. 97. 41
Vargas Casillas, Leticia Adriana, “Algunos antecedentes de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.”, ITER CRIMINIS, México, núm. 1, 1998, p. 234.
44
3. SISTEMA PENAL ACUSATORIO
3.1 CAUSAS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL DE 2008.
El 18 de junio de 2008 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación
el Decreto por el que se reformaron los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 22, 73,
fracciones XXI y XXII, 115, fracción VII y 123, apartado B, fracción XIII, todos de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, concretándose así la
denominada “Reforma Penal”.
Esta reforma representa un paradigma en los sistemas de procuración e
impartición de justicia penal, ya que el procedimiento penal deja de ser inquisitivo
y se convierte en acusatorio y oral.
El sistema inquisitivo de enjuiciamiento penal se expandió en Europa
continental desde el siglo XII y llegó a ser considerado como el derecho común de
este continente. Se caracterizó principalmente por la fuerte concentración de los
poderes persecutorios y decisorios en la cabeza de los jueces, manifestación clara
de un sistema político en el cual la única fuente de poder emanaba del rey. Esta
acumulación de funciones implicó despojar de imparcialidad a los jueces, quienes
se valían de cualquier medio para llegar al conocimiento de la verdad de los
hechos.
En México, actualmente, se tiene un sistema mixto, donde los jueces son
independientes; sin embargo, se cuestiona si la etapa de averiguación previa es
más compatible con el sistema inquisitivo, ya que ésta es enfrentada por el
imputado y su defensa ante la misma institución que posteriormente se convierte
en parte acusadora, además de que existe una excesiva concentración de
facultades en manos del Ministerio Público y una importancia plena de los
elementos probatorios que se allega éste, sobre cuya base se sustentan las
sentencias condenatorias
45
Otras de las características de este modelo, inmersas en nuestro sistema
penal, son el cúmulo de funciones que el juez tiene a su cargo, es decir, es común
que la función de investigar se encuentre mezclada con la función de juzgar, por
tanto el juez es responsable tanto de realizar una investigación como de juzgar al
inculpado42; además de la secrecía de las actuaciones dentro del procedimiento.
Estas características fueron consideradas, entre otras, como de los
principales problemas de que adolece el sistema penal mexicano, que impulsaron
la reforma analizada, de acuerdo al estudio que realizó el Centro de Estudios de
Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional dependiente de la
Organización de Estados Americanos, por encargo de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Esta investigación fue realizada con el objetivo de identificar
los desafíos que plantea al sistema de justicia federal mexicano la reforma
constitucional, que establece la exigencia de adaptar los procesos penales a un
modelo acusatorio oral. El proyecto culminó en un dictamen sobre la evaluación y
diagnóstico del estado de la justicia penal, en el que se estableció que además de
las características ya mencionadas, en el sistema de justicia penal mexicano
existe un escaso respeto hacia la presunción de inocencia además de un
incumplimiento al principio de inmediación procesal.43
Todo lo anterior, llevó a concluir que el sistema penal mexicano tal y como
funciona actualmente es injusto e ineficaz. Ineficaz por los pobres números de
aplicación y resolución efectiva de casos e injusto porque la falta de observancia
de determinados principios impide el ejercicio pleno de los derechos, tanto del
procesado como, en su caso, desde la perspectiva de la víctima; cuestiones que
se pretenden si no erradicar, sí disminuir con el sistema penal acusatorio.
42
Meza Fonseca, Emma, “Principio acusatorio y de oralidad en los juicios relativos a los delitos de delincuencia organizada”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 27, 2009, p. 199. 43
Luna Castro, José Nieves, “Introducción y Características Generales del Nuevo Sistema de Justicia Penal”, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio, desde la Perspectiva Constitucional, 1ª ed., México, 2011, p. 32-35.
46
Otros factores que impulsaron las reformas fueron,tanto elcarácter
influyente de los compromisos internacionales –pues Méxicose estaba quedando
rezagado en este tema respecto de otros países latinoamericanos– como la
necesaria modernización de lossistemas penales en el contexto de las sociedades
contemporáneas y conforme a un granlistado de instrumentos internacionales que
comprometen a nuestro país desde hacemuchos años, debiéndose tomar en
cuenta también las recomendaciones que la Organización de las Naciones Unidas
ha emitido.
Así mismo, otro elemento importante que sin duda influyó en la reforma
que se estudia, fue que la percepción que la colectividad tiene respecto del
sistema de justicia penal en México no es nada favorable, al contrario, existe una
gran desconfianza por parte de los ciudadanos hacia las autoridades que
intervienen en un procedimiento penal, lo cual constituye también un factor
esencial para este cambio.
Las reformas a la Constitución Federal buscan, de acuerdo con la
Exposición de Motivos, transitar del sistema inquisitivo a uno garantista en donde
el inculpado sea sujeto de derechos y parte procesal y la libertad sea la regla
general; asimismo la reforma va encaminada a modificar al sistema penitenciario y
de seguridad pública.
Como lo afirma el magistrado Miguel Ángel Aguilar López, “lo que define
un proceso con tendencia acusatoria en contra del modelo inquisitivo, es la
apreciación de los hechos por un juez imparcial y la valoración del material
probatorio que sustenta la posición de los sujetos procesales en igualdad. Esta
configuración se garantiza por medio de la categoría del principio acusatorio.”44
En ese mismo orden de ideas, el magistrado José Nieves Luna Castro
menciona que: “la reforma pretendelograr la conformación de un sistema integral
nacional propio de un Estado de derecho, donde se respeten de mejor manera los
44
Aguilar López, Miguel Ángel, “Debido proceso penal. Sistema acusatorio y oral y derecho de excepción (segunda parte).”, Revista del Instituto Federal de la Defensoría Pública, México, año 4, núm. 7, 2009, p. 16.
47
derechos de todos los involucrados, esto es, el procesado, la víctima y los
intereses de la sociedad en su conjunto.”45
Ahora bien, es menester establecer queel eje central de las reformas a los
artículos mencionados radica en: 1) modificaciones sustanciales al proceso penal,
y 2) combate a la delincuencia organizada, pues se establecen las bases para un
sistema penal acusatorio y oral, regido por los principios de contradicción,
concentración, inmediación, publicidad y un equilibrio procesal adecuado entre la
defensa, el acusado y las víctimas. En este aspecto se incorpora en la constitución
el principio de presunción de inocencia; se suprime la posibilidad de que los
inculpados sean defendidos por una “persona de confianza”; se introduce la figura
del juez de control, encargado de vigilar la legalidad de las actuaciones del
Ministerio Público y de autorizar en forma inmediata los cateos, arraigos y otras
medidas cautelares; se contempla la prisión preventiva únicamente para delitos
que merezcan pena privativa de libertad. 46
Es importante mencionar que los artículos transitorios del Decreto por el
que se reformaron los artículos mencionados establecen que la entrada en vigor
del sistema procesal penal acusatorio, será cuando lo establezca la legislación
secundaria correspondiente, sin que se exceda de un plazo de ocho años, en
tanto, los tres niveles de gobierno, deberán expedir y poner en vigor las
modificaciones u ordenamientos legales que sean necesarios para incorporar el
nuevo sistema.
Los artículos transitorios segundo y tercero establecen la obligación a los
órganos legislativos de emitir una declaratoria en el Diario Oficial de la Federación
que deberá contener el señalamiento expreso de que el sistema acusatorio penal
ya ha sido incorporado a sus ordenamientos legales y que las garantías que
consagra la constitución empezarán a regular la forma y términos del
45
Luna Castro, José Nieves, op. cit.,Nota 2, p. 34. 46
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Comentarios a la Reforma constitucional en Materia Penal, Mesas Redondas abril-mayo 2008, 1ª ed., México, 2008, p. XXI.
48
procedimiento penal, mientras no se emita dicha declaratoria, no iniciará la
vigencia del nuevo sistema.
Para la entrada en vigor y posterior aplicación del nuevo sistema de
justicia penal es necesario conocerlo de manera puntual, específicamente sus
principios rectores, cuestiones que se explicarán en los párrafos siguientes.
3.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL ACUSATORIO.
Los principios que rigen al Sistema Penal Acusatorio47se encuentran
consagrados en el artículo 20 constitucional que se conforma de la siguiente
manera: en el apartado A los principios específicos y generales del proceso penal
acusatorio; en el apartado B los derechos de toda persona imputada; y por último
en el apartado C los derechos de la víctima u ofendido, que serán analizados a
continuación.
3.2.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES GENERALES DEL PROCESO
PENAL ACUSATORIO.
A) Contradicción
Este principio implica la separación de las funciones procesales, ya que
posibilita que antes de la decisión del juez, éste permita a las partes hacer valer
fundamentos para justificar cargos y descargos
47
Estos principios están definidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales publicado el cinco de marzo de dos mil catorce en el Diario Oficial de la Federación.
49
Implica una simetría entre las partes ya que tienen las mismas
oportunidades en tiempo real, es decir, tienen la misma oportunidad de conocer y
refutar las observaciones documentadas y evidencias presentadas por la
contraparte.Es a través de este principio que las partes al estar en igualdad de
circunstancias, pueden ejercer sus respectivas funciones procedimentales.
Este principio cumple dos funciones esenciales: la tutela de los derechos
de cada parte y constituye una técnica de verificación de los hechos ya que cuanto
mayor sea la contradicción, mejor podrá ser verificada la verdad.
Se apoya lo anterior con lo dispuesto por la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en la tesis siguiente:
“SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL. SE
SUSTENTA EN EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. Del primer
párrafo del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 18 de junio de 2008, se advierte que el sistema
procesal penal acusatorio y oral se sustenta en el principio de
contradicción que contiene, en favor de las partes, el derecho a tener
acceso directo a todos los datos que obran en el legajo o carpeta de la
investigación llevada por el Ministerio Público (exceptuando los
expresamente establecidos en la ley) y a los ofrecidos por el imputado y
su defensor para controvertirlos; participar en la audiencia pública en
que se incorporen y desahoguen, presentando, en su caso, versiones
opuestas e interpretaciones de los resultados de dichas diligencias; y,
controvertirlos, o bien, hacer las aclaraciones que estimen pertinentes,
de manera que tanto el Ministerio Público como el imputado y su
defensor, puedan participar activamente inclusive en el examen directo
de las demás partes intervinientes en el proceso tales como peritos o
testigos. Por ello, la presentación de los argumentos y
contraargumentos de las partes procesales y de los datos en que
sustenten sus respectivas teorías del caso (vinculación o no del
imputado a proceso), debe ser inmediata, es decir, en la propia
audiencia, a fin de someterlos al análisis directo de su contraparte, con
el objeto de realzar y sostener el choque adversarial de las pruebas y
50
tener la misma oportunidad de persuadir al juzgador; de tal suerte que
ninguno de ellos tendrá mayores prerrogativas en su desahogo.”48
B) Inmediación
Se refiere a la actividad del juez de presenciar de manera directa todos los
actos que se lleven a cabo dentro del procedimiento, como son la recepción o
desahogo de pruebas y de los alegatos de las partes. Es la relación del juez con el
debate para que forme su convicción, es decir, es un aspecto relacionado con un
tema de conexión, de cercanía,en cuanto a que el juez perciba directamente la
prueba y no a través deintermediarios o delegados.
Este principio se traduce en que el juez y los sujetos procesales deben
estar presentes para contraponer sus pretensiones en el juicio, lo que permite que
el juzgador analice los argumentos jurídicos y las pruebas presentadaspor las
partes de manera integral.
Empero la existencia del trato directo entre el procesado y el juzgador
acarrea también una gran responsabilidad máxime cuando el juicio verse sobre
delitos en los que se vea inmersa la delincuencia organizada, pues es de gran
riesgo para el juzgador su interacción, ya que existe el riesgo latente de que haya
contra él algún tipo de venganza o represalia.49 Sin embargo, en esos casos lo
que se genera es un conflicto de derechos que debe ser resuelto ponderando los
valores en juego en las circunstancias específicas del caso, y de ser necesaria
48
Tesis CCXLIX/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Libro VI, t. I, marzo 2012, p. 292. Contradicción de tesis 412/2010. Entre las sustentadas por el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Tercer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Séptimo Circuito. 6 de julio de 2011. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Beatriz J. Jaimes Ramos. Nota: Esta tesis no constituye jurisprudencia, ya que no resuelve el tema de la contradicción planteada. 49
Luna Castro, José Nieves, “Introducción y Características Generales del Nuevo Sistema de Justicia Penal”, Op. Cit. nota 2,p. 40.
51
alguna restricción, se debe buscar aquella que limite la inmediación en la menor
medida posible.
C) Concentración
Implica que en una sola audiencia se desarrollará todo el juicio penal. Se
pretende eliminar el diseño procedimental tradicional que designaba a cada una
de las etapas (pruebas, alegatos y sentencia), fases procesales diferentes y
sucesivas que se traducen en meses de trámite.
La oralidad produce como corolario la concentración del proceso, que
estriba en reunir en un lapso lo más corto posible, a fines de celeridad, la mayor
cantidad posible de actos procesales y reunir en el mínimo de actos todo el
contenido del proceso. O bien, como lo señaló Wach: “la idea del proceso oral es
la concentración en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de
todas las afirmaciones, proposiciones de pruebas, excepciones de las partes y si
fuere posible la práctica de la prueba. Este ideal es inasequible y la tarea del
legislador y de los tribunales que aplican la ley sólo puede consistir en aproximar
lo más posiblemente los procedimientos a la idea.”50
El hecho de que las decisiones judiciales se concentren dentro de la
audiencia, es legitimar la decisión del juez ante las partes.
D) Continuidad
Se refiere a que la presentación, recepción y desahogo de las pruebas, así
como todos los actos del debate, se desarrollarán ante el juez y las partes en una
50
Uribe Benítez, Oscar, “Principios Constitucionales rectores del Sistema Penal Acusatorio”, Quorum legislativo, México, núm. 101, Abril-Junio 2010, p. 145.
52
audiencia que será continua, sucesiva y secuencial, salvo casos excepcionales
previstos en la ley.
E) Publicidad
Este principio implica dos cuestiones: la primera que se refiere a la
posibilidad de las partes involucradas de conocer todas las actuaciones que se
llevan a cabo dentro del procedimiento, es decir, que estén enterados en todo
momento del proceder de los funcionarios judiciales; así como también implica el
libre acceso del público a las audiencias, propiciando así la transparencia de la
actuación judicial.
Podemos decir que la publicidad es un instrumento para fortalecer la
confianza de los ciudadanos en la independencia e imparcialidad de los tribunales.
Como lo señala Hidalgo Murillo: “es necesario que la “justicia penal” se
administre de frente a la comunidad, que los ciudadanos puedan apreciar la
manera como los jueces ejercen su función, evitando o al menos poniendo en
evidencia y criticando excesos, abusos o bien impunidad.”51
Ferrajoli considera a la publicidad una garantía que asegura el control,
tanto externo como interno, de la actividad judicial, conforme a la cual los
procedimientos de formulación de hipótesis y de determinación de la
responsabilidad penal, tiene que producirse a la luz del sol, bajo el control de la
opinión pública y, sobre todo, del imputado y su defensor.52
51
Hidalgo Murillo, José Daniel, Sistema Acusatorio Mexicano y garantías del Proceso Penal, México, 2009, p. 74. 52
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, 6ª edición, España, Editorial Trotta, 2004, p. 54-57.
53
F) Oralidad
Este principio es aplicable a la etapa de proceso, específicamente a la
fase de juicio oral, en la cual las partes exponen sus alegatos y desahogan las
pruebas de manera oral.
El juez escucha a las partes, a los testigos y peritos, a fin de poder emitir
un fallo condenatorio o absolutorio en base a lo narrado, dando agilidad al proceso
penal.
La oralidad como instrumento operativo en el proceso, también implica
que la actividad procesal sea verbal, que sea escuchada, que sea pública, que no
se oculte, para que si hay algún interesado en saber la manera en que se imparte
justicia en México, pueda presenciar el proceso penal. La oralidad no implica que
la actividad procesal quede solamente en la memoria del juez de control, del juez
de la audiencia preliminar ala del juicio y del juez de la audiencia de juicio, sino
que lo expresado por las partes y por otros sujetos procesales, debe constar por
escrito por motivos de certeza y de seguridad jurídica de todos los intervinientes, y
como medio auxiliar del juez de la audiencia de juicio para el dictado de la
sentencia, pues las constancias procesales, como las actas, impiden que lo
acontecido y hecho constar en las mismas se diluya con el tiempo en la memoria
del citado juez.53
53
Uribe Benítez, Oscar, op. cit.,nota 9, p. 143 y 144.
54
3.2.2 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ESPECÍFICOS DEL
PROCESO PENAL ACUSATORIO.
1.- El proceso penal tiene por objeto el esclarecimiento de los
hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y
que los daños causados por el delito se reparen.
El juzgador siempre debe avocarse al conocimiento de la verdad histórica,
por lo que si de autos consta que el sujeto cometió algún delito, la autoridad tiene
la obligación de imponer la sanción correspondiente que determine la ley.
Lo anterior constituye la finalidad de todo proceso penal, que va dirigida
tanto al Ministerio Público como órgano persecutor de los delitos, como al juez
quien de conformidad con las argumentaciones y medios probatorios aportados
por los órganos de acusación y defensa, decidirá sobre la situación jurídica de una
persona sujeta a un procedimiento penal.
2.- Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que
pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las
pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica.
Este principio al hacer alusión a “toda audiencia”, se refiere tanto a las
preliminares, como a lade juicio y a la de sentencia; además de que implica que
dichas audiencias deben desarrollarse por el juez competente, quien no sólo debe
escuchar a las partes, sino también debe emitir las resoluciones con respecto a las
peticiones, argumentos y medios probatorios que se ofrezcan.
El principio de libre valoración de la prueba es el que se asume para la
toma de decisiones, en contraposición a la valoración legislativa preconstituida. Se
establece que “los órganos jurisdiccionales asignarán libremente el valor
correspondiente a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica,
55
debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas y explicarán y
justificarán su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica
de todos los elementos probatorios.”54
3.- En la sentencia sólo se considerarán como pruebas las
desahogadas en la audiencia de juicio, así como las pruebas que por su
naturaleza requieran desahogo anticipado, en los casos y con los requisitos
legales para ello.
Se prevé la prohibición de dictar sentencias si las pruebas no son
desahogadas en el juicio, con excepción de la prueba anticipada, la cual se
desahoga ante el juez de control antes de que el juicio tenga verificativo y solo
procede en aquellos casos en los que la prueba corre el riesgo de perderse si no
se recaba anticipadamente.
4.- El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso
previamente. La presentación de los argumentos y los elementos
probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral.
Lo anterior tiene como finalidad que el juez de control que dictó el auto de
vinculación a proceso o el de la audiencia preliminar no celebre la audiencia de
juicio, para evitar que exista un prejuzgamiento y garantizar la imparcialidad
judicial.
5.- La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde
a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes
tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa,
respectivamente.
54
Artículo 265. Valoración de los datos y prueba. Código Nacional del Procedimientos Penales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014.
56
Este principio implica que quien acusa, Ministerio Público o el particular,
tiene el deber de demostrar la culpabilidad.
Es importante tomar en cuenta que la culpabilidad es un requisito para
imponer la pena y es el fundamento para declarar la responsabilidad penal. Como
lo señala Enrique Díaz Aranda, “es un juicio sobre el autor mediante el cual se
determina si se le puede reprochar el haberse comportado contrariamente a lo
establecido en el orden jurídico, y se conforma de tres elementos, a saber: la
imputabilidad del sujeto, su conciencia sobre la antijuridicidad de la conducta y la
ausencia de causas excluyente de la culpabilidad.”55
Aunado a lo anterior, se establece que frente a la carga de la prueba, el
inculpado tiene derecho a defenderse a través de los medios probatorios que
considere pertinentes que contradigan los de la acusación.
6.- Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso
con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en
todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que
establece la Constitución.
Esto con la finalidad de que exista igualdad de las partes y evitar que el
juez sólo tenga información unilateral y que ello sesgue su criterio
7.- Iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición
del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos
y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la
autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las
consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción
suficientes para corroborar su imputación, el juez citará a audiencia de
55
Díaz Aranda, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., México, Ed. Porrúa, 2008, p. 359.
57
sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al
inculpado cuando acepte su responsabilidad.
La primera parte de artículo se refiere a lo preceptuado en el artículo 17
constitucional, referente a los mecanismos alternativos de solución de
controversias; con la salvedad de que ello será durante el proceso, esto es, la
mediación judicial; con la finalidad de que no haya acumulación de asuntos de
escasa relevancia e interés público, por lo que se abren otras vías de solución de
los conflictos.
La segunda parte se refiere al juicio abreviado que implica que el
inculpado confiese haber cometido o participado en el acto ilícito; declaración que
corroborada conlos medios probatorios que aporte la representación social que
sean suficientes para confirmar dicha confesión, ya no habrá necesidad de que el
inculpado aporte pruebas en su defensa y se desahoguen en la audiencia de
juicio.
8.- El juez sólo condenará cuando exista convicción de la
culpabilidad del procesado.
La culpabilidad la constituyen todos aquellos elementos objetivos del
hecho delictivo, los particulares del autor y partícipes del mismo, que el legislador
secundario ha considerado para poder emitir el juicio de reproche, graduar la
culpabilidad para efecto de la individualización de la pena y que, como ya se
mencionó anteriormente, sirve de fundamento para poder declarar la
responsabilidad penal.
Se establece el estándar de prueba para la condena, que no es otro que la
convicción de culpabilidad del sujeto activo de la conducta, justificada a partir de
los elementos probatorios presentados al juez.
58
9. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales será nula.
Se refiere a la cláusula de exclusión de prueba ilícitamente obtenida.
La prueba ilícita o prueba obtenida por medios ilícitos, es aquélla que se
obtuvo infringiendo normas o principios establecidos por la Constitución o por la
leyes, que afecta derechos fundamentales. 56
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la Primera Sala, se
ha pronunciado al respecto en la tesis jurisprudencial 1a./J. 139/2011, que
establece lo siguiente:
“PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO
COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE
PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS
CONSTITUCIONALES Y LEGALES. Exigir la nulidad de la prueba ilícita
es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya
protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como
fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición
de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales
del procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con
imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a
una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el
artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. En este sentido, si se pretende el respeto al derecho de ser
juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada,
es claro que una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por
contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser
considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpado estaría en
condición de desventaja para hacer valer su defensa. Por ello, la regla de
exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista en
nuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo 206 del Código Federal
de Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna
prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida. Esto deriva de la
56
Moreno Rodríguez, Rogelio, op. cit., nota 21, Voz: Prueba ilícita.
59
posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y
de su afirmada condición de inviolables.”57
3.3 DERECHOS DE LAS PERSONAS IMPUTADAS
Dentro del apartado B del artículo 20 constitucional se plantean los
derechos fundamentales de que goza cualquier imputado, dentro de los que se
encuentran excepciones aplicables al delito en estudio, las cuales no se
transcribirán por ser materia de análisis en un capítulo posterior.
Los mencionados consagrados en este apartado constitucional son los
siguientes:
1.- A que se presuma su inocencia mientras no se declare su
responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.
Como bien se mencionó anteriormente, con la reforma constitucional en
materia penal se estructura el principio de presunción de inocencia como garantía
fundamental sobre la cual se erige el proceso penal.
Esta garantía si bien está consagrada en los ordenamientos legales
mexicanos desde el siglo XIX con la Constitución de Apatzingán de 1814 en la que
se estableció en el artículo 30: “Todo ciudadano se reputa inocente mientras no
sea declarado culpable”, es hasta ahora que se le da una especial relevancia en el
proceso penal.
57
Tesis jurisprudencial 1a./J. 139/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. III, Libro III, Diciembre de 2011, p. 2057. (Primera Sala).
60
Actualmente una de las principales deficiencias que existe en el
procedimiento penal relacionado con el imputado y su situación durante el
proceso, es el escaso respeto hacia la presunción de inocencia, sobre todo en la
etapa de la averiguación previa, en la que tal parece que dicho principio no existe.
Este nuevo sistema de justicia penal pretende erradicar lo antes
mencionado y establecer este principio como base fundamental de todo
procedimiento penal.
Con la reforma constitucional de 18 de junio de 2008, la presunción de
inocencia se estableció de la siguiente forma en el artículo 20, apartado B, fracción
I:
“Artículo 20.- …
B. De los derechos de toda persona imputada:
I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;”
En la exposición de motivos, la reforma constitucional sustenta la
presunción de inocencia como derecho fundamental a favor de todas las personas
sometidas a un proceso jurisdiccional, para que éstas no sean consideradas sin
fundamento alguno como culpables, por lo que dicha presunción solo podrá
desvirtuarse mediante sentencia emitida por el juez de la causa. Es cuestión
central de todo sistema acusatorio de justicia tener por objeto preservar la libertad,
la seguridad jurídica y la defensa social, busca proteger a las personas en cuanto
a los límites mínimos en que perder o ver limitada su libertad.58
Aunado a lo anterior, es importante que se reconozca la presunción de
inocencia a nivel constitucional, porque así nuestra Ley Suprema se encuentra
acorde con los diversos tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano
58
Aguilar López, Miguel Ángel, “Presunción de inocencia.”, El Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio, desde la Perspectiva Constitucional,1ª ed., México, 2011, p. 85.
61
que expresamente la consagran como garantía. Entre los documentos que la
incluyen son: Las Declaraciones Universal (artículo 11, párrafo 2) y Americana
(artículo XXVI) de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (artículo 14.2); la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 8.2); así como por las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos
(artículo 84, párrafo 2), adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra
en 1955.
Se puede resumir el principio depresunción de inocencia en los siguientes
puntos:
1) Toda persona se presume inocente, en todas las etapas del proceso,
mientras no se declare su responsabilidad en sentencia firme. En caso de
duda se resolverá a lo más favorable para el imputado
2) En la aplicación de la ley penal son inadmisibles las presunciones de
culpabilidad.
3) Hasta que se dicte sentencia condenatoria, ninguna autoridad pública
podrá presentar a una persona como culpable, ni brindar información en
ese sentido.
4) El principio de presunción de inocencia debe entenderse como regla de
tratamiento y de norma probatoria.
La Corte ha establecido criterios jurisprudenciales importantes sobre la
presunción de inocencia, a través de las tesis: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
ALCANCES DE ESE PRINCIPIO PROCESAL.”59y“PRESUNCIÓN DE
59
Tesis 2ª. XXV, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Mayo 2007, p. 1186.
62
INOCENCIA. CONSTITUYE UN PRINCIPIO CONSTITUCIONAL APLICABLE
EXCLUSIVAMENTE EN EL PROCEDIMIENTO PENAL.”60
En la primera de ellas se afirmó que:
En materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de
la prueba al acusador;
Es un derecho fundamental que la Constitución reconoce y garantiza
en general;
Su alcance trasciende la órbita del debido proceso;
Con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos
fundamentales, como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el
buen nombre;
Opera también en situaciones extraprocesales y constituye el derecho
a recibir la consideración y el trato de “no autor o no partícipe” de un
hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no
se demuestre la culpabilidad; y,
Otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los
efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier
materia.
Respecto de la segunda tesis mencionada, nuestro Máximo Tribunal
estableció que:
El principio estudiado fue concebido como un derecho exclusivo del
proceso penal;
El objeto de su contenido es establecer la presunción de inocencia
como un derecho constitucional de los imputados dentro del proceso
penal correspondiente;
De acuerdo a la ley de la materia el proceso penal se refiere a un
conjunto de actos procesales orientados a la aplicación de la norma
60
Tesis 2ª. XC/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, Enero 2013, p. 1687.
63
sustantiva, donde se describen las conductas humanas que han de
considerarse delitos y deben ser sancionadas;
El procedimiento penal se estructura a partir de diferentes etapas
procesales vinculadas entre sí en forma concatenada, de manera que
una lleva a la siguiente en la medida en que en cada una de ellas
obren elementos que evidencien la existencia de una conducta
tipificada como delito, así como la probable responsabilidad del
imputado y, posteriormente, se acredite, en su caso, dicha
responsabilidad punible a través de las sanciones previstas en el
Código Penal correspondiente.
Como bien afirma Felipe Gómez Mont, “este derecho trasciende el ámbito
penal, Es un derecho constitucional, fundamental y básico, que incide en todo tipo
de procedimiento.”61
2.-. A que declare o guarde silencio. Desde el momento de su
detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar
silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Se prohíbe y será
sancionada por la ley penal, toda comunicación, intimidación o tortura. La
confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor
probatorio.
Este derecho consiste en declarar en el momento en que el imputado lo
desee, o a guardar silencio, sin que este último pueda ser usado como indicio de
culpabilidad en contra del imputado (derecho de no autoincriminación).
61
Laveaga Gerardo y Lujambio, Alberto (coord.), El Derecho Penal a juicio. Diccionario Crítico. 1ª. Ed., México, INACIPE, 2008, p. 391.
64
3. A que se le informe de los hechos que se le imputan y los
derechos que le asisten, tanto en el momento de su detención como en su
comparecencia ante el Ministerio Público o el juez.
Este derecho guarda estrecha similitud con el anterior porque implica la
protección del derecho del imputado a ser informado respecto del hecho que se le
atribuye y los demás derechos que le asisten (entre ellos a guardar silencio), los
cuales se extienden desde la detención.
4. A recibirle los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca,
concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y
auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo
testimonio solicite, en los términos que señale la ley.
Una de las piezas centrales del derecho a la defensa lo constituye el
derecho al ofrecimiento de prueba. El modo como se diseña este derecho consiste
en establecer la condición de oportunidad para el ofrecimiento de prueba y
también el auxilio que se pudiera requerir para obtener la comparecencia de
testigos.
5. A ser juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal.
La distinción entre juez o tribunal deberá advertirse en la forma unitaria o
colegiada de conocer los asuntos.
6. A facilitarle todos los datos que solicite para su defensa y que
consten en el proceso.
65
Se prevé el derecho a la información, que no solamente se debe referir al
acceso, sino también para poder otorgar una verdadera defensa adecuada, se
debe dar copia de todo lo que obre en la investigación.
7. A ser juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya
pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena
excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa.
Se establece un plazo límite razonable para que el inculpado sea juzgado.
8. A tener una defensa adecuada por abogado.
Se elimina la figura de la persona de confianza, lo cual resulta benéfico
para el acusado, ya que ésta “no constituye en realidad garantía de nada y la
posibilidad de que participe activamente en la defensa sólo se ha traducido en
prácticas de corrupción y falta de profesionalismo”62, por lo que con la eliminación
de esta figura se busca garantizar el derecho a una defensa apropiada por un
profesional del derecho
Sobre este tema existen criterios judiciales emitidos recientemente que
apoyan lo anterior, entre los cuales se destaca el siguiente:
“DEFENSA ADECUADA. A PARTIR DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL ONCE, ESTE
DERECHO FUNDAMENTAL ÚNICAMENTE SE GARANTIZA CUANDO
EL INCULPADO, AL RENDIR SU DECLARACIÓN MINISTERIAL, ES
ASISTIDO POR UN LICENCIADO EN DERECHO, POR LO QUE SI LO
HIZO SÓLO EN PRESENCIA DE PERSONA DE SU CONFIANZA
AQUÉLLA CARECE DE VALOR PROBATORIO (LEGISLACIÓN DEL
DISTRITO FEDERAL). A partir de la reforma del artículo 1o. de la
62
Dictamen de 1ra. Lectura del Senado (Cámara Revisora) de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Justicia; de Gobernación; de Seguridad Pública y de Estudios Legislativos, emitido el 13 de diciembre de 2007, en http://bovmsilap.scjn.pjf.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=130&IdRef=197&IdProc=5
66
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, el derecho
fundamental a una defensa adecuada a que se refieren los artículos 20,
apartado A, fracción IX, constitucional, en su texto anterior a la reforma
publicada en dicho medio de difusión oficial el dieciocho de junio de dos mil
ocho y 269 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal,
se garantiza únicamente cuando el imputado en la averiguación previa y en
el proceso está representado por un licenciado en derecho, por ser la
persona con la capacidad técnica para asesorarlo y apreciar lo que
jurídicamente le es conveniente, por lo que con la asistencia de éste está
mejor protegido porque guía su actuación en lo que le es favorable, esto
es, ese derecho fundamental se satisface con la defensa material que
realiza el indiciado por sí, y con la defensa técnica (formal) que efectúa un
licenciado en derecho por ser la persona experta, aptitudes éstas con las
que no cuenta la persona de confianza. Ahora bien, si al rendir su
declaración ministerial el inculpado lo hizo sólo en presencia de esta
última, su testimonio carecerá de valor probatorio, ya que debe estar
asistido por un licenciado en derecho ya sea particular o de oficio, para
otorgarle una real y efectiva defensa legal, y así respetar el principio de
equidad entre las partes, pues el Ministerio Público -como acusador- es un
órgano técnico representado por un licenciado en derecho y, por lo mismo,
bajo el principio de igualdad, también el inculpado debe estar representado
por un profesionista en la misma materia y no únicamente por persona de
confianza. Consecuentemente, si el inculpado rindió su declaración
ministerial asistido solamente por esta última, con ello se originó una
infracción a las formalidades del procedimiento, lo que se traduce en
violación a sus derechos fundamentales, que traería como consecuencia
su nulidad al constituirse como prueba ilícita y, por tanto, que no se le
otorgue valor probatorio alguno.”63
Es claro el procedimiento penal acusatorio requiere, un alto grado de
profesionalización tanto por parte de la autoridades como de los defensores, lo
que implica que el imputado esté debidamente asesorado por un profesional del
derecho, que cuente con la capacidad técnica para desempeñar debidamente las
tareas de defensa, en el marco de la protección de valores fundamentales tales
como la vida y la libertad.
63
Tesis Aislada I.9o.P.26 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. III, Libro XIX, Abril 2013, p. 2064.
67
9. A que en ningún caso se le prolongue la prisión o detención
Se incluyen reglas para limitar la prisión preventiva, ya que se establece
que ésta no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al
delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior de dos años, salvo
que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado.Una
vez cumplido este término sin que se haya dictado sentencia, el inculpado debe
ser puesto en libertad mientras se sigue su proceso.
3.4 DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS U OFENDIDOS
El apartado C del artículo constitucional que se estudia contiene los
derechos de las víctimas u ofendidos, los cuales son:
1.- Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su
favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo
del procedimiento penal.
2.- Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los
datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como
en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a
intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.
3.- Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de
urgencia.
4.- Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el
Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin
menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el
juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una
sentencia condenatoria.
La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia.
68
5.- Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes
casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación,
trata de personas, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del
juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los
derechos de la defensa.
El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas,
ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso.
Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación.
6.- Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la
protección y restitución de sus derechos.
7.- Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en
la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio,
desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté
satisfecha la reparación del daño.
3.5 EL NUEVO SISTEMA Y LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.
Derivado del aumento de inseguridad y criminalidad en nuestro país, se ha
recurrido a la denominada “expansión del derecho penal”, que se caracteriza por
una ampliación en los ámbitos de su intervención generando un exceso de poder
punitivo ejercido por los estados a través del sistema penal;dicha tendencia
expansiva implica la creación de nuevos “bienes jurídicos penales”, la ampliación
de espacios de riesgos jurídico-penalmente relevante, la flexibilización de las
reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de
garantías, cuestiones que provocan que en numerosas ocasiones se entre en
conflicto con los principios que rigen el derecho penal.
69
Una forma de manifestación de la expansión del derecho penal es del
derecho penal del enemigo.
Zaffaroni explica que este concepto es muy antiguo, teniendo su origen
innegable en el derecho romano y el autor que trató con más coherencia el tema
en la teoría política fue Carl Schmitt, quien no hizo más que rescatar y precisar el
tradicional concepto proveniente del derecho romano. Para Schimith el enemigo
es, el otro, el extranjero, esto es, se remonta a la diferenciación entre el inimicus y
el hostis, donde el primero era el enemigo personal y el segundo, el enemigo
político respecto del cual se plantea siempre la posibilidad de la guerra. El
extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en
absoluto, estaba fuera de la comunidad.64
Sin embargo, es GüntherJakobs su actual precursor y principal expositor,
a quien se le debe la denominación de “derecho penal del enemigo” y es quien
presenta esta teoríaen Alemania a mediados de la década de los ochenta.65
Esta teoría ha sido aplicadacomo forma de “solución” a la crisis que
enfrenta el sistema social, dirigida a aquellos individuos que realizan conductas de
tal peligrosidad que son considerados como enemigos de la sociedad.
Las características del derecho penal del enemigo son las siguientes:
1) La creación de tipos penales que castigan la intencionalidad previa del
delincuente, es decir, hay un adelantamiento de la punibilidad que
consiste en la anticipación del momento en que el Derecho penal entra
en acción; el punto de referencia del ordenamiento jurídico penal será
un hecho futuro.
La regla general es que el derecho penal entra en funcionamiento una
vez que el bien jurídico ya ha sido lesionado o puesto en peligro, “en
64
Eugenio Raúl, Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, 1a. Ed., México, Ediciones Coyoacán, 2007, p. 22 y 23. 65
Polaino-Orts, Miguel, El derecho penal del enemigo ante el estado de derecho”, México, Editorial Flores, 2013, p. 14.
70
los casos de derecho penal del enemigo se adelanta ese momento a
un estadio anterior, lo cual introduce una perspectiva de mayor
prevención frente a un riesgo ulterior que se quiere evitar incluso a
costa de reducir el ámbito de libertad del sujeto.”66
La anticipación de la tutela penal se manifiesta claramente en los
delitos de peligro abstracto, como es el caso de la delincuencia
organizada, en los que los bienes jurídicos que se protegen son
supraindividuales, como la seguridad y salud públicas, la soberanía
nacional, el medio ambiente, entre otros, en los que no se exige una
efectiva puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
2) La imposición de penas se eleva desproporcionadamente respecto de
la conducta desplegada.
3) Existe una disminución de garantías o derechos humanos, que incluso
pueden ser suprimidas.
4) Se crea un derecho de excepción mediante una legislación
denominada “de guerra o de lucha”.
5) Coexisten diversos tipos de derechos penales dentro de un mismo
procedimiento: El derecho penal del enemigo y el derecho penal del
ciudadano.
Jakobs conceptualiza el derecho penal del enemigo en dos etapas: la
primera se produce en 1985, en la cual se vincula esta teoría hacia los delitos de
puesta en riesgo y delitos cometidos dentro de la actividad económica;
posteriormente, a partir de 1999 surge una segunda etapa orientada a los delitos
graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente terrorismo y
narcotráfico.67
De acuerdo a esta teoría el individuo pasa a segundo plano en relación
con la sociedad que es lo más importante; “el individuo que se conduce de manera
66
Ibidem, p. 300. 67
Ibidem, p. 13-20
71
desviada y sin ofrecer ninguna garantía de comportamiento como persona, no
podrá ser tratado como ciudadano, sino debe de ser combatido como enemigo”68,y
por tanto debe ser excluido; lo anterior es así, ya que dichos individuos rechazan
la legitimidad del ordenamiento jurídico, atacan al sistema normativo general y por
su especial peligrosidad el Estado no dialoga para mantener la vigencia de la
norma (como sí lo hace respecto de los ciudadanos), sino que combate sus
intenciones, las cuales representan un peligro latente para la sociedad.
Según lo refiere Jakobs, el tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se iría
produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva
y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas que
manifiestan una dimensión de peligrosidad a la que habría que hacer frente de un
modo efectivo.
Este autor concibe al derecho penal del enemigo como la parte del
ordenamiento jurídico-penal en el que la pena no significa un reproche hacia la
conducta del activo, sino que actúa como mecanismo de aseguramiento frente a
sujetos especialmente peligrosos, es decir, funciona como amenaza para los
enemigos.
Esta teoría surge como una forma político-criminal de tratamiento de la
criminalidad, al establecer formas concretas de definir socialmente ciertos tipos de
conductas delictivas, delincuentes y la forma en que éstos serán sancionados por
el Estado, con lo cual se plantea una concepción de Estado de derecho dualista,
ya que por un lado se pretende establecer un derecho penal del ciudadano que
tiene como base el respeto a los derechos humanos de los individuos y la
reinserción social, y por otro lado se prevé un derecho penal de excepción en el
que se busca la exclusión de los individuos en aras de eliminar la fuente de peligro
social.
68
Champo Sánchez,MihaelNimrod, “El derecho penal del enemigo en México.”, Revista Lex, difusión y análisis, México, Tercera Época, Año XII, núm. 161, 2008, p. 55.
72
TatjanaHornle69 señala que pueden inferirse diferencias entre los dos
ordenamientos, y distingue cuatro elementos en los cuales se diferencia el
derecho penal del ciudadano del derecho penal del enemigo, los cuales son
a) En las normas jurídico-penales: en el derecho penal del ciudadano se
castigan acciones que ponen en peligro bienes jurídicos, de
maneraque el sujeto es visto como persona y las penas impuestas son
moderadas, mientras que en el derecho penal del enemigo se
persiguen conductas potencialmente peligrosas y las penas impuestas
son sensiblemente más agravadas.
b) En el primer ordenamiento la medición de la pena es según el principio
del hecho, mientras que en el derecho penal del enemigo aquella se
rige por la peligrosidad del autor.
c) En cuanto a las limitaciones preventivas de la libertad, en el
ordenamiento contra enemigos es posible una reacción de defensa de
peligro sin ciertas limitaciones, es decir, pueden imponerse medidas
preventivas sin un enjuiciamiento jurídico-penal, mientras que en el
supuesto de derecho penal del ciudadano la imposición de una medida
limitadora del libertad depende siempre de la determinación de la
culpabilidad por un tribunal.
d) Respecto de la configuración del proceso penal: en el sistema de
derecho penal del enemigo los autores son tratados como “objetos del
proceso”, disponiendo éstos una participación activa sólo cuando
puedan aportar algo a la finalidad de aclarar si el autor es un enemigo
o no; y en el del ciudadano, por el contrario, el inculpado y el acusado
disponen del estatus de sujetos del proceso y de derechos procesales.
69
HornleTatjana, Dimensiones descriptivas y normativas del concepto "Derecho penal del enemigo" en Canció Meliá, Manuel (coord.) y Gómez-Jara Díez, Carlos (coord.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, España, Edisofer, 2006, p. 51-76.
73
Una vez expuestas las características del derecho penal del enemigo,
coincido con el Doctor Miguel Polaino-Orts, quien señala que “no existe un
derecho penal del enemigo como ordenamiento, sino normas concretas
encuadrables en un fenómeno llamado derecho penal del enemigo”70. En el caso
mexicano existen dentro del texto constitucional muchas normas compatibles con
esta teoría, las cuales, en algunos casos, implican una disminución de garantías
procesales y derechos humanos.
No todas las normas que encuadran en este tipo de ordenamiento deben
valorarse de igual manera; ya que se debe hacer notar la diferencia entre las
normas de excepción aplicables a personas sujetas a un procedimiento, es decir,
a los inculpados o probables responsables, respecto de aquellas dirigidas a
sujetos que ya fueron sentenciados y declarados penalmente responsables de la
comisión de determinados delitos, ya que éstas atienden a un sentido funcionalista
y deben ser consideradas más bien como medidas de seguridad o consecuencias
accesorias penales.
En mi opinión, el Derecho penal dentro de un Estado de Derecho tiene
que respetar los derechosfundamentales de todos los individuos y aquellos no
pueden ser relativizados para un grupo de sujetos; la dignidad humana no puede
pender del reconocimiento que haga el estado. La dignidad humana y la
libertadindividual imponen igualdad para todas las personas sin excepciones, y no
estájustificado tratar a los delincuentes como enemigos en situaciones extremas,
por másgrave y deshumana que haya sido la conducta del infractor, a nadie le
está permitidotratar a una persona como un ser desprovisto de sus derechos.
La estructuración de un proceso penal funge como parámetro para
determinar si existe un estado de derecho o por el contrario se evidencia un
estado totalitario; “es un presupuesto indispensable para la imposición de penas y
medidas de seguridad; pero sobre todo, para implementar un sistema de principios
jurídico-penales que permitan el respeto a los derechos fundamentales de quienes
70
Polaino-Orts, Miguel, op. cit., nota 24, p. 413.
74
se ven sometidos a una acusación de carácter penal. sin que con ello se deje de
cumplir el orden jurídico, en un contexto garantista de exacta aplicación de la ley,
debido proceso, mínima intervención, presunción de inocencia, in dubio pro reo,
non reformatio in peius, litis cerrada, no autoincriminación, non bis in idem e
irretroactividad de la ley.”71
Ahora que estas normas están insertas en el texto constitucional, se debe
tener cuidado en su aplicación, a fin de que no se conviertan en reglas generales
que impliquen la apertura de un peligroso precedente para que se hagan otras
restricciones, que bajo la justificación de protección a la ciudadanía impliquen
detrimento de los derechos fundamentales.
71
Aguilar López, Miguel Ángel, “Delincuencia Organizada y el Sistema Acusatorio y Oral”, Derecho Penal Mínimo: Revista de análisis jurídico penal, México, núm 4, 2010, p. 192.
75
4. REGLAS ESPECIALES APLICABLES A LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
En nuestro país el control de la criminalidad se encuentra regulado y
limitado por leyes penales sustantivas y adjetivas que determinan las actuaciones
de las autoridades que intervienen en el proceso penal, siendo la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, la base y límite del ejercicio de todo
nuestro sistema penal.
Si bien es cierto que México es un Estado de derecho de carácter liberal,
que establece un sistema penal que descansa sobre las garantías constitucionales
(nuevo sistema penal acusatorio) que limitan el poder punitivo que se ejerce sobre
los individuos y en donde la legalidad es parte fundamental de los procesos,
encontramos un caso característico del derecho penal del enemigo manifestado
en excepciones aplicables para determinados delitos, que en el caso específico
que se estudia, se trata de la delincuencia organizada.
Ante el fenómeno delictivo del crimen organizado, el Estado Mexicano ha
adoptado un derecho penal especial, es decir, una legislación “excepcional”,
denominada así porque contiene reglas que limitan algunos derechos básicos que
goza cualquier gobernado, en el caso específico de aquellas personas que se
presume tiene vinculación con el delito de delincuencia organizada y por tanto
están sujetas a un procedimiento penal.
Como muchos autores afirman, existe un “derecho penal de la
delincuencia organizada” en el cual el balance de los intereses en conflicto,
posiblemente todosde cobertura constitucional, es resuelto de modo distinto que
cualquier otro ilícito penal.
La idea se centra en que “las reformas establecen ciertas medidas que
limitan los derechos considerados básicos de los gobernados sujetos a
76
procedimiento penal, acotan las garantías de los sujetos a quienes se imputa una
vinculación con el crimen organizado; ello se trata de justificar de manera teórica
priorizando la garantía de seguridad de los ciudadanos indefensos ante la
criminalidad omnipresente”72, adoptando así un “derecho de excepción o de
acotamiento”.
Dentro del texto constitucional se encuentran inmersas reglas de
excepción que en algunos casos, contradicen los principios generales que rigen el
procedimiento penal acusatorio, analizados en el capítulo que precede; las cuales
se estudiarán a continuación.
4.1 ARRAIGO
De acuerdo al Diccionario Jurídico Mexicano, el arraigo en sentido amplio
es una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando
hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse
o se haya entablado una demanda. Tiene por objeto o finalidad evitar que el
arraigado abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar
la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte.En sentido
estricto, el arraigo penal es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la
disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso
penal.73
El artículo 16 constitucional establece que la autoridad judicial, a petición
del Ministerio Público y respecto de delitos de delincuencia organizada, podrá
decretar el arraigo de una persona, con las modalidades del lugar y tiempo que la
72
Aguilar López, Miguel Ángel, Presunción de Inocencia: Principio fundamental en el sistema acusatorio, Consejo de la Judicatura Federal, Colección de Estudios de la Magistratura, México, núm. 6 Instituto de la Judicatura Federal, 2009, p. 237. 73
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, 5ª ed., México, Editorial Porrúa, 1992, p. 218, voz: Arraigo.
77
ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre y cuando sea
necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes
jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga de la
acción de la justicia. Este plazo es prorrogable sin que pueda exceder de ochenta
días, si el Ministerio Público acredita que subsisten las causas que le dieron
origen.
Lo anterior también se encuentra regulado en el artículo 12 de la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada, así como en el artículo 133 bis del
Código de Procedimientos Penales vigente.
“Artículo 12.- El Juez podrá dictar el arraigo, a solicitud del Ministerio
Público de la Federación, en los casos previstos en el artículo 2o. de
esta Ley y con las modalidades de lugar, tiempo, forma y medios de
realización señalados en la solicitud, siempre que sea necesario para el
éxito de la investigación, para la protección de personas, de bienes
jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se
sustraiga a la acción de la justicia, sin que esta medida pueda exceder
de cuarenta días y se realice con la vigilancia de la autoridad, la que
ejercerá el Ministerio Público de la Federación y la Policía que se
encuentre bajo su conducción y mando inmediato en la investigación.
La duración del arraigo podrá prolongarse siempre y cuando el
Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron
origen, sin que la duración total de esta medida precautoria exceda de
ochenta días.”
Artículo 133 Bis.- La autoridad judicial podrá, a petición del Ministerio
Público, decretar el arraigodomiciliario del indiciado tratándose de
delitos graves, siempre que sea necesario para el éxito de
lainvestigación, la protección de personas o bienes jurídicos o cuando
exista riesgo fundado de que elinculpado se sustraiga a la acción de la
justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliaresvigilar que
el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.
78
El arraigo domiciliario se prolongará por el tiempo estrictamente
indispensable, no debiendo excederde cuarenta días.
El afectado podrá solicitar que el arraigo quede sin efecto, cuando
considere que las causas que ledieron origen han desaparecido. En
este supuesto, la autoridad judicial escuchará al Ministerio Público yal
afectado, y resolverá si debe o no mantenerse.
De los artículos señalados, se puede decir que tanto la regulación
constitucional como la secundaria, coinciden en establecer que esta figura
consiste en privar de la libertad a una persona, por orden judicial, durante un
periodo de tiempo determinado, a petición del Ministerio Público, durante la
investigación, con el fin de evitar que el imputado se evada del lugar de la
investigación o bien se afecte a las personas involucradas en los hechos materia
de la indagatoria.
Sin embargo, es importante mencionar que la LFCDO prevé un arraigo
con características distintas al regulado en el Código Federal de Procedimientos
Penales, ya que en el primer ordenamiento se señala que el lugar no
necesariamente será el domicilio del probable responsable, sino que quedará a
consideración de la autoridad judicial, tomando en cuenta las características del
hecho y las circunstancias personales del indiciado; asimismo, establece que
tratándose de delincuencia organizada el arraigo tiene como objeto que el
indiciado participe con la autoridad ministerial en la aclaración de los hechos que
se le imputan.
Al respecto cabe señalar que antes de la reforma de 2008, la figura del
arraigo domiciliario fue ampliamente discutida respecto de la constitucionalidad
dela misma, y ya empezaba a señalarse como violatoria de derechos humanos, de
conformidad con la tesis siguiente:
79
“ARRAIGO DOMICILIARIO PREVISTO EN EL NUMERAL 12 DE LA
LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. LA APLICACIÓN
DE ESTA MEDIDA VIOLA LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD, DE
SEGURIDAD JURÍDICA Y DE LIBERTAD PERSONAL PREVISTAS
EN LOS PRECEPTOS 14, 16 Y 18 A 20 DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL. El dispositivo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada contempla la figura del arraigo domiciliario con una doble
finalidad, por una parte, facilitar la integración de la averiguación previa
y, por otra, evitar que se imposibilite el cumplimiento de la eventual
orden de aprehensión que llegue a dictarse contra el indiciado; sin
embargo, su aplicación conlleva a obligarlo a permanecer en un
domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora, sin que tenga
oportunidad de defensa, y sin que se justifique con un auto de formal
prisión, hasta por el término de noventa días; por tanto, esa medida es
violatoria de las garantías de legalidad, de seguridad jurídica y,
primordialmente, de la de libertad personal consagradas en los artículos
14, 16 y 18 a 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.”74
Posteriormente esta discusión fue superada ya que se trasladó el
concepto de la ley secundaria para introducirlo en el texto de nuestra Carta
Magna, a fin de evitar problemas de constitucionalidad.
De acuerdo con lo determinado por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, el arraigo sólo es procedente en casos de delincuencia organizada y de
acuerdo con las siguientes reglas:
1) Sólo podrá decretarse por autoridad judicial.
2) Debe solicitarse por el Ministerio Público.
3) Deberán constar las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale.
4) No deberá exceder de 80 días, siempre que el Ministerio Público
acredite que subsisten las causas que le dieron origen.
74
Tesis I.9o.P.69 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, Enero 2008, p. 2756.
80
5) Sólo cuando sea necesario para:
a. El éxito de la investigación
b. La protección de personas o bienes jurídicos
c. Cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga
de la acción de la justicia.
El hecho de que esta figura se encuentre dentro del texto constitucional no
significa que se deje de reconocer que es contraria a los principios del proceso
penal acusatorio, específicamente a la presunción de inocencia y los límites de la
prisión preventiva.
En primer lugar el arraigo es contradictorio al principio de presunción de
inocencia porque el imputado debeser considerado inocente en tanto no se le dicte
una sentencia condenatoria, y con esta figura, en principio, el estado aplica una
medida cautelar que no observa los requisitos constitucionales (aunque ésta tenga
el mismo valor constitucional) y presume que la persona sujeta a una averiguación
previa es penalmente responsable por lo que debe privarla de su libertad.
Asimismo, se contrapone con los límites de la prisión preventiva, ya que si
ésta debe aplicarse de manera excepcional, como extrema ratio, “a fin de que no
se sancione al sujeto anticipadamente de manera provisional; con mayor razón
debería implicar la no privación de la libertad cuando el material probatorio es tan
escaso que ni siquiera puede dictarse un auto de sujeción a proceso por la
supuesta intervención de un individuo en un delito determinado.”75
75
Alvarado Martínez, Israel, La investigación, procesamiento y ejecución de la delincuencia organizada en el sistema penal acusatorio, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1ª ed., 2012.
81
4.2 DUPLICIDAD DEL PLAZO CONSTITUCIONAL DE LA RETENCIÓN.
El artículo 16, párrafo décimo de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos establece
“… Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más
de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o
ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá
duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia
organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado
por la ley penal.”
El derecho humano que se ve limitado por la figura dela retención es el del
libre tránsito o libertad deambulatoria de una persona, que consiste en que a toda
persona se le debe permitir circular de manera libre por el territorio del estado, sin
que dicha libertad pueda ser restringida, salvo que los casos que marca la ley.
Estos casos establecidos en la Constitución en los cuales se priva de la
libertad a un sujetobajo ciertos límites y requisitos, son: 1) la suspensión de
garantías, 2) la aprehensión, 3) la flagrancia, 4) el caso urgente, y 5) el arraigo.
De los casos anteriores la retención está supeditada a la detención que se
hace por flagrancia o caso urgente, en la que el Ministerio Público, por regla
general, puede retener al imputado por un periodo de 48 horas en los casos de
que sea puesto a disposición por las dos causas mencionadas.Tratándose del
delito de delincuencia organizada, el plazo puede prorrogarse hasta por 96 horas.
Durante el tiempo de la retención, de acuerdo al artículo 149 del Código
Nacional de Procedimientos Penales, el Ministerio Público realizará los actos de
investigación que considere necesarios para, en su caso, ejercer la acción penal y
ponerlo a disposición del juez de control.
La duplicidad del término de la retención colisiona con los principios del
procedimiento penal acusatorio, ya que se priva de la libertad al sujeto por un
82
plazo mayor al establecido para cualquier otro delito, siendo que durante este
tiempo se desarrolla la etapa de investigacióndesformalizada y el MP sólo reúne
los datos de prueba76 que le permitandeterminar si ejerce o no acción penal, es
decir, solo se allega de elementos que puedan llevarlo a concluir que el imputado
probablemente realizó o participó en el hecho delictivo y forma la carpeta de
investigación77, tomando en consideración que posteriormente una vez concluida
la audiencia inicial, en la etapa de investigación formalizada o complementaria,
cuya duración es hastade dos meses si se trata de delitos que ameritan pena
máxima que no excede de dos años de prisión, o de seis meses si la pena máxima
excediera ese tiempo, podrá desahogar las diligencias que estime pertinentes para
reunir los indicios necesarios para su posterior formulación de acusación.
En esta fase del procedimientotanto la defensa del imputado como la
víctima pueden presentar las pruebas que consideren pertinentes. Esta duplicidad
de término es facultad exclusiva del Ministerio Público, la cual ésta sujeta a
revisión del juez de control; sin embargo, debería también estar sujeta a
aprobación de la parte defensora, si así lo considera necesario para mayor
aportación de pruebas, para efecto de evitar violaciones a los derechos del
imputado y que exista igualdad procesal entre las partes.
4.3 PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA
La prisión preventiva, de acuerdo al Diccionario de Derecho Procesal
Penal, “es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar el resultado
76
De acuerdo al 261 del Código Nacional de Procedimientos Penales, el dato de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado ante el Órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del imputado. 77
Es aquella que se forma con los registros, constancias, actas y documentos generados o presentados durante la etapa de investigación. Incluye la denuncia, querella, informes policiales, inspecciones oculares, reconocimientos, aseguramientos, reconstrucción de hechos, entrevistas a las partes y peritajes.
83
condenatorio del proceso penal, mediante la privación de la libertad del inculpado
durante la tramitación de la instancia.”78
En otras palabras, es privar de la libertad a un probable responsable de un
delito durante el procedimiento penal, hasta en tanto se resuelva su situación
jurídica a través de un sentencia definitiva; con el fin de evitar que se sustraiga de
la acción de la justicia
Con motivo de la reciente reforma constitucional en materia penal, ésta
figura se estableció de la siguiente manera
“Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad
habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se
destinare para la extinción de las penas y estarán completamente
separados.
…”
“Artículo 19. … El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la
prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes
para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo
de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la
comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya
sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El
juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de
delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de
personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y
explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la
seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la
salud.
…”
Con la reforma y con la implementación del nuevo modelo, se dice que se
pretende respetar al máximo el principio de presunción de inocencia, y la
reducción de la prisión preventiva la determinará el juez de oficio sólo en el caso
78
Díaz de León, Marco Antonio, Diccionario de Derecho Procesal Penal, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, t. II, 1989, p. 1385, voz: prisión preventiva.
84
de los delitos graves que establece la propia reforma constitucional, que no
rebasan el número de ocho casos, homicidio doloso, secuestro, violación,
delincuencia organizada, trata de personas, delitos cometidos con medios
violentos como armas y explosivos y delitos graves que determine la ley contra la
seguridad de la nación y el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Es
decir, la idea es que la mayoría de los inculpados enfrenten su proceso en libertad,
salvo los delitos graves que se señalen en la Constitución.79
En el ámbito internacional, en los tratados se impone como obligación que
la privación de la libertad tenga exclusivamente una finalidad de carácter
cautelar,80 por lo que deben regir los principios de necesidad, proporcionalidad, y
excepción; sin embargo, el problema es que México se ha apartado de la doctrina
más generalizada sobre esta materia y de los tratados internacionales que nuestro
país ha suscrito, pues la prisión preventiva se ha convertido en regla general, ya
que nuestra legislación no permite a los jueces individualizar, en cada caso, si
debe adoptarse o no esta medida cautelar.
Como ya se mencionó anteriormente, y de conformidad con lo dispuesto
por los tratados internacionales, la prisión preventiva tiene como finalidad evitar
que el imputado se sustraiga de la acción de la justicia, es decir, la única causa
para aplicar esta medida es que existan elementos que permitan presumir
racionalmente un peligro de fuga; por tanto, el juez es quien debe determinar,
atendiendo a cada caso concreto, si se dan los supuestos de posible sustracción
de la acción penal; por lo que el texto constitucional no debería establecer a priori
qué delitos merecen prisión preventiva oficiosa.
79
Ojeda Bohórquez, Ricardo, “Prisión Preventiva y Presunción de inocencia”, El Foro, México, núm. 2, t. XXII, 2008, p. 157 80
México ha firmado tratados internacionales que regulan esta figura: Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos. “Artículo 9, inciso 3.- …la libertad durante el proceso puede subordinarse a asegurar la comparecencia del imputado en los distintos momentos del proceso…” Convención Americana de Derechos Humanos. “Artículo 7, inciso 5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio…”
85
De la lectura de los artículos transcritos se puede advertir una
incongruencia, ya que en principio el artículo 18 establece que habrá prisión
preventiva por delitos que merezcan pena privativa de libertad, que en nuestra
legislación son la mayoría, y por otro lado, el segundo párrafo del artículo 19
señala que el juez será quien determinará la prisión preventiva a petición del
Ministerio Público, cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para
garantizar: 1) la comparecencia del imputado en el juicio, 2) el desarrollo de la
investigación, 3) la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad; o si
el imputado está siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la
comisión de un delito doloso; por lo que no queda claro si será la ley o el juez
quien determine la aplicación de esta medida.
Por tanto, desde mi punto de vista, la discusión sobre esta medida
cautelar no radica en la justificación de la misma, ya que está claramente definido
que su fin es evitar la sustracción del imputado de la acción de la justicia, así
establecido en nuestra legislación y en tratados internacionales, sin embargo, se
debe atender más a su limitación, ya que debe ser el juez quien determine su
aplicación, atendiendo a principios de necesidad y proporcionalidad y tomando en
consideración que toda persona considerada como probable responsable de un
delito debe, por regla general, estar en libertad, y solo podrá ser retenida si no es
posible garantizar su comparecencia durante el proceso, de lo contrario, se
violaría la presunción de inocencia, un derecho fundamental reconocido en los
tratados internacionales, de los cuales México es parte y pilar sobre el que se
basa el sistema penal acusatorio.
Como bien lo señala el artículo 19 constitucional, la prisión preventiva
debe ser la última opción, siempre y cuando se justifique, de manera razonada,
como medida cautelar por parte del Ministerio Público y así lo considere necesario
la autoridad jurisdiccional y una vez analizadas las circunstancias específicas de
cada caso.
Esta medida no podrá exceder de un año, salvo que su prolongación se
deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado; si cumplido este término no
86
se ha dictado sentencia, el imputado será puesto en libertad mientras se sigue el
proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.
4.4 CENTROS ESPECIALES DE RECLUSIÓN
El artículo 18, párrafos octavo y noveno establece lo siguiente:
“Artículo 18.- …
Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley,
podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más
cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la
comunidad como forma de reinserción social. Esta disposición no
aplicará en caso de delincuencia organizada y respecto de otros
internos que requieran medidas especiales de seguridad.
Para la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de
delincuencia organizada se destinarán centros especiales. …
El texto constitucional prevé el derecho fundamental de todo sentenciado
de compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su
domicilio, esto como nuevo paradigma en materia penitenciaria, ya que se
contempla la figura de la reintegración como forma de reinserción.
Respecto a este tema, existe una excepción respecto a la delincuencia
organizada, ya que tanto los probables responsables de la comisión de este delito
que se encuentren en prisión preventiva, como los ya sentenciados, no gozan de
este derecho.
Dentro de esta excepción se debe distinguir, como se hará en posteriores
normas especiales, entre los imputados que se encuentran en prisión preventiva y
los sujetos que se encuentran compurgando una pena derivado de una sentencia
ejecutoriada.
87
Respecto de los primeros es menester señalar que aún tienen el estatus
de probables responsables, por lo que no deberían destinarse centros especiales
de reclusión preventiva, y no quitarles el derecho de hacerlo en un reclusorio
cercano a su domicilio. Por otra parte, respecto de los sujetos que ya han sido
sentenciados y se encuentran purgando una pena, considero que la existencia de
centros especiales está justificada por razones de seguridad y de control en el
sistema penitenciario.
4.5. RESTRICCIÓN DE COMUNICACIONES
De la segunda parte del párrafo noveno del artículo 18 constitucional, se
desprende que:
“Artículo 18.-…
Las autoridades competentes podrán restringir las comunicaciones de
los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros,
salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial
a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior
podrá aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de
seguridad, en términos de la ley.”
Lo anterior también se encuentra regulado en el artículo 6 de la Ley
que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados,
con una redacción casi idéntica.
La constitución permite a las autoridades (ministeriales, judiciales y de
ejecución), restringir a los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada
las comunicaciones con terceros.
Esta excepción al igual que la anterior debe analizarse de manera
separada por lo que hace a los imputados y por otra parte a los sentenciados.
88
En cuanto a los primeros se debe decir que aun cuando los objetivos que
se persiguen con la aplicación de esta medida son legítimos, se vulnera el
principio de presunción de inocencia que debe operar a favor de los imputados,
además de otros derechos fundamentales generales como son el derecho a
comunicarse libremente y el derecho a la información.
Ahora bien respecto de los sujetos que ya han sido sentenciados por la
comisión de este delito, se puede decir que si bien esta medida también afecta los
derechos ya mencionados, se puede entender ésta como una medida de
seguridad, ya que los sujetos fueron declarados culpables mediante sentencia
condenatoria, y con esto se puede evitar que se sigan cometiendo u organizando
delitos, así como que se filtre información que pueda ser de utilidad para la
investigación de otros miembros de la organización delictiva.
4.6. DERECHO A LA DEFENSA.
Respecto del delito que se estudia, existen en la constitución normas que
limitan el derecho de defensa del imputado, ya que implican la imposibilidad de la
parte defensora para tener acceso total a los medios de prueba desde el inicio de
la investigación en perjuicio del imputado, tanto en el momento de su detención
como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el juez.
Esto se encuentra regulado en el artículo 20, apartado B, fracción III,
párrafo primero y apartado C, fracción V, de la CPEUM.
“Artículo 20.- …
B. De los derechos de toda persona imputada:
III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en
su comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se
le imputan y los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia
89
organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en
reserva el nombre y datos del acusador.
C. De los derechos de la víctima o del ofendido:
V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los
siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de
delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia
organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su
protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.
…”
Con anterioridad a la reforma de 2008, en la constitución y la LFCDO se
había incluido esta limitación al derecho de defensa del imputado, pero sólo en la
etapa de averiguación previa; actualmente esta restricción se puede extender a
otras etapas del procedimiento.
Respecto a este tema el nuevo Código Nacional de Procedimientos
Penales, establece lo siguiente:
“Artículo 218. Reserva de los actos de investigación. En la
investigación inicial, los registros de ésta, así como todos los
documentos, independientemente de su contenido o naturaleza, los
objetos, los registros de voz e imágenes o cosas que le estén
relacionados, son estrictamente reservados. El imputado y su Defensor
podrán tener acceso a ellos cuando se encuentre detenido, o sea citado
para comparecer como imputado, y se pretenda recibir su entrevista. A
partir de este momento ya no podrán mantenerse en reserva los
registros para no afectar el derecho de defensa del imputado.
En ningún caso la reserva de los registros podrá hacerse valer una vez
dictado el auto de vinculación a proceso, salvo lo previsto en este
Código o en las leyes especiales.
Artículo 219. Acceso a los registros y la audiencia inicial. Una vez
convocados a la audiencia inicial, el imputado y su Defensor tienen
derecho a consultar los registros de la investigación y a obtener copia,
con la oportunidad debida para preparar la defensa. En caso que el
Ministerio Público se niegue a permitir el acceso a los registros o a la
90
obtención de las copias, podrán acudir ante el Juez de control para que
resuelva lo conducente.
Artículo 220. Excepciones para el acceso a la información. El Ministerio
Público podrá solicitar excepcionalmente al Juez de control que
determinada información se mantenga bajo reserva aún después de
la vinculación a proceso, cuando sea necesario para evitar la
destrucción, alteración u ocultamiento de pruebas, la intimidación,
amenaza o influencia a los testigos del hecho, para asegurar el éxito de
la investigación, o para garantizar la protección de personas o bienes
jurídicos.
Si el Juez de control considera procedente la solicitud, así lo resolverá y
determinará el plazo de la reserva, siempre que la información que se
solicita sea reservada, sea oportunamente revelada para no afectar el
derecho de defensa. La reserva podrá ser prorrogada cuando sea
estrictamente necesario, pero no podrá prolongarse hasta después de la
formulación de la acusación.
Artículo 311. Procedimiento para formular la imputación. Una vez que
el imputado esté presente en la audiencia inicial, por haberse ordenado
su comparecencia, por haberse ejecutado en su contra una orden de
aprehensión o ratificado de legal la detención y después de haber
verificado el Juez de control que el imputado conoce sus derechos
fundamentales dentro del procedimiento penal o, en su caso, después
de habérselos dado a conocer, se ofrecerá la palabra al agente del
Ministerio Público para que éste exponga al imputado el hecho que se le
atribuye, la calificación jurídica preliminar, la fecha, lugar y modo de su
comisión, la forma de intervención que haya tenido en el mismo, así
como el nombre de su acusador, salvo que, a consideración del Juez de
control sea necesario reservar su identidad en los supuestos
autorizados por la Constitución y por la ley.
El Juez de control a petición del imputado o de su Defensor, podrá
solicitar las aclaraciones o precisiones que considere necesarias
respecto a la imputación formulada por el Ministerio Público.
De los artículos anteriormente transcritos se debe distinguir entre el
procedimiento que se lleva a cabo con detenido y aquél que se desarrolla sin
detenido; en el primero de ellos, de acuerdo al ordenamiento citado, se tendrá
acceso a los registros de la investigación desde el inicio de la misma, es decir,
desde que es llevado al Ministerio Público por haber sido detenido en flagrancia o
por caso urgente.
91
Ahora bien, respecto del segundo procedimiento sin detenido, existe una
disminución en el derecho de defensa, ya que se indica que existirá reserva de
información en la etapa de investigación y dejará de tener tal carácter cuando el
sujeto sea citado para comparecer como imputado, es decir, cuando se dé inicio a
la audiencia inicial; sin embargo existen excepciones que posibilitan mantener los
datos reservados.
Una vez que el imputado y su defensa han sido convocados a la audiencia
inicial, por regla general, éstos tiene derecho a consultar todos los datos
referentes a la investigación para preparar una debida defensa, sin embargo, de
manera excepcional, se pueden mantener los registros en reserva hasta un
momento posterior dentro del procedimiento. En primer lugar, el artículo 218
señala que no puede mantenerse con tal carácter dichos registros una vez dictado
el auto de vinculación a proceso, sin embargo, el artículo 220 establece que sí es
posible cuando sea necesario para evitar la destrucción, alteración u ocultamiento
de pruebas, la intimidación, amenaza o influencia a los testigos del hecho, para
asegurar el éxito de la investigación, o para garantizar la protección de personas o
bienes jurídicos.
Aunado a lo anterior, la defensa se ve limitada aún más, atendiendo al
último artículo citado, en el que se establece que “determinada información”, sin
especificar cuál, se puede mantener en reserva hasta la formulación de la
acusación que se lleva a cabo en la fase intermedia, una vez que ha concluido el
plazo para la investigación formalizada, etapa en la que se supone que las partes
reúnen los indicios necesarios para su “teoría del caso”81.
81
De conformidad con lo establecido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. CCXLVIII/2011, visible en lapágina 291 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro VI, Tomo I, Marzo de 2012, Décima Época, de rubro “SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO. TEORÍA DEL CASO.”, esta última puede definirse como la idea central o conjunto de hechos sobre los que versará la participación de cada parte, a efecto de explicarlos y determinar su relevancia, dotándolos de consistencia argumentativa para establecer la hipótesis procesal que pretende demostrarse y que sustentará la decisión del juzgador, la cual deberá vincularse con los datos aportados para desvirtuar aquellos en que se apoyen las afirmaciones de su contraparte. Se basa en la capacidad argumentativa de las partes para sostener que está acreditado un hecho que la ley señala como delito y la probabilidad de que el imputado lo haya cometido o haya participado en su comisión, o bien, que existe alguna excluyente
92
Lo anterior viola el derecho de defensa y el principio de contradicción, ya
que el probable responsable podrá tener la información que requiere para su
adecuada defensa una vez que ha transcurrido la mayor parte del procedimiento
penal, es decir, ya se ha llevado a cabo la audiencia inicial en la cual el órgano
acusador formuló imputación, el juez de control ha dictado las medidas cautelares,
(recordando que tratándose de delincuencia organizada, la prisión preventiva es
oficiosa), se le vinculó a proceso, se llevó a cabo la investigación formalizada y se
formuló la acusación, es decir, el acusado tendrá los elementos necesarios para
preparar una defensa apropiada hasta que concluya la fase intermedia con el auto
de apertura a juicio oral, lo cual evidentemente pone en situación de desventaja al
imputado.
Considero que el hecho de que la ley haga uso de términos como
“determinada información” que establece puede mantenerse en reserva, sin
determinar cuál, abre la posibilidad de que existan graves violaciones al derecho
que se analiza.
Ahora bien, en relación con lo anterior es necesario hacer algunos
comentarios respecto del resguardo de identidad y la restricción a la publicidad.
El derecho de defensa, en general, y el derecho a ser informado de la
acusación, en particular, supone que el acusado debe tener conocimiento de todo
aquello que pueda influir o repercutir en la decisión judicial, tanto se trate de
materiales de hecho como de derecho. Por lo que la identidad del acusador es
fundamental para la plena efectividad de ese derecho, como lo es, el de la víctima
a quien de acuerdo a la fracción V, del apartado C, del artículo 20, también tiene la
prerrogativa del resguardo de identidad respecto de determinados delitos,
de responsabilidad o la destrucción de la proposición que se realiza contra el imputado y que desvirtúa las evidencias en que se apoya. Por tanto, siendo la teoría del caso el planteamiento metodológico por el cual las partes exponen su posición respecto de los hechos probablemente constitutivos de delito, ésta argumentación se ve limitada para la defensa si no se cuentan con los datos suficientes para contradecir lo dicho por el órgano acusador.
93
siempre, como lo dice ese mismo artículo, “salvaguardando en todo caso los
derechos de la defensa.”
Es contradictorio que la Constitución pretenda asegurar el derecho de
defensa, ya que ello es imposible si se desconoce la identidad del titular del bien
jurídico tutelado o del acusador, lo que sitúa al imputado en una situación de
desventaja y viola el principio de igualdad de las partes, al colocar en un primer
plano el aporte del ofendido, merecedor de protección, por encima de la tutela del
imputado que se supone goza del principio de presunción de inocencia.
Respecto del mismo tópico, el numeral 14 de la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada regula que:
“Artículo 14.- Cuando se presuma fundadamente que está en riesgo la
integridad de las personas que rindan testimonio en contra de algún
miembro de la delincuencia organizada deberá, a juicio del Ministerio
Público de la Federación, mantenerse bajo reserva su identidad hasta el
ejercicio de la acción penal.”
Sobre este artículo la magistrada Lilia Mónica López Benítez sostiene que
“limita la garantía constitucional del indiciado para conocer el nombre de la
persona que depone en su contra; dada esta situación, la identidad del testigo se
mantiene en secreto hasta el ejercicio de la acción penal, momento en el cual, en
teoría, el inculpado tiene acceso a la información concerniente a la declaración del
testigo y a las demás actuaciones que integren la averiguación previa, lo que sin
duda restringe su derecho de defensa.”82
Asimismo, Humberto Román Palacios afirma que “al margen de que la
reserva de identidad de una persona no puede equipararse a la de una actuación,
que por ende este precepto está equivocado (14 LFCDO), es sumamente
opinable, por no decir que grave, que pueda permanecer en reserva hasta el
ejercicio de la acción penal, este supuesto, el indiciado, si se encuentra a
disposición del Ministerio Público o acude ante el mismo a declarar, se le oculta
82
López Benítez, Lillia Mónica, “Protección a testigos en el derecho penal mexicano”, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2012, p. 87, 88.
94
información al ignorar qué persona es la que declara en su contra, no obstante la
obligación del Ministerio Público de hacerle saber todos los datos que consten en
la averiguación, para estar en aptitud de realizar una defensa adecuada.”83
4.7 SUSPENSIÓN DE PROCESO Y DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN
Esta excepción está consagrada en el artículo 19, párrafo sexto
constitucional y el numeral 6 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
que señalan lo siguiente:
“Artículo 19.-…Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación
a proceso por delincuencia organizada el inculpado evade la acción de
la justicia o es puesto a disposición de otro juez que lo reclame en el
extranjero, se suspenderá el proceso junto con los plazos para la
prescripción de la acción penal.”
“Artículo 6o.- Los plazos para la prescripción de la pretensión punitiva
y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad
correspondientes, se duplicarán respecto de los delitos a que se refiere
el artículo 2o. de esta Ley cometidos por miembros de la delincuencia
organizada.”
En los artículos transcritos se regulan dos figuras: la primera la suspensión
del proceso y de la prescripción de la acción penal, en casos de que el inculpado
evada la acción de la justicia o sea puesto a disposición de un juez en el
extranjero; y la segunda establecida en la ley de la materia que regula la
duplicidad de los plazos de prescripción de la acción penal y de la ejecución de las
penas y medidas de seguridad.
Lo anterior resulta acorde con lo establecido en la Convención de
Palermo, en su artículo 11, punto cinco que se transcribea continuación:
83
Román Palacios, Humberto, “Aspectos adjetivos de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada”, Seminario de Actualización sobre la Reforma Constitucional y Legal en Materia de Delincuencia Organizada, México, Instituto de la Judicatura Federal, Colección Memorias IV, 1998, p.94.
95
“Artículo 11…5. Cada Estado Parte establecerá, cuando proceda, con
arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripción prolongado
dentro del cual pueda iniciarse el proceso por cualquiera de los delitos
comprendidos en la presente Convención y un plazo mayor cuando el
presunto delincuente haya eludido la administración de justicia.”
4.8 VALOR PROBATORIO DE ACTUACIONES EN LA FASE DE
INVESTIGACIÓN.
Esta excepción encuentra fundamento en el artículo 20, apartado B,
fracción V, párrafo segundo, el cual se transcribe a continuación:
“…En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de
investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser
reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo
anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o
impugnarlas y aportar pruebas en contra.”
En materia de delincuencia organizada esta es una excepción más que le
otorga el carácter de derecho especial, pues tendrán valor probatorio las
actuaciones de la fase de investigación84, no obstante que las pruebas no se
reproduzcan en el juicio, es decir, esta figura implica una excepción de desahogo
de la prueba en la audiencia; sin embargo, en salvaguarda del derecho de defensa
y contradicción, se establece la posibilidad del imputado para su objeción o
impugnación.
La regla general es que los actos de la investigación, ya
seadesformalizada o formalizada, son aquellos llevados a cabo por el Ministerio
Público y que no pueden ser utilizados por el tribunal sentenciador (juez de la
causa) para fundamentar su convicción, ya que éstos tiene por objeto, de acuerdo
84
Se debe tener en cuenta que al hablar de “fase de investigación” nos referimos tanto a la investigación desformalizada, que se lleva a cabo por el Ministerio Público antes del ejercicio de la acción penal, como a la investigación formalizada o complementaria, que es aquélla en la que las partes reúnen los indicios necesarios para la teoría del caso, que se lleva a cabo una vez concluida la audiencia inicial, y antes de la fase intermedia.
96
al artículo 213 del Código Nacional de Procedimientos Penal, reunir indicios “para
el esclarecimiento de los hechos, y en su caso, los datos de prueba para sustentar
el ejercicio de la acción penal, la acusación contra el imputado y la reparación del
daño”, pero no acreditan la responsabilidad del acusado, ya que ésta será
determinada por el juez hasta la etapa de juicio oral, en donde se desahogan las
pruebas, es decir, en la etapa de investigación, los actos realizados son tendientes
a establecer si existe fundamento para someter a una persona a un juicio; por lo
que sólo deben tener valor probatorio los actos planteados en juicio oral mediante
principios de contradicción, inmediatez y publicidad; éstos son los adecuados para
fundamentar el juicio.
Apoya lo anterior, la tesis emitida recientemente por la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo texto y rubro son los siguientes:
“SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL. SUS
DIFERENCIAS CON EL PROCESO PENAL MIXTO EN LA FASE DE
INVESTIGACIÓN. Si bien el proceso penal mixto y el acusatorio y oral
requieren para su articulación de la investigación preliminar del hecho
respecto del cual se solicitará la aplicación de la ley, en el proceso penal
mixto, la averiguación previa es la fase en la que se recopilan los
elementos de prueba que permiten sostener la existencia del cuerpo del
delito y la probable responsabilidad del imputado, por lo que la tarea
investigadora debe ser más estricta. En cambio, en el sistema procesal
penal acusatorio y oral, la integración de la carpeta de investigación no
requiere de una tarea investigadora reforzada, pues sólo debe contener
elementos suficientes para justificar, racionalmente, que el imputado sea
presentado ante el Juez de Garantía. Así, la diferencia sustancial en lo que
respecta a los elementos que debe contener una averiguación previa, en
relación con los datos de prueba contenidos en una carpeta de
investigación, consistente en el nivel de reforzamiento de los elementos
probatorios arrojados para establecer las razones que permiten presumir la
existencia de un hecho delictivo, siendo que los datos derivados de la
averiguación previa, por el especial reforzamiento que deben respetar,
97
hacen altamente probable tanto la comisión del delito, como la
participación del imputado.”85
Dentro de esta regla especial se debe hacer la distinción entre los dos
supuestos en los que las actuaciones en la fase de investigación tendrán valor
probatorio:
a) El primero se refiere a la prueba anticipada, la cual está prevista en la
fracción III del apartado A del artículo 20 constitucional, que dice: “…III. Para los
efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan
sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y
los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza
requiera desahogo previo.”
Como ya se dijo anteriormente este tipo de prueba es aquella que corre el
riesgo de perderse si no se recaba anticipadamente, y cuyos requisitos de
desahogo se encuentran regulados en el Código Nacional de Procedimientos
Penales86, los cuales son:
85
Tesis aislada 1a. CCLXIX/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, Julio 2014, p. 168. 86
En el texto de este ordenamiento existe un apartado específico dentro del Capítulo III que regula
la prueba anticipada: los requisitos y procedimiento para su desahogo, así como el registro y
conservación de la misma, artículos que a continuación se reproducen.
Artículo 305. La solicitud de desahogo de prueba anticipada podrá plantearse desde que se
presenta la denuncia, querella o equivalente y hasta antes de que dé inicio la audiencia de juicio
oral. Cuando se solicite el desahogo de una prueba en forma anticipada, el Órgano jurisdiccional
citará a audiencia a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir a la audiencia de juicio oral y
luego de escucharlos valorará la posibilidad de que la prueba por anticipar no pueda ser
desahogada en la audiencia de juicio oral, sin grave riesgo de pérdida por la demora y, en su caso,
admitirá y desahogará la prueba en el mismo acto otorgando a las partes todas las facultades
previstas para su participación en la audiencia de juicio oral.
El imputado que estuviere detenido será trasladado a la sala de audiencias para que se imponga
en forma personal, por teleconferencia o cualquier otro medio de comunicación, de la práctica de la
diligencia. En caso de que todavía no exista imputado identificado se designará un Defensor
público para que intervenga en la audiencia.
Artículo 306. La audiencia en la que se desahogue la prueba anticipada deberá registrarse en su
totalidad. Concluido el desahogo de la prueba anticipada, se entregará el registro correspondiente
a las partes. Si el obstáculo que dio lugar a la práctica del anticipo de prueba no existiera para la
98
I. Que sea practicada ante el Juez de control;
II. Que sea solicitada por alguna de las partes, quienes deberán expresar
las razones por las cuales el acto se debe realizar con anticipación a la
audiencia de juicio a la que se pretende desahogar y se torna indispensable
en virtud de que se estime probable que algún testigo no podrá concurrir a
la audiencia de juicio, por vivir en el extranjero, por existir motivo que hiciere
temer su muerte, o por su estado de salud o incapacidad física o mental
que le impidiese declarar;
III. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la
pérdida o alteración del medio probatorio, y
IV. Que se practique en audiencia y en cumplimiento de las reglas previstas
para la práctica de pruebas en el juicio.
b) El segundo supuesto es que exista riesgo para testigos o víctimas, lo
cual acota el derecho de presunción de inocencia y adecuada defensa de los
imputados, ya que las actuaciones dentro de la fase de investigación sólo van
encaminadas a obtener elementos para someter a una persona a juicio, y es
imprescindible que sean reproducidas en la audiencia de juicio oral en la que el
juez les asignará o no valor probatorio, a fin de que se permita a la defensa del
acusado someterlas a contradicción.
fecha de la audiencia de juicio, se desahogará de nueva cuenta el medio de prueba
correspondiente en la misma.
99
4.9 EXTINCIÓN DE DOMINIO.
La extinción de dominio es una acción de secuestro y confiscación de
bienes que procede sobre cualquier derecho real, principal o accesorio,
independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre
los bienes comprometidos.87
El artículo 3 de la Ley Federal de Extinción de Dominio, establece lo
siguiente:
“Artículo 3.-La extinción de dominio es la pérdida de los derechos sobre
los bienes mencionados en los artículos 2 y 8 de la presente Ley, sin
contraprestación ni compensación alguna para su dueño ni para quien
se ostente o comporte como tal. La sentencia en la que se declare
tendrá por efecto que los bienes se apliquen a favor del Estado.”
El artículo 22 constitucional establece que no se considerará confiscación
el decomiso que ordene la autoridad judicial de aquellos cuyo dominio se declare
extinto en sentencia. En cuyo caso, se requiere de un procedimiento jurisdiccional
y autónomo del de materia penal, respecto de los bienes:
1. Que sean instrumento, objeto o producto del delito señalado, aun cuando
no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal,
pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito
sucedió.
2. Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que
hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del
delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del número anterior.
87
Fondevila, Gustavo y Mejía Vargas, Alberto, “Reforma Procesal Penal: Sistema Acusatorio y Delincuencia Organizada”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, Enero-Diciembre 2010, núms. 15-16, 2011, p. 40.
100
3. Los que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero,
si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo
algo para impedirlo.
4. Que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes
elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de
delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como
dueño.
Asimismo dicho artículo establece que la persona que se considere
afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia
lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida
para conocer la utilización ilícita de sus bienes.
Queda claro que esta figura es contradictoria con los principios del sistema
acusatorio y compatible con el derecho penal del enemigo, ya que los derechos
del individuo se ven socavados so pretexto de una mayor seguridad.
La Ley Federal de Extinción de Dominio establece que:
“Artículo 6. Para la preparación de la acción de extinción de dominio, el
Ministerio Público podrá emplear la información que se genere en las
averiguaciones previas que inicie en términos del Código Federal de
Procedimientos Penales y, en su caso, de la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada, así como las resoluciones a que se refiere el
artículo 12 Bis de esta Ley.
Artículo 7. La acción de extinción de dominio se ejercerá, respecto de los
bienes a que se refiere el artículo siguiente, aún cuando no se haya
determinado la responsabilidad penal en los casos de los delitos previstos
en la fracción II del artículo 22 constitucional.
El ejercicio de la acción de extinción de dominio se sustentará en la
información que recabe el Ministerio Público cuando se haya iniciado la
averiguación previa, o en las actuaciones conducentes del procedimiento
penal respectivo, o de ambas, cuando de ella se desprenda que el hecho
ilícito sucedió y que los bienes se ubican en los supuestos del artículo
101
siguiente, así como las resoluciones a que se refiere el artículo 12 Bis de
esta Ley.
…
Artículo 10. El procedimiento de extinción de dominio será autónomo del
de materia penal, distinto e independiente de cualquier otro de naturaleza
penal que se haya iniciado simultáneamente, de la que se haya
desprendido, o en la que tuviera origen.
…”
De acuerdo a lo anterior, esta medida puede imponerse antes de dictarse
la sentencia penal respectiva, y peor aún, por un juez administrativo ajeno a la
determinación de la responsabilidad penal de la persona indiciada en la comisión
de un delito; revierte la carga de la prueba al dejar a los tenedores de bienes la
demostración de la procedencia legítima de aquéllos, cuando debería ser el
Ministerio Público quien previamente tendría que probar la procedencia ilícita de
los mismos.
Al respecto, García Ramírez manifiesta que: “con esto se echa por la
borda el debatido principio que presume inocentes a todas las personas mientras
no se demuestre su culpabilidad y supedita las sanciones a dicha demostración,
que corre a cargo del órgano estatal acusador. Lo que ahora ocurre es
exactamente lo contrario: se presume la responsabilidad del inculpado; para
liberarse de esa presunción, se le atribuye la carga de la prueba favorable.”88
La extinción de dominio debe hacerse efectiva hasta en tanto exista una
sentencia condenatoria que establezca la responsabilidad penal del sujeto y que
se acredite que los bienes son instrumento o producto de las actividades ilícitas
por las que ha sido juzgado y sentenciado, y una vez decomisados
definitivamente, pueden ser destinados a la reparación del daño o causas de
utilidad pública.
88
García Ramírez, Sergio, La Delincuencia Organizada, Criminalia, 1997, p. 63.
102
En suma, las excepciones anteriores son las figuras procesales
incorporadas a la Constitución que deben ser ponderadas a la luz de los principios
del sistema penal acusatorio, ya que como se analizó, algunas de ellas contienen
manifiestas violaciones a los derechos que se buscan proteger con el nuevo
sistema.
Con las reformas comentadas, la Constitución establece regímenes
diferentes, ya que acentúa la presunción de inocencia pero no la aplica a todos los
ciudadanos; etiqueta a priori a los sujetos, disminuye su capacidad de defensa y
somete a algunos individuos a rigores procesales de mayor presión en el ámbito
de su libertad.
El estado no puede exigir un marco de respecto si él mismo incumple y
atropella las garantías individuales, pues él es el primero que está obligado a
garantizar a sus ciudadanos el estatus de personas. Por lo tanto, se debe
defender la doctrina de los derechos del hombre y anteponerlos a cualquier
política de Estado que en aras de legitimidad pretenda socavarlos.
103
5. CONCLUSIONES
1.- Con la reforma constitucional de 2008, se estableció el sistema penal
acusatorio que busca ser garantista y otorgar una mayor protección a las partes
que intervienen en un procedimiento penal, cuyos principios fundamentales son la
presunción de inocencia y la libertad personal como regla general; sin embargo,
también se incluyeron y regularon constitucionalmente diversas herramientas
procesales sustantivas relativas a la delincuencia organizada que se oponen a
estos principios.
2.-Incorrectamente se incluyó la definición de delincuencia organizada en
el texto constitucional, cuestión que le corresponde a la ley secundaria. Asimismo,
se federalizó el delito.
3.- Dentro de la legislación mexicana existe un régimen de excepción
aplicable para determinados delitos, que es veladamente influido por el derecho
penal del enemigo y en el cual existe disminución al derecho de presunción de
inocencia e igualdad procesal de las partes.
4.-No parece lógico presumir que cualquier avance en la eficiencia del
sistema va a ser a costa de un retroceso enlos derechos humanos, por lo que a fin
de lograr un procedimiento penal respetuoso de éstoses necesario:
La eliminación de la figura del arraigo, por ser ésta violatoria de
garantías individuales.
Que la duplicidad del término de la retención solicitada por el
Ministerio Público se realice con el consentimiento de la defensa del
imputado.
Acotar y establecer una regulación más clara sobre la aplicación de
la prisión preventiva.
Evitar la reclusión y restricción de comunicaciones de imputados en
centros especiales.
104
Que se otorgue efectiva igualdad procesal para las partes dentro
del procedimiento que evite la limitación al derecho de defensa del
imputado.
No se debe conceder valor probatorio a las actuaciones realizadas
por el Ministerio Público en la fase de investigación, ya que de
éstas solo derivan datos que sirven sólo para establecer si existe
fundamento para someter a una persona a juicio.
La extinción de dominio debe declararse hastaque exista una
sentencia condenatoria que decrete la responsabilidad penal del
sujeto, siendo el Ministerio Público el obligado a aportar pruebas
que demuestren que dichos bienes son instrumento o producto de
las actividades ilícitas.
5.-Se necesita un derecho penal y procesal penal para todos los seres
humanos, en el cual se respete la presunción de inocencia y defensa adecuada
por igual a todos los imputados, independientemente del tipo del delito que se les
atribuya.
6.- La eficacia del sistema penal no depende de la rigidez o flexibilización
de los derechos fundamentales, por tanto, la disminución de éstos en el
procedimiento penal no es la solución para el combate a la delincuencia, es decir,
el derecho penal no puede ser visto como la solución a los problemas sociales;
pues “la distribución de las riqueza –o la provisión de salud, trabajo, y educación
no se logran con sistemas puramente coactivos.”89
7.- Resulta extremadamente peligroso permitir la negociación del Estado
de Derecho a la luz de la introducción de un trato desproporcional para un grupo
de personas sujetas a un procedimiento penal, las cuales en todo momento tienen
derecho a la defensa plena y que se les presuma inocentes.
89
Paz Rodríguez, Francisco Javier, “Esperando a los bárbaros. Una aproximación literaria al derecho penal del enemigo.”, ITER CRIMINIS, México, núm. 13, 2010, p. 171.
105
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NORMATIVA NACIONAL
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
Código Penal Federal.
Código Penal para el Distrito Federal.
Código Federal de Procedimientos Penales.
Código Nacional de Procedimientos Penales.
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de
Sentenciados.
Ley Federal de Extinción de Dominio, reglamentaria del Artículo 22 de la
Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos.
109
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Convenciónde las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Convención de Palermo).
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Declaración Americana de Derechos Humanos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
