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LINEAMIENTOS PARA UNA TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES

Universidad Nacionalde Tres de Febrero

TFLEDL

TESIS Maestría de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales Autor: Oscar Silvio Fleitas Director: Julián R. Lescano Cameriere

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ÍNDICE

I. Introducción ............................................................................................................................................................................................. 51. Preliminar ................................................................................................................................................................................................. 52. Delineación del objeto de estudio .................................................................................................................................................. 7

2.1. La elección del tema ..................................................................................................................................................................... 72.2. Objeto, objetivo general y metodología ............................................................................................................................ 10

A) El objeto de estudio: la responsabilidad ....................................................................................................................... 10B) Objetivo: delinear una teoría de la responsabilidad aplicable a las relaciones laborales dependientes 13C) Metodología ............................................................................................................................................................................ 15

i) Presentación de los métodos que se emplean ....................................................................................................... 15ii) Descripción de los principales métodos extradogmáticos utilizados con relación al objeto de estudio: .................................................................................................................................. 18

a) El modelo funcionalista de Talcott Parsons ......................................................................................................... 18b) Análisis historiográfico social como material sometido

al materialismo dialéctico y su producto como nuevo material de análisis con relación al objeto de estudio ......................................................... 19

c) Análisis de la responsabilidad laboral desde el marco de la teoría sistémica de Niklas Luhmann .. 21d) Análisis de la responsabilidad laboral según la escuela estructuralista etnológica de Levi-Strauss 22e) Aplicación al fenómeno jurídico de la responsabilidad de las técnicas del análisis económico

del derecho .................................................................................................................................................................... 22D) Plan de la obra ........................................................................................................................................................................ 25

II. Capítulo Primero. El marco teórico1. Preliminar sobre los enunciados teóricos .................................................................................................................................. 272. Advertencia sobre el sincretismo metodológico .................................................................................................................... 283. El sistema jurídico al que se acopla la teoría de la responsabilidad en las relaciones

laborales dependientes ................................................................................................................................................................... 293.1. Sistema de derecho, sociedad y entorno ........................................................................................................................... 293.2. Los niveles de observación ...................................................................................................................................................... 313.3. Valores, código, programa, función y clausura operativa del sistema de responsabilidad laboral ............... 323.4. Valores, derechos humanos, principios y sistema jurídico ........................................................................................... 343.5. Cuestiones relativas a la función del sistema jurídico de la responsabilidad

en el entorno de las relaciones laborales dependientes ................................................................................................ 363.6. Programas y código ................................................................................................................................................................... 423.7. Autonomía y autopoiesis del subsistema jurídico de responsabilidad

en las relaciones laborales dependientes ........................................................................................................................... 43

III. Capítulo Segundo: El subsistema de responsabilidad laboral y sus principios1. Introducción ......................................................................................................................................................................................... 452. Los principios “justicia” e “igualdad” desde el marco teórico sistémico .......................................................................... 463. La construcción sistémica del principio protectorio a partir del principio de igualdad en el entorno

de las relaciones laborales dependientes ................................................................................................................................. 464. Funciones del principio protectorio ............................................................................................................................................ 475. El principio protectorio y su contracara ..................................................................................................................................... 496. La flexibilización estructural del principio protectorio. ¿Hay un “principio” protectorio

a favor del empleador en el subsistema jurídico laboral? ................................................................................................... 50

IV. Capítulo Tercero: La sociedad laboral de la sociedad. Su acoplamiento estructural con el subsistema jurídico de la responsabilidad

1. La construcción del sujeto de las vinculaciones laborales dependientes bajo el marco teórico sistémico ...... 53 2. Introducción a la sociedad del trabajo del sistema jurídico de la responsabilidad laboral ..................................... 55

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LINEAMIENTOS PARA UNA TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Autor: Oscar Silvio Fleitas

3. Breve introducción historiográfica a la conceptuación taxonómica de trabajador dependiente en el sistema capitalista de acumulación pública o privada. El nacimiento de los modelos de relaciones laborales ..................................................................................................................................................................... 59

4. Breve introducción sobre los modelos de relaciones laborales y la transformación de las estructuras económicas en materia de organización empresarial y del trabajo ............................................ 64

5. La dependencia laboral. El sujeto laboral construido a la luz del sistema jurídico laboral. Sus condicionantes ............................................................................................................................................................................ 70

6. La empresa como condicionante subjetivo .............................................................................................................................. 867. Responsabilidad laboral y parasubordinación ........................................................................................................................ 92

V. Capítulo Cuarto: Las prestaciones del sistema de la responsabilidad laboral1. Introducción ......................................................................................................................................................................................... 97 2. Función y prestaciones ..................................................................................................................................................................... 973. La función reparatoria ....................................................................................................................................................................... 99

3.1. Introducción ................................................................................................................................................................................. 993.2. El daño ......................................................................................................................................................................................... 1023.3. Elementos del daño resarcible ............................................................................................................................................ 106

A) personalidad del daño ...................................................................................................................................................... 106B) certeza del daño .................................................................................................................................................................. 106

3.4. Elementos dudosos en la construcción del concepto de daño resarcible .......................................................... 109A) Antijuridicidad del daño .................................................................................................................................................. 109B) Subsistencia del daño ....................................................................................................................................................... 109

3.5. Clasificación del daño ............................................................................................................................................................. 111A) Daño material y daño moral ........................................................................................................................................... 112

i) El daño material .............................................................................................................................................................. 112ii) Clases de daño material .............................................................................................................................................. 113iii) Daño emergente y lucro cesante ............................................................................................................................ 113iv) Daño inmediato y mediato. Daños previsibles e imprevisibles ................................................................... 114 v) Daño al interés positivo y al interés negativo ..................................................................................................... 115

3.6. Algunas cuestiones particulares del daño material .................................................................................................... 116A) La compensatio lucri cum damno ................................................................................................................................. 116

i) El plano normativo ......................................................................................................................................................... 118ii) El plano reparatorio ...................................................................................................................................................... 129

3.7. Algunos daños de conceptualización particular .......................................................................................................... 133A) Incapacidad permanente ................................................................................................................................................ 133B) Incapacidad transitoria ..................................................................................................................................................... 133C) Daño estético ....................................................................................................................................................................... 133D) Daño a la vida de relación ............................................................................................................................................... 133E) Daño al proyecto de vida ................................................................................................................................................. 134

3.8. El daño derivado del incumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero ............................................. 1353.9. Daño moral ................................................................................................................................................................................. 135

4. La función distributiva ................................................................................................................................................................... 1394.1. Introducción .............................................................................................................................................................................. 1394.2. Abordaje de la función distributiva a partir del AED .................................................................................................. 141 4.3. Abordaje de la función distributiva desde la TS. La extensión del concepto de cosa riesgosa

a la actividad misma ............................................................................................................................................................... 1454.4. La función distributiva y la determinación del círculo de potenciales responsables.

Relación entre los factores de imputación y los elementos de la causalidad .................................................... 1535. Función demarcatoria y preventiva de la responsabilidad .............................................................................................. 161

5.1. Introducción .............................................................................................................................................................................. 1615.2. Sanción y prevención ............................................................................................................................................................. 1635.3. Antijuridicidad y función demarcatoria ........................................................................................................................... 1645.4. Equivalentes funcionales ...................................................................................................................................................... 168

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6. La función sancionatoria ............................................................................................................................................................... 1696.1. Introducción. Equivalentes funcionales ........................................................................................................................... 1696.2. Daños punitivos ........................................................................................................................................................................ 1706.3. Indemnizaciones punitivas en el derecho del trabajo ............................................................................................... 171

VI. Capítulo Quinto: Lineamientos para la formulación de una teoría general de la responsabilidad laboral1. Introducción ...................................................................................................................................................................................... 1722. La diferenciación de un sistema de responsabilidad laboral operativamente clausurado

y autopoiético: su prueba de vida ............................................................................................................................................. 1743. Dualidad de regímenes de responsabilidad (contractual y extracontractual) y su extrapolación

al sistema de la responsabilidad laboral .................................................................................................................................. 1764. Diagramación parcial de una teoría de la responsabilidad laboral ............................................................................... 181

4.1. El daño ......................................................................................................................................................................................... 181A) Introducción ......................................................................................................................................................................... 181B) El daño debe lesionar expectativas aseguradas por el sistema jurídico ......................................................... 182C) El daño debe provenir del ámbito de la contraparte de la relación laboral .................................................. 184D) El daño debe ser personal de quien lo reclama ...................................................................................................... 184E) El daño debe ser cierto ..................................................................................................................................................... 184F) El daño debe ser determinado o determinable, presente o futuro, pero siempre subsistente

al tiempo de decidirse sobre su carácter resarcible ................................................................................................ 185G) Adjudicación del daño a un régimen de reparación ............................................................................................. 189

i) Introducción ..................................................................................................................................................................... 189ii) Distintas posturas sobre los daños que comprende el régimen especial previsto para el caso

de despido ........................................................................................................................................................................................... 193iii) El modelo de análisis que se propone .................................................................................................................. 198

4.2. La relación de causalidad ...................................................................................................................................................... 207A) Introducción desde la TS .................................................................................................................................................. 207B) El diseño del programa jurídico de causalidad ........................................................................................................ 209C) Elementos de la causalidad jurídica ............................................................................................................................ 224D) La interrupción del nexo causal y supuestos de cocausación ........................................................................... 217

4.3. La antijuridicidad ..................................................................................................................................................................... 221A) Introducción desde la TS .................................................................................................................................................. 221B) Su carácter de presupuesto esencial ........................................................................................................................... 221C) Su aplicación al ámbito del sistema de la responsabilidad laboral .................................................................. 210

4.4. Factores de atribución de la responsabilidad ................................................................................................................ 225A) Introducción ......................................................................................................................................................................... 225B) Los factores de atribución subjetivos .......................................................................................................................... 225

i) Dolo y culpa ...................................................................................................................................................................... 225ii) Prueba de los factores subjetivos de atribución. Obligaciones de medios y de resultado.

Obligación de seguridad ............................................................................................................................................. 228 a) En la responsabilidad contractual ...................................................................................................................... 228b) En la responsabilidad extracontractual ............................................................................................................ 232c) La obligación de seguridad. ¿Factor objetivo o subjetivo de atribución? ............................................ 232d) La obligación de seguridad en el marco de las relaciones laborales dependientes ........................ 235e) ¿Obligación de medios o de resultado? ........................................................................................................... 241f ) El deber de seguridad de las ART y su responsabilidad con fundamento en las normas

de derecho civil especialmente con relación a sus omisiones .................................................................. 242C) Los factores objetivos de atribución ........................................................................................................................... 244D) Dueño y guardián. Supuestos de subcontratación ............................................................................................... 257

VII. Conclusiones ............................................................................................................................................................ 259


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I. INTRODUCCIÓN

1. PRELIMINAREl Derecho del Trabajo, al igual que otras ramas del Derecho y las demás ciencias sociales, habilita un abordaje

múltiple desde distintos marcos teórico-metodológicos que coexisten en su producción, desarrollo y proyección, tales como los modelos materialista-histórico, positivista e interpretativo.

Los conceptos e instituciones jurídicas tradicionales, entre éstas la de la responsabilidad, fueron construidos en tiempos en los que no se habían desarrollado las ciencias sociales. El desarrollo de la sociología, la antropología, la historia, la economía, la psicología –entre otras– han contribuido a evidenciar las carencias del pensamiento jurídico formalista, incapaz de superar dichos recortes de la realidad social de cada fenómeno jurídico.

Desde el enfoque materialista-histórico el Derecho del Trabajo reconoce en su aspecto genético una cierta dua-lidad. Ha sido visto como conquista de la clase obrera, desprotegida y al arbitrio del puro liberalismo. Pero por otro lado también importó la respuesta desde las entrañas del mismo sistema capitalista que enfrentó la llamada “Cues-tión Social” con soluciones forjadas en su propio seno, para evitar el desborde que suponía el riesgo del comunismo en ciernes.

Desde este enfoque diacrónico, el resultado es un Derecho del Trabajo forjado como una solución cartesiana al problema que lleva aparejado la Cuestión Social del trabajo dependiente.

El modelo interpretativo al que pretendo acercarme en este trabajo, a los fines de abordar el estudio de la nece-sidad de delinear una teoría de la responsabilidad laboral autónoma, es el que ha evolucionado hacia el paradigma epistemológico de la complejidad.

El paradigma de la complejidad se basa en el conocimiento de la complejidad del objeto a tratar, en nuestro caso, la responsabilidad en las relaciones laborales.

La complejidad es ajena al caos, sin perjuicio de poder ser abordada desde su teoría, en tanto importa no des-cartar la presencia de múltiples elementos en la conformación del fenómeno jurídico ya que estos entran en relación recíproca sólo de forma selectiva, siendo la anarquía judicial 1 el valor de entropía del sistema a estudiar.

La Teoría de los Sistemas (TS) no puede entonces ser ajena a este estudio, desde que el enfoque interpretativo de esta complejidad apuntará al Derecho del Trabajo como sistema de distribución de potencias, una de los tantos abordajes que admite el Derecho: como sistema legal, como valor de legalidad en conformidad con el ordenamiento positivo, como mecanismo de eficacia social, y como factor de corrección en cuanto al contenido.

Desde ya advierto, máxime en una época donde se ve un renacer de las tendencias iusnaturalistas (las que mayor-mente bregan detrás de las banderas de lo que se denomina “neoconstitucionalismo”), que la propuesta contenida en este trabajo de investigación se enmarca preferentemente dentro de la teoría positivista, entendida desde una concep-ción extendida, como un marco general abierto y difusamente aceptado. Dentro de la actual programación positivista, consistente en la determinación de un conjunto de enunciados básicos ligado a un conjunto de cuestiones y proble-máticas fundamentales que constituyen el paradigma compartido bajo un fondo teórico común, se han desarrollado numerosas orientaciones que conviven en este ancho marco sin excluirse necesariamente 2, desde la jurisprudencia analítica de Hart, como la lógica deóntica de Von Wrigth, así como el realismo jurídico del Alf Ross, hasta la teoría ego-lógica de Cossio, y la teoría sistémica, esta última que conforma el marco teórico principal de este trabajo.

No obstante no se despreciará la asunción de ciertos problemas bajo otros enfoques, lo que es notable cuando se realizan prescripciones o juicios de valor, dado que este trabajo no será meramente descriptivo, y su formulación prescriptiva, por ende de contenido ideológico (valorativo) tenderá a ser, en la medida que mi consciente no me traicione, debidamente expresada 3.

Una advertencia más: no tendría ningún sentido insistir en que la utilización de criterios morales para la identifi-cación del Derecho tiene un carácter meramente contingente, aún cuando así sea desde el punto de vista del marco

1 Se entiende por tal la medida de desorden que puede adjudicarse en un momento y lugar dado a las decisiones jurisprudenciales sobre casos que pueden catalogarse como tácticamente análogos.

2 Ver Corti, Horacio G. A, “El orden jurídico estatal: Un análisis crítico”, JA 1996-I-743.3 En el sentido de explícita, no subyacente. Igualmente adelanto desde ya que tanto lo descriptivo como lo descriptivo se fundirán en ciertas opor-

tunidades en la formulación de las ideas, pero ello será propio a la relatividad de las posturas que se asuman en este trabajo. Ello puesto que no hay verdades absolutas en esta materia, y asumir su relatividad no tiene nada de malo. Es más, desde Popper para aquí, la epistemología de las ciencias tiene en claro que toda teoría, aún con una intención meramente descriptiva, siempre está enmarcada ella misma en una teoría con “sus” propias reglas. De modo que toda verdad generada en su interior, será siempre una verdad relativa a esa teoría.

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teórico elegido, si nuestro sistema jurídico (a través de los fallos más importantes en nuestra materia emanados del ci-mero Tribunal Nacional) ha convertido tal contingencia teórica en una necesidad práctica 4. Es más, podría adjudicarse al neoconstitucionalismo tal concepción que hecha de bruces todo intento puro de positivismo jurídico. Este modelo constructivo realza la eficacia normativa de la Constitución y la incorporación en ella de contenidos sustantivos frente al modelo del constitucionalismo decimonónico; lo que ha debilitado en gran medida el peso de la ley. Este constructo produce un desplazamiento en la visión dogmática del Derecho, la que se ha desplazado de la ley (característica del modelo anterior) hacia la Constitución (característica del modelo actual); la ley está en una “permanente interinidad y en una posición subalterna” y es contemplada como “una suerte de sospechosa permanente que hay que vigilar a la luz de la Constitución” 5. Este desplazamiento desde el dogma legal al dogma constitucional se ha producido con el gran coste que, debido a que los contenidos sustantivos de la Constitución son en su gran mayoría difíciles de precisar y mucho más difícil de compatibilizar, no es fácil saber cuál qué es lo que realmente sus normas dicen, por lo que la formulación prescriptiva es ínsita a la formulación dogmática bajo este nuevo modelo. El riesgo es que tal función mu-chas veces es disimulada bajo formulaciones que se exhiben como meramente descriptivas, cuando se corresponden realmente con modelos prescriptivos.

La adjetivación positivista de este trabajo atiende fundamentalmente al carácter que pretende atribuírsele, como unidad de diferencia de otros análisis que se manifiestan como plagados de discursos mayormente valorativos, mora-les, religiosos, políticos, ideológicos, de corte retórico discursivo, que buscan en la enunciación de valores y principios éticos sólo la facilitación de una senda que evita una fundamentación seria de sus enunciados dogmáticos. Muchos trabajos se presentan como meras descripciones, cuando en realidad su interés práctico descansa necesariamente en valoraciones y finalidades que raramente se explicitan al argumentar. La ambigüedad entre la función prescriptiva y descriptiva de la dogmática es característica de su papel paradójico: por un lado, en los operadores debe generar la idea de que el Derecho está dado, y que por tanto asegura la solución ex ante de cualquier problema, y, por el otro, debe resolver la dificultad práctica insoslayable de que los materiales normativos disponibles no resuelven todos los problemas, o no lo hacen de manera aceptable para determinado contexto y consenso histórico y geográfico. Consiguientemente la dogmática asume la tarea relevante de alimentar el noble sueño de la seguridad jurídica sin renunciar a la pesadilla del necesario margen de discrecionalidad de los jueces 6. Para ello se sirve de la doxa, presen-tándose como un discurso descriptivo de naturalezas conceptuales, sin mostrar el carácter valorativo o político de las opciones principales propuestas, en tanto la dogmática, en tal sentido, no es sino un apéndice de un Derecho que intenta mostrarse como autonomizado de la política y la ideología, el proyecto iluminista que se consagró al mundo con la Revolución Francesa.

No es desde luego, bajo tales advertencias, tarea fácil la de elaborar una teoría con un suficiente grado de articulación interna y de generalidad como para permitir operar con sentido en una realidad tan compleja como la de un sistema jurídico que conlleva problemas de definición que le son insitos a la constante búsqueda de su propia concepción. Por eso, constituye el centro de todo este ensayo una concepción particular del Derecho, una definición sistémica del mismo, que le atribuye una función especial, alrededor de la cual se irá moldeando la teoría de la responsabilidad laboral, y sin la cual este ensayo perdería centralidad, coherencia y unidad. Pues no basta una definición del objeto sobre el que se pretende trabajar, así como una enunciación de los objetivos que se persiguen. Es necesario, para ganar objetividad, que el trabajo enuncie su marco teórico y metodológico, que explicite cuál es la visión del Derecho que tiene su autor, y que lo guiará en su construcción dogmática. Es por ello, que el primer capítulo de este estudio estará dedicado a la explicitación de aquél. Todo trabajo de la dogmática jurídica, y este es uno, toma, como material de base, conceptos propios de la teoría general del Derecho, disciplina que se dedica a analizar los conceptos que son imprescindibles para conocerlo y que no se ocupa de los enun-ciados jurídicos (el contenido) sino de una visión estructural del Derecho (el continente). Y como no podía ser de otro modo, su tema fundamental es el concepto mismo de Derecho. Y resulta, de un simple repaso de las obras clásicas de aquella disciplina, que no existe un concepto unívoco de aquél por lo que un estudio como el que aquí se emprende debe enunciar su propio marco teórico general que le servirá de guía, y a la vez de centro, a toda la construcción teorética.

4 Atienza, Manuel, Prólogo al libro “Observar la Ley. Ensayos sobre Metodología de la Investigación Jurídica”, edición de Christian Courtis, Ed. Trotta, 2006.

5 Laporta, F., “Materiales para una reflexión sobre racionalidad y crisis de la ley”, Doxa, 22, 1999, pp. 321-330.6 Metáfora utilizada por Hart, Herbert L.A., “Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericano: la pesadilla y el noble sueño”, en Sarlo, Oscar,

“El marco teórico en la investigación dogmática”, en “Observar...”, ob. cit.


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2. DELINEACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

2.1. LA ELECCIÓN DEL TEMA

Basta echar una ojeada a los índices de las obras clásicas dedicadas al Derecho del Trabajo para percatarse que carecen de un capítulo dedicado a una teoría de la responsabilidad aplicable exclusivamente al ámbito de las relacio-nes laborales.

Incluso se ha descartado la necesidad de una 7. No obstante se ha señalado, con cierto sesgo de reminiscencia, que a la reducción del nivel de protección al

trabajo en relación de dependencia desde su propio reducto específico, el Derecho del Trabajo, se la ha enfrentado blandiendo la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales que bajo su adjetivación taxonómica constitucional se han incorporado al bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22 C.N.), los convenios de la OIT ratificados por nues-tro país, los principios generales del Derecho del Trabajo y, en lo que aquí interesa sobremanera, teorías propias del Derecho Civil en lo que hace a la reparación de los daños y la responsabilidad en su reparación 8.

Así que, si bien aún aceptando que el Derecho del Trabajo constituye una rama especial, dotada de identidad propia y, como tal, diferente tanto del Derecho Civil como de las demás disciplinas, con un objeto que le es propio (el trabajo bajo relación de dependencia), principios generales (protectorio, indemnidad, irrenunciabilidad, irregresivi-dad, “in dubio pro operario”, entre otros), una legislación especial (básicamente la LCT, los estatutos especiales y las convenciones colectivas de trabajo) y un medio para la instrumentación de sus normas (heterónomas, autónomas y provenientes de la voluntad de las partes), que se manifiesta en el llamado orden público laboral, se ha aceptado la aplicación subsidiaria del Derecho Civil en el marco de las relaciones del trabajo, y aún más, la aplicación de la nor-mativa toda, en forma directa, en aquellos aspectos en los que la normativa laboral específica presenta “lagunas” (por ejemplo, en materia de solidaridad), deficiencias sistémicas (constituyen ejemplos los reclamos en los términos de la responsabilidad extracontractual basada en el art. 1113 del Código Civil respecto de las enfermedades profesionales y las llamadas “enfermedades accidente” que escapan al sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo, de aquí en adelante “LRT”) o tratamientos peyorativos con relación al resto de los individuos (fallo “Aquino” 9).

En parte se ha disimulado tal diáspora sosteniendo que el Derecho Civil no es Derecho general, sino que también es una rama especial del Derecho que, por razones históricas (es la primera rama en sistematizarse), se apropió de conceptos e instituciones fundamentales del Derecho (un régimen de las obligaciones, otros sobre personas, cosas y bienes, regímenes de responsabilidad, teoría general del contrato, etc.) que le resultaron necesarios para poder elaborar sus instituciones específicas, pero que no le son exclusivos ni excluyentes, y por ende no constituyen parte específica del Derecho Civil, sino que son el contenido del Derecho común, y como tal, resultan generales y comunes a todas las ramas o especialidades del Derecho 10.

Fue así que el Derecho del Trabajo, considerado de orden privado, como rama especial o autónoma del Derecho, no se vio en la necesidad de elaborar su propio régimen de obligaciones, ni uno propio de las personas o sobre las cosas, lo que incluía la no necesidad de forjar una teoría general de la responsabilidad que le fuera propia y exclusiva, conformándose con recurrir a los conceptos e instituciones acuñadas dentro del ámbito general del Derecho común, las que se encuentran mayormente compiladas (léase, sistematizadas) en el Código Civil (C.C.).

Estos conceptos e instituciones codificados en su ámbito constituyen entonces la argamasa y fundamento del Derecho en general, concebido como una unidad ontológica, en las cuales abrevan las otras ramas principales, entre ellas, el Derecho del Trabajo.

Ahora bien, tal hipótesis nos conduce inmediatamente a un problema no difícil de superar. Las instituciones y conceptos codificados dentro del ámbito propio del Derecho Civil fueron forjados sobre la base de una conceptua-lización de sujetos de derecho iguales, dándose hoy la paradoja que varias de las estructuras normativas de aquel, interpretadas a partir de nuevos paradigmas teóricos (principio pro homine, favor consumidor, favor debilis), se pre-sentan como más favorables a los trabajadores que las previstas dentro del ámbito propio del Derecho de finalidad protectoria (lo que se evidencia principalmente en el planteamiento práctico de la cuestión relativa a los accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo y su tratamiento por la LRT).

Lo dicho nos traslada a otro problema relativo a cómo se debe aplicar la normativa general o común, contenida en el Derecho Civil, en el ámbito del Derecho del Trabajo, que posee una identidad y especificidad que le son propias.

7 Barrera Nicholson, Antonio J., “Indemnización del daño moral en el marco del contrato de trabajo”, D.L.E., t. XVI, julio 2002. 8 Barrera Nicholson, “Indemnización del daño moral...”, ob. cit. 9 CSJN, 21/09/2004, Fallos 327:3753, “Aquino, Isaac v. Cargo Servicios Industriales S.A.”, JA 2004-IV-16.10 De La Fuente, Horacio, D.T. t. 1995-A - pág.1

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El tema fue abordado en parte en nuestro país por el Dr. De La Fuente, quien indicó que para hacer posible tal “trasva-samiento” se requiere una previa “tamización”, concluyendo que las normas contenidas en el Derecho Civil a los efec-tos de su aplicación en el ámbito de las relaciones del Derecho del Trabajo debían pasar el tamiz que resultan de los principios que le son propios al segundo, en especial el protectorio, resultando necesariamente inaplicables aquellas normas que lo lesionen, quedando como única posibilidad que, en esos casos, medie la necesaria adaptación de la norma civil a las peculiaridades del entorno laboral, a partir de lo cual sí podrían aplicarse 11.

Mas las cuestiones que pueden derivarse con especificidad del principio protectorio no agotan los problemas del “trasvasamiento”. El régimen de responsabilidad en el Derecho Civil argentino, siguiendo la tradición continental eu-ropea, se encuentra deslindado en dos grandes sectores, el contractual y el extracontractual. La aprehensión de ellos desde el ámbito de la relación laboral no genera menores inconvenientes, cuando todavía se debate la naturaleza y alcances del mismo vínculo relacional.

En lo que hace a la naturaleza del vínculo cuando el debate parecía zanjarse definitivamente a favor de los “con-tractualistas”, con la consecuente derrota de los “relacionistas”, los avances de la sociología y la psicología en el ámbito de las relaciones laborales, pusieron en jaque nuevamente a la teoría del contrato como instrumento apto y suficiente para abarcar la complejidad del vínculo jurídico entre empresa y trabajador. Hace tiempo atrás Guibourg se refería a la teoría de la relación de trabajo diciendo que aquella “no es verdadera ni falsa, sólo que como esquema de interpretación jurídica de las conductas es preferible atenerse a la teoría del contrato mientras no se disponga de otro instrumento más adecuado” 12. Hoy en día, los avances verificados en las herramientas del conocimiento epistemológico (los modelos metodológicos de investigación jurídica), especialmente dentro del ámbito de modelos de mayor alcance como la cibernética, la teoría general de los sistemas sociales (Niklas Luhmann), el modelo funcionalista (Talcott Parsons), el método estructuralista (Levi-Strauss, Foucoult, Althusser), la semiótica estructuralista, así como la ampliación del campo de investigación y práctica de la sociología, la psicología, la economía (que sirven de acople estructural al vínculo laboral), y los desarrollos en el campo de la lingüística, entre otros esquemas de interpretación jurídica de las conductas que implica la vinculación entre trabajador y empresa, determinan la necesidad de revisión de la aplica-ción sine die de la teoría del contrato como instrumento adecuado a la realidad que se pretende describir, manejar y regular. No es éste el propósito del presente trabajo, pero indudablemente muchas de las formulaciones que aquí se presentan se verán afectadas por nuevas teorías sobre el marco que le sirve de referencia. Avizorar los fundamentos de una teoría de las relaciones laborales que exceda el marco conceptual de la teoría del contrato ocasiona sin más la necesidad de revisar la posibilidad del trasvasamiento de la teoría de la responsabilidad moldeada dentro del ámbito de las relaciones civiles, y con ello advertir sobre la necesidad de formulación de una teoría de la responsabilidad que le sea propia y específica a las relaciones de trabajo subordinadas.

Se advierte incluso desde la vertiente contractualista que sus propios límites se encuentran en continuo es-tado de indefinición. Así, a modo de ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires niega la naturaleza contractual a la responsabilidad generada por el incumplimiento de normas del contrato de trabajo legalmente dispuestas, afirmando que “la violación del deber de seguridad previsto en el artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo (de aquí en adelante la LCT) configura una transgresión de origen legal, extraña al contrato, constituyendo el sustrato de la responsabilidad civil extracontractual” 13; mientras que otra posición diametralmen-te opuesta considera que dado que el contenido negocial del contrato de trabajo se encuentra completado por las normas imperativas del ordenamiento laboral impuestas para ambas partes e irrenunciables para el trabajador, la norma individual (autónoma) contractualmente pactada se integra con la norma heterónoma (mínimo inde-rogable dispuesto por la normativa laboral, incluso proveniente de la autonomía colectiva), de lo que se colige que si bien los derechos, deberes y obligaciones que informan y caracterizan el contrato de trabajo se encuentran regularmente contenidos en la ley o en la convención colectiva, para el empleador y el trabajador surgen en forma inmediata del contrato de trabajo cuyo contenido no se identifica con la norma que le da origen, sino también con el ordenamiento normativo que lo integra, derivándose así que cualquiera haya sido su fuente de integración, existirá un incumplimiento del contenido obligacional del contrato, esto es un incumplimiento contractual, para el mismo supuesto considerado.

11 De La Fuente, ob. cit. 12 Guibourg, Ricardo A., “Relación de trabajo y nulidad del contrato”, L.T. XX-1041.13 SCJBA, 18/8/1987, “Molina, Carlos Eduardo c/Cristalerías Cattorini S.A.C.I.F. s/accidente”, A. y S. - T. 1987-.III - pág. 324. Dijo la Corte Provincial que

“para que la responsabilidad sea contractual resulta indispensable que el daño provenga de la inejecución de una obligación creada por el contrato, mientras que la responsabilidad del empleador por el daño sufrido por su dependiente tiene sustento en una obligación legal preexistente a la propia relación celebrada entre las partes de resguardar la vida e integridad física del obrero (art. 75, L.C.T.) y precisamente la violación de este tipo de deber jurídico constituye el fundamento de la responsabilidad civil extracontractual”.


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Se observa así que el mismo presupuesto fáctico da lugar a dos hipótesis encontradas, por un lado de responsa-bilidad contractual, en cuyo caso la indemnización de los daños que dichos incumplimientos pudieran generar debe-rían ser considerados conforme las reglas de dicho tipo de responsabilidad o bien de carácter extracontractual, dando lugar a la aplicación de las normas que regulan la reparación del daño bajo este tipo de responsabilidad.

Echo de verse así la opción investigativa de delinear los fundamentos de una teoría general de la responsabilidad en las relaciones laborales se vislumbra no solo conveniente sino necesaria.

La mayoría de las obras clásicas y contemporáneas en la República Argentina y otros países de raigambre con-tinental que abordan el estudio del Derecho del Trabajo individual lo hacen desde una metodología similar, que no incluye una sección dedicada al régimen general de la responsabilidad en aquel ámbito. Incluso no se observan grandes diferencias en la forma secuencial de tratamiento de los temas. Luego de una introducción que dedican al tema a la teoría general del Derecho del Trabajo, casi todas ellas siguen con capítulos que, con un orden similar, se van dedicando a su origen, fuentes, contenido y relaciones, y luego van abordando todo lo relativo al contrato o relación individual dependiente, sus sujetos, principios, fuentes, y así continúan con la exposición de los distintos institutos en que se lo desbroza (medios técnicos u orden público laboral, registración, modalidades contractuales, derechos y deberes de las partes, salario, jornada laboral, descansos y licencias, suspensión de ciertos efectos del contrato, termi-nación del vínculo laboral e indemnizaciones, trabajo de mujeres y menores, transferencia del contrato y del estable-cimiento, solidaridad, protección de los créditos laborales, y enfermedades y accidentes) sin disponer en parte alguna la presentación de una teoría general de la responsabilidad aplicable a su ámbito, siendo que ésta se va mechando dentro de cada uno de los aspectos comunes que trata.

Pero sabido es que no basta conocer las reglas para conocer el juego. Siguiendo a Alf Ross 14 podríamos comparar a las relaciones laborales con el juego del ajedrez. Si intentamos jugar al ajedrez (observación desde el primer nivel) nos damos cuenta que no basta conocer las reglas del juego, es necesario también conocer mucho acerca de la teoría del juego de ajedrez. Lo mismo le sucede a un observador de segundo nivel (o sea a quien observa a dos personas jugando al ajedrez), e incluso a uno de tercer nivel (observa el conjunto). Si el observador no sabe nada de ajedrez no entenderá nada sobre lo que está pasando en el juego. Quizás podrá inferir, a partir de su conocimiento de otros juegos, que éste es algún tipo de juego, pero no será capaz de comprender las movidas individuales, tampoco de ver ninguna conexión entre ellas. Menos todavía tendrá noción alguna de los problemas implicados en cualquier posi-ción particular de las piezas en el tablero. Si el observador conoce las reglas del ajedrez, pero fuera de eso no sabe mucho acerca de la teoría del juego, su experiencia sobre la partida librada por los otros dos cambia de carácter. Él entiende el movimiento de las piezas, incluso, dentro de ciertos límites podrá predecir lo que ocurrirá a la jugada si-guiente, puesto que conoce las reglas que permiten determinar las posibilidades permitidas por aquellas en cualquier posición determinada de éstas en el tablero. Pero más allá de eso, especialmente si los jugadores son algo más que meros principiantes, gran parte de lo que ocurre en el juego le resultará enigmático. El observador sin la teoría no po-drá entender la estrategia de los jugadores y carecerá de aptitud para ver los problemas tácticos de la posición. Para una completa comprensión de la partida es esencial no sólo un conocimiento de las reglas del ajedrez, sino también un cierto conocimiento de la teoría del juego.

La teoría cumple un papel tan importante en el conocimiento del fenómeno jurídico que es la que prácticamente decide sobre lo que podemos observar 15. En efecto, repasemos por unos días cualquier libro dedicado a la teoría general de la responsabilidad civil. Nos percataremos, sin dudarlo, que la formulación de aquella define el marco ob-servable. Para aquella infinidad de hechos le son indiferentes, no entran dentro de su campo de observación.

Al mismo tiempo la teoría cumple una función eminentemente práctica, una propuesta específica ante la cuestión planteada. Bien se ha afirmado que “no hay nada tan práctico como una buena teoría 16”. Es que la formulación de una es como la creación de una nueva herramienta, un instrumento tecnológico con fines eminentemente prácticos.

En el ámbito laboral no basta conocer las normas que regulan la relación laboral para entender, describir y mane-jar las conductas a las que aquellas se refieren. Es necesario servirse de teorías que permitan otorgar sentido a aque-llas, y cuanto más específicas éstas sean a su objeto, más servirán para cumplir la función a la que están destinadas.

Al lado de estas obras “clásicas” (usando el concepto para referirse al método expositivo del que ellas ilustran), que se sirven casi exclusivamente del modelo dogmático positivista (entendido el concepto como el modelo metodológi-co por el que se desarrolla cada tema desde un punto de vista interno al Derecho, buscando las respuestas jurídicas a los problemas que va planteando dando cuenta del sentido normativo del objeto que lo ubica dentro de las normas 14 Ross, Alf, “Sobre el Derecho y la justicia”, 3ª ed., 1ª reimp. Buenos Aires, Eudeba, 2006, pág. 35 y ss.15 Parafraseando a Einstein. A.. 16 Kurt, Lewin, citado por Sarlo, “El marco teórico...”, ob. cit., en “Observar...”, ob. cit.

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que lo rigen) en las últimas décadas han aparecido también gran cantidad de trabajos referentes a las relaciones la-borales, que también tratan temas relativos a la responsabilidad (en sentido amplio) encarados desde la sociología, la psicología y la economía. Mas casi todos ellos tienen principalmente una base empírica. La investigación empírica acrecienta el conocimiento relativo a las relaciones labores, desde una base epistemológica más amplia, sin embargo, no alcanzan a justificar la resignación a la formulación de una teoría general de la responsabilidad específica propia de la materia. Como ciencia empírica, la sociología no puede prescindir de la aspiración a comprobar sus afirmaciones mediante los datos obtenidos de la realidad, independientemente de qué tan viejos o nuevos sean los conductos por donde se vacía lo ya ganado 17, pero el Derecho del Trabajo no puede resignarse a seguir creciendo sin contar con una teoría general de las relaciones laborales y una teoría de la responsabilidad laboral que permitan ampliar el conoci-miento sobre marcos teóricos previamente consensuados.

2.2. OBJETO, OBJETIVO GENERAL Y METODOLOGÍA

A) EL OBJETO DE ESTUDIO: LA RESPONSABILIDAD

En cierto sentido este trabajo trata sobre la propia construcción teórica de su objeto particular (que no existe previamente a su constitución), por lo que podría deslindarse un objeto general sobre el que trata, de su objeto particular, que se confunde con su objetivo. Este estudio trata sobre la responsabilidad jurídica, entendida esta, en sentido general, como la sindicación del deber que se imputa a un sujeto de Derecho de responder económicamente ante otro por un daño sufrido por este último. En la indagación de su objeto se hace presente su motor de búsque-da: la cuestión de carácter práctico normativo que tiende a contestar la pregunta sobre si tal sujeto debe responder patrimonialmente frente a otro por un daño sufrido por este último a la luz del Derecho vigente en determinado tiempo y lugar, el que en este ensayo viene dado por el día de hoy (entiéndase: febrero de 2009) en nuestro país (Ar-gentina). Esta forma de limitar el objeto general de análisis persigue evitar enredarse en cuestiones filosóficas (a veces disfrazadas bajo enfoques valorativos o morales), tan usuales en estudios de este tipo en los que la faz descriptiva se confunde con la prescriptiva (multiplicándose improcedentemente los supuestos del “ser” al utilizar un lenguaje descriptivo, cuando en realidad se están utilizando formas prescriptivas de orden valorativo que comulgan con una base ideológica no muchas veces debidamente explicitada).

Se ha conservado el nombre de “responsabilidad” como razón social del objeto teorético, no por comodidad ni tradición sino por la función que tal término implica, desde que en este estudio no se habrá de ignorar el uso del len-guaje como un modelo metodológico de investigación.

Los avances registrados en el campo de la lingüística evidencian que la función descriptiva del lenguaje es sólo una función entre otras. La noción de “juegos de lenguaje 18” vino a aportar precisiones de utilidad sobre todo lo atinente al discurso jurídico, visto como juego de lenguaje de tipo propio. El lenguaje, tanto desde el punto de vista moral como jurídico, no se agota en describir algo, sino que sirve también para la dirección y manejo de comporta-mientos 19. Por ende el uso de un término determinado si bien no es más que un mero convencionalismo, por este simple hecho ya significa muchísimo. El término elegido cumple una función determinada dentro de la teoría de los juegos del lenguaje y su función no es casual. Así no es lo mismo hablar de una teoría de la responsabilidad que de una teoría del daño en el ámbito de las relaciones laborales. Responsabilidad y daño, amén de conceptos distintos, son términos del lenguaje que cumplen una función distinta. De allí que al elegir el término se cumple una función prescriptiva y no meramente descriptiva en este trabajo, incluso hasta podría endilgársele de netamente ideológica.

Para esta investigación interesa la función del lenguaje emparentada directamente con la fijación de sentido con el que se emplea el término en el uso destinado a la repetición dentro del juego de lenguaje jurídico. A esta fijación de sentido, comúnmente denominada la cuestión semántica, se acopla estructuralmente la relativa a la cuestión de la función, que da cuenta de una relación especial entre muchas que pueden darse entre el concepto elegido y los que se le vinculan (así responsabilidad-imputación se diferencia de daño-atribución). Es cierto que tal elección implica una decisión ideológica de este autor, y por ende deberá ser revisada desde la semiótica estructuralista que permita mostrar el origen de esta subjetividad y el uso que se hace del término en relación a la ideología del autor subjetivo,

17 Luhmann, Niklas, “Sistemas Sociales”, trad. Silvia Peppe y Brunhilde Erker, coord. Por Javier Torres Nafarrete, Ed. Anthropos; México, Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá; CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, segunda edición, 1998, pág. 7.

18 Wittgensetein, L, “Investigaciones filosóficas”, título original: “Philosophische Untersuchungen en Schriften”, t. 1, Frankfurt a.M., 1969, trad. Caste. De A. García Suárez y U. Moulines, Barcelona, Instituto de Investigaciones Filosóficas, Editorial Crítica, 1988, págs. 279-544.

19 Stevenson, Ch. L., “Ética y lenguaje”, título original “Ethics and Language”, New Haven, London, 1944, trad. Cast. de E. Rabossi, Madrid, Paidós, 1984.


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sea para la elaboración de sus contradictorios dialécticos o simplemente para mejorar sus fundamentos, contradecir-los, o incluso, simplemente para exhibirlos.

La elección del término (en cuanto a la obligación de la decisión de decidirse por uno) viene dada como una exi-gencia de la investigación propuesta, puesto que los lineamientos de la teoría que pretende aprehender su objeto re-quieren primariamente su designación como una “invariante”. La elección del significante (símbolo: responsabilidad) es así producto de la decisión sobre su significado en el sentido requerido para una diferenciación de utilidad. Las reutilizaciones del sentido del término responsabilidad que se comunica, como objetivo específico de la propuesta teórica que se delinea, se debe a un doble requerimiento. Por un lado, el sentido utilizado debe ser condensado para asegurar que se le reconozca como siendo lo mismo en un contexto diferente, siempre dentro del ámbito estricto de su definición (Derecho del Trabajo individual) y dentro del marco epistemológico dado (ciencia jurídica). De este modo se posibilitan invariancias reidentificables, las que otorgarán utilidad a la teoría. Por otro lado, el sentido que se reutiliza se tiene que confirmar en un contexto diverso. De esta manera es como se produce el excedente de remi-siones de sentido, que vuelven indefinible toda consolidación concreta del sentido y que obligan a toda utilización futura a recurrir a una selección. Tal consolidación importa una condensación del sentido del término que reduce el espectro de la arbitrariedad de la relación entre signo y significante. Únicamente quien maneje la teoría propuesta compartirá esta lógica de condensación y confirmación de sentido, participando así de la comunicación que importa la investigación y permitiendo su acoplamiento a nuevos estudios futuros (críticos, detractores, defensores, investi-gadores, prácticos, etc.).

La reutilización del término responsabilidad en el espacio epistemológico de la ciencia jurídica no le asegura por ese mismo uso sostenido un sentido conceptual unívoco. Es la teoría general de la responsabilidad la que intenta dárselo. Cabe entonces ocuparse si a nivel conceptual se utilizará en esta investigación el uso propuesto por aquella o bien se especificará otro. La palabra “responsabilidad” recién consolidó su uso en la doctrina jurídica del siglo XIX. Encontramos referencias a ella desde mediados del siglo XVIII, pero no fue sino en el siglo XIX que el uso del término adquiere verdadera relevancia 20. Es más, el adjetivo “responsable” registra usos anteriores a la aparición del sustanti-vo abstracto “responsabilidad” 21. Etimológicamente proviene del latín “respondere” que significa “prometer, merecer, pagar. Así, “responsalis” significa: “el que responde”. En un sentido más restringido “responsum” significa el obligado a responde de algo o de alguien. La voz “respondere” tiene relación con “spondere” o “spondeo”, expresión solemne en la forma de la “stipulatio” por la cual alguien asumía una obligación, así como “sponsio”, palabra que designa la forma más antigua de obligación.

El objeto general se conforma entonces de una serie de preguntas relativas a un problema que debe ser resuelto. Este problema es de índole estrictamente jurídica, para ser más precisos es un problema de carácter práctico y nor-mativo. Digo esto no porque en el trabajo se evadan los enfoques de otras ciencias (de hecho, para resolver cualquier problema práctico sobre responsabilidad, el jurista necesitará servirse de otras ciencias, p.e.: precisará saber si la inca-pacidad es secuela del accidente, si la enfermedad está relacionada causalmente con la tarea laboral desempeñada –medicina–, si el despido de un trabajador de raza caucásica en una empresa minera de Catamarca es discriminatorio –sociología–, saber cuál es el poder adquisitivo de la unidad de medida –dinero– con la que se conforma una indem-nización –economía–, e infinidad de cuestiones que hallan respuesta en otros campos del saber distintos al Derecho), sino porque el discurso que se utiliza es eminentemente jurídico, se refiere al sentido jurídico de un fenómeno comple-jo: la responsabilidad, y pretende responder a preguntas que tienen que ver con tal asunto en clave jurídica, constru-yendo con un lenguaje jurídico, con un discurso propio, su propio objeto: la cuestión de saber normativamente cuándo (pregunta relacionada con el concepto de daño), por qué (cuestión relacionada a la antijuridicidad en la acción/omi-sión), en qué medida (análisis sobre la entidad del daño a reparar, vinculada con cuestiones relativas a la causalidad en sentido jurídico), y quién (indagación sobre los factores de imputación que permiten endilgar un daño a un sujeto) es el sujeto al que el Derecho autoriza a causar un daño para reparar otro que le es sindicado normativamente.

Este objeto jurídico general, sobre el que abundan las más importantes obras jurídicas de los más prestigiosos autores, es aquí desbrozado en uno menor: la responsabilidad en las relaciones laborales dependientes; sobre éste trata este trabajo, y con respecto a tal se propone una hipótesis: su autonomía intelectual, la posibilidad de ser apre-hendido, construido, descrito y prescripto a partir de su diferenciación con el objeto mayor que lo alberga. Para eso,

20 De Aguiar Días, José, “Tratado de la responsabilidad civil”, México-Lima-Buenos Aires, ed. José M. Cajica (Jr), 1957, trad. Juan Agustín e Ignacia Moyano, v. I, p. 11.

21 La voz “responsable” ya se encuentra en el “Breve Diccionario etimológico de la Lengua Castellana”, de Joaquín Corominas, en 1737, según relata CRUZ, Manuel, en “Los filósofos y la responsabilidad moral”, en “La responsabilidad en el Derecho”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Autónoma de Madrid, Nº 4, Madrid, 2000, p. 16.

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la exigencia del “ser”, es la descripción de sus características particulares, y la del “deber ser”, la prescripción de las que tendrían que ser según el discurso que, basado en la argumentación jurídica, de aquél fenómeno se haga. Y en la construcción de este objeto se enfrenta un problema de método: las preguntas se duplican. Se trata en fin de las mismas preguntas antes esbozadas. Por eso es necesario subir un nivel en abstracción teorética. La cuestión hay que enancarla en: ¿permite la teoría general de la responsabilidad civil responder a todas las preguntas propuestas de manera tal de dar soluciones adecuadas al ámbito de las relaciones laborales subordinadas? La pregunta sigue siendo jurídica, quizás no es exclusivamente legalista, en tanto en su formulación se advierte un componente prescriptivo (se pregunta sobre su adecuación a un esquema social especial de relaciones laborales: las dependientes), pero no cabe duda que plantea un verdadero problema: un problema de método, instrumental, que pretende construirse para destacar que las respuestas a las preguntas dadas se encuentran a través de un camino que le es propio, particular, distinto del general, y que su formulación requiere de la construcción de un modelo teórico que supone que puede haber soluciones diferentes, con diferentes consecuencias, según se siga una (la particular) u otra teoría (la general).

A esta altura de la lectura es muy posible que para el lector la formulación de tal hipótesis devenga confusa. No podría ser de otro modo en un trabajo que pretende crear un marco teórico propio a partir de una premisa de la que desea separarse, que también constituye su propio marco teórico. Espero que para este momento el lector no se haya desanimado y siga con la lectura, en tanto es mi intención transformar esta cuestión relativamente confusa en una hipótesis que fluya más claramente a medida que avance en aquella. Incluso es muy posible que el lector se haya enfrentado a los mismos problemas de los que nace esta hipótesis; pues bien, son esas inquietudes las que mueven a encontrar un camino distinto, propio, autónomo, para ser usina de respuestas a estas cuestiones que le son propias al Derecho del Trabajo y no al Derecho Civil. O acaso no se ha preguntado el lector si el “establecimiento” puede ser la “cosa riesgosa” del artículo 1113 del C.C., quedase perplejo ante jurisprudencia contradictoria al respecto, y previendo que tal “cosa” no puede ser y no ser riesgosa bajo una misma relación, dado que ello violaría el principio lógico de no contradicción (he aquí el problema), es muy posible que haya conjeturado (hipótesis) la posibilidad de que ambas “cosas” existan (en el sentido jurídico del término, como fenómeno de adjudicación de sentido jurídico a la “cosa”) en mundos separados, lo que amén de dividir el mundo laboral del civil, también genera la necesidad de formular una argumentación suficiente y adecuada que permita deslindar dos sentidos jurídicos para una misma cosa sin violar el principio de la lógica formal de no contradicción, en función de la distinta relación que subyace en la adjudicación de tal sentido, y este argumento, de índole netamente jurídica, debería tener cabida dentro de un marco teórico que le sea propio, que no es otro que una teoría particular de la responsabilidad laboral en las relaciones laborales. Quizás el lector se haya preguntado por qué la CSJN utiliza como razón de peso para declarar la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la LRT el argumento de afirmar que las indemnizaciones que aquella prevé dejan sin reparar el daño moral, así como todo otro daño distinto a la pérdida de capacidad de ganancias; pero no han prosperado reclamos que han ten-dido a desactivar la tarifa indemnizatoria del art. 245 de la LCT bajo el mismo argumento. Este no es un problema que halle fácil solución en la teoría general de la responsabilidad civil, porque no le es propio. La técnica de la tarifación del mundo civil no responde a la misma finalidad que la tarifación en el laboral, y una teoría autónoma podría expli-car suficientemente el deslinde de ambos ámbitos (a modo de adelanto, la tarifación de la LRT es propia del Derecho de seguros, atiende a cálculos actuariales, son cuestiones del mundo civil; la tarifación del artículo 245 es propia del Derecho laboral, no responde a cálculos actuariales, sino al concepto transaccional, es fruto de una relación de cons-tante tensión, y las decisiones a su respecto son cuestiones de política –laboral, económica, social–). Es muy posible que el lector también se haya enfrentado al problema de justificar la naturaleza de alguna indemnización tarifada de origen laboral, sea para propender una interpretación restrictiva (postulando que cumple una función sancionatoria) o amplia (postulando su función reparadora). Estos son temas propios de responsabilidad, pero no los encontrará en ningún libro dedicado a la teoría general de la responsabilidad, sino en obras dedicadas con exclusividad al Derecho del Trabajo, que, paradójicamente, han prescindido de la formulación de los presupuestos teóricos generales de su régimen de responsabilidad, con lo que es muy posible que la fundamentación se advierta como insuficiente.

Quizás el lector haya sorteado tales cuestiones, abrevando en un lado (teoría general de la responsabilidad civil) y en el otro (libros dedicados al Derecho del Trabajo), pero tal trajinar le ha resultado, seguramente, no sólo más costoso que confluir en un solo marco teórico, sino que ha implicado operaciones de trasvasamiento que conllevan muchos problemas, en tanto se importan conceptos y sus definiciones, clasificaciones y caracteres, que no están suficiente-mente tratados en el ámbito que les debe ser propio, una teoría específica de la responsabilidad aplicable solamente en el marco de las relaciones laborales dependientes. Ante un caso práctico dado, el abogado bien sabe que no le basta con identificar el Derecho aplicable. La labor de identificación está íntimamente relacionada con la descripción del contenido de las normas, las que, necesariamente, se expresan mediante el uso del lenguaje, y más complicado


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será el asunto cuando la norma que se intente aplicar al caso es el producto de una reconstrucción de distintos enun-ciados que se encuentran en varios artículos que pertenecen a ámbitos distintos (p.e.: cuando pretendemos aplicar el principio de interpretación más favorable para el trabajador con relación a una norma que se encuentra en el Có-digo Civil, p.e.: el art. 1113). Tal labor interpretativa requiere necesariamente servirse de métodos, que no se agotan en los postulados de la lógica; para tal labor el jurista tiene que servirse, explícita o implícitamente de teorías, desde las más generales (teorías para la determinación del Derecho vigente, identificación del bien jurídico protegido, del acto y hecho jurídico, de la voluntad, de las obligaciones, de la responsabilidad, de los derechos subjetivos, de los hechos ilícitos, etc.) hasta las más específicas que le sirven al jurista para el problema particular (función que habría de caber, en relación al objeto de estudio, a la teoría de la responsabilidad en las relaciones laborales dependientes). Ello significa para el jurista contar con un marco teórico propio, específico, lo que diga cobrará sentido en el marco de esta teoría especial. De allí deviene como corolario la utilidad de contar con una teoría específica, lo que nos advierte sobre su función eminentemente práctica, un programa operativo conformado a partir de una reconceptualización de normas y principios jurídicos que sea aplicable únicamente en el ámbito de las relaciones laborales dependientes. Para cumplir con tal función, y ganar cierto éxito medido en unidades de uso, la teoría debe acercarse a los criterios generales aplicables a toda teoría, tales como la consistencia, coherencia, poder explicativo, etcétera.

Su formulación implica en gran medida una labor de sistematización del material jurídico que, desperdigado en dos ámbitos distintos (el civil y el laboral), se reconozca como el aplicable al ámbito de la responsabilidad en las relaciones de trabajo subordinadas. La labor de sistematización lleva consigo las relativas a la definición de términos y conceptos, y la postulación de los principios rectores del instituto en elaboración. En realidad, la identificación de estos últimos, tanto los explícitos (expresados en el ordenamiento normativo) como los implícitos (que pueden ser deducidos del ordenamiento, debiéndose explicar el método por el que se realiza tal deducción) constituye un paso previo a la labor de sistematización e interpretación de las normas, dado que se les reconoce a aquellos funciones integrativas e interpretativas que condicionan aquellas. Los problemas vinculados con la determinación de los princi-pios, valores y fines del conjunto normativo que se sistematice a los efectos de construir la base teorética propuesta están relacionados con la identificación de aquellos, en tanto no todos son explícitos, por lo que no se trata de una operación mecánica ni obvia, así como también se enfrenta a dificultades tales como la existencia de tensiones entre distintos valores y fines simultáneamente consagrados o perseguidos, explícita o implícitamente por aquel, lo que conlleva también la necesidad de adoptar modelos conceptuales que permitan razonar a partir de valores y fines, y la necesidad de ponderación del peso respectivo de esos principios, valores y fines en caso de conflictos 22.

Lo que en este trabajo constituye su hipótesis, de alcanzar éxito y ser completado por elaboraciones posteriores, sus conclusiones constituirán presupuestos de otros trabajos de índole más concreta (práctica: resolución de casos). En efecto, la formulación de una teoría específica constituye el primer filtro, un nivel superior, en la descripción y sistematización del conjunto normativo aplicable, que al mismo tiempo que limita, también facilita la labor del ju-rista ante un problema de la praxis. En efecto, el lector podrá ver que al mismo tiempo que propugno soluciones pretendidamente derivadas del ordenamiento jurídico interpretado, también retroactúo sobre el mismo objeto de conocimiento, al fijar posición sobre las soluciones consideradas adecuadas, descartando otras reconstrucciones al-ternativas, reformulando así el sistema jurídico de la responsabilidad en el marco específico que se delimita, pero en todo tiempo intento hacer eso explícito; lo que concatena directamente con el objetivo de este ensayo, al que dedi-caré el capítulo que sigue.

B) OBJETIVO: DELINEAR UNA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD APLICABLE A LAS RELACIONES LABORALES DEPENDIENTES

El objetivo de este trabajo es la exposición de lineamientos que permitan elaborar una teoría general de la res-ponsabilidad en el ámbito de las relaciones laborales.

Tal proyecto requiere la definición provisoria de algunos conceptos.Por teoría ha de entenderse el esfuerzo conceptual tendiente a exponer un instrumento, una técnica, un modo de

proceder, para observar de una manera ordenada el fenómeno de la responsabilidad en el ámbito de las relaciones laborales, y que permita elaborar en su seno soluciones prácticas a problemas de responsabilidad que se susciten en su espacio específico.

Con esto se asienta de modo preliminar que la teoría que en este trabajo se pretende delinear en sus aspectos constitutivos no tiene por finalidad la proposición de hipótesis empíricamente comprobables de las relaciones entre

22 Courtis, Christian, “El juego de los Juristas. Ensayo de Caracterización de la Investigación Dogmática”, en “Observar...”, ob cit.

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los datos; sí pretende crear el marco teórico apto para la formulación de tal teoría a partir de la cual se puedan generar hipótesis útiles para resolver los problemas prácticos, sentando los conceptos básicos que permitan un acrecenta-miento del conocimiento sobre la responsabilidad en el ámbito específico de este estudio.

El proyecto se presenta así como un esfuerzo teórico que permita crear un criterio demarcatorio que sirva a la comunidad jurídica para proyectar e investigar a partir del consenso en los conceptos, estructura lógica de los enun-ciados, argumentos y explicaciones que se irán definiendo, tendiendo por sobremanera a la conformación de un lenguaje suficientemente riguroso en materia taxonómica que permita garantizar un piso mínimo que favorezca la circulación y crecimiento de la información a partir de este marco teórico conceptual. A modo de prolepsis desde ya se deja asentado que la teoría que se intentará delinear no tiene pretensiones de exclusividad, mas si de universalidad dentro del estricto campo de investigación en el que se inserta (las relaciones laborales).

Es cierto que de entrada se advierte un pecado en el exceso de pretensión, pero no existe otra forma de encarar la formulación de una teoría nueva que no sea explicitar cuáles son sus lineamientos y la razón de su utilidad. La se-lección del alcance del objeto (una decisión que me cabe y que intento justificar) es funcional a mi propósito práctico: delinear una teoría específica a un ámbito que sin duda es amplio: el de las relaciones laborales dependientes. De esta selección se deriva, como consecuencia ligada justamente con la escala de trabajo, un alto grado de generalidad y, consiguientemente, un grado menor de detalle con que son tratados muchos de los temas (por ello, debo reiterarlo, sólo me limito a exponer los lineamientos principales de la teoría, y no la teoría en sí misma, que requiere de un abor-daje más minucioso, detallado, intensivo; incluso puede ser trabajada por distintos autores en diferentes momentos en tanto coincidan con las premisas generales que aquí se sientan).

El esfuerzo aquí desplegado será exitoso ya sólo si logra sortear el derecho al título, esto es, si consigue ganar el rótulo de llamar a esta empresa los “lineamientos de una teoría” específica en el campo de estudio. En efecto, la restric-ción con la que se obtiene el derecho al título es mucha y muy pesada. La teoría general de la responsabilidad (civil) ha llevado consigo el esfuerzo de los autores más prestigiosos de la ciencia jurídica universal. Lograr su desplazamiento en un ámbito específico demandará similar esfuerzo. Si éste queda sólo como un intento, con sólo ya ganarse el de-recho al título, bastará como suficiente reconocimiento y recompensa.

La renuncia a la edificación de una teoría específica en el campo de investigación propuesto no elude el problema planteado de servirse de una teoría forjada en un contexto foráneo (la de responsabilidad civil acuñada en el seno de relaciones entre pares); evita sólo el planteamiento del problema. Aquí entonces empieza el trabajo de delinear los conceptos, categorías, relaciones y estructuras básicas de esta teoría específica. El trabajo consiste en exponer las líneas generales sobre las que debe construirse el modelo teórico, un marco teórico que, compuesto por concep-tos, categorías, clasificaciones, principios y fines, permitan operarlo y elaborar criterios interpretativos para superar problemas de aplicación. Incluso, y a un nivel de mayor generalización, podría conjeturarse que la teoría que se forje sobre tales bases podría tener influencia en la creación y modificación de normas de Derecho positivo, aunque por el momento, me contento en que una vez esbozada en sus estructuras principales sirva fundamentalmente en el plano de la resolución de casos concretos.

El esfuerzo se ubica en la relación entre aquella y su objeto de investigación como un modelo de aprehensión en su universalidad específica y propia dentro del ámbito en que se emprende la labor investigativa. Obviamente tampoco puede reclamar para sí misma el reflejo total de la realidad del objeto ni el agotamiento de todas las posibilidades de conocimiento de aquel, tampoco la exclusividad en la pretensión de verdad (rectius: validez) en relación con otras em-presas teóricas que entren en competencia. Simplemente intenta ganarse el derecho al título con que se inicia. Sí así lo logra será suficiente recompensa a su autor, amén de haber hecho útil el tiempo dedicado por su esforzado lector.

Para acercarse al logro pretendido deberá mostrar su utilidad, entendida ésta en el sentido de posibilidad de ser usada, tanto como objeto de estudio como instrumento práctico. A tal utilidad sólo podrá accederse si logra produ-cir una diferencia con la teoría general de la responsabilidad civil de la que pretende deslindarse, la que le seguirá sirviendo de acople estructural. En suma la cuestión se reduce a la complejidad de la diferencia, y la utilidad que de ésta pueda extraerse.

Necesariamente se servirá de ciertas arbitrariedades en su inicio (el proyecto de deslinde ya presupone como base una arbitrariedad que es la del planteamiento de la contingencia de la diferencia), desde que si así no fuese sería prácticamente imposible emprender el camino de la investigación que se propone; pero también, indispensablemen-te, estas arbitrariedades del inicio deben ser superadas conforme avance la construcción de la teoría, y su solidez y capacidad de enlace hacia adentro y hacia fuera debe salir airosa de un examen de su consistencia lógica interna.

Esta investigación de carácter teorético tiende a delinear conceptos que sirvan a la teoría cuya formación pro-pone, exhibiendo las relaciones entre ellos y sus límites. La definición de sus conceptos atiende principalmente a la


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restricción de posibilidades de otras definiciones dentro del marco de un uso riguroso del lenguaje que permita forjar una teoría que sirva para ganar en información en su utilización como marco teórico.

Al mismo tiempo que la investigación intenta incorporar el estudio de la complejidad en el modelo de aprehen-sión de las relaciones laborales, su presentación como teoría atiende a la reducción de esa misma complejidad; pero complejidad reducida no significa complejidad excluida. Dado que sólo se trazarán líneas no secuenciales de la teoría (en el sentido que no necesariamente se seguirá un modelo dialéctico que permita trazar de manera lineal su desa-rrollo) y no su construcción misma, esta investigación no reclama para sí la exclusividad del sentido de los conceptos y sus relaciones, pero no puede abandonar el nivel de las definiciones, clasificaciones y métodos, puesto que si así lo hiciera perdería todo sentido el esfuerzo que demanda, y volvería a caerse en la complejidad indefinida que exhibe la descripción de los problemas que reclaman su exposición. Deja así abierto el acceso a otras posibilidades siempre que sus definiciones sean tomadas en cuenta o sean sustituidas en el lugar preciso que requiere la teoría. Si se abandonara el nivel de las definiciones, desaparecería en la neblina el acceso a otras posibilidades de trazos lineales y se caería de nuevo en la complejidad indefinida que con ésta se quiere superar.

La descripción de los conceptos y sus relaciones se intentará controlar desde el ajuste a la realidad laboral, a los efectos de poder transformar la complejidad indefinida que ella presenta en complejidad definible para poder ser reutilizada (generando así conocimiento, información básica con la que se nutrirá la teoría); mas tal conservación de la relación con la realidad no debe dejar embaucar a la delineación de esta teoría con la realidad a la que accede. De lo contrario el esfuerzo teorético sería vano.

Por ello, este trabajo, comienza por exponer cuál es el marco teórico metodológico en el que se desarrollará (el capítulo dedicado al marco teórico).

Inmediatamente, en el capítulo siguiente se intenta delimitar los valores o principios que gobiernan su área de aplicación, intentando exhibirlos no desde el plano del deber ser, sino desde su concreta realidad (el capítulo dedica-do a los principios).

Luego se define el ámbito de aplicación de la teoría, lo que requiere necesariamente la exposición de los elemen-tos que permitan componer su espectro de aplicación (el capítulo dedicado a los sujetos que conforman el ámbito de aplicación personal de la teoría).

Le sigue un capítulo dedicado a las funciones del instituto en estudio (el capítulo dedicado a las funciones de la responsabilidad).

Finalmente se realiza un mapeo conceptual del área como forma de realizar un aporte específico a la teoría, y no tan específicamente referido a sus lineamientos (el capítulo dedicado a los presupuestos de la teoría de la responsa-bilidad laboral).

C) METODOLOGÍA i) Presentación de los métodos que se emplean

Es característica repetida de los países del tercer mundo la contradicción entre, por un lado, el reconocimiento normativo de los derechos fundamentales del hombre, tanto a nivel de sus propias constituciones como por la ra-tificación de los instrumentos internacionales que a ellos se dedican, y, por el otro, la negación en la práctica de los derechos fundamentales que con tanto ahínco su positivismo intenta rescatar.

Millares de trabajadores que se desempeñan en ambientes que no reúnen la condiciones básicas de salud y segu-ridad, otros tantos que lo hacen estando marginados del sistema legal de registración, y por lo tanto, de la protección “automática” que pretenden sus normas (lo que se ve con mayor claridad respecto de los trabajadores no registrados que sufren accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, respecto de los cuales no juegan los caracteres de “celeridad” y “automaticidad” de las prestaciones que se endilgó la LRT). Por miles también se cuentan quienes traba-jan por salarios que no cubren las necesidades mínimas de subsistencia del dependiente y su familia, dejando muy lejana la consagración de la dignidad que propenden aquellas normas. Tal humillante realidad, a la vez que preten-didamente combatida, es ocultada tras el muro de contención representado por la consagración normativa de dere-chos fundamentales de los trabajadores, que al mismo tiempo que exaltan la construcción del subjetivismo jurídico tutelar, se erigen ante el vaciamiento de su propio contenido real.

Asistimos a una época en que el sujeto trabajador dependiente es reconocido por las normas que constituyen la cúspide del ordenamiento jurídico (la Constitución y los Tratados Internacionales, a los que, en muchos casos, se los ha dotado de idéntica jerarquía constitucional –Cf. art. 75, inc. 22 C.N.–), las que predican sobre él los más valiosos derechos y garantías, se lo muestra como un sujeto de preferente tutela constitucional (cfr. “Aquino”, CSJN), como el centro y eje de todo el ordenamiento jurídico tutelar que en su protección se fue forjando, mas tales reconocimientos

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a los que se dedica comúnmente la dogmática jurídica, no consiguen eco en su ejecutoriedad práctica, ámbito que es el que realmente interesa al sujeto laboral.

Esta compleja dialéctica entre el reconocimiento formal y el desconocimiento práctico obliga a escarbar un poco más en la formulación teorética, en donde el principio protectorio, exaltado como unidireccional en el ámbito de la teoría del Derecho del Trabajo, se observa resquebrajado en el plano de la empiria, lo que no puede dejar de ser abor-dado en la formulación teórica en un estudio que ponga foco en el neminen laedere “vigente” del subsistema de las relaciones laborales; pues poner énfasis sólo en el aspecto dogmático hace sincrético el saber, presentándolo como autosuficiente y unidireccional, pero al mismo tiempo, en su contraste con la realidad a la que aborda tal conocimien-to, se lo halla ficticio e irreal.

Por ello, si bien este trabajo presenta sus mayores tintes en los propios de la metodología dogmática, siendo que el método no puede estar por sobre el contenido de lo investigado, sino que es el acceso al objeto mismo de estudio, no habrá de descuidarse ni la posición del observador, su condición epistemológica, así como la estrecha relación entre lo estudiado y la metodología, presentando acercamientos al problema en estudio bajo distintos procesos me-todológicos, que permitan separar, por un lado, la construcción dogmática del objeto investigado, con aplicación de métodos propios de la dogmática (que llamaré: intradogmáticos), y por otro, compatibilizar tal construcción con el contexto, con sus incidencias y condicionamientos, lo que permitirá dotarlo de mayor confluencia con la realidad a la que intenta acceder, para lo cual habré de servirme de métodos que corrientemente resultan ajenos a la dogmática (que denominaré: extradogmáticos).

En efecto, es posible acceder al objeto de investigación: la responsabilidad en las relaciones laborales, sirviéndose de distintos materiales a través de varios modelos metodológicos de investigación.

Por materiales entiendo fuentes de datos: evidencia historiográfica, normas, sentencias judiciales, otros trabajos doctrinarios (lo que incluye el manejo de teorías de la dogmática clásica). Por métodos entiendo las herramientas conceptuales con las que se realiza el trabajo y que identifican, depuran, describen, definen, ordenan, sintetizan, cla-sifican, sistematizan y presentan los materiales con los que se trabaja y los resultados de la aplicación de los métodos sobre aquellos, como técnicas (instrumentos, caminos, modos, formas) para crear conocimiento jurídico en orden al fenómeno que se observa (la responsabilidad en las relaciones laborales subordinadas) accedido desde el campo del conocimiento jurídico. Cabe aclarar que la aplicación de un determinado método sobre un material puede producir un nuevo material que puede ser reutilizado para la aplicación de un método distinto. Así, por ejemplo, al aplicar el materialismo dialéctico a la situación histórica generada en la Cuestión Social se tiene como resultado un nuevo ma-terial que sirve de base a la aplicación de otros métodos, todo lo que va conduciendo la estructuración del modelo teórico propuesto, tal como adelante se verá.

Si bien se ha acusado a la dogmática de no constituir una metodología de investigación 23, lo cierto es que todo trabajo dogmático serio no se muestra como una simple expresión de la opinión personal de su autor (sin argumen-tos que le sirvan de base), sino que aquel va explicitando materiales y métodos a los que acudió para desarrollar y sus-tentar su argumentación. Lo que sucede es que muchas veces se utiliza un lenguaje descriptivo, que prácticamente no requiere la explicitación de métodos, cuando en realidad se están exhibiendo cuestiones de carácter prescriptivo que necesariamente requerían la exposición de los métodos empleados para arribar a las conclusiones (opiniones) expuestas.

En este trabajo se recurre a los métodos típicos de la dogmática, los que podríanse denominar: intradogmáticos, a saber:

1) análisis del lenguaje: dedicado a superar problemas típicos del lenguaje tales como la ambigüedad y vaguedad semántica, su textura abierta, el carácter emotivo que cargan ciertos términos, su contenido referencial o nor-mativo, la producción de paradojas y sinsentidos a partir de la combinación de distintos niveles del lenguaje, la ambigüedad sintáctica y la existencia de distintos usos del lenguaje, entre otros 24).

2) Análisis lógico: para la determinación de problemas de coherencia y plenitud –contradicciones normativas, lagunas y redundancias–, así como la lógica de proposiciones normativas para dar cuenta de normas implícitas derivadas del conjunto normativo considerado.

3) Análisis sistemático: en este estudio tal método está fundamentalmente dedicado a la integración sistemá-tica de normas emanadas de diversas fuentes (civil y laboral); siendo que la necesidad de sistematización de normas y principios de diferente formulación genética deviene una exigencia propia de una teoría que se

23 Ghersi Carlos A., “Metodología de la Investigación en Ciencias Jurídicas”, Ed. Gowa, 4ª ed., p.124.24 Carrió, Genaro, “Notas sobre Derecho y Lenguaje”, ed. Lexis Nexis, 5ª edición, 2006.


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exhiba como un instrumento unitario, coherente, completo y sistemático que permita solucionar todos los casos posibles de adjudicación de responsabilidad a un sujeto de derecho en el ámbito de las relaciones labo-rales subordinadas. Ello claro está dentro de los propios enunciados de la teoría, lo que significa que ésta no impide reconstrucciones teóricas alternativas a partir de distintas selecciones, agrupamientos e identificación de distintos valores relevantes (el peso que se de a valores en pugna produce una variación significativa en los resultados teoréticos, y llevará como resultado diferentes soluciones a casos prácticos), pero ello no sucede dentro de la teoría sino fuera de ella, por lo que no es parte de este trabajo.

4) Análisis ideológico: utiliza la ideología en su significación neutra, dando cuenta de una determinada concep-ción del mundo a la cual responden las normas y las propias construcciones de la teoría. La utilización del método ideológico permite ayudar a captar el sentido de la construcción dogmática, vislumbrando con mayor facilidad los valores y fines a partir de los cuales se construye la teoría, se seleccionan y agrupan las normas, se definen sus significados, y prescriben acciones. En el análisis tampoco se prescindirá de formular consideracio-nes que utilicen la noción negativa del término ideología con una función crítica, con la pretensión de develar el punto de vista subyacente de construcciones teóricas, sistematizaciones, descripciones u opiniones que se presentan como neutrales, meramente técnicas o libres de valoración, pero que en realidad constituyen expre-sión de una concepción ideológica del mundo que se mantiene oculta.

5) Análisis empírico: en el presente trabajo se haya, lamentablemente, muy acotado, en tanto es el que requiere un mayor esfuerzo de campo, así como de diseño –variables, indicadores, muestras–, todo lo que implica ma-yor tiempo y espacio, siendo incluso recomendable dejarlo a todo un equipo conformado por expertos con tradición sociológica y económica. En un trabajo de mayor abstracción (y consecuente menor detalle) como el presente, un análisis orientado hacia el imput (hacia las consecuencias) exhibiría carencias notables en el em-pleo de herramientas teóricas que permita llegar a prospecciones empíricas fiables que sirvan como material de conclusiones teoréticas. En cambio, y por no requerir grandes cantidades de información, sí se recurrirá, en algunos casos (fundamentalmente en los atinentes a la LRT, dado que ya tuvieron extenso tratamiento en la doctrina especializada, así como en la jurisprudencia) a la utilización de análisis de racionalidad teleológica, el que vincula los resultados de la aplicación empírica de las normas y los fines explicitados por el legislador en aquellas. Se dejarán para otros estudiosos, de compartir las necesidades que se exponen en este trabajo, la formulación de análisis empíricos de tradición sociológica y económica. En este trabajo se utiliza el método del Análisis Económico del Derecho (AED), pero como método extradogmático. En el caso me refiero a su utilización intradogmática, que necesariamente requiere de información empírica, es decir, datos referidos al registro de las consecuencias fácticas en términos de costos. Tal análisis habrá de formar parte de la teoría de la responsabilidad laboral, pero excede en demasía la formulación de sus lineamientos.

En cuanto a los métodos que llamaré extradogmáticos, siendo que el norte que me conduce es superar el co-nocimiento binario, que se reduce al clásico observador-observado, y desatiende todas las interferencias sobre la observación, así como los otros niveles en los que aquella actúa, intentaré enriquecer el estudio de la responsabilidad a través de su abordaje por distintos modelos metodológicos. Pues un análisis puramente dogmático sólo nos mues-tra la superficie de la “responsabilidad”, lo que para Sastre, sería el fenómeno ontológicamente descrito a través del conjunto de observaciones y descripciones del ser normativo que se dedica a aquel, mas oculta el verdadero ser de un fenómeno complejo: el daño y su imputación a título de cargo en las relaciones sociales laborales que constituyen su esencia y que, en definitiva, son las que intentan ser reguladas, siendo que dentro del esquema de observación actúan una serie de factores de interferencia que merecen ser estudiados. El estudio íntegramente dogmático sólo precisa del constructivismo jurídico, una descripción puramente disociada de la realidad, construida a espaldas del hombre real, como erudita ilustración, pero lejana al fenómeno al que se debe acceder para lograr un conocimiento profundo del tema; todo ello sin perder la abstracción y generalidad indispensable con la que se pretende presentar una teoría general de la responsabilidad en el ámbito bajo investigación (es general porque abarca todos los aspectos de la responsabilidad, todos los casos, dentro del ámbito de las relaciones laborales dependientes, pero es un trabajo jurídico, no sociológico, médico, ni económico).

Este contexto, del cual no es posible despreocuparse, me obliga a utilizar además métodos que no son clásicos de la dogmática para la observación, descripción, conceptualización y categorización del fenómeno de la “responsa-bilidad” en el marco delimitado de su estudio. En atención a ello, amén del análisis dogmático que se servirá de sus propios métodos, y que se extenderá en todo lo relativo a la descripción de las estructuras normativas (por lo que aquí se entiende no sólo las normas, sino también los principios), habré de ocurrir a otros métodos que permitan

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una visión ampliada y enriquecida del tema objeto de esta investigación, pues resulta imposible abordar un fenó-meno tan complejo como lo es la responsabilidad laboral desatendiendo por completo los campos relacionales en que aquella se sitúa: historia, política, sociología y economía, anticipando desde ya que el análisis historiográfico, el análisis económico del Derecho (AED), así como los instrumentos metodológicos propuestos por la teoría de los sistemas sociales Luhmanniana (Niklas Luhmann) (TS), brindarán muchos de sus elementos de fuste.

El método historiográfico, utilizado preferentemente para remarcar el carácter transaccional jurisgenético de las normas laborales, permite ir reconstruyendo el objeto bajo análisis mediante los datos que aporta la historia deli-mitada geográficamente, y así descubrir facetas poco inspeccionadas sobre el carácter transaccional genético de la responsabilidad laboral fruto del asentamiento del sistema capitalista burgués de acumulación privada (también aplicable a los sistemas capitalistas de acumulación pública) y la lucha de la clase obrera desde que aquella tomara consciencia de su propia existencia como tal, para lo cual es necesario recurrir al materialismo dialéctico.

No estará ajeno al estudio, tomado desde el amplio campo epistemológico que ofrece la política, el análisis ideo-lógico, que permite mostrar el fraccionamiento social que involucra el fenómeno de la responsabilidad laboral, fun-damentalmente desde la epistemología de los sujetos involucrados.

De la sociología jurídica, cuyos métodos intentan reconstruir el contexto en el que se insertan los fenómenos jurídicos, dotándolos de contenido real, se toman los métodos funcionalista, estructuralista y sistémico.

Finalmente, y como método extradogmático, también se utiliza el estudio del discurso jurídico y la lingüística, fundamentalmente desde la perspectiva que brinda el construccionismo social, lo que habrá de permitirme ingresar en el espinoso tema del dominio y control a través del lenguaje, así como en las “realidades” construidas a partir de aquel, cuya fuerza avasalladora deviene de su condición ineludible como instrumento de comunicación, y del que no puede auscultarse su condición estratégica.

De la economía se toma el método del análisis económico del Derecho, en adelante “AED”, como modelo de análi-sis que permite trabajar con el fenómeno jurídico de la responsabilidad mediante la aplicación de técnicas de análisis económico; y los resultados de su aplicación constituyen en este estudio aspectos imprescindibles de los que no es posible escapar bajo riesgo de olvidar que el Derecho también es un fenómeno de la sociedad en la que la economía juega un papel fundamental. La marginación del Derecho es un hecho económico-social real y observable 25. El AED es utilizado en sus dos vertientes, positiva (referida al campo ontológico, el ser, y a la explicación conductual y su predicción) y normativa (que se ocupa de cuestiones prescriptivas, del deber ser, en orden a la valoración de normas –su corrección–).

ii) DEscripción de los principales métodos extradogmáticos utilizados con relación al objeto de estudio a) El modelo funcionalista de talcott parsons

En la unidad analítica conformada por el objeto bajo estudio, la responsabilidad laboral, se resumen la conducta y la interacción de las partes contrapuestas que conforman la relación laboral.

El subsistema normativo de la responsabilidad laboral diseña las herramientas funcionales que encausan la ac-ción de las partes. Así, a un despido incausado le sigue una indemnización tarifada. A una incapacitación producto de un accidente de trabajo le corresponde un resarcimiento preestablecido.

A partir de esto es posible analizar el grado de integración dinámica entre los sujetos emplazados en la relación laboral con el ordenamiento jurídico en su conjunto, a partir del análisis de la función, y así poder establecer si en un momento histórico determinado existe coincidencia entre la función perseguida (o proclamada en la estructura normativa) y la empiria (la porción de la realidad a la que se refiere la función llamada a desempeñar) o bien si se está en presencia de una disfunción.

La disfunción también puede enancarse en el comportamiento de los sujetos a partir del evento motorizador de la estructura normativa. Así, por ejemplo, si frente al despido directo sin causa, los trabajadores no canalizaran su reclamo dentro del esquema legal previsto (por ejemplo, inician acciones en las que persiguen la reparación de da-ños que van más allá de la tarifa regulada), y esta forma de actuar adquiere cierta relevancia cuantitativa, el supuesto normativo se evidencia como ineficiente. Esta es, por ejemplo, la situación actual del esquema regulatorio de los acci-dentes de trabajo y enfermedades profesionales (incluso antes de la declaración de inconstitucionalidad de la LRT en el fallo “Aquino”), y se acerca todo lo relativo al despido considerado discriminatorio (supuestos en los que se reclama la nulidad del acto jurídico extintivo, o bien indemnizaciones extratarifarias); con lo que los modelos especialmente

25 Ghersi, Carlos, “Metodología...”, ob. cit., p.53.


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previstos para estos supuestos comienzan a exhibirse como manifiestamente ineficientes como reguladores de la conducta de los actores laborales.

En efecto, ello se hace patente cuando el esquema se vuelve asincrónico por la falta de coherencia entre la función empírica y la normativa, y colapsa. La asincronía causada en el subsistema por la disfunción entre la conducta de los ac-tores que se interrelacionan en aquel respecto del modelo regulado, implica que aquel entra en una situación ahistóri-ca, entendiendo por ésta la falta de relación entre la función a cumplir del modelo regulado y la función que cumple en ese momento determinado. A esto también se lo puede denominar pérdida de tipicidad sociojurídica y económica.

En esquemas normativos en que la solución no puede llegar desde la jurisprudencia en forma expansiva, como el nuestro, la disfunción obliga al propio subsistema normativo a realizar sus ajustes, bajo riesgo de desaparecer por completo. A este cambio que permite la subsistencia del subsistema normativo se lo denomina ajuste funcional, lo que Talcott Parsons llamaría intercambio entre sociedad real y sistema jurídico mediante tipos adaptadores.

b) Análisis historiográfico social como material sometido al materialismo dialéctico y su producto como nuevo material de análisis con relación al objeto de estudio

La historia social del Derecho constituye un material en el que es necesario abrevar para comprender el carácter transaccional del Derecho del Trabajo. Acudir a la evidencia histórica aporta argumentos para desentrañar valores y fines del conjunto normativo (tanto en lo que concierne a su sentido originario como a la necesidad de adecuar su sentido al cambio de circunstancias sociales) que fue constituyendo tal rama del Derecho. Si al material histórico le aplicamos un método (p.e.: el materialismo dialéctico) tendremos un nuevo producto del que pueden extraerse nuevas derivaciones.

Toda construcción teórica acerca del Derecho mantiene siempre vínculos insoslayables con la problemática social general. Es decir, con la problemática de la circulación de la ideología, de la construcción del discurso político, de la legitimación y reconducción de las estructuras de poder.

Si bien todavía, en términos históricos, es muy temprano para sacar conclusiones definitivas sobre los efectos de la Revolución Francesa, es inocultable que la burguesía exhibió a la libertad e igualdad como trofeos al mundo, como logros de la humanidad, cuando en realidad se trataba de la exaltación de los derechos de propiedad, igualdad y libertad, de una sola clase social: la burguesía incipiente.

El estamento burgués, motor de la Revolución Francesa, no sólo instauró la vigencia de la “ley” como tecnología de regulación social, sino que incluso pergeñó toda la cuestión relativa a los métodos de interpretación 26.

El advenimiento del Estado de Derecho implicó la consagración del principio de sujeción del individuo, indivi-dualmente considerado dentro de una esfera de igualdad y libertad, al “imperio” de la ley, dando el tiro de gracia al mundo feudal, al que correspondía el Derecho de los pacta, el Derecho estatutario, un Derecho sin “estado de Dere-cho”, en el que el rey o señor feudal estaba exento de la autoridad de la ley. En ese marco la pregunta acerca de qué decía realmente la norma era ociosa. Decía lo que el monarca decidiera que dijese.

Con la caída de la monarquía y el acceso al poder de la burguesía, como nuevo centro de poder hegemónico, al mismo tiempo nace el Estado de Derecho y las relaciones sociales y jurídicas pasan a ser regidas mediante leyes, que no son otras que las leyes sancionadas por la misma burguesía.

La nueva clase dominante, bajo la influencia cartesiana, encuentra en la solidificación del Derecho, su consagra-ción en individuos normativos, el principal instrumento de dominación social.

Sin embargo los burgueses vieron que la ley podía resultar insuficiente como método de control, máxime cuando ellos, como nuevo poder político y social dominante, debían convivir con los jueces del viejo régimen monárquico (el “Ancien Régime”), los que no eran ideológicamente confiables; de allí que se crea la escuela de la exégesis, como método de interpretación de la ley, y a partir de ésta se distinguen los otros métodos interpretativos, que antes que ésta tampoco estaban delineados como tales.

La burguesía “reinante” pretendía con este doble sistema de control (la “ley” y la “interpretación exegética” de ésta) consolidar su dominio político, económico y social. Con la universalización de la ley, fundada en la “igualdad” y la “libertad” del individuo objetivado como sujeto de las relaciones sociales y jurídicas, nace un régimen especial de control social, un nuevo Estado, luego adjetivado como el “Estado de Derecho”, en el que todas estas relaciones son regidas mediante leyes. Con la “exégesis” se unifica el sentido de las normas vigentes y los criterios relativos a su apli-cación por órganos especializados, para evitar la asignación de sentidos distintos a la letra pura de aquella, en pocas palabras, al decir del Parlamento, el nuevo órgano de poder en que se afianzaba el dominio de la burguesía. Con este método el recto sentido de la norma debe buscarse en la voluntad del legislador, en el Parlamento, es decir, en el lugar

26 Cossio, “Crítica de la jurisprudencia dogmática como crítica en nuestra época”, Rep. LL 108-1088, 1962.

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de elaboración programática en donde se construye el nuevo Derecho para la nueva sociedad y, correlativamente, el sentido con el que debe ser finalmente aplicado 27.

Si atendemos a la referencia económica, la tesis apuntada cobra aún mayor verosimilitud. Con la Revolución Francesa comienza a consolidarse el nuevo esquema económico de producción, distribución y

acumulación de la riqueza: el capitalismo de acumulación privada. Este nuevo sistema requería imprescindiblemente contar con un mecanismo de control universal, encontrando en “el nuevo Derecho escrito” así como de un método de interpretación que permitía prever el sentido de aquel y los criterios para su aplicación, el cauce ideal para su desen-volvimiento, porque tal es la demanda del nuevo modo de producción que reemplaza al feudalismo: previsibilidad que neutralice el riesgo, facilitando la inversión.

Esto demuestra que, no solo el debate pretendidamente científico acerca de los métodos estaba impregnado más por una preocupación de naturaleza ideológico-política que por una cuestión vinculada con el conocimiento, sino que el propio Estado de Derecho nace como un instrumento al servicio de un estamento particular que es precisamente el que lleva consigo el nuevo sistema económico. En cuanto a su posterior desarrollo, y sobre los ma-les o bondades del nuevo orden, como antes dije, creo que todavía es demasiado pronto para sacar conclusiones definitivas.

A guisa de prolepsis, se objetará que en Inglaterra la exégesis no se impuso como método interpretativo, donde se consolidó la “búsqueda del precedente”. O que en Alemania se impuso la exégesis sin que hubiera mediado la lle-gada de la burguesía al Parlamento.

En realidad, en Inglaterra no fue necesario puesto que no existía tal desconfianza en los jueces, simplemente porque ellos habían hecho su revolución cien años antes que la francesa, cuando Oliverio Cromwell consigue que ruede en el cadalso la cabeza de Carlos I de Estuardo. El precedente en cuestión es el que se gesta en el breve pero definitivo período durante el cual, con el triunfo de los “cabeza chata”, la burguesía gana su lugar en el Parlamento, para no abandonarlo ya nunca más.

Mientras tanto, en Alemania no había ocurrido ninguna revolución y, por lo tanto, la burguesía no había ganado el Parlamento, ni había ganado la administración del Estado, pero sí, en cambio, había ganado la universidad. Los profesores de la universidad provenían de la burguesía; aquí la receta del modelo interpretativo (ex cathedra) era: “Hay que interpretar la ley como la doctrina dice que hay que interpretar la ley”, doctrina que era producida, claro está, por los profesores de Derecho provenientes de la burguesía 28.

El desarrollo del nuevo orden nacido en la Revolución Francesa recibió no sólo nuevos bríos con la Revolución In-dustrial, sino que ésta potenció un fenómeno que en el sistema capitalista de acumulación privada expandió los efec-tos del ideario de 1789 en defensa primordial del Derecho de propiedad. El advenimiento de lo que luego se llamó “La Cuestión Social” era inevitable. El juego de tensiones fue forjando de a poco un Derecho con contenido social.

Con la Revolución Tecnológica los paradigmas de universalidad de la ley, de unidad de la razón y de la simplicidad de la ley, forjados desde la Revolución Francesa, se encontraron inmersos en una nueva realidad social, polifacética, donde campea el concepto de la complejidad, en el cual el modelo ilustrado de la perfecta correspondencia entre previsiones legales y hechos concretos y del juicio como aplicación mecánica de la ley aparece como una ingenuidad filosófica viciada de realismo metafísico.

En el transcurso de las últimas décadas se hizo cada vez más evidente, tanto de la ciencias naturales como de las sociales, la necesidad de adoptar cambios conceptuales y metodológicos fundamentales en el estudio de los deno-minados “sistemas complejos” 29. El paradigma epistemológico de ciencias naturales y sociales fue evolucionado hasta el concepto central de complejidad.

Para Niklas Luhmann “...un hecho es complejo si consiste en tantos elementos que éstos pueden estar en relación recí-proca sólo de forma selectiva. Tanto en el plano operativo como para la selección, la complejidad presupone pues siempre un proceso de reducción que fija un modelo de selección de las relaciones y excluye temporalmente otras posibilidades de conexión de elementos, como meras posibilidades (potencializadas)”.

La división Estado-sociedad no aparece tan nítida como antaño, sobre todo a partir de la existencia de una socie-dad pluralista dentro de una Nación.

Para comprender un fenómeno jurídico, y la responsabilidad lo es, se debe tener en cuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones

27 Cárcova, Carlos M., “Sobre el razonamiento judicial”, SJA 31/3/2004 - JA 2004-I-1054.28 Cárcova, “Sobre el razonamiento...”, ob. cit.29 Chaumet, Mario E., “Reflexiones sobre la implementación de la decisión judicial compleja: el caso de los intereses supraindividuales”, JA 2004-I-

1076 - SJA 31/3/2004.


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normativas por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas instituciones. Por ello toda propuesta investigativa debe superar los reduccionismos que llevan a preterir elementos constitutivos de la experiencia jurídica.

La multiplicidad de enfoques no significa anarquía. La exposición de los métodos con los cuales se describe la porción de conocimiento que se intenta explicitar resulta una condición ineludible para no caer en aquella.

De allí que en este trabajo, al mismo tiempo que se destaca el papel normativo, no se hipertrofia su rol, y sin aban-donar la especificidad teórica que le es propia, no se aleja del concepto del Derecho laboral como una práctica social discursiva entre dos sectores identificados, límite éste que al mismo tiempo que permite su reconocimiento como sector autónomo, le otorga el poder autopoiético de su autorreproducción operacional, con la incorporación de las dimensiones de lo social, lo económico, la lingüística, el discurso y la historiografía, sin olvidar el importante rol que juega la teleología finalista de carácter valorativo.

La propuesta metodológica de este trabajo, como propósito intelectual, persigue superar la visión de la teoría trialista del mundo jurídico 30 que pone el acento en considerar en cada fenómeno jurídico los hechos, las normas y los valores en juego. Esta última si bien importa un acercamiento al fenómeno de la complejidad a través del análisis de un problema jurídico en cada una de sus tres dimensiones y las relaciones entre ellas, (normológica, sociológica y axiológica), prescinde de las enseñanzas de la cibernética. El análisis cibernético del Derecho como modelo de inves-tigación jurídica aporta desde un principio la necesidad de desprenderse de ciertos conceptos objetivados a partir de ideologías. En efecto, la dogmática, aún abordada bajo un modelo trialista, presupone objetividades científicas (por ejemplo, la igualdad, la libertad, como premisas básicas de sistema) como medio para derivar otras objetividades (por ejemplo, la responsabilidad). Todo ello bajo un constructivismo no explícito de antemano. La cibernética coloca relati-vidades en la base de las objetividades básicas de la dogmática, poniendo énfasis en la comprensión de la acción y sus efectos, lo que permite traer consigo cuestiones tales como el Teorema de Coace, de importancia fundamental en el tema de la responsabilidad jurídica. El análisis cibernético permite volver a reconstruir los conceptos desde un nuevo enfoque epistemológico que parte de la acción y sus efectos hacia la persona construida como sujeto de Derecho, ya como aproximación y no como premisa.

c) Análisis de la responsabilidad laboral desde el marco de la teoría sistémica de niklas luhmann

La responsabilidad laboral encuentra su marco propio en la relación laboral. El contrato juridiza la relación laboral compleja mediante una formulación comunicativa, que, como tal, no solo importa una manifestación de poder (en cuanto a un reparto de potencias e impotencias) sino, fundamentalmente, una fragmentación de la realidad.

A través de su presentación contractual el sistema jurídico supone que las partes asumen la opción primigenia de contratar o no hacerlo, condición ésta que no está presente en la realidad del mundo del trabajo dependiente.

En efecto, la aparente situación de opción que plantea el Derecho se acopla estructuralmente al subsistema eco-nómico, en el que el dinero como código hace operacionable la variable trabajo/salario. El sistema de economía capitalista de acumulación privada tiene como fundamento básico la regla de la “onerosidad” para el acceso a bienes y servicios. Esta condición económica se impone como previa al instituto jurídico contractual, anticipando una nece-sidad y no una opción como acceso al mercado de consumo, haciendo evidente la articulación del poder de control entre el dueño de los factores de producción y el trabajador que necesita su salario para acceder al mercado de bienes y servicios. Asimismo se convierte en medida de diferenciación entre los mismos asalariados. Consumidor y trabaja-dor son funciones inherentes a una misma persona, cuya participación económica se diferencia por la medida de su poder adquisitivo en el mercado de bienes y servicios.

El contrato de trabajo, como modo regulador de conductas, con mínimos inderogables impuestos normativamente, apunta a un doble objetivo. Al mismo tiempo que proclama la defensa de trabajador a partir de la disimetría del poder mediante el medio técnico del orden público laboral, lo que hace evidentemente blandiendo sus principios como el protectorio, el de la justicia social, el de irrenunciabilidad, y otros que explícitamente erigen al trabajador como sujeto de preferente tutela 31, solapadamente, como formulación jurídico comunicativa, elimina las interferencias propias de una re-lación compleja que podrían transformarse en obstáculos de la producción, reduciendo el marco de contingencias, cum-pliendo así una función disciplinante que hace a la existencia y funcionalidad del subsistema de las relaciones laborales.

El código simbólico no explicita el poder empresarial que resulta de tal disciplinamiento. Por el contrario, trata de mostrar al trabajador como el sujeto de la preferente tutela legal. Así, al mismo tiempo que se disponen de medios

30 Goldschmidt, Werner, “Introducción filosófica al Derecho”, 1987.31 Para utilizar el concepto que la CSJN vuelca en “Aquino”.

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técnicos para asegurar la vigencia de los institutos protectorios, evitando el fraude, también reduce el marco de con-tingencias posibles, permitiendo la previsión típica del sistema productivo. El marco regulatorio conforma un subsis-tema que produce una anticipación previsible de consecuencias, reflejando así la imposición del control derivado del poder que tiende a reducir el marco de contingencias. Todo costo previsible es en esencia eminentemente trasladable al producto. Es llamativo como se ha callado esta función del subsistema legal de relaciones laborales.

Siendo sumamente complejo el sistema social al que se acopla estructuralmente el subsistema de relaciones laborales, la regulación marco del contrato de trabajo permite la transferencia de complejidades hacia el propio tra-bajador, y con ello el riesgo de la incertidumbre. De esta manera protege al empleador al reducir el marco de contin-gencias a través de la previsión completa de consecuencias reducidas a las mínimas admitidas en la normativa.

Este subsistema de anticipación legal constituye, desde el punto de vista del empresario, una función inevitable reguladora de la inestabilidad propia de un sistema que se acopla a una realidad compleja, a la que reduce fragmen-tando la realidad en segmentos minúsculos.

d) Análisis de la responsabilidad laboral según la escuela estructuralista etnológica de Levi-Strauss

Pocas estructuras normativas muestran tal palmariamente los roles y funciones diferentes de las partes en el pro-ceso relacional como el contrato o relación de trabajo.

Esta interrelación, compleja por naturaleza, es reducida al marco de una estructura jurídica que representa un conjunto articulado de subestructuras dinámicas prolijamente reguladas (los institutos del Derecho del Trabajo).

Por estructura jurídica entiendo un conjunto de elementos reguladores que permiten una determinada forma de interactuar. Hay estructuras mayores de interrelación y estructuras menores (subestructuras) que comparten el código operacional de las primeras y se diferencian de aquellas a partir de los elementos cualificantes del contenido de cada una.

El contrato de trabajo, como herramienta, es una subestructura, dentro de la estructura general contractual, que responde a la canalización de intereses de sujetos que cumplen roles y funciones sociales diferentes, mediante la formulación de un subsistema de interrelaciones dinámicas, que, aunque complejas, son mayormente previsibles para el empleador, y en menor medida para el trabajador (falta de cumplimiento de la garantía de participación en el gobierno del ente empresario).

Tal función anticipadora de la subestructura contractual laboral es similar a la diseñada en la subestructura desti-nada a regular los accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo.

Tales subestructuras representan una tensión inevitable, consecuencia de cobijar intereses contrapuestos, así como por acoplarse a variables historiográficas cambiantes.

Las subestructuras destinadas a regular el segmento de las relaciones laborales son alcanzadas por procesos del exterior (desocupación, crisis económicas, cambios ideológicos, políticos, culturales, sociales, geográficos, etc.) que tensan la dinámica de la interrelación. De allí que desde una visión historicista se pueda acceder al conocimiento del desarrollo de esa interrelación tensa, y su transformación cuando las redes de previsión no pueden contener dentro de la estructura la tensión dinámica generada fuera de ella (muchas veces producto de las interrelaciones que se van cobijando dentro de aquella, lo que produce consecuencias fuera de ésta, las que son aprehendidas por observadores del primer, segundo y tercer nivel), lo que se refleja en los cambios doctrinarios, jurisprudenciales, y legales (más de las veces en este mismo orden presentado). El juego entre los intereses contrapuestos, la tensión y conflicto que se van desarrollando, y el tercer actor representado por el Estado, encargado primario del diseño de las subestructuras legales acorde a sus planes generales, van delineando un esquema de puja entre sectores que intentan imponer soluciones dominantes, lo que se refleja en los cambios jurisprudenciales (“Gorosito” 32/“Aquino 33”, “Chocobar” 34 /“Sanchez 35”).

e) APlicación al fenómeno jurídico de la responsabilidad de las ténicas del análisis económico del derecho

El AED provee un método de averiguación de las consecuencias previsibles de las normas (AED positivo), que se ocupa de la cuestión del comportamiento esperado de los sujetos al que se destina determinado conjunto normativo;

32 CSJN, 01/02/2002, “Gorosito, Juan R. v. Riva S.A. y otro”, Fallos 325:11, JA 2002-I-64. 33 CSJN, 21/09/2004, “Aquino, Isaac c/ Cargo Servicios Industriales SA”, Fallos 327:3753, JA 2004-IV-16.34 CSJN, 27/12/96, “Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/ reajuste por movilidad”,

Fallos 319:3241, JA 1997-II-557. 35 CSJN, 28/07/05, “Sánchez, María del C. c/ Administración Nacional de la Seguridad Social”, RDLSS 2005-16-1280.


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como así también provee de criterios analíticos útiles para su valoración (AED normativo), ocupándose preferentemente de la cuestión de la racionalidad instrumental, o sea la adecuación de medios a fines.

El AED permite la formulación de hipótesis sobre como responden (o responderán) los sujetos a los incentivos ofrecidos por el ordenamiento jurídico. Dentro de los incentivos se incluyen 36: a) los producidos por las normas y sus modificaciones formales; b) los que se derivan de modificaciones normativas no formales, por ejemplo, una nueva in-terpretación jurisprudencial, la declaración de inconstitucionalidad de una norma por la CSJN, etc., y, c) los originados por las concretas políticas de aplicación de las normas y los cambios que experimentan (p.e.: disolver un organismo público destinado a fiscalizar el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene y pasar tales funciones a empre-sas privadas –las ART–; reducir el presupuesto de los organismos de fiscalización del trabajo regularizado, y traspasar tal función al ámbito privado, pretendiendo hacer de cada trabajador un policía de su propio trabajo no registrado, que es lo que se hizo con la LNE. Se acota, desde el AED normativo, que de haber sido sometida la LNE a aquel, jamás se hubiera aprobado tal transferencia funcional, la que se muestra para el AED como manifiestamente irracional).

Desde el plano positivo el AED utiliza la técnica del “enfoque de la elección racional”, la que se presenta como fundamental al estudio de todo fenómeno jurídico, y más en una subestructura en que la formulación de sus normas tiene mucho que ver con la orientación sobre las consecuencias de aquellas (el amplio campo de la prevención nor-mativa, es decir la programación de normas jurídicas para conseguir el control de conductas en torno al fin persegui-do por dicho conjunto normativo). A modo de prolepsis se adelanta que el enfoque de la elección racional no sostiene que todas las personas son racionales, ni que el modelo funcione como una descripción de la realidad 37, sino que se trata de un modelo útil para el análisis y predicción del comportamiento humano al que se accede desde una reali-dad compleja mediante la abstracción de sus elementos no esenciales. La utilidad del método del AED reside en su aptitud para realizar buenas predicciones, de allí su primacía metodológica a partir del núcleo central del que parte: la hipótesis de racionalidad. En efecto, si bien en la empiria la racionalidad no es total, tampoco lo es la irracionalidad. La calificación de una conducta como irracional presupone un estándar de racionalidad, de allí que desde una perspec-tiva metodológica tiene sentido otorgar primacía teórica al supuesto de elección máximamente racional, dado que es el único a partir del cual se pueden conceptualizar el resto de los modelos. Además permite pensar en los márgenes, y en como las decisiones (¡y las no decisiones que también son decisiones!) pueden afectar otros márgenes y originar consecuencias sustitutivas no deseables 38.

El AED normativo utiliza principalmente el enfoque de la racionalidad instrumental, una adecuación de medios a fines que permite emitir un juicio de corrección en torno a su eficiencia. Así se puede alegar eficiencia cuando 39: a) con los medios de los que se dispone se satisface la máxima cantidad de fines; o, alternativamente, cuando; b) se logra un objetivo con el menor empleo de medios posible, como cuando se obtienen unos bienes o resultados de-terminados al menor coste posible, teniendo en cuenta que por medio o coste no sólo se incluye a los pecuniarios, sino también otras magnitudes, como por ejemplo, el tiempo empleado o la valoración que personalmente hacemos de los posibles cursos de actuación (p.e.: en un determinado ámbito en el que existe un alto acatamiento de la ley tributaria –lo que se llama en la actualidad “cultura tributaria”–, al valorarse positivamente el cumplimiento de aque-lla, la evasión, o sea su quebrantamiento para conseguir determinados bienes, suponen un coste en este sentido, los que pueden valorarse por el AED al tiempo de la formulación de las leyes impositivas. En una sociedad con una alta valoración del valor vida –pro homine– un quebrantamiento de regulaciones –p.e. las que regulan el trabajo en altura, las que disponen los elementos de protección personal, etc.– implica un costo que también puede valorarse por el AED). Bajo esta caracterización, la eficiencia no es un valor, sino que se ocupa de determinar qué medidas resultan más adecuadas para la consecución de los fines perseguidos (o valores).

Dado que el derecho constituye una técnica, un instrumento de ordenación social (en tanto le interesa controlar las conductas de los destinatarios de las normas), y que el AED se ocupa preferentemente de predecir conductas a partir de sus modelos de análisis, constituye un método ineludible a la hora de la discusión normativa (tanto en la formulación como en el estudio de los cambios normativos).

36 Se sigue en su formulación a: Ortiz de Urbina Gimeno, Iñigo, “El análisis económico del Derecho. ¿Método útil o ideología nefasta?, en “Observar la ...”, ob. cit. p. 321.

37 De hecho, todos los modelos metodológicos que se utilizan en este estudio conforman constructos que se corresponden con modelos de gran abstracción, por lo que jamás podría exigírseles una representación fidedigna de la realidad, sino que su utilización deviene de la necesidad práctica de contar con métodos que permitan realizar generalizaciones, de los que las excepciones empíricas sólo serán una muestra del funcio-namiento exitoso del modelo y no su refutación. Al respecto resulta muy ilustrativo repasar el Capítulo 3º, “Thinking on the margins”, del libro de Fransworth, Ward, (2007), “The Legal Analyst. A Toolkit for Thinking about the Law”, The Unifversity of Chicago Press, Chicago and London.

38 Farnsworth, (2007), “The Legal Analyst. A toolkit…”, ob.cit.39 Se sigue a Ortiz de Urbina Gimeno, Iñigo, “El análisis…”, ob cit.

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El AED permite análisis particulares (p.e.: el relativo a una determinada norma, así el art. 15 de la LNE) y globales (p.e.: el relativo al instituto –o subestructura– de la responsabilidad extracontractual).

El AED de las normas de responsabilidad relaciona costes con fines. Es usual ordenar los costes en tres categorías 40:

• costes primarios: son los de evitación del hecho lesivo y los de los daños que producen los hechos dañosos no evitados;

• costes secundarios: son las consecuencias derivadas del reparto de las consecuencias del daño; • costes terciarios: que incluyen los de gestión y/o administración del sistema de responsabilidad.

Estas categorías de costes se relacionan con distintas finalidades del modelo de responsabilidad. Tal como se lo verá en el capítulo dedicado a las funciones (en este trabajo se las considerará prestaciones o equivalentes funciona-les) de la responsabilidad, la de reparar no es la única función/prestación de aquella.

Para el AED la finalidad de un régimen de responsabilidad es la reducción de costes con relación a los fines que ese sistema persiga, en orden a ganar en eficiencia. Ahora bien, la reducción de costes puede colisionar con la de otros; o la persecución de un fin puede condicionar la de otro (así, la función distributiva afecta claramente los alcan-ces de la reparación).

El AED también cumple una función importante para justificar el deslinde del régimen de responsabilidad laboral del general, en tanto el sector de las relaciones dependientes, conformado por empleadores/empleados (producto-res/factores) presentan características diferentes que resaltan funciones distributivas que necesariamente interfieren con las de reparación, o sancionatorias que interfieren con las distributivas, por lo que hacen poco probable que las soluciones del régimen general sean adecuadas para ese sector específico del entorno social.

El AED no defiende ni la preeminencia de la responsabilidad objetiva 41, ni la de la responsabilidad subjetiva 42; en cambio aporta técnicas de análisis que permiten colegir de acuerdo a los fines específicos que persiga determinado modelo de responsabilidad en determinado sector de la sociedad cuál es la estructura (el diseño) que deben tener sus normas, es decir cómo se definirán y relacionarán los presupuestos de la responsabilidad que contendrán (responsa-bilidad objetiva o subjetiva, valuación judicial o tarifación legal, etc.).

Tomemos por ejemplo un régimen de responsabilidad por accidentes civiles y otro por accidentes laborales en una sociedad actual, puede ser la argentina, con un nivel de estimación del valor vida en vías de desarrollo. Para el AED el objetivo general de ambos regímenes es que se consiga que el número de accidentes se acerque al óptimo social (no que no haya accidentes). El tema es definir ese óptimo social, y en función de éste se diseña el modelo. En efecto, es un hecho que actividades socialmente deseables (construcción, minería, metalúrgica, transporte, sanidad, vidrio, y un largo etcétera) conllevan accidentes. La única manera efectiva de evitar tales accidentes sería prohibir las actividades en cuestión, y prácticamente nadie, aún quienes afirman que la finalidad de un régimen de responsabilidad es evitar los accidentes, estaría dispuesto a prohibirlas (en tanto hay muchas otras razones para que continúen desarrollándose). En tanto no se esté dispuesto a prohibirlas, entonces el objetivo sólo puede ser la minimización de los accidentes, no su exclusión 43. El punto del óptimo social de un determinado sector se define a través de las variables elegidas para operar el modelo. Así, por ejemplo si se toman como variables los costes de prevención del accidente y su coste esperado (es decir, los costes primarios, quedando afuera otras variables como la relevancia del nivel de actividad y los costes secundarios y terciarios) y entendemos como fin del modelo el bienestar social, podría decirse que el óptimo social es el punto en el cual el coste de las medidas de preven-ción de los accidentes es igual a la reducción de los daños que consiguen. A partir de esto, el AED aporta técnicas que permiten definir los medios (el diseño normativo) que se adecuan (bajo la razón de eficiencia) a la finalidad perseguida (en el ejemplo, un punto óptimo de bienestar social). A modo de prolepsis adelanto que el modelo constituye únicamente una herramienta técnica. Como abstracción de la realidad (por eso es un modelo teórico) las conclusiones que de éste se extraigan están basadas en las variables seleccionadas, es decir no recoge lo que sucede en la realidad o debería suceder, sino que se limita a señalar dentro del marco de variables que se elijan, cuál es la solución más adecuada (en términos de corrección). Cuando más variables se utilicen en el modelo, un mayor acercamiento a la empiria es posible, en tanto el modelo trabaja con variables que representan la realidad y

40 Calabresi, Guido, (1970), “The cost of Accidents. A Legal and Economic Analysis”, Yale, University Press, New Haven. Del mismo autor, junto con Jon T. Hirschoff, ver también (1972), “Toward a test for Strict Liability in torts”, Yale L.

41 Así lo afirma Díez-Picazo, L, “Derecho de daños”, ed. 1999, Civitas, Madrid.42 O´Callaghan Muñoz, X. y Pedreida Andrade, A., “Introducción al Derecho y Derecho Civil Patrimonial”, to. II, ed. 1989, Centro de Estudios Ramón

Areces, Madrid. 43 Ortiz de Urbina Gimeno, Iñigo, “El análisis…”, ob. cit.


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un determinado conjunto de relaciones entre ellas, que lógicamente va aumentando a medida que se introducen nuevas variables.

Sigamos con el ejemplo tomado agregándole una variable típica del ambiente laboral: el nivel de actividad. A mayor aumento de nivel de actividad, aún con un nivel de cuidado constante, aumentan las posibilidades de que se produzca un accidente. Si no se dispusiera ninguna norma de responsabilidad (p.e.: porque se diseña un régimen de seguridad social que cubre los daños resultantes de los accidentes en ese sector de la empiria que se considera más riesgoso y propenso a los accidentes, lo que es propuesto por muchos doctrinarios que no incursionan en este modelo de análisis) el AED permite inferir que la víctima tomara las medidas de seguridad que estén a su mano, pero sólo hasta el punto en que la ulterior toma de medidas no le sea rentable (p.e.: irá a buscar los guantes de seguridad para operar el telar si aquellos están en una gaveta próxima, pero no si se los olvidó en su casa, en tanto puede perder “producción” –un premio por pasada– o bien ser sancionado por su empleador consecuencia de su olvido). El cau-sante, por su parte, no tomará prácticamente medidas de seguridad. En efecto, hacerlo le supone costes y le reporta beneficios mínimos (si el trabajador tiene un accidente él no responderá por sus consecuencias y el coste se limita a encontrar el factor de reemplazo, en tanto el costo valorativo de la “vida” es bajo –basta circular por las calles de la ciudad para percatarse de esta realidad–) 44. Al mismo tiempo tampoco tendrá incentivos para adecuar su nivel de ac-tividad al socialmente deseado, ya que los costes de los accidentes corren a cargo de un sistema que no le atañe. Si en cambio se adoptan normas de responsabilidad sobre base subjetiva, el causante tendrá incentivos para mantener su conducta dentro del nivel de cuidado óptimo, Pero no los tendrá para tener en cuenta el nivel de actividad. En efecto, si el empleador saber que si cumple todas las medidas de seguridad que resultan de las disposiciones vigentes y de las reglas de la técnica y la experiencia adecuadas a su actividad no tiene que responder de los daños que cause (esto es una regla de responsabilidad subjetiva), una vez alcanzado el nivel de seguridad le dará lo mismo, desde este pun-to de vista, aumentar o reducir su nivel de producción, pero, racionalmente, a mayor nivel de producción mayor tasa de ganancia, con lo que se tendrá a aumentarla, y así aumenta el nivel de posibilidades de accidentes, sin que tenga incentivos de adecuar su conducta a un nivel de actividad que podríamos denominar el punto óptimo. En cambio si se adoptan reglas de responsabilidad objetiva el causante tendrá incentivos para llegar a niveles de cuidado y de ac-tividad óptimos, ya que habrá de responder por todos los daños que se produzcan, y su responsabilidad sólo se verá reducida si el daño ha sido consecuencia de un obrar de la víctima que rompe el nexo de causalidad (podríamos decir, aunque de esto me voy a ocupar más adelante, una infracción a un deber de cuidado por parte de la víctima). Pero éste último es un dato que el causante desconoce, y en situación de incertidumbre el modelo indica que el causante adoptará la decisión más racional, es decir mantener los niveles de cuidado y de actividad en el óptimo posible.

D) PLAN DE LA OBRA

Definido el objeto de estudio, así como el fin perseguido con esta investigación, el primer capítulo se dedicará a la exposición del marco teórico, al cual, por ser extramuros de la dogmática jurídica clásica, se reservará práctica-mente todo ese capítulo. La elección de la Teoría General de los Sistemas Sociales Luhmanniana (TS) se realiza sobre el postulado que aquella brinda un adecuado marco de contención para los enunciados básicos de una teoría jurí-dica que se delinea en un juego de tensiones manifiestamente dinámico y especialmente sectorizado en la empiria a la que el ordenamiento jurídico laboral se acopla, con características especiales que evidencian la utilidad de los conceptos elementales propuestos por la TS. Se comenzará el capítulo con ciertas precisiones sobre los enunciados teóricos, advirtiendo la necesidad de no caer en el sincretismo metodológico. Luego se intentará describir desde la TS al sistema jurídico al que se acopla la teoría que se intenta delinear, para lo cual se comenzará con la exposición de los conceptos de sistema de derecho, sociedad y entorno. En tanto constituye una herramienta indispensable para poder seguir avanzando en la investigación, se expondrán los distintos niveles de observación en la apreciación del fenó-meno jurídico. Luego se incorporarán los conceptos de valores, código, programa, función y clausura operativa, todos abordados desde la TS, yendo inmediatamente a las relaciones entre aquellos, los derechos humanos y los principios con que se nutre el sistema jurídico, y especialmente el concerniente al trabajo dependiente. Así se irá ingresando de lleno en las cuestiones relativas a la función del sistema jurídico de la responsabilidad en el entorno de las relaciones laborales dependientes, para lo cual se explicitarán los conceptos de programa y código, así como se delinearán sus caracteres básicos: autonomía y autopoiesis.

El capítulo segundo estará dedicado al estudio relacional del subsistema de responsabilidad laboral en búsque-da de los principios sobre los que descansa, dando una conceptualización de aquellos desde la TS, e internándonos

44 Lo que no significa que no haya excepciones, pues precisamente de eso se trata el modelo, de trabajar con generalizaciones.

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en la construcción sistémica del principio protectorio a partir de la forma igualdad/desigualdad en el ámbito de las relaciones laborales dependientes. Con esto tendremos sentadas las bases para analizar las funciones del principio protectorio, así como su relación cardinal con su contracara, ya que cuando se hace referencia a aquel, necesariamen-te se está produciendo un debilitamiento en la otra cara de su forma, interrogándonos si aquel se presenta con la misma racionalidad que el principio de la escasez. Este avance nos permitirá ir desbrozando el complejo normativo laboral, hurgando en la flexibilización estructural del principio protectorio, y encontrando los vericuetos relacionales que aquel supone para las dos partes de la relación laboral dependiente: trabajador/empleador.

Dado que toda la propuesta descansa sobre un postulado particular, de corte sectorial, el capítulo tercero estará dedicado al estudio de la sociedad laboral de la sociedad a la que se acopla el subsistema jurídico de la responsabili-dad. Para ello comenzaremos explicitando los presupuestos que juegan en la construcción del sujeto de las vincula-ciones laborales dependientes bajo el marco teórico sistémico elegido, para así introducirnos a la sociedad del trabajo del sistema jurídico de la responsabilidad laboral. Para ello se recurrirá a una introducción historiográfica sobre la conceptuación taxonómica de trabajador dependiente en el sistema capitalista, así como el desarrollo de los modelos de relaciones laborales, poniendo énfasis en la transformación de las estructuras económicas en materia de organi-zación empresarial y del trabajo, que suponen nuevos desafíos para el diagrama de una teoría de la responsabilidad laboral. La definición de un sector específico de la empiria al que se acopla el subsistema autónomo y autopoiético que intentaré desarrollar, me obligará a ingresar en el complejo tema de la dependencia laboral, intentando construir un modelo metodológico práctico que sirva para la conceptualización de la relación dependiente, ordenado bajo una estructura de filtros y condicionantes.

Una vez definido el sector de la sociedad al que se acopla estructuralmente el subsistema de la responsabilidad laboral, el capítulo cuarto lo dedicaré a la explicitación de las prestaciones del sistema, relacionándolas con los distin-tos presupuestos sobre los que se estructura clásicamente la teoría general de la responsabilidad, dando cuenta así de cómo éstos se van adaptando a las funciones perseguidas, incluso al nivel decisorio, en tanto la decisión judicial se nutre de postulados ex post y ex ante, los que no resultan sencillamente de la aplicación de métodos clásicos de in-terpretación, sino también de postulados propios de la economía, la ideología, la política y la moral. Para ello, en este capítulo me serviré principalmente de modelos teóricos propuestos por el AED, así como también de los de la TS. En el capítulo se verán los distintos elementos que conforman el daño resarcible, así como se desarrollará todo lo relativo a la construcción de tal concepto, sus elementos, clasificaciones, y funciones. Se verán detalladamente las distintas funciones de la responsabilidad: reparatoria, distributiva, demarcatoria, preventiva y sancionatoria, incluyéndose en el estudio de cada una de éstas los aspectos relevantes relacionados con los presupuestos de la responsabilidad que son decididamente perturbados por las funciones que se endilguen al sistema de la responsabilidad.

El capítulo quinto, y con las limitaciones propias de la extensión de la obra, estará dedicado al esbozo de cier-tos lineamientos para la formulación de la teoría general de la responsabilidad laboral. Es quizás el capítulo que presenta más cuestiones de carácter práctico, relacionadas directamente con nuestro ordenamiento jurídico, y por ello, estará continuamente cercenado a cuestiones parcializadas, que considero de relevancia para ser incluidas, y sin perjuicio de la necesidad de avanzar en otras que aquí no son tratadas por cuestiones de tiempo y espacio. Así se tratarán los distintos presupuestos de un modelo práctico de carácter decisorio, en torno a la operación del código del sistema, comenzando por el daño, y siguiendo por la antijuridicidad, a la que se le da una conceptualización única y particular, distinta a la del modelo clásico, y por ende convirtiéndola en un condicionante indispensable para el modelo propuesto. Se seguirá con el estudio de la relación de causalidad y finalmente con los factores de atribución. Con fines eminentemente pedagógicos se tomará la licencia de incluir la obligación de seguridad (factor objetivo de atribución) dentro del capítulo dedicado a los factores subjetivos, para así realzar la utilidad de la conceptualización de la antijuridicidad como se la propone en el modelo. Finalmente se ingresará en el explicitación de los elementos fundamentales del riesgo creado, con cita de jurisprudencia del fuero, dando cuenta del carácter eminentemente expansivo de la teoría forjada sobre la base de aquel.

Finalmente se explicitarán algunas conclusiones elementales, bajo la prevención que este trabajo no constituye más que una sencilla base de desarrollo, el marco teórico de futuras investigaciones que participen del marco gene-ral extradogmático aquí elegido: la teoría general de los sistemas sociales, y su postulado básico, el Derecho como sistema que tiene por función el aseguramiento de las expectativas de las expectativas sobre su cumplimiento para posibilitar el desarrollo social progresivo.


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II. CAPÍTULO PRIMEROEL MARCO TEÓRICO

1. PRELIMINAR SOBRE LOS ENUNCIADOS TEÓRICOS:La introducción se dedicó principalmente a definir el objeto de este estudio (la explicitación del problema, de la

cuestión sobre la que trata), el propósito planteado al respecto (la exposición del objetivo, del fin perseguido con esta investigación), y dejé para todo este capítulo la explicitación del lugar desde el cual se buscará la respuesta, es decir, la exposición del marco teórico en el que se inserta.

No ha sido casual, siquiera ritual aunque lo parezca, tal diseño técnico de la investigación, dado que en el caso, el marco teórico elegido, por ser externo a los enunciados teóricos de los que se nutre usualmente la dogmática, requiere de toda una presentación detallada que sea lo suficientemente clara como para prevenir al lector sobre los presupuestos teóricos en los que se sienta la teoría a delinear. En efecto, el marco teórico que constituye la base de este ensayo está constituido por enunciados teóricos que no provienen de la ciencia dogmática, sino de una disci-plina meta-dogmática, como lo es la teoría de los sistemas sociales y sus fundamentos aplicados al subsistema del Derecho de la sociedad.

La elaboración de un marco teórico propio, traído extra muros de la dogmática clásica, permite la adopción de una perspectiva teórica nueva, se abren nuevas posibilidades en la interpretación de los textos normativos, de sus instituciones, de su funcionamiento, cuestiones que bajo el paradigma dogmático clásico se ven dificultadas bajo el peso de las autoridades internas de aquella; máxime cuando quien escribe no tiene aún forjado un nombre de peso en aquella como para competir en cuestiones de doxa. El jurista se siente tentado por la doxa, la opinión compartida, lo que dice la mayoría o los de mayor renombre, el tópico, son sus instrumentos de trabajo. La doxa participa de cier-tos caracteres de la religión, viene como conocimiento revelado, no se somete a mayor crítica, salvo la relativa a los elementos superficiales, y asegura cierta persistencia como criterio compartido. Pero la doxa difícilmente acrecienta el conocimiento, se vuelve autorreferente, no arroja diferencia (ruptura), en tanto se limita a argumentaciones basa-das en el peso de sus propias autoridades (la doctrina las tiene, aunque intente ocultárselo, y en ellas se cree o no se cree, depende de quien sea la autoridad que expresa su opinión).

Adyacente a este marco teórico elegido, al que inmediatamente me dedicaré, necesariamente también he de servirme de otros presupuestos teóricos, muchos de los cuales devienen implícitos (presupuestos que conforman una base que entiendo compartida por todo jurista) y otros explícitos, que se utilizan en su base conceptual, en el caso, lo es la teoría general de la responsabilidad civil, en tanto la teoría que este trabajo intenta delinear se sirve de sus presupuestos fundamentales: daño, antijuridicidad, relación de causalidad y factor de imputación; lo que se intenta es una conceptualización (área de definiciones e interpretaciones), ordenación (área de clasificación y sistematización) e integración (área de interrelaciones entre los conceptos) específica y propia para el ámbito propio de las relaciones laborales dependientes, pero con la misma finalidad práctica que aquella: una técnica que permita adjudicar a un sujeto de derecho la obligación de reparar un daño sufrido por otro.

Siguiendo la tipología de enunciados teóricos que presenta Aarnio 45 podría decirse que el marco teórico provis-to por la teoría general de los sistemas sociales luhmanina aplicada al subsistema de Derecho se ubica en este trabajo en un nivel “tres” de enunciados teóricos, en tanto por su abstracción, generalidad, así como objeto (se refiere al orden jurídico en su totalidad, sin definición de tiempo y espacio) orienta la proposición de los conceptos, su ordena-ción e integración bajo una visión especial del Derecho, que implica un ruptura del punto de vista clásico de la dog-mática, permitiendo captar aspectos que pasan inadvertidos en los enfoques teóricos metodológicos tradicionales. Los enunciados de la teoría, aplicados al objeto de estudio, de los que me ocuparé seguidamente, se presentan como una universalidad dentro del marco de su objeto propio, presentándose como enunciados generales que constitu-yen la base sobre la que se va construyendo el marco teórico seleccionado, cumpliendo la función de hacer explícita cuál es la visión que tiene este autor del Derecho y su función, así como de la teoría de la responsabilidad laboral y su función específica. De esta manera se gana en objetividad, en tanto los fines y valores son presentados y mane-jados como meras hipótesis, lo que permite examinar su coherencia y adecuación con los conjuntos normativos en estudio que se formulan como medios para alcanzar aquellos, así como las relaciones entre aquellos y la realidad a la que acceden. Las herramientas metodológicas que brinda este marco teórico sirven para preservar relativamente

45 Aarnio, A., “El significado del elemento teórico en la investigación jurídica”, en “Anuario de Filosofía Jurídica y Social”, Buenos Aires, 1982.

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la objetividad de quien escribe, en tanto no se postulan valores (lo que es práctica repetida en toda obra que trata el tema particular) sino sólo la conjetura de aquellos, lo que facilita la intersubjetividad, en tanto el lector podrá con-trovertir racionalmente con las propuestas que aquí se realizan dirigiendo la crítica a las premisas teóricas de las que se parte, logrando así claridad y garantizando un mejor control intersubjetivo en orden a su validación (contexto de corrección). A modo de prolepsis hago una aclaración: es cierto que tal forma de presentación de por sí implica la asunción de una posición valorativa, en efecto, decir que voy a presentar los valores como conjeturas, implica un jui-cio de valor sobre aquellos en orden a su presentación metodológica y sustantiva. Pero aquí radica la diferencia más notoria con la mayoría de otros estudios que también tratan sobre el objeto de esta investigación, que no asumen sus opciones valorativas como tales, quedando disimuladas bajo la alegación de deducciones normativas evidentes o conocimientos compartidos, como doxa del Derecho del Trabajo, lo que no facilita el control crítico, ni estimula el estudio de nuevos aspectos, amén de exhibir una ruptura de gran magnitud con la realidad que conspira contra la eficacia del propio sistema de Derecho.

Por su parte, los enunciados teóricos de la teoría general de la responsabilidad civil, que se verán reconducidos bajo un enfoque funcionalista en el capítulo dedicado a las funciones de la responsabilidad, constituyen enunciados prácticos de nivel uno, por lo que de aquellos puede decirse que se encuentran en el mismo nivel en que lo estarán los resultados prácticos de la teoría que se intenta estructurar en esta obra.

2. ADVERTENCIA SOBRE EL SINCRETISMO METODOLÓGICO:La visión tradicional conduce al jurista a lo que se puede denominar la “lógica del taxista” (entendiendo por tal

una forma de observar la realidad y opinar de ella). El taxista es un señor que está continuamente en un trato directo con su pasajero de turno, manteniendo charlas en donde no hay una visión directa, y él, desde una posición privile-giada (charla de espaldas estando sentado delante del pasajero, lo que le da aires de voz superior, casi sobrenatural, o lo que en el cine se llama “voz en off”), emite juicios de todo tipo, frente a preguntas de toda clase. A él se le pregunta de economía y tiene “una teoría” 46. Sobre algún caso judicial resonante y también tiene una respuesta. Incluso si algún pasajero dolorido le inquiere por tal problema no dudará en aconsejarle el paso a seguir, e incluso el medicamento a tomar. Tal condición de mentor multidisciplinario no fue por casualidad, sino por producto directo del rol que le van asignando sus propios clientes. Y termina creído que sabe de todo.

Este rol, esta lógica del taxista, es el que muchas veces asume el hombre de Derecho. No sabe de todo pero cree poder opinar sobre todo. De economía, criticando planes, modelos y recetas económicas, y proponiendo las que en-tiende correctas. De política, criticando formas, uniones, desuniones y programas, exponiendo las proposiciones que considera necesarias. De medicina, criticando exclusiones en planes de salud, y proponiendo coberturas. De política laboral, criminal, ambiental, etc. Y con su opinión, de grado privilegiado a nivel de estamento social en una sociedad “en vías de desarrollo”, incluso mueve las voluntades de quienes sí se ocupan de esos temas dentro del ámbito de sus responsabilidades. Esta “lógica” es una “lógica” equivocada, es la lógica del taxista.

El rol del hombre de Derecho, siguiendo una forma, un método de pensamiento y acción racional, debería ser: No sé cómo se hace para resolver los problemas económicos, no sé hasta dónde tienen que llegar los programas médicos de cobertura, no sé hasta dónde tiene que ir la política criminal. No sé porque solo soy un abogado, eso se lo tienen que preguntar a los economistas, a los especialistas en diseños de programas médicos, a los políticos, a los sociólogos, o bien a comisiones interdisciplinarias formadas por todos ellos, y por que no, también por hombres de Derecho. Pero no a mi solo. No, a mi solo no, porque sólo se “de Derecho”, y de esto sólo tengo parcelas de conocimiento. Pregúnte-me si este problema se puede arreglar sólo con Derecho, y allí sí le contestaré, pero no me pregunte como arreglarlo en conjunto. Pregúnteme qué puede hacer el Derecho para aportar elementos que contribuyan a la solución del problema. No me pida una solución global. Pregúnteme si la indemnización tarifada por despido prevista en la LCT repara el daño del despido, no me pregunte cómo se debe diseñar un esquema que repare todo el daño de la ruptura y al mismo tiempo sea sustentable social, económica, cultural y educativamente. Pregúnteme si la LRT repara el daño derivado del siniestro laboral. No me pregunte cómo debo diseñar un sistema sustentable que repare estos daños.

El abogado no puede usar la “lógica del taxista”. Debe ser racional y razonable, hablar sobre lo que sabe, investigar sobre lo que no sabe, pero no puede ir más allá de sus propia formación, claro está, a menos que sume otras incum-bencias epistemológicas (puede ser abogado y médico, también sociólogo, economista, contador, político, etc.). Así, el operador del Derecho puede decir: yo no sé cómo se debe diseñar esto, pero sí se que esto no se ajusta al Derecho

46 Léase: opinión.


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(según el concepto que tenga de éste y que debe explicitar para hacer racional su respuesta), o bien que tal diseño debe incluir como mínimo tal exigencia.

El tema del jurista es el sistema de Derecho, no los otros sistemas. Tan es así lo que se ha relatado que el jurista incluso se atreve a hablar de sistemas e incorpora la noción a todas

las ramas del Derecho. Mas tal noción muy alejada está de la noción sistémica de sistema.En fin, si bien el marco teórico seleccionado no pertenece a la dogmática clásica, sí se presenta como interno al Dere-

cho, no está definido sociológicamente sino jurídicamente. Todo este trabajo opera en un plano eminentemente interno al Derecho, sin perjuicio de lo cuál en algunas ocasiones se sirve de datos que provee la historia, la sociología, la medicina o la economía, los que toma como materiales para proseguir el estudio en orden a su proyección metodológica.

Para comenzar a utilizar los conceptos teóricos que provee la teoría de los sistemas sociales (TS), podríase afirmar que la teoría de la responsabilidad que se intenta delinear se acopla al sistema jurídico, tema que será tratado a continuación.

3. EL SISTEMA JURÍDICO AL QUE SE ACOPLA LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES DEPENDIENTES:

SISTEMA DE DERECHO, SOCIEDAD Y ENTORNO:

Bajo el enfoque sistémico el Derecho no refleja la realidad ni tampoco va a remolque de aquella, tópicos estos habituales pero demasiado simples para entender la complejidad que le es propia. El subsistema del Derecho no está en relación de causalidad con su entorno, sino que ejerce un protagonismo activo y produce realidad dentro de sí mismo. Bajo este punto de vista el Derecho ya no se concibe como un conjunto de normas sino como un sistema de operaciones que maneja esquemas propios. Utiliza constantemente la autorreferencia para operar y reproducirse. Es lo que se ha denominado un sistema operativamente clausurado y autopoiético.

Puede resultar difícil para un jurista acostumbrado al principio de jerarquía normativa y la famosa pirámide kelse-niana, pero el Derecho no se mueve en última instancia por esquemas jerárquicos ni teleológicos (muchas veces de la mano) sino por diferenciales y por tensiones que le llevan a multiplicar sus propias distinciones.

En el sistema jurídico el hombre no está incluido, sino que pertenece a su entorno. Y ello es tan claro que debió ser objetivado para luego volver a ser subjetivado como titular de derechos y obligaciones.

La teoría sistémica luhmanniana se basa en la comunicación como la operación elemental sobre la que se constru-ye la complejidad societal. La operación mediante la cual un subsistema se delimita frente a su entorno y emerge como tal, autoobservando su propia existencia, designa una comunicación de sentido. Como tal sólo es posible acoplándose a un sistema mayor y omniabarcador, el sistema social. El sistema jurídico es un sistema de la sociedad, pertenece a la sociedad y la realiza, como así también lo hace el sistema económico, el religioso, el cultural, el educativo. De allí que la primera corrección que se impone es dejar de tratar conceptos que se encuentran en niveles distintos como equiva-lentes funcionales. Títulos como “Desarrollo Económico e Inclusión Social”, “Derecho y Sociedad”, “Cultura y Sociedad”, deberían ser reformulados conforme a la Teoría de los Sistemas Sociales. Como idea directriz debemos recordar que dado que no puede existir un subsistema social fuera de la sociedad, convendría hablar de “el Derecho de la sociedad”, “la economía de la sociedad”, “el arte de la sociedad”, el “desarrollo económico en la sociedad”, etc. La sociedad no es sólo el entorno del sistema jurídico, económico, religioso, cultural, educativo, así como otros subsistemas sociales. La sociedad incluye todas las operaciones de sus subsistemas, actualizando su existencia a través de ellos.

El subsistema jurídico recorta la empiria de la sociedad declarando relevantes sólo ciertas realidades físicas y mentales de los seres humanos; fenómenos físicos, químicos y biológicos.

En el siglo XVIII con el desmoronamiento del orden estamental y la declaración de los principios de “igualdad” y “li-bertad” la nueva “sociedad ilustrada” sustituye la unidad de diferencia del “rango” (estamento social) por el “progreso” y con ello “la propiedad individual”, pretendiendo erigir al derecho como el histórico proceso civilizatorio, incluyendo el término sociedad dentro del Derecho (Hume, Rousseau, Linguer, y otros). Es decir, el Derecho había creído tener la exclusividad respecto a la representación de lo que se entendía por sociedad de acuerdo al patrón otorgado por el contrato (Rousseau). Tal visión es abandonada por completo en el siglo XIX, pero no los intentos de acaparar la socie-dad por parte de otros subsistemas, como por ejemplo el económico.

La sociedad no puede ser acaparada por un solo subsistema. Todos ellos forman parte de aquella, dado que no hay comunicación fuera de la sociedad y todos los subsistemas sociales participan de ella. Pero que el sistema jurídi-co utilice el lenguaje para comunicar, no significa que puedan atribuírsele límites más anchos que los que el mismo

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puede reproducir. Así por ejemplo, la responsabilidad no se limita al Derecho, y encontramos una responsabilidad social, moral, personal, religiosa. Al mismo tiempo, el Derecho no puede hacer propia una “responsabilidad” que no le pertenece: la moral, la religiosa, la social, la económica, etc. El Derecho únicamente se puede ocupar de la respon-sabilidad jurídica.

La función de la construcción de un sistema es la reducción de la complejidad, siendo que cualquier sistema es menos complejo que su entorno. Para reducir la complejidad del entorno el sistema aumenta el número de estados posibles y define barreras de entrada para los estados del entorno. Trabaja así con selecciones y contingencias, o sea algo que fue así pero podría haber sido de otra forma. Cada elección atribuible al sistema implica cierta libertad, la que nunca es completa porque hay obligación de elegir, incluso la no elección importa una elección. Toda elección importa un riesgo. El subsistema jurídico de la responsabilidad emerge en el reconocimiento autorreferencial de su propia exis-tencia, en la definición de sus límites con respecto al entorno. Cuando hablo de límites me refiero a límites de sentido. Vivencia su propia contingencia como disponibilidad sobre alternativas, en tanto la contingencia del actuar de los otros sistemas con los que se relaciona son experimentados como complejidad. Es autopoiético puesto que produce sus propios componentes, opera de manera autorreferencial distinguiendo lo propio de lo ajeno, y por ende es un sis-tema operacionalmente clausurado: responsable/no responsable. Ello no debe conducir a la idea de aislamiento. Por el contrario, el sistema se relaciona con su entorno de tal manera que este último es una constante de aquel y condición de su supervivencia. Sin entorno social, sin entorno jurídico, no hay sistema de responsabilidad jurídica.

Ningún sistema puede operar autopoiéticamente clausurado si no se encuentra acoplado estructuralmente a su entorno. El acoplamiento estructural implica un aumento de dependencias, con mayor sensibilidad que permite irritaciones –gatillamientos– provenientes del entorno. Este doble condicionamiento posibilita el movimiento del sis-tema acorde con ciertos eventos de su entorno a los que se encuentra sintonizado para resonar, todo lo que produce lo que se sistémicamente se puede llamar una coordinación pragmática de intransparencias.

La autopoiesis atiende no al aislamiento sino a su clausura operativa y a la forma de producción y reproducción de sus propias estructuras. Esto quiere decir que todo lo que pasa en el sistema jurídico de la responsabilidad es una posibilidad contemplada en la estructura de su propio sistema, el que se gatilla a partir de los datos de la empiria de su entorno, reaccionando sólo ante determinados fenómenos para los que está sintonizado (funciona como una diapasón, que vibra por simpatía, al ser estimulado no por cualquier hecho sino al puntear la cuerda del instrumento afinada para esa nota lo que reproduce el sonido para el que está afinada su estructura).

En el entorno corrientemente se producen innumerables daños que no gatillan el subsistema de la responsa-bilidad por no tener afinadas sus estructuras de sentido para reaccionar frente a ellos –cuestiones de límites en la legitimación activa, en la “injusticia” o “trascendencia” del daño, en los factores de imputación, y, mayormente en la relación de causalidad–. Ejemplos hay muchos, bastando al solo efecto explicativo del argumento los siguientes: cuando en el inmueble vecino se levanta un edificio que cumple con todas las reglamentaciones pero que me quita todo el sol en la pileta del jardín; el trabajador que recibe un salario que es inferior al que podría recibir en función de la maximización no regulada de la tasa de beneficio de su empleador: un hecho ilícito se lleva la vida de nuestro amigo, mas pese al daño causado no se nos reconoce “legitimación activa” (ficción limitativa del daño); un compañero del trabajador accidentado fatalmente, quien se queda sin su camarada de todos los días; entre una fila interminable de ejemplos sobre el punto.

A pesar de su clausura operacional y la autonomía de sus estructuras, el subsistema jurídico de la responsabili-dad se encuentra acoplado estructuralmente al subsistema normativo general, y a través de éste se relaciona con los otros subsistemas (económico, cultural, religioso, artístico, etc.,) y se acopla al sistema social. Más también se acopla estructuralmente a los sistemas de consciencia, y si bien sus actores y observadores de primero y segundo nivel se encuentran fuera de sus límites (no forman parte del subsistema sino del entorno) lo cierto es que la comunicación que se produce en el subsistema de la responsabilidad sólo puede ser estimulada o irritada por los sistemas psíquicos (dado que en esencia es solo comunicación, y sus límites son únicamente de sentido, por lo que no pueden reaccio-nar por fenómenos físicos, sino por la tematización que de ellos puedan hacer los sistemas psíquicos). Esta cuestión muchas veces es desatendida por los juristas quienes interpretan la realidad a partir del fenómeno empírico como si pudiera existir fuera del fenómeno psíquico por el que aquella cobra real existencia, con lo que también se desatiende la idealización de aquella en función del sistema psíquico del observador (sobre esto conviene repasar las enseñanzas de J.P. Sarstre).

Este acoplamiento estructural con el sistema psíquico no resta al subsistema de la responsabilidad de una exis-tencia propia diferenciada. Los pensamientos, las idealizaciones de los observadores, que conforman los sistemas psíquicos no son comunicaciones, sino eventos propios de la reproducción autopoiética de la psiquis, que estimulan


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o irritan el sistema de comunicaciones en el marco del subsistema de la responsabilidad. Esto nos permite entender que una misma comunicación estimule pensamientos diferentes en distintos interlocutores. La comunicación, por el contrario, no consiste en el traspaso de un determinado contenido de un emisor a un receptor, sino en la creación in-tersubjetiva de sentido, que es lo que va delimitando el subsistema jurídico de la responsabilidad. De de allí el valor de la jurisprudencia o de la doctrina, la que únicamente gana tales motes cuando alcanza cierto grado de consistencia.

Antes de seguir conviene dejar sentado aquí qué se entiende bajo este modelo metodológico cómo un cambio de paradigma, en tanto el concepto es utilizado en muchos sentidos. Cuando se puede observar un cambio de rumbo en el nivel comunicacional de sentido compartido (cambio cualitativo de sentido) y el nuevo incluye el anterior, su-perándolo, puede referirse a aquel como un cambio de paradigma. Para la teoría de sistemas de Luhmann un cambio de paradigma tiene lugar cuando el nuevo paradigma es capaz de dar cuenta de todo lo que explicaba el paradigma anterior y, además, incorporar nuevas distinciones. Por consiguiente, no significa echar por tierra lo logrado con el paradigma anterior, sino construir sobre sus logros. El nuevo paradigma, por lo tanto, debe ser capaz de explicar el paradigma que supera.

3.2. LOS NIVELES DE OBSERVACIÓN

La observación utiliza esquemas de distinción, pero la unidad de la diferencia se constituye en el sistema obser-vador y no en el sistema observado. La observación tiene un punto ciego que es, precisamente el esquema de distin-ción utilizado para hacerla posible. En la observación de segundo orden: la observación de la observación, se puede observar un observador observando, vale decir, haciendo uso de un esquema de distinción. En esta observación de segundo orden se puede observar el esquema de distinción utilizado por el observador, pero el observador de segundo orden no puede ver su propio esquema de distinción. El subsistema de la responsabilidad es un sistema au-toobservable en cuanto en un momento operativo de la autopoiesis reproduce la diferencia entre lo que le pertenece y lo que no (diferencia sistema/entorno). Así el sistema distingue entre autorreferencia/sistema (presupuestos de la responsabilidad: daño, hecho, relación de causalidad, factor de imputación, autoría, eximentes) y heterorreferencia/entorno (los hechos que irritan al sistema), pero todos los enunciados acerca del sistema y del entorno son llevados a cabo por el propio sistema.

Desde el subsistema jurídico de la responsabilidad se pueden distinguir tres posibilidades de observación:

a) la observación el sistema social al que pertenece el subsistema funcional. Esta observación consiste en la fun-ción que el subsistema realiza y en la cual se ha especializado.

b) la observación de otros subsistemas funcionales en el entorno interno, tanto del subsistema jurídico como social. Esta observación se define bajo esquemas de input/output y consiste en las prestaciones recíprocas con que los otros subsistemas se relacionan entre sí y con éste.

c) la observación que el subsistema funcional hace de sí mismo: la autoobservación.

En el segundo nivel de observación puede ocurrir lo que se denomina como fenómeno de corrupción del sis-tema. El subsistema al estar operacionalmente clausurado solo recibe de los otros subsistemas inputs que los trata bajo sus propias estructuras y códigos. Los subsistemas están permanentemente relacionados pero no deberían ser permeables a la corrupción por otro subsistema, esto es, a interferencias de un subsistema sobre otro. El subsistema económico ofrece el soporte económico para otros subsistemas, así, por ejemplo, las Comisiones Médicas son finan-ciadas por los recursos de las propias ART. El subsistema de responsabilidad basado en el esquema de la LRT debería ser impermeable a las interferencias económicas que pudieran derivar de tal relación. La teoría sistémica se convierte así en una rica fuente de recursos para hallazgos relacionales sistémicos de potenciales interferencias.

El subsistema de la responsabilidad se acopla al subsistema económico distributivo, pero tal acoplamiento solo puede funcionar sin interferencias mediante un sistema de input/output que limite los efectos de inclusión perturba-dora recíproca. Así el primero no puede funcionar como esquema distributivo de riqueza y el segundo no puede ha-cerlo como presupuesto de atribución del deber de soportar el daño (el propio damnificado, el dañador, un tercero).

El tercer nivel de observación, lo que se denomina autoobservación, no debe confundirse con una operación de práctica observacional ajena (por ejemplo, una institución que funcione a modo de observatorio sobre el funciona-miento del sistema). Tampoco con un operador (abogado, juez, funcionario) opinando sobre éste. No tiene que ver con el entorno (todo sujeto está fuera del sistema mismo) sino con la reproducción del sistema en sí mismo, su auto-rreferencia, la reproducción de los elementos en que basa su diferencia sistema/entorno.

La diferenciación funcional hace posible la aparición y existencia propia de un subsistema, el que habrá de rela-cionarse selectivamente con su entorno y esa selectividad queda definida por el propio sistema y no por el entorno.

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Es fundamental en esta definición la autodescripción que el subsistema jurídico de la responsabilidad haga de si mismo.

3.3. VALORES, CÓDIGO, PROGRAMA, FUNCIÓN Y CLAUSURA OPERATIVA DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD LABORAL:

Se puede criticar a la teoría sistémica su falta de pretensión en la utilización de valores finales, teleológicos. Mas es cierto que es relativamente sencillo hacer una suerte de lista de aspectos deseables en una sociedad, para luego, a partir de ellos, denunciar las insuficiencias y proponer las modificaciones. Así las teorías del discurso racional fundante de raigambre normativa (como la de Habermas, por ejemplo) persiguen tal logro. Contra esta crítica puede alzarse que es equivocado sostener que la teoría sistémica, por no tener un fundamento normativo/valorativo, implique satisfacción con el orden existente y compromiso con su mantenimiento. A partir de la reflexión sistémica, y sobre la base del conocimiento logrado con ella, pueden hacerse críticas muy profundas de los subsistemas normativos.

En la sociedad moderna el subsistema jurídico de la responsabilidad parte de una diferenciación funcional con su entorno y con el sistema general. Desde tal perspectiva la función es lo primordial para el subsistema. Al utilizar su propio código binario (no se confunda código operacional con cuerpo normativo) el subsistema se clausura operativamente lo que permite una autoobservación como sistema completo diferenciado del entorno. El código primario de este subsis-tema es: responde/no responde (con relación a la obligación resarcitoria que se imputa a un determinado sujeto al que se lo conceptualiza como responsable). Dada esta contingencia (en cuanto a posibilidad de elección), surge la necesidad de contar con reglas de decisión que permitan establecer las condiciones en que asociar el valor positivo o el valor nega-tivo del código es correcto o incorrecto. Estas reglas conforman los programas, los que pueden variar en el tiempo, con lo que se posibilita que el subsistema funcional cambie aspectos relevantes de su estructura sin perder su identidad. Estos programas se relacionan con un código y, por lo mismo, código y programa estructuran la autopoiesis del subsistema funcional. Para la teoría sistémica los programas son aquellas reglas que permiten la asignación de los valores del código. No sólo las normas jurídicas, sino también los principios, las costumbres, así como también otras premisas de decisión del Derecho, en tanto sean receptadas por el propio sistema que las considere como propias.

Para la teoría pura del Derecho, éste es entendido, en su mayor abstracción, como un tipo especial de sistema social que tiene por función motivar conductas, esto es, obtener un determinado comportamiento del hombre suje-to a ese orden; provocar que el hombre se abstenga de ciertas conductas consideradas perjudiciales –por cualquier razón– socialmente, es decir, para los otros hombres, y en cambio realice ciertas conductas consideradas socialmente útiles 47. Esta función de motivación la cumplen las representaciones de las normas que ordenan, o prohíben, deter-minadas conductas humanas. A su vez, la motivación depende de dos factores: o la amenaza de un perjuicio (castigo) o la promesa de una gratificación (premio). Es decir que se enlaza a la conducta no deseada la amenaza de un castigo o se enlaza a la conducta deseada la producción de un beneficio. Sin embargo, en los desarrollos efectivos de la teoría pura el énfasis está puesto más en las sanciones negativas (castigo) que en las positivas (premios) 48.

Por el contrario, para la teoría sistémica el Derecho tiene como función asegurar la expectativa, en vista a decep-ciones previsibles. La motivación de conductas no es su función (se trata de una prestación del subsistema que tiene otros equivalentes funcionales en otros subsistemas como el religioso, el político, el económico).

Para cumplir su función el sistema del Derecho tiene que contar con mecanismos que permitan hacer más pro-bable el cumplimento de la expectativa. El Derecho debe contar con mecanismos que aseguren la expectativa de la expectativa de cumplimiento. De esta función se desprenden las prestaciones que hace el subsistema del Derecho a otros subsistemas funcionales, como por ejemplo a la economía, permitiendo la previsión de los costos empresa-riales, a la organización del sistema sanitario público, permitiendo realizar estimaciones sobre la cantidad de traba-jadores a ser atendidos por afecciones relativas al trabajo. Esta función primordial del Derecho del Trabajo, sea por cuestiones teleológicas o finalistas, sanctas o non, se intenta mantener solapada, o, como mínimo, con una relevancia muy inferior a la función protectoria.

En lo posible el Derecho debe ser previsible o, al menos, un instrumento cuyos efectos puedan ser calculados. La variedad de las circunstancias de la vida y de los casos jurídicos ponen continuamente en jaque tal característica pretendida. Entre más variadas son las circunstancias que entran en el campo de observación del sistema jurídico mayores son los problemas de consistencia, por lo que para la teoría sistémica éstos no son más que problemas de redundancia de información.

47 Ver Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, Mexico, UNAM, 1979, p. 38, en Corti, “El orden...”, ob. cit.48 Ver Bobbio, Norberto, “Hacia una teoría funcional del Derecho” incluido en la obra colectiva Derecho, filosofía y lenguaje, Buenos Aires, Ed. Astrea,

1976, p. 9.


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Históricamente el Derecho ha intentado resolver el problema de la redundancia mediante dos instrumentos prin-cipales: la reducción de la realidad mediante la conceptualización de hechos relevantes, o la exigencia de formas sacramentales para su exteriorización, en lo que hace a lo que se denomina Derecho de fondo; y la diagramación de ritos para el desarrollo del proceso jurídico. Cuánto más atrás vamos, más rígidas, sacramentales o divinas se eviden-cian las formalidades.

Estas perduran hoy en día y constituyen uno de los desafíos del sistema del Derecho para la resolución del pro-blema de la redundancia. Se trata principalmente de reducir, mediante información, la necesidad de más información. Mecanismos tales como la limitación sine die de la legitimación para reclamar un daño (p.e.: art. 1078 C.C), la concep-tualización rígida de los supuestos resarcibles (p.e.: enfermedades profesionales), la tarifación resarcitoria (p.e.: art. 245 LCT), las limitaciones de medios probatorios y la distribución de la carga de la prueba, entre otros, constituyen elementos del subsistema que se encuentran en permanente evolución autopoiética.

Uno de los problemas que se evidencian bajo este enfoque es el de la marginación. En la sociedad globalizada moderna, mucho más compleja que la sociedad estratificada en donde surgió la “Cuestión Social”, el código del siste-ma jurídico (conforme a Derecho/no conforme a Derecho; debe reparar el daño/no debe reparar el daño; permitido/prohibido, etc.) muchas veces no resulta de aplicación, dado que aquella parece mediatizada por una especie de metacódigo social: inclusión/exclusión. Los sectores excluidos de la sociedad en muchos casos no cuentan siquiera con documentos de identidad, no alcanzan la subjetivación mínima que requiere el funcionamiento del subsistema, y este no alcanza a acoplarse a aquellos a los que siquiera puede reconocer como entorno (por ejemplo, una persona sin documento de identidad siquiera puede enviar un telegrama laboral dado que el Correo, público o privado, exige la exhibición del mismo; una trabajadora doméstica inmigrante no documentada, pese a tener los derechos laborales que se derivan de la inoponibilidad a su respecto de la prohibición dirigida al trabajador (art. 40 LCT), no puede ac-cionar en el Tribunal de Trabajo Doméstico; los dependientes no registrados de empleadores no afiliados a una ART no pueden acceder a las prestaciones de la LRT, con lo que la automaticidad y celeridad pregonada en aquella queda completamente sin efecto, etc.)

Dado que para el Derecho solo existen los hechos que resuenan (para seguir utilizando la metáfora del diapasón) de una determinada forma (relevantes para el sistema de Derecho) la norma jurídica se refiere a una forma específica de expectativa fáctica.

Ya he dicho que bajo esta línea de pensamiento el sistema del Derecho únicamente procesa comunicaciones de sentido, por lo que el problema reside en determinar cuáles son las comunicaciones que se incluyen, es decir, dónde traza el sistema sus propios límites. Y para ello no podemos recurrir a las personas ni a sus roles (sean operadores del Derecho –jueces, abogados, juristas,... o partes involucradas). El sufrir un accidente de trabajo no es un acontecimien-to del sistema jurídico, aunque es claro que jurídicamente es relevante. Por eso el sistema sufre tanto cuando se inten-tan definir conceptos, trazando límites a la realidad (adviértase los problemas que suscita una definición de accidente de trabajo o de enfermedad profesional). Al sistema jurídico pertenecen sólo las comunicaciones de las que se pueda afirmar una asignación de valor (referente al valor del código binario del Derecho: conforme a Derecho/no conforme a Derecho, permitido/prohibido, culpable/inocente, responsable/no responsable, etc.). El código sólo puede ser ope-rado en el plano de la observación de segundo orden (un observador que observa al observador del primer orden) lo que permite otorgar pureza al sistema, desde que es indiferente si los observadores de primer orden –p.e.: empleador y trabajador– clasifican su relación con el mundo de acuerdo con el Derecho o en desacuerdo con él. El subsistema del Derecho laboral aplica permanentemente esta diferenciación mediante recursos técnicos como la irrenunciabilidad y la inoponibilidad. Si los observadores de primer orden creen que sus comportamientos son conformes o no a Dere-cho resulta indiferente al observador de segundo orden que puede juzgar eso mismo de otra manera, aún cuando los observadores de primer orden siquiera hayan pensado en una referencia al Derecho al actualizar sus conductas (p.e.: al mediar un cambio de categoría y consiguiente disminución salarial, mantenidas luego en el tiempo).

El hecho que el sistema del Derecho tenga que legitimar dentro del Derecho lo que consulta fuera del Derecho es una muestra más de que las cogniciones heterorreferenciales son aspectos de las operaciones internas del sistema jurídico 49 Para terminar de cerrar la idea solo basta agregar que la clausura operativa del sistema sólo es posible en el nivel de observación de segundo orden.

A guisa de prolepsis, dado que podría objetarse frente a esta utilización invariable del código, que los observa-dores de primer orden podrían intentar un arreglo fuera del sistema (diseñada o no una estructura que permita o de ocasión a este tipo de acuerdos), lo cierto es que esta selección también está contemplada en el propio subsistema

49 Luhmann, Niklas, “El Derecho de la Sociedad”, título original “Das rect. Der Gesellschaft”, trad. Javier Torres Nafarrate, ed. Herder, 2ª ed. en español, 2005.

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jurídico, del cual no es posible evadirse para lograr que la comunicación sea relevante (en el caso, que tenga efecti-vidad). Porque para ser válido el acuerdo debe satisfacer determinadas condiciones, de allí que si se pretende hacer valer lo que se ha dispuesto en aquel, entonces necesariamente se tendrá que hacer según las condiciones que el sistema de Derecho emplaza. Esta cuestión, que parece tan elemental de verse bajo este esquema intelectual, lleva a cierta perplejidad en el análisis de los acuerdos transaccionales tácitos (reducciones salariales, cambios de condicio-nes laborales, modificación in pejus de categoría laboral) o expresos (renuncia a derechos sin contraprestación alguna o bajo la mera promesa de mantener la fuente de trabajo, extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo con pago de una gratificación de cuantía inferior a la indemnización tarifada que corresponde).

Que el sistema esté operativamente clausurado no significa que opere de la misma forma en la faz cognitiva. Por el contrario, el sistema opera cognitivamente abierto. Ello posibilita que el sistema presente consistencia contrafác-tica (esto es, que se mantenga frente al desengaño que produce su incumplimiento, lo que es evidente en materia de registración de la relación laboral, llegando a tener índices que prácticamente igualaron el trabajo registrado y el no registrado), lo que permite cumplir su función de aseguramiento de la expectativa de la expectativa de su cumplimiento, como al mismo tiempo también posibilita que las expectativas normativas puedan aprender, esto significa que puedan ser modificadas (y no me refiero únicamente a normas positivas sino también a concepciones jurisprudenciales integrativas, es decir aquellas que terminan de darle sentido a la norma expuesta, como las que definen la “cosa riesgosa”) dentro de un contexto cognitivo (el que en la actualidad se da con relación a la LRT) que ya no acepta determinadas consecuencias jurídicas inducidas internamente; o bien por el cambio en la valoración social del sentido sobre las normas específicas –inducido externamente– (p.e.: el cambio en el sentido de valoración del Derecho de propiedad –de raigambre individualista– produjo que en la reforma de 1968 se le diera un contenido social al imponer un ejercicio regular de aquel; en nuestra materia, la conciencia cada vez mayor del riesgo dentro del ámbito de protección del trabajador, lo que conlleva al cambio en la concepción del “riesgo de la cosa” dándole mayor amplitud al concepto y abarcando una parte de la realidad mayor a la que primariamente abarcaba la interpretación que se hacía del art. 1113 del C.C.).

Un acto de arbitrariedad sustentado en una afirmación autoritaria del sistema político es reconocible en el siste-ma de Derecho como una intromisión, aún cuando no se sigua de allí ninguna consecuencia por falta de cobertura por parte del poder político. Si el sistema se vuelve permeable a este tipo de intromisiones, sean de la política o de la economía, sigue funcionando simulando legalidad, o sea, opera en estado de corrupción por interferencia funcional, y así mediatiza el código Derecho/no Derecho, anteponiendo una distinción ajena, conveniente/no conveniente, pro-pia del subsistema político u económico, dominado por la elite de turno con capacidad de imposición.

3.4. VALORES, DERECHOS HUMANOS, PRINCIPIOS Y SISTEMA JURÍDICO:

La Constitución recepta una serie de valores diferentes sin fijar reglas específicas consistentes para dirimirlos. Acepta entonces diferentes concepciones del mundo en el marco del subsistema político; pero en el terreno del Derecho, y la Constitución es un texto de Derecho, no se inclina por ninguna de ellas y se remite al mismo sistema, presuponiendo así un sistema jurídico operante para decidir sobre tales conflictos de valores.

Atengámonos por ejemplo a la “libertad de contratación” y al “Derecho de trabajar”. La Constitución Argentina establece en su artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar...”. Y en el artículo 14 bis se señala la protección al trabajo en sus diversas formas, brindándole el amparo de las leyes y a la vez imponiendo, entre muchas otras garantías, la protección contra el despido arbitrario.

Es decir que está tan garantizada la libertad para instalar empresas y contratar trabajadores para aquellas, como el Derecho a trabajar. Pero este último, el Derecho a trabajar, no encuentra en el art. 14 bis una protección efectiva. En efecto, el artículo 14 bis solo protege a quienes poseen trabajo, quedando marginados quienes no lo tienen. Este Derecho al trabajo no se encuentra operacionado en el sistema positivo, quedando como una mera fórmula cons-titucional frente al Derecho de libertad de contratación. Para alcanzar operatividad debe ser acompañada por una protección que alcance a la legislación de fondo del instituto, es decir, aun en el funcionamiento y regulación de otras instituciones laborales, que acompañan la protección al despido, así como también a la legislación de forma y a la aplicación de ambas. En tanto, el sistema comienza a irritarse frente a determinados hechos (p.e.: el acceso igualitario al trabajo, rechazando la discriminación en el acceso al empleo 50), a los que empieza a considerar relevantes.

50 Léanse los fallos de la CNACiv: “Sendoya, Josefina O. c/ Travel Club SA s/daños y perjuicios” (sala H, 4/9/2000, DT 2001-A-784) y “Asociación Mujeres en Igualdad c/ Freddo SA s/amparo” (sala H, 16/2/2002)


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Se señala con fuerza en la doctrina internacional que el ordenamiento jurídico laboral y la regulación de las insti-tuciones que lo conforman deben ser de naturaleza democrática, fórmula receptada por el Superior Tribunal Consti-tucional Español (STCE, 1985), y que va alejando el acceso al trabajo bajo una formulación civilista (donde el concepto “libertad” tiene una noción distinta) hacia una laboral (lo que incluso puede influir en el paso de una concepción pu-blicista del Derecho del Trabajo dejando de lado la clásica privatista). Desde la concepción privatista se ve a la empre-sa como dadora de trabajo. Si por el contrario se comienza a concebir el acceso al trabajo como una cuestión que va más allá del ámbito privado (lo que implica una regulación más restrictiva del Derecho de libertad de contratación a favor del Derecho a trabajar), desde una condición a priori de las políticas de Estado, se produce una confrontación de los citados valores constitucionales que se recrea en el seno del sistema. Hasta que el sistema no se vuelve permeable a ese aspecto cognoscitivo no se produce ninguna confrontación (p.e.: en estado de corte liberal el Derecho de acceso al trabajo no halla operación en el sistema aún cuando tenga recepción constitucional y hasta tanto el propio sistema mute sobre sí mismo y comience a considerarlo un elemento relevante –input cognitivo–).

Es decir, la Constitución remite hacia dentro del Derecho y no hacia fuera, confirmando así, en la práctica, que el Derecho se remite en todo lo que afirma a sí mismo; y que todos los accesos hacia los valores que luego se consideran “los más altos de la sociedad” sólo sirven para conformar una decisión o un cambio en el sistema, pero parten del Derecho y regresan al Derecho.

En la República Argentina se nota una clara tendencia de este tipo (distinto es si tal tendencia alcanza los elemen-tos que permitirían considerarla como un cambio de paradigma, en el entendimiento del concepto antes expuesto). Derechos fundamentales de corte liberal clásico son transformados por la Corte Suprema en programas generales de valores para no perder el control jurídico del desarrollo del Estado orientado por fines de progreso social. “Aquino” es una muestra cabal de lo que estoy hablando, con profusas remisiones a “valores sociales” en defensa y protección del desarrollo de Estado social; muchas de ellas incluso completamente ajenas al caso51. Mientras que la filosofía ha renegado modernamente en procurar, semánticamente, conceptos normativos para los valores, la Corte Suprema (así como los tribunales inferiores y la doctrina jurídica) se esfuerzan en su arraigo a los fines de conferir legitimidad –bajo el pseudo lema de la razonabilidad– a sus decisiones en caso de conflictos entre valores. Así también se los encuentra en los programas de los partidos políticos.

Pero de ello no se deduce un proceso de des-diferenciación entre el sistema juridico y el sistema político. En el ni-vel organizativo la separación se conserva, así como también en el nivel operacional, en el que las redes recursivas de la asignación de sentido se distinguen perfectamente. El sistema jurídico persigue el dictado de decisiones con pre-tensiones de consistencia que hagan posible la aplicación del código: conforme a Derecho/no conforme a Derecho. El sistema político, en cambio, atiende a la captación de voluntades de voto, y por ende la justificación argumentativa está destinada a la diferenciación con la oposición.

Sin embargo con esto no se alcanza a justificar la exclusión de procurar razones de validez fuera del sistema (p.e.: con alusión a razones religiosas –remisión usual a las encíclicas papales–; morales –remisión a reglas morales innatas–; utilitaristas –donde la tasa de preferencia hace mella, muchas veces anteponiendo las sectoriales a las sociales, lo que dada la complejidad social no es fácil advertir–). Para esto hay que dar un paso logrando esbozar una teoría apta para el sistema dentro del sistema, que alcance una forma asimétrica de validez jurídica, que se pueda describir únicamente en forma circular. Los autores de la Constitución de 1787 de los Estados Unidos dieron gran importancia al hecho de que la Constitución constituye la unidad del pueblo y el instrumento de gobierno, pero no la unidad del sistema jurídico, y por ende no era de ninguna manera el sustento de los derechos individuales. Estos se reconocen en el sistema jurídico y por él se especifican. La concepción que considera que es la constitución el sustento de los derechos fundamentales lleva consigo la amenaza que esos derechos se devalúen por no ser más que Derecho positivo; por ejemplo, podrían ser mo-dificados por una reforma constitucional. Este problema no se presenta en el Common Law inglés dado que los límites “constitucionales” del poder legislativo (recordemos que no hay una “constitución” en el sentido continental del término) se interpretan, de por sí, como resultado de un largo desarrollo histórico de protección de los derechos humanos.

Bajo otra teoría, la de las reglas de reconocimiento y de la obligación, H.L.A. Hart reconoce como insuficientes para encontrar el símbolo de validez a las jerarquías inmanentes del Derecho (teoría de los niveles, Kelsen) al mismo 51 Así, en el considerando 10 del voto de los Dres. Zaffaroni y Petracchi se lee: “El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribuna-les constitucionales de diversos países. Así, vgr., la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c PIDESC. no tenía efecto directo en el orden interno, expresó: “esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto [...], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior...” (Arrêt 33792, 7/5/1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt 40/94, 19/5/1994, IV, B.2.3). Este lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas universitarias, dado que el art. 13 PIDESC. pide por lo contrario, esto es, la introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita (Observaciones finales al tercer informe periódico de Alemania, 2/12/1998, E/C.12/1/Add.29, párr. 22)”.

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tiempo que rechaza la externalización de la validez mediante referencias extrajurídicas o de Derecho natural 52. Hart distingue entre dos tipos de reglas, las reglas de reconocimiento que otorgan validez interna al Derecho y las reglas de obligación. Pero ubica a las reglas de reconocimiento fuera del esquema de validez, simplemente es apropiada o no, pero no puede rezarse sobre ella sobre su validez o invalidez. Esto deja abierto el asunto de cómo debe compren-derse la unidad del sistema.

Podría completarse la teoría de Hart a través de la teoría sistémica con referencia a prácticas de reconocimiento en lugar de reglas. De esta manera la fórmula de validez se vuelve circular, dado que la validez se encuentra dentro del sistema. En efecto, si el sistema externaliza razones para procurarse validez –del tipo que éstas sean– la externali-zación subsiste como una operación interna del sistema.

El subsistema de Derecho del Trabajo recurre a una serie de valores externos que son internalizados bajo la forma de operaciones en su red discursiva (dignidad del trabajador, indemnidad y protección) que le confiere un símbolo de validez distinto a los otros subsistemas del Derecho.

Además del símbolo formal de la validez jurídica, de carácter eminentemente temporal y recursivo dentro del sistema, este se procura su unidad operativa bajo la forma del principio de igualdad. La igualdad es la preferencia más abstracta del sistema: el último criterio de atribución de lo que está en conformidad (o en disconformidad) con el Derecho en los casos en disputa, adoptando en esta función el nombre de “justicia”. La igualdad, en tal función no afirma que todo sea igual. La igualdad es una forma que se manifiesta gracias a que tiene una contraparte: la des-igualdad. La igualdad sin la desigualdad no se evidenciaría como un hecho relevante. A partir de esto se deduce que si se enuncia un concepto normativo de igualdad lo igual debe tratase con lo igual y lo desigual se debe tratar de manera desigual, conclusión a la que ya había arribado Aristóteles bajo otra forma discursiva. Por lo tanto, la forma de la igualdad sirve para contrastar las desigualdades. En una sociedad diferenciada por funciones, desigual es aquello que debe ser tratado desigualmente en las operaciones internas del sistema para que ellos puedan cumplir con su función. Esta particularidad es especialmente aprehendida por el subsistema de Derecho del Trabajo y de aquella también participa el subsistema de responsabilidad laboral. Tanto es así que el sistema reserva un símbolo especial para tal igualdad: la justicia social.

La tesis sistémica que ubica a los derechos humanos fuera de la consagración positiva, sea constitucional o a tra-vés de tratados internacionales (entiéndase por esto que estos individuos normativos, van reconociendo los derechos fundamentales a medida de su positivización, pero éstos preceden a la norma y son inherentes a la persona, o sea, al entorno del sistema jurídico), sirve, en términos de funciones sistémicas, para mantener abierto el futuro de la re-producción autopoiética de los diferentes sistemas. Ninguna clasificación política ni jurídica sobre los hombres debe limitar el futuro, sobre todo cuando los seres humanos pertenecen al entorno del sistema. Los derechos humanos son el correlato de la apertura estructural de la sociedad de cara al futuro. Con ello se separa la teoría de los derechos humanos y la interpretación jurídica de aquellos, que de cualquier manera sigue siendo necesaria para la práctica jurídica. Entiéndase bien, los derechos humanos no son importados por el sistema. El sistema no importa estructuras de afuera, sino que a través de sus propias operaciones las establecen, las modifican o las abandonan al olvido (du-rante períodos en los que la interferencia económica es mayor en el subsistema jurídico laboral, este tiende a relegar determinados derechos fundamentales del trabajador –flexibilización in pejus–, los que luego pueden ser reestable-cidos, incluso en un nivel de ponderación superior, cuando cesa la interferencia, o bien cuando hay una interferencia potencialmente inversa del subsistema social, sindical, político, etc.).

3.5. CUESTIONES RELATIVAS A LA FUNCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD EN EL ENTORNO DE LAS RELACIONES LABORALES DEPENDIENTES:

Volviendo al tema de la función del sistema jurídico laboral, al tiempo en que procura disponer de dispositivos estructurales que aumenten la probabilidad del cumplimiento de la expectativa normativa también tienden a nivelar la desigualdad inicial entre las partes estratificadas de la relación dependiente, lo que no puede hacer sino creando desigualdades legales.

En cuanto al primer aspecto (el aseguramiento de la expectativa) el subsistema jurídico laboral se ha ocupado profusamente, y con el grado de complejidad que el entorno le requiere, de diseñar estructuras para lograr su imposi-ción. En efecto, las cosas no pueden suceder de tal manera que al trabajador cuyas expectativas de Derecho quedaron desengañadas, se le confortara con solo decirle: usted se mantuvo en la expectativa correcta. En pos de la imposición real o compensatoria de su Derecho, el subsistema jurídico laboral diseñó institutos a partir de modelos preexistentes

52 Hart, H,L.A., “El Concepto de Derecho”, traducción de Genearo R. Carrió, ed. Abeledo Perrot, págs. 125 y ss.


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a los que dotó de mayor complejidad a los fines del aseguramiento de la expectativa (solidaridad, fraude laboral, se-guro obligatorio con acción directa, gratuidad procesal, etc.). Lo hecho por el subsistema no es poco aún cuando se lo contraste con la empiria (la cantidad de trabajadores excluidos del subsistema tanto por razones sociales, económicas, geográficas, culturales, incluso, políticas), siendo que el fenómeno de la marginación (inclusión/exclusión del subsiste-ma) no es algo que le pueda ser imputable al subsistema jurídico laboral a título de carga funcional propia.

En cuanto al aseguramiento de la expectativa en sí (en lo que se refiere al sometimiento voluntario al Derecho, a la reutilización que condensa y confirma la expectativa de la expectativa), requiere de una gran precisión para espe-cificar de manera suficiente aquello que el Derecho laboral exige, lo que constituye una cuestión básica de memoria social. Y siendo que las comunicaciones de sentido en el subsistema son mayormente escritas (o con soporte mate-rial) la labor policial se vuelve indispensable. En este sentido no es casualidad el hecho de que el término “policía” de la edad temprana moderna haya sido introducido en aquella época en la cual se empezó a difundir la impresión de libros, o sea alrededor de 1500.

El aseguramiento de la expectativa es una cuestión que hace a la referencia temporal del Derecho, y en la teoría sistémica tiene que ver con el enlace temporal. La referencia temporal del Derecho no se encuentra en la vigencia de las normas, ni en la historicidad inmanente del Derecho, se encuentra principalmente en la función de las normas, en el intento de prepararse, al menos en el nivel de las expectativas, ante un futuro incierto –genuinamente incierto–.

Por eso, con las normas (y la interpretación que se haga de ellas) varía la medida en que la sociedad produce un futuro acompañado de inseguridad. Repárese lo que sucede desde el año 2007 con la “vigente” LRT. Sus normas no han variado pero han recibido embates tanto en lo que hace a su validez interna (inconstitucionalidad de la denega-ción de la acción de Derecho Común, inconstitucionalidad del fuero federal al que reservó las acciones, inconstitucio-nalidad del pago en forma de renta en todos los casos de invalidez superior al 50%, todas estas ya declaradas por la CSJN, y otras por tribunales inferiores como inconstitucionalidad de la tarifa, de las comisiones médicas, etc.) como en cuanto a su interpretación (exclusión de las enfermedades accidente de su seno al solo efecto de poder accionar por fuera de la LRT en base al Derecho común, entendiéndose por aquel al civil, el que paradójicamente se advierte de protección superior al Derecho especial Laboral). Todo esto implica una mayor medida de inseguridad en cuanto a aseguramiento de la expectativa de la expectativa normativa (si bien la jurisprudencia cumple un rol importante, por su naturaleza genética no alcanza a igualar al valor de expectativa que resulta de la ley).

En un sistema jurídico en funcionamiento normal, el incremento de enlaces de tiempo mediante expectativas que se estabilizan contrafácticamente está en contradicción con aquello que se desearía como conveniente en el ámbito social, en cuya dimensión, la extensificación e intensificación de los enlaces temporales normativos producen nuevas oportunidades de disenso y consenso. El resultado siempre será una encrucijada, con la consecuencia típica de toda bifurcación: producir historia según el camino que se tome. Además, y esto tiene especial relevancia frente a la LRT, (así como en o que hace al régimen tarifado de daño único del despido sin expresión de causa o con causa ilícita, o indirecto con causa en un incumplimiento del empleador, tres especies de empiria completamente distintas de ruptura que la norma las equipara a los efectos de atribuirle idénticas consecuencias resarcitorias) con causa en la desviación acumulada, un pequeño punto de partida puede tener grandes efectos posteriores. Es que los enlaces de tiempo no se obtienen sin coste social. La forma del Derecho se encuentra en la combinación de estas dos dimensio-nes: expectativas normativas/expectativas cognitivas y la distinción del código Derecho/no Derecho.

Todas las adaptaciones sociales del Derecho operan en este marco y varían el sentido objetivo y el contenido de las normas jurídicas y los programas que son los que regulan, en cada caso, la asignación correcta de los valores con-forme a Derecho/no conforme a Derecho, responde/no responde, daño resarcido/no resarcido (distinción esta última sobre la que la CSJN puso énfasis en “Aquino”, citando a “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi”, en el que juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera “justa”, puesto que “indemnizar es [...] eximir de todo daño y perjui-cio mediante un cabal resarcimiento”, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”).

Al asegurar la expectativa de la expectativa el Derecho tiende a cumplir una función de reducción de la comple-jidad. Pensemos en un autista. Su mente se encuentra tan desarrollada que no alcanza a percibir las regularidades. Para él cruzar una calle puede ser un asunto caótico. En igual condición puede encontrarse una sociedad sin reglas. Con la evolución de éstas y la aparición del sistema de Derecho se tiene a posibilitar la vida. Cuanto más es la com-plejidad social más debe ser la complejidad del sistema a fin de reducir la complejidad del entorno. Cuando se puede confiar en el sistema de Derecho es posible vivir en una sociedad compleja en la que ya no bastan los mecanismos personalizados o de interacción para obtener la seguridad de la confianza. En sociedades donde la interferencia cultural (desde el valor de la no alfabetización) o social (desde el valor de la exclusión) es mayor, el entorno (trabaja-dor) se mantiene ajeno al subsistema de Derecho, y las funciones propias de confianza/seguridad tienen un sentido

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paternalista/autoritario, siendo el patrón quien pone las reglas, y la simbología que de ellas se sigue implica no más que una relación interpersonal donde se hace y se va a hacer lo que el patrón manda. No cabe duda que cuanto más desarrollada es una sociedad, mayor es el grado de confianza cuando se puede confiar en el subsistema del Derecho sin necesidad de acudir a mecanismos personalizados o de interacción intersubjetiva. En el rol del patrón, a los efec-tos del análisis, se puede colocar al abogado, al juez, a tal o cual sindicalista, político, partido, etc. Las interferencias crecen en tanto el sistema jurídico no asuma su función.

A modo de prolepsis, es cierto que el subsistema político brinda una prestación especial al subsistema de Derecho en lo que hace al uso de la fuerza para asegurar el cumplimiento de la norma (en distintas medidas y formas). Mas el Derecho no se afirma exclusivamente mediante la ayuda del apoyo del subsistema político, sino que, al contrario, el De-recho es justamente más Derecho cuando se puede esperar que la expectativa normativa se aguarde normativamente.

Afirmé anteriormente que todo nexo temporal referente al Derecho trae consigo inevitables costos sociales. To-memos por ejemplo el “riesgo”. Bajo este concepto se hace referencia a comunicaciones de sentido que aceptan la posibilidad de que haya consecuencias negativas las que se presentan en la forma de daños que, aunque con distinto margen de probabilidad, son posibles, (por ejemplo, quien introduce una máquina en el proceso productivo que tie-ne un factor de riesgo alto –o sea una mayor probabilidad de producir un daño–, sin perjuicio de todas las medidas de seguridad adoptadas) y en caso de actualizarse ese riesgo exponen al responsable (o a un tercero –con o sin exclusión del primero– al diseñar, por ejemplo, un seguro obligatorio con acción directa, también en el caso de socialización del riesgo bajo esquemas de seguridad social) al resarcimiento. El tema consiste en que los daños, como anticipamos, no afectan necesariamente a quien tomó la decisión, ni sólo a quien obtuvo los beneficios de sus efectos positivos. Tene-mos así una clara forma de enlace del tiempo con costes sociales. Se trata de una bifurcación histórica entre quienes toman decisiones y quienes son afectados. Según sea la posición (si como tomador de la decisión riesgosa o como afectado de esa decisión) difiere la percepción del riesgo, la delimitación ante la posible justificación de la decisión arriesgada y difiere también la aceptación del riesgo. Y cuanto más la percepción del futuro de la sociedad moderna en-tre en el horizonte de la dependencia de las decisiones, tanto más aguda será la forma en que se abrirá el abismo entre to-madores de decisión y afectados 53. Tal cuestión pone en jaque los mecanismos de regulación de riesgo, lo que se hace evidente en el mundo de las relaciones laborales. En lo que se refiere a la responsabilidad ambiental, el subsistema de responsabilidad ha mostrado francos avances, y el enlace temporal se transforma en un fenómeno presente, del aquí y ahora (los conflictos se anticipan y son traídos para su decisión al ahora; no se espera el futuro, ya desde el presente se tiene Derecho o no al cambio derivado de la decisión riesgosa; obviamente siempre bajo la distinta perspectiva del riesgo según el observador de primer nivel esté colocado en la posición de tomador de decisión o de afectado por el riesgo de la decisión adoptada).

El subsistema de responsabilidad laboral todavía se encuentra en un estadio inmaduro en las cuestiones de ac-tualización de daño. En Argentina, incluso, la prevención, que sólo es una faceta en el referente temporal del riesgo (dado que atiende a la disminución del riesgo mas no a su eliminación en el tratamiento de la decisión riesgosa) recién obtuvo un tratamiento integrado en la LRT (las anteriores leyes de accidentes de trabajo no dedicaban norma alguna a la prevención).

Volviendo a la función del sistema jurídico de responsabilidad laboral, visto desde la función del Derecho como aseguramiento de la expectativa de la expectativa, esto es, como sistema autopoiético clausurado operativamente, no cabe duda que se ve estimulado a garantizar su función. Claro está que esto no puede llevarse a cabo haciendo que todas las condiciones empíricas necesarias par la reproducción del sistema se lleven a efecto dentro del sistema, lo que sería imposible en función de acoplarse a una realidad compleja de causalidad circular.

El subsistema de responsabilidad laboral necesariamente debe recortar la realidad (el entorno) para reducir su complejidad, y para ello debe aumentar la complejidad del sistema a medida que aumenta la complejidad del mar-co empírico al cual se acopla estructuralmente. Como un sistema funcional determinado en su estructura y en su capacidad de prever internamente la continuidad en la operación de su propia función, el sistema tiende a afirmar las expectativas, dado que así se afirma a sí mismo, trazando así un límite con el entorno, y para lograrlo establece normas (y sus interpretaciones), en referencia a las cuales las conductas se juzgan como lícitas/ilícitas, generadoras de responsabilidad/no generadoras, imputables/no imputables, así como otras distinciones tendientes a determinar su conformidad o no conformidad con el Derecho. Mientras no reciba interferencias corruptivas el sistema tiene a mantenerse estable (lo que no significa sin cambios, sino por el contrario, el sistema va cambiando para lograr su estabilidad) en el marco de sus posibilidades, programas y estructuras. Esto es únicamente aprehendible desde una

53 Luhmann, “El Derecho de...”, ob. cit.


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observación de segundo orden, para superar la tautología observada por Oliver Wendell Holmes, que podría siste-máticamente reproducirse como: el Derecho es lo que el Derecho determina como Derecho. Para Juan R. Gorosito la eximición de responsabilidad civil del empleador dispuesta en el art. 39 de la LRT es el Derecho, así como para Isacio Aquino la opción para reclamar por el Derecho común la reparación del daño laboral es su derecho. Para comprender el sistema la tautología debe ser desplegada, o sea, distribuida en expectativas. El efecto estructurante de las opera-ciones es el que determina las expectativas, debe ser observado desde un segundo nivel de observación, dentro del mismo sistema, lo que permite distinguir entre las expectativas normativas y las cognitivas, esto es, operar su función introduciendo orden, saber lo que se puede esperar, y aquí el sistema se vuelve reflexivo sobre la expectativa norma-tiva. Es cierto que las expectativas y el comportamiento tienden a estabilizarse aún en una sociedad sin un subsistema de Derecho funcional, o con uno en ciernes, pero son las normas las que producen el mayor nivel de seguridad en el aseguramiento de la expectativa, y es precisamente ésta la aportación específica del Derecho a la autopoiesis de la comunicación social. Cuando las normas no alcanzan a estabilizar la conducta contrafáctica (contra el supuesto de hecho previsto en la norma) se observa una disfunción.

Tomemos la LRT. Cuando un trabajador resulta damnificado tiene la expectativa de la reparación. Por su parte, el empleador, tiene la expectativa que su ART cubrirá el daño, no cabiéndole a él más costo que los primeros diez días de incapacidad temporaria. Dijimos que la función del Derecho consiste en posibilitar la seguridad de la expectativa de la expectativa, precisamente en vistas de las decepciones previsibles o inevitables. Pero este cambio de centro (no asegurar la expectativa sino la expectativa de la expectativa) resuelve el problema sólo parcialmente. La seguridad de la expectativa peligra por el hecho de que un comportamiento conforme a la expectativa no pueda ser alcanzado, que no exista siquiera la más ligera esperanza de realización de la expectativa, a pesar de estar alcanzada por el Dere-cho. Así, si el trabajador no tiene la más ligera esperanza de que la LRT le asegure la reparación del daño, el programa diseñado en aquella fracasa. De la misma forma, si el empleador no tiene la esperanza que el seguro obligatorio con eximición de responsabilidad diseñado en el esquema de la LRT (y sus decretos reglamentarios, en especial el 334/06) le exima de responsabilidad pese al cumplimiento de su parte de todas las obligaciones, el programa también fracasa. El sistema del Derecho, atento su capacidad autorregenerativa, ofrece sustitutos (p.e. la declaración de inconstitucio-nalidad de la eximición de responsabilidad civil y la consecuente reparación del daño según los cánones del Derecho común) pero éstos no alcanzan a sustituir la función programada en sus estructuras. El cambio normativo se impone para lograr la estabilidad contrafáctica, asegurando nuevamente la expectativa de la expectativa.

En este aspecto el análisis de la función de un subsistema de responsabilidad laboral se encadena directamente con las prestaciones de dicho sistema.

En efecto, el aseguramiento de la expectativa puede derivar de una prestación del subsistema político para evi-tar los desengaños masivos que influyen directamente en su esfera de actuación. Cuando se socializa el riesgo y la reparación del daño mediante la instrumentación de fondos de reparos sustitutivos de la responsabilidad individual del dañante, cargando sobre las espaldas de gran parte de la sociedad el costo del sistema, (p.e. un sistema público de compensación como el vigente en Nueva Zelandia), el sistema de Derecho se ve interferido por una prestación política que no tiene por fin que el Derecho triunfe sino estabilizar las conductas en sustitución de una función que el Derecho no pudo realizar. Se podría decir que cumple una función de equivalente funcional. Si el subsistema político, mediante el diseño de estos subsistemas públicos de compensación de reparos pudieran lograr de manera efectiva y sin excepciones la reparación del daño (lo que es pregonado por muchos epígonos de este tipo de sistemas de socialización de pérdidas) el subsistema jurídico evidenciaría los siguientes problemas: por un lado se encontraría en una situación paradójica, puesto que al mismo tiempo que habría dejado de atender el problema de la responsabili-dad (y con ello a todas sus distinciones de Derecho: culpable/no culpable; responsable/no responsable, lícito/ilícito, causalidad/no causalidad, imputación/no imputación, resarcimiento/no resarcimiento, etc.) porque ya no habría que contar con expectativas que pudieran ser desengañadas, también sería desengañado en sus propias expectativas por la irrupción en su campo del subsistema político. Para el Derecho, como sistema, existen buenas razones para que las prestaciones del subsistema político se limiten a lo necesario para que las expectativas resistan los desengaños, dejando lo demás a la diferencia funcional entre el sistema jurídico y el sistema político. Por otro lado, se desactivaría una importante prestación del subsistema jurídico. En efecto, no sólo el mantenimiento de las expectativas norma-tivas, sino también otras numerosas funciones sociales, así como coordinaciones de la conducta intersubjetiva, de-penden de que las personas se comporten como lo indica o motiva el Derecho. Esta no es una función propia, pero sí es una prestación del Derecho a la sociedad. Decimos que no es una función sino una prestación puesto que los otros sistemas no jurídicos (político, económico, religioso, cultural, educativo, etc.) disponen de numerosos equiva-lente funcionales para asegurar el comportamiento intersubjetivo (p.e.: el “no dañaras” es un mandamiento religioso;

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económicamente pagar una reparación inferior a la real implica una disfunción del sistema económico por no reflejar el precio real del daño, cuestión sobre la que volveré más adelante), pero desatender por completo a esta prestación del sistema jurídico constituye un error sistémico evidente, a más de desconocer miles de años de evolución en la conformación del subsistema de la responsabilidad.

Algo similar sucede con la prestación del sistema jurídico de solucionar conflictos. Esta prestación (no es una función del sistema dado que existen muchos equivalentes funcionales dispuestos por otros sistemas no jurídicos para cumplir esta función social) constituye una de las principales prestaciones del sistema jurídico, tanto es así que muchas veces se la confunde como si le fuera una función propia (dirimir causas). Sobre esto es necesario hacer una aclaración previa. El Derecho resuelve los conflictos desde su propia construcción interna, es decir, no necesariamente las estructuras profundas y los verdaderos motivos de los conflictos forman parte del conflicto al que atiende el sis-tema de Derecho. El sistema construye su propio objeto, y el conflicto que entra en tribunales no es el conflicto real sino el conflicto construido por el sistema de Derecho (lo que se hace notorio desde el mismo momento en que se judicializa el asunto a través de las distintas formas sacramentales, que bajo el buen nombre de rito, son las que tami-zan desde los propios discursos, hasta las oportunidades, formas y medidas en que se puede ser oído y ofrecer prueba para justificar aquellos). Por eso mismo es que los efectos de las decisiones jurídicas que se vierten sobre situaciones conflictivas estructuralmente dadas difícilmente puedan ser controlados por el Derecho. Este tipo de conflictos son comunes en las relaciones de familia, y también en las relaciones de dependencia laboral. Ello motivó la necesidad de estructurar nuevos sistemas fuera del Derecho, al que éste los asiste mediante prestaciones de validez (con relación a los “acuerdos” alcanzados en ese marco) pero que no forman parte de el (desde el punto de vista que estamos expli-cando, como un sistema funcional clausurado operacionalmente).

Pero por tratarse de sistemas distintos cumplen funciones distintas, por lo que desatender la prestación de solu-ción de conflictos por el Derecho, conduce necesariamente a un debilitamiento de su función.

Con estas explicaciones espero que el lector haya podido entender la diferencia principalísima entre función y prestación. De esta manera podrá entender que cualesquiera sea el origen (o sea los subsistemas que las prestan) de prestaciones que se ubiquen en el radio de acción de las equivalencias funcionales, lo cierto es que al Derecho le incumbe como función sistémica propia, que lo distingue de todos los demás sistemas y del entorno, la de asegurar las expectativas normativas.

Si buceamos en la historia, en grandes períodos, podemos resaltar esta función primordial del sistema de Derecho. Luhmann sugiere una tesis muy tentadora sobre por qué la evolución hacia la modernidad se realizó en Europa y no, por ejemplo, en China o en la India, pese a que en estos últimos países, en los siglos XII o XIII, los datos demográficos, el desarrollo tecnológico, la difusión de la escritura y el bienestar, sugerían una notable delantera de estos últimos comparados a Europa. Luhmann sostiene que no obstante tales adelantos de oriente, Europa tenía una cultura jurídica muy avanzada forjada sobre la base del Derecho Civil Romano. El Derecho se había enraizado en la sociedad, y en clave de Derecho se veía a la misma sociedad, a la economía, e incluso los clérigos eran, de hecho, jurisconsultos (Derecho canónico). Se podía contar así, más que en cualquier otra civilización, con expectativas estables de comportamiento, independientemente de si el comportamiento fáctico respondía a las expectativas. Así el orden social pudo desarrollar-se en dirección de una más alta improbabilidad, porque se podía apelar a expectativas de Derecho y porque se podía prever el momento en que el conflicto podría presentarse y en tal caso “resolverlo” en el campo de batalla.

No obstante la importancia de su función, es dable recordar aquí que el enlace temporal del Derecho produce costes sociales tal como fue explicado anteriormente. Casi como siguiendo la tradición confuciana, altas culturas consideran negativa la insistencia en el Derecho, y prefieren dejar el sistema jurídico como una solución técnica de emergencia para casos incorregibles.

El litigio supone necesariamente un costo social. A partir del “litigio” se creo el término “litigiosidad” para referirse a una situación conflictiva que llega profusamente a tribunales. La medición de la litigiosidad sobre una cuestión par-ticular puede servir para proyectar modificaciones normativas que tienden a reestablecer el equilibrio. Otras veces se ha utilizado una interpretación emotiva del concepto litigiosidad para sostener cambios normativos, aún cuando ésta no iba acompañada por mediciones claras y suficientes (exposición de motivos de la LRT). No resulta fácil enunciar cuando hay un exceso de litigiosidad. Tomemos por ejemplo la obligación de registrar el contrato de trabajo (con los consiguientes derechos que de tal resultan). Durante largos períodos en nuestro país el Derecho a la registración ha estado en franca crisis en cuanto al aseguramiento de la expectativa. Prácticamente el desengaño afectaba a la mitad de los trabajadores activos. La expectativa normativa contrafáctica se ha mantenido igualmente en pos de la prestación que a la sociedad conlleva tal obligación normativa como ordenamiento de conductas en el sistema de producción (inclusión social del trabajador, en tanto hace a la vigencia y efectividad de sus derechos laborales). No


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cabe duda que tal incumplimiento (desengaño de la expectativa para una parte) conlleva un aumento del conflicto social, mas no ha causado una gran litigiosidad comparado con la real proporción del conflicto (no habría menos de 3.500.000 juicios si se judicializaran los conflictos derivados del referido conflicto). Las causas de la no judicialización pueden ser muchas, van desde la propia marginación del trabajador del sistema jurídico, hasta cuestiones propias del subsistema (escasos tribunales, incorrecta disposición geográfica, diseño de un esquema de comunicación de carác-ter técnico que aleja al trabajador bajo el esquema de un dominio de un lenguaje que le es extraño, intermediarios necesarios para acceder a tribunales –abogados–).

La supuesta “litigiosidad” del sistema fue utilizada como motivo determinante de la sanción de la LRT. En ella se proyectó un esquema que permitía mantener el conflicto alejado de su judicialización, la que se reservaba para el hipotético supuesto que fracasaren todas las instancias que la norma preveía. El esquema diseñado fue desde un principio objeto de serias críticas desde el ambiente jurídico, pero las razones de su naufragio no hay que buscarlas en cuanto a su diseño, sino principalmente en cuanto a que no pudo asegurar las expectativas de las partes. Por un lado no hubo relación entre la expectativa cognitiva del trabajador en cuanto a la prevención y reparación del daño y la expectativa normativa (resarcimientos tarifados insuficientes, legitimación activa de los derechohabientes dema-siado acotada, forma de pago incongruente con las reales necesidades concretas del damnificado), y por el otro, fruto de la reacción jurisprudencial frente al masivo desengaño, propia de la autopoiesis del sistema, tampoco cubrió las expectativas de los empleadores de obtener indemnidad mediante el oneroso aseguramiento obligatorio.

La teoría sistémica también nos ofrece una visión distinta del problema del riesgo y su imputación a tipo de res-ponsabilidad.

Desde la doctrina tradicional la responsabilidad por riesgo es vista como una extensión en el campo de la respon-sabilidad civil, basada clásicamente en el dolo y la culpa. Esto lleva, en cierta forma, a una interpretación de carácter restrictivo sobre la responsabilidad objetiva, lo que es inevitable a la luz de la formación de la propia teoría de la responsabilidad civil.

Si examinamos el asunto desde la teoría sistémica, a partir de su código binario, tenemos que a cada compor-tamiento se le puede asignar el valor conforme a Derecho o no conforme a Derecho. Se trabaja con dos valores del código jurídico (el positivo y el negativo) aún cuando siempre ambos están activos (como las caras de una moneda) y conducen necesariamente a una paradoja, puesto que no puede responder la pregunta de si la distinción misma en-tre Derecho y no Derecho es conforme a Derecho. Para deshacer la paradora es necesario buscar nuevas distinciones que permitan distinguir entre Derecho y no Derecho. Es un buen ejemplo tomar los casos en donde a una persona se la responsabiliza por los daños cometidos por sus dependientes o por las cosas que tiene bajo su guarda. Puesto que es evidente responsabilizar por un “damnum iniuria datum”, sin embargo, a la reflexión profunda de este corte claro resulta que deberían prohibirse demasiadas conductas. Dicho de otra manera, el esquema Derecho/no Derecho es directamente incompatible con el fenómeno del riesgo. Como respuesta a este problema se instituye la institución jurídica de la responsabilidad por riesgo, que permite desarrollar las condiciones, las reglas y los fundamentos de la distribución de daños provocados por una conducta permitida, pero que se sabe previsible o inevitablemente da-ñosa. Esto se justifica mediante la autorización de una conducta que probable o inevitablemente provocará daños bajo el precio de la obligación de compensar dichos daños, en determinada medida, por medio de la aceptación de la responsabilidad de dichos daños.

El ámbito de la tolerancia de las acciones ilegales nos proporciona un segundo ejemplo del desdoblamiento de la paradoja mediante otras distinciones distintas al código Derecho/no Derecho. La prescripción, la caducidad, la emergencia, la bagatela, son institutos que permiten este desdoblamiento. El problema del rechazo del código (Dere-cho/no Derecho) es una cuestión temporal que hace al momento de la decisión jurídica, cuando se puede reconocer cómo valorar jurídicamente ese tipo de comportamiento. El problema del rechazo del código se presenta en forma agudizada cuando no sólo determinadas instancias externas repudian el código jurídico, sino cuando eso mismo se le exige al propio Derecho. ¿Cómo es posible que un daño derivado de un accidente de trabajo quede sin reparación por el transcurso de dos años desde que el trabajador cesó en su empleo por cualquier causa?

El hecho que se haya establecido el plazo de prescripción para demandar por un siniestro laboral en dos años, por un lado, y por otro lado, se lo haya establecido en 10 años para la acción de cobro de cotizaciones a la LRT mues-tra a las claras como el esquema diseñado auspicia un relajamiento de la legalidad absoluta en pos de una pronta fijación de situaciones conflictivas que pudieran afectar la economía del sistema, impidiendo una previsión financiera temprana, al mismo tiempo que alienta la legalidad en cuanto a se refiere a las fuentes de financiamiento de las eje-cutoras del diseño normativo (las ART, que a su vez financian a la SRT y a las comisiones médicas). Es que cuando el propio sistema jurídico intenta cruzar los límites del código entre Derecho y no Derecho, y para ello se vale del tiempo,

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sus propios programas se diseñan para que la temporalización sea distinta en función de la finalidad perseguida en cuanto a las expectativas que de aquel resultan. La LRT fijó para la expectativa de reparación un límite temporal para la validez de la distinción Derecho/no Derecho muy inferior a la expectativa de cumplimiento de la obligación de cotización; dando cuenta así sobre la mayor importancia de mantener el imperio de la legalidad (la validez temporal del código) para el sistema sobre el aseguramiento de las expectativas de cotización por sobre las de reparación. Esta cuestión no ha tenido hasta el presente gran tratamiento, pero constituye una de las deficiencias más altisonantes del esquema de reparación del daño previsto en la LRT, máxime cuando se acopla a un esquema de marginación cultural, geográfica, educativa y política muy profunda, que conspira contra el regular accionamiento de los derechos reconocidos a los trabajadores.

3.6. PROGRAMAS Y CÓDIGO:

Tal como lo vimos los programas son los complementos indispensables que permiten el cumplimiento de la función primordial del subsistema de Derecho mediante su codificación binaria. Los programas agregan la cantidad de instruc-ciones necesarias mediante la cual se pueden hacer valer, en el nivel del programa, aquellos otros valores excluidos en el nivel del código: bajo la condición que se condicione la diferencia entre Derecho/no Derecho. Por sí solo el código no puede existir, es necesario producir puntos de vista subsecuentes que permitan hacer las adjudicaciones de valor del sistema en un entramado complejo. Existen innumerables problemas de compatibilidad en la relación de unos progra-mas con otros. Para estos se diseñan reglas tales como que un Derecho nuevo se sobrepone al antiguo, que el Derecho especial rige sobre el general, incluso se diseñan niveles jerárquicos entre programas (constitución, tratado, ley, decreto), y estas reglas muchas veces sufren modificaciones en aras de la consecución de determinados fines.

La diferenciación entre codificación y programación permite distinguir entre dos problemas relativos a la segu-ridad del Derecho. Por un lado, la seguridad del Derecho debe consistir en que los casos se traten exclusivamente de acuerdo con el código del Derecho, y no de acuerdo con el código del poder o de cualquier otro interés no con-templado por el Derecho. Por otro lado, el problema de la seguridad del Derecho nos lleva al delicado aspecto de la previsión de las decisiones del sistema, campo este bastante difícil que ocasiona la búsqueda de caminos “alternati-vos” de solución a los conflictos, lo que se acopla directamente con el sistema, siempre y cuando quede afirmada la posibilidad de resolver y decidir un caso legal.

Los programas están ideados de modo condicional (si esto/entonces esto) de allí que operan sobre hechos pa-sados, esto de acuerdo a la conceptuación moderna del tiempo como unidad de la diferencia entre pasado y futuro. De allí la dificultad que presentan los programas orientados por fines, dado que atiende a hechos futuros con la consiguiente carga de imprevisibilidad que el futuro implica. Es cierto que el futuro se reduce al futuro presente y no al futuro del futuro, mas tal reducción no hace justicia a la complejidad de la dimensión temporal dado que sólo aborda la perspectiva de la finalidad como el estado presente de un sistema orientado para fines futuros. Los progra-mas orientados por fines encubren por lo tanto el problema colocado en el futuro, puesto que los presentes futuros no van a coincidir con el futuro que se proyecta actualmente, atrayendo hacia el presente el riesgo de la paulatina separación del futuro presente y de los presentes futuros. La fijación de la forma del programa condicional se relacio-na con la función del Derecho, es decir, con la estabilización de las expectativas contrafácticas, precisamente para el caso en que no se cumplan, las expectativas se plasman en la forma de normas, en tanto no se puede hacer depender del futuro el hecho de que la expectativas, que desde ahora hay que determinar, deban de justificarse en el futuro. Se necesita determinar la seguridad en el momento de la decisión y eso sólo se puede garantizar en la forma de un programa condicional.

Echo de ver la dificultad del diseño de programas orientados por fines, con mayor claridad pueden colegirse las enormes dificultades que puede presentar un programa que persiga fines contrapuestos. Así la LRT exhibe entre sus fines la reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (art. 1 ap. 2), al mismo tiempo que, según su propia exposición de motivos, persigue reducir los costos empresariales. Para ello crea un programa que desde su primera fase mantiene al trabajador alejado de todo el sistema de Dere-cho, incluso mediante la elaboración semántica de una comunicación codificada bajo parámetros de la seguridad social (contingencias, prestaciones, comisiones médicas). La administración del modelo estructurado se adjudica a entes de Derecho privado de carácter lucrativo, las ART (aunque también se agregan las compañías de seguro que ya operaban en el riesgo de siniestros laborales). La primera etapa relaciona (rectius: enfrenta) al trabajador (o sus derechohabientes) con la ART, pero no repara en momento alguno en la condición de hiposuficiencia del trabajador. Solo en caso de desacuerdo la decisión sobre la naturaleza laboral del accidente o profesional de la en-fermedad, así como lo relativo al carácter y grado de la incapacidad resultante, o la determinación de la extensión


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de las prestaciones en especie se somete a un tercero, un órgano ubicado en la esfera de la administración pública pero financiado por las propias ART (y también por las AFJP dado que a estos organismos también se les reserva lo relativo a la determinación del carácter y grado de la incapacidad para acceder a las prestaciones previsionales por invalidez) cuyos integrantes (médicos) se encuentran vinculados por un contrato de trabajo (y por ende sin la estabilidad propia del empleo público). Recién contra la decisión de esta, y bajo el esquema de una nueva opción, podría el trabajador acceder a un órgano jurisdiccional bajo las garantías propias del proceso adjetivo, pero con una competencia distinta a la especial diseñada para el trabajador (se reserva el fuero federal en lugar del laboral). Como vemos, el diseño, alambicado por donde se lo mire, responde al problema genético de una orientación por fines contrapuestos (reparación/reducción de costos).

3.7. AUTONOMÍA Y AUTOPOIESIS DEL SUBSISTEMA JURÍDICO DE RESPONSABILIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES DEPENDIENTES:

Aplicar la teoría de la clausura operativa al subsistema jurídico de la responsabilidad implica previamente la de-mostración que dicho subsistema, para la producción de sus propias operaciones se remite a la red de sus propias operaciones y en este sentido se reproduce a sí mismo. Así, la responsabilidad civil y la laboral participan de un código (responsable/no responsable) distintivo de la penal (culpable/inocente), y elaboran sus propias estructuras (p.e.: la teo-ría civil de la causalidad adecuada se exhibe con límites muchos más amplios que la teoría penal de la imputación ob-jetiva; la autoría también es mucho más amplia en el campo civil a través de la responsabilidad refleja u objetiva; etc.).

Sin embargo mucho más difícil es sustentar la existencia de un subsistema jurídico de responsabilidad laboral. En primer lugar, es dable recordar que anidándonos en el campo teórico, la primera labor de la teoría será la construc-ción y descripción de su propio objeto. Y para la teoría sistémica se tratará eminentemente de encontrar la diferencia entre sistema/entorno. Y dado que el sistema es autoobservador, sólo el sistema podrá encontrar su propia existen-cia. La autopoiesis es para la teoría sistémica una “invariable”. Para afirmar que el de la responsabilidad laboral es un subsistema distinto a la responsabilidad civil habría que demostrar que se autoobserva como un sistema con un tipo de operación diferencial tanto en lo que concierne a la producción de sus operaciones subsecuentes como en lo re-ferente a la construcción de sus estructuras. No hay una diversidad esencial o material, sino operacional. Y hablar de operación importa hablar de programa. Sólo si el sistema se autoobserva funcionando con programas propios puede observar la diferencia entre este y su entorno, de lo que puede colegir su existencia. Desde el punto de vista temporal las operaciones son acontecimientos, actualizaciones de posibilidades de sentido, comunicaciones de sentido que se llevan a cabo mediante un programa propio que distingue información, participación de la comunicación y acto de entender la comunicación.

Si un jurista quiere reconocer si una comunicación pertenece o no al subsistema de responsabilidad laboral, y con esto reconocer su existencia, debe comprobar si dicha comunicación se ordena dentro de lo que es conforme o discrepante con el Derecho del Trabajo del que forma parte integrante.

Un elemento necesario de distinción es que el subsistema reconozca sus propias estructuras dominantes. Así, si el subsistema de responsabilidad laboral ahínca en el “in dubio pro operario”, tal regla general no solo ha de primar en la elaboración de normas, o en su interpretación, sino también, en caso de duda ante situaciones poco claras en un proceso entre trabajador y empleador (o ART) habrá que concederle el derecho al trabajador (y no al deudor, contra-riando así el favor debitoris propio del proceso civil).

Si se evidencia la aplicación de tal regla en el proceso de daños laborales, entonces el subsistema está declamando su propia existencia a través de su autoformulación y autolimitación del subsistema general de la responsabilidad civil.

Por autonomía designo la unidad operativa del subsistema 54. Echo de verse así, autonomía significa también au-tolimitación. La autonomía del subsistema no tiene que ver con la ubicación material de las normas (p.e.: nada impide que el subsistema recurra a normas del cuerpo civil, como por ejemplo cuando lo hace con relación a los arts. 509, 901 a 906, 1066 a 1083, 1109, 1113 del C.C.; administrativo, constitucional,...) sino con la producción de las estructuras por las operaciones del subsistema, que es el que en cada caso las utiliza o las deja de lado.

Es conveniente partir de operaciones y no de personas (jueces) para sustentar la tesis que propongo (autonomía de la responsabilidad laboral), más cuando la conformación de individuos especializados (fuero del trabajo) puede ser vista como una consecuencia de la autonomía pero no su causa. Agréguese que en muchos lugares no funcionan tribunales especializados, sino que es un juez con facultades múltiples de Derecho común el que entiende en las causas civiles, comerciales, laborales, de minería, entre otras competencias.

54 Véase a Varela, Francisco J., “Principles of Biological Autonomy”, Nueva Cork, 1979.

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Cuando la ley 24028 repitió la fórmula de opción con renuncia para que el trabajador o sus derechohabientes pudieran ocurrir al sistema general de responsabilidad del Código Civil dispuso que en las acciones iniciadas con fundamento en éste se aplicaban la legislación de fondo, de forma y los principios de Derecho Civil, con excepción de las reglas sobre protección del crédito del trabajador y el régimen de honorarios, cuestiones que se regulaban por los artículos 13 y 17 de la ley 24028. Frente a este anclaje normativo que enancaba la responsabilidad laboral en las leyes de forma y los principios del Derecho Civil, el subsistema de la responsabilidad laboral reacciona perfilando una tendencia que incluso tuvo eco en la propia Corte Suprema. En los autos “Jaimes, Juan Toribio c/Alpargatas SA” 55 la CJJN se pronunció a favor de la posibilidad de fundar la responsabilidad del empleador en las reglas del artículo 75 de la LCT y decidió que la competencia para entender en una acción fundada en aquel, como acción autónoma distinta a la prevista en el régimen especial de la ley 24028, correspondía a la competencia de la justicia del trabajo. Esta es una clara muestra de la autopoiesis del subsistema de la responsabilidad laboral. Tanto es así que el hecho apuntado no fue obviado por los autores de la LRT, quienes a fin de poner un quietus normativo a la corriente que venía afirmándose que receptaba una acción autónoma de responsabilidad fundada en el artículo 75 de la LCT, de competencia del fuero del trabajo, y con aplicación de los principios propios del Derecho del Trabajo, modificaron el propio artículo 75 de la LCT disponiendo que los daños sufridos por el trabajador como consecuencia del incumplimiento de la obligación de seguridad “se regirán por las normas que reglan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas”, lo que gatilló una nueva reacción del subsistema de responsabilidad laboral que llegó a la desactivación de la LRT (mediante su declaración de inconstitucionalidad) para dar muestra de su capacidad autorreproductiva, en definitiva de su autopoiesis.

La autonomía del subsistema de la responsabilidad laboral no sólo se manifiesta en su aspecto “protectorio” del trabajador, sino también en otras fisonomías propias de la estructuración del subsistema del Derecho del Trabajo, me refiero precisamente a la tarifación de los daños. No puede ser considerada como una casualidad que se haya juris-prudencialmente creado una fórmula de tarifación del daño para las acciones fundadas en las normas de Derecho común. La fórmula llamada “Vuoto” desarrollada en un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 16/06/1978, recaída en los autos “Vuoto, Dalmero c/ AEGT Telefunken” 56, así como su actualización en el fallo “Mendez”, no son clara prueba de la autopoiesis del subsistema en estudio. Adviértase que no sólo esta fórmula no ha alcanzado la misma repercusión en el fuero civil, sino que incluso su actualización (en “Mendez” 57) se desarrolló bajo la sombra de un fallo de la Corte Suprema (“Arostegui” 58) que reafirmaba el carácter integral que debe reunir la reparación, para contemplar todos los ámbitos de la vida y no sólo el laboral, “los cuales ningún cálculo matemático, por más brillante que sea, puede contemplar” y con respecto de la utilización de la fórmula “Vuoto” sostuvo que “sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral”, criterio que sólo cubre el daño material en términos de disminución de la capacidad de ganancia y que por lo tanto tiene una visión “reduccionista” y frontalmente opuesta a la reparación plena, enunciando que “el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales”, ya que no se traba “de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas” 59. La tarifación del daño deviene de una necesidad de la producción, en torno a la previsión de costos y riesgos (la seguridad que exige el sistema capitalista de producción de bienes y servicios) y constituye un instituto tan antiguo como el propio Derecho del Trabajo, caracterizado por su mentado origen transaccional (tarifación de los daños por el despido, por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). Tal “principio”, si bien no positivizado (ninguna norma reza que la reparación del daño en las relaciones laborales debe ser siempre previamente tarifado), se hace presente en todo el régimen de responsabilidad laboral (salvo en lo relativo al daño de las cosas del trabaja-dor, cuya apreciación pecuniaria viene dada por las propias cosas, de allí la no necesidad de tarifar algo que ya está empíricamente tarifado), y allí donde no ha encontrado recepción normativa, se evidencia con tal fuerza que motiva la creación jurisprudencial. La autopoiesis del subsistema, generando sus propias estructuras a través de distintas fuentes, se hace así manifiestamente evidente.

Me introduzco así en la temática de los “principios” como estructuras del subsistema jurídico, a la que dedicaré el próximo capítulo.

55 D.T., 1997-427.56 CNAT, Sala 3ª, “Vuoto, Dalmero c/ Telefunken Argentina S.A.”, SD 36010, del 16/7/1978, Lexis Nº 70012077.57 CNAT, Sala 3ª, causa 27593/04, “Méndez, Alejandro D. c/ Mylba S.A. y otro s/accidente - acción civil”, sent. 89654, 28/4/2008.58 CSJN, “Arostegui, Pablo M. c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y otro”, 08/04/2008, RDLSS 2008-10-863.59 CSJN, “Arostegui”, 08/04/2008, cit.


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III. CAPÍTULO SEGUNDOEL SUBSISTEMA DE RESPONSABILIDAD LABORAL Y SUS PRINCIPIOS

1. INTRODUCCIÓN El contenido del Derecho positivo, más que un conjunto unívoco y estable de significados fijos, es el resultado de

un proceso incesante de atribución de sentido a normas y principios, selección de reglas o principios aplicables de acuerdo a esa atribución de sentido, extensión y comprensión de esos sentidos para ajustar la regla al caso 60, en fin, un conjunto de construcciones que muchas veces se presentan como meramente descriptivas, cuando en realidad se construyen en el plano prescriptivo. En efecto, y en el Derecho del Trabajo es una constante, los trabajos dogmáticos van mucho más allá que una mera ordenación y sistematización normativa, y en ellos se ve claramente una función valorativa, por ende prescriptiva. Y está muy bien que así sea, y por esta misma razón no se debe ocultar, dentro de los límites que permite el material sobre el que trabaja, puesto que si se la presenta como una mera descripción se está encubriendo esta función con una especie de velo de ignorancia por razones claramente ideológicas.

Las discusiones axiológicas más comunes pretenden fundar la corrección de una solución propuesta en su mayor consistencia con valores normativos (consagrados expresamente o implícitamente, en tanto es posible una cons-trucción dogmática de principios o reglas a partir de la inducción de características o finalidades de un determinado conjunto normativo, cumpliéndose así, desde el punto de vista de la construcción de sentido de una determinada teoría, con una función de “cristalización” de reglas no consagradas explícitamente por aquel). Sin embargo tiende a ocultarse en el plano de la argumentación el componente ideológico (la visión política, moral o filosófica de quien la realiza). Este componente debe hacerse explícito, y a la argumentación jurídica hay que agregar argumentación prác-tica, capaz de mostrar que la solución propuesta para resolver un caso problemático resulta de la mejor reconstruc-ción del conjunto normativo considerado, fundada en la interpretación de los valores, principios o reglas consagrados por el sistema.

La dogmática clásica reserva a los “principios” la “función”, entre otras, de afirmar la autonomía de un subsistema 61, a la que dan cohesión interna y la convierten en algo unitario desde el punto de vista lógico.

Desde el punto de vista sistémico, según hemos visto, la unidad del subsistema se basa en su función diferenciada y en su clausura operativa producto de su autopoiesis.

Cabe entonces preguntarse no sólo cuál es la “función” de los “principios” en el subsistema jurídico laboral de responsabilidad sino si es posible hablar de ellos como programas del sistema. Puesto que si fuera posible, no cabe duda que estos serían programas orientados por fines, e incluso, podría decirse de ellos, que son los fines mismos, siempre desde el punto de vista operacional. En efecto, y tal como lo afirma Bobbio 62, bajo otro marco teórico pero arribando a una conclusión aplicable, los principios no se usan sino para lo mismo que las normas, o sea, para regular un comportamiento, y con ello cumplen con la función de regular un caso.

Con ello podemos afirmar que los “principios” existen pero con esto no decimos dónde cabe que sean ubicados en el marco de la comunicación social de sentido. Podemos partir el estudio desde un punto de vista práctico; la constatación de la actualidad nos muestra en que vivimos una reverberación principista en el ambiente teórico de la filosofía del Derecho, luego de haber vivido durante grandes lapsos sumisos en la concepción positivista. Gran parte de esto puede deberse a uno de los más importantes teóricos del Derecho, Ronald Dworkin, quien hace girar en tor-no a los principios toda su concepción del Derecho, asignándoles a aquellos el inmenso valor de conferirle unidad y plenitud al sistema jurídico 63.

Difícil es sortear teóricamente la diferenciación entre el lado político (aún en materia de política laboral) y el jurídi-co de los principios. Podría conjeturarse que políticamente los principios responden al código del subsistema político, y allí tienen una función acorde a las estructuras y códigos de ese subsistema (gobierno/oposición, inclusión/exclu-sión, progresista/conservador; p.e.: el proyecto original de salvataje del sistema financiero enviado al Congreso de los EEUU en septiembre de 2008 fracasó y recién logró reunir las mayorías necesarias cuando se incluyeron descuentos

60 Courtis, Christian, “El juego de los Juristas. Ensayo de caracterización de la Investigación Dogmática”, en “Observar la...”, ob. cit., p.105.61 Bajo otro enfoque metodológico podría referirse a aquel como: instituto, teoría, subestructura.62 Bobbio, Norberto, “Contributi ad un Dizionario Giuridico”, Milán, G. Giappichelli editore, págs. 262 y ss.63 Dworkin tuvo a su más férreo crítico en la figura de H. Hart, uno de los cultivadores más destacados de la concepción positivista, por lo que sería

útil que el lector pase revista a las obras más representativas de ambos autores.

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fiscales que rondaban los 150.000 millones de dólares y se ampliaron los beneficios de salud en algunos contratos laborales, lo que permitió que varios legisladores cambiaran su voto). Mas tal diferenciación se hace nebulosa cuando los jueces dan una función política a los principios dentro del subsistema jurídico decisorio casuístico.

2. LOS PRINCIPIOS “JUSTICIA” E “IGUALDAD” DESDE EL MARCO TEÓRICO SISTÉMICO El tema de los principios no es eludido por la teoría sistémica. Aquella parte de la consideración del principio de

justicia, quizás por considerarlo inherente a toda comunicación de sentido sobre el Derecho. En la teoría clásica se asocia directamente el principio justicia al valor justicia. La teoría sistémica, en cambio, intenta ubicar la idea de la justicia dentro de su concepción teórica del sistema de Derecho. Para ello recurre a la fórmula de la contingencia. El concepto de fórmula de contingencia toma el lugar de una gran cantidad de otros conceptos decisivos en la defini-ción de justicia: virtud, principio, idea, valor, etc; pero no sustituye del todo dichas aserciones dado que sólo un obser-vador exterior puede hablar de fórmula de contingencia, mientras que el propio sistema tiene que designar la justicia como ofrecimiento, con lo que el sistema se identifica como idea, como principio y como valor. La fórmula de contin-gencia tiene una forma de conclusión circular, se refiere a la diferencia entre indeterminabilidad y determinabilidad, y su función consiste en rebasar ella misma este límite y para ello recurre a factores plausibles históricamente dados. Dado que el sistema juridico realiza la función de estabilizar expectativas normativas, resulta lógico permitir que también la justicia aparezca como norma. Pero no puede aparecer como un criterio de selección, es decir, como un programa determinado, porque así la norma de la justicia se colocaría junto a otros programas y perdería su función de representación del sistema en el sistema. Ninguna operación del sistema, y menos aún alguna estructura, debe ser exceptuada de la expectativa de ser justa; porque de otra manera se perdería la referencia de la norma a la unidad de sistema. La fórmula de contingencia “justicia” se evidencia como un “principio” que se fundamenta a sí mismo. Es decir, la justicia no tiene necesidad de fundamentarse.

Con el concepto de fórmula de contingencia se afirma que la justicia no es ni una afirmación en torno a la esencia o la naturaleza del Derecho, ni un principio fundador de la validez jurídica. El concepto alude a un esquema de búsqueda de fundamentos o de valores que no pueden obtener validez jurídica a no ser dentro del sistema jurídico, movilizando su propia recursividad, a través de sus programas. La respuesta no puede introducirse desde el exterior. Bajo este esque-ma de fórmula de contingencia, con “justicia” se alude a “igualdad”, que como concepto formal excluye la “desigualdad”. Al unirse el concepto desigualdad al de justicia resulta la exigencia de tratar los casos desiguales de manera desigual, porque la unidad del sistema exige que se trate de manera igual lo igual y de manera desigual lo desigual, de manera que quede expresada la unidad de la diferencia: lo igual/lo desigual. La fórmula de contingencia tiene así un sentido netamente histórico y geográfico. Si se pierde tal pertenencia historiográfica la fórmula de contingencia es devuelta a una situación abstracta, metahistórica y entonces surgiría la necesidad de buscar nuevos contactos. Basta bucear en la historia para percatarse que el problema de la justicia se presenta primero con relación a lo que puede exigirse a cada uno o a lo que cada uno tiene Derecho, tipo especial de justicia sinalagmática o bilateral, denominada a partir de la edad media como justicia conmutativa, y que en nuestro tema marcaría el principio de que tan solo se puede exigir al causante la deuda por el daño ocasionado. Con la complejidad sobreviniente surge la justicia distributiva. Entonces ya no se trata sólo de determinar si lo que alguien obtiene mediante adjudicación puede ser medido de manera justa; el problema radica en la cuestión de si se tratan los desiguales de manera desigual y los iguales de manera igual.

3. LA CONSTRUCCIÓN SISTÉMICA DEL PRINCIPIO PROTECTORIO A PARTIR DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ENTORNO DE LAS RELACIONES LABORALES DEPENDIENTES

El principio de justicia dispone de una base real tan amplia como el propio subsistema jurídico: se trata de que nadie quede excluido de la protección del Derecho y del acceso a una tutela judicial efectiva.

El principio halla su máxima expresión en el diseño de programas orientados por fines que legitiman la selección de medios tendientes a construir una desigualdad, allí donde hay una desigualdad empírica (desigualdad expresa-mente reconocida en el artículo 19 de la LCT, en su texto originario anterior a la reforma de la ley 21297, que decía: “Las desigualdades que creara esta ley en favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”, siendo que de acuerdo al resto del articulado podía deducirse que la única parte a la que se refería era el trabajador).


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En nuestra materia el principio protectorio adquiere una mayor relevancia a los fines de lograr la consistencia de las decisiones, asegurando las expectativas de los favorecidos por el programa. La labor de estabilización de las expectativas juega un papel fundamental en la nivelación de los llamados derechos humanos fundamentales. Así, la libertad entendida como exclusión de restricciones externas e igualdad como exclusión de desigualdad, sólo pueden desplegar su situación paradojal mediante un re-entry de la distinción. La libertad y la igualdad tienen que aceptar restricciones jurídicamente aceptadas. Así el otro lado de la libertad y la igualdad se incluyen en el Derecho. Con-cretamente el Derecho del Trabajo parte de una conceptuación empírica que coloca al trabajador en situación de desigualdad desventajosa con su contratante, el empleador, y como programa de contenido finalista elabora, en con-secuencia, un régimen que persigue la igualación en base a normas jurídicas que crean estructuras que le son propias: inderogabilidad, irrenunciabilidad, indemnidad, orden público laboral, cláusula más favorable, in dubio pro operario, gratuidad en los procedimientos, etc.

Un programa que crea una desigualdad para nivelar una desigualdad empírica tiene un beneficiario y un perju-dicado. El principio que afirma esta desigualdad en nuestra materia se le llama corrientemente “principio protectorio” y tiene como destinatario al trabajador, sujeto de esta preferente tutela. Como vemos, su formulación genética no es sino derivación directa del principio de justicia, que no es sino derivación inmediata del principio de igualdad. La igualdad se expresa en el Derecho del Trabajo con una fórmula de desigualdad para conseguir la justicia en el caso.

Esta operación implica una operación propia de un programa. Se sigue de ello la otra pregunta, es el principio protectorio una norma jurídica en el sistema jurídico laboral de la responsabilidad 64.

La respuesta afirmativa parece imponerse. En efecto, a primera vista es claro que regula conductas humanas en interferencia intersubjetiva, y, en tanto, tiende a encausar tales conductas. Sin embargo, esta misma función, desde el punto de vista del equivalente funcional, también puede adjudicarse al sistema religioso, y cuanto no a la moral heterónoma misma (descartando la moral autónoma).

La positivización del principio protectorio (el art. 14 bis de la Constitución Nacional importa su inclusión en el ordenamiento jurídico positivo, lo que luego es reafirmado por la incorporación masiva de Tratados Internacionales a los que se le asigna Jerarquía Constitucional, confirmando todo un bloque de Derechos Humanos del Trabajador que forman parte de nuestra Constitución Nacional) refuerza la afirmación realizada.

4. FUNCIONES DEL PRINCIPIO PROTECTORIOPueden relevarse cuatro “funciones” del principio protectorio:

a) Directiva-orientadora: función que atañe principalmente al subsistema político (de creación de normas de Derecho laboral) orientando al legislador (y al Poder Ejecutivo en su función de reglamentación e integración, así como también cuando ejerce facultades delegadas –p.e: cuando la LRT le confía la redacción del listado de enfermedades profesionales bajo el esquema de una tabla de cuatro columnas, también cuando una comisión

64 En este sentido se puede leer a Cornaglia en un comentario crítico al art. 16 de la ley 24028 que disponía para las acciones de derecho civil por infortunios laborales la aplicación de la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil con excepción de lo dis-puesto en los arts. 13 y 17 de aquella, así como la competencia en la Capital Federal de la justicia civil: “En el infortunio laboral, hay condicionantes ineludibles que corresponden al desarrollo de la civilización y en especial a las formas de producción de nuestro tiempo. Una de ellas, es que el tipo de conductas que comprende ese infortunio están referidas a un contrato. La naturaleza humana y social del conflicto, está determinada por el contrato y esa determinación, en lo fundamental, no puede alterarse por la intervención estatal puesto que ésta tiene por objeto condicionar el contrato. No eli-minarlo como tal. Cualquiera sea el fuero que intervenga el infortunio laboral enfrenta a un empleador y a su trabajador dependiente. Estas conductas entrelazadas por el conflicto jurídico tienen un marco de referencia dado por la relación de subordinación. Creer que los principios generales del derecho del trabajo son ajenos a esta circunstancia o indiferentes al procesamiento del conflicto es una abstracción normativa divorciada de la realidad. El le-gislador de la nueva Ley de Accidentes del Trabajo 24028 (LA 1991-C-2924), se alejó de la realidad y por no estar a la altura de su época recorrió en el art. 16 de ese cuerpo normativo, involutivamente el proceso histórico. Su falso apego al derecho civil, expresado en el instrumento represor del derecho del trabajo, que significa ese artículo, no advierte que el derecho común del presente encuentra su razón de supervivencia y superación dialéctica en la nor-mativa laboral. Día a día se hace el derecho del trabajo, el más común de los derechos. En él, la visión individualista y egoísta de los propietarios, carece de importancia ante la fuerza de los productores. En ellos y en los consumidores la propiedad se confunde con la salud y la vida, factores determinantes de derechos humanos y sociales, que sirven al moderno objetivo de humanizar la economía y no degradarla. Por eso el derecho de los trabajadores tiene tanto de común con el de los consumidores y tan poco con el de los propietarios. (...) el trato diferenciado en favor de las víctimas busca la igualdad en el tratamiento otorgado durante el proceso y al momento de sentenciar. Es así como se consigue la igualdad ideal, necesaria para el mundo del deber ser, pese a la desigualdad real. El trato igualitario sólo conserva la brecha real existente y la hace trascender al plano jurídico, en detrimento del valor justicia. Si el legislador tuvo el peregrino propósito de conseguir del juez civil la garantía de que considerase iguales al victimario y a la víctima, estaría afron-tando la capacidad de juzgar de ese magistrado. Y lo estaría haciendo cuando todo el derecho privado (que se supone que ese magistrado conoce), ha centrado su evolución en torno a la protección de las víctimas, en cualquier situación en que se encuentren. Afortunadamente, los principios generales del derecho no se oponen antinómicamente a los principios generales del derecho del trabajo. Estos últimos son la superación dialéctica de los otros, en la aplicación de las relaciones intersubjetivas de la dependencia, propias del contrato de trabajo.” (Cornaglia, Ricardo J., “El principio de indemnidad del trabajador y la obligación de prevención y seguridad del empleador”, JA 1993-III-867).

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médica debe decidir sobre la cobertura de una enfermedad profesional no listada, aunque sobre esto no hay coincidencia sobre si se trata de actividad administrativa pura o jurisdiccional administrativa) hacia la consecu-ción de un grado cada vez mayor de protección del trabajador.

b) Interpretativa: sirviendo como base para resolver una cuestión en el sentido más favorable al trabajador en caso de dudas surgidas en la interpretación de normas particulares o institutos de Derecho del Trabajo; así como tam-bién a los efectos de determinar, en caso de duda, la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador (art. 9 LCT). La primera función se la designa generalmente bajo la regla “in dubio pro operario”, sirviendo como directiva dada al juez o al intérprete para que opte en caso de duda sobre la interpretación de una norma por el sentido más favorable al trabajador. A diferencia del favor debitoris que campea en el subsistema de Derecho Civil y en el Comercial (a excepción del Derecho de Consumo), en el Laboral el favor ante la duda no acompaña al deudor sino al trabajador, dado que se ampara al más débil, y en este caso el más débil es el acreedor, es decir, el trabajador. Se ha destacado en la jurisprudencia que la regla in dubio pro operario no juega respecto de la apre-ciación de los hechos 65, aunque es una cuestión aún debatida y que lejos estaba de considerarse una discusión terminada. Por eso, fue que por ley 26428 (retomando la anterior redacción de la LCT) dirimió el debate doctri-nario y dispuso que aquella también está vigente en lo que hace a la prueba de los hechos 66. La segunda fun-ción se refiere a los supuestos de duda en la aplicación de una norma, esto es cuando la cuestión se traba en la determinación de la norma aplicable. En tal caso, y con cierta independencia de lo que la doctrina clásica llama el orden de prelación que es la técnica de determinación de normas a los efectos de su aplicación en atención al lugar que ocupan en la famosa pirámide kelseniana, se aplica no la norma de mayor jerarquía sino las más favo-rables al trabajador. A tal efecto, la comparación no se hace norma por norma, sino bajo un diagrama de ponde-ración denominado “teoría del conglobamiento por instituciones”, siendo que bajo el concepto de institución de Derecho del Trabajo se agrupan distintos programas orientados teleológicamente a favor del trabajador (p.e.: el preaviso, las vacaciones, el despido, etc.), cuestión ésta que siempre debe ser puesta a examen bajo el rigor que impone un nivel de observación de tercer orden, desde que, como lo advertí ut supra, programas de este tipo llevan consigo la dificultad de ser finalistamente diseñados (p.e.: difícil es estimar si al agravar la indemnización por despido en caso de embarazo únicamente a favor de la mujer se la está favoreciendo (protegiendo), o bien se la está perjudicando al crear obstáculos que la discriminan negativamente para una integración igualitaria en el ingreso al trabajo, en función que indemnizaciones agravadas discriminadas por sexo inclinan la balanza a favor de la contratación de personal masculino). Su proyección al Derecho Procesal también es harto discutida. En principio no existe disposición de forma que haya asimilado o recogido el principio de favor en materia de interpretación de la ley procesal. A mayor abundamiento, en lo que hace a la interpretación de los hechos (no de la prueba de los hechos, sino de los hechos mismos), muchas veces campea el principio contrapuesto (el favor debitoris), aunque deberían esperarse cambios con la sanción de la ley 26428.

c) Integrativa: la cumple cuando se dirige prevalentemente a colmar lagunas, proporcionando un criterio deter-minado (a favor del trabajador) en caso de producirse este supuesto.

d) Limitativa: establece los límites de la competencia de un órgano determinado (cuando la CSJN declara en “Castillo” la inconstitucionalidad del art. 46.1 de la LRT que defería la decisión de las cuestiones a ella concer-nientes al fuero federal, también se funda en el principio protectorio) o cercena el ámbito de eficacia o aplica-ción de una determinada norma o instituto. El principio de la condición más favorable (arts. 7 y 8 LCT) es una derivación del protectorio en aras al cumplimiento de esta función, importando una de las manifestaciones más claras de aquel a los efectos de compensar la desigualdad de las partes, impidiendo la modificación de las condiciones de labor en perjuicio del trabajador. El principio impone la necesidad de respetar la condición más favorable que el trabajador gozaba antes del pacto, norma, Convenio Colectivo o laudo que intente desmejo-rarla, fulminando con una sanción de nulidad por ilicitud o prohibición todo pacto que implique la supresión de los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación (art. 44 LCT) 67.

65 SCJPBA, 24/5/1977, DL 1977-279.66 Modificó el art. 9 de la LCT, el que quedó redactado de la siguiente forma: “Art. 9.- En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o conven-

cionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.

67 Ampliar con la lectura de los fallos plenarios de la CNAT nº 240, del 26/8/1982 (JA 1982-III-370), nº 104 del 31/10/1966, y nº 157, del 15/7/1971 (JA 11-1971-300), así como del fallo de la CSJN in re “Nordensthol, Gustavo J. v. Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado”.


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5. EL PRINCIPIO PROTECTORIO Y SU CONTRACARA:Sentado que el principio protectorio constituye una orientación finalista en el diseño de los programas de Dere-

cho del Trabajo, lo que en la dogmática clásica se ha referido como la piedra basal y principal fundamento del Derecho del Trabajo, su suprema regla de interpretación, aplicación y limitación, el principio general y básico del que pueden deducirse todos los demás, cabe preguntarse como se obtiene la diferenciación que permite su existencia. Puesto que no cabe duda que su autoobservación requiere de una diferenciación que permita su distinción existencial.

En efecto, y si bien sobre el tema la dogmática no se extiende mucho, el principio protectorio no es más que una cara de la moneda. Toda norma jurídica es protectora, en el sentido de que tiende a proteger algún interés a ex-pensas de otro. Puesto que el protectorio no tiende a la defensa del trabajador (sujeto social al que el subsistema se acopla) sino a los intereses de éste que irritan el subsistema (no todos sus intereses sino sólo los que temporalmente se consideran atendibles irritando la acción del subsistema jurídico laboral) tenemos que la defensa de sus intereses necesariamente implican un costo, y cuando éste se dirige directamente al empleador, hablar del principio protector del trabajador es hablar del “principio perjudicial” del empleador, puesto que cara y contracara están implícitas en la misma formulación del concepto.

Lo que sucede es que el discurso jurídico se inclina hacia la retórica valorativa, de allí que exalta, como inocente-mente, sus funciones en todo lo que las normas favorecen como reparto de potencias y no en lo que atañe a los inte-reses que las normas perjudican, en cuanto reparto de impotencias, en la descripción del programa de estabilización de conductas intersubjetivas en grado de expectativa. En el subsistema jurídico laboral la vinculación entre lo intere-ses favorecidos y los perjudicados se ve nítida en una observación de primer nivel, desdibujándose a medida que la observación va cambiando de niveles (al punto que en el tercer nivel de observación ya comienza a dudarse sobre la efectividad de los programas en torno a la consecución de su fin con la identificación de la multiplicidad de enlaces temporales que van relacionando las distintas bifurcaciones históricas; p.e.: si se aumentan artificialmente los salarios por encima del precio real del trabajo ello puede provocar que el costo salarial supere el umbral económicamente permitido, y que en lugar de cumplir la meta perseguida de obtener una forma más equilibrada de distribución de riqueza, conlleve la pérdida de empleos genuinos). Obviamente que un análisis de este tipo debe descartar de plano enunciados dogmáticos de tipo apocalíptico sin suficiente andamiaje sustantivo (p.e.: cuando ante un aumento de los derechos y las garantías del trabajador, o ante la declaración de inconstitucionalidad de una norma que afecta sus derechos básicos, o ante la definición sobre una cuestión relativa a los legitimados pasivos, o a la extensión del resar-cimiento, emergen voces que, bajo la apariencia de una anticipación científica, anuncian catástrofes económicas), así como también subterfugios claramente interesados cuya falsedad salta a la luz a solo constatar el diferente campo epistemológico del sujeto que emite la observación.

La utilización parcializada del discurso está en la misma formulación del principio, desde que se alude a aquel como principio protectorio a secas, sin identificación del sujeto titular del interés protegido, lo que prácticamente se da por descartado en función de las valoraciones axiológicas con que va acompañada su conceptualización y la fórmula de contingencia que toma partido en la protección del interés del trabajador antes que del empleador, lo que permite su formulación como “protectorio” sin otro aditamento, dando por sobreentendido que no se trata sino de la protección de la parte más débil en el negocio jurídico laboral.

Su asimilación a concepto de valor conlleva a una paradoja en lo que hace a la declamación de su existencia por diferenciación, pues su contracara no es un “no valor” sino otro valor con el que se disputa el grado de protección/desprotección (así la protección del trabajador, importa necesariamente una reducción en la esfera de libertad del empleador o en su derecho de propiedad o de ejercicio de su actividad comercial/productiva). Es claro que en la for-mulación de los programas de Derecho del Trabajo, de claro sesgo transaccional, no se discute sobre la existencia del principio protectorio en sí mismo (lo que constituye una obviedad, puesto que de lo contrario no existiría siquiera el subsistema de Derecho del Trabajo, desde que no podría identificarse una diferenciación sistema/entorno) sino en el grado de protección/desprotección. En efecto, el problema no es que el programa proteja o deje de proteger sino de cuánto más debe proteger los derechos del trabajador en desmedro de los derechos del empleador. Y en esto no hay una medida exacta, y sus vaivenes se reflejan en la misma historia del Derecho del Trabajo, cuyo origen se remonta precisamente a la declamación de su autoexistencia por la diferenciación entre sistema/entorno. En efecto, ubicamos su origen cuando el Derecho del Trabajo nace por escisión del Derecho Civil para proteger al trabajador frente a una declamada “libertad e igualdad” que, en la práctica, sólo beneficiaba al empleador y que en su evolución autopoiética va variando en sus estructuras y programas; primero, creando esquemas rígidos que mantuvieran la igualdad jurí-dicamente salvaguardada frente a la desigualdad real (en una época de características productivas estables, con los

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ciclos propios del capitalismo, pero con un diagrama estructural invariante, con modelos productivos fijos, como el taylorismo y el fordismo); luego, con la revolución tecnológica, la globalización y el rol creciente de los instrumentos financieros en desmedro de la economía de producción de bienes y servicios, revirtiendo el viejo criterio para inclinar la balanza a favor de la empresa (casi siempre bajo argumentos de tipo retórico y con poco fundamento serio, como las excusas de creación de más empleos, más productividad, más crecimiento y desarrollo, bajo lo que se nominó como el efecto derrame, que muy lejos estuvo de hacerse efectivo), y más tarde, cuando tal sentido de inclinación en el péndulo de las asignaciones de protección/desprotección se evidenció socialmente desfavorable (también, econó-micamente, culturalmente, éticamente, jurídicamente, artísticamente, etc.) comienza a retomarse el sentido anterior en pos de los intereses del trabajador, cuando, casi inanunciadamente, una crisis internacional de grado sumamente complejo (debido a que los elementos financieros sumaron una complejidad que nunca anteriormente se había vis-to) vuelve a golpear la balanza del subsistema jurídico laboral, y esa gota que nunca encuentra escuadra se mueve inquieta, sin que este autor pueda afirmar que rumbo tomará en los tiempos inmediatos por venir (menos en los mediatos, ¡y qué decir de los remotos!).

6. LA FLEXIBILIZACIÓN ESTRUCTURAL DEL PRINCIPIO PROTECTORIO. ¿HAY UN “PRINCIPIO” PROTECTORIO A FAVOR DEL EMPLEADOR EN EL SUBSISTEMA JURÍDICO LABORAL?

Hasta aquí me he referido a la finalidad del programa (lo que clásicamente se apunta como el “deber ser”), pero poco he dicho de su real estructura. Para ello es necesario hacer una descripción contingente, breve, limitada única-mente a determinado momento histórico y geográfico, y su calificación adjetivista sólo puede resultar de su compa-ración con otros programas históricos o geográficos. Así podría preguntarse si la normativa laboral de la década del 90 era menos o más protectoria que la del 2000, o si el Derecho Laboral argentino es menos o más protectorio que el chileno, el francés, etc. Y aún así las conclusiones deberían parcializarse, o como lo refiere la dogmática clásica, sólo deberían compararse institutos de Derecho del Trabajo (teoría del conglobamiento por instituciones). Pero de todas estas, hay en el contrato de trabajo una que acapara la mayor importancia, tanto que ella es la que marca el fin del micro sistema laboral, esa es la función del despido para el sistema laboral, su extinción.

Siguiendo esta línea argumentativa podría afirmarse que el sistema es más o menos protector cuanto mayor o menor es la protección contra el despido incausado. Valgan un par de ejemplos para aclarar el punto. El art. 66 de la LCT según la redacción dada por la ley 26088 dispone que los cambios que está facultado para introducir el em-pleador relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, no deben importar un ejercicio irrazonable de su facultad –ius variandi–, ni alterar modalidades esenciales del contrato, ni causar perjuicio material ni moral al trabajador, y cuando el empleador disponga medidas que superen tales límites, al trabajador le asistirá la posibilidad de accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, e incluso habilita especialmente al juez a disponer medidas de no innovar en las condiciones y modalidades de trabajo o de reponerlas a la situación vigente con anterioridad al cambio. El art. 12 del mismo cuerpo normativo fulmina con la nulidad toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esa ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, y el artículo 13 dispone que tales cláusulas perjudiciales serán considerarán substituidas de pleno derecho por las normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo violadas.

Echo de verse así aparecería que el contrato de trabajo se va forjando sobre una matriz que impediría servirse de la voluntad captada del trabajador para imponerle cambios perjudiciales. Pero, llamativamente, a quien no puede lo menos se le ha dado el poder de hacer lo más. En efecto, la mayor flexibilidad del sistema se advierte en la diagrama-ción del acto extintivo. El empleador puede despedir pagando una indemnización, y salvo supuestos muy particulares (tutela sindical, nulidad por discriminación) tal acto extintivo produce plenos efectos. A partir de tal sucinta exposición podría afirmarse con razón que el programa actual de la LCT es más flexible (menos protector del trabajador) que aque-llos programas que impiden el despido (denominados de estabilidad absoluta). Tal flexibilización en el más importante acto del sistema relacional tiene efectos en dos aspectos distintos. Por un lado, permite al empleador dar fin por sí a una vinculación común mediante el pago de una suma a la que se le adjudica un carácter reparatorio. Adviértase que esto no es natural a toda vinculación, de hecho no existe tal posibilidad en las relaciones de familia como de padres a hijos –no puedo renunciar a ser padre y a las obligaciones consiguientes–, y está menguada en el mismo divorcio –que, al menos en la estructura normativa, requiere de una causa y no solo de una voluntad unilateral–; por lo que es una crea-ción normativa (también social, cultural, económica) del sistema. Por otro lado, condiciona toda la vida de la relación laboral, dado que la voluntad del trabajador se encuentra captada por la “amenaza” latente de ser despedido.


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Bien afirma Ferreirós que “la finalización del contrato laboral y la forma en que la misma es considerada por el legis-lador dan cuenta del régimen jurídico adoptado, no sólo con respecto a la extinción en sí, sino atendiendo a la concepción jurídica que se quiere imponer en toda la legislación laboral y, fundamentalmente, a la extensión y al ámbito en los que se le desea reconocer a la autonomía de la voluntad individual y a la autonomía de la voluntad social. De tal manera, el acto extintivo y su regulación están brindando al ordenamiento laboral en general una mayor flexibilidad o rigidez, una mayor o menor protección al trabajador y, finalmente, darán cuenta del triunfador de una batalla que se viene desarrollando desde hace mucho y en la que puede resultar vencedor o vencido el bienestar general. En suma, será fácil advertir, a través de la simple lectura de la legislación laboral del acto extintivo, si en ese ordenamiento que se analiza ha prevalecido la au-tonomía de la voluntad individual o la autonomía de la voluntad social. Así, se puede encontrar un ordenamiento en el que se imponga una absoluta inestabilidad, en razón de que se puede romper el contrato en cualquier tiempo, y sin indicación de causa y responsabilidad consiguiente, o se puede ascender por una escalera de protección del trabajador en el empleo hasta llegar a sistemas en los que no se permite la arbitrariedad del empleador, y se crean responsabilidades por la ruptura del vínculo protegiendo la permanencia del dependiente en la empresa” 68.

Como se ve, se trata de un sistema altamente flexible, y aún cuando en determinadas épocas se disponga un aumento en el quantum indemnizatorio (a modo de orientación de la conducta del empleador para desalentar el despido) tal reformulación sólo juega en el primer aspecto (el del empleador) pero no en el segundo (la voluntad del trabajador sigue captada por la posibilidad de la denuncia unilateral del vínculo por su empleador, cualquiera sea la suma que éste tenga que pagar, salvo que aquella sea igual a su salario mensual hasta la posibilidad de obtener su beneficio previsional, lo que igualaría la situación jurídica a la de facto, con más la ventaja de disponer de su tiempo para sí). Es la no privación de sus efectos al acto extintivo lo que afirma la flexibilidad del principio protectorio, ya que en el sector del empleo privado el empleador puede despedir unilateralmente al trabajador, sufriendo solamente la imposición del pago indemnizatorio cuando no exista una justa causa. La forma de legislar la extinción del contrato de trabajo es lo que determina la mayor o menor rigidez de las condiciones de trabajo y del sistema adoptado, ya que el acto extintivo posee efectos futuros, pero también determina hacia atrás la vida del contrato de trabajo y la forma en que se van a desenvolver en el seno de la relación jurídica laboral los protagonistas de la misma. A mayor protección en el despido, menor asimetría en el seno de la relación. Contrariamente a ello, a menor nivel de protección en el pla-no extintivo (futuro presente), se permite un mayor predominio de la voluntad del empleador quien también tiene la última palabra en la subsistencia de la relación (la del trabajador deviene inherente a la consagración de la “libertad” como Derecho fundamental). El juego de enlaces temporales visto permite afirmar que en una apreciación del sistema nacional se trata de uno de gran flexibilidad, pero no sólo en lo referido al costo, sino también en cuanto a las formas extintivas, sus consecuencias y la falta de participación sindical 69, administrativa o judicial previa a la decisión de rup-tura (lo que no le quita su carácter de ilícito, para lo cual se le ha atribuido una obligación resarcitoria tarifada).

La mayor parte de la doctrina nacional presenta al Derecho del Trabajo como el Derecho del trabajador, como un Derecho que solo tiene un sujeto a proteger: el trabajador. ¿Eso es así?

En filosofía analítica se distingue entre juicios de valor, por un lado, y juicios de existencia, por el otro. Si bien es cier-to, esta distinción puede resultar problemática en algunos casos (no es fácil determinar, sin incurrir en un empirismo o positivismo exagerados, cuándo se está ante un “hecho de la empiria” y cuando ante un “valor”), la distinción es un mínimo de exigencia metodológica para no confundir lo que es de lo que quisiéramos que sea o lo que decimos que debe ser. En pocas palabras, es exigencia metodológica no confundir entre el deber ser con el ser, pues el primero expresa un valor ideológico y el segundo un hecho de la realidad. A la luz de la lectura de la LCT, la LRT, los estatutos y Convenios Colectivos de Trabajo que regulan la relación de trabajo dependiente, difícil es afirmar que el Derecho del Trabajo es el Derecho que protege únicamente a los trabajadores. Facultades tales como la de introducir cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación (dentro de límites permitidos), sancionar sin garantía de defensa previa a la ejecución de la sanción (para todas las medidas disciplinarias, incluyendo el despido sanción), ceder la posición contractual, y dar fin a la vinculación en cualquier tiempo, persuaden a cualquier lector que hay un marco de protección de los intereses del empleador que ha obtenido recepción por el ordenamiento normativo. Decir enton-ces que el Derecho del Trabajo sólo protege al trabajador es una ficción, un deseo, o quizás, para algunos, un deber ser, no es el ser de la actual normativa del Derecho del Trabajo, y bajo este contexto de realidad debe contemplarse el principio protectorio. No debe confundirse, fundamentalmente en cuanta interpretación dificultosa nos obligue a elegir, entre el deber ser y el ser del ordenamiento nacional.

68 Ferreirós, Estela M., “Formas de extinción del contrato de trabajo y flexibilización horizontal“, en D.L.E., XVI, 1046, Diciembre 2002.69 Ferreirós, “Formas...”, ob. cit.

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Lo que sucede es que generalmente no se hace una separación explícita entre fines ideales y fines reales, sin precisar si cuando se afirma que el Derecho del Trabajo protege al trabajador (como un ser) se lo afirma como una consideración ideal o un deber ser relativo a su función. Es decir, que en ambos casos se presenta una omisión me-todológica que tiene consecuencias negativas y que termina confundiendo los dos planos. Si alguien afirma que el Derecho del Trabajo es el Derecho que tiene por función proteger al trabajador, no se ve cómo esa función que se le atribuye sea únicamente un ideal. Pero, por otra parte, y esto es lo fundamental, se presenta al Derecho del Trabajo protectorio del trabajador como un plano del ser cuando en realidad se está hablando de un plano ideal (ideológico), sin hacer la respectiva salvedad metodológica. Porque los juicios de valor, los que se mueven en el plazo del deber ser, son juicios ideológicos. Como tales, su conexión con la empiria se realiza a través de un cuestión tecnológica, cuáles son los medios técnicos idóneos para alcanzar el fin propuesto, en primer lugar, y, en segundo lugar, sobre la viabili-dad pragmática misma de ese fin y sus medios.

Cuando se presenta al Derecho del Trabajo como un Derecho protectorio del trabajador, sin aludir a un valor de medida, con relación a la medida de protección que brinda al empleador, se induce a error, porque al presentarse las cosas de una manera distinta –confundiendo el plano descriptivo con el valorativo– se desvía la mirada de lo que realmente sucede en la praxis del trabajo dependiente de un determinado espacio temporal y su relación con el ordenamiento jurídico.

Y si analizamos el Derecho del Trabajo (el ser) hoy, su finalidad (la que deriva de su actualidad, de su ser) no se advierte como unilateralmente direccionada a favor de una parte, sino como un típico régimen transaccional, en con-tinua tensión, y regulando los intereses de ambas partes.


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IV. CAPÍTULO TERCEROLA SOCIEDAD LABORAL DE LA SOCIEDAD. SU ACOPLAMIENTO ESTRUCTURAL

CON EL SUBSISTEMA JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD

1. LA CONSTRUCCIÓN DEL SUJETO DE LAS VINCULACIONES LABORALES DEPENDIENTES BAJO EL MARCO TEÓRICO SISTÉMICO

La dirección positivista se exhibe como un conjunto de respuestas a una serie articulada de cuestiones 70, las que están incluidas en su programa referencial tanto a modo de declamaciones (enunciados dogmáticos) como también de omisiones (silenciamientos dogmáticos).

Bajo el marco teórico que he delineado precedentemente la sociedad no forma parte del subsistema jurídico, sino que éste se acopla estructuralmente a ella, lo que produce su diferenciación funcional y su clausura operativa (sistema/entorno, autorreferencia-autopoiesis/heterorreferencia, irritación/no irritación).

Analizaré entonces en este capítulo el acople estructural del subsistema jurídico laboral, esto es, la sociedad la-boral de la sociedad.

El análisis se limitará exclusivamente al nivel de observación autorreferencial (es decir, se describe el fenómeno desde el punto de vista del sistema y no de la sociedad), en cuanto al mismo tiempo que permite la diferenciación sistema/entorno, permite distinguir cual es la porción de la sociedad al que el subsistema jurídico de la responsabili-dad laboral se acopla estructuralmente, y del cuál pueden provenir sus irritaciones (factores empíricos productores de comunicación de sentido que producen una actuación del subsistema funcional del subsistema del Derecho laboral de la responsabilidad).

El subsistema del Derecho implica, como hemos visto, cierta ordenación de las expectativas sociales. En tal sen-tido tiene la forma de un orden. ¿Qué es lo que se ordena? Expectativas. Siendo que el Derecho tiende a asegurar las expectativas de aquellas de manera de mantener el equilibrio contrafáctico (o sea, ante el incumplimiento de la expectativa se mantiene de manera de seguir dando seguridad a la expectativa de la expectativa, lo que no impide la posibilidad de cambio). Las expectativas son expectativas de conductas, de lo que se deriva que esa forma de orden no es sino un orden de una complejidad de expectativas de conductas posibles de manera de obtener cierta regularidad en las expectativas. Aquí destina el Derecho su función principal a nivel de ordenación de conductas. Esta idea sistémica reconoce su fuente primaria en el pensamiento de Kelsen, para quien el reconocimiento de un orden normativo de las conductas es lo que permite considerar a un grupo humano como una unidad social.

Estas expectativas tienen un referente en el entorno, el referente social, el referente humano, ineludible por ser la sociedad, de la que todo el Derecho, así como el resto de todos los subsistemas, forman parte, un complejo sistema de comunicación de sentidos. Este referente es la primera irritación del subsistema, que para darle una identificación de sentido debe convertirlo en sujeto de Derecho, vinculando así el par conductas/normas, o visto de otra forma, referente/programas y estructuras.

¿Es posible esta reducción en el marco de la complejidad de la sociedad laboral? Enfrentamos dos problemas básicos, uno nomológico, que atiende a la ordenación de estos individuos-referentes

y otro programático, que trata sobre la ordenación de las expectativas de conductas de aquellos, los que conducen a un problema ideológico/argumentativo, sobre la justificación de la diferenciación que surja de tal corporización nomológica y orientación normativa.

La necesidad de diferenciar distintos órdenes de referentes corporales (trabajadores dependientes/no depen-dientes y empleadores/no empleadores, y construir la forma trabajador/empleador) implica un esfuerzo reduc-cionista muy importante (desde que la complejidad actual es en este sector de la empiria muy grande), y tal dife-renciación constituye la base de especialización del programa de igualdad (que crea la desigualdad para lograr la igualdad). Cuanto más complejo es el entorno más artificial se evidencia tal diferenciación binaria como modo de irritación del sistema. No es casual entonces la aparición de fenómenos que cayeron bajo la conceptuación de la “parasubordinación” con programas especiales y específicos. Encontramos modelos de antigua data elaborados sobre el esquema de parasubordinación, de tiempos en que el término aún no había sido concebido, como el régi-men de trabajadores domésticos, que centra un modelo distinto de corporización jurídica bajo la idea de no poder

70 Ver Corti, Horacio G. A, “El orden jurídico estatal: Un análisis crítico.” JA 1996-I-743.

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enancar al dador doméstico de trabajo como empresario y por ende al trabajador doméstico como un trabajador dependiente común (cuestión todavía muy discutida en doctrina y con precedentes jurisprudenciales que apoyan una versión distinta, identificando al trabajador doméstico con el trabajador dependiente de empresas); también el régimen especial de los vendedores de diarios y revistas, previendo una especial vinculación con sus respecti-vos proveedores/dadores de trabajo. En otras latitudes se ven esquemas de diferenciación de dadores de trabajo, fenómeno que aquí se trató de introducir muy ligeramente mediante la clasificación de pequeñas y medianas empresas, pero no se les distinguió en lo principal del régimen sino en porciones mínimas.

En lo que hace a la prestación del subsistema como motivador de conductas en interferencia intersubjetiva, la cumple bajo el esquema de: ordenación, motivación y fuerza. Esto es, el sistema establece un orden de conductas (que en esencia es caótico, y en la práctica se moviliza por la maximización de la tasa de beneficio) que por medio de la amenaza (sanción-responsabilidad) motiva (prestación). Esta ordenación implica necesariamente una constitución previa de un orden nomológico de los referentes, y consiguientemente de los individuos. Mas tal constitución se hace desde la conducta y no desde el individuo (por lo pronto esto es claro desde la observación del sujeto trabajador en la sociedad moderna, quizás deje de serlo a medida que avance el desarrollo de la sociedad post industrial, y el individuo trabajador comience a diferenciarse por sus propios atributos subjetivos, p.e.: tecnificado/no tecnificado). En efecto, la conceptuación de la relación de dependencia no es anterior a la “dependencia” sino posterior, por lo que poco sentido puede tener explicar el fenómeno desde su conceptualización. Necesariamente hay que aceptar un tratamiento reduccionista del referente para delimitar el individuo (individualizar al individuo) bajo un orden taxo-nómico (dependiente/autónomo; trabajador/empleador; parasubordinado/no parasubordinado), y tal reducción es indispensable para diferenciar las motivaciones de conductas, puesto que las limitaciones (repartos de potencias e impotencias) se hacen en función de esta diferenciación, que marca un doble juego de alternativas: inclusión/exclu-sión en lo referente al marco de irritación del sistema, y trabajador/empleador en lo referente a la inclusión de los individuos en esos referentes estructurales.

Como en ninguna otra rama, en el Derecho del Trabajo (mucho más que en el Derecho de Consumo) se ve cla-ramente cómo el sistema diseña una estructura de orden individualizador de los individuos a los efectos de su ca-lificación taxonómica, ubicándolo en un determinado lado de la diferencia. Tal división en nada es tan sencilla en la práctica, máxime en la economía moderna, donde fenómenos como el “outsourcing”, la “tercerización”, el “diseño horizontal”, el “franchising”, y otros esquemas de producción y comercialización de bienes y servicios, en gran medida han nutrido el rubro empleadores con un conjunto de ex trabajadores dependientes, excluidos del protectorio núcleo laboral y expulsados a su periferia para desempeñarse como empleadores, dadores de trabajo, que asumen todos los riesgos y costos, pero mantienen todas las condiciones de dependencia técnica y económica que caracterizaron la relación pre-escisión.

¿Cómo es posible mantener tal criterio nomológico en cuanto a la clasificación y ordenación de los individuos en estas dos categorías diferenciadas (empleador/trabajador) cuando es tan clara la inconsistencia desde la que se parte?

Una serie de programas atiende a la individualización (diferenciación, clasificación, separación y ubicación) de los individuos para incluirlos dentro de estas estructuras diferenciadas, dotándolos de la categoría de sujetos de derecho como trabajadores o como empleadores. Ahora bien, esta clasificación se basa en un acto de autoridad no necesaria-mente suficientemente fundado. En efecto, la diferenciación dependiente/no dependiente estructurada en la LCT se constituye como una clasificación formal, es decir, sus términos se definen a partir de la clasificación, pero no hay pro-piedades anteriores a la clasificación misma, es la clasificación la que produce los términos. A partir de esta clasifica-ción se asigna el valor del código: igual/desigual, para asignar el plus normativo desigualdad/igualdad para nivelar la desigualdad/igualdad asignada. Como se ve, la asignación es netamente circular. La clasificación es la productora de los sujetos de derecho: trabajador y empleador. Es por ello que la labor jurídico-dogmática trata fundamentalmente de explicar la base de la diferenciación para acercar la clasificación jurídica a la diferenciación empírica, para limitar los efectos de la arbitrariedad nomológica; lo que entre otras cosas, ha derivado en la necesidad de crear nuevas catego-rías diferenciadas que tengan en cuenta diferenciaciones empíricas: fenómenos de parasubordinación; y, además de-bería comenzar a atenderse la situación de los “empresarios” cautivos de “empresas” que son sus únicos clientes (es un fenómeno relativamente reciente que las grandes empresas de servicios de alarmas domiciliarias, televisión por cable y digital, telefonía, entre otras, procedieron a despedir en forma masiva a sus empleados más capacitados y jerarqui-zados, a quienes impulsaron para que con sus propias indemnizaciones montaran empresas para seguir prestando los servicios que cumplían en aquellas, pero ahora con empleados propios, traspasando así a aquellos todos los costos y riesgos, con contratos “comerciales” que incluyen cláusulas de indemnidad, y que los cuentan como únicos clientes de estos nuevos empresarios dependientes, tipología social que todavía no llegó a irritar al subsistema laboral).


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Como anteriormente dije la prestación del subsistema es la de motivar a los individuos incluidos según la diferen-ciación taxonómica que el propio sistema traza artificialmente sobre aquellos y de acuerdo al sentido de inclinación temporal del péndulo en el programa (protección/desprotección).

Para el individualismo metodológico todas las instituciones, pautas de comportamiento y procesos sociales pue-den ser explicados, en principio, en términos de individuos únicamente: de sus acciones, propiedades y relaciones. Es una forma de reduccionismo, lo que significa que obliga a expresar fenómenos complejos en términos de sus componentes más simples. Se pueden tomar dos conceptos de orden social: el de las configuraciones de conductas estables, regulares, predecibles y el de la conducta cooperativa. El marco teórico elegido obliga entonces a conside-rar dos conceptos de desorden. El primero, el desorden entendido como imposibilidad de predecir, y el segundo, el desorden concebido como falta de cooperación 71. En consecuencia, hay un orden cuando los individuos tienen tanto capacidad de predicción como de cooperación. Hay fenómenos de desorden, en cambio, cuando se produce un fra-caso de la predicción o de la cooperación” 72.

El desorden tiene que ver con la inconsistencia, el orden/predicción con la consistencia. Para reducir la inconsisten-cia entonces es necesario crear estructuras y programas que conviertan aquella en consistencia. La individualización y categorización binaria es el efecto estructural de una operación efectuada sobre esa multiplicidad inconsistente. Bajo este esquema puede distinguirse que el sujeto del Derecho del Trabajo no es un dato, sino un resultado construido por la operatoria estructural y programática del sistema, o sea, el sujeto de Derecho del Trabajo interpretado como mecanismo nomológico, puesto que los elementos se constituyen siempre a través del sistema que los incluye, y que adquieren su unidad únicamente a partir de la complejidad de este sistema, que, como autorreferente, él mismo constituye los elementos que le dan forma como unidades de función, y todas las relaciones entre estos elementos van acompañadas de una indicación hacia esta autoconstitución, reproduciéndose de esta manera la autopoiesis del sistema 73.

2. INTRODUCCIÓN A LA SOCIEDAD DEL TRABAJO DEL SISTEMA JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD LABORAL

¿Cuál es la realidad que aprehende el subsistema jurídico de la responsabilidad laboral y a partir del cual consti-tuye sus categorías taxonómicas?

El trabajo y las relaciones laborales que son su consecuencia presentan un carácter multifacético; encierran una compleja síntesis de fenómenos y procesos diversos y heterogéneos (económicos, tecnológicos, sociales, jurídicos, políticos, culturales, psicológicos, históricos, etc.) que configuran la cara más objetivable y directamente visible de la realidad laboral, así como también tiene una lógica interna estructurada sobre la base de sistemas de represen-taciones, significados, valores, normas, motivos e incluso emociones, en tanto constituye una realidad socialmente consensuada y compartida, creída y contada, lo que se ha llamado la “experiencia laboral” 74.

En su acepción genérica, el término trabajo sirve como significante (denominador común) de múltiples comuni-caciones de sentido, que llevan como sustrato una actividad humana, individual o colectiva, de carácter social, irre-ductible a una simple respuesta instintiva al imperativo biológico de la supervivencia material, atento su naturaleza reflexiva, consciente e instrumental (no es trabajo el que me cueste trabajo orinar).

El carácter multifacético del trabajo deriva de su propia construcción de sentido a través de discursos por demás variados, así como por el diferente marco contextual en el que se presta. Recientes investigaciones científicas han podido descubrir que las pirámides no fueron construidas a fuerza de trabajo esclavo, sino por trabajadores libres que como paga recibían el perdón de sus deudas impositivas (más que para ellos, para sus familias, puesto que muy pocos fueron quienes sobrevivieron para el éxito de la empresa, dando, paradójicamente, su vida por la liberación de su economía familiar –¿también para el éxito medido por años de subsistencia de la civilización egipcia?–); lo que no nos aleja mucho de modelos actuales, donde obreros de la construcción trabajan en el último peldaño, a decenas de metros de altura sin las básicas condiciones de seguridad, tanto para el éxito de la empresa (los propios empre-sarios se encargan de afirmar que de tomarse todas las medidas de seguridad indicadas para los trabajos en altura las obras demorarían más del doble de lo que hoy tardan con el consiguiente resultado del aumento de su costo y la inviabilidad de un negocio así presupuestado), como para la liberación de su familia (los sueldos del personal de la

71 Ver Elster, Jon, Una introducción a Karl Marx, Madrid, SXXI Editores, 1991, p. 2472 Corti, H., “El orden...”, ob. cit.73 Luhmann, Niklas, “Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general”, Capítulo 1, México, Alianza Editorial, 1991, ps. 35 y ss.74 Josep M. Blanch Ribas (Coord), “Teoría de las relaciones laborales. Fundamentos”, Editorial UOC 2003.

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construcción a duras penas alcanzan para cubrir la necesidades básicas de una familia). Cuestión está no muy distinta a la alentada hace poco menos tiempo, más o menos dos mil años atrás cuando San Pablo arengaba “quien no quiera trabajar, que no coma”, y la Biblia declara “comerás el pan con el sudor de tu frente” –Génesis 3,19– (debieron transcu-rrir cientos de años para que la Iglesia aligerara tal ideario).

El término “trabajo” es abordado por todas las disciplinas y en los discursos más variados. Desde el “me costó mucho trabajo conquistar a esta mujer”, hasta el trabajo como paliativo del malestar humano en una equilibrada com-binación de amor y trabajo (Freud). Incluso tampoco falta su uso contrafáctico (¡qué trabajo es no hacer nada!) o la buena excusa del holgazán (“no necesito trabajar, mi padre ya trabajó demasiado”). La puerta de acceso al campo de muerte de Auschwitz lleva la inscripción “el trabajo libera”, lo que puede ser equiparado a algo así como la liberación impuesta por la inquisición al hereje. “No estamos haciendo más que nuestro trabajo” fue lo que dijeron aviadores americanos para justificar una masacre de civiles en Iraq. Todos los filósofos también dieron su visión del trabajo, desde la ética del trabajo de Weber a la “miseria del trabajo alienado” de Marx, pasando por la “división del trabajo” de Durkheim, el “amor al trabajo” como virtud de Franklin, hasta el “placer de no trabajar” de Zelinsk, y la “adicción al tra-bajo” de Killinger. Grandes filósofos como Platón, Aristóteles y Cicerón pregonaban que el trabajo, por estar sometido a la lógica de la necesidad, resulta tan degradante que una persona sólo puede lograr la dignidad de la ciudadanía y la libertad en la medida en que unos seres infrahumanos –los trabajadores– trabajen para ella, condenados al trágico destino de no ser más que meros instrumentos al servicio de la libertad de las personas ociosas, libres y liberadas por ellos del trabajo necesario. La indignidad de la esclavitud no proviene de la falta de derechos cívicos, sino del deber de trabajar para quien puede permitirse así el privilegio de no hacerlo 75. Largos períodos de opresión estallaron en 1789 y un revolucionario (Lafargué) proclamaba el derecho a la pereza como contrapunto al derecho al trabajo, curiosamente fundándose en una peculiar interpretación bíblica (el sermón de la montaña, que, según Lafargué, predica la pereza). En los principales textos de las religiones asiáticas (hinduismo, budismo, taoísmo, confucionismo), así como en los libros sagrados y en las tradiciones orales fundamentales del Islam, abunda la visión de una función social que hay que desempeñar, una tarea, ni especialmente noble ni degradante, sino simplemente instrumental 76. El Bhagavad-Gita presenta al trabajo como la misión natural de una casta (la de los agricultores, artesanos y comer-ciantes). El capitalismo lleva consigo una especial visión del trabajo que le es afín a su desarrollo: la ética del trabajo, la exaltación del esfuerzo, la constancia, la disciplina, el trabajo como instrumento de riqueza (Adam Smith), y con ello la consiguiente condena cultural a la pereza y a la holgazanería. Nada más funcional al capitalismo de la Revolución Industrial que la creación de su propia ética del trabajo, con sus premisas básicas: hay que trabajar para vivir, trabajar es bueno y no hacerlo es malo, lo que lleva consigo una situación de anomia respecto del no trabajo; al mismo tiempo que condena toda forma de enriquecimiento que no provenga del trabajo, lo que incluía las rentas de la propiedad de la tierra, en manos de la nobleza destituida del poder y de la Iglesia. El discurso fue tan fuerte que incluso modificó la interpretación bíblica: ganarse el pan con sudor ya no era el castigo corolario del pecado original, sino el camino para dominar la tierra y transformarla a su servicio, cambio que podría pasar como imperceptible pero que modificó de cabo a rabo el imperativo moral en los tiempos modernos, desde el trabajo como castigo al trabajo como obligación moral, y la posición de anomia para el que no trabaja y el daño moral consiguiente de perder el trabajo.

Los textos constitucionales modernos se dedican sin excepción al trabajo (art. 14 bis CN: “el trabajo en sus diversas formas”), para enfatizar el principio protectorio (“gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario”), pero también lo hacían los antiguos en otros aspectos (libertad de trabajar, idoneidad para ocupar puestos), y el Derecho se ocupa del trabajo en los más diversos contextos (el Derecho Tributario –ganancias de cuarta categoría, retenciones, etc.–; el de Familia –en cuanto a los frutos del trabajo de los cónyuges, la fijación de alimentos en función del salario, la inaplicabilidad de los límites al embargo en caso de cuotas alimentarias–; el de Seguridad Social –donde el trabajo constituye la base de muchas contingencias y sus respectivas prestaciones: el desempleo, la incapacitación para trabajar, las cargas de familia, las enfermedades y accidentes, las prestaciones del sistema previsional, etc.–; el de Seguros –donde el riesgo de incapacitación es un riesgo asegurable–; el Comercial –regulando las relaciones de intercambio de trabajo entre los independientes–; el Civil – con la locación de obra, de servicios, y otras múltiples figuras que reconocen su base en el trabajo–; y así las restantes ramas también dedican muchas normas que tienen su sustrato en el trabajo. Al mismo

75 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.76 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.


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tiempo otras ciencias también se dedican a éste (la sociología, la economía, la medicina, la psicología, la teología, en-tre varias más), en lo que se barrunta como otras dimensiones del trabajo (los textos de economía se explayan sobre el mercado de trabajo y los costos laborales, al mismo tiempo que los religiosos lo niegan –“el mercado que llaman de trabajo”, Encíclica Quadragesimo Anno, o “el trabajo no constituye una mercancía”, Encíclica Laborem Exercens–).

El trabajo es una realidad compleja, heterogénea y polisémica, que presenta configuraciones distintas según los diversos espacios y tiempos, situaciones y contextos; siendo por ello objeto de diferentes ciencias y disciplinas que evidencian las distintas dimensiones del trabajo. Cada especialidad aporta sus paradigmas, sus modelos teóricos y su caja de herramientas conceptuales, metodológicas y técnicas, para la investigación e intervención sobre el trabajo.

Los diferentes niveles de análisis también aportan distintas visiones del trabajo a partir de modelos teóricos pro-pios que incluyen las dimensiones que corren desde el ámbito individual hasta el macrosocial, pasando por el grupal y el organizacional. Cuando se analiza el fenómeno laboral desde el punto de vista individual, las distintas disciplinas científicas (Derecho, medicina, psicología, pedagogía, sociología) enfocan en el comportamiento humano en el en-torno laboral, así como los mecanismos y procesos jurídicos, biológicos, psicológicos, pedagógicos que lo posibilitan, facilitan, limitan, condicionan o determinan. Esta perspectiva da cuenta de fenómenos y procesos tan diversos como los relativos a la ergonomía, salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo; a selección, evaluación, formación, orientación, desarrollo y promoción del personal laboral 77. El enfoque macrosocial atrae la atención de múltiples disciplinas científicas que analizan temas tan variados como las condiciones físicas, materiales, políticas, jurídicas, sociales e ideológicas del trabajo; la génesis y el desarrollo histórico de las estructuras y procesos sociolaborales, la cultura y la socialización organizacionales, las tensiones, crisis y conflictos que emergen en este ámbito; así como las estrategias aplicadas a la resolución de los mismos 78.

Al trabajo tampoco le faltan sus videntes, quienes se dedican a hacer pronósticos apocalípticos sobre su futuro (anunciando el “fin del trabajo”, Rifkin) o promisorios (la liberación por el trabajo en el ideario revolucionario).

Agreguemos también que el trabajo puede ser visto como una actividad (“estoy trabajando”), como una tarea (“trabajo como abogado”), como una situación ocupacional (“estoy buscando trabajo”), como un contexto físico (“aquí trabajo”), como una forma o método de producción (“trabajo a domicilio”, “trabajo a destajo”), como un derecho (“derecho a trabajar”), como una obligación (“deber de trabajar”), como una creencia (“el trabajo hace bien”), como una conclusión (he terminado mi trabajo), como un valor (“el trabajo dignifica”), como un símbolo social (“ese sí que es un buen trabajo”), cultural (“los argentinos son poco trabajadores” ), como valor de cambio (“este trabajo cuesta”), como un valor de la ética (“el trabajo redime” ), como una enfermedad (“adicción al trabajo”), como un riesgo (“trabajo riesgoso, peligroso”), como una cosa dañina (“trabajo causante de agotamiento prematuro”), como una queja (“tengo demasiado trabajo”), como una fortuna (“que suerte que tengo trabajo”), como una individualización (así se considera trabajador a la persona que trabaja, y más específicamente, a quien lo hace “asalariadamente”) o como una adjetiva-ción (“trabajadora” es la persona que trabaja con gran motivación, dedicación y esfuerzo); entre otras y tantas formas múltiples de referirse al trabajo bajo diferentes significados conceptuales, contextos discursivos y circunstancias.

Tenemos así un solo significante para significar multiplicidad de significados; ello sin siquiera ingresar en el terre-no de las variantes idiomáticas y dialectales.

El primer límite de este estudio viene dado: únicamente tratará sobre la porción del sistema jurídico dedicada a tratar la responsabilidad (la hipótesis es que conforma un subsistema) en el marco de las relaciones laborales depen-dientes, lo que se denomina trabajo subordinado y sólo por razones de diferenciación podrían ingresarse aspectos cuyos límites se hacen difusos (p.e.: el D. 491/97 incorporó a la LRT a los trabajadores autónomos en ejercicio de la delegación prevista en el art. 2º apartado 2 del la LRT, aunque dicha incorporación todavía no se hizo operativa).

Delimitado el sistema jurídico cabe sólo preguntarse a qué sociedad nos referimos entonces como la sociedad del trabajo a la que se acopla estructuralmente el subsistema de responsabilidad laboral. A modo de prolepsis se anticipa que la respuesta sólo puede tener valor para determinada confluencia temporal y geográfica. Implica una decisión, por ende una elección, en consecuencia una bifurcación histórica. La sociedad laboral de hoy no es necesariamente la sociedad del trabajo de mañana.

El trabajo que percusiona sobre el subsistema del Derecho del Trabajo es el llamado trabajo dependiente. Mas tal formulación pareciera poner centro en el trabajo y no en la persona que lo hace, pero a poco nos adentremos en su es-tudio vemos que la diferenciación no es en función del objeto sino de las propiedades accidentales de aquel. En efecto, desde una observación del segundo nivel, cuando le explico a mi hijo cómo debe realizar una tarea escolar realizo la

77 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit., 78 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.

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misma actividad que la que hace un maestro. Cuando lavo la vajilla luego de almorzar realizo la misma tarea que un empleado gastronómico (lavacopas). Cuando arreglo el portón del garaje hago el mismo trabajo que un personal de mantenimiento. El abogado que representa a su cliente en causas judiciales realiza sustancialmente el mismo trabajo que el abogado del staff de una empresa que la representa en las causas de que es parte. Resulta así prácticamente imposible distinguir el trabajo dependiente por el trabajo mismo, siquiera cuando el trabajo es prestado a favor de otro (tal es el caso de industriales, artesanos, agentes, profesionales, artistas, etc.). Como vemos es necesario acudir a otros aspectos para poder hacer la diferenciación, tales como: el lugar donde se presta el trabajo, la existencia de un horario establecido para prestarlo, el hecho de recibir una contraprestación por el trabajo realizado, la aplicación de habilida-des profesionales, la dirección, control, supervisión y evaluación continua por otro sujeto, el carácter obligatorio de la prestación de tareas, la ajenidad del producto del trabajo, el contexto organizacional, etc. Tenemos entonces que la distinción entre lo laboral dependiente y lo no dependiente radica principalmente en las finalidades, las condiciones y las circunstancias específicas de la tarea desarrollada. Lo que se denomina trabajo dependiente no es una realidad empírica sino una creación cultural, un objeto construido desde muy antiguo, pero recién generalizado con la Revolu-ción Industrial.

La trascendencia que tiene la distinción entre el trabajo como objeto y el trabajador como sujeto de derecho, lle-va a enunciar que de lo que se habla en el Derecho del Trabajo no es del trabajo sino de la persona física que trabaja 79, ó en forma más categórica, que el Derecho del Trabajo no tiene un objeto sino un sujeto 80, al que se va construyendo a partir de asignaciones de sentido, aditando a la prestación que ésta sea personal, que se realice por cuenta y bajo la dependencia de otro, y que lo sea a cambio de una remuneración. Esta relación de intercambio propia del sistema capitalista, tanto de acumulación pública como privada, se da en orden a este juego cíclico de relaciones: trabajo por salario para poder consumir para poder vivir; cuestión que es fundamental para comprender la razón y la dinámica de la protección al sujeto que trabaja asalariadamente, desde que es la base de la desigualdad que se intenta nivelar a través de la creación de otra desigualdad. El hecho es de importancia tan crucial que incluso intenta ser oscurecido por enunciados retóricos, muchas veces con buenas intenciones, otras con malas.

En efecto, el trabajo por salario tiene su contracara en el sujeto dador de trabajo, en que el salario es su costo y el trabajo es el factor que debe rendirle un plus (la plusvalía de la que ya hablaba Marx). De allí que, según el punto de partida de la observación, el trabajo será en razón del salario o en razón de la tasa de ganancia. Colígese pues que con poner énfasis en que la razón del trabajo no es el salario sino otra, a la que se coloca en igual posición, como podría ser transformar la naturaleza para producir bienes que satisfagan las necesidades, vuelve a diluirse la diferencia entre tra-bajo subordinado y autónomo, lo que controvierte la motivación para la generación de la desigualdad niveladora.

No por casualidad Adam Smith (1776) vio en el trabajo, además de un medio racional de lograr el sustento mate-rial, una fuente de riqueza para individuos, familias y naciones, mientras que Marx y Engels (1848) matizan que en la sociedad capitalista, lo que es más para los propietarios de los medios de producción es menos para los proletarios, término que Marx recupera del latín para referirse a quien no puede acreditar otra propiedad que su “prole” y, obvia-mente, su fuerza de trabajo.

Es cierto que el trabajo como acción de trabajar tiene múltiples motivaciones pero para el subsistema jurídico de la responsabilidad laboral la única que debe interesar es el trabajo por salario. Curiosamente no fue esta la concepción en la que a la que se adscribió el artículo 4 de la LCT cuando afirma que “el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí y sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico”, norma cuyo sentido, por suerte para el trabajador, ha derivado en interpretaciones jurisprudenciales que le han favorecido, pero que podrían haber sido de otro modo (CSJN, in re “Aquino”, entre otros).

Además de la nota distintiva: trabajo por salario, el que se presta en condición de subordinación se caracteriza por la presencia de otras dos notas de importancia: que sea prestado por cuenta ajena y bajo dependencia ajena, advirtiendo desde ya que lo que es dependiente no es el trabajo en sí mismo, sino la persona que lo presta, lo que se ajusta a la necesidad sistémica de identificar su acople estructural en la sociedad: no hay trabajo dependiente sino trabajadores dependientes. Por ello para el subsistema jurídico de la responsabilidad laboral interesan las comuni-caciones de sentido (conceptos tales como accidentes, enfermedades, despidos, daños, etc) que parten desde este sector exclusivo de la sociedad, los trabajadores identificados por el sistema, siendo, una vez identificado el sector, pleonástico referirse a aquellos como trabajadores dependientes, dado que sólo estos son los trabajadores que irritan al sistema en estudio.

79 Alain Supiot, “Crítica del Derecho del Trabajo”, MTSS, Madrid, 1996, ps. 57 y ss.80 En sentido similar ver Ackerman, Mario E, “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. 1, ed. Rubinzal Culzoni, 1ª ed. p.10.


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Explica Ackerman, citando a Alonso Olea y a Sala Franco, que la ajenidad tiene aquí un doble significado. “Por un lado, lo esencial y definitorio del trabajo por cuenta ajena está en la distribución originaria, en que los frutos –esto es la uti-lidad patrimonial del trabajo– desde el momento mismo de su producción pertenecen a otra persona, nunca al trabajador. Pero también la ajenidad se proyecta sobre el crédito salarial, en cuanto el trabajador por su prestación laboral dependien-te percibirá de su empleador, en cualquier caso, una compensación económica garantizada, sin quedar afectado por el riesgo de la ejecución de aquélla, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo en sí mismo considerado” 81.

Señala Sinzheimer una nota que interesa a este estudio, que: “la relación que liga al trabajador con su empleador no es sólo una relación obligacional. No pertenece al Derecho de las obligaciones. Es, ante todo, una relación de poder”.

Para comprender en qué punto de la relación de poder se encuentra la sociedad laboral actual, es necesario repa-sar someramente dos aspectos fundamentales que le atañen directamente, su enfoque historiográfico, las teorías de las relaciones laborales y las nuevas formas de organización del trabajo.

3. BREVE INTRODUCCIÓN HISTORIOGRÁFICA A LA CONCEPTUACIÓN TAXONÓMICA DE TRABAJADOR DEPENDIENTE EN EL SISTEMA CAPITALISTA DE ACUMULACIÓN PÚBLICA

O PRIVADA. EL NACIMIENTO DE LOS MODELOS DE RELACIONES LABORALESEl trabajo dependiente, asalariado, como medio necesario para lograr el sustento (lo que reduce el aspecto de

la libertad de trabajar para colocarlo del lado de la obligatoriedad de trabajar) es una práctica tan antigua como la misma humanidad, pero es desde la llamada Revolución Industrial que funciona como sinónimo de trabajo a secas, principalmente por la percusión en el sistema de su lado negativo: el desempleo, que comenzó a perturbar el sistema logrando su respuesta (esto visto únicamente del reconocimiento del hecho como hecho desde el sistema) y el su-bempleo (de baja calidad), que constituyen el núcleo de lo que luego se llamó la Cuestión Social.

Las razones por las que el sistema reacciona ante ella son muchas, pero en atención a la función del Derecho como estabilizador de expectativas contrafácticas, su atención era prioritaria para el sistema capitalista dado que amenazaba directamente no sólo su progreso, sino su supervivencia.

En las sociedades modernas aparece otro factor que hasta ahora no ha irritado suficientemente el sistema, aun-que ya comienzan a aparecer síntomas (en la actual crisis financiera las millonarias indemnizaciones percibidas por gerentes despedidos de instituciones del sistema financiero motivaron fuertes críticas y cuestionamientos que pue-den ser origen de futuros cambios en el Derecho regulatorio): el superempleo o empleo de alta calidad.

Anteriormente puse de relevancia las notas características del sector laboral de la sociedad a la que el subsiste-ma jurídico de la responsabilidad laboral atiende. Un sector que desempeña un trabajo en el marco de una relación de intercambio mercantil, establecida entre dos partes. El trabajador vende su esfuerzo, tiempo, rendimientos y las múltiples asignaciones de sentido del trabajo en condiciones de subordinación a imperativos funcionales de diversa naturaleza (técnica, jurídica, ecológica, contable, evaluativa, productiva, burocrática, organizacional, etc) impuestos por su contraparte, el empleador, que compra todo ello a cambio de un salario.

La sociedad laboral está constituida por los trabajadores dependientes y por sus empleadores, y la significa-ción del trabajo asalariado es distinta para cada parte, lo que es atendido en la formulación de los programas del subsistema. Mientras que el trabajador trabaja “para ganarse la vida, y cual si fuera un juego de azar, se ven obligadas a arriesgarla o, cuando menos, a someterse al alea de perder parte o todo de lo único que poseen, esto es, ellas mismas y su capacidad de trabajo 82”, el trabajo asalariado tiene otra significación para su contraparte, el empleo conlleva el compromiso de la persona trabajadora para con su empleador (del que derivan todos sus poderes de dirección y disciplinarios, siendo que su control judicial no es previo sino posterior a su ejercicio por parte del empleador, y la garantía de defensa del trabajador en su aspecto adjetivo es nula, o prácticamente nula, en el proceso de toma de decisión en el ejercicio de ese poder); el trabajo no es más que una mercancía intercambiable que sirve única-mente en cuanto objeto de plusvalía; y de naturaleza esencialmente productiva (lo que refuerza las desigualdades en hombres y mujeres, desde que el motivo del trabajo –la plusvalía– no reconoce a la función reproductiva como objeto de valor).

Señalé precedentemente que el trabajador dependiente se distingue por un conjunto de circunstancias (condi-ciones de la dependencia) en las que realiza su prestación dirigida a la consecución de un salario. Estas circunstancias

81 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., t. 1, p. 14.82 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., t. 1.

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no son inmanentes sino que, por el contrario, han ido cambiando a lo largo de la historia, así como también varían geográficamente. La historiografía pone de manifiesto esta constante evolución, mas no es objeto de este estudio.

Las formas concretas de relaciones sociales derivadas de la división del trabajo no se producen en el vacío social, ideológico y político; sino que dependen directamente de las condiciones y contextos sociales en las que se desarrolla dicha división 83. La actual complejidad de la organización social obliga el desarrollo de una mayor sofisticación en la división del trabajo. Cuando la división del trabajo se produce en el contexto de una desigual distribución del poder, asociada a un también desigual reparto de la propiedad, la división sexual disminuye su carácter natural en la misma medida en que aumenta su componente sociocultural de división de género, dentro de un orden patriarcal de desigualdad y dominación. Asimismo, cuando una división entre el trabajo intelectual y el manual se produce en el marco de una sociedad desigualitaria adquiere un significado social nuevo: el de la explotación y dominación de una categoría social por otra. La división técnica de tareas en una cadena de montaje fordista no responde básicamente a una supuesta lógica natural de especialización de funciones decidida en una asamblea de trabajadores motivados por su tarea, sino a la lógica social de la productividad de un trabajo conver-tido en mercancía 84. Esta lógica no ha sido concebida atendiendo prioritariamente a las necesidades de la “clase trabajadora”, sino, básicamente, a las de los intereses del capital y, por tanto, a los criterios por los que se rige un determinado modelo de redistribución social de los beneficios del trabajo socialmente dividido, que responde a una función básica del capitalismo, la maximización de la tasa de ganancia y la consiguiente minimización de los costos del trabajo (como factor de la producción).

La división del trabajo no es el resultado de una evolución natural, así como la diferente situación de hombres y mujeres de cara al trabajo no es la consecuencia de su diferenciación genética. Las mujeres constituyen la mitad de la población mundial, desarrollan las dos terceras partes de sus horas de trabajo, reciben la décima parte del salario mundial y controlan menos de la centésima parte de la propiedad mundial. La división sexual del trabajo se asienta sobre el sustrato arqueológico de una relación de poder y de dominación labrada a lo largo de milenios. “En el mundo laboral, en el mercado de trabajo y en las mismas relaciones laborales, están tendiendo a desaparecer “en los países social-mente más avanzados” las barreras jurídicas e ideológicas que impiden la igualdad entre hombres y mujeres. Sin embargo la persistencia de los estereotipos de género en la vida económica, social, política y cultural indica que existe un largo trecho a recorrer hasta el logro de una igualdad real de oportunidades ante el trabajo” 85.

En las sociedades contemporáneas la diferenciación funcional de los sistemas presupone la existencia de un en-torno social complejo, en permanente interacción, organizado mediante estructuras sistémicas a las que la sociedad se acopla. En nuestra materia una organización consiste en una formación social compleja y plural, un colectivo orga-nizado de personas, con límites relativamente fijos e identificables, que constituyen un sistema de roles, coordinado mediante un sistema de autoridad y comunicación, y articulado por un sistema de significados compartidos en orden a la integración del sistema y a la consecución de objetivos y fines.

Bajo los marcos metodológicos clásicos, en el sistema capitalista el objetivo principal e invariable de tales orga-nizaciones laborales consiste en la maximización de la tasa de beneficio, meta a la que se subordina gran parte de la estrategia organizacional.

La teoría de sistemas focaliza en las relaciones que se dan en la dinámica organizacional (inputs-outputs) y dentro de la misma (procesamiento o transformación, retroalimentación, homeostasis, integración). En este marco se ha pre-sentado el modelo de organización como un sistema cultural complejo. En las sociedades modernas el trabajo deja de ser considerado un mero factor de coste a adquirir el rango de recurso sostenible y de ventaja competitiva para toda organización que sepa desarrollarlo y conservarlo, lo que obliga a las organizaciones no sólo a mejorar sus proceso de selección, sino también a gestionar sus recursos humanos en aras a su conservación y mejoramiento (capacitación).

Las organizaciones laborales han ido evolucionado formalmente desde los típicos modelos de la época de la Revo-lución Industrial (sistemas cerrados, rígidos, jerárquicos y verticales) hacia modelos abiertos, flexibles, autorregulados, los que comúnmente se los denomina tipos reticulares. Del taylorismo a la reingeniería de procesos, del fordismo al toyotismo, del modelo militar a la empresa en red, el formato organizacional fue evolucionando, haciéndose más complejo, y con ello, haciendo más compleja la identificación del individuo trabajador sujeto del sistema jurídico del Derecho Laboral protectorio. Estos cambios no estuvieron programados (por lo pronto, no excluyente, tampoco prin-cipalmente) con la finalidad del bienestar del trabajador, y sin perjuicio que, en algunos casos, ello haya sido un efecto del cambio, lo cierto es que los objetivos tendían a mejorar la eficiencia, la competitividad, las cotas de mercado y 83 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.84 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.85 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.


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la calidad del trabajo, pero tomando éste siempre como una mercancía. Los modelos teóricos y operativos sobre la organización del trabajo han sido construidos y aplicados desde posiciones de interés, normalmente más cercanas al capital (con mayor precisión, al propietario de los factores de producción) que al trabajo (con mayor propiedad, al trabajador). En pocas palabras: “quien paga manda”. La semántica del discurso corrobora el enunciado. El hecho de que se siga hablando de recursos humanos denota el signo economicista en la organización del trabajo, lo que no es una crítica sino una exposición de la realidad comunicacional.

Si bien es cierto que algunas instituciones propias del actual Derecho del Trabajo reconocen un origen más anti-guo, lo concreto es que éste comienza a desarrollarse y a tomar consciencia de su existencia a partir de su diferencia-ción con las otras ramas desde el fenómeno conocido como la Revolución Industrial entre los siglos XVIII y XIX. Resulta útil a este estudio recordar que el Derecho del Trabajo no nació a partir de un texto normativo que haya llevado tal rótulo. Por el contrario, las normas referidas, directa o indirectamente al trabajo subordinado estaban desperdigadas en distintos programas (Civil, Comercial, Administrativo, Penal, etc.).

La Revolución Francesa, con el triunfo de la burguesía, como estamento social, sobre las clases gobernantes del antiguo régimen, con su ideario de propiedad privada, libertad e igualdad, importó la incorporación del liberalismo y de un nuevo sistema de producción acorde con sus intereses que se fundaba precisamente en la propiedad privada de los medios de producción.

Hasta ese entonces distintos contratos de Derecho Común regulaban las relaciones laborales agrarias dentro de las relaciones señoriales, las ordenanzas gremiales regulaban las relaciones laborales artesanales o mercantiles. Las nuevas ideas que llegaron al gobierno con la Revolución Francesa, una vez acaecida la Revolución Industrial, produ-cen su extensión al nuevo campo fecundo, siendo uno de los principales componentes la liberalización de la fuerza de trabajo de las vinculaciones o adscripciones a las que estaba sometida durante el Antiguo Régimen. El sistema gremial limitaba la libertad individual y la producción, por ende, no tenía cabida en el Nuevo Régimen.

“La Revolución Industrial dio lugar al nacimiento de una nueva clase social, la clase obrera. La clase obrera es producto de la máquina, sin máquinas no habría clase obrera. La máquina, por una parte, dado el gran costo de su adquisición y aplicación, priva al obrero de sus medios de producción, con el resultado básico de desconectarle del resultado de su actividad, de los frutos de su trabajo. En definitiva, convierte al hombre en “apéndice de su máquina 86.”

Al servicio de la “libertad”, que incluso se la definió como la “libertad de trabajo”, el Nuevo Régimen, bajo la pre-misa de estar solo frente a otra especie de trabajo libre por cuenta ajena, se sirvió para su regulación de un modelo forjado a partir de tal declamada libertad e igualdad: el contrato de locación de servicios, lo que implicaba no solo la aplicación de un modelo contractual común para regular las nuevas relaciones laborales entre obreros y empre-sarios, sino la aplicación de los mismos principios jurídicos prevalecientes en la regulación de estos contratos (la “locatio conductio” del Código Napoleónico de 1804, Código Italiano de 1865, Código Alemán de 1896, entre otros). En estos códigos no se disponía de un contrato autónomo de trabajo, sino que se contemplaba la relación laboral como una locatio conductio operis faciendi, en el sentido de que tanto prestar un trabajo como arrendar tierras o bienes constituían parte de “arrendamientos”.

En los países del common law a mediados del siglo XIX los tribunales desarrollaron el concepto general de contra-to de servicio, tratado como un intercambio libremente negociado entre contratantes iguales.

Bajo la figura de la locación de servicios se consideraba que el trabajador trabajaba por una decisión libre y en lugar de dar origen a una igualdad real, se limitaba a subrayar los derechos de propiedad del empleador y el mayor poder económico que tenía para dictar los términos del contrato.

La negociación colectiva y la legislación protectora evolucionaron posteriormente fuera del marco de estas figu-ras (de la locación de servicios del sistema continental y del contrato de servicios del common law).

La Revolución Industrial, con la aparición de la “máquina” y el “establecimiento fabril” determina el nacimiento de un nuevo marco de las relaciones laborales que da cobijo a distintos modelos que llevan como denominador común una marcada subordinación del trabajador con respecto al propietario de los medios de producción. La producción artesanal, de producción acotada, lenta y minuciosa, es relegada por la producción industrial. Los gremios de artesa-nos constituían un valladar para el progreso del capitalismo productivo. Tres parámetros de los gremios artesanales conspiraban con el nuevo esquema de relaciones laborales. Ellos regulaban la entrada de jóvenes aprendices al oficio, lo que implicaba que el acceso al trabajo de oficio dependía de la admisión por el gremio, lo que constituía una forma de control en el lado de la oferta del mercado de trabajo, cuestión esta completamente disfuncional para el nuevo

86 J. Montalvo Correa (1975). Fundamentos de Derecho del Trabajo (pág. 70). Madrid: Civitas.

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modelo. El artesanado, a través de su organización gremial, definía una cuota fija de producción, lo que suponía para los nuevos empresarios un freno a la producción, inviable en el nuevo esquema. Su fin estaba cantado y así lo procla-mó la Ley de Chapellier 87.

“La Revolución Industrial es uno de los grandes episodios de la historia humana; implicó un cambio de modos de vida generalizado e intenso y fue en tal sentido una auténtica revolución, una convulsión profunda, no sólo industrial sino también social e intelectual aunque sus traumatismos no fueran instantáneos, sino largamente preparados y prolonga-dos en el tiempo, generando en suma una nueva civilización o una nueva cultura” 88.

El proceso de sustitución del trabajo humano por la máquina origina un excedente de mano de obra propicio para la explotación. El modelo de la locación de servicios imponía al intercambio empresario/trabajador (la fuerza de traba-jo) las mismas reglas y principios de intercambio que se utilizaban para la generalidad de las transacciones mercantiles concertadas entre iguales y libres. El trabajador quedaba así sometido al Derecho Común de los contratos, en el que no existía fijación de condiciones contractuales que se impusiera a la voluntad de las partes, lo que implicaba el manteni-miento de la desigualdad inicial, la explotación del trabajador consecuencia no solo de la diferente posición de poder, sino principalmente del excedente de mano de obra, la preterición del Estado como agente regulador de un contrato entre ciudadanos libres e iguales, y la no aceptación de interferencias colectivas (período de la represión sindical).

El intercambio de trabajo por salario estaba sometido, al igual que otras relaciones económicas, a la ley de la ofer-ta y la demanda de los bienes objeto de transacción (trabajo y salario), y la consecuencia del desequilibrio apuntado y la exaltación de los principios de libertad e igualdad, no fue sino la causa de jornadas de trabajo agotadoras, salarios ínfimos, condiciones laborales insalubres y precarias; en definitiva, de la explotación del trabajador. Eran épocas en que la fuente regulatoria de las relaciones laborales era una sola: la voluntad del empresario, de lo que cabe colegir la inexistencia de un Derecho Laboral como elemento regulador. Las condiciones de explotación consiguientes dieron motivo a la aparición ascendente de una serie de problemas políticos y sociales a los que se los denominó unitaria-mente como la “Cuestión Social”; la que recién se vislumbra cuando la explotación adquiere características masivas reconocidas como peligrosas por la propia clase gobernante: la burguesía. El Derecho del Trabajo no es una simple consecuencia de un cambio ideológico. Es la “respuesta orgánica de la sociedad industrial capitalista al problema de la explotación laboral masiva, con la idea de que no es posible concebir una organización social que se estabilice con una proporción importante de personas en semejante estado de contradicción. La cuestión de la cantidad, en esta materia, es decisiva, si se piensa que el Derecho del Trabajo ha sido una respuesta al problema en esa magnitud, pero que no tiene por qué necesariamente serlo en cualquier otra” 89.

Comienzan así a aparecer las llamadas leyes de fábricas que se dedicaron preferentemente a la prohibición del trabajo infantil y a la regulación del realizado por las mujeres; así como a la regulación de las condiciones en que se prestaban las tareas (inspecciones fabriles). También fueron asomando las leyes sobre accidentes de trabajo y enfer-medades profesionales, y las normas sobre descanso y jornada de trabajo.

El tránsito de la legislación de trabajo al Derecho del Trabajo debió esperar al reconocimiento institucional de los sindicatos, y la consiguiente incorporación de una fuente autónoma de normas: el Convenio Colectivo de Trabajo. El Derecho del Trabajo es un Derecho nuevo, ámbito de renovación y de enriquecimiento de otras ramas del Derecho, al que se le debe la aportación de nuevas ideas y nuevos dogmas jurídicos: la protección del contratante débil mediante una serie de instrumentos y técnicas que le son singulares, el reconocimiento de la autonomía colectiva con poder jurigenético, un régimen de responsabilidad que le es específico, entre otros aportes al sistema del Derecho.

Tal como lo señalé anteriormente, sólo analizaré una de las estructuras nucleares de este nuevo Derecho: la res-ponsabilidad laboral, pero para ello es necesario primeramente definir los sujetos emplazados en su entorno al que este subsistema se acopla.

La industrialización produjo un proceso nunca antes visto de movilidad geográfica y concentración de la pobla-ción en las ciudades. Se produce también un incremento hasta entonces imprevisible de la producción, los mercados y el comercio 90. El cambio tecnológico derivado del maquinismo termina en un notable desequilibrio entre la oferta y

87 Ley Le Chapelier (1791): Artículo 1: “Siendo una de las bases fundamentales de la Constitución francesa la abolición de toda clase de corporaciones de ciudadanos del mismo estado o profesión, queda prohibido restablecerlas de hecho, bajo cualquier pretexto y con cualquier forma.” Artículo 3: “Si, con-tra los principios de la libertad y de la Constitución, ciudadanos de la misma profesión, arte u oficio se confabulan y conciertan para rehusar el ejercicio de su industria o trabajo, o no acceden a prestarlos sino por un precio determinado, tales acuerdos y confabulaciones, acompañados o no de juramento, serán declarados inconstitucionales y atentatorios a la libertad y a la Declaración de los Derechos del Hombre.”

88 Alonso Olea, Manuel, “Introducción al Derecho del Trabajo”, 5ª ed. Civitas, Madrid, 1994, pág. 267.89 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., t. 1, p. 72.90 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., t. 1, p. 70.


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la demanda de mano de obra, que afecta a la clase trabajadora, habiendo más aspirantes a empleos de los que se ne-cesitaban. Este desequilibrio exacerbó la tendencia a la explotación del trabajador: trabajo infantil y de mujeres más allá de su capacidad física, jornadas agotadoras más allá de lo soportable, salarios que a gatas cubrían las necesidades básicas, inestabilidad laboral 91. Se trastocó bruscamente el antiguo orden rural y local. La razón principal de las penu-rias fue la irrupción de este fenómeno en su forma repentina, que no permitió un acoplamiento paulatino del sistema social al nuevo modelo de producción, lo que causó una perturbación de enormes proporciones en el sistema social de la sociedad. La industrialización abatió los ligámenes colectivos de las sociedades tradicionales, de los grupos fa-miliares, de las relaciones de parentesco, amistad y vecindad fundadas sobre la comunidad local y las corporaciones profesionales (los gremios de artesanos), corroídas por la nueva lógica del mercado y por las nuevas relaciones de dominio (poder) estructuradas a partir de la bisoña clase reinante, los propietarios de los factores de producción.

La desarticulación social acarreada por el mercado acentuó las diferencias sociales entre 1879 y 1929. El des-empleo y la pobreza son expresiones de ello. Las crisis de 1913 a 1920 y la gran crisis de 1929 están asociadas a la desarticulación social, al dominio del mercado sobre las instituciones sociales y a la subordinación de la sociedad a la economía. “La gran ficción de la economía clásica es precisamente convertir el trabajo en una mercancía: desposeer el trabajo de la subjetividad y la voluntad del hombre. Así, el trabajo-mercancía constituye un factor más de la producción, lo que supone una operación abstracta mediante la cual se separa al hombre de su propio trabajo” 92.

Marx sostuvo que la noción capitalista de reificar al trabajo suponía la alienación del hombre, por ello su propues-ta consistía en distinguir entre fuerza de trabajo (que esgrime la subjetividad del hombre) y trabajo (que sólo se asocia al rendimiento y la productividad, funcionales al patrón). Sostiene Marx que el capitalismo se sirve de la organización del trabajo, y de la disciplina laboral para extraer rendimiento a la fuerza de trabajo, esto es, para convertir la fuerza de trabajo en trabajo efectivo. Este capitalismo salvaje exhibió un enorme desequilibrio de poder político e institucional entre las clases dominantes y las clases subordinadas, las que al tomar autoconciencia de su condición constituyeron el detonante de la Cuestión Social y de la necesidad de su encausamiento para mantener el nuevo orden, lo que curiosamente fue designado como “la paz social”. La aglutinación de la “nueva clase” en ciudades, incluso yendo más específicamente a las condiciones de hacinamiento en las que vivían, lo que producía un contacto más íntimo, más marcado, más visible, dió nacimiento a una nueva forma de solidaridad que emerge con el industrialismo: la solida-ridad orgánica encausada a través de instituciones intermedias como los sindicatos. Cuál resabio del modelo artesa-nal, el movimiento sindical en la nueva época del industrialismo se inició a partir de obreros cualificados (como los tipógrafos), que trataron de defender el conocimiento del oficio, la profesión, los flujos de entrada y aprendizaje del mismo. Estas asociaciones profesionales corporativas no sólo tenían como finalidad la mejora de las condiciones de trabajo, sino que además aspiraban a la creación de mecanismos de protección colectiva, como los socorros de ayuda mutua, las cajas de paro, seguros de jubilación y la creación de cajas de resistencia para hacer frente a los períodos de huelga, y se financiaban con aportaciones realizadas por los mismos trabajadores 93.

El encauzamiento del conflicto primero se propendió mediante un modelo de represión. Agotado este, la clase dominante utilizó los mecanismos políticos para encausar el conflicto mediante concesiones institucionalizadas a través del Derecho. Luego, a partir del reconocimiento institucional de las organizaciones sindicales, a través de un modelo transaccional. No debe entenderse esto como una sucesión cronológica (aunque en parte tenga tal sincroni-zación), desde que estos modelos subsistieron y subsisten conjuntamente, aún hoy en día.

La posguerra abrió una nueva etapa en las relaciones laborales, otorgando al Estado un papel más activo, amén de autónomo (y no como simple brazo político de la clase dominante). El Tratado de Versalles de 1919 creó la Organi-zación Internacional del Trabajo (en adelante, “la OIT”). En el naciente proceso jugó un papel estimulante fundamental la Revolución Rusa de 1917. El capitalismo se vio forzado a modificar el modelo de manera de evitar que el comunismo se extendiera y lo colapsara. Nació así el Derecho de la Seguridad Social, al mismo tiempo que el reconocimiento a las organizaciones sindicales en forma amplia tendía a dotar al modelo de instituciones que promovieran la estabilidad social y la atenuación del conflicto de clases. Pero las reacciones a la Revolución Rusa también contribuyeron a generar el auge del corporativismo autoritario, que se instaló primeramente en Italia (fascismo) y luego se extendió a Portugal (1924), Alemania (1933), Austria (1938) y España (1926, 1939). Este nuevo esquema, de corte político netamente anterior al industrialismo, pero funcional a sus intereses, núcleo mediante el uso de la fuerza, el adoctrinamiento y la ideología, la unificación de los intereses de clases bajo una artificiosa construcción de un interés nacional, un nuevo orden social que llevaba consigo la supresión de las organizaciones sindicales autónomas. Ya sabemos en que culminó este modelo.91 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., t. 1, p. 71.92 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.93 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.

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La producción en talleres y fábricas provocó un cambio trascendental en la organización del trabajo. Los em-presarios buscaron nuevas técnicas para hacer más efectivo el factor trabajo de los obreros, a los efectos de ganar productividad que los posicionara mejor frente a la competencia. En el marco de la organización del trabajo, en esta segunda etapa que siguió a la primera del capitalismo salvaje, campeó la organización taylorista del trabajo 94, una división técnica del trabajo más estricta mediante la descomposición de las tareas, reducidas a movimientos simples y repetitivos, cronometrados, con una separación tajante entre el trabajo intelectual y el trabajo manual, y con ello, un golpe clave al “oficio”, con la consiguiente reducción de los tiempos de formación de la mano de obra, de lo que deriva una afectación de orden cultural y educativo en la sociedad laboral: la mano de obra primaria, de procedencia rural, sin cultura industrial, sin calificación. La afectación del taylorismo al oficio dio un duro golpe a los sindicatos de oficio, los que fueron superados largamente por los sindicatos de masas y generales para todos los trabajadores, sin tener en cuenta ya el oficio, sin restricciones a la entrada del trabajo ni períodos de aprendizaje 95. Los puestos de trabajo se es-tandarizaron y jerarquizaron por coeficientes asignados a las tareas, y se homogeneizaron las condiciones de trabajo, los métodos de medición del rendimiento, los métodos de primas salariales, la jornada laboral, los descansos, etc.

El taylorismo, como método, se sirve de tres elementos que verifica continuamente en el proceso productivo: 1) el uso de la máquina/herramienta adecuada que garantice un aumento en el rendimiento del trabajo, 2) la definición de los movimientos precisos del trabajador en aras a su mayor rendimiento, y 3) en lo que más interesa a nuestro estudio, el control, que no se limita al tiempo de trabajo, sino a un control integral del trabajador, tal como el control que se le hace a una máquina. Junto con el taylorismo otra fórmula de organización se fue definiendo, el fordismo, que tuvo su nacimiento en las fábricas de Ford. Luego, y más cercano a nuestros días, a partir de nuevos modelos de organización implantados en los establecimientos de la multinacional Toyota, se diseñó un nuevo método organizacional, cuya base de diseño responsabiliza al trabajador de la calidad del producto y pone énfasis en la asignación del trabajo a equipos responsables. Esto nos introduce en el análisis de una de las cuestiones que consideramos elementales para la construcción del sujeto laboral, los modelos de las relaciones laborales.

4. BREVE INTRODUCCIÓN SOBRE LOS MODELOS DE RELACIONES LABORALES Y LA TRANSFORMACIÓN DE LAS ESTRUCTURAS ECONÓMICAS EN MATERIA

DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y DEL TRABAJOPara la definición de lo que en teoría clásica se denomina el sujeto del Derecho del Trabajo, hay que partir de un

hecho trascendental: ¿cuál es el modelo de relaciones laborales sobre el que se construye el objeto de estudio?En primer lugar no es posible hablar actualmente de un modelo de relaciones laborales, sino de múltiples modelos.

El clásico modelo, industrial o fordista, estructurado en torno al trabajador típico (cuya necesidad de protección dio lugar al nacimiento del propio Derecho del Trabajo) ha quedado reducido a la contratación de mano de obra primaria. La reali-dad muestra la proliferación en los sistemas de relaciones laborales de tipos de trabajadores con características distintas, que no se ajustan precisamente a las que se asignan al trabajador típico en los modelos taylorista, fordista o toyotista.

En lo que concierne a la teoría de las relaciones laborales, cabe citar la obra de Dunlop 96, que da cuenta que en el sistema de relaciones laborales interactúan tres actores, individual y colectivamente: los trabajadores y sus sindi-catos, los empleadores y sus asociaciones profesionales y el Estado a través de sus organizaciones gubernamentales, todo ello en un entorno concreto y determinado por el tipo de actividad y las características tecnológicas que se le asocian (que condicionan la forma de organización empresarial, influyen en la jerarquía de supervisión y control del trabajo, en las calificaciones requeridas a la fuerza de trabajo y en la composición y tamaño de aquella, así como en la propia organización empresarial, en el tamaño de la unidad de producción, en la concentración del empleo o en su descentralización, en la estabilidad del empleo, en su ubicación geográfica, en el control de las medidas de seguridad e higiene, incluso influyen en las formas de representación y organización de los trabajadores); los imperativos del mercado y del presupuesto (la posición de la empresa en el mercado, la elasticidad de la demanda, las condiciones de competencia, son imperativos que condicionan los márgenes y posibilidades de actuación, y lo mismos ocurre con las restricciones del presupuesto, que constituyen un imperativo para contratación de trabajadores, la fijación de sa-larios, jornada laboral, y otras cuestiones relacionadas con las condiciones de trabajo) y por la situación y distribución

94 Taylor, “Principios de Dirección Técnica de Empresas” (1911).95 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.96 Dunlop, J.T., “Sistema de relaciones industriales”, ed. Barcelona, Península, 1978.


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de poder en el conjunto de la sociedad (el poder de negociación de los actores es un reflejo de la distribución del poder y de la autoridad en el conjunto de la sociedad).

Estos datos del entorno condicionan el sistema de las relaciones laborales en sentido dinámico para adaptarse a los cambios tecnológicos, de mercado y de relaciones de fuerza entre los actores, quienes se enfrentan continua-mente a los elementos mencionados del entorno: la tecnología, el mercado y el poder del orden jurídico general. Las modificaciones en el entorno suponen las más de las veces cambios en las relaciones entre los actores.

Según Dunlop cada sistema de relaciones industriales crea una compleja red de reglas con la finalidad de gober-nar la comunidad laboral, las que se expresan de múltiples maneras, sea como programas de jerarquía propios de la empresa, reglas impuestas por el Estado, Convenciones Colectivas de Trabajo, decisiones de organismos especializa-dos en la resolución de conflictos entre los actores, e incluso las prácticas impuestas por las costumbres 97.

La teoría de Dunlop ofrece una visión ahistórica que no da cuenta de las relaciones de poder asimétricas que existen entre los actores del sistema de relaciones laborales, pero resulta muy útil para comprender la complejidad del entorno, al que se acoplan los subsistemas económico, político, cultural, jurídico. En su perspectiva analítica da cuenta del rol del Estado, además de los empresarios y sindicatos, lo que permite introducir el concepto de institución social reguladora sobre la pura lógica del mercado. La teoría de Dunlop rompe las fronteras de las teorías vigentes hasta ese entonces; abre un campo más amplio en el que hay que tener en cuenta los imperativos técnicos, de mercado, el presupuestario y la distribución de poder, en una época en la que todavía reinaba la ortodoxia económica liberal que presuponía que el mercado de trabajo era como otro mercado cualquiera, el trabajo, un factor más de producción y el salario no era con-siderado sino como el precio de una mercancía más. La obra de Dunlop abre sendas de análisis en temas tales como la subordinación económica al orden social, la regulación del mercado en forma tripartita por sus tres actores, la regulación del capitalismo, y fundamentalmente el contexto tecnológico, de mercado y de poder de los actores.

En lo que se refiere a la concepción del orden social y del poder, Dunlop se remite preferentemente a la obra de T. Parsons 98, que lleva consigo la reacción a la gran depresión del 30´, con una fuerte crítica al liberalismo decimo-nónico y a la ideología del laissez-faire. El atomismo social que implicaba el liberalismo clásico hacía imprevisible la estabilidad y el orden social, de allí que Parsons enumera cinco elementos (que retoma Dunlop) fundamentales: 1) La cuestión del orden social asociado directamente al problema de la gobernabilidad; 2) La concepción de la sociedad como una comunidad que propicia valores compartidos, lo que confiere a todos sus miembros unos valores comunes que perfilan una identidad colectiva; 3) Los condicionantes estructurales que limitan la acción mediante programas de sanción y recompensa; 4) El objetivo de lograr un equilibrio social; 5) La noción del sistema social como concepto que unifica y hace interdependiente a las distintas partes sociales con el todo.

En la teoría de Dunlop, bajo el influjo de Parsons, la acción de los agentes del sistema de relaciones laborales debe discurrir dentro del marco jurídico-institucional de las relaciones laborales. La unidad del sistema está regida por reglas de procedimientos y normas que ponen límites a la acción, que señalan derechos pero también obligaciones. Este marco jurídico-institucional, como mecanismo de asignación de premios y castigos representa un poder exóge-no, propiedad del sistema general y no del subsistema de relaciones industriales.

Esta concepción de la teoría estructural funcionalista fue advertida por los autores neomarxistas, en tanto oculta las desigualdades de clases, así como la asimetría de poderes entre los actores ni las causas que explican esa desigual-dad en la relación entre capital y trabajo, omisiones que endilgan a constituir aquella una visión ahistórica.

La revolución tecnológica, la globalización, y la complejidad creciente del modelo post industrial, han desplazado a las teorías clásicas generales, como el estructural-funcionalismo y el marxismo. Es el tiempo de teorías de alcance medio, que solo cubren aspectos parciales de las relaciones laborales. Algunas de estas se centran en el problema del consenso en los valores compartidos sobre el orden social, cuestionando la centralidad de aquel. Los problemas teóricos que se derivan de la globalización son abordados por teorías como la de la convergencia, la teoría de la geo-metría variable de los sistemas de relaciones laborales, entre otras. Los presupuestos básicos de la teoría estructural–funcionalista son puestos en crisis por la teoría de sistemas luhmanniana, que niega la centralidad de un consenso normativo sobre el orden general.

Recuerdo que para Luhmann la clave para comprender el significado de un sistema es la distinción entre aquél y su entorno, y en lo fundamental, la diferencia entre los dos es su grado de complejidad. El sistema es siempre menos complejo que su entorno, por lo que para acceder a su complejidad los sistemas desarrollan nuevos subsistemas con la finalidad de relacionarse mejor con su entorno a fin de enfrentar y superar la complejidad de aquel. Bajo la teoría

97 Dunlop, J.T., “Sistema ...”, ob. cit.98 Parsons, T., “La estructura de la acción social”, 1937.

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luhmanniana no hay un único sistema social (como definía Parsons) sino una complejidad de sistemas sociales, lo que aplicado al campo de las relaciones laborales significa que la empresa, las relaciones laborales, el Derecho, la econo-mía, la política, la religión, la cultura, entre otros sistemas producen sus propios elementos internos de reproducción como autopoiéticos, organizando sus propios límites y sus estructuras internas, y reproduciéndose autopoiéticamen-te en forma continua para adaptarse a las variaciones del entorno (p.e.: ante una crisis bursátil como la actual, la bolsa argentina, al igual que la brasileña, y de otros países productores de materia prima no atienden a la realidad de las empresas que cotizan sino a las perspectivas generales del país, lo que obliga a la mayoría de las empresas cotizantes, que quizás nada tengan en común con tales causas exógenas del entorno, a adoptar decisiones presentes para evi-tar daños por causas que le eran propiamente indiferentes antes de la variación del entorno). Ello así puesto que los sistemas autopoiéticos son autorreferenciales a sus propias representaciones del entorno, por lo que reaccionan a las perturbaciones exteriores, en función de criterios autopreservación y perpetuación.

La comparación entre la teoría luhmanniana y el estructuralismo-funcionalista de Dunlop deja al descubierto la inexistencia de un consenso sobre el orden general de la sociedad y del entorno. Este consenso es buscado sólo en épocas de graves crisis, pero a poco se van superando sus efectos más drásticos, el modelo tiende a ubicarse nueva-mente en piloto automático.

Las opciones y la capacidad de decisión de los trabajadores, empresarios y gobierno repercuten en el desarro-llo y estructura de los sistemas de relaciones laborales. La estructura institucional y la historia limitan las opciones viables de los actores. La presión del entorno y las rigideces en la interacción entre los actores, da lugar al conflicto. Cuando no se puede, por cuestiones de estructura o de interacción, efectivizar el cambio, las presiones se dirigen al subsistema político, sea para flexibilizar las rigideces o para ampliar el marco protectorio. Por consiguiente, en vez de hablar hoy de ideología, valores y preferencias compartidas, como lo haría Dunlop, más bien se puede hablar de una dinámica funcional de sistemas interactuando y su acoplamiento estructural al entorno.

La globalización extiende las fronteras del entorno social. Las variaciones son entonces continuas e infinitas. Ya no se trata de la existencia de cambios sino de la posibilidad de percibir estas perpetuas mutaciones. Se trata de la irrita-ción de los sistemas que se acoplan al sistema social. Las viejas relaciones laborales se han caracterizado por operar en un contexto económico de relativa estabilidad, con una organización del trabajo estandarizada. Las nuevas relaciones laborales se caracterizan por el cambio constante en el entorno competitivo de la empresa, por la tendencia hacia la externalización, la delegación y descentralización. Al mismo tiempo, y desde el nivel de observación del otro actor (los trabajadores), las materias centrales de las relaciones laborales ya no son simplemente las condiciones salariales, sino también la mayor demanda de información y participación.

La concepción de la empresa como sistema y su diferenciación del entorno contribuye a facilitar los modelos de análisis sobre los procesos de adaptación de las empresas a las variaciones del entorno.

Los cambios en el entorno inducen reajustes en las organizaciones empresarias, así como en sus estrategias co-merciales a los fines de lograr su supervivencia en un mundo competitivo y sin fronteras nacionales. Estos reajustes reducen las posibilidades de elección, al mismo tiempo que éstas ya se encuentran limitadas por las estructuras ins-titucionales (gobierno, sindicatos, programas jurídicos), advirtiéndose nítidamente una pérdida de poder de estas estructuras nacionales en tanto este poder se traslada a fuentes de dominio internacionales (organismos internacio-nales, multinacionales, gobiernos extranjeros, etc).

Las variaciones en el entorno son constantes lo que obliga a los empresarios a aligerar sus organizaciones es-tructurales (empresas) de manera de hacerlas más permeables a los cambios (estructuras aligeradas que permitan absorber las perturbaciones sin daño grave en el sistema) de lo que se coligen fenómenos variados como el outsour-cing, tercerización, intermediación, filialización, externalización, entre otros, los que podríamos incluir dentro de una categoría común que aquí denominaremos “aligeramiento estructural”.

El aligeramiento estructural observado desde el subsistema económico es consecuencia de una multiplicidad de factores que atienden a la reducción de costos (de producción y de transacción), traslación de riesgos, y procura de competitividad. Los avances tecnológicos, sobre todo en el área de comunicaciones, han facilitado la expansión del fenómeno, el que ha superado las divisiones político-geográficas. Algunos de estos cambios están vinculados con la globalización 99, el cambio tecnológico y la transformación de la organización y el funcionamiento de las empresas, a los que se añade la frecuencia con que se procede a su reestructuración en un entorno económico sumamente competitivo.

99 La Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización definió las características fundamentales de aquella como la “liberación del comer-cio internacional, la expansión de la inversión extranjera directa y la aparición de flujos financieros masivos transfronterizos”, OIT, “Por una globalización justa: Crear oportunidades para Todos”, Informe de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización, Ginebra, 2004, pág. 27.


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En 1937 Ronald Coace revolucionaba la tarima de la teoría económica sosteniendo que la estructura de una empresa y su tamaño tenía que ver con cuántas relaciones contractuales eran internas a la empresa y cuántas exter-nas 100. Desde entonces la empresa deja de ser vista como un centro de imputación sino como una multiplicidad de acuerdos contractuales de cierta permanencia entre propietarios de factores de producción 101. Sostenía Coace que el tamaño de la empresa es el resultado de la búsqueda de un balance óptimo en tales relaciones apuntando siempre a la reducción de los costos de transacción, a lo que cabría agregar una externalización de los riesgos, lo que en conjun-to (en una observación de tercer nivel) implica una redistribución de costos, beneficios y riesgos. Esta redistribución, al igual que lo que sucedía en los orígenes del Derecho del Trabajo, también se forja en función de posiciones de do-minación, por lo que los costos y los riesgos tienden a posicionarse en las zonas de periferia del sistema de redes con-tractuales apuntado (las empresas con menor poder de negociación, o incluso su externalización a entornos distintos a los propios del subsistema, p.e.: consumidores, Estado,), al mismo tiempo que la tasa de beneficio se concentra en el centro del sistema de redes.

Tal aligeramiento estructural se lleva a cabo mediante diversas técnicas (lo que incluye figuras contractuales que van desde la subcontratación de personal –intermediación–, la externalización de servicios –outsourcing, entre otros–, los contratos de distribución –agencia, concesión, suministro, distribución en sentido estricto, franquicia, entre otros– 102, etc.), las cuáles se encuentran en permanente mutación, desarrollo y génesis, propia del sistema económico (hace a la autopoiesis del aquél) y sólo reconoce limitaciones (no como límites sino como potencialidades estructurales) me-diante la interferencia de otros subsistemas (preferentemente del político, mediante regulaciones a través del sistema de Derecho, sociales, como la llamada “responsabilidad social”, que intenta verse como un cambio desde adentro, cuando en realidad viene impuesto desde afuera de la subestructura empresaria).

Las empresas organizan sus actividades de modo que puedan utilizar a su personal en trabajos cada vez más di-versificados (polivalencia funcional) y de manera más selectiva, lo que incluye el recurso a contratos de diversos tipos para proveerse de tal trabajo; la descentralización de parte de la producción u otra actividad a manos de contratistas o trabajadores “independientes”; o el recurso a agencias de empleo 103.

La aligeración estructural involucra procesos de producción de bienes y servicios (mediante la externalización del proceso de elaboración, lo que hace la empresa mediante relaciones contractuales con vocación de perdurabilidad con otros propietarios de factores de producción, desplazando así el proceso productivo desde la empresa –total o parcialmente– hacia otras, desvinculando el factor trabajo del producto de aquel) y también procesos de colocación en el mercado de aquellos (mediante la descentralización de los procesos de comercialización y distribución, lo que se hace mediante contratos de carácter cooperativo o gestorio, como el contrato de franquicia, concesión, agencia, distribución, etc.).

Este fenómeno tiene como consecuencia un distanciamiento entre los trabajadores y los contratistas principales del producto de su trabajo, todos los que se incluyen en una compleja red de vínculos en los que la maximización de la tasa de beneficio se ubica en el centro del sistema de redes y los trabajadores en la periferia, allí donde son mayores los costos y los riesgos, por efecto propio de su externalización. Dice Ackerman observando desde el Derecho del Tra-bajo este fenómeno: “La consecuencia visible de este nuevo mundo del trabajo es que lo que debía ser la excepción tiende a convertirse en regla: empresas sin trabajadores y trabajadores sin empleadores. Cambió así la empresa y cambiaron los vínculos establecidos con las personas que trabajan para ellas. No cambió, sin embargo, la persona que trabaja; no cam-biaron las razones que la llevan a trabajar, sus carencias ni sus necesidades 104”.

La externalización lia a la empresa no solo con otras empresas en las cuales deposita parte de su actividad, sino también con “empresas unipersonales” (trabajadores autónomos). En esta compleja red de vinculaciones debe pres-tarse importancia a la determinación de las situaciones de hiposuficiencia y dependencia, casi siempre del tipo eco-nómico. En efecto, una de las consecuencias asociadas a los cambios de estructura del mercado de trabajo, la orga-nización del trabajo y la estructura de las empresas, observada desde la aplicación de la ley laboral es el fenómeno del “desenfoque”, para utilizar la terminología de la OIT 105. El fenómeno abarca tanto el problema de las relaciones de

100 Coase, R.H., “The Nature of Firm”, Rev. Económica, vol. 4, Nº 16, pág. 386/405, 2008, ed. febrero 2007, The London School of Economics and Politi-cal Science.

101 Lorenzetti, Ricardo Luis, “El fraccionamiento de la Responsabilidad Laboral”, Revista de Derecho Laboral, 2001, Nº 1, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 118.

102 Maddaloni, Osvaldo, “El Contrato de Trabajo y los Contratos Comerciales”, en Revista de Derecho Laboral, 2005, Nº 2, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 63.103 La flexibilidad lograda por estos medios es precedida generalmente por reformas de la legislación clásica nacida sobre un modelo anterior de

organización del trabajo en un marco más estructurado.104 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit. t. 1, p. 33.105 Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª Reunión, Ginebra, junio 2003, Informe “Conclusiones relativas a la relación de trabajo”, ps. 21/57.

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trabajo disimuladas bajo el complejo entramado de la nueva organización del trabajo, como el de la triangulación que dificulta la identificación del sujeto “empleador”, así como el relativo a los límites de la protección, todo ello a los fines de garantizar que la legislación protectoria del trabajo se aplique a todos los trabajadores, encausando en un marco jurídico apropiado la gran variedad de arreglos según los cuales un trabajador puede prestar sus servicios en esta compleja red de vinculaciones empresarias. La situación no es la misma en todos los países, por lo que cabría atender cada realidad de modo diferenciado; pero es un dato repetido que cuando el sector estructurado tradicional de la economía apenas abarca una proporción limitada de la población (sector protegido por la ley) y el desempleo engrosa las filas del trabajo independiente, las condiciones de la prestación del trabajo por los trabajadores tiende a ubicarse en zonas donde el reconocimiento de la relación de dependencia se dificulta, y con ello, la aplicación de la ley, sea por condiciones objetivas de ambigüedad, por facilitación de maniobras de encubrimiento o bien, por la simple no aplicación de la ley en una zona periférica donde el control de la policía del trabajo se hace difuso.

La falta de protección laboral tiene consecuencias que afectan amplios sectores sociales (trabajadores excluidos de la legislación laboral y sus familias), los que se ven excluidos no solo de los derechos de protección de las leyes de trabajo, sino también relegados al margen de los sistemas de seguridad social, o bien reciben prestaciones mucho menos favorables que las que pueden obtener los trabajadores incluidos (p.e.: las prestaciones de las obras sociales son más completas y cercanas a las necesidades, que las que brindan los programas de salud destinados a los “exclui-dos”). La falta de protección de los trabajadores excluidos también afecta al sector empresarial, en la medida en que ello distorsiona la competencia entre las empresas, tanto a nivel nacional, sectorial o en el ámbito internacional 106.

La externalización de la mano de obra y su ubicación en la zona de periferia, aún en los casos en que los trabaja-dores son debidamente calificados, muestra que los niveles de protección se acercan a los mínimos básicos provistos por la normativa, diferenciándose del nivel protectorio mayor que se advierte en el centro del sistema productor de bienes y servicios. Esto incluso se advierte en los procesos de triangulación que ubican en un mismo lugar de trabajo a empleados con distintos niveles de protección. Esto desnuda otros aspectos de la desprotección, en cuanto se des-cuida la formación, incluso aquella que es necesaria por razones de seguridad en lugares de trabajo que comportan riesgos. Las empresas son reacias a invertir fondos en la formación y capacitación de trabajadores que no son de su “plantel permanente” (trabajadores contratados por agencias de servicios eventuales) o que son provistos por empre-sas contratistas; los que por tal deficiencia en su capacitación están más expuestos a los riesgos de sufrir accidentes de trabajo. La empresa usuaria externaliza el costo mediante contrataciones que le aseguran el reemplazo inmediato del trabajador accidentado, en tanto la empresa contratista debe asumir tal costo (que no se limita exclusivamente al salarial, a veces, cubierto por una aseguradora) con menores recursos que la principal, todo lo que ocasiona una distorsión general aumentando la diferenciación entre centro y periferia en el sistema de redes empresariales. Incluso las deficiencias en la capacitación de los trabajadores así como las insuficientes políticas de seguridad y prevención de riesgos en las zonas periféricas pueden traer consecuencias indeseables para la sociedad en general, y las tapas de los diarios sirven para conseguir ejemplos de tales desdichas en forma hartamente frecuente (choferes de transporte mal dormidos que provocan graves accidentes de tránsito, trabajos mal apuntalados en obras que producen derrum-bes, etc.). El uso de empresas contratistas por otras contratistas agrava considerablemente los riesgos de accidente industrial mayor 107.

La desprotección también acarrea consecuencias negativas en los programas generales de seguridad social, por la falta de pago de las cotizaciones correspondientes.

Las relaciones de trabajo triangulares (desde la contratación de mano de obra a través de agencias de empleo, in-cluyendo todos los supuestos de subcontratación de personal y cesión del establecimiento, hasta las modernas formas de vinculación que externalizan todos los costos y riesgos, incluso los de la aplicación de la propia legislación, como los contratos de franquicia, agencia, distribución y concesión) traen consigo otro problema, el de la identificación del sujeto empleador. En éstas se observa una diferenciación entre la empresa, como organización en la cual se integra el trabajador a los fines de su prestación, y el empleador, como sujeto con el cual se vincula el trabajador mediante la

106 Es en este último ámbito donde se requiere urgentemente la adopción de acuerdos y la efectivización de sus decisiones. Hay países que com-piten ofreciendo derechos baratos en términos de garantías legales. Compiten en el mercado internacional productos con precios muy baratos en términos de intercambio porque han sido elaborados mediante trabajo forzado, o por niños, o por obreros con Salarios de mera subsistencia o, incluso, a cambio únicamente de alimentación. Frente a esto no se ve como muy lejano que la comunidad internacional presione cada vez más para el diseño de algunos pisos mínimos sociales, no sólo para proteger a los trabajadores involucrados en dichos procesos de explotación, sino también para frenar el proceso de competencia legislativa y degradación del galantismo legal. Ver en este sentido: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho”, Ed. Rubinzal Culzoni, 1ª ed. 2008, ps. 149 y 151.

107 Conclusiones de la Comisión Parlamentaria de la Asamblea Nacional Francesa, “Rapport fait aun nom de la comisión dénquete sur la sureté des installations industrialles et des centres de rescherche et sur la protection des personnes et de lénvironnement en cas dácciden industriel majeur”, Nº 3559, 29/01/2002, Vol. I, págs. 9/11, 34 y 46.


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figura del contrato de trabajo. El beneficiario del trabajo personal del trabajador no es quien se erige como el obligado contractual. Tal desdoblamiento, amén de forzar la realidad fáctica a la que accede el trabajador desde su propio nivel de observación (para quien el primer responsable directo tendría que ser la empresa usuaria para quien redunda en forma directa el beneficio de su trabajo, allí donde se desempeña junto a sus compañeros compartiendo los mismos instrumentos y medios de trabajo) trae consigo el problema de la identificación del responsable de sus derechos. Tal problemática, asumida por las normas especiales que regulan lo relativo a la responsabilidad solidaria, plantea cuestiones jurídicas difíciles de resolver; aunque el mayor reto estriba en lograr que los trabajadores abarcados en tal relación gocen del mismo nivel de protección de la que gozan los trabajadores directamente contratados por la empresa usuaria, en condiciones de aseguramiento de expectativas (función del Derecho) y efectividad en la tutela de sus derechos (prestaciones del Derecho, la economía, la cultura, la ética y la política).

La ambigüedad objetiva de muchas vinculaciones no tratadas normativamente trae consigo un grave problema de consistencia, que se evidencia en la adopción de decisiones judiciales variadas, en las que se da calificación de dependientes a trabajadores contratados como independientes, o viceversa, con considerables consecuencias eco-nómicas imprevistas para las empresas.

La teoría de sistemas también permite dar paso a una perspectiva de análisis más amplia, que lleva a prestar atención a grupos de trabajadores que han desbordado el enfoque tradicional (grupo poco homogeneizado que a los efectos de su categorización para la elaboración de programas de corte finalista protectorio se ha propuesto su nive-lación dentro de un marco al que se lo ha denominado “parasubordinación”). Los procesos de regulación y definición de las normas laborales a partir de la acción de los actores colectivos han desatendido a estos pequeños grupos, de allí que la protección de aquellos prácticamente queda relegada a la actuación del Estado.

La globalización de la economía, la pérdida de poder del Estado para regular y gobernar la economía en el nuevo es-cenario internacional, la extrema volatilidad del sistema financiero a través de la irrupción de modelos de apalancamiento, la creación de estas nuevas formas de organización basadas en redes de pequeños centros de trabajo, el fraccionamiento y diversificación de la fuerza de trabajo como consecuencia de estos cambios en la estructura de las empresas, han llevado a decir que se requiere necesariamente no un cambio de enfoque sino un cambio de lente por uno de mayor angular 108.

Esta nueva realidad no puede ser captada por el marco analítico tradicional, como el propuesto por los efectos re-lativos de los contratos (que ligan únicamente a los que el Derecho considera como partes contratantes). Es necesario un nuevo marco analítico y una perspectiva diferente para captar las prácticas informales, las relaciones segmentadas y externalizadas, a fin de aprehender el marco de la responsabilidad laboral. Las relaciones laborales con actores colectivos siguen teniendo una singular importancia en los modelos no segmentados, de masas, pero es necesario atender esta realidad compleja para no marginar un importante sector social. Esto no es una cuestión exclusiva del sistema de Derecho. Escapa también por ahora al sistema de relaciones laborales, ya que un amplio sector laboral no encuentra una representación colectiva que lo identifique. No es un problema del sistema económico, más bien es una consecuencia casi ineludible del mismo en la consecución autopoiética de sus estructuras (reproducción sistémi-ca). Es una cuestión que atañe a la función del sistema político en tanto atiende a la estabilización justa y equilibrada de un orden social complejo, y para ello debe valerse de las interacciones con los otros sistemas y de las prestaciones que aquellos pueden hacerle.

El fenómeno de la creciente informalidad también es consecuencia indirecta de la externalización. En efecto, en el centro del sistema, el control es más eficiente; pero a medida que nos alejamos las deficiencias en los sistemas de con-trol se hacen notorias, lo que deja librada la acción nuevamente a las fuerzas latentes en tensión, para las que el corsé laboral es siempre un elemento a eludir. El trabajo asalariado regulado y políticamente protegido (por el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social) ha sido una de las condiciones necesarias para construir y legitimar el orden social después de la Segunda Guerra Mundial, abriendo a los trabajadores las puertas de acceso a los derechos de ciudadanía social. No obstante, las puertas se abren únicamente para quien el sistema reconoce automáticamente la condición de asalariado: el trabajador registrado; dando lugar así a una distinción de importancia: trabajador regis-trado/no registrado. Este último no tiene fácil acceso a los derechos de ciudadanía social.

La externalización también se presta a maniobras fraudulentas (interposición, disimulación de relaciones labora-les, etc.) en tanto como fenómeno real tiene a hacer más difícil el reconocimiento de los casos ficticios (o sea, el uso desviado, de la externalización para eludir las técnicas de protección del subsistema jurídico laboral).

La globalización y los consiguientes nuevos imperativos del mercado y la organización empresarial, han puesto en crisis los dos ejes de la teoría clásica de las relaciones laborales: el papel de las instituciones y la necesidad de

108 Akcerman, Mario, “Tratatado...”, ob. cit., t. 1, p. 35.

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contar con un acuerdo social macro (cohesión basal). “La desregulación de los mercados ha cuestionado el papel de las instituciones sociales: el riesgo para las instituciones lo representan la globalización y la superación del ámbito del estado-nación como espacio propio de las relaciones de empleo” 109. Por su parte, el auge de las multinacionales, la segmenta-ción, externalización y expulsión a la periferia de la fuerza laboral pone en crisis el papel del trabajo en el acceso a los derechos de ciudadanía social, al cuestionar la preocupación política por el nivel macro a favor de perspectivas microcorporativistas. “La crisis de la perspectiva macro de la teoría clásica de sistemas de relaciones laborales tiene distin-tas causas, como son la transformación del trabajo, los cambios en el modo de organización empresarial, los nuevos tipos de empresa, los cambios en las actitudes y valores empresariales, la transformación de las bases del conflicto y la erosión de las instituciones de cohesión social, entre otras causas”. La cuestión central ahora es que las instituciones sociales, lo que incluye el Estado, lleven a limitar la lógica del mercado y a corregir las desigualdades que genera el mercado, así como a corregir las asimetrías de poder entre capital y trabajo, cuestión que importaría una subordinación económica a la política, en tanto cuente con un marco de cohesión basal que le sirva de hilo conductor.

5. LA DEPENDENCIA LABORAL. EL SUJETO LABORAL CONSTRUIDO A LA LUZ DEL SISTEMA JURÍDICO LABORAL. SUS CONDICIONANTES

La estructura de la forma dependencia/autonomía para distinguir el entorno al que se acopla el sistema juridico laboral, presenta a simple vista dos dificultades básicas: por un lado, las que derivan de su formulación técnica, esto es, de los programas de que se sirve el código diferenciador (conformados por normas, precedentes jurisprudenciales y enunciados dogmáticos –lo que clásicamente se denomina “doctrina autorizada”–); y por otro lado, las que se vin-culan con su propia aptitud para dar satisfacción a las nuevas formas de empleo, cuando muchas de ellas entran en lo que se ha denominado una “zona gris”.

Estos problemas, si bien son insitos al código diferenciador (problema técnico de indefinición propia del lenguaje natural con el que se formula la diferencia), lo cierto es que se han potenciado en la actualidad, donde el elemento subjetivo al objetivarse se va desprendiendo de esa primera imagen clásica del típico trabajador dependiente (la hiposuficiencia empírica contrastable a simple vista por el hecho del trabajador desempeñándose en el interior de una fábrica), cuestión funcional que contrasta con un entorno cada vez más complejo, con formas de empleo por demás variadas, problema al que debe sumarse la consideración de los supuestos de fraude, puesto que superada la “cuestión social” como fórmula contingente de cohesión (esto es como respuesta generalizada a un problema masi-vo –cuestión que nunca debe perderse de vista–, lo que implica que desde el punto de vista del espacio-tiempo se produce un momento en que las fuerzas sociales subyacentes en tensión alcanzan un punto de contacto –cohesión social– del que es resultante la génesis del sistema) el programa protectorio, en un nivel de observación primario, constituye un obstáculo para la maximización de la tasa de beneficio (lo que significa sin más que la elusión es un problema estructural del propio sistema protectorio, por lo menos, en el primer nivel de observación, en tanto no se incluyan otras variables en el empleo de este modelo 110.

Los problemas apuntados se proyectan en dos planos. En el plano teórico afectan directamente a la identidad propia del sistema del Derecho del Trabajo, ya que aquel se ha forjado precisamente en base a esta distinción (trabajo dependiente o subordinado/independiente o autónomo). En el plano práctico, dificultan la aplicación del sistema, perdiendo consistencia en su función de asegurar las expectativas, lo que a su vez se proyecta tanto en ámbito de la diferenciación (dependiente/autónomo) como en la relación entre las partes (trabajador/empleador). En el primer ámbito, la deficiencia aludida se traduce en una dificultad en la propia determinación de la identidad del sujeto: el tra-bajador que no llega a poder ubicarse con claridad de un lado u otro de la diferenciación. En el segundo, el problema de indefinición apuntado, unido a la propensión estructural de elusión del sistema protectorio, lleva por imposición de voluntad del más fuerte (el dador de empleo) a que en todo “caso gris” se incline el péndulo hacia la desprotección (la elusión del sistema).

El problema de consistencia es incluso receptado por la normativa, y en una curiosa inversión de la regla del in dubio pro operario el art. 16 de la LNE le da un viraje en favor del empleador. Así, la norma citada dispone: “Cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda

109 Josep M. Blanch Ribas, “Teoría de...”, ob. cit.110 En efecto, se estaría prescindiendo de elementos de carácter cultural, moral, religioso, social, etc. cuya valoración podría modificar el resultado

expuesto. Pero, por ahora, tomaremos este modelo en tanto es el que más se acerca a una realidad en la que las otras variables, a gran escala, no se muestran como manifiestamente activas en la variación del resultado asignado.


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acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. por decreto 390/1976 [ALJA 1976-A-128]), el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8, hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 LCT.). Con igual fundamento los jueces podrán reducir el monto de la indemnización establecida en el artículo anterior hasta la eliminación de la duplicación allí prevista”.

Advierto desde ya que sólo me estoy refiriendo a la dificultad interpretativa que resulta de la vaguedad del pro-grama diferenciador, la que se pone de manifiesto frente al caso marginal o atípico, sin abordar hasta aquí los casos de fraude, en los que no hay una zona de penumbra, sino que la realidad de la vinculación dependiente pretende encubrirse mediante la utilización de una norma de cobertura para desplazar la norma laboral protectoria aplicable.

Desde un abordaje lingüístico el problema radica fundamentalmente en la vaguedad de las palabras que apa-recen en las normas jurídicas para aludir a los hechos que caracterizan la existencia de una relación dependiente y proporcionar criterios para aplicar el código diferenciador. Estas palabras (“dependencia”, “personal”, “voluntaria”) tie-nen una zona de penumbra, es decir, son actual o potencialmente vagas. La vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o atípico (y no en el típico caso del trabajador subordinado, en su caracterización visual que lo viste de overol frente a una máquina en un establecimiento fabril). En esta zona de penumbra, quien trata de apreciar la relación con sujeción a las reglas dadas por la normativa sufre un desconcierto real, dado que el caso no aparece clara-mente incluido en el área de significado central donde se congregan los casos típicos o paradigmáticos, ni claramente excluido de esta zona central. Cualquier descripción honesta de lo que ocurre cuando el observador de primer grado (trabajador-empleador) o de segundo grado (juez, funcionario, abogado, intérprete ocasional) trata de determinar si el caso concreto está o no comprendido en una u otra forma de la estructura (dependencia/autonomía) y orientar su conducta en su consecuencia, se encuentra frente al problema de la indeterminación producto de la vaguedad en la formulación de la distinción mediante palabras que conforman parte del lenguaje natural.

Los términos “dependencia”, “voluntaria”, “personal” exhiben una serie de dificultades relacionadas con el uso del lenguaje natural para hacer descripciones jurídicas de tipo definitorio. Las palabras cumplen una doble función: denotan el conjunto de objetos que exhiben las características o propiedades por cuya virtud les aplicamos la misma palabra, y connotan esas propiedades. Tienen así un significado denotativo que hace a la extensión del término, o sea al conjunto de objetos a los cuales se aplica la palabra, y un significado connotativo, que hace a su intensidad, o sea a las propiedades por virtud de las cuales aplicamos a esos objetos una misma palabra 111. La pertenencia de un objeto al grupo de objetos denotados por una palabra queda determinada por el hecho de que el primero exhibe las propiedades connotadas por la segunda. El criterio para el uso correcto es la presencia en un objeto/fenómeno de-terminado de las propiedades en cuestión. Si una palabra, por ejemplo, “dependencia”, se usa para connotar la suma de las propiedades A, B y C, entonces todos los fenómenos quedan clasificados automáticamente en dos grupos distintos y complementarios, el de los objetos que tienen las propiedades A, B y C y el de los que no las poseen. Las palabras funcionan así como sistemas de sentido, diferenciando dos lados. Pero las palabras se enfrentan a muchos problemas. El primero, la ambigüedad. En el caso está insita en los términos “dependencia”, “voluntario”, “personal”, pero aquella puede ser superada en función del contexto dentro del que son usados. Por ejemplo, la “dependencia” a la que hace alusión el artículo 1113 del Código Civil (“La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia”) no tiene la misma extensión que la de los artículos 21 y 22 de la LCT (la del artículo 1113 es mucho mayor, aunque esta también es una función de interpretación contextual por sentido a partir de argumentos justificatorios que intentan definir la extensión del concepto; en definitiva, como toda cuestión de lenguaje, es el resultado de una arbitrariedad final en la cadena de enunciados prácticos de fundamentación –en el sentido de convencionalismo en la definición de sentido–). Más difícil es superar el problema de la vaguedad. En efecto, superado el problema de la determinación del sentido en que usamos el término (p.e.: dependencia laboral y no civil o comercial) nos enfrentamos ante el problema de su vaguedad. Las vacilaciones que suscita la aplicación del concepto “dependencia” a un fenómeno concreto se originan en que su formulación es realizada en función de las propiedades continuas que presentan los casos típicos, combinadas en una forma especial, pero no resulta claro en qué proporción o forma deben ser combinadas. La duda en la aplicación no se origina en la falta de información acerca del objeto, ni en el contexto de uso del término, sino en la definición de sus límites e irrumpe con la aparición de los casos atípicos, en los que faltan algunas propiedades clásicas, o está presente un adicional imprevisto. Se puede afirmar que fuera del núcleo central el problema de la vaguedad se hace presente en las zonas de sus lindes. Es muy difícil hablar de límites precisos de la “dependencia” o de la “voluntariedad”, pero la diferenciación exige una decisión. Hay casos típicos frente a los cuales nadie duda sobre la existencia de la nota de dependencia laboral, pero

111 Carrió, Genaro R., “Notas sobre Derecho y Lenguaje”, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 5ª Ed. 2006, p. 28 y ss.

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hay muchos otros en los cuales se extiende esa zona de penumbra donde la seguridad desaparece, puesto que no se dan con claridad los caracteres o propiedades de la figura típica. Este carácter abierto del término, a la vez que problema es una necesidad inherente a la formulación de la dependencia, que debe quedar abierta para casos no considerados en el momento de su construcción, con lo que podríamos hablar de una reconstrucción continúa del concepto. No resultaría posible construir un concepto ahistórico que permita incluir/excluir todos los casos posibles, por la sencilla razón de que no se pueden prever todos los casos posibles, no siendo posible acotar la descripción del fenómeno mediante la formulación de todas sus propiedades, sencillamente porque pueden registrarse variantes o combinaciones de eventual relevancia que lleven a decidir un caso dado de un lado u otro de la forma en un momen-to histórico y geográfico determinado.

Desde un abordaje sistémico el problema advertido tiene que ver con la redundancia/variedad, o sea la medida en que conociendo elementos se adquiere automáticamente un cierto conocimiento de los otros elementos del sistema; en otros términos, la medida en que el conocimiento de un elemento reduce el valor de incertidumbre de otros. La redun-dancia va unida a un aspecto de consistencia, de seguridad, de previsión. La redundancia hace colisión con la variedad de los casos posibles de vinculación entre personas que tengan por base el trabajo como comunicación de sentido. Entre más variadas son las formas de empleo que entran en el campo de observación del sistema jurídico más difícil es sostener la consistencia. La forma de mantener la redundancia es introducir más información en el sistema que permita reducir la necesidad de más información del entorno. En efecto, es posible elaborar formas que combinen una muy elevada varie-dad con un aumento de redundancia, lo que no necesita la introducción de nuevas propiedades o caracteres sino ir des-cubriendo conexiones nuevas entre aquellos, con lo que aumenta la complejidad del sistema en función de la creciente complejidad del entorno, siempre bajo premisa que el sistema debe ser (rectius: es; puesto que de lo contrario no habría diferenciación posible y no habría sistema) menos complejo que el entorno. Con el aumento de la variedad el sistema jurídico laboral aumentará su apertura con respecto al ambiente (entorno) y por lo tanto se haría más previsible.

Hechas estas prevenciones es tiempo de aclarar que la elección del término “dependencia” para referirse a una es-pecie del género de relaciones laborales (vinculación entre sujetos que tiene como sustrato el trabajo) sólo responde a una razón taxonómica, tendiente a diferenciar formas de trabajo distintas. Otros estudios utilizan términos distintos, como subordinación, o bien, en forma laxa, el de relación de trabajo. Cualesquiera sean los términos que se empleen para referirse a la noción jurídica que distingue una especial vinculación que se da entre un sujeto de derecho deno-minado “el trabajador” (“empleado”, “asalariado”, “obrero”, etc.) y otro sujeto, denominado “el empleador” (“empresario”, “patrón”, etc.), para quien el primero proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración, lo cierto es que el concepto construido con aquellos fue, y continua siendo, el principal punto de referencia para de-terminar la naturaleza y la extensión de los derechos de los empleadores, como también de sus obligaciones respecto de los trabajadores, y la otra cara de este espejo.

Si bien no es objeto de este estudio, se impone aclarar someramente que no todos los problemas del sistema protectorio se deben a la indeterminación potencial de sus programas de diferenciación. El fraude, entendido como el arte pérfido de defraudar la ley (eludir la norma aplicable) bajo la excusa de someterse a ella mediante la utilización de una norma de cobertura que encubre la realidad 112, es, en sus diversas formas (interposición de sujetos, utilización de figuras no laborales, disposición de estructuras tendientes a la elusión de la aplicación de las normas de Derecho del Trabajo) uno de los principales problemas que enfrenta el sistema jurídico laboral. El fraude no es algo nuevo, de hecho el sistema lo tuvo presente desde un principio, al diseñar medios técnicos específicos tendientes a su evita-ción (arts. 14, 27, 28, 29, 102 LCT). Ante la creciente variedad de formas de vinculación relacionadas con el trabajo, constituye labor fundamental la identificación de fenómenos nuevos de fraude, a los fines de poder diseñar nuevos mecanismos de tutela efectiva que tiendan a su neutralización.

La relación de dependencia no es un hecho. Es una inferencia lógica que se debe realizar como juicio de valora-ción sobre una situación de hecho, llena de aristas y matices.

Señalan Hueck y Nipperdey 113 que “la aspiración de proteger al trabajador y mejorar su situación no debe conside-rarse, sin embargo, carente de límites, pues, aunque el Derecho del Trabajo persigue, hasta un grado muy amplio, la protec-ción del trabajador, como todo Derecho está en definitiva al servicio de la colectividad, que debe primar sobre el interés de los individuos, aún siendo este interés tan importante como el interés profesional”.

112 Se utiliza la palabra fraude en forma genérica, comprensiva tanto del fraude como de la simulación fraudulenta, tomando en cuenta la acepción amplia de aquel dada por el jurista Chardon, citado por Vélez en las notas a los artículos 961 y 494 del Código Civil, donde se refiere al fraude entendido como una maniobra para perjudicar a los acreedores. Siguiendo a Chardon (Traité du dol et de la fraude” T. 1. Introduction.) el fraude consiste en el arte pérfido de desafiar a las leyes con la apariencia de someterse a ellas, y de violar los contratos bajo la apariencia de ejecutarlos, engañando con la exterioridad sobre el verdadero sentido de los actos o los hechos.

113 Huek, Alfred y Nipperdey, Hans C., Compendio de Derecho del Trabajo”, trad. español, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 59.


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En un sistema de relaciones laborales como el actual, que presenta una tipología cada vez más diversificada, esta tarea puede ser muy difícil en muchos casos.

Ante todo cabe señalar que no existe una categoría abstracta de “trabajador dependiente”, sino que ésta se cons-truye en función de la existencia de un vínculo que tiene como objeto la prestación de un servicio personal en con-diciones de dependencia 114. Es error común en el análisis relativo a la existencia de la relación laboral, con conciencia o sin ella, una tendencia a construir las relaciones jurídicas a partir del sujeto trabajador a quien le es atribuida una cierta sustancia social. A partir de esta sustancia presupuesta –imaginada desde las ideologías más diversas– se suele construir el contrato y la relación de trabajo. “El ejemplo más claro de esta deriva, lo constituye la formalización tradicio-nal de la determinación de los elementos de la relación de dependencia como dependencia económica, técnica y jurídica. Cuando se descompone en sus elementos, ya el habla elimina el término relación para ser dependencia económica, técnica o jurídica a secas. En este punto, lo que se busca ya no es la relación sino el efecto. Se traslada la mirada de los elementos constitutivos de la relación (lo que la hace peculiar como lazo) a lo que ésta causa. Al mismo tiempo, se cambia el sujeto gramatical del enunciado que ya no es la relación sino uno de los sujetos: la dependencia económica, técnica o jurídica son predicados del trabajador quien es el dependiente económico, técnico o jurídico. Aun cuando se quiere morigerar la constricción que este desplazamiento ilegítimo provoca, se suele señalar –en el caso de los profesionales, por ejemplo– que no es necesario que el trabajador esté en una dependencia técnica absoluta. Así, con la fantasía de analizar una relación, se carga de atributos a un sujeto jurídico desde cuyo imaginario se procede a construir la relación de trabajo. Agrava esta situación la particular polisemia del término “trabajador”, cruzada por discursos múltiples a los que una cierta filantropía de buen tono les agrega un particular color emotivo. Tal como se viene señalando, el “trabajador” se presenta como una idea prototípica (variable en su imaginación) desde la cual se pretende determinar el ser social de la relación de trabajo. Cualquiera fuera la justificación que se pretenda dar a esta concepción resulta palmario el carácter idealista de la construc-ción. A la inversa de los bienpensantes, el discurso científico requiere establecer que no es la conciencia de los hombres (del trabajador, del trabajo, etc.) lo que determina al ser social (la estructura de empresa, la relación de trabajo) sino que es el ser social (la estructura de empresa, la relación de trabajo) el que determina la conciencia de los hombres (sobre el trabajador, sobre el trabajo, etc.). El ser social que nos interesa en tanto juristas no es el ser social que interesa a la política legislativa sino el ser social constituido y mediatizado por las normas y su contexto de interpretación, pues el interpretante jurídico es diferente del interpretante sociológico, moralista, económico o del reformador social. No porque cambie el objeto de la mirada, sino porque lo que cambia es la mirada: el para quién un signo representa algo” 115. “Así también, cualquier posi-bilidad de analizar la dependencia presupone la diferenciación de posiciones subjetivas en la relación y en la estructura del lazo general social. La dependencia no es un atributo del ente sino un efecto de relación y de estructura, al igual que la propiedad. La propiedad es también el efecto de relaciones sociales pues la propiedad privada implica la negación de la propiedad respecto de los demás sujetos. La propiedad no es un atributo de la persona jurídica, sí lo es el patrimonio. Para adentrarse en la tipicidad del contrato y de la relación de trabajo, debe tenerse presente que el sujeto jurídico es un lugar vacío que se caracteriza por constituir uno de los términos de la relación. Este lugar vacío es ocupado en la relación jurídica concreta por la persona jurídica a la que la relación apunta. Es fatuo pensar al trabajador o al empleador sin previamente analizar las condiciones de la relación que son las que los determinan como términos. Muchos de los pretendidos criterios de demarcación definen una figura imaginaria prototípica de trabajador (por ejemplo, el operario industrial metalúrgico) a partir de la cual, en función de la similitud, asignan el carácter de trabajador a un sujeto dado y se determina la existencia de la relación laboral. Desde el punto de vista jurídico laboral, se es trabajador por la relación laboral y no a la inversa (lo que es válido si, por ejemplo, se utiliza el término de trabajador como término de pertenencia a una clase en un discurso sociológico o político)” 116.

El concepto de dependencia es eminentemente historiográfico, y depende de la estructuración de las formas de empleo vigentes en un momento y lugar precisamente dados, las que forman parte del entorno del sistema.

El término dependencia se acuñó en los orígenes del Derecho del Trabajo para referirse a la situación de la per-sona que se incorporaba a un establecimiento fabril en el marco de las nuevas estructuras productivas originadas en la Revolución Industrial, poniendo su fuerza de trabajo y cediendo el producto de aquella en favor del propieta-rio de los medios de producción a cambio de un salario. Como antes reseñé fueron las condiciones de explotación de una enorme masa de trabajadores que se sometieron al poder de organización y dirección de los empleadores, los que originaron una perturbación suficiente en el sistema para que aquel construyera una estructura jurídica que

114 Perugini, Eduardo, “Algunas consideraciones sobre la dependencia laboral”, D.T. 34-230, y “La dependencia laboral”, D.T. 32-87.115 Arias Gibert, Enrique N., “La dependencia no es un atributo del sujeto sino un efecto de la relación de trabajo”, D.L.E., to. XXII, p. 231, marzo

2008.116 Arias Gibert, “La dependencia ...”, ob. cit.

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aprehendiera esta especial situación de hiposuficiencia y sujeción, mediante la creación de una categoría taxonómi-ca en la que cabía emplazar a todos los sujetos que se sometían a tal forma de producción. Hiposuficiencia (vincula-da a la posición socioeconómica del sujeto que para ganarse el pan debía someterse a las condiciones de explota-ción que reinaban en una fábrica) y dependencia (sujeción al poder del empleador quien disponía la organización y dirección de la fuerza laboral, apropiándose del producto del trabajo) estuvieron vinculados en sus orígenes; pero el sistema jurídico solo aprehende los caracteres tipificantes de la segunda a partir de los cuales define la figura, de lo que se colige que la categoría jurídica “dependencia” no atiende a las características, condiciones y atributos del trabajador sino a las características del vínculo en razón del cual presta sus tareas, desvinculándose por completo de la diferenciación hiposuficiente/no hiposuficiente, la que será irrelevante para el sistema.

Es importante comprender desde ahora esta diferencia, dado que constituye error muy usual intentar inferir el carácter dependiente/independiente a partir de condicionantes subjetivos del individuo (cultura, condición social, conocimientos técnico/profesionales, nivel de ingresos, etc.). Cierto es que el Derecho del Trabajo conoció su génesis a partir de reconocer condicionantes subjetivos que implicaban una posición de desigualdad que era la base de las condiciones de explotación, para las que previó el diseño de programas protectorios con la doble finalidad de pro-teger al individuo trabajador al tiempo que también al empresario capitalista, en tanto la afectación masiva de los primeros era una amenaza a la paz social, y consecuentemente al progreso del modelo capitalista. El contrato civil –en su concepción amplia correspondiente tanto al Derecho continental como al common law– se advirtió desbordado frente a una situación que no era la que contemplaba: un acuerdo libre entre dos partes con igual poder negociador e igual conocimiento sobre el objeto que se contrataba, lo que motivó el origen del modelo contractual laboral que partía de la base de considerar que las partes contratantes eran desiguales en libertad, potencias e información. El contenido inicialmente subjetivo de los condicionantes de la subordinación fue objetivado, y en su aprehensión ju-rídica (normativa/jurisprudencial/dogmática) la relación de dependencia dejó de basarse en criterios subjetivos de desigualdad de las partes contratantes, diferenciándose de la empiria mediante condicionantes objetivos.

Estos condicionantes objetivos descartan la aplicación de condicionantes subjetivos para la determinación (de-cisión-bifurcación histórica de enlace temporal) de la naturaleza laboral dependiente de una relación (no es determi-nada por el carácter de cada persona trabajadora, conforme sus condicionantes subjetivos como su nivel cultural, su posición económica, o su condición social).

Los condicionantes subjetivos son irrelevantes a la forma de la estructura: dependencia/no dependencia; y las decisiones en la misma se adoptan en función de los condicionantes objetivos captados por aquella, por lo que no es la condición de cada persona sino las características del trabajo que realiza lo que determina la aplicabilidad del Derecho del Trabajo. Cuando se dan estos condicionantes objetivos, el trabajador que presta la tarea será considerado dependiente y será regulada la relación entre las partes por el Derecho del Trabajo, independientemente de los condi-cionantes subjetivos de las partes. A modo de prolepsis anticipo que queda por ver las propiedades y características que construyen el concepto de empleador, para saber si cualquier sujeto puede ser parte de una relación laboral de-pendiente como empleador, o bien se requiere un atributo subjetivo particular, es decir, el problema de determinar si la existencia de una empresa en el otro lado de la vinculación constituye un condicionante subjetivo de la existencia de una relación laboral dependiente aprehendida por el Derecho del Trabajo.

Fuera de este último aspecto al que dedicaré atención más adelante, por ahora tengo para mí que la aplicación del subsistema jurídico laboral se decide en función de criterios objetivos relacionados con la prestación del trabajo sin consideración de las condiciones personales de la persona que trabaja. Ello no significa que los condicionantes subjetivos no cumplan ningún rol. Sí lo hacen en el aspecto metodológico, en lo que se refiere a la acreditación de elementos condicionantes objetivos que no sean susceptibles de prueba directa, en cuyo caso los criterios subjetivos pueden servir para inferir aquellos, sea para descartar o para comprobar la dependencia laboral.

La palabra “condicionantes” se usa aquí para hacer referencia a los elementos cualitativos que permiten inferir la existencia de una relación de trabajo. La palabra “indicadores” se utiliza para referirse a las circunstancias que pueden contribuir a verificar la existencia, en cada caso concreto, de los condicionantes referidos. Obviamente que tal distinción no importa más que una arbitrariedad conceptual de quien escribe y se realiza solamente por razones metodológicas. Además, lo hasta aquí dicho, y pido disculpas por ser reiteratorio en este aspecto, sólo sirve en el estadio actual del de-sarrollo del sistema (compuesto por fuentes múltiples: normas/jurisprudencia/dogmática jurídica/principios/costumbre –estos últimos como categorías independientes si se los considera fuera de las normas) y hasta tanto se varíe el criterio de selección, p.e.: porque se considere como dato relevante que las partes contratantes no siempre están en desigual-dad de poder de negociación, y con ello se vuelva a un criterio de selección de tipo subjetivo o mixto (p.e.: considerar que los cirujanos plásticos siempre se relacionan laboralmente mediante la utilización de figuras no dependientes).


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Si se quiere definir desde el sistema qué se entiende por trabajador dependiente, no podemos sino referirnos a una construcción jurídica ideal, artificiosamente creada por el sistema para designar un fenómeno que lo perturba para la aplicación de los programas diseñados para responder a tal estímulo. La artificiosidad y arbitrariedad (término que no se usa en sentido valorativo sino descriptivo, como corolario de toda decisión que implica una elección y por ende el descarte de otras posibilidades) de la construcción salta a simple vista, si tenemos en cuenta que un mismo individuo puede ser considerado trabajador autónomo, dependiente y ocioso, según las comunicaciones de sentido que resultan de las relaciones en las que cada enlace temporal lo emplace (así, p.e.: es dependiente mientras marcha hacia su trabajo y sufre un accidente que se lo considera, a los efectos de su reparación, como “in itinere”, mas es inde-pendiente cuando sufre el accidente cinco minutos antes mientras se está afeitando para llegar a la oficina aseado y afeitado como lo exige su patrono).

La decisión sobre la caracterización de la vinculación que permita tratar al trabajador como dependiente/autó-nomo implica siempre una cuestión individual, aplicable a cada caso observable; ello sin perjuicio de que en la argu-mentación tendiente a la fundamentación de tal decisión se utilicen enunciados dogmáticos que por su generalidad puedan ser aplicados a casos que reúnan todos los presupuestos de ese enunciado. De esto resulta que una teoría que pretenda servir de instrumento conceptual para determinar si la relación que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídica-laboral prevista en el sistema habrá de sentar justificadamente los enunciados dogmáticos que, bajo un orden metodológico dado, permitan ir avanzando analíticamente, en distintos niveles que tengan la fi-nalidad de ir comprobando/descartando si se dan las condiciones de tal aplicación/no aplicación. No es este el objeto de mi estudio, y dejo a otros investigadores la encomiable misión, que de ser posible, servirá de base a esta teoría de la responsabilidad en las relaciones laborales dependientes. En tanto habré de seguir delineando las bases mínimas del sustrato dependiente desde que constituye un elemento fundamental en esta investigación.

No es posible definir la dependencia en forma perifrásica o sinonímica; sólo es posible dar una explicación en base a una serie de enunciados (dogmáticos y prácticos) que se consideren caracterizantes del concepto, poniendo énfasis en los que permitan su distinción con la forma que es su contracara: la no dependencia. La relación de dependencia es un concepto jurídico subyacente al funcionamiento del mercado de trabajo en muchos países 117. Todo sujeto puede relacionarse con otro a los efectos de prestar servicios bajo las órdenes de aquel y por un salario, o bien puede rela-cionarse en el marco de un vínculo independiente, conservando su autonomía. Cada una de estas formas responde a ciertas características que varían de un país a otro, las que tienen por función determinar si la prestación del trabajo se realiza según una relación dependiente o autónoma. En el marco de los cambios producidos en la organización del trabajo y las modalidades de contratación, la distinción de una y otra forma se torna verdaderamente dificultosa. Para verificar si se da o no la relación de dependencia aludida, el observador de segundo nivel debe valerse de los hechos del caso bajo examen a los efectos de poder determinar si se dan ciertas condiciones objetivas que permitan inferir sus existencia, no pudiendo guiarse por la denominación o forma que las partes le hayan dado, lo que se conoce en Derecho como el principio de la primacía de la realidad. Los condicionantes objetivos de la dependencia varían sensiblemente entre los distintos países, pero puede observarse cierta repetición en los más característicos (ajenidad, onerosidad, subordinación). En algunos países la ley va más allá y determina que serán considerados trabajadores dependientes a aquellos cuya situación pueda ser ambigua, o bien presume que están ligados por una relación de dependencia. Otras veces hay leyes que prescriben que ciertas formas de empleo no representan una relación de de-pendencia, aún cuando se manifiesten condicionantes objetivos (art. 4 inc. “h” de la ley 24.653). En algunos sistemas jurídicos se recurre a determinados indicadores para averiguar si se dan o no los condicionantes objetivos pertinentes que permiten determinar la existencia de una relación de dependencia 118. Se toman generalmente en consideración el acatamiento de instrucciones dadas por el empleador, el hecho de estar a disposición del empleador, e incluso la desigualdad socioeconómica de las partes (lo que únicamente puede funcionar como indicador y no como condición objetiva) 119.

En el Informe para la Comisión Europea sobre trabajo y empleo coordinado por Alain Supiot, en el que se cita un “haz de indicios” que utiliza la jurisprudencia sueca para determinar la diferenciación, se apuntan, entre otros indica-dores: el compromiso del trabajador supone una disponibilidad para realizar tareas futuras; la relación de trabajo tiene una cierta exclusividad; el interesado está sometido a órdenes o a un control de la otra parte en lo que se refiere al método, el lugar y el tiempo del trabajo; los medios de trabajo son aportados por la otra parte; el trabajador está en

117 Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006, Informe V, “La relación de trabajo”, Quinto punto del orden del día, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, compaginado por TTS: ref. Confrep-ILC95-V (1), 2004/9/0124-18-Sp, Suiza, AA, 1ª ed. 2005.

118 Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006, Informe V, “La relación...”, ob. cit.119 Ver al respecto “Conferencia…”, ob. cit., informe p. 25.

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posición económica social equivalente a la de un asalariado 120. Anticipo que no todos estos indicadores son aplicables en el mismo nivel y bajo todo marco contextual, por lo que no todos tienen un marco de generalidad tal que permita caracterizarlos como enunciados dogmáticos generales de aplicación a todo caso (así, p.e.: la noción de cierta exclusivi-dad no resulta verificable en muchos supuestos pese a la existencia de otras notas típicas que declaran la existencia de dependencia laboral –viajantes de comercio–; la posición económica social de un gerente de una gran compañía dista mucho de la posición económica social de un asalariado típico). Es un típico problema de redundancia/variedad en la combinación de propiedades y características (que también son conceptos) en determinado marco contextual.

Determinar cuáles son los enunciados caracterizantes de la dependencia/no dependencia y que permitan a partir de su formulación determinar cuándo se está en presencia de una u otra forma, mediante la observación sistémica de un entorno complejo, y en esencia inasible, de formas de empleo y relaciones laborales, constituye un esfuerzo normativo 121, así como dogmático de singular valor 122, así como fue definiéndose a lo largo del historial de prece-dentes jurisprudenciales 123, y que si bien no es el objetivo de este estudio, sí requiere de cierta reseña para definir precisamente el ámbito de aplicación del subsistema del que sí me estoy ocupando, cuestión que únicamente puede tener valor en el aquí y ahora.

Haciendo un rápido repaso por las leyes de otros países, tenemos que muchas intentan definir el marco de la relación de dependencia a través de la formulación de una definición del contrato de trabajo y también definen al trabajador y al empleador 124. En muchos países la ley trae consigo una definición sustantiva del contrato de trabajo de manera tal que establece los condicionantes objetivos que sirven para su identificación y consiguiente diferenciación

120 Supiot, Alain, (coord), “Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa”, varios autores, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, p. 49, citado por Jorge Rodriguez Mancini en “Notas de la Dependencia Laboral”, Revista de Derecho Laboral, 2005, Nº 2, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 51.

121 Siendo la relación de dependencia la puerta de entrada al ámbito especial de protección de la ley laboral, la precisión de sus alcances tiene inme-diatamente que ver con la determinación del campo de aplicación de la ley, tanto con miras a automatizar su aplicación, sirviendo a la función de asegurar expectativas, como también para reconocer con mayor facilidad toda relación dependiente, así como para desalentar los intentos de disfrazarla (simulación y fraude), máxime teniendo en cuenta que con la complejidad sobreviviente de las nuevas formas de empleo y organi-zación empresarial, proliferan los casos de ambigüedad objetiva, y con la expulsión a la periferia –la zona no estructurada tradicionalmente– se incrementan los casos de encubrimiento, así como también proliferan las relaciones de triangulación.

122 Emprendido por muchos doctrinarios de relevante nombre, entre los que no podemos olvidar a Krotoschin quien parte de la influencia de dos condiciones para la configuración del elemento de subordinación que se formaría con la dependencia jurídico-personal y el trabajo por cuenta ajena. Como la ejecución del trabajo es inseparable de la persona del trabajador, el Derecho que el empleador tiene con respecto a la dirección del trabajo se traduce al mismo tiempo en un cierto poder sobre la persona del trabajador y su conducta. Se distingue así de la dirección que puede caber al locador respecto del locatario, mandante respecto del mandatario, y otros contratos no laborales, en donde el control no tiene un sujeto (la persona) sino un objeto (la actividad) (Krotoschin, Ernesto, “Instituciones de Derecho del Trabajo”, Depalma, Buenos Aires, 1968, ps. 35/36. Hueck y Nipperdey, al referirse al tema, insisten en el carácter personal de la dependencia y aclaran que ellos significa que “debe existir respecto de la prestación de trabajo, un deber de obediencia, y ciertamente con un alcance considerable”. Y descartan el criterio de incorporación al establecimiento para determinar la existencia del contrato de trabajo, ya que no importa que el trabajador se halle fuera o dentro de la empresa, y porque no todas las personas incorporadas a la empresa son trabajadores. No es decisivo el lugar de actividad, sino en último extremo la subor-dinación a las órdenes del empleador con lo que se vuelve a la dependencia personal. (Hueck y Nipperdey, “Compendio de ...”, trad. Esp. Madrid, 1963. p. 59, citado por Jorge Rodriguez Mancini en “Notas de la ...”, ob. cit.). Ramírez Martínez aporta diciendo que “por dependencia o subordina-ción hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona”. Por eso añade lo que denomina indicios o manifestacio-nes de la dependencia, y pide se las distingan bien de aquellos “indicios” que aparecen en relaciones que no son subordinadas sino autónomas, como sucede cuando el trabajo de esta última calidad se presta sin sujeción a un horario ni a órdenes del sujeto receptor. (Ramirez Gronda, Juan D., “Contrato de Trabajo”, en Deveali, Mario L. (dir), “Tratado de Derecho del Trabajo”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1971, ps. 577/78, citado por Jorge Rodriguez Mancini, “Notas de la ...”, ob. cit. p. 56). Alain Supiot subraya, a los efectos de revelar la existencia de una relación de dependencia, el poder de dirección que se ejerce sobre el trabador, lo que, según él, constituye el criterio por excelencia para definir el contrato de trabajo, en tanto permite distinguir al trabajador de cualquier otra forma de actividad económica que se ejerce a título oneroso para otro. Afirma que en el contrato civil la voluntad se compromete, mientras en el contrato de trabajo se somete. Por eso en la relación laboral los principios jurídicos de la autonomía de la voluntad no pueden erigirse como intactos. Por el contrario, están afectados de raíz y un ejemplo central está representado por la facultad unilateral del empleador de modificar condiciones no sustanciales del contrato. Es que en el contrato de trabajo no existe una determinación precisa de la obligación del trabajador porque, como lo subraya Paul Durand, citado por Supiot, “el poder de dirección permite al empresario utilizar la fuerza de trabajo del trabajador para servir a los intereses de la empresa. En efecto, el contrato de trabajo pone al trabajador a disposición del empresario: la obligación del trabajador comporta, en general una gran indeterminación. Este poder imprime a las relaciones de trabajo su marca distintiva. En los otros contratos, el acreedor solo fija, de acuerdo con el deudor, el objeto de la obligación. En el contrato de trabajo el empresario adquiere un poder de dirección continuo sobre la actividad del trabajador durante la ejecución del contrato”. Si el contrato definiese de forma precisa el conjunto de tareas que debe prestar el trabajador, no habría subordinación porque no cabría el ejercicio del poder de dirección del empresario, quien, como se ha dicho antes, puede subordinar la voluntad del trabajador para “servir los intereses de la empresa”. (Supiot, Alain, “Crítica del Derecho del Trabajo”, Trad. Esp., Madrid, 1996, ps. 139/40, citado por Jorge Rodriguez Mancini en “Notas de la...”, ob. cit., p. 58).

123 Sostiene Jorgelina Alimenti que la de la dependencia laboral es una categoría construida básicamente con los aportes de la doctrina y de la jurisprudencia. Fueron los autores y los jueces quienes supieron aprehender un fenómeno tan conocido como difícil de capturar en una defini-ción y perfilar en él las distintas aristas o facetas que han contribuido a su caracterización, generando una noción dotada de autoridad en la que pueden ser encajados los casos o situaciones que están en controversia, para que de ellas puedan predicarse las consecuencias adscriptas a la respectiva categoría conceptual. (En Ackerman, Mario, “Tratado ...”, ob. cit., to. I, ed. Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, p. 160.

124 Por ejemplo, en el continente Americano, así lo hacen Argentina, Costa Rica, Brasil, El Salvador, Jamaica, México, Panamá, Perú, Trinidad y Tobago, Venezuela.


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respecto de otros contratos análogos (similares) 125. La descripción de las condiciones objetivas de existencia de un contrato de trabajo es formulada con variantes y con distinto grado de amplitud de un país a otro. Así, por ejemplo, en El Salvador (en forma similar a la ley Argentina) la normativa estipula que se está ante un contrato de trabajo cuando el trabajo se realiza en condiciones de dependencia del empleador; en Chile los términos utilizados son dependencia y subordinación; en Colombia, continuada dependencia o subordinación, en Costa Rica, dependencia permanente y di-rección inmediata o delegada; en Nicaragua, subordinación a un empleador; en México y Perú, trabajo subordinado; y en Venezuela, trabajo por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra persona 126. Las condiciones objetivas más usuales para calificar la prestación del trabajador en el marco de un contrato de trabajo son: dependencia y subordinación o trabajo realizado bajo la dirección, autoridad, supervisión o control del empleador, o bajo las órdenes o instrucciones del empleador, o dadas por cuenta de éste. En algunas legislaciones se utilizan los términos dependencia o subordinación de manera alternativa y en otras se emplean los dos con distinto significado o bien como sinónimos. En Panamá, por ejemplo, la ley atribuye una distinta significación a ambos términos y los califica de diferente manera: subordinación jurídica y dependencia económica. La subordinación jurídica es entendida como la dirección ejercida o susceptible de ejercerse, por el empleador o sus representantes, en lo que se refiere a la ejecución del trabajo. Se dice, en cambio, que hay dependencia económica cuando la remuneración que percibe el trabajador es su única o principal fuente de ingresos, provienen de una persona o empresa, como consecuencia del trabajo del trabajador, y cuando éste no goza de autonomía económica y se encuentra vinculado económicamente al giro de actividad que desarrolla la persona o empresa que puede considerarse como empleador. El caso de Panamá es interesante observar atento la amplitud (valor interpretativo) que se le acuerda a la condición de dependencia económica, puesto que en caso de duda tiene preeminencia para establecer que existe un contrato de trabajo 127. En Costa Rica y Panamá la ley admite que puede haber un contrato de trabajo aún con una subordinación mínima (Costa Rica) o atenuada o diluida (Panamá).

En atención a estas variables en la determinación de la forma en estudio, me dedicaré a analizar la situación en Argentina.

Tal limitación expositiva, en tanto implica fundamentar una construcción jurídica, obliga en primer lugar a acudir a enunciados dogmáticos, los cuales deben contener como mínimo, una alusión a las normas de la LCT.

El artículo 4º de la LCT dispone: “Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración”.

De ello resulta que la relación laboral de que se trata en la LCT es la subordinada, ya que establece claramente que la prestación es dirigida por el beneficiario de ella. Sobre la misma línea encontramos en el art. 5 una confirmación de esta posición del trabajador respecto del empleador, que es quien dirige la empresa y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores. Esta claro que en esa descripción, coincidente con la ya mencionada del art. 4, se ha diseñado claramente la estructura jurídica de la relación laboral (con contrato o sin él, para no entrar en la disputa entre contractualistas y relacionistas).

Se trata de un vínculo en el que los sujetos que lo componen no se encuentran en la situación jurídica de igual-dad: existe una posición de jerarquía o, lo que es lo mismo, de superioridad jurídica de uno sobre otro; uno es el que manda y otro el que obedece. Adviértase que hablo de una situación jurídica de desigualdad, o sea, construida por el sistema, a partir de sus propios enunciados. De allí que no importa la existencia o no de una desigualdad empírica aprehendida por otros sistemas (como por ejemplo, que el trabajador obtenga un salario que es superior a las ga-nancias de su empleador, y como consecuencia, un nivel económico superior, lo que descartaría una hiposuficiencia económica, o que el trabajador tenga más conocimientos profesionales/técnicos que su empleador, o una posición social/cultural más elevada, lo que descartaría una hiposuficiencia socio-cultural; o que el trabajador tenga una per-sonalidad más sólida que la de su patrón, lo que descartaría una subordinación psicológica), sino que el sistema solo se perturba por la realidad construida a partir de sus propios parámetros estructurales de entidad objetiva.

Los artículos 21, 22 y 25 de la LCT definen al trabajador de la siguiente forma: Art. 25: “Se considera “trabajador”, a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios en las con-

diciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación”. Art. 21: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obli-

gue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración”.

125 En el continente Americano han optado por una definición sustantiva las legislaciones de Argentina, El Salvador, Chile, Colombia, Costa Rica, Nicaragua, México, Panamá, Perú, Venezuela.

126 “Conferencia…”, ob. cit., informe p. 20.127 “Conferencia…”, ob. cit., informe p. 21.

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Art. 22: “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”.

Art. 23: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.

Art. 27: “Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la apli-cación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia. Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obli-gaciones de terceros con respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables”.

Art. 28: “Si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como en relación di-recta con el empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables”.

De estas normas resultan ciertos condicionantes objetivos a partir de los que es posible argumentar, a partir de su existencia/inexistencia la caracterización dependiente/no dependiente de la relación laboral de que se trate en un caso dado.

El primer condicionante funciona como filtro superior, y solo lo que pase por sus amplios orificios habrá de llegar al filtro siguiente de orificios más pequeños. Se trata del carácter jurídicamente voluntario del trabajo (lo que no le quita su carácter empíricamente obligatorio para la supervivencia), exigencia que deriva de lo dispuesto en el propio texto constitucional, en el que se garantiza el principio de libertad de trabajo (artículo 14 C.N.), lo que excluye del ámbito del sistema a los trabajadores que prestan servicios en forma obligatoria, como carga (p.e.: la resultante de la ejecución de las medidas –trabajos comunitarios– dispuestas en el marco de una probation).

El segundo condicionante funciona como el filtro que le sigue y se trata del que impone el carácter personal de la prestación. La prestación laboral por parte del trabajador no es un dato indiferente a la relación laboral. El carácter personal de la prestación, en el sentido aquí propuesto, excluye los servicios prestados por personas jurídicas o aque-llas en las que la persona del trabajador es intercambiable 128. “En este sentido suele afirmarse que el objeto del contrato de trabajo es un hacer “infungible”, porque atiende exclusivamente a la tarea y a las condiciones personales del contratado. Así lo define la propia ley en su art. 37 al señalar que “el contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal infungible” 129. Ahora bien, la aplicación del condicionante debe ser luego de descartar supuestos de fraude, puesto que su operatividad no alcanza “para descartar la existencia de una relación laboral si detrás de dichas figuras no existe una verdadera organización con actividad propia, sino sólo personas que prestan servicios, “infungibles” para el trabajador en tanto personales, “fungibles” para el empleador en tanto lo importante no es quién los presta sino que sean prestados”. En efecto, salvo contadas ocasiones, la persona del trabajador es indistinta para el empleador, situación que hace factible no sólo la elusión de la figura laboral bajo la apariencia de contratos externos con sociedades, sino también dicha “externalización” o “tercerización” de actividades en empresas unipersonales ajenas a su estructura, en una conducta que en principio se pretende lícita pero que pone seriamente en cuestión los presupuestos desde los cuales el Derecho del Trabajo afronta la defensa y protección de los “trabajadores” cuando esas prestaciones “externas” son realizadas mediante el trabajo personal de “los socios” o del “empresario” 130.

La LCT también contempla la posibilidad de que un contrato de trabajo se realice con un “equipo” de trabajadores, modalidad bajo la cual la relación se establece entre el empleador y cada uno de sus integrantes, aún cuando el “delegado” o “representante” de los trabajadores tenga la obligación de sustituir a quien dejase el grupo o equipo (art. 101 LCT).

Así también la LCT (art. 102) prevé la posibilidad que el vínculo laboral dependiente ligue a un empleador con una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personería jurídica, en la medida en que sus in-tegrantes se comprometan a prestar servicios, obras u actos propios de una relación de trabajo, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, modalidad que se la categoriza como contrato de trabajo por equipo, y cada uno

128 Fernández Madrid, Juan C., “Tratado práctico de Derecho del Trabajo”, t. 1, 1989, ed. L.L., p. 134, citado por Perugini, Alejandro, “El carácter instru-mental del concepto de dependencia: adaptación y supervivencia”, LNL 2003-6-370.

129 Perugini, Alejandro, “El carácter...”, ob. cit.130 Perugini, Alejandro, “El carácter...”, ob. cit.


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de sus integrantes es considerado trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los servicios.

El artículo 28 de la LCT, por su parte, también prevé la posibilidad de que el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares para la realización de sus tareas (circunstancia particular, puesto que si los auxiliares harían su propia tarea y no la del trabajador principal, no podrían ser considerados auxiliares, sino trabajadores en el mismo nivel conceptual que aquel), en cuyo caso éstos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquél ( salvo excepción expresa prevista por ley o CCT).

De esto resulta que el fenómeno de la “tercerización” de actividades de la empresa en trabajadores manuales ex-ternos, tanto en la variante “trabajador autónomo” como del tipo “sociedad”, fueron fenómenos contemplados por la LCT, dentro del marco técnico general tendiente a evitar el fraude por elusión de la normativa, en aquellos supuestos en que el empleador recurre a la formación de un conjunto de personas –e, inclusive, una persona jurídica– como fachada para aparentar una supuesta contratación de servicios de “empresa a empresa” cuando, en realidad, se trata de trabajadores dependientes contratados por un empleador 131.

Por ello, la sola presentación de un trabajador sustituible, “externo” o de una “persona jurídica”, “en el rol de cocontra-tante de un empresario, no alcanza para descartar la existencia de una relación laboral si detrás de dichas figuras no existe una verdadera organización con actividad propia, sino sólo personas que prestan servicios, “infungibles” para el trabajador en tanto personales, “fungibles” para el empleador en tanto lo importante no es quién los presta sino que sean prestados” 132.

Ahora bien, quede claro que, descartados los supuestos de fraude, así como las figuras especialmente receptadas por la LCT para evitarlo precedentemente reseñadas, la prestación personal de las tareas es un condicionamiento básico para la aplicación del sistema jurídico laboral.

El tercer condicionante es el carácter remunerado de la prestación laboral, que se concreta en la contraprestación salarial a cambio de la prestación de servicios por parte del trabajador, lo que excluye las relaciones basadas en el voluntariado (o sea, las que no persiguen el salario como contraprestación por el trabajo). La doctrina clásica se refie-re a ella como la subordinación económica. Se trata de distinguir el trabajo oneroso del gratuito, el que es excluido del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, pudiendo citar como ejemplos de ello: el trabajo familiar, los de carácter religioso, el trabajo benévolo, el voluntariado, el deportista amateur, el trabajo de penados. En los casos en que el trabajador no persiga un fin salarial, aún cuando exista subordinación en el sentido de sujeción a órdenes e instrucciones, tal falta de onerosidad en la causa-fin de la vinculación excluye la aplicación del sistema de Derecho Laboral. Este condicionante ya fue sugerido cuando traté el tema de la razón del trabajo dependiente. El trabajador labora por salario. La operatividad de este condicionamiento es de suma importancia a los fines de la determinación de la naturaleza dependiente o no de la vinculación. Al caracterizar a la relación laboral como una relación de inter-cambio, trabajo por salario, se distingue la vinculación laboral dependiente de otras figuras en las que el motivo del trabajo es otra razón distinta al salario. El criterio finalista diferenciador es recogido por el art. 23 de la LCT al disponer las excepciones a la presunción de la existencia del contrato/relación de trabajo al referirse, con cierta generalidad y abstracción a: “las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven”, de lo que se colige que no sólo que la pre-sunción no opera cuando, entre otros supuestos, las causas que motiven la prestación del servicio evidencien una finalidad o propósito distinto a la onerosidad de aquella, sino que en tal caso se tendrá por demostrada la inexistencia de la relación laboral dependiente. Al agregar la nota de finalidad se incorpora complejidad al condicionante, desde que habría que distinguir cuál es el criterio con el que se verificará el presupuesto. Teniendo en cuenta que desde un primer momento advertí que los condicionantes eran de naturaleza objetiva, tal forma de aprehensión debe ser la que ha de regir la consideración de la causa de la prestación.

De lo expuesto resulta que la aplicación de este filtro no está exenta de dificultades, desde que para aprehender la causa fin se requiere ocurrir a otros presupuestos, incluso a criterios de otros filtros que estarían en un nivel inferior (ajenidad y subordinación). Agréguese que el concepto “salario” (algunos utilizan “remuneración”, pero como este término también se utiliza para diferenciar rubros sujetos o no a cotización a los regímenes de seguridad social, es preferible hablar de salario, para no agregar una dificultad más) presenta también cierta cuota de vaguedad. Para to-mar un caso paradigmático basta remitirse a los deportistas amateurs, o a los árbitros de básquet, que cobran sumas en concepto de viáticos y gastos.

La dificultad se hace evidente en fallos contrapuestos. Así, en “Domingo, Ricardo c/ Federación Regional de Bás-quetbol de la Capital Federal s/despido” la Sala 5ª de la CNAT decidió declarar la existencia de un vínculo dependiente

131 Grisolía, Armando, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, 2002, Ed. Lexis Nexis Depalma, p. 253, citado por Perugini, Alejandro, “El ca-rácter...”, ob. cit.

132 Perugini, Alejandro, “El carácter...”, ob. cit.

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entre el árbitro de básquet y la Federación, para lo que tuvo en cuenta: a) la necesidad y obligatoriedad de los árbitros de cursar y aprobar el curso respectivo, así como los exámenes requeridos; b) que si bien la remuneración era abo-nada por cada uno de los clubes en caso de que éstos no cumplieran, la demandada se encargaba de regularizar la situación y, en su caso, abonar el salario; c) el Derecho de la demandada de sancionar al árbitro por no concurrir a di-rigir los partidos para los cuales había sido designado; d) la obligatoriedad de prestar el servicio; y e) el sometimiento a las pautas de la federación y a las condiciones impuestas para ser juez. No consideró trascendente, en cambio: a) la necesidad de que los árbitros debieran abonar una licencia anual; b) la falta de reclamos anteriores; y c) las peculiari-dades de la relación 133. En sentido contrario, en autos “Escola, Norberto C. c/ Federación Regional de Básquetbol de la Capital Federal s/despido”, de contenido fáctico prácticamente igual al anterior, la Sala 3ª de la CNAT, consideró que la relación no era dependiente, para lo cual tuvo en cuenta que: a) la actividad deportiva se corresponde con el amateu-rismo y no con la profesionalidad, es decir que la finalidad es la del aficionado; b) el club es el que paga el viático por dirigir cada partido; c) el placer de realizar la práctica no se corresponde con una actividad habitual o como un medio de vida; d) el deportista puede ser profesional o amateur, y en cada uno de los casos se caracteriza por dos notas: en-trenamiento y disponibilidad; e) la circunstancia de que el actor tuviera que prestar tareas en las condiciones, fechas y lugares que se le impusieran obedece a una cuestión organizacional, y no a una cuestión de existencia de relación dependiente; f ) la circunstancia de que se realizasen exámenes periódicos obedece a una cuestión de clasificación y categorización, y el marco disciplinario responde al propio quehacer deportivo, no a una relación de carácter laboral; g) en el caso específico los “viáticos” o aranceles cobrados no constituyen remuneración 134.

En realidad no se trata de un problema del diseño del filtro sino de su aplicación práctica. El problema reside en la prueba del condicionante, pero cuando resulta acreditado que el trabajo no se presta por salario en ningún caso estaremos ante una relación de trabajo dependiente.

Otra cuestión muy controvertida es la de los becarios y los pasantes, fuera de los casos en que estas formas son utilizadas fraudulentamente, en cuyo caso no existen dudas sobre el carácter dependiente de la vinculación, o bien, para el caso de los pasantes, cuando se exceden los límites presupuestados por los distintos regímenes que instru-mentan esta forma de relación. Fuera de los casos de fraude, que no son motivo de este estudio, en lo que hace a la cuestión de la diferenciación, el problema se presenta con la utilización honesta de estas figuras cuando el becario o pasante recibe una asignación a modo de estímulo.

Dentro de este nivel de diferenciación no deben incluirse casos como los remiseros, artistas y otros trabajadores que perciben directamente de manos de terceros el componente económico. Puesto que en estos casos es claro que la prestación es onerosa, se trabaja por salario (en dinero o en especie, sea que pague el empleador o un tercero), por lo que será en los otros niveles de condicionantes en los que se resolverá sobre la existencia de una relación de dependencia laboral o no.

El cuarto condicionante es la ajenidad. Implica la ajenación del resultado del trabajo, es decir, la titularidad origi-naria sobre los frutos del trabajo, como los riesgos en la ejecución del mismo revierten en una persona distinta del tra-bajador, siendo esa persona su empleador. El primer aspecto de este condicionante distingue según sea la atribución de los frutos o el resultado del trabajo: cuenta propia/cuenta ajena. En la primera de las formas el trabajador adquiere o se beneficia inmediatamente con los resultados productivos, es decir, estos últimos entran en su haber profesional y patrimonial. En la segunda, los frutos del trabajo pasan directamente a otra persona que se beneficia con ellos desde el momento en que se producen. Es decir, en el caso del trabajo por cuenta propia, es el propio trabajador el que se apro-pia o se beneficia inmediatamente de los resultados productivos de su trabajo, mientras que en el trabajo por cuenta ajena es el empleador (sea directamente, o bien indirectamente en los casos en que el trabajo se preste para un terce-ro, pero en tal caso, la plusvalía del trabajo –la ganancia– la termina recibiendo en definitiva su empleador directo).

Tenemos así que la ajenidad implica tanto la cesión originaria y automática de los frutos del trabajo, lo que incluye la ajenidad en el propio mercado del producto o servicio producido por su trabajo, derivada de que el acceso al mer-cado de los productos del trabajo asalariado no depende del trabajador sino de la persona interpuesta que se hace cargo de ellos en el momento de la producción135.

Esta característica de la relación supone, en el otro aspecto de la ajenidad, que el trabajador por cuenta ajena sólo percibirá por su prestación de servicios una compensación económica garantizada, el salario, sin que, en principio, deba quedar afectado por el riesgo de ejecución de aquélla, al no asumir la responsabilidad del resultado de su trabajo.

133 Citados en: Ragusa, Azucena B., “Novedades jurisprudenciales acerca de la problemática de la relación de dependencia”, RDLSS 2005-22-1823. 134 Citado en: Ragusa, Azucena, “Novedades...”, ob. cit.135 Alimenti, Jorgelina, “La dependencia laboral. Evolución y actualidad. Fronteras y zonas grises. Notas tipificantes. Últimas definiciones de la OIT.”

SJA 6/7/2005 - JA 2005-III-1299.


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El quinto condicionante es la subordinación (también referida, en sentido estricto como dependencia). Es el más complejo, así como el más interesante. Este último dato es el que debe ser considerado problemático. Pero este dato no es un atributo de los sujetos o, peor aún, de las personas jurídicas concretas que entablan la relación, sino de la relación contractual misma. La subordinación, condicionante de la relación de dependencia, es un efecto de la estructura de la relación. La subordinación es un condicionante de la relación porque ella se constituye en el marco de la estructura de la organización a la que el trabajador se incorpora: la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios como medios personales de una organización cuyo fin económico o benéfico le es ajeno al trabajador. La subordinación es el resultado de la constitución de la relación de trabajo en el marco de una estructura que es conceptualizada como una organización de medios instrumentales. La subordinación no es entonces el atributo de un sujeto, sino un efecto de una especial vinculación, una forma especial de organización del trabajo (subordinado, “la subsunción material y formal del trabajo en el capital” 136) condicionante para su conceptualización como relación de dependencia. Por subordinación, en sentido estricto, y a los fines de este estudio, se entenderá la posición que define el ámbito de actuación del traba-jador en el marco de la vinculación: el de la sujeción a la organización y dirección de la persona, física o jurídica, o con-junto de personas, físicas o jurídicas, que constituyen el rubro empleador. Lo que la doctrina clásica ha entendido como subordinación jurídica y técnica. Parte de tomar como criterio diferenciador la existencia o ausencia de instrucciones u órdenes sobre el modo o ejecución del trabajo, de manera que el trabajo autónomo quedaría configurado cuando el que presta los servicios dispone plenamente sobre el modo de su ejecución, mientras que el trabajo sería dependiente en aquellos casos en los que una persona distinta del trabajador tiene el poder jurídico de disponer sobre el esfuerzo laboral de quien presta los servicios. La subordinación no es sino el correlato típico de la ajenidad de los frutos del tra-bajo, que desde el momento mismo de su producción pertenecen a otra persona, nunca al trabajador 137. En efecto, “la ajenidad en los frutos que caracteriza el trabajo por cuenta ajena, que lo define realmente, trae como consecuencia la sujeción del trabajador a las órdenes del adquirente en cuanto a qué frutos deben ser producidos, y en cuanto a cómo, dónde y cuándo deben producirse los mismos. En el caso usual hoy de frutos complejos, resultado de trabajos en cooperación, aquella potestad se extiende a lo necesario para la coordinación de la producción de cada trabajador con la de los restantes. Es éste el sentido en el que la ajenidad de suyo implica una dependencia del trabajador” 138. Los poderes del empleador de organización, dirección y disciplinario no son sino correlato de esta anticipada apropiación de los frutos del trabajo por parte del em-pleador, y el consecuente derecho a definir el contenido, la forma y la oportunidad de producción de éstos 139. De ello se colige que la actualización del ejercicio de estas potestades propias del empleador sobre la persona misma del trabaja-dor constituye la manifestación visible del vínculo de subordinación. Los poderes de dirección y disciplinario suponen la sumisión personal directa del trabajador, al mismo tiempo que el poder de organización se proyecta indirectamente sobre su conducta 140, de allí que nada más apropiado que atender a la presencia de elementos que indiquen el ejercicio de aquellos, o a la potencia de su ejercicio, para caracterizar la vinculación como dependiente.

Bajo el ropaje de una decantación de derechos y deberes de las partes, la LCT en el conjunto de normas que van desde el arts. 62 al 89, desarrolla la tríada de poderes que se le confieren con exclusividad al empleador, y que dan cuenta de un poder especial sobre la persona misma del trabajador, reservándosele al primero la facultad de dirigir el actuar del segundo (incluso introduciendo modificaciones en forma unilateral –ius variandi–), controlarlo y disci-plinarlo (esto último sin siquiera garantizar una defensa previa al castigo), así como organizar las condiciones para la prestación del servicio, siempre que ello responda a las necesidades de la producción. Bajo esta tríada de poderes se manifiesta la relación de subordinación conforme a las respectivas posiciones de sumisión y mando que supone el vínculo laboral dependiente. Por lo tanto si se trata de identificar la existencia de la relación subordinada deberá el intérprete recurrir a cualquier manifestación de este catálogo de poderes (fundamentalmente el de dirección y el disciplinario) para encontrar allí seguras pautas de referencia 141.

Adviértase que solo referí como filtros a los tres primeros condicionantes, mas no hice lo propio con los siguien-tes. Ello así puesto que estos admiten una serie de combinaciones que resultan de aplicación en la zona de penumbra (también denominada “gris”) los que pueden servir para aumentar la redundancia (y así la complejidad para atender a la complejidad creciente del entorno) y consiguientemente mejorar la consistencia estructural de la diferenciación, actuando prácticamente en un mismo nivel.

136 Arias Gibert, “La dependencia...”, ob. cit.137 Alonso Olea, Manuel, “Introducción al Derecho del Trabajo”, 4ª ed. Edersa, Madrid, 1981, p. 34.138 Alonso Olea, “Introducción al...”, ob.cit., 4ª ed., p. 39.139 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., p. 21.140 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., p. 21.141 Rodriguez Mancini, “Notas de la...”, ob. cit., p. 48.

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Se ha diferenciado precedentemente el condicionante “subordinación jurídica” con el condicionante de la ajeni-dad o trabajo por cuenta ajena. Así lo hice puesto que en el ejemplo clásico del trabajador dependiente se identifican ambas propiedades como si se trataran de la misma cosa, cuando son bien distintas. Esta confusión luego puede tomar la forma de un enunciado común (identificación trabajo subordinado/por cuenta ajena) y así generar más confusión. Ni la subordinación ni la ajenidad bastan por sí solas para encuadrar la relación dentro de la dependencia laboral. Así, p.e.: el lustrabotas de la esquina de Tucumán y Uruguay del Palacio de Justicia realiza un trabajo por cuen-ta ajena cada vez que uno le solicita su servicio de lustrado. Su autonomía, no obstante, luce incontrovertible. De la misma forma el abogado litigante, cuando incoa la demanda cuya confección le encargó su cliente, también realiza un trabajo por cuenta ajena al servicio de aquél, e incluso muchas veces sigue sus “expresas instrucciones”, mas tal he-cho no trae consigo necesariamente la existencia de un vínculo dependiente. Por ende, ajenidad y subordinación son condicionantes independientes que deben estar presentes en cada caso para recibir la tutela del sistema laboral.

Sin embargo, tanto el concepto de subordinación como el de ajenidad presentan un claro problema de vague-dad, sus límites no son precisos, de allí que las relaciones y combinaciones entre sus indicadores positivos y negativos son necesarias para dilucidar los casos fronterizos. Tanto el concepto de subordinación como el de ajenidad admiten graduaciones e, incluso, distintos enfoques.

La subordinación reconoce su manifestación más acabada en aquellos contratos de trabajo típicos en los que el trabajador se desempeña en forma continuada en el ámbito organizativo y de dirección de otra persona. Sin em-bargo, también admite manifestaciones atenuadas o relajadas como lo son, a mero título de ejemplo, aquellos casos en los que no existe posibilidad de control directo del quehacer del trabajador porque éste se desempeña fuera del ámbito de la empresa 142 o en los casos donde la prestación de la tarea tiene un alto componente técnico del que sólo es propietario el trabajador, lo que hace efímero el ejercicio de un poder de dirección o control por parte del receptor del servicio. En estos casos fronterizos del condicionante de la subordinación resulta útil acudir al condicionante de la ajenidad a los fines de identificar el trabajo dependiente.

En otros casos, es el condicionante ajenidad el que ofrece ribetes difíciles (trabajo por cuenta ajena autónomo o dependiente), lo que habitualmente se da con los trabajadores que desempeñan las llamadas “profesiones liberales”, en donde los indicadores de la subordinación permiten superar las dificultades que se enancan en el análisis de la cuota de ajenidad. En teoría, prácticamente casi todos los trabajos permiten la opción de su desempeño dependiente/autónomo. Pero desde el punto temporo-espacial tal posibilidad está relegada a determinadas tareas, entre las que, por ejemplo, se destacan las relativas al ejercicio de las prementadas “profesiones liberales”. Con respecto a éstas se ha señalado que quienes se desempeñan en éstas tienen la posibilidad de desempeñarse como locadores de servi-cios intelectuales, o sea, en el marco de un contrato de trabajo, o como locadores de obra intelectual 143, centrando la distinción entre las dos figuras en el contenido del deber de prestación debido por el locador: una actividad como tal (obligación de medios) o un resultado para cuya producción la actividad es sólo un medio (obligación de resultado) 144. La distinción no convence, desde que la propia diferenciación entre obligaciones de medio y de resultado (propuesta por Demolombe) se encuentra en zona de disputa.

También se ha propuesto que el contrato de locación de servicios fue absorbido por el contrato de trabajo, mas esto no es más que una diferenciación teórica (es práctica en el nivel de las figuras contractuales, pero no en la iden-tificación del sujeto trabajador), puesto que no aporta un criterio práctico de distinción, sino que es la consecuencia de la previa identificación de la forma de la vinculación (dependiente/autónoma).

Para mencionar un ejemplo que sirva para arribar a cierto conocimiento sobre los elementos indicativos que se utilizan para descartar o incluir a una relación como dependiente, basta repasar los repertorios jurisprudenciales sobre los pronunciamientos relativos a las vinculaciones laborativas entre los médicos y las empresas dedicadas a la actividad –sean ésas establecimientos asistenciales, obras sociales o empresas de medicina prepaga– para las que prestan servicios. A esta altura ya resulta obvio decir que la naturaleza jurídica del vínculo existente entre un profesio-nal y el establecimiento asistencial en el que presta servicios, depende de las circunstancias fácticas que en cada caso concurran, desde que tal tipo de relación permite el tránsito entre una típica relación de dependencia hasta el libre ejercicio profesional, atravesando zonas intermedias en las que resulta necesario desbrozar y despejar con nitidez los

142 En el mismo sentido ver Alimenti, Jorgelina, “La dependencia...”, ob. cit.143 Spota, Alberto G., “Instituciones del Derecho Civil. Contratos”, vol. V, 1979, ed. Depalma, p. 201. En igual sentido, Borda, Guillermo A., “Tratado de

Derecho Cvil. Contratos II”, 1979, ed. Perrot, p. 16.144 Alimenti, Jorgelina, “La dependencia...”, ob. cit.


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perfiles que definen la configuración del vínculo jurídico existente entre las partes 145. Las Salas 6ª y 10ª de la CNAT en autos “Pranko, Mónica c/ PAMI” y “Segal, Eduardo G. c/ Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capi-talización y Ahorro y Préstamo”, respectivamente, afirmaron que lo realmente tipificante es la subordinación jurídica con la empresa, la integración a su estructura y la sujeción del profesional a directivas de sus superiores 146. Las Salas 4ª (“Esteve, Marcia c/ Instituto Argentino del Riñón y Transplantes”) 147, 5ª (“Gambarini, Héctor J. c/ Medicus S.A.”) 148 y 10ª (“Gagliardini, César y otros c/ Obra Social del Personal de la Industria Molinera”) 149 pusieron énfasis a los fines de la determinación del vínculo dependiente en el lugar donde se prestan los servicios médicos, dado que con ello se tendría que aquellos están integrados, junto con otros medios personales y materiales, a la empresa, mas a esto cabría agregarle cierta nota de continuidad y permanencia, otro indicativo con prestación diferenciadora. Así se ha sosteni-do que “las prestaciones accidentales u ocasionales no configurarían en principio contrato de trabajo” 150. El hecho de que los servicios se presten en consultorios de propiedad de los profesionales tampoco alcanza, por sí solo, para descartar la existencia de un vínculo laboral, lo que fue especialmente declarado por la Sala 3ª de la misma Cámara en autos “Fink, Carlos c/ PAMI” 151. También se ha puesto énfasis en indicativos de exclusión. Así por ejemplo, la Sala 1ª descartó la existencia de una relación laboral bajo la premisa de que el médico manejaba libremente sus horarios y modalida-des de tal prestación en autos “Bourgeois, Oscar A. y otro c/ Gas del Estado Residual” 152. La Sala 5ª en autos “Cowper, Carlos c/ Asociación Mutualista” 153 descartó la vinculación dependiente sosteniendo que no cabía dado que médico había asumido el riesgo de su actividad profesional. También se han considerado como indicativos de inclusión otros aspectos, como la existencia de un ingreso regular e importante que permita inferir que la economía particular del profesional está influida por el ingreso dinerario de dicha prestación 154. También se tuvo en cuenta que si la falta de pacientes no incide en el ingreso del médico, se puede afirmar que el profesional se encuentra inserto en la empresa de modo dependiente, pues su única obligación es poner sus servicios a disposición con independencia de que los mismos se utilicen efectivamente” 155. Más también se ha afirmado que, aún cuando los profesionales percibieran sus ingresos de acuerdo a la facturación de pacientes que atendían, si no contaban con la libertad de seleccionarlos y el arancel correspondiente lo fijaba la empresa, se revela de modo innegable el ejercicio del poder de dirección y orga-nización de ésta y la existencia de dependencia 156.

La ajenidad permite diferentes grados lo que produce zonas de penumbra en la consideración de supuestos en los que el trabajador adquiere o se beneficia directamente con los resultados de su actividad, aunque luego disponga de ellos total o parcialmente. Aquí la nota de ajenidad-alteridad no es evidente, por lo que se hace necesario recurrir a otros caracteres que permitan inferir la presencia de la subordinación caracterizante del vínculo. Tal es lo que sucede, por ejemplo, con el caso de los conductores de automóviles de remís, que ha merecido tratamiento contrapuestos en la doctrina y la jurisprudencia. Así, la Sala 4ª de la CNAT en los autos “Blasiyh, Juan C. c/ Savino, Enrique F.” 157, con-sideró que no hay relación dependiente entre el remisero que es propietario de un vehículo y lo pone a disposición del propietario de la empresa, quien consigue el cliente y contrata el viaje, si de la prueba producida resulta que el 80% del importe que abona el cliente es para el chofer y el 20% restante lo retiene el propietario de la agencia por la contratación del servicio. Se ponderó que el hecho de que la agencia tuviera un orden en el otorgamiento de los viajes o custodiara los autos que le eran ajenos no eran notas determinantes para considerar dependiente el vínculo.

145 Mark, Mariano H., “Médicos y relación de dependencia”, JA 2002-II-246. Ver también del mismo autor: “Los profesionales del arte de curar y la prestación de tareas dependientes”, RDLSS 2005-14-1098.

146 CNAT, Sala 6ª, “Pranko, Mónica c/ PAMI s/ Despido”, 17/2/1994 y Sala 10ª, “Segal, Eduardo G. c/ Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo s/ Despido”, 20/12/2001, citados por: Mark, Mariano H., “Médicos...”, ob.cit., en JA 2002-II-246.

147 CNAT, Sala 4ª, “Esteve, Marcia c/ Instituto Argentino del Riñon y Transpl. s/ Despido”, 21/03/1993, Lexis Nº 13/2046.148 CNAT, Sala 5ª, “Gambarini, Héctor J. v. Medicus S.A.”, 23/12/1988, DT 1989-A-611.149 CNAT, Sala 10ª, “Gagliardini, César y otros c/ Obra Social del Personal de la Industria Molinera”, 30/03/2000, Lexis Nº 70020482.150 Ramírez Gronda, “Tratado de Derecho...”, ob. cit., p. 577.151 CNAT, Sala 3ª, “Fink, Carlos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Despido”, 31/03/1998, Lexis Nº 13/275.152 CNAT, Sala 1ª, “Bourgeois, Oscar A. y otro c/ Gas del Estado Residual”, 24/5/1999, citado por Mark, Mariano H., “Médicos...”, ob.cit.153 CNAT, Sala 5ª, “Cowper, Carlos c/ Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Despido”, 4/3/1999, Lexis Nº

70010239.154 CNAT, Sala 4ª, “Cervi de Grandinetti c/ Obra Social del Personal de la Industria del Plástico s/ Despido”, 31/3/1992, Lexis Nº 13/3218.155 CNAT, Sala 8ª, “Judkin, Isaac y otro c/ PAMI s/ Despido”, 30/6/1993, JA 1994-III y TySS 1993-1995.156 CNAT, Sala 10ª, “Marco, Marcelo c/ Fundación para la Promoción de la Salud S.A. s/ Despido”, 12/3/2001, citado por Mark, Mariano H., “Médicos...”,

ob.cit.157 CNAT, Sala 4ª, “Blasiyh, Juan c/ Savino, Enrique, prop. Agencia del Italiano s/ Despido”, 30/3/1999, Lexis Nº 13/7847. Citado también por Grisolía,

Julio Armando, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, to. 2, ed. 2007, Abeledo Perrot.

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En sentido contrario, la Sala 3ª de la misma Cámara consideró, en los autos “Soto, Francisco c/ Agencia Ecuador” 158, que la relación era de carácter dependiente, tomando como notas caracterizantes para decidirse en tal sentido la forma como se contrataban los viajes, la manera en que se prestaba el servicio, el uso de uniforme de la empresa, las normas de higiene y conservación del vehículo impuestas al remisero y la tarjeta de identificación de la empresa que el conductor debía llevar. En igual sentido, pero apoyándose en otras notas distintivas, la Sala 10ª de la misma Cámara, en autos “Romero Héctor M. c/ Martín, Margarita D.” 159, se expidió a favor de declarar la existencia de relación laboral entre el titular de una agencia de remises y el conductor de los vehículos que integraban la flota de la misma, aún en el supuesto de que el chofer fuese propietario del rodado, por considerar que el remisero se insertaba en forma per-sonal, habitual y continua en una organización empresaria ajena que realizaba su finalidad empresarial en base a la libre disposición del servicio realizado, y ello a cambio de una retribución. No fue este el criterio seguido por la Sala 8ª en autos “Terribile, Carlos A. c/ Universalflet S.A.” 160, en el que el tribunal concluyó que en tanto el actor era propietario del vehículo y aportaba el mismo a la actividad, asumía los gastos de mantenimiento y se quedaba con una parte sustancial de la suma recaudada –en el caso, el 70%–, la distribución de las ganancias resultaba propia de una rela-ción asociativa y no de trabajo. En un caso análogo, la Sala 5ª llegó a igual conclusión en autos “Nogueira, Francisco c/ Remise Smith s/ Despido 161” y consideró que el hecho de que el remisero se quedase con el 80% del precio del viaje y el agenciero receptase el 20% restante producía una distribución del rédito obtenido que era propia de una relación asociativa y no de una relación de trabajo, donde la “enajenación” del resultado debía ser en beneficio del empleador, a lo que agregó como indicativos de exclusión que el remisero disponía libremente el horario de trabajo y los días en que concurría a la agencia, como así también que podía utilizar el vehículo de su propiedad en alguna contratación autónoma, sin temer perder la “adscripción” que lo convertía en miembro de la agencia. Por su parte, la Sala 2ª, en au-tos “Chiarella, Pascual c/ Turismo Plaza de Mayo” 162 también se decidió en igual sentido, agregando que a los fines de calificar el vínculo entre el remisero y la agencia resultaba trascendente la posibilidad de sustitución de quien ejecuta el servicio de “auto remís”, concluyendo que si los actores contaban con la posibilidad de enviar a otra persona para que realizara el viaje bajo su responsabilidad (condicionante de trabajo personal) tal circunstancia conducía a concluir que su intervención en la organización empresaria no se plasmaba en forma personal sino como actividad autónoma, sin que la determinación de turnos horarios que efectuaba la agencia excediera el marco habitual de planificación de la explotación. La sala 9ª en autos “Salaber, Marcelo F. c/ Continental Turismo S.R.L.” 163 descartó la existencia de un vínculo laboral entre el remisero y la agencia teniendo particularmente en cuenta que el actor no tenía horario fijo ni remuneración estipulada –cobraba por los viajes que efectuaba–, lo cual implicaba que no tenía obligación de cumplir un horario ni de concurrir a la agencia todos los días, que no era controlado ni sancionado si no lo hacía, y que si no se presentaba a trabajar simplemente no cobraba, desempeñándose con gran libertad y sin sujeción a otras directivas que las necesarias para una buena organización de la agencia, no configurándose uno de los elementos esenciales y característicos de una verdadera relación de dependencia, esto es, que las tareas sean prestadas por el trabajador bajo la dirección y el poder disciplinario de su empleador, ya que la dirección emanada de la demandada, en orden a indicar a los remiseros los viajes que se presentaban y a diagramar los mismos, no pasaba de ser un dato necesario para cumplir eficazmente el servicio de transporte.

La revisión jurisprudencial efectuada no apunta específicamente al caso de los conductores de remises sino a la forma en que la jurisprudencia se vale a los efectos de la distinción de indicadores de inclusión como de exclusión (positivos/negativos) que se mueven en ese basto espacio de interpretación que dejan los conceptos de “ajenidad” y “subordinación”. ¿Qué pasaría si la distribución entre agencia y conductor fuera de 50% y 50%? ¿Cuál es el límite que convierte en ajeno o propio el producto del trabajo? ¿Se trata de una cuestión netamente cuantitativa –sobre por-centajes– o cualitativa, o sea sobre la forma de la apropiación? ¿Cuáles son los límites para distinguir entre el ejercicio del poder de dirección y organización como indicadores manifestantes de la subordinación, por un lado, y, por otro, la planificación y diagramación (que obviamente importa el ejercicio de los mismos poderes) como propios de cual-quier actividad organizada en la que se pueden desempeñar tanto trabajadores autónomos como dependientes?

158 CNAT, Sala 3ª, “Soto, Francisco c/ Agencia Ecuador s/despido”, 30/09/2003, Lexis Nº 13/9067. Citado también por Grisolía, “Derecho del Trabajo...”, ob.cit.

159 CNAT, Sala 10ª, “Romero Héctor M. c/ Martín, Margarita D. s/Despido”, 08/08/2000, Lexis Nº 30000671. Citado también por Grisolía, “Derecho del Trabajo...”, ob.cit.

160 CNAT, Sala 8ª, “Terribile, Carlos A. c/ Universalflet S.A. s/ Despido”, 31/10/2002, JA 2003-III-275.161 CNAT, Sala 5ª, “Nogueira, Francisco c/ Remise Smith s/ Despido”, 18/10/1989, Lexis Nº 13/4613. Citado también por Mark, Mariano H., “Servicio de

remís y contrato de trabajo”, JA 2003-III-276.162 CNAT, Sala 2ª, “Chiarella, Pascual c/ Turismo Plaza de Mayo s/ Despido”, 14/07/92, Lexis Nº 2/3210.163 CNAT, Sala 9ª, “Salaber, Marcelo F. c/ Continental Turismo S.R.L. s/ Despido”, 31/08/2001, Lexis Nº 30000644.


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Es por tal indefinición en la extensión de los conceptos que se ocurre con mayor frecuencia a la detección de indicativos de exclusión, como por ejemplo, la ausencia de los poderes de control y disciplinario, la inexistencia de horarios y jornadas de trabajo, la imposibilidad de determinación de la tarea por parte de quien encarga el trabajo, todos estos indicadores que al mismo tiempo también sufren de un alto grado de indeterminación.

También es posible atender a indicadores positivos que en el orden normal y natural de las cosas denotan verosí-milmente la existencia de una subordinación jurídica, como la inserción del prestador de los servicios en la organiza-ción empresaria. El dato de la inserción del trabajador en la organización empresaria ajena, como dato revelador de la dependencia laboral, ha sido considerado como elemento tipificador en supuestos de muy diversa índole. A título de ejemplo cabe recordar el jockey a quien se consideró dependiente de la Lotería de Beneficencia y Casinos por encon-trarlo inserto “en la organización empresaria que explota el espectáculo turfístico...” 164, o el caso del profesor de tenis, de-bido a que su trabajo era un medio necesario para que la empleadora cumpliera su objetivo específico, realizando las tareas inserto en una organización empresaria que le era ajena 165. En el mismo sentido, el caso de los artistas, aunque reconociendo la dificultad para diferenciar el trabajo artístico como algo único y especial de la prestación de servicios bajo forma dependiente y la importancia de observar si dicha prestación se inserta en una organización empresaria ajena 166, todo lo que también plantea ciertos espacios de indeterminación, p.e.: el caso de los caddies 167.

Agréguese a lo expuesto que estos indicadores de la dependencia, como trabajar en locales del empleador, so-meterse a una jornada y un horario regular, exclusividad del trabajo prestado a un único empleador, sujeción estricta a órdenes o instrucciones del mismo, como a su control y vigilancia, son notas que pueden verse atenuadas o elimi-nadas en modalidades como las del trabajo parcial, el horario flexible, el pluriempleo, el trabajo a domicilio; e incluso estos indicios pueden aparecer en relaciones que no son subordinadas sino autónomas como sucede cuando el tra-bajo de esta última calidad se presta en local ajeno, o sometido a un cierto horario (agente de seguros autónomo), o a instrucciones de otra persona (las que da el cliente al profesional libre).

164 CNAT, Sala 2ª, “Moreno, Rosario del Carmen c/ Estado Nacional s/ Daños y Perjuicios”, 19/6/1987, DT 1987-XLVII-B-1421, síntesis en JA 1987-IV. Citado por Alimenti, J., “La dependencia...”, ob.cit.

165 “Cabrera c/ Clínica de Tenis”, CNAT, Sala 1ª, 22/8/1988, citado por Alimenti, J. “La dependencia...”, ob. cit.166 Pérez c/ Ricom S.R.L.”, CNAT, Sala 4ª, 14/12/1979, D.T. 1979-L-355; “Pott c/ Anchart”, CNAT, Sala 4ª, 30/12/1981, L.T. XXX-A-331, citados por Alimenti,

J. “La dependencia...”, ob.cit.167 En autos “Mora, Favio, Damián Emmanuel c/Club Náutico Hacoaj s/despido”, (29/10/2004) la Sala 3ª de la CNAT al rechazar la pretensión de

relación de dependencia de un caddie sostuvo: “ Los denominados caddies son trabajadores autónomos a quienes contrata el jugador de golf a quien acompañan, con el cual se establece un vínculo que finaliza generalmente al concluir el juego, y es el mismo jugador quien solicita el uso de las instalaciones del club donde desarrollará su actividad deportiva. (...) Los servicios prestados por el actor no beneficiaban al club demandado, sino directamente al jugador que los requería, con quien por otra parte, se establece un vínculo muy particular -el que por lo general se agota al culminar el juego-, y si bien el jugador paga la retribución convenida y por lo común es el caddie quien carga los palos, lo relevante es que también instruye y se asesora al primero, por lo cual desaparece la facultad de dirección propia del contrato laboral. (...) Estos extremos llevan a concluir que el club no interviene ni directa ni indirectamente en la actividad que cumple el caddie con el jugador y éste es el único que, en su calidad de asociado o invitado, solicita el uso de las instalaciones de la entidad deportiva. (...) La circunstancia de que el caddie estuviera fichado por el club sólo revela un control sobre su ingreso o habilitación, control necesario para las consecuentes medidas de seguridad del club, pero que no demuestra el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la entidad. En sentido similar se expresó la Sala 2ª del citado Tribunal en la causa “Solís, Víctor Ramos c/Acuto, Hugo y otros” (SD 70.140 del 30/6/1992). También se agregó: “En el caso tampoco resultó probado que la tarifa que cobraba cada caddie fuera establecida por el club demandado o impuesta por éste a los caddies y su uniformidad o diferencia bien puede ser consecuencia del juego propio de la oferta y la demanda y también de la variación de los servicios que podían ofrecer los caddies”.(Ambos citados por Orlando, Ricardo I., “Caddies: ¿se acerca el fin de la polémica? en DLE, XXII, 999, octubre 2008, ed. Errepar). En el mismo sentido en en autos “Ferreyra, Luciano c/Club de Campo Los Pingüinos SA s/despido”, el Juzgado Nacional de Trabajo Nº 19, con fecha 9/10/2003, sostuvo: “es bien sabido que quien contrata el servicio de un caddie es el jugador de golf y es este último el que le abona el ‘honorario’ convenido. Generalmente los clubes sólo brindan a los caddies la oportunidad de con-currir a fin de llevar una bolsa de golf, sin que exista relación de dependencia de aquél con éstos....”. En igual sentido y contra la misma empleadora, se había expedido el Juzgado Nacional de Trabajo Nº 63, con fecha 25/2/2002. En autos “Ledesma, Pablo c/Tortugas Country Club Fundación Deportiva y Social s/despido” el Juzgado Nacional de Trabajo Nº 67, con fecha 12/9/2007, rechazó la pretensión de relación de dependencia al igual que el Juzgado Nº 59, que contra la misma demandada, el 31/8/2007 por reclamo del señor Diego Pérez resolvió de igual forma, no ha-ciendo lugar al reclamo. (Orlando, “Caddies...”, ob.cit.). Pero recientemente, en autos “Postillone Marcelo Alejandro c/Campo de Golf Jose Jurado SRL s/despido” (16/02/2009 inédito), la CNTRAB hace lugar a una demanda, sosteniendo: “Siendo la demandada un club de golf, cabe suponer que su inserción en el rubro depende de los servicios que brinde a quienes practican ese deporte. En ese sentido, no parece descabellado concluir que un servicio relevante para los jugadores lo constituye precisamente la posibilidad de contar con caddies, lo que en definitiva lleva a vincular las tareas del actor con un beneficio concreto de la aquí accionada.” “En el caso en examen, no estamos frente a un caddie a quien el jugador llevaba a las instalacio-nes de la demandada, sino frente a una persona que concurría diariamente durante años al establecimiento de la accionada, que era anotado en un registro en la vigilancia, cuyo desempeño para con los jugadores que concurrían al club era organizado por el “master caddie” que es un dependiente de la demandada, y que en el lugar destinado por esta última a los caddies permanecía a disposición de los jugadores que requirieran sus servicios. De lo expuesto, en mi opinión, cabe concluir que la demandada se beneficiaba con la prestación de servicios del actor, ya que se trata de un club de golf, y está reconocido que los jugadores tenían la facultad de elegir contar con un caddie, por lo que la puesta a disposición del actor claramente favorecía el desarrollo de la actividad de aquélla.” “Por ende, conforme lo establecido por los arts. 4, 5, 6, 21, 22, 23, 25, 26 y concs. LCT, como asimismo lo que surge de la Recomendación 198 OIT sobre la relación de trabajo (2006), y ante la ausencia de prueba conducente en contrario, cabe concluir que en el presente caso se han acreditado las notas que llevan a considerar que el vínculo habido entre las partes debe ser encuadrado como relación de trabajo.” “Teniendo en cuenta que según lo desarrollado previamente, en mi opinión se ha probado que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo, la negativa de la demandada para regularizar el debido registro del mismo constituye sin duda injuria grave que torna justificada la decisión rupturista del actor conforme lo dispuesto por los arts. 10, 52, 62, 63, 242 y concs. LCT.”

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De allí que los indicadores de los condicionamientos ajenidad y subordinación no pueden tomarse como piezas aisladas y suficientes sino que deben ser combinadas, relacionadas de determinada forma, para que permitan confor-mar un método práctico de diferenciación entre la dependencia y la no dependencia laboral, cuestión que como lo ha señalado la Corte es de neto corte fáctico (materia de hechos y pruebas, incluso de presunciones e indicios) debiendo descartarse pronunciamientos arbitrarios que descartan por sí elementos probatorios 168.

6. LA EMPRESA COMO CONDICIONANTE SUBJETIVOAnteriormente afirmé que el sistema no había receptado condicionantes subjetivos en lo que hace a la determi-

nación de la forma dependencia/autonomía desde el punto de vista del trabajador. Es tiempo ahora de tratar si este enunciado puede extenderse respecto del otro extremo de la vinculación, en otras palabras, si cualquier sujeto puede ser parte de una relación laboral dependiente como empleador, o bien se requiere un atributo subjetivo particular. Hablo de atributo subjetivo en el sentido de las formulaciones que el sistema adopta para la construcción del sujeto de derecho: empleador.

Se trata de argumentar sobre si la existencia de una empresa en el otro lado de la vinculación constituye un condicionante subjetivo de la existencia de una relación laboral dependiente aprehendida por el régimen de trabajo instrumentado en la LCT. Con esto marco un límite preciso al estudio, pues va de suyo que el Derecho del Trabajo no se agota en la LCT (los estatutos que dominan, incluso con exclusión de la LCT, sectores relacionados con el trabajo dependiente –p.e.: el estatuto de los trabajadores domésticos– forman parte del Derecho del Trabajo).

Para la definición del término “empresa”, y sin perjuicio de la abundante literatura sobre el particular, me he de servir de su conceptualización positiva por la LCT, la que la define como la “organización instrumental de medios perso-nales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos” (art. 5 LCT). A la empresa también hacen referencia los artículos 6, 23, 28, 29, 31, 64, 65, 68, 72, 82, 88, 89, 92, 96, 97, 99, 103, 124, 131, 175, 183, 185, 189, 203, 226, 230, 245 y 267 del mismo cuerpo normativo.

Curiosamente el Capítulo II del Título II la LCT que se dedica a la identificación “De los sujetos del contrato de trabajo”, no menciona a la empresa al definir al sujeto empleador (art. 26 LCT), y recién utiliza el término al regular aspectos relativos al régimen de solidaridad que instrumenta.

Cuando el artículo 26 define al empleador (“... la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador) lo hace con remisión no expresa al artículo 25 que considera como trabajador “a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación”.

Por su parte los artículos 21 y 22 a los que remite el 25, e indirectamente el 26, tampoco mencionan a la empresa al conceptualizar el contrato o relación de trabajo. El artículo 4, al definir el objeto del contrato de trabajo como “toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración” tampoco lo limita en términos de prestación a favor de una empresa.

Como se ve, las principales normas que definen el contrato-relación de trabajo no aluden a la empresa. Este particular diseño normativo de la LCT llevó a ciertos autores a sustentar que la empresa es a los efectos del con-trato de trabajo, un concepto que poco tiene que ver con el que sirve al Derecho Comercial, Societario o Fiscal, y que nada autoriza a considerarla el sujeto único del contrato de trabajo 169. En este sentido se ha apuntado que identificar empleador como sujeto del contrato de trabajo con la empresa es una confusión de conceptos bas-tante generalizada que no se encuentra para nada autorizada en el texto del capítulo que regula los sujetos del contrato de trabajo en la ley de contrato de trabajo (LCT) y van contra la lógica de la interpretación del Derecho que indica que cuando la ley distingue, se debe distinguir 170. También se dice que el concepto de empresa es útil para generar un Derecho Empresario, que no tiene por incumbencia regular las relaciones con los trabajadores dependientes de las empresas, materia que es propia del Derecho del Trabajo, “una rama jurídica establecida,

168 La CSJN revocó pronunciamientos que habían calificado prestaciones autónomas como dependientes, sin tomar en cuenta la inscripción del accionante como trabajador autónomo, la circunstancia de que extendiera recibos impresos con el membrete de su nombre y apellido y que no prestase servicios en forma exclusiva para la demandada (CSJN, 30/6/1999, “Alonso c/ Rumdi S.A.”, D.T. 1999-B-2545) y en los que se había tipifica-do como dependientes prestaciones médicas sin computar que el actor había emitido facturas como profesional independiente y atendía, en su propio consultorio, pacientes no vinculados con la accionada (ver CSJN, 29/8/2000, “Amerise, Antonio c/ Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda”, DLE 2001-XV-433).

169 Cornaglia, Ricardo J., “La confusión de los conceptos empleador y empresa y sus consecuencias�, DEL, to. XIX, noviembre, 2005, p. 999, ed. Errepar.

170 Cornaglia, R., “La confusión...”, ob.cit.


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afirmada en el constitucionalismo social, inspirada y sistematizada a partir de principios generales propios, que le otorgan autonomía dentro del orden jurídico total” 171. Para sustentar esta tesitura se argumenta que la empresa es un emprendimiento que puede operar para sus fines con contratos de trabajos, pero no se constituye, como tal, en sujeto de derecho en términos del contrato de trabajo, si se usa con propiedad el término. “Como hecho social está integrada tanto por los empleadores como por los trabajadores, quienes forman parte de la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales a los que hace referencia el artículo 5 de la LCT”. De esta manera dan un buen fundamento a la tesis, desde que cualquier integración –la que se da entre trabajador/em-pleador– permitiría hablar de una organización instrumental de medios.

Se ha sostenido que “la realidad en múltiples casos demuestra que en los contratos de trabajo el sujeto empleador puede no ser empresario. Entre ellos el contrato de trabajo de los trabajadores de quehaceres del hogar (aproximadamente 800.000 en el país), al que hasta ahora nadie le niega la condición de trabajadores bajo relación de dependencia. Aunque los estatutos de trabajo doméstico otorguen protecciones a la baja de la ley 20744 de contrato de trabajo y los reiterados intentos de eliminar la discriminación implícita vienen fracasando, pese a que no existe razón alguna válida para que ese tipo de trabajo sufra distinciones que el artículo 14 bis de la Constitución no autoriza. Pero además, existen otras categorías profesionales, que revelan la existencia de contratos de trabajo con empleadores que sin ser empresas ejercen plenamente los poderes de dirección y disciplinario sobre los trabajadores. Como las de los llamados cuidadores de enfermos, pero en el mismo plano pueden ser contratados en iguales condiciones, el jardinero, el portero, el sereno, la secretaria, un contable, el administrador, un escritor a servicio, un abogado, un contador, un médico, un gestor y muchas otras clases de trabajadores, todos ellos sujetos a horario, por una remuneración fija, y sometidos al control de dirección y disciplinario de un patrón que no se trata de una empresa” 172. Se agrega que entre empleador y empresa no hay una identidad conceptual, sino que la relación entre éstos es un vínculo de especie a género, que hace necesario diferenciarlos. “La empresa o establecimien-to no dejan de ser a los efectos de la regulación del contrato de trabajo, formas especiales que puede adoptar el empleador, sin perder la facultad de actuar a partir de otras” 173.

A ello cabría agregar que el artículo 2º inc. b de la LCT excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores do-mésticos, esto es, aquellos que se relacionan con un domus no empresario. Podría argumentarse que si la LCT incluye en su ámbito de aplicación únicamente a la empresa, la exclusión referida perdería sentido estricto por sobreabun-dante, desde el punto de vista de la racionalidad exigida a su formulación. Mas esta (la del “legislador racional”) no es sino una de las tantas formas de interpretación permitidas, algunas de las cuales mediante las que se llega a una conclusión dispar.

La posición apuntada confronta con otra, también con apoyo jurisprudencial, que considera a la empresa como un sujeto indispensable para la existencia del contrato de trabajo regulado en el seno de la LCT. En este sentido se ha dicho: “Donde no hay empresa, no hay contrato de trabajo, porque, necesariamente, el sujeto empleador debe ser un empresario” 174. Desde esta perspectiva, el empleador de una relación de trabajo en el plexo normativo de la LCT debe ser un empresario 175, lo cual no supone que el Derecho en general y el Derecho del Trabajo en particular no puedan o deban brindar protección a otros modos de trabajo que, aunque no desarrollados en el marco de una estructura empresaria, supongan condiciones de “inferioridad” de orden económico, como lo serían no sólo algunos pequeños “empresarios”, sino también los trabajadores del servicio doméstico, o los propios encargados de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal, los cuales tienen un estatuto específico destinado a regular sus prestaciones, y cuya particularidad frente a la norma general se justifica, precisamente, en la inexistencia de una empresa 176. Incluso en apoyo de tal posición traen el mismo artículo 2º de la LCT, con relación al cual, bajo un método interpretativo distinto (el llamado de interpretación sistemática, por el cual se integran las disposiciones de manera tal de encontrarles un

171 Cornaglia, R., “La confusión...”, ob.cit.172 Cornaglia, R., “La confusión...”, ob.cit.173 Cornaglia, R., “La confusión...”, ob.cit.174 Del voto del doctor Juan Carlos E. Morando, en la causa “Gigena, Vilma Nora c/Guerrero de Martínez, Rosa Angélica Dora s/Despido” (CNAT, Sala

8ª, 14/3/2000, JA 2002-I-331). Sostiene dicho magistrado que aunque el art. 21, LCT al definir el contrato de trabajo no menciona a la empresa, una interpretación sistemática de la ley lleva necesariamente a esa conclusión. Esto llevó a rechazar demandas intentadas por cuidadores de enfermos que se desempeñan en el ámbito doméstico. Criterio seguido por la Sala 1ª en autos “Alfonso, María c/Solari, Juan s/Despido” (DEL, N° 12, octubre/1995, T. IX, pág. 808, ed. Errepar), Sala 6ª, en autos “Matta c/Barletta s/Despido” (DT, T. 1996-B-1801); Sala 4ª “Cantero c/ Pams s/Despido” (DEL, T. IX, pág. 808, ed. Errepar), Sala 8ª en “Reynoso, Nélida Máxima c/Ruiz Díaz, Luisa Ceferina s/Despido” (Errepar, Jurisprudencia, t. III, pág. 1000.000.002). En sentido contrario, encuadrando la relación laboral de los cuidadores de enfermos en la ley de contrato de trabajo, también se encuentran pronunciamientos como los de la Sala 6ª, en “Leguizamón, Ana María c/Celcer, Tadeo s/Despido” (DEL, N° marzo/2001, T. XV, pág. 272, con nota de Enrique M. Rozemberg titulada “Cuidado de personas enfermas”, ed. Errepar); Sala 2ª en la causa “Vargas, Elvira Elva c/Dillón Tomás s/Despido” (Errepar, Jurisprudencia, t. III, pág. 103.002.002 - sum. 22 - BD 5 T 01893).

175 Fernández Madrid, Juan C., “Tratado práctico de Derecho del Trabajo”, to. 1, 3ª Edición, 2007, Ed. La Ley, p. 770.176 Perugini, “El carácter....”, ob.cit.

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sentido coincidente), se ha afirmado que “la ley de contrato de trabajo sólo regula las relaciones de trabajo dependientes con empresarios, razón por la que su artículo 2º excluye de su marco al trabajo doméstico” 177.

Varios son los doctrinarios que adscriben a esta tesitura. Francisco Walker sostuvo que: “El centro mismo de las relaciones de trabajo está en la empresa y es allí donde se proyectan los tres actores del sistema: Estado, trabajadores y empleadores” 178. Asís Abdelnur por su parte agregó que “las relaciones laborales se configuran siempre entre trabajador y empresa” 179. Amadeo Allocati, en el mismo sentido puntualizó que “la toma de una persona para cuidar a un enfermo, satisfaciendo necesidades personales, no permite considerar a aquélla como empleada ni obrera” 180, sobre la base de la ausencia de organización empresaria. Maza por su parte ha subrayado la imposibilidad de encuadrar como em-pleador en los términos de la LCT a quien consume en forma personal y directa el trabajo ajeno en regla aplicable a cualquier otro caso de similares características 181.

También podría abordarse el problema distinguiendo entre el concepto de “empleador” y el de “empresa” pero no en función de una relación de género a especie, sino como elemento diferenciador. Bajo esta perspectiva la empresa no se identifica con la persona jurídica que ostenta su titularidad sino que, a la inversa, la titularidad de la empresa está determinada por una posición de sujeto en el seno de la estructura de la empresa. Bajo este punto de vista el fin de la empresa (lo que en materia de disposición de los poderes disciplinarios, organización y dirección, en especial en lo referente al ejercicio del ius variandi, se recepta como el criterio “funcional”) no es efecto de una voluntad supuesta a un sujeto sino el efecto mismo de estructura, de interrelación entre los elementos y las relaciones. Si la empresa es una organización instrumental de medios a la que no se le reconoce personalidad alguna, ni siquiera la ficcional que se da a las sociedades y asociaciones (dado que no es sujeto de derecho reconocido por la normativa laboral), no es posible asignar a la empresa ningún fin en sentido teleológico. El empresario, a diferencia de la empresa es definido como: “...quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con la cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores...”. La empresa no es la persona jurídica de existencia visible o ideal. Ellas son los titulares de la empresa, es decir el empresario. De allí que el fin de la empresa no se define a partir de la persona de existencia ideal que es su titular, no es un efecto de voluntad subjetiva alguna pues no hay subjetividad alguna a la que atribuirle voluntad, el fin de la empresa está vinculado con la disposición objetiva de los elementos que permite realizar una inferencia de su destinación. Entonces, lo que vale es el sistema de relaciones entre elementos, teniendo en cuenta que estas relacio-nes se encaminan a producir un determinado efecto que es, precisamente, la función del sistema, el fin estructural de la empresa como organización de elementos con una función (para el logro de fines). Al ser constitutiva de la estruc-tura, la relación entre medios instrumentales y la función productiva de bienes o servicios (el fin de la empresa) son determinantes de la existencia de una empresa en los términos de la LCT 182. Con ello se demostraría que se es sujeto de la relación laboral como consecuencia del efecto de la relación misma, las que llenan el vacío del sujeto jurídico, el que se constituye por la posición de término de una relación jurídica que halla su sentido como efecto de estructura. La persona jurídica no es la empresa sino la titular de la organización instrumental de medios para el logro de sus fines, los que se identifican con la función de estructura, de lo que se colige que la empresa constituye un elemento indispensable de la propia estructuración de la forma de la dependencia diseñada por la LCT.

El artículo 5º de la LCT llama “empresario” a quien dirige una empresa por sí o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa, definiendo a esta última como la organización instrumental de los medios per-sonales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, concepto limitado a dicha ley. Por su parte, el artículo 4º del mismo cuerpo normativo considera “trabajo” a toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración; al tiempo que el artículo 25 puntualiza que es “trabajador”, a los fines de la ley, la persona física que se obligue o preste servicios en las con-diciones previstas en los artículos 21 y 22, y según el artículo 21, “habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una

177 Maza, Miguel A., “Cuidado hogareño de enfermos y otros aportes laborativos a favor de quienes no son empresa para el Derecho del Trabajo”, DLE, To. XII, enero, 1998, ed. Errepar.

178 Ponencia al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Buenos Aires, en 1983 L.DL.149.D3.q5, citado por Maza, “Cuidado...”, ob.cit.

179 Su voto en autos “Cantero y otra c/Dams s/despido”, CNAT, Sala IV, 31/10/85, L.D.L.149,D 3,.q 7, citado por Maza, “Cuidado...”, ob.cit.180 Su voto en autos “Gómez, Tula M. c/Spont, Celina”, CNAT, Sala IV, Sent. 23297, del 27/5/64, citado por Maza, “Cuidado...”, ob.cit.181 Maza, “Cuidado...”, ob.cit.182 Arias Gibert, “La dependencia...”, ob.cit.


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remuneración...”, y finalmente el artículo 26 define al “empleador” como la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.

Se advierte que las normas reseñadas se sirven de dos maneras distintas para referirse al receptor de la prestación personal del trabajador. Por un lado, al definir el contrato y la relación de trabajo, su “objeto”, así como al trabajador y al empleador, se refieren en forma general a la persona, física o jurídica, o a un conjunto de éstas, a favor de quien el trabajador presta servicios, ejecuta obras o realiza actos a cambio de una remuneración. Parecería entonces que cual-quier persona puede ser el sujeto empleador estructurado por el sistema, sin importar si puede ser conceptualizada o no como empresa, según la definición del artículo 5º. De allí que si me quedara únicamente con estas normas, podría llegar a afirmar que hay una relación de género a especie entre empleador y empresa. Pero, a poco se intenta definir lo que se entiende por dependencia, se debe necesariamente recurrir al resto del articulado de la LCT, en donde la empre-sa cumple un rol preponderante, al tiempo que prácticamente resulta imposible definir una dependencia estructurada sobre la base del diseño de la LCT sin una organización instrumental destinada a producir bienes o prestar servicios en la que el sujeto trabajador se integre. Sin organización empresaria difícil se hace pensar en una estructura jerárquica, un poder de dirección, un poder de organización, y un poder disciplinario. Sin organización empresaria se hace difícil concebir la utilización del trabajo como medio o instrumento para producir bienes o prestar servicios. Sin una empresa en el otro lado de la vinculación se hace difícil considerar cómo y en qué medida el trabajador se inserta en una organi-zación ajena. Sin una empresa es difícil señalar la existencia de un establecimiento al que el trabajador se integra.

A guisa de prolepsis señalo que contra este argumento no puede blandirse el que los trabajadores al servicio de consorcios de propietarios de edificios que no son de renta, son considerados dependientes pese a que el consorcio no es una empresa. Tal juicio peca de una inferencia no válida, puesto que el hecho que el consorcio esté integrado por unidades domésticas no significa que participe de su misma naturaleza. En efecto, su organización es lo que diferencia al consorcio del hogar individualmente considerado. Simplemente porque el consorcio de copropietarios sí asume una organización a modo de empresa y produce servicios, incluso, muchos de ellos no son a favor de todos los consorcistas (así, la limpieza de la terraza quizás le sea indiferente al propietario del local de planta baja). Esta or-ganización particular que implica un consorcio atiende a permitir el desarrollo propio de los fines de su organización, haciendo viable su destino no lucrativo en pos de la convivencia de los consorcistas en un edificio común. Tales son las particularidades de la especial vinculación entre el consorcio y su personal dependiente, que el legislador con-templó la situación en forma especial y le destinó un estatuto. En los consorcios de unidades de vivienda la empresa consorcial atiende a posibilitar, armonizando, coordinando, y procurando, el uso adecuado a su destino, del edificio común, sus servicios y sus unidades particulares.

El “factor receptor del servicio” también es un elemento de valoración fundamental a la hora de determinar la existencia o no de un contrato de trabajo, puesto que el art. 23 de la LCT campea allí donde el receptor del trabajo es una organización de medios ordenados para satisfacer requerimientos de mercado, en la cual el trabajador se inserta como un medio personal, lo que determina la ajenidad de los frutos de su trabajo, y consecuencia de ello, las facultades de dirección del empleador, que no atienden sino a dirigir el trabajo de aquel en orden a los frutos que le pertenecen, así como la ajenidad del riesgo, y por ende del resultado del esfuerzo laboral. Es cierto que muchos de los trabajos prestados redundan en un beneficio directo de los consorcistas, quienes no usan este trabajo ajeno incor-porándolo a un proceso que tiene por fin último la atención de necesidades de mercado, como lo hace una empresa, sino necesidades propias, como lo hace un consumidor final, pero ello implicaría desatender la consideración misma del consorcio como un sujeto que no consume directamente estos servicios, quedando así clara la idea de su integra-ción en un proceso productor de servicios para los consorcistas. Estamos quizás ante uno de los casos más claros de intermediación, especialmente regulada por un Estatuto especial, en el cual el sujeto empleador (el consorcio) no es el recipiendario final de los servicios prestados (que redundan a favor de los consorcistas, que no son los empleadores directos del trabajador). En definitiva, el consorcio es una empresa (inclusive se le reconoce como sujeto de derecho) cuyo objeto es prestar un servicio sui géneris a los copropietarios 183.

Aún así podría llegar a argumentarse que existen ciertos trabajadores respecto de los cuales se advierten todas las notas de dependencia delineadas por la LCT pero que se vinculan con empleadores no empresarios. Por ejemplo, el caso de los cuidadores de enfermos en el ámbito del hogar, cuestión que ha motivado pronunciamientos contra-dictorios con relación a la naturaleza jurídica de las prestaciones realizadas, pues el decreto ley 326/1956 también excluye de su normativa a quienes sean exclusivamente contratados para cuidar enfermos (art. 2). Las salas 2ª, 6ª y 10ª de la CNAT han venido propiciando la aplicación de la LCT a los trabajadores contratados para cuidar enfermos

183 Maza, “Cuidado...”, ob.cit.

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en el ámbito del hogar, aun cuando no hubiera lucro o beneficio por parte de quien los contrata, en el entendimiento de que al excluir el art. 2 decreto ley 326/1956 a las personas contratadas para cuidar enfermos, no cabe otra solución que encuadrarlas en las disposiciones de la LCT., pues la figura de la locación de servicios ha sido sustituida por el contrato de trabajo 184. Dichos tribunales tuvieron por acreditada la existencia de un vínculo laboral en virtud de que la prestación se hacía con cumplimiento de un horario junto al enfermo y a las órdenes de éste o de sus familiares, así como del médico tratante en el aspecto técnico. En sentido contrario, las salas 3ª, 5ª y 8ª de la misma Cámara re-solvieron que allí donde no hay empresa no hay contrato de trabajo, sosteniendo que el sujeto empleador debe ser un empresario, y por lo tanto establecieron que el cuidado de enfermos sólo puede constituir un contrato de trabajo si quien requiere tales servicios explota una empresa dedicada a tal actividad. Entre quienes no participan de estos dos criterios se encuentra la sala 9ª, que tiene establecido que las labores de cuidado, atención y asistencia de una persona enferma encuadran en el decreto 326/1956 (Estatuto del Servicio Doméstico), pues el decreto reglamentario 7979/1956 prevé expresamente la categoría de “dama de compañía” (art. 20 inc. 1).

La CSJN tuvo ocasión de pronunciarse sobre el tema en la causa “Mastrotefano” 185, y si bien lo hizo para dejar sin efecto por arbitrariedad una sentencia que había declarado la existencia de un contrato de trabajo en un caso de un enfermero que cuidaba a un enfermo en su domicilio, lo cierto es que al dejar abierta la posibilidad de arribar a una u otra solución se desprende con meridana claridad que no cabe a priori asumir ninguna postura, ya sea a favor o en contra de la aplicación de la LCT, lo que debe ser consecuencia de una previa valoración de las pruebas sustanciadas en cada caso particular en el que se controvierte el régimen aplicable al trabajador contratado para cuidar una perso-na enferma 186. Pierde así sustento la tesis sostenida por las salas 3ª, 5ª, y 8ª que consideran apriorísticamente que este tipo de relaciones no puede encuadrarse en la esfera de la LCT.

La CSJN sin precisar argumentos sobre el punto realizó un enunciado que, indirectamente y sin fundamentar, desactiva el condicionante “empresa” en la configuración del sujeto empleador, salvo que por tal también pueda con-siderarse la organización familiar. Es cierto que cuando se traba una relación de trabajo en condiciones de subordina-ción entre el domus y el trabajador se está en presencia de una organización de medios personales, a los que también podrían agregarse los materiales, dado que ésta organización se da en un ámbito físico que los provee, también es cierto que éstos se encuentran ordenados, y de existir el condicionante “subordinación”, tal como fue presentado anteriormente, lo están bajo una dirección común, e incluso tal organización atiende al logro de fines que hasta in-cluso pueden ser económicos. Por ejemplo, una familia, cansada de gastar sumas importantes en obras de plomería en su casa particular –la que no está en buen estado–, decide contratar un plomero en forma permanente, al que se le dispone de un horario a cumplir (imaginemos dos días por semana tres horas por día), bajo un sueldo mensual determinado, y el que estará a su disposición durante ese tiempo para la realización de cualquier trabajo referido a su oficio. Se dan en la especie todos los condicionantes precedentemente enumerados para la existencia de una relación de dependencia. También se está ante una organización de medios personales y materiales ordenados bajo una di-rección común para el logro de fines, en el caso, económicos, atento que el trabajo del plomero sustituye un servicio que de no ser prestado por ese trabajador con el que se vincula la familia debería ser procurado en el mercado y al precio que se consiga. La situación parecería no diferir mucho que la contratación de personal de mantenimiento de una empresa. Mas la ausencia de un elemento diferenciador de singular importancia es el que separa ambas si-tuaciones. El carácter instrumental de los medios exigidos por la definición que de empresa da el artículo 5º. Para la familia el factor trabajo no es un medio instrumental sino final. La organización que resulta de la vinculación con el trabajador no está destinada a cumplir una función instrumental, sino netamente final. Descartado entonces que la organización familiar donde se inserta el trabajador contratado no constituye “empresa” desde la conceptualización que de ella hace la LCT el criterio de la CSJN daría apoyo a quienes afirmar que no se requiere tal condicionante en el otro lado de la vinculación.

El problema apuntado es una consecuencia de una deficiencia en la formulación de los programas normativos, y el carácter autopoiético del sistema que al irritarse por una determinada contingencia del entorno intenta brindar res-puestas por medio de otros recursos (fuentes) del mismo. La deficiencia apuntada reconoce su origen en la diferente génesis de los programas normativos.

184 CNAT, Sala 3ª, 24/8/2001, “Zelaya, Marta E. c/ Troncoso, Manuel”; Sala 4ª, 9/11/1989, “Pompilio Pereyra, Sara c/ Santa María de Gómez, María”, Sala 2ª, 31/4/1998, “Robledo, Marisa del V. c/ Palacios, Pilar”; Sala 6ª, 16/6/2000, “Leguizamón, Ana M. c/ Celcer, Tadeo”; Sala 10ª, 25/4/2002, “Herrera Aravena Manenka, Rosa c/ Galli, María I.”, todos citados por Mark, “Cuidado de...”, ob.cit.

185 CSJN, 30/9/2003, “Mastrotefano de González Mir, Marta D. c/ Roemmers de Nocorrea, Hildegar y otros”, RDLSS 2005-A-470.186 Bloise, Leonardo G. - Confalonieri, Edgardo F., “Un nuevo enfoque en torno al régimen legal aplicable al cuidado de personas enfermas. A propó-

sito de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, RDLSS 2005-6-472.


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La LCT reconoce un origen transaccional, es el resultado de fuerzas en tensión, y de su articulado resulta notable que es la consecuencia de un modelo metodológico que tendió a asegurar los intereses de ambas partes. Si bien el principio protectorio es el que expressis verbis se anuncia en su formulación, a las sombras se evidencia la inocultable expresión de la protección de la empresa, en cuanto organización productora de bienes y servicios. Sólo así pueden entenderse los vastos poderes (ius variandi, disciplinario, dirección, organización, rescisión) conferidos al empleador cuyo ejercicio le es deferido sin condicionamientos previos y exigiéndosele sólo una finalidad funcional, que no es precisa-mente en favor del trabajador, sino en favor del mismo sujeto empleador al que se le otorgan: la empresa. Al mismo tiempo, el sistema de tarifación para la determinación del daño rescisorio actúa como límite cuantitativo con una doble función: permite la previsión de costos, permitiendo desde el lado del empleador el tratamiento del “despido” como cualquier otro costo, y también impide que la indemnización resulte excesivamente gravosa para el empleador. La in-demnización tarifada resultó ser “la respuesta encontrada por la sociedad para evitar la desocupación de los trabajadores y armonizar este último supuesto con la facultad que necesitaban los empleadores, en aras de la organización y dinámica empresaria, de resolver los contratos de trabajo por tiempo indeterminado, sin sufrir las consecuencias del “régimen de res-ponsabilidad civil” instrumentado por la rama madre del Derecho” 187. Como se ve, la LCT fue diseñada para brindar pro-tección a la empresa en tanto también lo hace para con el trabajador, en la medida que se consideró a la empresa como un elemento indispensable para el desarrollo social. La familia, como receptora de mano de obra dependiente, no fue considerada por la LCT en tanto no estaba incluida en su marco protectorio (con relación al sujeto empleador).

El régimen que brinda protección a los trabajadores domésticos reconoce una génesis distinta. Desde la pers-pectiva historiográfica se observa que en la Argentina colonial y durante el siglo XIX y parte del XX era usual que las familias contaran con creados, personas que vivían y comían en la misma casa y que a cambio de esto (casa, comida, y a veces educación) se ocupaban de realizar las tareas del hogar. Adviértase que el art. 1625 del C.C. receptó la figura del criado al limitar el Derecho a la percepción de sueldos por los servicios prestados por los menores de 15 años, asimilándolos así al trabajo de los hijos en favor de sus padres (art. 277 C.C. en su redacción originaria, y también en la actual).

La idea se desarrollaba sobre la base de considerar que las relaciones de servicios domésticos formaban parte del conjunto de las relaciones que se sobreponían en el ámbito doméstico y eran regidas por el Derecho doméstico entendido como “el Derecho del espacio doméstico, el conjunto de reglas, patrones normativos y mecanismos de reso-lución de litigios que resultan de ella, y en la sedimentación de las relaciones sociales del agregado doméstico” 188. Esta concepción de la regulación de los servicios domésticos basada en la relación doméstica ha permanecido aún luego del advenimiento del Derecho del Trabajo sin sufrir cambios sustanciales.

El paso del Derecho medieval al de la sociedad moderna puede ser caracterizado como el paso del “status” al “con-trato” como mecanismo de organización social. En el caso de las relaciones de servicio doméstico implica su transición desde el status que importa el Derecho Doméstico, a la relación que resulta de su consideración por un programa es-pecífico de corte contractual y tinte laboral, el Estatuto para el Servicio Doméstico, el que igualmente también previó una incapacidad por la edad y una exclusión del servicio que se presta entre parientes, quedando estas relaciones bajo la regulación del Derecho Doméstico. En la racionalidad del Código Civil los servicios domésticos quedaron excluidos, remitiéndose a la legislación especial de las ordenanzas municipales y policiales que cada pueblo reglara, bajo la idea de que las relaciones que preveía la norma (el art. 1624 C.C.) iban a ser reguladas en lo sucesivo por cuerpos normativos específicos, pues se trataba de relaciones sobre las cuales se prensaba que existía un vínculo de tipo laboral 189. Sin em-bargo, esta normativa no fue dictada en lo inmediato, salvo aspectos muy aislados, con lo que los servicios domésticos se enmarcaron dentro de las relaciones contractuales de tipo civil (locación de servicios), o bien fuera del espacio del mercado siendo regulados por el Derecho Doméstico. Recién a partir de la década de 1940 comienzan a regularse en la Argentina las relaciones laborales especiales, y como parte de este proceso se regularon las relaciones “contractuales” de servicio doméstico, la que estableció un umbral determinante para su aplicación: cantidad de días por semana y canti-dad de horas en que lo hace en cada oportunidad. El Estatuto del Servicio Doméstico (decreto ley 326/1956) establece en su art. 1 que sus normas no resultan de aplicación para quienes presten sus servicios por tiempo inferior a un mes, trabajen menos de cuatro horas por día o lo hagan por menos de cuatro días a la semana para el mismo empleador. Por lo tanto, sólo pueden considerarse trabajadores amparados por el Estatuto aquellos que prestan servicios dentro de la

187 Martorell, Ernesto E., “Indemnización del daño moral por despido”, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, p. 99 y ss.188 Santos, B. de Souza, “Para un novo senso comun: a ciencia, o directo e a politica na transicao paradigmática”, vol. 1, Editora Cortez, Sao Paulo,

2001, citado por Gonzalo Sozzo, “El contrato de Servicio Doméstico (Itinerario y bifurcaciones”), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, Nº 1, p. 138.

189 Gonzalo Sozzo, “El contrato...”, ob.cit., p. 142.

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vida doméstica, que tienen una antigüedad no inferior a un mes y su jornada de trabajo es, al menos, de cuatro días a la semana y cuatro horas por día. Estos requisitos son acumulativos a los fines de considerar la inclusión en el régimen. La normativa excluye a: 1) los servicios domésticos que se presten en condiciones temporales inferiores a las precitadas, 2) los trabajadores emparentados con el domus, 3) la contratación con exclusividad para el cuidado y atención de enfer-mos o conducir vehículos. Estas exclusiones presentaron el mismo problema que el anterior a la vigencia del Estatuto, puesto que excluidas ideológicamente del Código Civil, fueron luego excluidas expresamente del Derecho del Trabajo. La presencia de los condicionantes de dependencia y la situación de desprotección que importa el desamparo legal para los trabajadores del servicio doméstico que no alcanzan el mínimo temporal exigido por el Estatuto o que son excluidos de aquel, frente al principio protectorio consagrado en el art. 14 bis, en tanto impone al legislador otorgar al trabajo, en sus diversas formas, la protección de las leyes y el resguardo contra el despido arbitrario, provocan la perturbación del sistema cuya primera reacción se advierte en el plano argumentativo (casos judiciales y doctrina).

Retomar las relaciones excluidas desde la LCT constituye todo un desafío para el mismo programa 190, desde que significaría concederles una protección incluso superior a la que brinda el Estatuto para quienes trabajan más días y más horas, o lo hacen en puestos que no tienen disimilitud suficiente como para no fundamentar un distinto trata-miento (el trabajo del chofer no se ve muy diferente que el de la cocinera como para justificar las diferencias entre am-bos regímenes, y sería desventajoso desde un punto de vista estructural concederle mejor protección a un empleado doméstico que trabaja tres veces por semana que a uno que lo hace cuatro veces) 191.

Incluirlos en el Estatuto requeriría un esfuerzo argumentativo mayor, desde que impondría la obligación de de-clarar la inconstitucionalidad de las cláusulas exclusivas para brindarles la misma protección para todos los incluidos en el servicio doméstico.

Dejarlos en el Código Civil y al mismo tiempo darles una protección análoga a la del Estatuto, la de la LCT, o la propia del Código Civil en función del principio del alterum non laedere 192, es una salida ingeniosa, pero además de dejar afuera un sinnúmero de situaciones cubiertas por el Estatuto 193 (o la LCT) no deja de afectar por la falta de au-tomaticidad que implicaría la percusión no normativa (a través de decisiones judiciales individuales que no resultan suficientes para cumplir la función de aseguramiento de expectativas, ni las prestaciones de protección, prevención, previsión, entre otras, que son propias de un sistema normativo).

7. RESPONSABILIDAD LABORAL Y PARASUBORDINACIÓNHe erigido a la relación de dependencia como el elemento diferenciador que irrita el sistema de responsabilidad

laboral. Sin embargo, en la conceptualización analítica de aquella se advierte que pueden quedar muchas situaciones excluidas de aquella, y por ende de los programas protectorios diseñados por el sistema jurídico laboral. Cuando ha-blo de situaciones, en la práctica me refiero a personas.

Frente a ello puede criticarse que la “relación de dependencia” constituye un valladar de exclusión que deja sin protección a muchos individuos que, por necesidad económica, trabajan y resignan porciones importantes de su libertad personal, pero que no son fácilmente encuadrables en la figura de trabajadores dependientes 194.

190 Muy interesante en tal sentido es leer el artículo de la Dra. Ferreirós, en el que propiciando la aplicación de la LCT a estos casos, deja explícita su finalidad argumentativa: “Mientras los legisladores no nos brinden una solución específica, corresponde, a mi modo de ver, aplicar la legislación general, habida cuenta que si no es servicio doméstico, no está excluido de la ley de contrato de trabajo. Tal vez, encarando las soluciones en el marco de la ley general, se comprenda, que la situación requiere en el ámbito propio del Derecho del Trabajo, una legislación especial” (Ferreirós, Estela M. “La regulación del trabajo de quienes laboran en el cuidado de enfermos, D.L.E., enero 2006, Tomo XX, p. 5, ed. Errepar.

191 Incluso se observa que la exclusión alcanza sólo a aquellas personas contratadas exclusivamente para cuidar enfermos, pero no a quienes, además, realizan las tareas de cocina y limpieza de la vivienda (conf. art. 2 decreto ley 326/1956; CNAT, Sala 3ª, 27/8/2001, “Zelaya, Marta E. c/ Troncoso, Manuel”, Lexis Nº 30003163).

192 En tal sentido ver Formaro, Juan. J., “Trabajadores domésticos excluidos del régimen de contrato de trabajo y del estatuto especial. Existencia de “locación de servicios”: Marco jurídico y Derecho a la “reparación integral” por la vía del “Derecho común”, en D.L.E., marzo 2008, to. XXII, p. 268, ed. Errepar.

193 Se ha sosteniendo que no era válido calificar a este tipo de vínculos como una locación de servicios, pues ello implicaría excluirlos de la tutela que el art. 14 bis en su párr. 1º otorga al trabajo en sus diversas formas, y que por lo tanto el caso de la trabajadora que presta servicios domés-ticos menos de cuatro horas diarias debe dilucidarse a la luz de lo que fija el art. 11 CT., no porque dicho plexo normativo resulte aplicable a la situación, sino porque en el mismo se plasma un principio general de interpretación y aplicación de la ley que debe regir todos los casos en los que hay prestaciones de carácter laboral, más allá de que dichas relaciones se encuentren comprendidas en la citada ley. Siguiendo tal criterio, se concluye que a la trabajadora que presta servicios domésticos menos de cuatro horas diarias debe aplicársele el estatuto específico del ser-vicio doméstico, ya que el art. 16 C.C. obliga a dictar sentencia, sin poderse alegar laguna o vacío de la ley. Del voto del Dr. Simón en la causa “Maya Salinas, Raidelinda V. c/ Catalano, Alfredo”, CNAT, Sala 10ª, 28/4/2003, citado por Mark, M., “Cuidado de...”, ob. cit. Una situación análoga a la analizada en las causas citadas se presenta en los supuestos de cuidado de enfermos

194 En este sentido ver Akerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., to. 1, p. 27.


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Ello no es sin embargo un problema del código diferenciador sino de la conceptualización de los programas que lo manejan. En efecto, bastaría poner más énfasis en la subordinación económica, y consiguientemente otorgarle menor trascendencia a la subordinación jurídica (p.e.: las legislaciones de Panamá y Costa Rica), para así ampliar extraordinariamente el factor de identificación laboral dependiente (inclusión). Con esto podrían corregirse muchas situaciones de ambigüedad objetiva no atendidas especialmente, pero todavía quedaría sin cubrir un amplio sector de trabajadores económicamente dependientes pero formalmente independientes. No es fácil describir o cuantificar este fenómeno en vista de la heterogeneidad de situaciones que comprende 195.

Cierto es que la protección a deparar no necesariamente debería ser idéntica a la prevista para los trabajadores amparados bajo la actual conceptualización, siendo viable la creación de un tercer género, sin que ello afecte en nada el binomio en cuestión. Se tratará sencillamente de otra categoría con un nuevo código diferenciador que habrá de merecer oportuna formulación.

En efecto, la cuestión de la exclusión por el actual código diferenciador, calificada como “desenfoque” por la OIT 196, radica principalmente (sin tratar los casos de elusión ni de fraude, dado que no son debidos a problemas directamente relacionados con el código diferenciador) en el reconocimiento de situaciones de necesidad de protección respecto de trabajadores que caen fuera del ámbito de aplicación de Derecho del Trabajo en función de la actual conceptualización de la tipificación de dependencia laboral.

Con acierto señala Perugini que “el concepto de dependencia, originado en una situación de carácter social y eco-nómico ligada a la necesidad de los trabajadores manuales, ha ido decantando en una tipificación jurídico-contractual rigurosa desde lo conceptual, que, según se dice, provee protecciones fuertes –aunque cada vez menos– a los trabajadores que prestan sus servicios para otros en el marco de organizaciones empresarias y en condiciones de “sujeción jurídico-personal”, otras no tan fuertes para algunas figuras emparentadas que no responden a los caracteres típicos de la figura (trabajadores a domicilio, del servicio doméstico, etc.) y que deja a los restantes librados a la suerte de lo que sus propios medios o la asistencia social puedan prestarles” 197. Sigue diciendo el mismo autor que “la suerte suele echarse a todo o nada entre la inclusión o la exclusión, entre la protección absoluta que brinda ser “trabajador dependiente” y la nada que implicaría ser “trabajador autónomo”, más allá de que en algunas oportunidades haya sido el propio legislador quien, para dar solución a alguna circunstancia de particular necesidad no protegida por el Derecho del Trabajo, haya creado estatu-tos particulares para ellos, como los ya referidos de los empleados del servicio doméstico o el de los propios encargados de edificios de propiedad horizontal”.

Estas situaciones de necesidad en el entorno social de a poco comienzan a irritar el sistema, primero mediante formulaciones dogmáticas de “lege ferenda”, luego con precedentes jurisprudenciales, a lo que pueden seguir cam-bios normativos.

Así como el Derecho del Trabajo nació como consecuencia de una situación de magnitud que puso en vilo el or-den y la paz social consecuencia de la explotación masiva que trajo consigo el fenómeno de la Revolución Industrial, se percibe que en la actualidad es cada vez mayor el número de trabajadores que quedan fuera del alcance de la ley, pese a la evidente situación de inferioridad en que se contratan sus servicios y la marcada dependencia económica bajo la que se desempeñan. Se trata de trabajadores que, al margen de la diversa situación jurídica, tienen un amplio margen de autonomía y en muchos casos, además, prestan servicios por cuenta propia, pero dependen económica-mente de uno solo o unos pocos clientes. Se los ha agrupado, no sin gran esfuerzo dada la enorme heterogeneidad en su composición, bajo un tertium gens, como intermedio entre el trabajador dependiente y el independiente 198.

Esta particular situación generada a partir de la precaria situación de protección en la que se encuentran los trabajadores que integran esta categoría ha sido objeto de regulación en algunos países. En Italia, por ejemplo, se elaboró la categoría de la “parasubordinación”, no como criterio sustitutivo del de la dependencia a los fines de deter-minar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, sino como paliativo para el alto grado de insatisfacción que la tradicional alternativa trabajo dependiente/trabajo independiente generaba en términos de protección para quienes aun sin formar parte del colectivo de los que conforman el centro de imputación normativa del Derecho Laboral se caracterizan por una marcada debilidad negocial 199. En Alemania la sección 12ª de la ley de 1974 sobre Convenios

195 Ver “Conferencia…”, ob.cit., informe p. 13.196 OIT, “Reunión de expertos sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protección (la relación de trabajo: ámbito personal”,

Ginebra, 15-19 de mayo de 2000, ps. 30 y ss., citado por Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob. cit., to. 1, p. 28.197 Perugini, ...198 Supiot, Alain, “Trabajo aSalariado y trabaj independiente”. Informe para el VI Congreso Europeo deDerecho del Trabajo, Varsovia, 13-17 de sep-

tiembre de 1999, citado por Ackerman Mario, “Tratado ...”, p. 30.199 Alimenti, Jorgelina, “La dependencia...

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Colectivos introdujo la figura del “cuasiempleado”, con similar formulación del parasubordinado italiano. En España, la disposición final 1ª del Estatuto de los Trabajadores, si bien no recepta directamente la categoría, prevé la posibilidad de que la propia ley someta a los trabajadores por cuenta propia a la legislación laboral. En Argentina, el D. 491/97 incorporó a la LRT a los trabajadores autónomos en ejercicio de la delegación prevista en el art. 2º apartado 2 del la LRT, aunque dicha incorporación todavía no se hizo operativa.

Las nuevas formas de empleo, derivadas principalmente del cambio tecnológico, así como de las nuevas teorías organizativas del trabajo y de las relaciones laborales, a lo que se suma la innata tendencia del sistema capitalita de acumulación privada de reducir costos para aumentar la tasa de beneficio, han producido una tendencia a la exter-nalización y al diseño horizontal, lo que conlleva la aparición de un conjunto de nuevos productores “independien-tes” que, juntamente con algunas otras empresas que trabajan como subcontratistas y otro grupo de trabajadores manuales, que aparecen como independientes pero en muchas oportunidades forman parte de redes comerciales bien organizadas que están bajo el control de grandes empresas modernas, conforman el llamado “sector no estruc-turado”, grupo heterogéneo que, a pesar de su aparente “independencia”, se encuentra a merced de las decisiones estratégicas de las grandes empresas líderes 200.

El reconocimiento de la situación de desprotección de muchos de estos trabajadores, incluso organizados bajo estructuras ideales de sujetos de derecho (personas jurídicas), económicamente dependientes de sus únicos clientes, es lo que motivó la construcción de esta nueva categoría con la finalidad de diseñar nuevos programas protectorios (variados según las características de cada “especie” de este “tercer género”), que sin ir necesariamente hacia la inte-gralidad y rigidez de los programas destinados a los trabajadores dependientes, sí les reconocen ciertas protecciones relativas a condiciones de trabajo, descansos, conflictos e, inclusive, la posibilidad de realizar convenciones colectivas. Otra muestra más de la autopoiesis del subsistema de Derecho Laboral.

Siendo que el sistema de responsabilidad laboral constituye una de las manifestaciones típicas de la finalidad pro-tectoria con la que fue estructurado, cabe preguntarse sobre la posibilidad de su extensión, sea en forma total o parcial (es decir, modificada) a este grupo de trabajadores, que por cierto no constituyen una categoría muy homogénea.

Para la formulación del código diferenciador que también funcionará a modo inclusión/exclusión de este tercer género merecedor de una protección especial, Rodriguez Mancini propone como rasgos caracterizantes: que traba-jan personalmente, sin ayuda de colaboradores, realizando el trabajo por cuenta de un solo empresario, básicamente sin capital propio y se hallan integrados en una organización ajena.

En mi opinión, y siempre limitada al marco contextual temporo/espacial, la formulación del concepto no debería requerir necesariamente la existencia de una prestación personal, menos sin ayuda de colaboradores y sin capital propio. Tales propiedades pueden ser motivo de una reformulación de la extensión de las propiedades caracteri-zantes de los condicionantes antes apuntados para el encuadramiento en la relación de dependencia típica, mas los entiendo innecesarios para actuar como programas diferenciadores en este tercer género. Por el contrario, la formu-lación distintiva debería apuntar con exclusividad a la dependencia económica respecto de una sola fuente (ejemplo, una sola empresa cliente o un conjunto de empresas formando un holding o una agrupación permanentemente) y a la posición de dominación que podría resultar de tal dependencia. Es que no es sino la dependencia económica a un sola fuente de recursos, lo que produce la situación de inferioridad y consiguiente pérdida de libertad. Cuando una empresa motiva el alejamiento de un trabajador, generalmente de alta jerarquía, y le provee (a veces con su propia indemnización por despido) los medios para montar su propia empresa (que tendrá como uno cliente a su ex empleadora), exigiéndole incluso la adopción de un tipo societario –y por consiguiente la necesidad de un socio, generalmente figurativo–, la asunción de todos los riesgos de la actividad (lo que lleva a cabo mediante la firmas de contratos que incluyen cláusulas de indemnidad, que técnicamente las efectivizan mediante facultades de retención de pagos por facturas pendientes de cobro), que hasta ese entonces la empresa principal llevaba a cabo por sí y ahora tercerizará con aquel, así como la contratación de determinada cantidad de empleados, a la que la propia contratista principal dará capacitación, el ex empleado ahora devenido en empresario autónomo, se encuentra en una condición de dependencia económica y técnica, con una pérdida de su porción de libertad, y con una sujeción tan marcada a los designios y deseos de su “único cliente”, que incluso marca una situación de hiposuficiencia mayor que la de un empleado dependiente. Por la especial estructuración que le fue exigida carecerá aquel de la protección de la ley laboral y se deberá someter a las reglas del mercado en su condición de empresario “en pie de igualdad” (idealizada jurídicamente). Frente a esta realidad no creo que el sistema tarde mucho en reaccionar.

200 Hansenne, Michel, “El dilema del sector no estructurado”, memoria de la 78ª Conferencia Internacional del Trabajo -1991- OIT., citado por Schick, Horacio, “La fractura del concepto de subordinación: nueva onda flexibilizadora”, doctrina laboral, Ed. Errepar, DLE. 211, t. XVII, ps. 234/257, citado por Perugini,


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El ordenamiento argentino no cuenta, salvo en los casos puntuales ya mencionados, con figuras de cuasilaborali-dad. De ello deriva que la solución para esas situaciones que se ubican en la franja cada vez más amplia esparcida en-tre los trabajadores dependientes y los autónomos se intente, como ya se expresó, por la vía de la recuperación de la categoría de la dependencia laboral, aunque privilegiando ahora su elemento económico, sin embargo tal proceder casuístico no brinda las prestaciones de automaticidad y motivación propias de un estatuto protector, el que debería formularse a partir de la nota de la dependencia económica en cuanto exprese como dato subyacente la desigualdad negocial, determinante, en definitiva, de la necesidad de aplicación de algún estatuto protector, que para nivelarla cree nuevas desigualdades, esta vez, de tipo normativo.

El problema del ámbito de la relación laboral fue abordado por la 95ª Conferencia Internacional del Trabajo (OIT), Reunión 2006. Para la ocasión se preparó un Informe de la Oficina Internacional del Trabajo, bajo el título de la “Relación Laboral”, en el que se puso foco en los trabajadores en situación en la cual necesitan protección, advirtiéndose que los cambios en la naturaleza del trabajo habían dado lugar a circunstancias en las que el ámbito de la relación de trabajo no se ajustaba a las realidades laborales, como consecuencia de lo cual se generaba la desprotección jurídica 201.

También se hizo hincapié en la distinción que cabe formular entre las relaciones objetivamente ambiguas y aque-llas que son disfrazadas o encubiertas con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley, como así también en el fenómeno del trabajo económicamente dependiente (el desempeñado por trabajadores formalmente independientes cuyo ingreso depende de uno solo o unos pocos clientes), en el entendimiento de que la dependen-cia económica no entraña en todos los casos subordinación pero puede ser un criterio útil para decidir si un traba-jador es asalariado o por cuenta propia 202. El informe es rico en ejemplos acerca de las distintas maneras como han encarado esa distancia progresiva que separa al Derecho Laboral de la cambiante realidad de la relación de trabajo en los diferentes Estados nacionales 203.

La resolución y conclusiones relativas a la relación de trabajo adoptadas en la 91ª reunión de la Conferencia In-ternacional del Trabajo (2003) atribuyen una importante función a la OIT en lo que atañe al problema multifacético del ámbito y aplicación de las leyes laborales, lo que incluye la realización de nuevas investigaciones programas de cooperación técnica, asistencia y orientación a los Estados Miembros.

Las investigaciones en tal sentido, tanto en el seno de la OIT, como en otros niveles de cooperación internacio-nal, así como a nivel nacional o sectorial, deben encaminarse no sólo a través de la búsqueda de soluciones para las relaciones objetivamente ambiguas en la matriz conceptual de la dependencia, sino, fundamentalmente, en la formulación de nuevos programas de protección que contengan códigos de diferenciación construidos a partir de supuestos de hecho diferentes pero que conciernen a situaciones en las que están involucrados tanto trabajadores como dadores de trabajo necesitados de un marco regulatorio que asegure sus expectativas, al tiempo que brinden protección al trabajador como sujeto necesitado de un amparo especial. En atención a las particularidades de las heterogéneas situaciones posibles sería apropiado atender el problema mediante la formulación de programas par-ticulares que definieran para cada caso los alcances y la intensidad de la protección 204. En tanto tal protección venga dada por nuevos regímenes normativos, son los jueces quienes con los elementos normativos disponibles procuran dar solución en los casos particulares llevados al estrado, y en muestra del carácter autopoiético del sistema, se re-crean las estructuras a los fines de dar cabida dentro del código diferenciador a situaciones que escapan a su propia formulación, reconociendo o denegando la totalidad del estatuto protector, sin posibilidad de manejar soluciones intermedias que determinen una protección diluida frente a situaciones de dependencia atenuada 205, lo que pone en evidencia la precariedad de la solución en términos de eficacia y eficiencia 206, esto es, cumplir con el objetivo de proteger a todos aquellos que lo necesitan y hacerlo al menor costo posible, los que sólo se satisfacen si la necesidad de transitar los estrados judiciales es sólo marginal.

Se puede criticar a la necesidad que advierto (la formulación de programas especiales para abarcar las situaciones calificadas de parasubordinación, así como los casos de ambigüedad objetiva) que si lo que interesa es la protección del trabajo humano cualesquiera fuesen las formas en que se presente (art. 14 bis), debería resultar irrelevante cómo aparece a los ojos del observador la situación del prestador de servicios respecto de su inserción en la organización ajena, o las herramientas jurídicas utilizadas para ello. Podría sugerirse que la cuestión no es simplemente justificar

201 Conferencia…202 Alimenti, Jorgelina203 Alimenti, Jorgelina204 En este sentido ver Alimenti, Jorgelina…205 En igual sentido ver Alimenti, Jorgelina206 Goldín, Adrián, “Las fronteras de la dependencia”, D.T. 2001-B-2039.

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soluciones legales sobre supuestos de la realidad, sino entender que la propia definición de “lo real” es una cuestión ideológica y que toda clasificación supone un interés del observador, y la diferencia entre un “subordinado” y un “para-subordinado” es también un modo de partir la realidad, que no es ni correcta ni incorrecta sino útil o no, y la cuestión reside en para quién redunda la “utilidad” (leída como beneficio) de su aprehensión por un régimen especial. Desde esta perspectiva, no quedaría claro si la creación de la categoría de los parasubordinados es un modo de proteger a un conjunto de trabajadores “producidos” por un nuevo estado de situación o la manera de desproteger a quienes anteriormente estaban protegidos a partir de la generación de esta figura. En pocas palabras, la crítica se dirigiría prin-cipalmente a que bajo mi propuesta podrían derivarse todas las situaciones que guardan cierta ambigüedad objetiva frente a una construcción ideológica de los condicionantes de la dependencia hacia la formulación de regímenes especiales que no encubren sino un modelo de protección menguado con relación al régimen general, cuando en realidad se podría redefinir el concepto de “dependencia” para abarcar a todos los económicamente dependientes que trabajen para otros sin necesidad de quitarles protecciones mediante la elaboración de categorías intermedias. En realidad, tal cuestionamiento sería meramente circular, puesto que cualquiera sea el camino que normativamente se emprenda, la pregunta siempre será cuál es el grado de protección que nuestra sociedad está dispuesta a dar al trabajo en sus diversas formas como reza la C.N. en atención a los nuevos desafíos que las nuevas estructuras de or-ganización de la producción proponen 207.

207 Perugini, “El carácter ....”, ob.cit.


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V. CAPÍTULO CUARTOLAS PRESTACIONES DEL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD LABORAL

1. INTRODUCCIÓN Asistimos a una época en que se intenta la superación de las reglas de responsabilidad a través de diferentes mo-

delos normativos o interpretativos, tales como los que se basan en la traslación de los costos a la sociedad mediante sistemas de seguridad social de base no contributiva, a sectores de ella mediante sistemas de seguridad social de base contributiva, o a los propios usuarios, lo que Calabresi llamaría fraccionamiento de riesgos 208, o la creación de fondos específicos que en algunos casos son financiados por impuestos o por tasas de los usuarios, o bien, simple-mente, a su reemplazo por un nuevo modelo teorético (interpretativo y prescriptivo), denominado habitualmente como el Derecho de Daños, que al prescindir de la antijuridicidad se lo destina a cumplir una función netamente reparadora (prescindiendo de las otras principales de la responsabilidad).

Estas técnicas de dispersión de riesgos, y por ende, de distribución de daños, suceden de varias maneras. Así, en Nueva Zelanda, la seguridad social cubre la indemnización de casi todos los accidentes de la vida cotidiana; en Suecia, en cambio, mediante una tasa que se fija por habitante el Estado ha tomado a su cargo la indemni-zación de ciertos daños 209. Otros ejemplos de fondos que toman a su cargo ciertos daños son, por ejemplo, en Estados Unidos la National Childhood Vaccine Injury Compensation Act, de 1986, mediante la cual el particular damnificado puede ceder al Estado su derecho a accionar contra el laboratorio a cambio de una indemnización tarifada pagada por el Estado por los daños sufridos por niños vacunados, sobre todo en programas obligatorios de vacunación. El Criminal Injuries Compensation Scheme (1964) de Inglaterra, que prevé indemnizaciones tari-fadas para víctimas de delitos violentos mediante un procedimiento administrativo. La ley francesa de julio de 1985 que crea una deuda de indemnización a cargo de la compañía aseguradora 210; además declara inoponible a la víctima su propia culpa o la de un tercero, sistema que expresamente declara intentar reducir la litigiosidad mediante la indemnización (con fuertes sanciones disuasorias a las compañías) sin excusas prácticamente a las víctimas.

De la misma forma, el marco teórico del nuevo Derecho de Daños centra el modelo metodológico en el daño, a secas, en algunas de sus variantes sin siquiera adicionar el aditamento de injusto, como elemento común para todo el universo de situaciones, reduciendo los factores comunes a cualquier tipo de reparación a tres: el hecho humano directo o indirecto a través de dependientes (incluidas las empresas por tercerización) o las máquinas o tecnología de que se sirve para la producción de sus bienes y/o servicios; el daño reparable (individual, grupal o colectivo) a secas sin calificaciones y la relación de causalidad, prescindiendo por completo de la antijuridicidad 211 (y por ende, de la función demarcatoria de la responsabilidad que en aquel elemento se basa).

Es cierta la utilidad de estos sistemas distintos al de responsabilidad, que descansan sobre un concepto basal de tipo reparatorio/distributivo, pero su difusión no puede llegar a colapsar las importantes funciones que cumple el sistema de responsabilidad y que justifican su subsistencia y actualidad, a las que voy a dedicar todo este capítulo.

2. FUNCIÓN Y PRESTACIONESÚnicamente a los fines de este capítulo el término función se utilizará en el sentido de prestación, para evitar

confusiones posibles que pueden resultar de la ambigüedad de este último término. Ello bajo la advertencia que en realidad no se trata de funciones sino de prestaciones del sistema, dado que la función es algo único de aquel que lo diferencia del entorno, en tanto las prestaciones tienen equivalentes funcionales en otros subsistemas.

208 Calabresi, Guido, “El costo de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil”, trad. de Joaquín Bisbal, Ariel, Barcelona, 1984.

209 Según Ponzanelli, se aplica principalmente a: 1) Accidentes de circulación vehicular, 2) responsabilidad médica, 3) productos elaborados y 4) accidentes de trabajo. Ponzanelli, Giulio, “La responsabilité civile. Profili di diritto comparato”, Il Mulino, Bolonia, 1992, citado por López Herrera, Edgardo, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, t. 1, 1ª ed., 2006, Abeledo-Perrot.

210 Viney, Geneviève - Joudain, Patrice, “Traité de Droit Civile. Introduction á la responsabilité”, 2ª ed., LGDJ, París, 1995, citado por López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

211 Ghersi, Carlos A., “Teoría General de la reparación de daños, 3era. Edición, Ed. Astrea, Bs. As, 2006.

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La función del sistema de responsabilidad laboral, su función final distintiva que le otorga existencia diferenciada como sistema autoobservable, hace a la actuación de su código de distinción: responsable/no responsable, dispo-niendo de mecanismos (programas) que tienden al aseguramiento de la expectativa de la expectativa, esto es, como sistema autopoiético clausurado operativamente estimulado a garantizar su función. Claro está que esto no puede llevarse a cabo haciendo que todas las condiciones empíricas necesarias para la reproducción del sistema se lleven a efecto dentro del sistema, lo que sería imposible en función de acoplarse a una realidad compleja de causalidad circular, de allí que el sistema reduce la complejidad de su entorno mediante la constitución de estructuras y progra-mas (las nociones funcionales de daño, antijuridicidad, relación de causalidad, causas de justificación y factores de atribución/imputación).

En definitiva cuando se habla de responsabilidad jurídica laboral se habla de la autorización del sistema jurídico para causar un nuevo daño que se encuentra en una relación de enlace temporal con otro daño causado, bajo la advertencia que ambos daños son construidos en su sentido por el propio sistema (cuando se dice que A debe res-ponder por el daño sufrido por B el sistema autoriza la concreción de un daño en A; es un típico problema de decisión, de bifurcación histórica, de elección decisoria). Con esto se distingue la función del sistema de sus prestaciones. La determinación de la función del sistema es de suma importancia. Un abordaje metodológico que ignore esta forma de aproximación al objeto de estudio puede significar el error de ubicar la función del sistema en una prestación que le es accidental (por definición sistémica todas las prestaciones lo son dado que no hacen a la existencia del sistema, por lo que un sistema podría erigirse sin algunas de aquellas). Así es común creer que la función del sistema de res-ponsabilidad es la de reparar el daño, pero ello ignora que variados daños son asumidos por otros sistemas (p.e.: la seguridad social) e incluso muchos otros se hacen difusos en el entramado social, lo que da cuenta de la complejidad del entorno (p.e.: cuando despiden a un compañero de trabajo se causa un menoscabo apreciable en los colegas que deja, pero este daño no es asumido por ningún sistema funcional –salvo uno especial que se cree en el ámbito de la empresa, o uno espontáneo que se origine a nivel del estamento de trabajadores, u otras variables menos organiza-das– y se hace difuso en el entorno, lo que no significa que no cause perturbaciones en diversos sistemas). Así por ejemplo, el despedido podría ser el mejor jugador del equipo de la empresa, y con esto podría perderse el campeo-nato, consiguientemente bajar la estima del grupo e incluso llegar a causar una reducción en la productividad lo que en definitiva podría trasladarse a un conjunto social mayor). Allí donde hay equivalentes funcionales no hay función sino prestaciones, independientemente del énfasis que en éstas se ponga en la descripción de sus componentes, lo que sirve para desentrañar el componente ideológico del observador.

Predicar funciones (rectius: prestaciones) de la responsabilidad importa asumir posiciones ideológicas en cuanto a su diseño, e incluso ante su descripción. Aún cuando muchas investigaciones aludan a una mera labor descriptiva y sis-tematizadora, lo cierto es que en la descripción de los componentes funcionales (daño, ilicitud, relación de causalidad, factor de imputación) se advierte el componente ideológico. Asumir el estudio de las estructuras de la responsabilidad (sus presupuestos, para la teoría clásica civilista) a partir de la descripción de sus prestaciones implica un nuevo modelo metodológico de observación que permite revelar el componente ideológico (p.e.: quienes afirman que la antijuridici-dad no es un presupuesto de la responsabilidad limitan la función demarcatoria; quienes postulan el ensanchamiento de la relación de causalidad al tiempo que estimulan la efectividad de la función reparadora, intentan reforzar su fun-ción preventiva; los epígonos de la reparación integral no tarifada persiguen realzar su función distributiva).

Desde un tercer nivel de observación pueden distinguirse prestaciones variadas de la responsabilidad laboral. En principio se entrevé que aquella no tiene una única función compensatoria 212. Siquiera puede asegurarse con rigor científico que ésta sea la principal. Tampoco le es exclusiva, de allí que no puede pregonarse de ella ser la función del sistema sino una prestación que reconoce variados equivalentes funcionales (así por ejemplo la norma que impone una indemnización tarifada para el caso de despido incausado, si bien cumple una clara función compensatoria, se ve complementada por la disposición de un seguro de desempleo que también tiene por finalidad resguardar al tra-bajador despedido). A mayor abundamiento se advierte que en la Argentina el Seguro por Desempleo no favorece a

212 En sentido crítico, se ha afirmado que se le da una indebida utilización a la responsabilidad para cumplir funciones ajenas a su naturaleza, una crisis paradojal por exceso de imputs; sancionar, prevenir, reparar, vengar, repartir pérdidas y riesgos, colocar recursos de un modo más eficiente, controlar actividades productivas, garantizar un óptimo funcionamiento del mercado y enaltercer el valor de la persona humana son deberes demasiado numerosos y contradictorios que llevan a una gran confusión eclipsando la idea de reparación a la víctima que permanece de tal modo sumergida en una esquizofrenia por sobreabundancia de fines y objetivos, que impiden reconducir la responsabilidad hacia un funda-mento unitario y tener en cuenta principios operativos unitarios, sin transformarla en un polivalente instrumento de ingeniería social. (Ver en este sentido: Salvi, Cesare, “Il paradosso Della responsabilitá civile”, en Revista Critica di Diritto Privato, 1983; Pantaleón Prieto, Fernando, “Como repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en “Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio”, Martinez Moreno Juan A. (coord.), Dykinson, Madrid, 2000, citados por Bueres, Alberto J., “Culpa y riesgo. Sus ámbitos”, en Revista de Derecho de Daños, 2006-3, Ed. Rubinzal-Culzoni.


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los empleados despedidos con causa, lo que produce ciertas sospechas sobre la naturaleza endilgada de régimen de la seguridad social, e introduce factores típicos de responsabilidad como presupuesto para su concesión 213, aunque también podría decirse que la seguridad social incluye el principio de responsabilidad individual como presupuesto inicial básico).

El sistema de la responsabilidad también revela una típica función de reparto de potencias e impotencias, trazan-do los límites de las esferas de la libertad donde un individuo puede moverse libremente (potencias) sin que deba cargar con el costo de los daños que de su actuación resulten (impotencias).

Podría decirse que la responsabilidad también cumple una función preventiva (si bien no en forma única ni exclu-siva sino en conjunto con otras ramas jurídicas como, por ejemplo, el derecho penal y el administrativo).

También exhibe una evidente función distributiva o utilitaria. Y pese a que pueda causar disgusto, también se evi-dencia su función sancionatoria social e individual (más allá de todo discurso teórico o de todo postulado normativo-ideal sobre los fines que persigue el sistema, lo cierto del caso es que la sanción cumple un fin vindicativo).

Han de analizarse a continuación cuáles son las funciones principales (rectius: prestaciones) en las entiendo se desbroza el subsistema de la responsabilidad laboral.

3. LA FUNCIÓN REPARATORIA

3.1. INTRODUCCIÓN

La función primaria del sistema es de naturaleza reparatoria: proporcionar a quien sufre el daño injusto los me-dios jurídicos para obtener una reparación o, al menos una compensación 214. En este sentido es clásico afirmar el de-recho de toda persona a ser reparado del daño sufrido. Este enunciado reconoce una acción: reparar y un sustantivo: el daño. Cuando prima facie parecería que todos estamos de acuerdo con este enunciado, a poco que uno comienza a desbrozarlo, se exhiben las dificultades, las que en definitiva se enancan en una cuestión de decisión sobre factores cuantitativos y cualitativos: qué daños habrán de ser considerados merecedores de reparación y cuál es la cuantía y modalidad de la reparación. Aquí es donde radican las mayores diferencias en las argumentaciones.

Para poner en evidencia la entelequia basta repasar algunos considerandos del fallo “Aquino”. Señalan los Dres. Enrique S. Petracchi y E. Raúl Zaffaroni en su voto que “el art. 19 CN establece el “principio general”

que “prohíbe a los `hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”: alterum non laedere, que se encuentra “entrañable-mente vinculado a la idea de reparación”. A ello se yuxtapone, que “la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 CCiv. sólo consagra el [citado] principio general”, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto “a las per-sonas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (“Gunther v. Estado Nacional”, Fallos 308:1118, 1144, consid. 14; asimismo: Fallos 308:1109).

Luego recuerdan precedentes en los cuales se ha considerado que las mencionadas normas del Código Civil, a las que le atribuyen alcances reparadores integrales, expresan también el citado principio general enunciado en la Constitución agregando que “...el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos” y que “no se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres”.

Agregan que “en esta línea de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el “daño moral”. Más aún; la “incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el me-noscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable” y que “en el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de chance, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos 308:1109, 1117, consid. 9)”. Sostienen que “estos preceden-tes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero inocultable, con los principios humanísticos que, insertos en la

213 Incluso podría sostenerse que encubre así el mismo reconocimiento que puede tener el Estado no en la generación de desempleo, sino en la falta de oportunidades de empleo.

214 Reglero Campos, E. “Tratado de responsabilidad civil”, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 55nº 23, citado por Trigo Represas, Felix A. y Lopez Mesa, Mar-celo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tomo 1, ed. L.L, 1ª ed. 2004, p. 60.

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Constitución Nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de la Corte. En primer lugar, el relativo a que el “hom-bre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Campodónico de Beviacqua v. Ministerio de Salud y Acción Social”, Fallos 323:3229, 3239, consid. 15 y su cita). En segundo término, el referente a que el “trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, [...] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional... Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan” (“S.A. de Seguros ̀ El Comercio de Córdoba’ v. Trust” Fallos 258:315, 321, consid. 10 y sus citas; en igual sentido, Fallos 304:415, 421, consid. 7)”.

En el considerando 4º recuerdan que “la Corte, en “Provincia de Santa Fe v. Nicchi”, juzgó que resultaba inconstitu-cional una indemnización que no fuera “justa”, puesto que “indemniza es [...] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida” (Fallos 268:112, 114, consids. 4 y 5). Esta doctrina, por cierto, fue enunciada y aplicada en el campo de la indemnización derivada de una ex-propiación y con base en el art. 17 CN. Empero, resulta a todas luces evidente que con mayor razón deberá serlo en la pre-sente controversia. Por un lado, no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, según el citado precedente “Campodónico de Beviacqua”, un valor instrumental, sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador” y que “si el expro-piado amerita tan acabada reparación, insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de “utilidad pública” (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la “eximición” de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere”, repitiendo que “la indemnización deba ser `integral’ que vale tanto como decir `justa’, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte” .

Luego de realizar estos enunciados refieren, en el considerando 5º, que “en tales condiciones, el tema a esclarecer consiste en si el art. 39 inc. 1 LRT conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los dos considerandos anteriores, no obstante que dispone la eximición de responsabilidad civil del empleador y, por ende, “desarraiga” de la “dis-ciplina jurídica” de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que con templa un supuesto ajeno a la litis). Ahora bien, dado que dicha eximición es producto de las “prestaciones” de la LRT., el aludido esclarecimiento requiere el estudio de los alcances de la prestación por incapaci-dad permanente total declarada definitiva (art. 15 inc. 2 párr. 2º LRT., según texto vigente a la fecha del accidente y al que se aludirá en adelante). Esto es así, por cuanto fue con base en dicha prestación que los jueces de la causa compararon el régimen de la LRT con el del Código Civil” y considerando que “resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39 inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil” y que “el sistema de la LRT. se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta con-mensurable de manera restringida”, concluyen en el considerando 7º que “no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT., al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 CCiv., no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus “objetivos”, en lo que interesa, “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales” (art. 1 inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos 299:125, 126, consid. 1 y sus citas, entre muchos otros)”.

Expresan luego uno de los enunciados que mayor repetición doctrinaria y jurisprudencial han tenido desde en-tonces, al decir que “es manifiesto que el art. 14 bis CN no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional”, agregando que la manda constitucional del art. 14 bis ha sido ampliada por los tratados de derechos humanos incorporados a la CN por la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), de ahí que en el considerando 9º afirmen que “...si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican alte-rar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28)”, para concluir en el considerando 11º que “el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra, consid. 6), vuelve al art. 39 inc. 1 LRT. contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más


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que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado, y que éste encuentra sentido si, y sólo si, tributa a la realización de los derechos de aquél”, para finalizar afirmando que “en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos 315:2834 [JA 1994-II-262], 2848)”.

Finalmente, en el considerando 14º los Dres. Petracchi y Zaffaroni sostienen que “el desenlace de este litigio no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19 CN.: alterum non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su em-pleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales”.

Por su parte el voto de los Dres. Belluscio y Maqueda, si bien arribando a igual conclusión decisoria en el caso en cuestión, exhibe manifiestas diferencias con el voto de los preopinantes mentados. Es que para Petracchi y Zaffaroni 215 la inconstitucionalidad de la norma impugnada (art. 39 de la LRT) radica en una cuestión cualitativa, en cuanto las repa-raciones previstas en la LRT no contemplan otro daño que no sea el referido a “la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida”. En cambio, para Belluscio y Maqueda 216, la posible inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT es una cuestión de prueba en cada caso concreto, con lo cual el quicio del asunto lo colocan en un aspecto cuantitativo, relativo a la insuficiencia de las prestaciones de la LRT para poner en cuestión la validez el artículo 39, desproporción que en el caso “Aquino” tuvieron por acreditada; de allí que en el consi-derando 11º, a diferencia del voto de Petracchi y Zaffaroni que no limitaron su conclusión al caso que decidían sino que la generalizaron a todos comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma impugnada, los Dres. Belluscio y Maqueda se pronunciaron por la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT en el “sub examine”. Esta discrepancia se reitera cuando, en el mismo considerando 11º, al reproducir casi textualmente el voto de los preopinantes, aclararon que la norma cuestionada puede ser constitucionalmente inválida “en determinados supuestos” 217. A la misma conclusión lle-ga también el Dr. Boggiano, a quien le bastó simplemente destacar que las cuestiones planteadas eran “sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en la causa “Gorosito” (...) donde se destacó que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo del derecho de raigambre constitucional” (considerando 3º) adhiriendo en su considerando 4º a los fundamentos expresados en los considerandos 8º a 11 del voto de los doctores Belluscio y Maqueda.

La distancia que separa a los doctores Zaffaroni, Petracchi, Highton de Nolasco y Carmen Argibay 218, de los docto-res Belluscio, Maqueda y Lorenzetti 219, no es sino la distancia que existe en la construcción del concepto de daño bajo un esquema de intereses diferenciados. Me explico. Ambos conceptos (daño y reparación) son construidos por el siste-ma, dado que en puridad son inteligibles. El sistema del derecho recurre a los conceptos como objetos acaparadores de información productores de la redundancia que necesita el sistema para funcionar. El concepto a la vez de mecanismo de reducción de la realidad a la que accede es a su vez es una reducción consolidada de argumentos, de una secuencia de razones y de consecuencias que, como toda secuencia, sirve para conservar y para volver a aplicar las distinciones. Los conceptos posibilitan el acometimiento sobre las distinciones que han sido conservadas sin que haya necesidad de volver sobre el proceso que dio pie a la secuencia: los conceptos, en su nuevo nivel, organizan distinciones emergentes. Se ve así que la conceptualización del daño constituye un elemento indispensable del sistema que permite mantener

215 También para Highton de Nolasco, quien en el considerando 17º de su voto afirma que “el desajuste se tradujo en la manifiesta insuficiencia de la reparación a que conduce la indemnización tarifada, frente a la magnitud de la que exige la reparación integral acorde con las circunstancias del caso”. En una posición incluso más categórica se ubica la Dra. Carmen Arribar con su voto en el caso “Diaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A.” (CSJN, 7/3/2006, Fallos 329:473) refiriendo que el art. 39 de la LRT consagra una dispensa de culpa a favor del empleador que resulta inválida.

216 Criterio al que más tarde parece suscribirse el Dr. Ricardo Lorenzetti, al votar conjuntamente con el Dr. Maqueda en el caso “López, Carlos Manuel c/ Benito Roggio e Hijos S.A.”, en el que refieren, para fundar la revocación de la sentencia del superior tribunal cordobés que se había inclinado por la constitucionalidad del art. 39 de la LRT que: “Para así resolver, el a quo tuvo en cuenta en síntesis y en lo sustancial la constitucionalidad del art. 39, ley 24.557, en términos asimilables a los del pronunciamiento de esta Corte en el caso de Fallos: 325:11. Sin embargo, a diferencia de lo acontecido en aquel caso, en el sub examine se produjo prueba relevante acerca de la posible configuración de los presupuestos fácticos y jurídicos para la proce-dencia del reclamo, lo cual debió ser objeto de evaluación por el tribunal superior”. (CSJN, 08/08/2006, L. 46. XLI, “Recurso de Hecho”, “López, Carlos Manuel c/ Benito Roggio e Hijos S.A. Ormas S.A.I.C.I.C. U.T.E. (Cliba)”).

217 Dicen en el considerando 11 los Dres. Belluscio y Maqueda que “la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, el hecho de ser constitucionalmente inválido, en determinados supuestos, que la mentada prestación de la LRT. origine la exención de responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc. 1), no obsta a que las aseguradoras de riesgos del trabajo deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley” (in re “Aquino”).

218 Esta última en “Diaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A.”. (CSJN, 7/3/2006, Fallos 329:473).219 Este último en “López Carlos”, causa cit..

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las distinciones para tenerlas disponibles para adoptar decisiones. Pero el concepto una vez elaborado no necesaria-mente mantiene las mismas distinciones, sino que es susceptible receptar nuevas distinciones, refinarlo, desconstruir-lo, e incluso supeditarlo según un ordenamiento superior, como por ejemplo, un Tratado Internacional.

Para la conceptualización del daño se recurre a la figura de la abstracción, o sea, una generalización formada de notas distintas que son abstraídas del objeto.

Para la conceptualización de la reparación, en cuanto a su significación y cuantificación, se agrega a la abstracción un esfuerzo mayor de concreción, una suerte de individualización casuista que también presupone generalizaciones derivadas de la propia noción de daño 220.

Al concepto abstracto de daño se lo vincula con el interés que ha sufrido tal menoscabo, y sólo desde allí puede distinguirse entre daño patrimonial y daño no patrimonial. Incluso al primero, según cuál sea su vinculación con hechos presentes y futuros, también se lo desdobla en daño actual, futuro, por pérdida o frustración de chances, etcé-tera. O sea, se desbroza la noción de “daño” en “daños” y tal desmembramiento taxonómico sirve de base para analizar si la “liquidación” de aquel implica la “liquidación” de todos los daños a partir del principio que la indemnización debe ser “integral”, es decir, que no tendrían que quedar daños sin reparar.

Sin embargo a poco se profundiza el examen se advierte que la “reparación integral” de los daños es tanto una ficción empírica, así como tampoco tiene un correlato absoluto en el orden normativo. Es patente en el orden em-pírico que no todo daño resulta indemnizable, y que la reparación, aún cuando se la tilde de integral, cuando de la vida humana se trata, siempre será inevitablemente insatisfactoria, “ya que por generosa que ella resulte en términos económicos, difícilmente podrá disimular su impotencia para reparar lo que es naturalmente irreparable” 221. Sirva como ejemplo que difícil es encontrar algo tan paradójico como hablar de reparación integral por el daño de muerte, en tanto importa para los “beneficiarios de la reparación” una mera monetización de espíritu del fallecido.

Una de las limitaciones más relevantes en el orden normativo se traduce en la necesidad de computar una conexión causal especial entre los daños sufridos y el hecho generador (arts. 520 a 522 del C.C. en el ámbito contractual y arts. 901 a 906 en el ámbito extracontractual). Incluso el propio régimen de responsabilidad civil admite que la indemnización reparatoria puede ser objeto de morigeración judicial en los ilícitos culposos atendido a la situación patrimonial del deu-dor (art. 1069, párr. 2º C.C.). A contrario sensu, también se facilita a los jueces disponer resarcimientos a favor de la víctima del daño causado involuntariamente (y que por ende no debería generar responsabilidad desde una función preventi-va) teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima (art. 907 párr. 2º C.C.), con lo cual se estaría autorizando la causación de un daño sin reparación en el patrimonio de un dañador no responsable. Es más, algunas leyes procesales (p.e.: art. 165 in fine del CPCC) autorizan a los jueces a fijar el importe de los perjuicios reclamados aún cuando no estuviera justificado su monto (p.e.: gastos médicos, de traslado, etc.).

3.2. EL DAÑO

El Proyecto de Código Único de 1993 daba esta definición de daño en su artículo 1068: “Hay daño cuando se lesione un interés ajeno, protegido por el ordenamiento jurídico, de naturaleza moral o material”. Sustituía así a la normativa de los artículos 519 y 1069 primera parte, abordando en forma directa el concepto de daño, entendiendo por tal la lesión a inte-reses ajenos, con la especificación que éstos para ser configurantes del concepto definido, debían estar amparados por el ordenamiento jurídico, en su formulación más amplia comprensiva no sólo de los tradicionalmente llamados “intereses le-gítimos” (derivados de un derecho subjetivo), sino también de los “intereses de hecho” o “intereses simples”, en cuanto que por su licitud y seriedad resulten merecedores de la tutela del derecho, por razones de equidad o de solidaridad social.

De acuerdo al diccionario de la Real Academia, dañar es “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”. Como se ve, el significado que se le otorga al término abarca no sólo el ámbito material sino también el moral.

Es “inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventa-josa para la víctima” 222. El daño supone pues un enlace temporal entre una situación pasada y una presente, así como también la construcción en el presente, del futuro.

Pero la construcción del concepto de daño no puede quedarse en un enunciado tan sencillo. Necesita de muchas más distinciones específicas, y principalmente en las esferas de los intereses relacionados, lo que tradicionalmente se llaman “intereses protegidos”.

220 Ver Zannoni, Eduardo A., “Significado y alcance de la cuantificación del daño (una aproximación generalizadora);”, en Revista de Derecho de Daños, 2001, nº 1, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 7.

221 Ackerman, Mario, “Tratado...”, ob.cit., to. VI, p. 11.222 Busto Lago, José Manuel, “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual”, ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. 40.


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El daño exhibe así dos elementos, uno sustancial (por ejemplo, “echar a un empleado por ser homosexual”, la comu-nicación de sentido que se produce en el entorno) y otro formal (su aprehensión por el derecho en cuanto a “constituir” un interés propio de tutela, es decir, la perturbación del sistema por el entorno y su reacción). El elemento formal se en-cuentra en los programas del sistema (p.e.: el derecho a la no discriminación) que decodifican el sentido de la comunica-ción y le aplican una distinción provista por el código (la declaración de responsabilidad por discriminación, proveyendo una sanción, sea la nulidad del despido y posterior reincorporación, o bien una indemnización reparadora).

La distinción es útil porque muestra a las claras que no todo daño es resarcible bajo el sistema de responsabilidad laboral, sino únicamente los que causan una irritación en el sistema según la observación que de aquél haga el propio sistema, lo que no significa que el daño sea exclusivamente asumido por la víctima. Por ejemplo, si alguien contrae una gripe, el daño es en parte internalizado por la propia víctima (sufre dolores de cabeza, pierde apetito, no puede realizar las actividades que quiere, etc.) y externalizado hacia el empleador (cubre los salarios por “enfermedad incul-pable”, al mismo tiempo que internaliza otros daños consecuencia de aquel: debe contratar un trabajador que cubra el puesto dejado por el enfermo, pierde productividad con motivo del cambio, etc.), hacia el sistema de seguridad social (la Obra Social atiende a la víctima, al tiempo que internaliza el daño derivado del costo de la atención médica), hacia los familiares del trabajador (la esposa lo atiende desatendiendo otras funciones, los hijos sufren el menoscabo de no poder jugar con su padre, la madre sufre el daño de no ser visitada por su hijo durante ese lapso, etc.) e incluso hacia la sociedad en su conjunto (la pérdida de días de trabajo por enfermedad constituye una reducción en el valor del producto bruto total). Como se ve el daño repercute en una serie de sistemas, alguno de los cuales brindan equi-valentes funcionales compensatorios (parcializados), pero no por el régimen propio de la responsabilidad, salvo que en los enlaces temporales de la secuencia se produzca un incumplimiento (p.e.: la esposa no lo atiende, lo que luego es motivo de imputación de culpa para iniciar un divorcio, la Obra Social no cubre su atención por lo que es pasible de una acción de daños, o bien de un amparo, el empleador no paga suficientemente los salarios por enfermedad y es pasible de una acción por cobro de pesos, o bien motiva el despido causado del empleado que luego le reclama las indemnizaciones por la ruptura causada indirecta del contrato de trabajo).

En cambio si el elemento sustancial implica una comunicación de sentido captada por el sistema de responsa-bilidad laboral, aquel reacciona poniendo en funcionamiento los programas y estructuras que le son propios a los efectos de hacer actuar su código. Pero el problema no es tan sencillo. Siguiendo con el ejemplo de la gripe, puede ser que aquella, atento su génesis por contagio, haya sido claramente adquirida en el trabajo con motivo de haber compartido durante ocho horas de trabajo habitación en un ambiente cerrado junto a tres compañeros engripados. El programa de la LRT no prevé el supuesto, pese a que en la redacción de sus normas se observa una separación tajante entre las contingencias y las situaciones cubiertas 223. La inexistencia de secuelas alejan estos casos de los tri-bunales, pero, ¿qué pasaría si la gripe degenerara luego en una afección respiratoria severa y culminara con un paro cardiorrespiratorio que acabara con la vida del trabajador?

Como se ve la distinción entre el elemento sustancial (la gripe y el menoscabo fáctico) y el formal (la entidad jurí-dica del daño) no es tan clara como era de esperar.

El daño también puede haber sido desencadenado por causas desconocidas (no se sabe o no se puede determi-nar dónde se contrajo la gripe) o considerarse irrelevantes las causas por su dispersión (la gripe pudo haberse con-traído tanto en el trabajo, como en el viaje en subte, en el club, en la casa, etc.). A diferencia del régimen general de responsabilidad civil, el laboral no distingue en cuanto a su perturbación (sí en cuanto a la cuantía de la reacción) por daños debidos a causas imprevisibles o inevitables (p.e.: la LRT no reconoce al caso fortuito o a la fuerza mayor como eximentes, salvo cuando la fuerza mayor sea extraña al trabajo; el art. 247 de la LCT responsabiliza al trabajador por el despido fundado en falta de trabajo o fuerza mayor aunque reduce su cuantía bajo ciertos condicionamientos).

También hay daños cuyas causas son socialmente aceptadas bajo cierta condiciones contingentes y no recono-cen una autoría bien definida, y por ende no son receptados por el sistema de responsabilidad, e incluso luego de un tiempo también son rechazados por otros sistemas con equivalentes funcionales como los de seguridad social. Ejemplo típico es la situación dañosa que proviene del desempleo, al que luego me dedicaré con más detenimiento.

Se ve claramente que para el sistema de la responsabilidad laboral no todo daño es aprehendido, de la misma forma que la responsabilidad civil tampoco comprende todos los daños. En efecto, el sistema general de la responsabilidad

223 Señala Ackerman que “la omisión de toda referencia al nexo de causalidad entre las que se definen como contingencias y las que aparentemente serían entonces las situaciones cubiertas, amén de generar alguna vacilación en orden a la relación que debería existir entre éstas y aquellas para que el trabajador –o sus derechohabientes– sea acreedor a las prestaciones, se enfrenta a una nueva perplejidad –al menos conceptual– cuando, a la luz del artículo 20 de la misma ley 24557, y en cuanto dan derecho a las prestaciones en especie, las contingencias serían también situaciones cubiertas, aún cuando no provoquen la incapacitación o la muerte del trabajador.” (Ackerman, Mario y Maza, Miguel A., “Daño y relación causal en el sistema de la Ley sobre riesgos del Trabajo”, en D.T. 1999-B-1251 y ss).

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impone una distinción que separe entre daños resarcibles y daños no resarcibles, dado que si todos y cada uno de los daños que padece una persona en forma directa o indirecta debieran ser resarcidos ello conllevaría a una limitación excesiva en la esfera de actuación de las personas, que al ser inviable haría ineficaz al sistema.

Resumiendo, se puede decir que el daño que repercute sobre el sistema de la responsabilidad laboral es el que el sistema considera, para mantener la conceptualización de la doctrina clásica, como daño resarcible, lo que introduce una nueva distinción al concepto.

El daño resarcible es un concepto que se construye a partir de la vinculación entre el elemento sustancial del menoscabo (que se evidencia en el entorno) y el elemento formal del interés jurídicamente protegido (que se mueve en el propio sistema). La dificultad radica en la forma de esta vinculación y su constante variabilidad. Si un emplea-dor con tres empleados debe promover a uno como jefe, cualquiera sea el método del que se sirva para decidir, lo cierto es que causará un daño a los otros dos trabajadores que no son promovidos (salvo que no estén interesados en la promoción y en el mayor salario que aquella significa, amén de mayores responsabilidades –mayores obligacio-nes– y por ende mayores posibilidades (riesgo) de incumplimiento y sanción –incluso la máxima del despido–). Sólo reconociendo al “interés” en la promoción como un “interés tutelable” puede hablarse de daño resarcible, lo que no significa que habrá responsabilidad dado que habría que analizar si se da el presupuesto de ilicitud (antijuridicidad) en el mecanismo de selección (p.e.: por no basarse en razones objetivas sino en una discriminación por motivos de condición social; más difíciles son los casos en que el método se basó en condiciones subjetivas que no son vistas en la fórmula de la contingencia vigente –valores sociales– como discriminatorias –p.e.: la belleza del elegido– salvo que importen el realce de valores negativos en los excluidos –p.e.: la fealdad de los no elegidos–, todo ello a pesar de ser adjetivizaciones necesariamente relacionales).

Las notas distintivas del daño resarcible se ubican en ámbitos no necesariamente homogéneos. Por un lado el límite está dado por la causalidad, relación que no sólo actúa en la vinculación entre el hecho y el daño, sino en la cadena causal de daños a los efectos de limitar sus consecuencias, las que en la empiria pueden ser infinitas; lo que no es más que una función de limitar daños, separándolos entre resarcibles y no resarcibles, como función de asegu-ramiento de expectativas (previsionalidad de los daños no es más que previsionalidad en la obligación de repararlos, en definitiva previsionalidad en el concepto definitorio de la responsabilidad establecida por el derecho).

Por otro lado, en la aceptación tutelar como legitimado (es decir, mediante la asignación de una acción frente al daño). En este sentido, el sistema limita los daños resarcibles a los que experimenta un determinado sujeto y no los que indirectamente puedan sufrir otras personas, lo que es evidente en la responsabilidad contractual, mas no lo es tanto en la responsabilidad extracontractual (el art. 520 del C.C. dispone que “en el resarcimiento de los daños e intere-ses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación” y en materia contractual, no se indemnizan las consecuencias mediatas, salvo que fueran causadas maliciosamente, conforme el art. 521 del C.C.).

Como se ve, “el daño o perjuicio que las normas jurídicas tienden a evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho”224, lo que refuerza el valor de la tesis sostenida sobre la función del sistema como instrumento de aseguramiento de expectativas. En este nivel de observación, las expectativas co-inciden con los intereses receptados por el sistema, es decir, “protegidos” por aquel. Partiendo desde otro enfoque metodológico, así como de distinto marco teórico, a la misma conclusión llegaba el maestro italiano Adriano De Cupis cuando afirmaba que “el derecho no tutela el fundo Tusculano, sino más bien la posibilidad de que mediante el fundo Tusculano sea satisfecha la necesidad de Cayo ´propietario´ en vez de Mevio”.225 La noción de “interés” surge construida por el sistema como una abstracción que permite manejar el sentido de proyección de las expectativas receptadas. Por ejemplo, el “derecho a la integridad física” implica la conjunción de una serie de bienes relacionados con la vida (la salud, entre ellos, pero no exclusivamente, aunque sí preponderantemente) para cuyo aseguramiento se utiliza el concepto de “interés”, como la expectativa de concreción de los “bienes protegidos” que es receptada jurídicamente por el sistema.

Ahora bien, si se utiliza la noción de interés o expectativa asegurada para la definición del daño resarcible, las di-ficultades se hacen presentes en la identificación de las expectativas aseguradas, es decir, de los intereses protegidos por el sistema de la responsabilidad. En el actual estadio de desarrollo del sistema de responsabilidad, para los obser-vadores del segundo nivel (no para los del primer nivel), se toma como natural que un trabajador no pueda reclamar una indemnización por el despido de su compañero de trabajo, pese a que tal hecho le cause un daño.

224 Busto Lago, “La antijuridicidad...”, ob.cit. p. 45.225 De Cupis, Adriano, “El daño. Teoría general de la responsabilidad civil”, trad. de Ángel Martínez Sarrión, ed. Bosch, Barcelona, 1970, p. 111.


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A este límite se lo sustenta en el artículo 1068 del C.C. en cuanto dispone que “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o po-sesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (la negrita y subrayado me pertenecen).

Sin embargo, la concepción limitativa del daño como lesión a un interés jurídicamente protegido (derecho) entra en crisis al aumentar la complejidad del entorno social. Bajo esta concepción, la concubina no tendría acción para reclamar por vía civil por el accidente de trabajo que ocasionó la muerte de su pareja (salvo norma expresa que así lo receptara), menos la tendría contra el empleador la ex esposa para reclamar la cuota alimentaria que entregaba su ex marido y que no pudo seguir pasando ante su despido incausado.

En definitiva el problema radica en una cuestión de límites interpretativos que se muestran ampliamente di-fusos, en lo concerniente a la determinación de todo lo que se puede denominar “interés”, “facultad” o “derecho”. De allí que si bien clásicamente el quicio se centra en dividir a quienes sostienen que sólo corresponde resarcir los daños que afectan a un interés legítimo jurídicamente protegido 226, de quienes afirman que basta con la existencia de un mero interés de hecho lesionado para que se deba resarcir el daño causado 227, lo cierto es que la dificultad estriba precisamente en la conceptualización de los intereses y sus discriminación entre protegidos y no protegidos, incluso a la luz del propio cuerpo normativo. En efecto, vista la extensa cantidad de derechos consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales incorporados con igual jerarquía, y los incorporados con jerarquía superior a las leyes, es posible realizar construcciones argumentativas que apoyen enunciados justificativos de “intereses jurídicamente protegidos”. Incluso, y atento su declarado carácter norma-tivo, de los propios “principios generales” pueden realizarse derivaciones argumentativas en sustento de deter-minados intereses que se expongan como protegidos por el sistema jurídico. En pocas palabras no será sino la fórmula de contingencia conformada por las valoraciones preferentes vigentes en determinada época y circuns-tancias, la línea divisoria entre los intereses que se digan objeto de tutela jurídica y los que queden excluidos de aquella, lo que se manifiesta tanto en las proposiciones doctrinarias, como en el conjunto jurisprudencial, así como en los cambios normativos.

La cuestión incide también en un aspecto crucial del sistema, así como en su función demarcatoria, en tanto se relacionan con el ámbito de actuación asegurado al sujeto, allí donde no puede ser responsabilizado por su accionar, el ámbito del reparto de potencias e impotencias que el derecho efectúa y que se vincula directamente con lo que se denomina: seguridad jurídica.

Las nociones de: “derecho subjetivo”, “interés legítimo” e “interés simple” se fueron construyendo a partir de estas complejidades como mecanismos reductores en constate reformulación, y su grado de complejidad puede medirse de menor a mayor en el rango de su presentación.

A modo de prolepsis: la posición sostenida puede ser criticada por su inutilidad, pues decir que el daño resarcible es el que afecta intereses tutelados sin definir cuáles son aquellos es casi no decir nada. La crítica es concreta, pero la formulación de un marco teórico conceptual no puede realizar definiciones contingentes. Es cierto que en determi-nado tiempo y espacio podría, con cierta aproximación, definirse cuáles son los intereses tutelados por el sistema y cuales no, pero tal distinción no se basaría más que en concepciones interpretativas reinantes en ese particular con-texto (p.e.: tomar la jurisprudencia mayoritaria, o las conclusiones de lege lata del último Congreso 228, etc.). Un marco

226 Aguiar, Henoch, “Hechos y actos jurídicos”, t. III, ed. Tea, Buenos Aires, 1950, to. V; Borda Guillermo a., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, 5ª ed., Bs. As., Perrot, 1983, to. II; Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, Bs. As., Perrot 1967, t. I; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 38; Salvat y Acuña Anzorena, “Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones”, 2ª ed., Bs. As., Tea, 1958, t. IV; Velez Mariconde, Alfredo, “Acción resarcitoria”, Córdoba, Lerner, 1965; De Cupis, “El daño...”, ob. cit. pp. 107 y ss; Enneccerus y Lehmann, “Derecho de las obligaciones”, trad. de Blas Pérez González y José Alguer, Barcelona, Bosch, 1947, t. II; Josserand, “Derecho civil”, trad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Bs. As., ed. EJEA, 1950, to. 2, vo. I; entre otros.

227 Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A, “La lesión a los intereses difusos, categoría de daño jurídicamente protegible”, en J.A., 1993-III-889 y ss.; Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de Daños. Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe”, Bs. As., ed. La Rocca, 1989; Mosset Iturraspe, Jorge, “Daño de hecho y daño jurídico. Perjuicio originado en la muerte del hermano”, L.L., 1982-A-71; Stiblitz, Gabriel A., “La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas”, Bs.As., ed. L.L, 1984; Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987.

228 En las “Jornadas sobre temas de responsabilidad civil” de Rosario del año 1979, un sector encabezado por Brebbia, Kemelmajer de Carlucci, Andorno, entre otros, postulaba que “el damnificado mediato debe acreditar la lesión de un interés legítimo jurídicamente protegido”, mientras que otro sector, entre quienes se contaban a Mosset Iturraspe, Zannoni, entre otros, afirmaba que “para que el daño cierto sea reparable basta la lesión a un simple interés siempre que no sea ilegítimo, violatorio de la moral o del orden público”. En las “Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal”, Junín, 1984, en la Comisión 1 que se ocupaba de “El valor de la vida humana”, una posición sostuvo que “la acción de in-demnización podrá ser intentada –iure propio– por todos aquellos que acrediten una lesión patrimonial a un interés legítimo jurídicamente protegido” (Chiapero de Bas, Felix Trigo Represas, entre otros), mientras que otro sector sostuvo que la acción indemnizatoria correspondía a todos los que “acrediten una lesión a un simple interés rehecho, no ilegítimo, a raíz del cual se determina un menoscabo patrimonial” (Mosset Iturraspe, Bueres, Goldenberg, Stiglitz, Zannoni, López Cabana, Garrido, Iribarne, entre otros).

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conceptual que tienda a su utilidad como instrumento para una formulación teórica no podría caer en tal error, sin perjuicio que en el estudio, y bajo tal prevención, se realice tal cuadro descriptivo coyuntural 229.

3.3. ELEMENTOS DEL DAÑO RESARCIBLE

A) PERSONALIDAD DEL DAÑO

Uno de los elementos del daño resarcible es su carácter personal, o sea, propio de quien lo reclama. El principio es que toda persona está facultada para reclamar los daños que ha sufrido, pero no los que ha padecido otra persona. Es lo que denomina el principio de personalidad del daño. Esto no debe confundirse con lo que se llama daño indirecto; y justifica la distinción entre daño directo e indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez víctima del hecho, y es indirecto cuando el daño afecta los bienes o la persona de la víctima y se refleja en el patrimonio de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es daño directo el que sufre el trabajador víctima del accidente de trabajo, es daño indirecto el que sufre la Obra Social que asume la atención del trabajador ante el incumplimiento de las prestaciones en especie de la ART; o el de la empresa que asume el pago de los salarios durante el lapso de licencia motivada por un accidente de trabajo rechazado por la ART; o el de la propia ART que repara un daño causado por un tercero como puede suceder en un accidente in itinere. En ambos casos, el damnificado indirecto (sea la Obra Social, el empleador asegurado o la ART, en los tres ejemplos da-dos) pueden reclamar al causante (en los dos primeros casos la ART, en el tercero el dañador) la reparación del daño.

Esta distinción nunca puede confundirse con el carácter necesariamente personal del daño, ya que para reclamar el resarcimiento de aquel, debe ser siempre personal, se trate de una persona individual o de una persona colectiva, sea el daño directo o indirecto, pues nadie puede pretender sino la reparación de un daño que lo afecte en sus inte-reses (individuales o colectivos, pero siempre propios), no pudiendo incluir en la pretensión indemnizatoria los daños sufridos por terceros, aunque uno y otros hayan derivado del mismo acto ilícito 230.

B) CERTEZA DEL DAÑO

El concepto de daño comprende un menoscabo que afecte en forma cierta los intereses tutelados por el sistema. Es lo que se denomina el requisito de “certeza del daño”. La noción de daño cierto se opone a la de daño hipotético o conjetural; la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento, lo que no significa que el interesado no disponga de otras acciones a su disposición (precisamente tiene todas las que el sistema le prevé para influir en la evitación del daño).

La certidumbre no es de base empírica, o sea, no es directamente verificable con la realidad como si se tratara de una ciencia formal. Se trata de una certidumbre jurídica, construida según las estructuras del sistema normativo, y por ende, necesariamente relativa desde el punto de vista empírico. La exigencia de certeza del daño debe ser entendida como relatividad puesto que la certidumbre no es de la empiria sino del sistema 231. El daño cierto es, bajo la autoob-servación del sistema, el perjuicio que reúne las condiciones de verosimilitud que los programas exigen para tener el mérito de ser tenido como cierto. ¿Y cuál es tal? Es el daño probado o el daño que el propio sistema da por probado mediante un conjunto complejo de presunciones (iure et de iure o iuris tantum), sean provenientes del ordenamiento normativo (presunciones legales) o de la estructura del argumento jurídico (presunciones hominis). Por ejemplo, el daño derivado del despido es un daño que el sistema supone, sin admitir prueba en contrario, y tarifa.

El requisito de certeza en el daño tiene que ver con la distribución de flujos del daño, así como con las cadenas de

229 Si se hace un repaso de la jurisprudencia de los últimos veinte años, coincidiendo con lo que podría conceptualizarse como una posición ma-yoritaria en doctrina, se nota una franca ampliación de los límites del daño resarcible, es decir, una ampliación en la consideración de intereses tutelados cuyo menoscabo da lugar a aquel. Esto se observa tanto en el ensanchamiento de los límites de la causalidad, como de la legitimación activa para reclamar. En el primer aspecto, clara muestra de ello es el tratamiento de la “omisión” imputable a las ART en la identificación de los factores de riesgo, la adopción de medidas de seguridad y prevención, o con relación a las acciones de capacitación, control y verificación res-pecto del empleador, para fundar la responsabilidad de aquellas en los términos del art. 1074 del C.C. En el segundo aspecto, evidente muestra del ensanchamiento referido es el reconocimiento de la calidad de damnificados titulares de acción resarcitoria a los padres del trabajador fallecido dentro del marco tutelar de la LRT, los que no eran considerados en el diseño primigenio de la LRT, lo que motivó grandes cuestiona-mientos que derivaron en su incorporación normativa por el D. 1278/00. También se observa en la ampliación de los sujetos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, declarándose en el Plenario de la CNACiv, “Ruiz Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P”. (L.L. 1994-B, 484 - JA 1994-II, 678 - DJ 1994-1, 810) que: “Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Cód. Civil, no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio”.

230 Orgaz, “El daño...”, ob.cit., p. 111. También Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 8ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

231 En igual sentido ver Le Tourneau, Philippe - Cadier, Loic, “Droit de la Responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 211.


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causalidad, cuestiones sobre las que más adelante volveré. Con tal requisito intenta limitarse el daño resarcible, de ma-nera tal de consolidar en el presente del sistema jurídico una situación que en el entorno puede ser inacabable y para el sistema inasible. Hablar de un daño pasado, actual y futuro importa adoptar un momento de referencia. Y este tiempo de referencia no es el hecho dañoso, puesto que respecto a él todos los daños resultan futuros, sino la fecha de la considera-ción del daño por los mecanismos instrumentados por el sistema para su atención (la sentencia judicial, el laudo arbitral, el órgano administrativo encargado de su valuación, la oficina de homologación, la autoridad administrativa, etc). En tal aprehensión no existen propiamente tres tiempos, el presente, el pasado y el futuro, sino sólo tres presentes: el presente del pasado, el presente del presente y el presente del futuro. Es por ello que la labor consistirá en reducir al presente de la consideración las consecuencias del hecho dañoso operadas: a) entre su acaecimiento y la observación, b) entre ésta y las que le siguen, y c) después de la observación, trayendo el futuro construido a la luz del presente constituyente.

El daño no deja de ser cierto por no ser actual. Puede tratarse de un daño futuro, o sea un daño que todavía no ha sucedido, pero en el presente se sabe que ocurrirá en el futuro según el orden normal y natural de las cosas. Es cierto que hablar de certeza de daño y de daño futuro trae consigo una paradoja, puesto que si algo hay contrario a la condición de certeza es la naturaleza intrínsecamente incierta del futuro. Allí se nota que el sistema funciona exclu-sivamente en base al aseguramiento de expectativas de expectativas. Lo que es “cierto” es la expectativa del daño, y así se la juzga en el presente, de allí que el sistema reacciona frente a tal contingencia brindando su aseguramiento indemnizatorio (en reemplazo).

No debe confundirse indeterminación en el quantum nocendi¸ es decir, la imposibilidad de determinar el monto del perjuicio a la fecha de la observación, con el quid nocendi, es decir, la comprobación de su existencia actual o fu-tura a la consideración de la observación. El segundo es un requisito de la existencia del daño resarcible, y por ende, de la responsabilidad, desde que la existencia del daño debe haber sido comprobada para ordenar su resarcimiento, pudiendo deferirse para más adelante la determinación definitiva de su cuantía 232.

La distinción entre daño actual y daño futuro tiene como base el momento de observación. Con relación a este preciso instante podría decirse que daño actual es el menoscabo que existe concretamente, que puede definirse con todas sus consecuencias, matices y límites precisos y perfilados al momento de efectuarse aquella (puede consistir en daño emergente, lucro cesante o una pérdida de chance); mientras que el daño futuro es el que no existe con tales características al momento del reclamo pero que con seguridad se producirá, y su certeza es una construcción del sistema en base a un juicio de previsibilidad, según lo que de ordinario acostumbra suceder. El hecho dañoso ha ocurrido pero algunas de sus consecuencias dañosas aún no se han manifestado, se perfilan, se conocen, pero su potencialidad dañosa no se ha actualizado, pero se sabe indefectiblemente que aquella se actualizará en un futuro que el sistema construye como cierto a los efectos de su virtualidad reparatoria. Cuando esa posibilidad de daño no se vislumbra al momento de la observación como “cierta” bajo un juicio de probabilidad que toma en cuenta el curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901 C.C.), entonces se dice que el daño es eventual, y como tal, no resarcible porque aquel es hipotético o conjetural, que puede suceder o no.

Pero toda esta construcción reducionista se basa en el momento de la observación. Por ejemplo, ante un acciden-te de trabajo el abogado del actor redacta su demanda reclamando todos los daños que considera actuales, así como todos los futuros previsibles. En este segundo nivel de observación, los daños previsibles no son sino los que estima el intérprete observacional, son los que él prevé. Durante el juicio se producen nuevos acontecimientos temporales de significancia. En primer lugar, el ciclo del daño puede no estar concluido (generalmente no lo estará). A la pericia médica (otro observador de segundo nivel) pueden presentarse nuevos daños no considerados al momento de con-cretar el reclamo, o haberse reducido muchos de ellos. La sentencia luego consolida el daño conforme ese preciso instante observacional, pero puede ser que concluido el juicio, aparezcan nuevas secuelas que no fueron previstas en las anteriores instancias de observación. Tal cuestión que en la empiria no se ve como algo anormal, sino como plau-sible, el sistema la aborda traumáticamente. El instituto de la cosa juzgada, y sus funciones consecuentes en cuanto a la limitación histórica del futuro (importa una bifurcación histórica que impide la repetición) no está preparado para cuestiones como ésta que socavan su propia misión. Incluso puede haber menoscabos que no se reclamaron no sólo porque no se conocían, sino porque al tiempo de su observación no eran considerados por el propio sistema como daños en sentido jurídico 233. En este sentido, afirmaba Llambías que “luego de pasada en autoridad de cosa juzgada, la sentencia que fija la indemnización, el daño queda cristalizado y ya no es posible procurar su revisión. Esto significa que las

232 Trigo Represas - Lopez Meza, “Tratado de ...”, ob.cit., to. I, p. 416.233 Adviértase por ejemplo los inconvenientes que causan los cambios interpretativos a nivel de la CSJN (“Badaro” con relación a “Chocobar”). (CSJN,

26/11/07, “Badaro, Adolfo V. c/ Administración Nacional de la Seguridad Social”, RDLSS 2008-4-290) (CSJN, 27/12/96, “Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/ reajuste por movilidad”, Fallos 319:3241, JA 1997-II-557)

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alteraciones intrínsecas del daño, posteriores a la sentencia, son irrelevantes, salvo que el propio pronunciamiento contem-ple la posibilidad de su modificación en virtud de los nuevos daños que sufriere en lo futuro el damnificado” 234.

Sin embargo, resaltando la función compensadora del sistema, podría llegar a afirmarse, no sin gran esfuerzo, que la cosa juzgada sólo abarca los daños que existían al momento de la sentencia, pero no los que para ese momento no eran previstos 235. Y en tal caso, la pregunta será para quién debieron ser previstos, para el actor que no los reclamó, o para el juzgado que no los consideró. Además, difícil será determinar, a la luz de una sentencia, si el silencio importó su falta de consideración o su rechazo tácito, y por ende su consideración implícita. Aún cuando se afirme la posibilidad de su reparación posterior, la cuestión será si son demandables en ese mismo proceso, en su instancia ejecutoria, o bien será necesario tramitar un nuevo juicio, y si en tal caso, podrán discutirse aspectos relativos a la responsabilidad que ya fueron tratados en el juicio anterior, lo que no puede descartarse de plano, dado que dentro de las condiciones implícitas del daño mediato están sus condiciones de previsibilidad, siendo que el responsable no responde por las consecuencias casuales, salvo que las haya previsto.

El requisito de certeza sobre el daño futuro brinda desde el marco conceptual una graduación de tal complejidad que incluso motivó la conceptualización de un daño típico: la pérdida de chance, que difícil es posicionarla en una u otra especie de daño, pues es cierto que la posiblidad frustrada es actual, pero las ganancias de la expectativa frustra-da son inevitablemente futuras, y por ende, de naturaleza empírica necesariamente imprevisibles.

La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la expectativa existe. Privar al sujeto de esa expectativa de ganancia conlleva un daño actual, aún cuando sea difi-cultoso estimar su medida, porque lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal 236. Si bien la probabilidad es inherente al concepto mismo de pérdida de la chance, ello no significa que se debe privar a la víctima de su reparación. Al respecto se han objetivado ciertas pautas tales como la factibilidad de la posibilidad frustrada, es decir si esta es verosímil y razonable, lo que determina la existencia de un porcentaje de que esa probabilidad se concretice o no 237. De lo que se trata es de escudriñar en la “certeza” de la “oportunidad pedida”. Se diferencia así del lucro cesante en que en éste hay certeza de que el perjuicio se producirá (p.e.: con cierta precisión se puede afirmar cuáles eran los sala-rios que habría de percibir el trabajador despedido sin causa vigente el contrato de trabajo a plazo fijo), mientras que en la “pérdida de chance” lo que se pretende reparar es el daño emergente, y actual, de la probabilidad perdida que es con-siderada un bien en sí misma (tanto como si perdiéramos un billete de lotería). Las dificultades, no obstante, se trasladan a la construcción de ese futuro probabilístico a la hora de mensurar el daño, dado que lo único cierto es la “oportunidad perdida”, y lo eventual sería la actualización de esa probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio. Vemos como la pérdida de chance se compone así de dos elementos que actúan en planos separados, el cualitativo tiene que ver con el daño presente y actual, la pérdida de la “posibilidad”, y el cuantitativo, que tiene que ver con una previsión del futuro, la estimación del valor de esa probabilidad que debe fundarse según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad 238.

La pérdida de chance es una muestra del carácter autopiético del sistema de la responsabilidad. Ninguna norma se refiere a aquella. Es más, durante un gran tiempo era prácticamente desconocida. Pero a influjo de la doctrina fran-cesa se fue perfilando, primero introducida dogmáticamente, luego jurisprudencialmente 239, como un daño cierto y resarcible 240.

El rubro, sin embargo, no está exento de problemas jurídicos. Si se afirma que en materia de responsabilidad contractual sólo se responde por los daños que son consecuencia inmediata, pero no mediata del incumplimiento de la obligación (salvo que el incumplimiento sea malicioso o doloso), la pérdida de una chance, como consecuencia mediata previsible, no será resarcible, conforme con lo dispuesto en el artículo 521 del Código Civil, lo que habría de tenerse presente cuando se acciona por la reparación de un daño alegando la violación de la obligación de seguridad prevista en el art. 75 de la LCT.

234 Llambías, J., “Tratado...”, ob.cit.235 En contra, por razones de seguridad jurídica, salvo que la ley lo autorice, se muestra Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos, G., “Obligaciones”, t.

3, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 229.236 Zannoni, E., “El Daño...”, ob.cit., p. 47; Mosset Iturraspe, Jorge., “Responsabilidad por Daño. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, t. 1, 1971, p. 153).237 Vergara, Leandro, “Pérdida de chance”, L.L. 1995-D-75.238 Bustamante Alsina, “Tratado...”, ob.cit.239 “Corresponde indemnizar la pérdida de chance que ocasionó la lesión (art. 165 CPCCN) si resulta evidente que la pérdida de la posibilidad de des-

empeñarse como jugador profesional de fútbol se presenta como una probabilidad suficiente de beneficio económico que supera la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (art. 1067, C.C.)” CSJN, 12/9/1995, “Scamarcia, Mabel y otros c/ Provincia de Buenos Aires”, J.A. 1999-IV-síntesis.

240 Pizarro- Vallespinos, “Obligaciones...”, ob.cit.


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3.4. ELEMENTOS DUDOSOS EN LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE DAÑO RESARCIBLE

A) ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO

No me refiero a la no conformidad con el ordenamiento jurídico de la conducta causante del daño, sino a la cues-tión de determinar si la antijuridicidad es un elemento del propio daño resarcible.

La cuestión tiene que ver con lo que se llama “justificación del daño”. Se afirma que “el daño debe ser ilegítimo, antijurídico o no justificado. Ello, porque si el daño fuera legítimo, o estuviera justificado, la víctima tendría el deber de soportarlo y el dañador no podría ser responsabilizado 241.”

Tal posición implica mover el elemento antijuridicidad desde la acción dañosa al daño en sí mismo, y con ello se em-parenta a la cuestión que se debate entre lo que se denomina disvalor de la acción o disvalor del resultado, o de ambos.

Frente a esta posición se emplaza la mayoritaria, que afirma que no existe daño antijurídico sino conducta antiju-rídica 242, afirmando que la antijuridicidad del resultado se desenvuelve en el marco de la injusticia de la acción, algo así como que la antijuridicidad de la conducta transmite al daño tal característica, perspectiva desde la cual la ilicitud potencial del daño dejaría de ser tal, si la conducta perjudicial estuviese justificada.

Para poner la discusión en su quicio, podría afirmarse que en realidad se trata de determinar dónde juegan, desde la observación del sistema de la responsabilidad, las causales de justificación, a las que clásicamente se alude como “eximentes” de responsabilidad, que prima facie excluirían la obligación de resarcir. En primer lugar, razones de lógica de la investigación me imponen eludir tal forma de referencia, pues resultaría contradictorio hablar de “eximentes de responsabilidad” cuando se investiga la posibilidad de disponer un resarcimiento en función del sistema aún cuan-do se haga presente una causa de justificación que caiga bajo la definición genérica de “eximentes”. Tal existencia conduce a que habré de utilizar el término “causales de justificación” para seguir tratando el asunto. Se trata pues de determinar si al sistematizar la responsabilidad se hace jugar a las causales de justificación en el ámbito del daño, de lo que podría colegirse que no existirá una obligación de resarcir el daño ocasionado que se considere justificado, o en el ámbito de la conducta, con lo que se desdoblaría la posibilidad de hablar de una acción justificada, y por ende lícita, pero un daño no justificado, y por ende merecedor de reparación.

Al mismo tiempo se observa que las causales de justificación se mueven en dos ámbitos distintos, sea que su virtualidad justificante del daño se base en la ausencia de un interés tutelado respecto del bien jurídico que resulta lesionado, por ejemplo, la anuencia de la víctima (que debería considerarse inaplicable en el Derecho del Trabajo que restringe el poder flagelador de la voluntad del sujeto trabajador, recayendo aquí toda la disputa sobre los alcances del principio de “irrenunciabilidad”); o bien, cuando la justificación deviene de un juicio de ponderación de intereses en el que la acción privilegia uno sobre otros (p.e.: la vida sobre una lesión determinada), siendo ejemplos de estas últimas, el estado de necesidad y la legítima defensa.

En definitiva se trata de indagar si cabe un resarcimiento bajo el sistema de la responsabilidad cuando se da una causa de justificación. La opinión doctrinal se encuentra dividida entre quienes se expiden por la afirmativa y quienes lo hacen por la negativa. Los que ponen énfasis en la función demarcatoria de la responsabilidad, esto es, en la conducta como motivador de la reprobación del acto, y de la generación de la obligación de resarcirlo, niegan tal posibilidad. En cambio los que afirman la función compensatoria de la responsabilidad, afirmando que la reparación del daño no es producto de la reprobación del acto, sino de la equidad que intenta subsanar sus consecuencias, afir-man tal posibilidad. Para superar la crítica afirman que, de tal modo, no se desdobla la esencial unidad lógica entre el acto y su resultado, sino que se modifica la perspectiva jurídica del problema, atendiendo en fases distintas (en planos diferentes) ambas cuestiones 243. Otros autores encuentran la fuente de reparación en institutos tales como el enriquecimiento sin causa, la solidaridad o la equidad; lo cierto es que eso traduce la percusión en el sistema de las expectativas de reparación de todo daño que se considere injusto desde su propia consideración, con independencia del análisis de la conducta, dando clara muestra del carácter autopoiético del sistema.

B) SUBSISTENCIA DEL DAÑO

Otro elemento problemático es el de la subsistencia del daño al momento de ser observado a los fines de su reparación.

241 Trigo Represas - Lopez Mesa, “Tratado...”, ob.cit., p. 416.242 Bueres, Alberto J., “El Acto Ilícito”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986.243 Gesualdi, Dora María, “De la antijuridicidad a las causas de justificación”, en Bueres, Alberto J. (dir.) - Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Respon-

sabilidad por Daños en el Tercer Milenio (Homenaje A Atilio A. Alterini)”, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.

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Al respecto no debe confundirse entre la existencia del daño y la existencia jurídica de aquel, que es la que tiene valor en lo que se refiere a la reparación el daño, a los fines de la aplicación del código del programa reparador. La pregunta podría ser no si el daño subsiste o no, sino si el daño fue reparado o no por el responsable. Bajo esta técnica se impondría distinguir cómo se reparó el daño y quién satisfizo la reparación. En efecto, si hubo daño éste debe ser indemnizado. Si el responsable ya ha pagado, por un acuerdo privado o por la razón que fuere, ya ha mediado cumpli-miento de la obligación de resarcir que incumbía al responsable, por lo que la función el sistema se encuentra agota-da, porque hay consumo jurídico de la situación dañosa, y contra una acción de este tipo podrían oponerse los efectos liberatorios del pago. Pero si es un tercero o la propia víctima quien ha sufragado el daño, éste subsiste jurídicamente, no obstante que materialmente haya sido reparado, dado que no fue indemnizado por el propio responsable. Si el daño fue sufragado por la propia víctima, aquella conserva la acción contra el responsable. Respecto del tercero que ha pagado el daño tiene la acción de mandato para recuperar lo pagado (si lo hizo bajo encargo del deudor, o consin-tió éste que aquel pague); la de gestión de negocios (si ha pagado en ignorancia del responsable o conociéndolo no pudo impedirlo); la acción subrogatoria (en cuya virtud pasa a tener los derechos, acciones y garantías de que gozaba el acreedor originario contra el deudor, aunque solo en la medida de lo que realmente desembolsó para la liberación del deudor); e incluso tendrá a su disposición la acción de enriquecimiento sin causa si indemnizó el daño contra la voluntad del responsable (esta última, sólo en la medida en que el pago hubiese sido útil al deudor responsable). Obviamente que en los supuestos que el daño ha sido pagado por un tercero, se produce un supuesto de sucesión a título singular en la posición del dañado, por lo que la víctima no podría entablar acción contra el autor del daño en la medida que lo que hubiese percibido por tal concepto del tercero que pagó, ya que a su respecto el pago del tercero tiene un real efecto cancelatorio de su acreencia 244.

No debe confundirse el pago por un tercero con el pago que efectúa la ART respecto de un trabajador siniestrado en el establecimiento del empleador asegurado. Puesto que en tal caso la ART no paga una deuda ajena, sino una suya propia, nacida en la LRT y en el contrato de seguro celebrado con el asegurado, la cual, salvo disposición en contrario es concurrente con la igual obligación indemnizatoria que corresponde al autor o responsable del siniestro, tratán-dose de dos deudores distintos, de diversos sujetos obligados. La previsión que en la normativa juega de excepción a tal regla es el artículo 1º del D. 334/96 que eximió de responsabilidad a los empleadores asegurados (reglamentando el art. 3º de la LRT, para algunos 245 en un exceso reglamentario). Al mismo tiempo, cuando la ART paga un siniestro ocasionado por un tercero ajeno al contrato (por ejemplo, cuando paga un accidente in itinere), la ART tiene acción propia (no por subrogación) contra el tercero responsable del daño, por el hecho del pago y en la medida de aquel. Se distingue así de la situación típica en el seguro, donde la aseguradora tiene acción contra el tercero responsable en virtud de la subrogación legal en los derechos que tiene el asegurado contra el tercero responsable del daño, en los términos del art. 80 de la ley 17418, sin que sea necesaria cesión alguna de los derechos del asegurado.

Más difícil se presenta el supuesto en que el daño no resarcido ha desaparecido o reducido al momento de la ob-servación por el sistema, por circunstancias ajenas al hecho del responsable, o bien, incluso, cuando en la observación se introducen cuestiones relativas a su desarrollo futuro. En un reciente caso, mientras estaba en conversaciones con la apoderada de la ART relativas a la negociación sobre un accidente de trabajo cuya reparación había rechazado la ART, aquella sostenía que dado que el actor habría de ser intervenido por su Obra Social, y de tal intervención devendría una reducción en su porcentual incapacitante, sólo ofrecía pagar la liquidación que resultaba de considerar la eventual inca-pacidad que en definitiva ella consideraba que quedaría luego de tal intervención. En este caso, ambos nos comportá-bamos como observadores de segundo nivel de un daño, cuyo evento generador se ubicaba dos años antes, y respecto del cual la ART no había brindado ninguna prestación (ni en dinero ni en especie), y toda la articulación de argumentos se realizaba en función de “este presente” observacional. Sin duda que la situación fáctica es sumamente compleja. Agré-guese que hay un tercero, la Obra Social, que es la que está cubriendo todas las prestaciones en especie (lo que para ésta significa un costo en dinero), lo que la convierte en damnificada indirecta, y por ende con acción contra el responsable de ese daño (la ART debería haberlas cubierto). ¿Cómo tendría que considerarse que el sistema resuelve esta cuestión? La pregunta halla su quicio en una construcción de sentido eminentemente jurídico: la consolidación del daño. Lo que interesa al sistema de la responsabilidad es que haya existido un daño resarcible, puesto que desde tal momento nace el derecho a la reparación, el que, en cuanto tal, se fija desde ese entonces en el patrimonio del damnificado, en cuanto de-recho al resarcimiento, el que no se pierde como consecuencia de ulteriores acontecimientos que no estén directamente relacionados con el actuar del responsable. Pero ello no soluciona el tema de la cuantificación del daño, que requiere

244 Mazeaud, Henri - Léon, Jean, “Lecciones de Derecho Civil”, 1ª parte, vol. 1, traducción directa de Leçons de Droit, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1976.

245 Ver Akerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI, p. 120.


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cierta precisión temporal a los fines de su observación estimatoria. Podría decirse que el daño a valorar no es la inca-pacidad que en definitiva resulte luego de realizados todos los tratamientos médicos ajenos al responsable (si así fuera incluso podría llegar a la conclusión que no hay incapacidad futura alguna que reparar, dado que la muerte, como hecho inevitable, hace desaparecer todo grado posible de aquella), sino el que adolecía la víctima antes de iniciados éstos, y siempre en tanto guarden relación de causalidad con el hecho generador que se endilga jurídicamente al responsable. Tal enunciado se apoyaría fundamentalmente en las funciones sancionatoria y distributiva, en tanto importan una mejo-ra técnica en la situación patrimonial de la víctima, poniéndose énfasis tanto en la responsabilidad del deudor (carácter punitivo de la responsabilidad), como en la función distributiva (la mejora patrimonial importa una distribución distinta del flujo económico que la que importa la meramente compensatoria, para la cual bastaría compensar únicamente el daño subsistente a la época de la cuantificación y pago). En contra de esta afirmación la doctrina clásica distingue, en lo que hace a la entidad del daño y su enlace temporal, entre sus modificaciones intrínsecas y extrínsecas. Se sostiene que el daño que debe indemnizarse es el que subsiste en el momento de dictarse la sentencia que condena a su pago, y en tanto el daño originariamente causado puede experimentar modificaciones que lo disminuyan o que lo aumenten, en la sentencia (momento observacional de segundo nivel) deben contemplarse las variaciones que experimente, para deter-minar la existencia del daño “en su exacta medida y valuarlo fijándose la pertinente indemnización al día en que aquélla se dicte” 246. Se afirma que las modificaciones computables son solamente las intrínsecas, o sea las que experimenta el pro-ceso normal de los elementos constitutivos del daño, mientras que no habrán de tomarse en cuenta las modificaciones extrínsecas, que son las ajenas a la normalidad de dicho proceso, que resulta así alterado por circunstancias externas al mismo 247. Así, por ejemplo, en un accidente de trabajo el daño a valuar en la sentencia es el subsistente para el momento de su dictado, considerándose las modificaciones que aquel haya experimentado, sea que lo agraven o que lo aminoren, siempre y cuando estas modificaciones sean intrínsecas al daño primigenio (así, entraría en la valoración las lesiones en que la primera va degenerando, e incluso también, a la inversa, si aquella queda reducida por un tratamiento adecuado). Por el contrario, únicamente no entrarían en la valoración del daño al momento de la sentencia las alteraciones extrínse-cas que aquel haya experimentado. Así, por ejemplo, en el caso que se trate de una indemnización por muerte a los hijos del trabajador, no cabría considerar a los efectos de la determinación del daño a cuantificar, la percepción de un seguro de vida, pues configura una modificación extrínseca del daño en función de una causa que le es ajena.

Si en cambio, el foco se pone en la función sancionatoria y distributiva, podría afirmarse que sólo se admite como requisito del daño resarcible el de subsistencia o actualidad, siempre que se interprete por daño subsistente al que no hu-biese sido resarcido por el propio responsable, lo que lleva a afirmar que la indemnización será procedente, aún en ausen-cia de daño actual (presente, pasado o futuro considerado al presente de la observación) si aquel se redujo o desapareció por circunstancias ajenas, sean intrínsecas o extrínsecas, exigiendo tal metodología valorativa un momento determinado por el sistema, que podría denominarse el enlace de consolidación; pues sólo mediante tal aditamento podría afirmarse que en ese momento pretérito quedó definitivamente incorporado al patrimonio del damnificado, y quedará subsistien-do hasta su efectivo pago por el obligado. Si la consolidación la ubicamos a la fecha de la sentencia, no habría diferencia entre esta metodología y la anterior expuesta. A la sentencia se observa la entidad del daño resarcible subsistente. Por el contrario, la diferencia entre uno y otro enfoque se ubica en que, según el propuesto, no habría óbice de ubicar la con-solidación en un momento distinto de la sentencia (anterior e incluso, posterior, lo que obligaría en este último caso una relativización de la cosa juzgada). La cuestión igualmente lejos está de no presentar dificultades estimatorias, desde que lo más difícil es ubicar precisamente el momento pretérito en que el daño se consolida a los efectos estimatorios (no en cuanto a la cuantificación que puede dejarse para más adelante, pero sí en lo relativo a su estimación cualicuantitativa). Por eso, las leyes de accidentes y enfermedades de trabajo anteriores a la LRT incluían dentro de su preceptiva el concepto de consolidación jurídica del daño, el que ubicaban al año de acaecido el siniestro generador; aunque luego se interpretó que la consolidación no se refería precisamente a la estimación, sino que refería directamente a la acción.

Va de suyo que estas dificultades dentro del propio esquema de la LRT la llevaron a construir un esquema de observación bastante complejo, donde la incapacidad se va fijando en distintos períodos (provisionales y definitivos), con prestaciones distintas, e incluso con posibilidad de prórrogas temporales (arts. 7, 9, 13, 14 y 15 de la LRT).

3.5. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

La complejidad del fenómeno empírico del daño es reducida por el sistema mediante una serie de clasificacio-nes que apuntan principalmente a facilitar su análisis estimatorio como paso previo a abordar el tema relativo a su

246 Bustamante Alsina, “Tratado...”, ob.cit.247 Llambías, J., “Tratado...”, ob.cit., t I, pág. 282.

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reparación. Como toda clasificación, aquellas son, a la vez, arbitrarias y conjeturales 248, por lo que es necesario evitar el error que podría resultar de creer que por no poder encajar un daño dentro de determinada categoría jurídica, aquel no constituye un daño resarcible. La clasificación y categorización que del fenómeno del daño y sus infinitas variaciones hace el sistema no es más que un instrumento del programa que tiende a facilitar su conocimiento y mensuración, pero no puede utilizarse ni como piedra de toque para convertir en daño lo que no es, ni como capa de mago para hacer desaparecer daños allí donde no se los puede enancar en ninguna categoría de las que el sistema pone a disposición del observador.

A) DAÑO MATERIAL Y DAÑO MORAL

Clásicamente se clasifica al daño, desde el punto de vista de su contenido, en dos especies: daño patrimonial o material y daño extrapatrimonial o moral. Si fuera de estos dos géneros, y en el mismo nivel taxonómico, hay una o más categorías es una discusión siempre presente en la doctrina. Incluso se han alzado voces contra tal forma de vivisección del fenómeno del daño 249, pero lo cierto es que esta clasificación es de gran ayuda a los efectos de la apre-hensión de aquél, colaborando positivamente para su aprehensión y estimación.

Para la distinción entre el daño patrimonial y el extramatrimonial se tiene preferentemente en cuenta el ámbito sobre el cual repercute el daño, más que la naturaleza de los intereses lesionados. En tal sentido puede decirse que el daño patrimonial es el que repercute en el patrimonio (la propiedad, el trabajo, la capacidad laboral, las expectativas legítimas de lucro, las posibilidades de una ganancia, de un ascenso, entre otros aspectos patrimoniales) y daño moral el que repercute sobre intereses que están fuera del patrimonio (como la vida, la libertad, la tranquilidad) 250. Teniendo en cuenta la complejidad del entorno, tal forma de separar la empiria deriva en que la mayoría de los hechos lesivos causan daño patrimonial y moral a la vez. Así, p.e.: el despido sin expresión de causa provoca en el trabajador un claro daño patrimonial, afectando su fuente de ingresos, y también un evidente daño moral; un accidente de trabajo que deja una lesión estética en el rostro provoca, en principio, un daño moral, pero también puede afectar el ámbito pa-trimonial de aquel (el rostro es una carta de presentación en todo trabajo), lo que puede ser innegable se trata de un trabajador que se sirve de aquel (actriz de cine o de una modelo), en cuyo caso lo prevalente será el lucro cesante o la incapacidad de trabajar en su profesión. La lesión al patrimonio, puede causar también daño patrimonial y viceversa, p. ej. un trabajador discriminado por razones de sexo, raza, condición social, etc., sufre un gran daño moral, lesionán-dose bienes que están fuera de su patrimonio, pero si como consecuencia de ello queda psíquicamente incapacitado para trabajar o debe pagar a un terapeuta para intentar superar el trauma sufrido hay un claro daño patrimonial.

i) EL DAÑO MATERIAL

El daño material es el que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio. Este último concepto, en lo que se refiere a la responsabilidad por daños, abarca el conjunto de bienes y derechos de los que persona es titular, y que va más allá de los bienes exteriores de aquella, incluyendo las potencialidades que instrumentalmente poseen naturaleza económica que, aunque desprovistas de valor económico en sí, lo adquieren indirectamente al ser aplicadas al logro de finalidades productivas. Así, la integridad de la persona presenta un valor económico instrumental como capital destina-do a ser fuente de beneficios económicos y de toda índole, cuya afectación cercena posibilidades de desenvolvimiento futuro 251, con lo cual se tiene que el daño en esta esfera resulta ser susceptible de apreciación pecuniaria, y por ende, indemnizable como daño material. Tal forma de argumentación sirve también para fundamentar la escisión autónoma del daño psíquico, como daños resarcible en el ámbito patrimonial, pese a afectar una esfera que intrínsecamente es cla-ramente espiritual. Bajo esta línea argumentativa puede hablarse de un daño patrimonial directo (el menoscabo recae en las “cosas de su dominio o posesión”, es decir, directamente en el patrimonio de la víctima) o indirecto 252 (se refleja en el patrimonio por el mal hecho a la persona, o a sus derechos o facultades, para seguir la fórmula del art. 1068 del C.C. que dice: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”).

Se ha instalado en la palestra doctrinaria, y llevado a los tribunales, una ferviente discusión sobre la conceptuali-zación independiente de diversos tipos de daño, de los que se dice que no pueden ser encajados dentro de ninguna

248 Tal como lo afirmó Borges, “toda clasificación resulta, a la vez, arbitraria y conjetural” (Borges, Jorge Luis, Obras Completas, Emecé, Bs. As., 1989, To. Ii, p. 215)

249 Ver voto del Dr. De Mundo, en disidencia, CNACiv, Sala A, 01/10/85, en causa “Lazaridis, Hugo A. c/ Editorial Perfil S.A.”, L.L., 1986-B-258).250 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.251 CNACiv, Sala J, 02/02/1999, “Jara Caballero, Ricardo A. c/ Servidio, Guillermo E. y otro”, JA 2001-I-síntesis. 252 Ver en este sentido a Bustamante Alsina, “Tratado...”, ob.cit., p. 128/132.


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de las dos categorías clásicas de daño moral y material. Así, son comunes las nociones de “daño psíquico”, “daño estéti-co”, “daño al proyecto de vida”, “daño a la salud”, como otras especies autónomas de daños resarcibles que se sumarían a la bipartición del daño en material y moral, echando de bruces tal clasificación bipartita. Bajo tales discusiones que aparentan ser meramente clasificatorias se esconde todo un bagaje ideológico que tiene que ver directamente con la función del sistema, desde que la consideración de nuevos conceptos no implica sino, en la práctica, la aprehensión de nuevas esferas de reparación, con la consiguiente ampliación del daño resarcible. Basta examinar fallos en los que se ha acordado resarcimiento independiente al daño psíquico, al daño estético, o al daño al proyecto de vida, para percatarse que la mensuración económica es mayor que cuando se engloban estas categorías dentro del daño moral o material. En efecto, cuando se considera que el daño psíquico, el estético, el que afecta al proyecto de vida, entre otros, no constituyen daños autónomos, afirmándose que si alguno de aquellos provoca una incapacidad u otro perjuicio que indirectamente repercuta en el patrimonio debe ser considerado como daño material indirecto; y en los demás casos serán propios del daño extrapatrimonial o moral, tal forma de consideración conjunta, en la práctica, deriva en una mensuración disminuida del daño 253. La conceptualización de estos daños como autónomos, no inclui-dos dentro de las categorías del daño material y moral, como por ejemplo el daño estético, el daño psíquico y el daño biológico, reconoce en la doctrina nacional la influencia de la jurisprudencia italiana. En aquel país la consideración independiente de estos daños es clara muestra del carácter autopoiético del sistema jurídico. En efecto, el artículo 2059 del Código Italiano sólo permite conceder daño moral en caso de delito, el que siempre es interpretado en con-sonancia con el art. 185 del Código Penal de ese país, por lo que, para superar tal corsé, se le dio autonomía a todos estos “daños especiales”, que fueron separados del daño moral, aunque no ingresados dentro de la categoría de daño material, dada la directa vinculación que tienen con valores de tipo espiritual. En nuestro ordenamiento tal problema no existe desde la sanción de la ley 17.711 que modificó una norma similar que también adolecía de tal estrechez. De allí que no existe una necesidad creativa, autopoiética, y la distinción o identificación de diferentes tipos de daños no debería pasar más de ser un entretenimiento didáctico sin consecuencias en el plano práctico. Es decir, no deberían existir diferencias entre quienes los indemnicen por separado del daño patrimonial y moral o quienes los incluyan en ellos. Incluso puede sostenerse la conveniencia que estos nuevos tipos de daños ganen autonomía conceptual, pero siempre dentro de la clasificación genérica apuntada, independientemente de la difícil escisión que su consideración puede tener respecto del código diferenciador, lo que siempre es motivo de dificultades relacionadas con la pruden-cia que se exige a los efectos de evitar la doble contabilización de daños, a lo que puede llevar la utilización de estas categorizaciones jurídicas.

No puede desconocerse cierta utilidad final en el esfuerzo identificatorio, la que podría servir para agregar ele-mentos que permitan calcular con mayor precisión la cuantía de éstos, lo que implicará aportes a la teoría de la res-ponsabilidad, cualquiera sea la postura que luego se adopte (inclusión o exclusión de los dos grandes sectores en que se divide el daño, o incluso su aprehensión en un tertium genus al mismo nivel que aquellas otras dos categorías).

ii) CLASES DE DAÑO MATERIAL

El daño apreciado desde este plano patrimonial se observa como un menoscabo, un detrimento, una disminu-ción de utilidad que aparece, prima facie, como susceptible de ser reparado, bien “in natura” o bien por su equivalente en dinero, de modo de restablecer la utilidad perdida 254.

iii) DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

Por su forma de exteriorización el daño material tradicionalmente se ha clasificado en: daño emergente y lucro cesante.

Por daño emergente se entiende la pérdida o disminución en los bienes ya existentes, o “perjuicio económica-mente sufrido” (art. 1069 C.C.); p.e.: los gastos de tratamiento médico.

253 Ejemplos de consideración del daño psíquico como concepto autónomo se pueden ver en numerosos fallos de la CNCiv.: Sala A, 27/05/94, “Po-rres, Juan J. c/ transporte Quino Costa S.A.”, L.L., 1994-D-376; Sala B, 31/08/93, “Torales, Eugenia c/ Obra Social de los Trabajadores del Vestido”; J.A. 1994-II-74; Sala E, 11/07/00, “Ferreyra, Juan C. y otro c/ Emanuele, diego J. y otro”, L.L. 2000-E-460; Sala K, 11/11/98, “G.,C.E. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.”, L.L., 1999-D-180; Sala M, 15/10/97, “P. de P.N., D. c/ M.R.A.”, L.L., 1997-F-953; Sala I, 29/11/00, “M.E. c/ Billone, Carlos”, LLBA, 2001-1115. En sentido contrario, no otorgándole carácter autónomo, pueden verse de la misma Cámara: Sala B, 24/03/00, “Cruz de Mamani, Severino y otro c/ Rodriguez Pereyra, Carlos A”, L.L., 2000-D-896; Sala E, 20/12/94, “Galíndez Luis A. c/ Ardanaz, Graciela y otros”, J.A., 1996-II-242; Sala G, 23/03/01, “Campo Castro, Alfonso c/ González, Carlos A.”, L.L., 2001-E-855; Sala I, 27/05/99, “Baldassini Liliana c/ Otheguy, Alfredo y otro”, DJ, 2000-3-327; Sala J, 17/08/00, “A. de G.A. c/ Metrogas S.A.”, L.L., 2000-F-681.

254 Vicente Domingo Elena, “El daño”, en Reglero Campos, Fernando (dir.), “Lecciones de responsabilidad civil”, ed. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 74.

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Por lucro cesante se entiende la frustración de ventajas económicas esperadas 255 (la ganancia jurídicamente cier-ta que la víctima iba a obtener y que ya no podrá hacerlo por la ocurrencia del daño); p.e.: los salarios que habría de obtener el trabajador con motivo del contrato a plazo fijo que había concertado y que ya no recibirá con motivo de su despido incausado ante tempus.

Distinguir entre lucro cesante y daño emergente muchas veces depende del tiempo en que se haga la observa-ción del daño. Por ejemplo, en casos en que el daño causa una incapacidad física parcial y permanente, el resarcimien-to por esa incapacidad puede llegar a absorber el lucro cesante, ya que al ponderarse la incapacidad se computan los posibles ingresos frustrados por la minusvalía funcional, desde el momento del accidente (salvo que se hayan sufragado salarios durante este período, con lo cual el daño estará, en este aspecto, ya compensado). Generalmente la incapacidad es un rubro indemnizable por sí mismo dentro del daño emergente, distinguiéndose del lucro cesante. La incapacidad permanente (sea para las actividades laborales o de otra índole) debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de cobrar el mismo salario que venía percibiendo, pues la integridad física, en la medida de la chance frustrada, tiene en sí mismo un valor indemnizable 256. Considerar a la incapacidad como un rubro indemnizable por sí mismo permite, por ejemplo, otorgarla a personas con debilidades mentales 257, aunque sea a título de chance 258.

El lucro cesante conjuga, en cambio, las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad (total o parcial), pero transitoria 259. Es la ganancia de que fue privado el damnificado con motivo del accidente. Su mensuración no deja de ser dificultosa, desde que en principio habría que deducir los respectivos gastos que se efectúan corrientemente para conseguir estas ganancias. Para su estimación es menester realizar un juicio de probabilidad que tenga en cuenta las probabilidades objetivas de obtener ganancias que emanen del curso normal de las cosas. En nuestra materia, la existencia de una relación laboral determinada, con elementos que componen el concepto salarial, facilita la determinación de este rubro, aunque pa-radójicamente no fue asumido al diseñar el modelo de la LRT, que no considera al fijar el quantum de la ILT los salarios percibidos por el trabajador en otros empleos distintos al que motiva aquella.

iv) DAÑO INMEDIATO Y MEDIATO. DAÑOS PREVISIBLES E IMPREVISIBLES

En realidad es una clasificación que actúa dentro del presupuesto de la relación de causalidad, por lo que la abordaré más adelante. En efecto, el criterio de clasificar en inmediato y mediato el daño se refiere a la vinculación del daño con su hecho generador, de lo que se colige que hace a una cuestión de la causalidad y no del daño en sí mismo.

Conforme esta clasificación tradicional daño inmediato es el que resulta como consecuencia inmediata de un hecho dado, según el curso natural y ordinario de las cosas; y daño mediato es el que ocurre por conexión del hecho con un acontecimiento distinto.

Esta tipología se emparenta directamente con la de los daños previsibles e imprevisibles. Los primeros son los que el responsable ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Los daños inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden; el daño inmediato se presume previsto porque es la forma en como acostumbran suceder las cosas 260. Esa previsión puede ser imputada al sujeto por la ley (lo que sucede casi siempre en la responsabilidad contractual), o bien puede resultar de la propia norma, como el artículo 245 de la LCT que prevé el daño del despido en todos los supuestos y sin admitir prueba en contrario, al igual que lo hace el art. 232 de la misma norma, previendo el daño derivado de la omisión de cumplimiento de la obligación de preavisar la ruptura. Daños imprevisibles son aquellos daños mediatos que no han sido previstos por el responsable. El análisis

255 La CSJN ha afirmado que: “El ordenamiento civil (arts. 519 y 1069) entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el dam-nificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo. (...). Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado no se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento “una probabilidad suficiente de beneficio económico”. (CSJN, 2/11/1995, “Sandler, Héctor R. c/ Estado Nacional”, J 04-318V3T069, JA 1999-IV síntesis).

256 “La disminución en las aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprenderá además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Trib. Col. Resp. Extracontractual Rosario 1, 15/11/1995, “Benzaquem, Leonor c/ Supermercado Trivison-no y Cía SRL”, JA 1999-IV-síntesis).

257 “A los efectos de la procedencia del rubro incapacidad sobreviniente, respecto de una persona que padece una enfermedad mental, correspon-de puntualizar que no todos quienes se encuentran en esta situación carecen de la posibilidad de obtener beneficios patrimoniales mediante el desarrollo de aptitudes productivas, razón por la cual deberá apreciarse la pérdida de ´chance´, es decir, el grado de probabilidad de ganancia futura”. (CNCiv., sala D, 7/9/1995, “Loza, Pedro P. y otro c/ Splendido, Santiago L. y otro”, JA 1999-IV-síntesis).

258 Lopez Herrera, “Teoría...”, ob.cit.259 Lopez Herrera, “Teoría...”, ob.cit.260 Lopez Herrera, “Teoría...”, ob.cit.


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se hace en abstracto, considerando una persona de previsibilidad media que actúe con la debida atención y conoci-miento de la cosa 261 (art. 904 Cód. Civ.). El daño mediato puede ser previsible o imprevisible (“casual”, denominación que utiliza el art. 901 del C.C,). Previsible es aquel que empleando la debida atención y cuidado de las cosas podría haber sido previsto. En cambio, es imprevisto (casual) el daño que es imposible de prever al tiempo del hecho genera-dor de responsabilidad. Como se ve, el criterio de cuál daño es consecuencia de tal acción es la previsibilidad (la regla es la previsibilidad en abstracto, la excepción en concreto) de lo que se colige que tal clasificación no es propia de la función de compensación (para la que tendría que ser indiferente el criterio de previsibilidad) sino de la demarcatoria que atiende a la consideración de la posición dañadora (incluso, siendo posible distinguir entre la apreciación con-creta y la abstracta, lo que marca aún mayores diferencias en la postura que se asuma en esta última función). Todo esto tiene que ver, en la doctrina clásica, con el presupuesto de la relación de causalidad que trataré más adelante. Por ahora voy adelantando que de acuerdo al sistema de responsabilidad el principio es que sólo se indemniza el daño que es previsible que suceda como consecuencia de un accionar empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904 C.C.), que también constituye una zona elástica de desplazamiento (art. 902 C.C.), como excepción, los daños que en abstracto son imprevisibles pueden ser obligados a reparar cuando fueron previstos en concreto por el autor del daño (art. 905 C.C.).

v) DAÑO AL INTERÉS POSITIVO Y AL INTERÉS NEGATIVO

Clásica diferenciación entre el daño sufrido al interés de cumplimiento (interés positivo, el que el acreedor tiene en el cumplimiento de la prestación de la otra parte) y el daño sufrido a la expectativa de perfeccionamiento, eficacia o validez del negocio (interés negativo o de confianza, el cual abarca todo lo que el contratante hubiera tenido si no hubiere confiado en la validez y eficacia del negocio, típico cuando el negocio se frustra en las tratativas –antes de su perfeccionamiento–, lo que es conocido como daño in contrahendo o cuando es declarado nulo); es necesario seguir avanzando en su formulación teorética complementada con otras teorías, como las de la elección y de los juegos, mayormente desarrolladas dentro del AED.

En nuestra materia es deseable contar con mayores investigaciones relativas a los daños derivados de los proce-sos de selección y contratación de personal, (en los dos ámbitos, desde la visión del oferente de trabajo, quien some-tido a pesados procesos de selección es desechado por decisiones que mantienen oculta su motivación, negándosele el legítimo derecho de acceso a aquella información, de la que incluso puede derivar un claro caso de discriminación; como así también desde la visión del tomador de trabajo, quien invirtiendo grandes sumas en la formulación de procesos de selección que culminan con la elección de un postulante, no llegan a concretar el contrato ante su de-sistimiento precontractual, o bien luego de realizar una gran inversión en la capacitación del personal contratado, se produce la renuncia de aquel, quien utiliza su capacitación para encontrar mejores condiciones en otra empresa que compite en el mercado, ya en supuestos de daños contractuales muy poco analizados dentro del Derecho del Trabajo), en cuanto de aquellos resulta la generación de expectativas que incitan el sistema de la responsabilidad con afectación del interés de confianza, ocasionando daños (los que que causa la frustración del contrato, en sentido am-plio). La existencia de un complejo de intereses durante la etapa contractual, es a la vez generadora de deberes cuyo cumplimiento es esperado y debe ser asegurado por el derecho, p.e.: el deber de buena fe, el neminen laedere; cuya transgresión excita el sistema de responsabilidad, que fluye hacia la reparación del daño al interés negativo, frustrado arbitrariamente por una parte. En el sistema laboral, en el que la ruptura incausada del contrato está especialmente tarifada (art. 245, 246 LCT), así como la frustración del inicio de la relación laboral con un contrato celebrado (art. 24 LCT), los daños de la etapa precontractual no han sido previstos especialmente por el legislador, con lo que es necesario a acudir a los modelos metodológicos propios del derecho común, y al análisis de los presupuestos de la responsabilidad, en los que el daño al interés negativo en razón del menoscabo producido durante el trámite de se-lección, cobra suma importancia, teniendo en el artículo 63 de la LCT una importante fuente originadora de derechos y obligaciones, complementada con los arts. 1109 y 1198 del C. C.

En lo que se refiere al daño al interés positivo y que comprende todo aquello que hubiere obtenido el acreedor en el marco de un negocio jurídico válido, se haya fuertemente limitado en el sistema laboral a través de las indem-nizaciones tarifadas de la LRT y la LCT (así como otros ordenamientos, como la L. 22250, el D. 326/56, etc.). En el fallo “Vizzoti” 262, la CSJN ratifica su criterio sobre la constitucionalidad de la tarifación, señalando que si bien con ella se resigna la puntual estimación del daño, resulta importante lograr, por otro lado, celeridad, cuantía, previsibilidad y certeza; todo ello sin perder de vista que existe una finalidad reparadora, de la que deriva que debe guardarse una

261 Bustamante Alsina, “Tratado...”, ob.cit.262 CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA. S.A.Vizzoti”, JA 2004-IV-199.

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razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación: antigüedad y salario del trabajador despedido, y en función del principio de razonabilidad debe tender a cumplir cuantitativamente el fin para el cual se ha impuesto, con relación a estos propios medios.

El análisis de los programas reparatorios y disuasivos (prestaciones propias del sistema de la responsabilidad) con relación al tipo de daños que se aplican (al interés negativo/positivo) puede servirse de los avances metodológicos que se registran en el AED, y fundamentalmente en teorías tales como la de los juegos, en tanto el contrato de traba-jo, y todo lo relativo al perfeccionamiento de aquel, constituye un buen campo de pruebas para utilizar sus modelos analíticos 263. En efecto, si se reconoce un daño al interés negativo que pone al contratante cumpliente en la situación anterior al contrato, la situación será distinta que si se obliga al incumpliente a pagar los daños al interés positivo que ubican al contratante cumplidor en una situación similar a la que tendría si el contrato se hubiera cumplido. Cada una de estas opciones juega el papel de la oferta de la confesión y disminución de la pena en el dilema del prisionero 264, es decir, como incentivos; de los que se colige que la inefectividad de la sanción legal es mucho mayor si sólo se resguar-da el interés de confianza, y el incumplimiento tiene una relación directa con la extensión de las indemnizaciones 265.

3.6. ALGUNAS CUESTIONES PARTICULARES DEL DAÑO MATERIAL

A) LA COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO

El artículo 1083 del Código Civil sienta la regla en materia de responsabilidad según la cual la víctima debe ser puesta en la misma situación en que se encontraba antes de sufrir el daño (statu quo ante). Para ello, se indica, la re-paración debe colocar a la víctima, “teóricamente” en una situación igual al statu quo ante de sufrir el perjuicio, para ser más precisos, en la misma situación patrimonial en la cual se habría hallado de no ocurrir el hecho ilícito, sin sufrir menoscabo y sin obtener, tampoco, beneficios.

Pero en el entorno del sistema la situación es sumamente compleja, y el damnificado incluso puede obtener beneficios del ilícito que genera la responsabilidad. Imaginemos un trabajador a punto de renunciar a su contrato de trabajo a plazo fijo que es despedido. También puede suceder que el daño es sufragado mediante otros sistemas que mejoran incluso la situación patrimonial de la víctima ex ante. Por ejemplo, con motivo de un accidente el gendarme es promovido en su cargo, pasando a revistar en un grado, de mayor consideración moral y mayor valía salarial, que no hubiera obtenido si no fuera por ese accidente. ¿Cómo juega entonces la regla que indica que la víctima no debe-ría recibir ni menos ni más que lo que le corresponde para sufragar el daño? Cuando ante un accidente de trabajo se acciona con fundamento en la normativa de derecho civil, ¿deben descontarse las prestaciones dinerarias pagadas por la ART? Cuando la viuda del trabajador fallecido acciona con fundamento en el derecho civil, ¿deben descontarse las sumas que habrá de recibir por la pensión derivada del fallecimiento de su marido?

De consumo se afirma que en función de la referencia al statu quo ante que hace el artículo 1083 del C.C. (“El re-sarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”) la víctima no debe enriquecerse a expensas del responsable, lo que se traduce en la regla que refiere que el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para la víctima: se debe resarcir el daño causado, pero no ir más allá de él. La cuestión no es meramente hipotética. Así se ha llegado a sostener que: “La indemnización por muerte de un hijo debe disminuirse si la víctima tiene varios hermanos que oportunamente contribuirán a sostener a sus padres” (conf. C. Nac. Civil, Sala “M”, 3/5/89, “Lessa c/Mosca y otro”, pub. en L.L. 1990-A-654). Muchas de estas cuestiones también se relacionan con la consideración que se le otorga al papel que cumple el statu-quo ante en la cuestión que nos ocupa. El mismo consiste en referir la indemnización fijada a las situaciones anteriores al accidente, lo que puede provocar que se ignoren las proyecciones que resultan de la nueva realidad consecuencia del siniestro. ¿Se debe atender únicamente al estático statu-quo ante y pretender conservar la situación patrimonial anterior al hecho? En nombre del principio que impide que la reparación sea fuente de enriquecimiento se han contemplado situaciones ex ante que han privado la contem-plación de las proyecciones del daño, tanto para dejar sin indemnización al rico, en tanto que lo es; como para privar de ella al pobre, para que no deje de serlo (causa “Santa Coloma c/EFA”, hasta que el fallo de la Corte Suprema del 5/8/86 revocó el pronunciamiento, dando pie a uno de los criterios jurisprudenciales más repetidos en lo que hace a la responsabilidad y el principio de reparación integral).

263 Ampliar en Birmingham, Robert, “Legal and moral duty in game theory: common law contract an chinese analogies”, en Buffalo Law Re., 1969, ps. 99-103, cit. por Posner y Kronman, “The economics of contract law”, Little, Brown & Co., Boston, 1972.

264 Clásico modelo de la teoría de los juegos. 265 Lorenzetti, Ricardo Luis, “Teoría de la Decisión Judicial, Fundamentos de Derecho”, ed. Rubinzal-Culzoni, 2008.


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Fuera de la complejidad que resulta de la aplicación en la empiria de esta regla, ya abordada en capítulos ante-riores, la misma obliga al observador a determinar la medida del perjuicio que experimenta el patrimonio del damni-ficado, computando las consecuencias perjudiciales del acto, pero también las beneficiosas que hubieren resultado eventualmente del mismo. El beneficio derivado del mismo hecho que causa el daño se debe descontar o compensar con la indemnización que cupiere, pues el damnificado no debe obtener un lucro a expensas del responsable, pues de lo contrario se convalidaría un enriquecimiento sin causa. Ahora bien, la limitación que surge de la regla sólo resulta aplicable en el ámbito del daño patrimonial, no siendo posible en el moral, máxime cuando con éste se intenta mejo-rar la situación patrimonial de la víctima para proveerle de medios económicos que sufragen su dolor.

La compensación del lucro con el daño constituye entonces una operación prevista por uno de los programas del sistema de responsabilidad que tiene por función poner de un lado las consecuencias favorables, y por el otro las desfavorables, para luego compensarlas, a los efectos de determinar el concreto daño resarcible, el menoscabo que en definitiva deriva para el patrimonio de la víctima como efecto del hecho lesivo generador de responsabilidad.

A tales efectos, los mecanismos a los que recurren los ordenamientos, incluido el argentino, son tres:

1) acumulación (no hay compensación, la víctima puede cobrar la indemnización y la suma adicional, p.e.: el se-guro de vida más el daño por la muerte del esposo; el seguro de desempleo más la indemnización por despido; la indemnización por extinción del contrato por incapacidad absoluta más las prestaciones de la LRT por tal incapacidad);

2) subrogación (no hay compensación, la víctima fue resarcida, en todo o en parte por un tercero, y éste puede subrogarse a aquella para cobrar la reparación del responsable en la medida de la reparación efectuada, p.e.: cuando la Obra Social reclama a la ART el costo del tratamiento médico costeado por la primera ante la renuen-cia de la segunda a cubrir un daño que le correspondía);

3) deducción o compensación del lucro con el daño. La pregunta es en tal caso: ¿Cuándo el responsable tiene derecho a descontar los beneficios? ¿En qué medida?

La operación en cuestión primeramente debe distinguir entre los hechos que son consecuencias favorables o desfavorables del hecho lesivo, puesto que sólo se compensan aquellas, y no las ventajas que de modo ocasional se vinculan con el evento dañoso. En efecto, no todo mejoramiento patrimonial del damnificado puede autorizar la compensación, sino que es necesario distinguir el origen de estos beneficios, y sólo habrían de computarse aquellos que tienen por causa el hecho lesivo, pues de lo contrario, como se les enseña a los chicos, se estarían restando peras de manzanas. Daño y beneficio a los fines de su compensación deben reconocer una misma causa eficiente. Cuando la ventaja derivada del hecho no reconoce como causa a aquél, sino que solo resulta de la ocasión del daño, o sea, deriva de circunstancias extrañas al hecho generador de responsabilidad, el programa del sistema realiza una elec-ción: se decide a favor de la víctima antes que liberar al responsable, pese a que el daño podría estar suficientemente sufragado. Se advierte así que la función demarcatoria asume un papel preponderante en la responsabilidad, así como también su función sancionadora, aún cuando no haya un daño real a reparar (p.e.: con motivo de la muerte de su padre, el hijo percibe un seguro de vida millonario).

En el common law se utiliza, a los mismos fines, la regla de fuente colateral, según la cual para que corresponda la compensación, el mismo hecho del daño debe haber sido la causa de la ventaja, y no cuando solo ha sido condición u ocasión de aquella. Simplemente porque las ventajas deben tener una vinculación directa con el daño, y no ser mera ocasión u condición para su obtención, puesto que técnicamente no puede ser daño aquella ganancia o lucro obtenida con el daño mismo.

Para que sea posible la compensación debe establecerse una conexión causal entre el beneficio y el daño con el mismo acto lesivo, quedando entonces descartada toda posibilidad de compensar consecuencias que no tengan tal conexión, puesto que se trataría de dos hechos desvinculados entre sí que producirían automáticamente sus respec-tivos efectos. El acto lesivo debe ser la “causa” tanto de los daños como de los beneficios a compensar, y no meramen-te la “ocasión” de que éstos se produzcan 266. El beneficio que puede devenir en ocasión del hecho lesivo, pero que no es causado o determinado por aquél, constituye una ventaja para la víctima que tiene el derecho de conservar, porque para que prospere la compensatio lucri cum damno es necesario que los beneficios y los daños a compensar provengan del mismo acto ilícito y, además, es imprescindible que dicho acto sea realmente la causa tanto de los da-ños como de los beneficios a compensar, y no solamente la ocasión en que nacen (p.e.: no se compensan los haberes de pensión, o la suma recibida en concepto de seguro de vida, con la indemnización a pagar por el responsable con

266 Llambías, Jorge Joaquín (autor) - Raffo Benegas, Patricio (actualizador), “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T. IV-B, Lexis Nº 9205/001674.

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causa en la muerte ocasionada). Así, en principio, son acumulables con la indemnización reparadora los beneficios que reconozcan causa en liberalidades, suscripciones públicas, seguros, jubilaciones y pensiones, alimentos, heren-cias, puesto que aquellos sólo tienen una conexión ocasional con el hecho lesivo, y no causal, son una mera ocasión para que nazcan, pero no la causa de su nacimiento.

¿Qué sucede con el régimen de la LRT y el régimen de responsabilidad del derecho civil? ¿Se acumulan las presta-ciones dinerarias de la LRT a la reparación que se otorgue con fundamento en las normas de derecho común?

La respuesta se puede trabajar en dos distintos niveles de observación: el plano normativo y el plano reparatorio.

i) EL PLANO NORMATIVO

Por un lado, el propio ordenamiento normativo puede excluir la posibilidad de acumulación. Se trataría de un sis-tema que reclama exclusividad en su aplicación, excluyendo la actuación conjunta de cualquier otro. También podría preveerse en el ordenamiento normativo una complementariedad entre distintos sistemas, e incluso la acumulación lisa y llana sin cortapisas. También es posible que el ordenamiento, considerado en su conjunto, no brinde soluciones claras, por lo que debe realizarse un esfuerzo interpretativo (jurisprudencial, doctrinario) para sistematizarlo y sacar conclusiones que permitan afirmar la relación entre los distintos sistemas reparadores.

Las relaciones pueden darse entre sistemas de la misma estructura (p.e.: las que se dan entre distintos regímenes de responsabilidad, distiguiéndose principalmente la relación entre el régimen especial y el general, v.gr.: entre el de la LRT y el régimen de responsabilidad del derecho civil para los accidentes laborales, el de la LCT y el del derecho civil, para la ruptura del contrato de trabajo) o bien de distinta estructura (p.e.: las relaciones que se dan entre el sistema de seguridad social y el de la responsabilidad civil).

Clara muestra de este conflicto la tenemos en la evolución jurisprudencial observada en el seno de la propia Corte Suprema con relación a los hombres que integran las filas militares. En Fallos 184:378; 204:428; 207:176; 291:280, entre otros, se sostuvo que quienes integran las fuerzas armadas no podían reclamar la indemnización de daños sufridos en acto de servicio por la vía del derecho civil. En Fallos 308:1118 (caso “Gunther”) la Corte modificó este criterio y resolvió que la existencia de un “retiro alimentario y asistencial” de la ley 19101 –de aplicación a ese caso– no era óbice para que un conscripto obtuviera la reparación fundada en normas de derecho civil sobre la base de la opción prevista en el art. 17 de la derogada ley 9688. En Fallos 308:1109 (caso “Luján”) la Corte decidió que los principios formulados en el precedente “Gunther” eran aplicables a la situación de un suboficial de la Policía Federal Argentina, que había sufrido un accidente en el curso de adiestramiento. En Fallos 315:1731 (caso “Valenzuela”), la Corte viró su criterio y decidió que quienes se incorporan a las fuerzas armadas voluntariamente y sin reservas no pueden reclamar la indemnización de daños sufridos en actos de servicio por la vía del derecho civil. Finalmente, lo que podría consi-derarse el criterio actual, en Fallos 318:1959 (“Mengual”) la Corte efectúa un nuevo examen de la cuestión y sostuvo que “no existe óbice alguno para otorgar una indemnización basada en normas de derecho común a un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad –ya sea que su incorporación haya sido voluntaria o consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio– cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza previsional”. Pero lo hizo con un fundamento propio de la filosofía analítica que impide hallar una piedra basal valorativa que permita extender su aplicación en forma masiva a otros sis-temas en tanto no presenten distinta estructura. En efecto, dijo la Corte que “los vocablos retiro y pensión no se asocian con la idea de resarcimiento, reparación o indemnización, sino que tienen una notoria resonancia previsional, referente tanto a quienes, sea por su edad, su incapacidad, deban abandonar el servicio, como a aquéllos a los que el ordenamiento confiere beneficios que nacen en su cabeza como secuela del fallecimiento de un pariente de los allí enumerados. En suma, el precepto no contempla el pago de indemnización alguna. En estas condiciones, la percepción del beneficio previsional no deviene incompatible con el reconocimiento simultáneo de la reparación fundada en las normas del derecho común en los términos de la doctrina expuesta en el considerando anterior. 12. Que, sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que el tribunal no se pronuncia –en razón de que el tema no le ha sido propuesto en los agravios– con relación a las normas que, en virtud de la peculiar naturaleza que presenta la relación militar –ya sea ésta voluntaria o forzosa–, resultan aplicables a fin de otorgar indemnizaciones como la demandada en autos.”

Por el contrario, todavía el Alto Tribunal mantiene vigente el criterio sentado en la causa “Delgado” 267 respecto el personal policial, cuando tuvo ocasión de pronunciarse respecto de un recurso de hecho deducido por la Provincia de Buenos Aires contra el pronunciamiento de la SCJBA que declaró la nulidad del decreto Nº 949/93 del gobernador de la Provincia de Buenos Aires, que había rechazado el pago del resarcimiento especial previsto en el art. 112, inc. e, apartado

267 CSJN, 16/12/1997, “Delgado, Estela del Valle c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 320:2841.


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tercero, del decreto-ley 9550/80 por haberse iniciado ante los tribunales del trabajo del Departamento Judicial de La Plata una causa laboral en la que se demandó el pago de la indemnización establecida en la ley 9688 268. La SCJBA había considerado que los beneficios previstos en la ley 9688 y en el decreto-ley 9550/80 no resultaban incompatibles por ser diferente la naturaleza de aquéllos como también la causa tenida en cuenta para su otorgamiento, por cuanto la indem-nización de la ley 9688 representaba el pago de la minusvalía laboral o de los salarios que el dependiente deja de percibir por causa imputable al patrón, en tanto que la suma otorgada por el decreto-ley 9550/80 estaba destinada a subvenir inmediatamente necesidades o desgracias especiales que fueran consecuencia del ejercicio de la “función de policía de seguridad”, y afirmaba “que la causa prevista en el decreto-ley mencionado era el fallecimiento o incapacidad acaecida en el ejercicio de tal función policial, por lo que no podía percibirse otra indemnización, subsidio o beneficio similar; mientras que la tenida en cuenta en la ley de accidentes de trabajo era otra, razón por la cual no había incompatibilidad alguna entre ambos ordenamientos”.

La Corte revocó el pronunciamiento de la SCJBA y afirmó: “Que el art. 112, inc. e, apartado 3º, del decreto-ley 9550/80 establece que el personal en actividad tendrá derecho a percibir una indemnización por los siguientes motivos: “Por falleci-miento o incapacidad total y permanente del personal policial, acaecidos en ejercicio de la función de policía de seguridad. En cualquiera de los dos supuestos, el personal o su cónyuge, hijos menores o impedidos, padres, hermanos menores o impedidos, que estuvieren a cargo del agente, percibirán por única vez un monto equivalente a 30 veces el sueldo nominal sujeto a aportes previsionales que, por todo concepto, perciba un comisario general del agrupamiento Comando a la fecha del fallecimiento o en que se produjo la incapacidad. La percepción de ésta será incompatible con cualquier otra indemni-zación, subsidio o beneficio similar, que se otorgue a los agentes por la misma causa considerada para su otorgamiento...”. 6º) Que, en el caso, el a quo, con fundamentos dogmáticos y desvirtuando el sentido de la norma, entendió que el beneficio establecido en la disposición antes transcripta constituía un subsidio, tasado y presumido en su quantum, el cual no resulta incompatible –por la diferente causa– con la reparación del derecho laboral. 7º) Que desde esa perspectiva, la Corte local ha efectuado una interpretación errónea del claro texto de la ley, el que excluye expresamente la percepción de toda otra indemnización, subsidio o beneficio similar, entre los que corresponde incluir la prevista en la ley 9688. 8º) Que refuerza lo expuesto el argumento de la recurrente en cuanto consideró necesario armonizar el art. 112 con el art. 115 del decreto-ley 9550/80, en la medida en que este último precepto establece expresamente en qué casos se puede recurrir a la ley de accidentes de trabajo, a fin de reparar ciertos infortunios de los agentes de la policía bonaerense. 9º) Que, por lo demás, el desacierto de la decisión apelada resulta evidente toda vez que permite la acumulación de dos beneficios que responden a la misma finalidad resarcitoria y, por ende, ocasiona un indebido enriquecimiento en cabeza del eventual beneficiario (doctrina de Fallos: 312:2382)” 269.

Varios fueron los fallos de la SCJBA que fueron revocados bajo los mismos argumentos, motivando el dictado de nuevas sentencias por parte de ese Tribunal 270, el que finalmente, sin aceptar los argumentos de la CSJN, sí modifica su criterio únicamente para adecuarlos a un resultado práctico conforme a lo decidido por aquella 271.

En un reciente pronunciamiento de la SCJBA 272, en el voto del juez Domínguez (prácticamente como obiter dic-tum), se advirtió la diferencia entre los fundamentos de “Mengual” y de “Delgado”, sosteniéndose que con relación al aspecto reparatorio fundado en “las normas de derecho común son de aplicación, y pueden ser percibidas conjuntamente con los haberes de retiro de naturaleza previsional, y siempre que las lesiones sean de un origen típicamente accidental, no

268 La cónyuge de un policía, quien había fallecido como consecuencia de un disparo de arma de fuego recibido en oportunidad de encontrarse prestando servicios para la policía de la Provincia de Buenos Aires, calificado en sede administrativa como imputable al servicio y en cumpli-miento de las funciones, reclamó para sí y para sus hijos comunes, el pago del beneficio previsto para esos casos en el art. 112, inc. e, apartado tercero, del decreto-ley 9550/80 (Ley Personal Policial) al mismo tiempo que inició demanda por accidente de trabajo en los términos de la ley 9688. Mediante el decreto 949/93, el gobernador de la Provincia de Buenos Aires desestimó el pedido y la actora promovió acción contencioso-administrativa, solicitando que se declarara la nulidad del decreto aludido.

269 CSJN, 16/12/1997, “Delgado, Estela del Valle c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 320:2841.270 SCJBA, causas L. 67.483, “Cáceres “, sent. del 22/12/1998 y L. 70.811, “Vargas, Froilana c/ Policía de la Prov. de Buenos Aires s/ Accidente “, sent. del

17/11/1999.271 “Si bien, repito, no comparto los argumentos expuestos por la casación nacional en los precedentes citados, razones de economía y celeridad procesal

me inclinan a acatar la doctrina del más alto tribunal. En efecto, si en este ámbito fuera rechazada su postulación el recurrente interpondría el recurso extraordinario federal, obteniendo a la postre un pronunciamiento favorable. La propia Corte Sup. difunde que si bien sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas. Por ello califica de arbitrarias y carentes de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de sus precedentes sin apor-tar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por aquélla, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 307:1096, entre muchos otros). III.4. En razón de lo expuesto, pierde virtualidad el restante agravio pro-puesto a conocimiento de esta Corte y, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario traído y rechazar la demanda deducida por Carlos a. Delvitto contra el Fisco de la provincia de Buenos Aires en procura del cobro de indemnización por accidente de trabajo con sustento en la ley 24028 en virtud de haber percibido el accionante el beneficio establecido por el decreto ley provincial 9550/1980. (SCJBA, sent. del 10/03/04, “Delvitto, Carlos A. c/ Policía de la Provincia de Buenos Aires, Lexis 70020569).

272 SCJBA, 25/02/09, “D., M. N. y otras c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Accidente de Trabajo”, Lexis 70051663

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de aquéllas que son un resultado de la acción bélica o una mera consecuencia del cumplimiento de misiones específicas de las fuerzas armadas o de seguridad”, por lo que el votante consideró que en ese caso, por ser la muerte del policía consecuencia de un acto de servicio en cumplimiento de una misión específica de la fuerza de seguridad, respecto del cual existe un régimen indemnizatorio propio (decreto ley 9550/1980) con clara naturaleza reparatoria, que establece la incompatibilidad de la percepción de la indemnización con cualquier otra, como así también con cualquier otro subsidio o beneficio similar que se otorgue por la misma causa, la accionante carecía de acción para reclamar en base a la responsabilidad civil del empleador por haber percibido previamente la indemnización prevista en el citado art. 116 e) ap. 3º del decreto ley 9550/1980. En el mismo pronunciamiento, no obstante, la jueza Kogan llegó a una conclu-sión distinta, sosteniendo que el establecido en el art. 116 constituye un beneficio especial que se inserta en el amplio espectro de la seguridad social, uno de cuyos capítulos es precisamente el riesgo de actividad, en tanto que el resarci-miento fundado en las normas civiles “cala sus raíces en el derecho de daños, entre cuyas pautas rectoras se destaca la “re-paración integral”. Distintos principios nutren a uno y otro, sin dejar de reconocer que, en ambos casos, se procura mitigar las consecuencias dañosas que produjo el infortunio. Los presupuestos que habilitan la percepción del “beneficio especial” en un caso y, la indemnización en el otro, son diferentes y también lo son, así lo creo, las valoraciones que precedieron a la sanción de las normas implicadas. En el caso particular de la policía de seguridad podría decirse que el riesgo es connatural a la actividad que deben realizar los agentes y que precisamente el legislador ha tomado conciencia de ello plasmando legislativamente una norma como la que vengo examinando, asegurando al agente víctima una determinada prestación destinada a cubrir, sólo en parte y mediante un trámite administrativo, las consecuencias de una particular contingencia en la que el sujeto ha sido protagonista, no sólo porque ha cumplido su deber, sino porque lo ha hecho con la abnegación de quien sabe que asume riesgos que reportan beneficios a la comunidad y a despecho de ellos realiza las tareas inherentes a la seguridad. Asumiendo un claro argumento del AED (teniendo en cuenta los incentivos de la norma que resultaría de su sentencia, y por ende en uso de un paradigma consecuencialista) sostiene la magistrado que: “Flaco favor se ha-ría a la sociedad si, a quienes se les impone como obligación custodiarla asumiendo todo tipo de peripecias y peligros, se les destina un resarcimiento tarifado que sólo en parte mitiga las consecuencias del infortunio, cerrándoles con una iniquidad manifiesta, toda posibilidad de obtener la reparación integral. Precisamente, es en el ámbito de la seguridad social en don-de encontramos la cuna en la que cobra vida este tipo de asistencia que brinda el Estado cuando la asunción de un riesgo de trabajo lo justifica (conf. Etala, Carlos A., “Derecho de la seguridad social”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 9 y ss.). Se trata de una acción pública que se concreta como una asistencia al agente que ha sufrido el daño y que, precisamente, por ser tal, en modo alguno está destinada a cubrir efectivamente todos los perjuicios sufridos por aquél. Para ello, si es que tales perjuicios existen, queda abierta la vía que autoriza la legislación común, a la que el agente puede recurrir en procura de obtener un resarcimiento integral. Lo que no puede acumularse, en mi opinión, es el beneficio asistencial que otorga la ley especial con otro de la misma naturaleza. ... Los conceptos no pueden ser computados en la especie como “similares” al que concede la citada norma, pues ésta se refiere a un beneficio de la seguridad social que se otorga si, y sólo si, el agente ha fallecido o ha sufrido una lesión que lo incapacita en forma total y permanente, en ocasión del ejercicio de su función de policía de seguridad. La causa considerada para su otorgamiento aparece claramente diferenciada y es diferenciable, res-pondiendo a supuestos disparadores diversos, que en mi entender no es dable equiparar (art. 39 inc. 3º de la Constitución local). En un caso, la eventual sentencia de condena en una acción basada en el derecho común puede mandar indemni-zar el daño patrimonial y el daño moral por el padecimiento sufrido y, en la otra, se establece un beneficio por la muerte o las secuelas de lesiones sufridas cuando éstas incapacitan en forma total y permanente, en tanto –una y otra– sean la resultante del cumplimiento de los deberes esenciales de la función policial. Es decir que en el segundo supuesto se toma especialmente en cuenta el bien jurídico que intentó tutelar el servidor público en el acto en que sufrió la lesión. Repárese que el régimen especial concede el beneficio especial para los casos de fallecimiento o incapacidad total y permanente (art. 116 inc. “e”, 3º, dec. ley 9550/1980). En conclusión, juzgo que el beneficio concedido por la citada norma es acumulable a la indemnización basada en las leyes de accidentes o riesgos del trabajo –conforme la que estuviera vigente– o en el derecho común, sencillamente, porque tienen distinta naturaleza y responden a distintos presupuestos condicionantes” 273.

En el caso de accidentes de trabajo se agrega entonces este factor adicional de complejidad: el especial y el general se tratan de dos sistemas de responsabilidad, de presupuestos distintos pero de igual estructura. Mucho se ha hablado hasta ahora, utilizando el lenguaje clásico, de la naturaleza jurídica de la LRT, es decir, si es un sistema de seguridad social o bien uno especial de responsabilidad. La metodología propuesta de diferenciar los sistemas por sus funciones colabora en parte con su correcta ubicación taxonómica. En efecto, si la diferenciación fuera estructu-ral, poco se habría ocupado el sistema normativo en establecer su mutua exclusión (art. 39 LRT), desde que resulta

273 Voto de la Dra. Kogan en: “D., M. N. y otras c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Accidente de Trabajo”, SCJBA, 25/02/09, Lexis 70051663


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inusual que sistemas que atienden funciones distintas tiendan a exluirse normativamente (nótese como el art. art. 116 e) ap. 3º del decreto ley 9550/1980 se encarga expressis verbis y en forma categórica de establecer tal incompa-tibilidad). Así, por ejemplo, sería sorprendente encontrar una norma del ordenamiento previsional, que incluye la pensión como prestación –beneficio ante el fallecimiento del afiliado– que excluya la reparación civil del daño de muerte. Sencillamente porque, como antes adelanté, los beneficios que instituyen responden a causas distintas. Uno nace como causa del daño (la obligación de reparar originada en la responsabilidad) y el otro con ocasión del daño (la prestación de naturaleza asistencial propia de la seguridad social).

A modo de prolepsis advierto que la existencia de sistemas de seguridad social a los que se les asigne una fun-ción eminentemente reparadora (p.e.: sistema chileno del seguro social contra riesgos de accidente del trabajo y enfermades profesionales, ley 16744 del año 1968) no desmerece este argumento, cuyo centro principal es la causa del beneficio instituido y la función que el propio sistema llama a cumplir 274; y ejemplo de ello es que estos sistemas generalmente incluyen normas que resuelven los problemas de relación (acumulación, complementación y exclusión por sustitución) con el sistema general de la responsabilidad civil (sin detenernos en su paradero taxonómico, así lo hacían las leyes 9688 y 24028, así también lo hace la LRT).

No voy a seguir ahondando en el tema referido a la estructura de la LRT, sea como un sistema de seguridad social o uno de responsabilidad especial. Ya se ha escrito bastante sobre el punto y volveré un poco más sobre éste al tratar la función demarcatoria del sistema. En este capítulo sólo quería hacer notar la ventaja metodológica que puede resultar de considerar las funciones como elementos de distinción, mas considero que la importancia no radica en esta distinción, apta para un gran entretenimiento dogmático, sino en la vinculación entre los sistemas en orden a las relaciones de acumulación, complementación y exclusión.

Al respecto, y echando un rápido vistazo al derecho comparado, podría afirmarse que, mientras que es habitual que exista compatibilidad (acumulación) entre el derecho a las prestaciones reparadoras de los regímenes especiales de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y la responsabilidad de los terceros causantes del daño que resulta del derecho común, no lo es cuando el daño se imputa al propio empleador, tanto se trate de sistemas estruc-turados sobre la base de principios de la seguridad social o bien propios de la responsabilidad.

Resulta de utilidad para comprender el tema de las relaciones entre el régimen especial y el común realizar un breve repaso histórico, limitado al derecho continental.

En marzo de 1898, en Francia, se aprobó el primer régimen especial “en materia de responsabilidad en aquellos accidentes de los que los obreros son víctimas en su trabajo” 275. Con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, si se producía un accidente de trabajo, el patrono respondía exclusivamente en los supuestos contemplados en los arts. 1382 y ss. del C.C. francés, en los que se establecía que toda persona era responsable del daño causado por ella o por las personas o cosas que se encontrasen a su cargo, siempre que interviniese dolo, culpa o negligencia (delitos y cuasidelitos, según la terminología clásica). Bajo este esquema si el obrero accidentado lograba establecer la respon-sabilidad del empleador, tenía derecho a la reparación integral del daño causado. Según una ilustrativa estadística realizada en Alemania en 1889, sobre 3.861.560 obreros, una cuarta parte de los accidentes de trabajo eran imputa-bles a la responsabilidad del patrono, otra cuarta parte al obrero y, el resto, es decir, la mitad, eran debidos a fuerza mayor, caso fortuito o causas indeterminadas 276, y según la teoría vigente de la culpa quedaban sin reparación. Las insuficiencias del sistema reparatorio del C.C. basado en la teoría de la culpa eran pues evidentes. En este contexto de

274 Últimamente se han puesto en ejecución ciertos programas reparadores donde una unidad estatal se encarga de cumplir una función resarcito-ria determinada. Por ejemplo, la ley la ley 25.192, otorga un beneficio a los causahabientes de las personas que fallecieron entre el 9 y el 11 de junio de 1956 consistente en 100 veces la asignación mensual de los agentes nivel “A” del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, y en su artículo 9º dispone claramente cómo tal resarcimiento se vincula con el que eventualmente se haya reconocido por el régimen común, al decir: “En los casos en que se haya reconocido indemnización por daños y perjuicios por resolución judicial y la misma haya sido percibida, los beneficiarios sólo podrán percibir la diferencia entre lo establecido por esta ley y los importes efectivamente cobrados. Si la percepción hubiese sido igual o mayor, no tendrán derecho a la nueva reparación pecuniaria”. La ley 24.411 que otorga beneficios a los familiares de desaparecidos en la última dictadura militar, dispone en el art. 9º la incompatibilidad absoluta al decir que: “El beneficio obtenido en la presente ley es incompatible con cualquier acción de daños y perjuicios derivados de las causales de los arts. 1º y 2º...”, de lo que se concluye que el damnificado siquiera podría demandar al tortu-rador responsable, pues la ley habla de cualquier acción. En la misma línea se encuentra la ley 25.914, que prevé indemnizaciones a los nacidos en cautiverio en el mismo período, cuando en el art. 5º dispone que “El pago del beneficio importa la renuncia a todo derecho de indemnización por daños y perjuicios fundado en las causales previstas por esta ley, y es excluyente de todo otro beneficio o indemnización por el mismo concepto...”. Nótese que la ley impone la renuncia a todo derecho, y el carácter excluyente de cualquier otro beneficio o indemnización. Ejemplos tomados de Lopez Herrera, Tratado

275 Bellon, Maurice, “De la responsabilité en matière d´accidents du travail. Commentaire de la Loi du 9 avril de 1898”, Arthur Rousseau Éditeur, París, 1899, págs. 45 a 88.

276 Cfr. Bellom, Maurice, “Lois d´assurance ouvrière à l´étranger”, t. 2, Arthur Rousseau Éditeur, París, 1890, págs. 606 y ss. La estadística se refiere a los accidentes industriales ocurridos en Alemania durante 1887, tomando en consideración exclusivamente aquéllos que terminaron en muerte o incapacidad del obrero por un tiempo superior a trece semanas. (Citado en Paul, Pic, “La ley de accidentes de Trabajo francesa de 9 de abril de 1898”,Estudio preliminar y traducción de Icíar Alzaga Ruiz; Editorial Universitaria Ramón Areces, 2001, www.vlex.com: Id. vLex: VLEX-EM328).

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denuncia pública de las insuficiencias que se derivaban de la aplicación estricta de las normas contenidas en aquél, la teoría de la culpa dio paso a otras.

Por una parte, y sobre la base misma de la teoría de la culpa basada en los artículos 1382 y 1384 del Código Fran-cés, que sirvieron de base a nuestros artículos 1109 y 1113 (en su redacción anterior a la 17711), se fue perfilando una teoría de la responsabilidad extracontractual que importaba una ampliación sin igual de la culpa in omitendo, para alcanzar la reparación de todo accidente de trabajo que hubiera podido evitarse con precauciones, por excesivas que ellas fueran (algo muy similar a lo que está ocurriendo en la jurisprudencia de la CNAT con el tratamiento de la “omi-sión” imputada a las ART para hacerles extensivas las condenas en los términos del artículo 1074 del C.C., muestra del carácter autopoiético del sistema de la responsabilidad laboral). Con una interpretación extensiva de la culpa aquilia-na, así como con una ampliación de la relación de causalidad, los tribunales franceses ampliaron a favor del trabajador el campo reparatorio, basándose para establecer la culpa del patrono, además de sus hechos culposos positivos, en sus omisiones, “al no proporcionar máquinas o instrumentos de trabajo perfectamente seguros, o en el incumplimiento de las medidas de seguridad que podrían evitar la producción de accidentes” 277.

También se desarrolló para esa época la teoría de la responsabilidad contractual, cuyos máximos exponentes fueron, en Bélgica, Sainctelette 278 y, en Francia, Sauzet 279. Estos autores entendían que la responsabilidad del patrono no se encontraba subordinada a la prueba de la existencia de la culpa de aquél, sino que tenía su origen en el contrato de trabajo mismo. En virtud de este sistema, al mismo tiempo que el patrono se obligaba con el obrero al pago de un salario, se obligaba también a adoptar todas las medidas que garantizasen la seguridad del trabajador 280. Si por el incumplimiento de estas obligaciones sobrevenía un accidente, el empresario era responsable. Su responsabilidad derivaba, esta vez, directamente del contrato de trabajo 281. La consecuencia más inmediata de este sistema era la in-versión de la carga de la prueba: con la teoría de la culpa, la víctima debía probar que el perjuicio había sido causado y era imputable al patrono y con la teoría de la responsabilidad contractual, por el contrario, era el empleador quien de-bía probar que la falta no le era imputable (la prueba de la no culpa, que podía transformarse en una cuestión circular, puesto que aún acreditado que según el punto de vista del patrono había adoptado todas las medidas de seguridad que le correspondían, el daño igual sucedió, y siendo que no es posible determinar una causa ajena distinta, seguía cubierta por la presunción de culpa que precisamente parte de la misma base, la actualización del daño presume la falta). O dicho en otros términos, en este caso, el obrero no tenía que establecer la responsabilidad del empresario. Para Sainctelette y Sauzet el contrato de arrendamiento de servicios regía las relaciones entre el obrero y el patrono, e interpretado correctamente, sostenían, imponía al patrono la obligación de garantizar la seguridad personal del obrero, por ello, en caso de accidente, correspondía al empleador, deudor de una garantía, soportar las consecuen-cias derivadas del incumplimiento de su obligación, salvo que pudiera probar la responsabilidad del obrero, la fuerza mayor o el caso fortuito (con lo que, en pocas palabras, la responsabilidad dejaba de descansar en un factor subjetivo, y derivaba de uno claramente objetivo, asemejándose pues a una obligación de resultado) 281.

La teoría de la responsabilidad contractual fue superada en sus formulaciones por la teoría de la responsabilidad objetiva, en base a la cual el daño causado por un objeto era soportado por su propietario, es decir, por aquella per-sona que se beneficiaba del mismo 282, teoría que, aplicada a los accidentes de trabajo, dio paso a la teoría del riesgo profesional, en la que se hacía igualmente abstracción de la noción de culpa o negligencia del patrono o del obrero. Las transformaciones de la industria habían multiplicado el número de accidentes imputables, en la mayoría de los supuestos, al medio profesional mismo y no a las partes del contrato de trabajo. La teoría exigía distinguir entre dos clases de accidentes: aquellos provocados directamente por una máquina y aquellos cuyo origen fuera distinto. De los primeros, la máquina era responsable del resultado, y quien debía responder era su dueño.

Esta teorías no conformaban ni a los trabajadores, quienes se quedaban sin reparación en aquellos casos en que no podía determinarse con claridad la causa de la lesión, aún con las inversiones probatorias indicadas; pero menos conformaban a los empleadores, quienes veían en aquellas no sólo una fuente permanente de conflictos y por ende de costos secundarios y terciarios, sino también la imposibilidad de controlar (prever) los costos primarios, en atención

277 Cabanellas, Guillermo, “Derecho de los riesgos del trabajo”, Buenos Aires, Bibliográfica Omega, 1968, pp. 274 y ss., citado por Bernabé L. Chirinos, “Tratado Teórico-Práctico de la Seguridad Social”, Ed. Quórum, 1ª, ed. 2005, p. 292.

278 Sainctelette, “De la responsabilité et de la garantie. Accidents de transport et de travail”, Bruylant–Christophe et Compagnie, Bruxelles, 1884. 279 Sauzet, “De la responsabilité des patrons”, Revue critique de législation et jurisprudence, 1883, págs. 596 a 677. 280 Paul, Pic, “La ley de accidentes...”, ob.cit. 281 En la actualidad es posible encontrar un reverdecimiento de estas teorías en las que estructuran la denominada obligación de seguridad.282 Saleilles, “La responsabilité dans les accidents du travail”, Revue bourguignonne de l´enseignement supérieur, 1894, págs. 659 y ss. Este mismo

autor desarrolla esta teoría en su obra “Les accidents du travail et la responsabilité civile”, Arthur Rousseau Éditeur, París, 1897. Josserand, “De la responsabilité du fait des choses inanimées”, Arthur Rousseau Éditeur, París, 1897.


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a que la indemnización a pagar resultaba prima facie indeterminada y estaba sujeta a la decisión del juez civil. Basta recordar que en Francia, luego de ocurrida la Revolución, los jueces eran mirados por la burguesía capitalista triunfante con suma desconfianza en razón de representar la continuidad del régimen pasado, desconfianza que aún no se había desvanecido para el postrero siglo XIX.

Comienza a formularse así una teoría propia del “Derecho del Trabajo”, aplicable únicamente a este segmento re-lacional, la teoría del riesgo profesional con reparaciones tarifadas. Al riesgo profesional se lo ubica sobre el patrono y, como tal, debía incluirse en sus costes y gastos generales, al igual que se incluye el mantenimiento de las herramien-tas y de las máquinas. Para eso era necesario tarifar esos costos. La teoría conformó a trabajadores, quienes ampliaban el espectro reparatorio sin necesidad de acudir a teorías del derecho civil, y a criterios jurisprudenciales variados, y también a los empleadores, quienes podían prever los costos de los accidentes, sea para adoptar las medidas perti-nentes a los fines de su prevención (o directamente para decidir no adoptarlas por ser superiores a las previsiones de los costos por accidentes, tema que luego abordara Coace). En tal sentido resulta de innegable valor citar a C. Déjace en el Congreso Internacional de Accidentes de Trabajo de París de 1889 quien en apoyo de la la nueva formulación teorética utiliza términos que luego tomaría el AED: “La teoría conocida como teoría del riesgo profesional, sabiamente interpretada y prudentemente limitada, conduce a una solución eficaz. Esta doctrina puede explicarse en unas líneas muy sencillas. En toda industria, [...] el obrero se encuentra expuesto a una serie de accidentes en los que la responsabilidad no puede determinarse. Es víctima, no por su culpa, ni por culpa del patrono, sino por el riesgo inherente al propio trabajo [...]. Son las necesidades de la propia industria las que lo han provocado. ¿No resulta lógico, por tanto, pedir, en alguna medida, responsabilidades a la propia industria? [...] Habréis observado, señores, que en mi opinión, el riesgo profesional ha de permitir exclusivamente una reparación parcial del daño; corresponderá, pues, al legislador, establecer las bases de esta reparación, fijar, por medio de tarifas, el quantum de esta carga”. Tales ideas se imponen en los Congresos sobre la materia que le siguieron, Berna (1891), Milán (1894) y Bruselas (1897).

La teoría del riesgo profesional tomaba como base la de la responsabilidad objetiva, pero la cosa riesgosa ya no era ella misma, sino la propia industria. No fue sino la transformación de esa sencilla fórmula nacida en el derecho común, la que generalizada dio paso a la teoría del riesgo profesional: la industria (no la simple máquina) es responsa-ble de su resultado. La fórmula del riesgo profesional era afín al desarrollo industrial perseguido por el capitalismo de entonces, desde que importaba la transformación de una “anormalidad” en una “normalidad”. En efecto, con el riesgo profesional el accidente de trabajo, primero, y la enfermedad profesional, después, son consideradas condiciones nor-males del ejercicio de una profesión o industria. Tal internalización del concepto de daño, como algo normal y propio de la industria, permitía el desarrollo del proceso industrial, a cambio de un determinado costo que podía ser incluido en los gastos generales de la industria, al igual que lo están la maquinaria o los inmuebles. En este sentido el prestigio-so Josserand decía: “El individuo que reúne alrededor suyo obreros y maquinaria, crea una entidad cuyo funcionamiento provoca daños, con independencia de la culpa o negligencia de aquél que la dirige. Estos perjuicios, estos accidentes in-evitables que constituyen peligros inherentes a la propia industria y que no tienen otro origen que el desarrollo lícito de la actividad humana, forman en su conjunto el riesgo profesional; ¿quién, sino quien se beneficia del funcionamiento de la entidad, ha de soportar ese riesgo?” 283.

Fue así que la Ley de Accidentes de Trabajo de Francia de 1898, al adoptar la teoría del riesgo profesional esta-bleció un sistema de indemnizaciones de diseño transaccional y tasado (à forfait), plenamente acorde con la teoría adoptada. En función de la misma y a diferencia de los sistemas anteriores de responsabilidad en los que el obrero obtenía la reparación integral del daño, con la teoría del riesgo profesional, la víctima del accidente obtiene sólo una reparación fijada previamente, en todos los casos en que se haya producido un accidente (salvo cuando éste le sea directamente imputable o derive de fuerza mayor extraña al trabajo). Con ello, se internalizaron en el régimen espe-cial dos elementos que hasta ese momento eran desconocidos para el derecho común: 1) la normalidad del daño, al punto tal que ningún artículo de los regímenes especiales que siguieron el modelo francés, dispusieron normas de prevención del daño, el que era considerado como algo inherente al desarrollo industrial; 2) la obligación de la vícti-ma de soportar parte del perjuicio causado como compensación a la certeza de obtener siempre una reparación (en efecto, la tarifación recortó el quantum del daño). La indemnización es, pues, de origen netamente transaccional: por una parte, el obrero recepta la seguridad de que será indemnizado, por otra, el patrono habrá de pagar una indemni-zación que generalmente será inferior al perjuicio causado. La tasación de la indemnización se deja al arbitrio del le-gislador, a quien correspondía establecer las bases de la reparación y fijar, así, la cuantía de aquella, lo que agrega una ventaja fundamental para el desarrollo del capitalismo industrial: la empresa puede calcular, con anterioridad a que se

283 Josserand, ob cit. p. 103, citado por Paul, Pic, “La ley de accidentes...”, ob.cit.

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produzca un accidente, el riesgo a la que se encuentra sometida 284. Desde el momento en que la responsabilidad de los accidentes se convierte en objetiva, independiente, pues, de toda conexión con la idea de culpa del patrono, los industriales pueden calcular con exactitud la cuantía de las indemnizaciones y, de esta manera, los costes generales a los que eventualmente habrán de hacer frente. El legislador sustituyó así el criterio personal y “arbitrario” del juez a la hora de fijar las indemnizaciones –poder ilimitado bajo la vigencia del C.C.–, por una fijación legal de las indemni-zaciones en función de cada tipo de accidente, fijación que, además, servía de base a los industriales en los cálculos de las indemnizaciones y de los seguros a contratar. La indemnización transaccional, a establecerse por medio de una legislación especial, era el corolario lógico de la consagración del principio del riesgo profesional 285.

La implantación de este sistema indemnizatorio no fue tan sencilla como podría, a priori, pensarse, pues los parti-darios de la doctrina de la responsabilidad basada en el C.C. abogaban por el establecimiento de unos topes máximos y mínimos entre los que el juzgador podría moverse libremente al valorar si se había actuado o no de forma dolosa o culposa (algo que se está intentando incorporar a una nueva Ley de Accidentes en la República Argentina, en la actua-lidad). En un intento de lograr un acuerdo entre los partidarios de los diferentes sistemas, el Congreso Francés enco-mendó al diputado Marvejouls que elaborase un informe al respecto, y en éste concluyó, también usando conceptos propios que luego adoptara el AED 286: “Al establecer que la indemnización estará fijada entre un mínimo y un máximo, ¿no se dan cuenta de que abrimos la puerta a nuevos y más agrios conflictos? El obrero siempre pretenderá obtener la ma-yor indemnización posible y el patrono afirmará que sólo debe el mínimo. La indemnización, si queremos que sea justa y beneficiosa, habrá de ser el resultado de una transacción fijada por ley en interés de las dos partes” 287.

Como bien describió en aquella época el español Eduardo Dato, en su exposición ante el Congreso español, la adopción de la teoría del riesgo profesional por un estatuto especial fue una solución conciliadora para la “cuestión social”: “...Lejos de posturas extremas que busquen la derrota de una de las dos clases enfrentadas. (...) Estas son las doctri-nas arraigadas en mi espíritu y defendidas por mí constantemente, buscando el establecer en relaciones de concordia, en relaciones de paz y de armonía recíprocas, las que han de existir forzosamente entre el capital y el trabajo. Y, esa, además de ser obra de justicia, es obra esencialmente conservadora, porque de la paz social depende el desarrollo de la industria y la prosperidad del país, y todo lo que sea evitar conflictos violentos entre el capital y el trabajo, y todo lo que sea mejorar la condición de las clases trabajadoras, dentro de los medios posibles de la industria en nuestro país, es hacer una labor favorable, no sólo para la paz pública, sino para el desarrollo y para el engrandecimiento del país” 288. En su concepción, la única vía posible era aquélla que buscara la armonía y el equilibrio entre los intereses de la burguesía y los del proletariado. Con el fin de lograr el mayor respaldo posible a la Ley de Accidentes de Trabajo, se hicieron algunas con-cesiones a los partidarios de la teoría de la responsabilidad basada en el C.C. al introducir una modulación al alza de la indemnización legal si se probaba que el accidente había sido debido a una actuación dolosa del patrono (similar al actual art. 39 de la LRT, más de cien años después) y, negar, al mismo tiempo, toda indemnización al obrero que intencionalmente hubiera provocado el accidente. Con estas variaciones al alza o a la baja de la indemnización, el concepto de responsabilidad reaparecía en la Ley de Accidentes 289.

La crítica relativa a la aprobación de una ley excepcional para regular una categoría específica de ciudadanos, en lugar de una ley general sobre responsabilidad en materia de accidentes, fue superada mediante instrumentos com-plementarios que no limitaron la nueva legislación sobre accidentes de trabajo al mero reconocimiento del riesgo profesional y a la simple fijación de las cuantías de las indemnizaciones, sino que introdujeron un sistema de seguro obligatorio u otro tipo de garantía equivalente que aseguraba el pago al trabajador. Si el legislador francés hubiese optado por aprobar una legislación general sobre accidentes, se hubiese enfrentado a dificultades prácticamente insalvables; y, consecuentemente, la tan solicitada reforma se hubiese visto pospuesta indefinidamente 290.

Fue así como nació el régimen especial, y en su propia génesis llevaba consigo la necesidad de excluir de su par-ticular ámbito de aplicación la del régimen de derecho civil. Se entiende así la razón por la que en esta primera etapa

284 Cheysson, M.E., “Les accidents du travail”, Gély, J., “Étude générale sur le risque professionnel dans les accidents du travail”, Dessein, É., “Les acci-dents du travail. Exposé théorique, pratique et critique de la loi française du 9 Avril 1898 et de ses modifications plus récentes”, Langres, París, 1899, págs. 16 y ss.; y Bellom, M., “De la responsabilité en matière d´accidents du travail”, cit., págs. 33 y ss, todos citados por Paul, Pic, “La ley de accidentes...”, ob.cit.

285 Saleilles, “El riesgo profesional en el Código Civil”, Réforme sociale, nº 16 abril de 1898, pp. 647 y 666, citado por Paul, Pic, “La ley de accidentes...”, ob.cit.

286 Los costos de transacción.287 Journal Officiel, Doc. parlamentaire Chambre, 7 de diciembre de 1897, pág. 1599, citado por Paul, Pic, “La ley de accidentes...”, ob.cit. 288 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nº 4, 6 de octubre de 1900, pág. 63, citado por Paul, Pic, “La ley de accidentes...”, ob.cit. 289 Paul, Pic, “La ley de accidentes...”, ob.cit. 290 Paul, Pic, “La ley de accidentes...”, ob.cit.


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histórica de formación del régimen especial, éste se caracterizó por disponer la exclusión de la aplicación del derecho común dentro del ámbito especial que aquel venía a reglar, sustentado en la regla que el derecho especial desplaza al general en su ámbito propio y específico de aplicación.

La regla de la cancelación de la responsabilidad civil del empleador entra en crisis con el desarrollo del régimen de la responsabilidad en el derecho común, que implicó el ensanchamiento de la cobertura reparatoria, tanto en cuanto a daños resarcibles como en lo relativo a los factores de imputación. La introducción de la teoría del riesgo creado dentro del derecho común importó la posibilidad de generalización –extensión– del régimen común al ám-bito especial de los accidentes de trabajo. Fue así como poco a poco los distintos sistemas especiales fueron dejando la regla de la cancelación de la responsabilidad civil del empleador, la que hoy solo se encuentra vigente en la legisla-ción del Estado de Wisconsin en los Estados Unidos de Norteamérica 291.

Hoy en general las legislaciones en la materia admiten la com patibilidad de los sistemas especial y general, variando las modalidades de la vinculación según la forma en que los sistemas se complementan o admiten su concurrencia.

Por un lado, en algunos países la compatibilidad entre el sistema general y el especial es absoluta y plena: el traba-jador no necesita optar por uno u otro, sino que puede acumular las prestaciones que le reconoce el sistema especial, a la reparación que obtenga en función de las normas de responsabilidad del sistema general, cualquiera sea el factor de atribución de responsabilidad aplicable (objetivo o subjetivo) Este modelo es llamado como de cúmulo amplio 292 y es el vigente en la actualidad, por ejemplo, en Brasil, Chile, España y Japón 293.

Otras legislaciones admiten una compatibilidad limitada a ciertos supuestos. La concurrencia se encuentra limi-tada a la presencia de determinados presupuestos, como lo puede ser, exigir para la aplicación de la responsabilidad basada en el derecho civil la configuración de un presupuesto subjetivo de atribución de responsabilidad: el dolo o la culpa grave del empleador, siendo que cualquiera de estos habilita al trabajador a acumular las prestaciones de ambos regímenes 294. La LRT de la República Argentina se adscribió a este modelo, pero limitando al máximo la posibilidad de concurrencia al exigir el dolo del empleador para accionar por la vía civil, conforme resulta del art. 39 (aunque prácticamente sin vigencia práctica a tenor de su desactivación jurisprudencial, principalmente desde que la CSJN falló en “Aquino”).

Nuestro país también conoció otro modelo que fue llamado ampliamente por nuestra doctrina como de op-ción con renuncia, receptado por la ley 9688 en su artículo 17, que disponía que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación podían optar entre la acción de indemnización especial que le confería aquella o bien la reparación que pudiera corresponderles según el régimen común, por causa de dolo o negligencia del patrón. Ambas acciones eran excluyentes, de modo que la iniciación de una de ellas o la percepción de cualquier valor por su concepto importaba la renuncia ipso facto de los derechos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderles. Confor-me este modelo el trabajador no podía acumular ambas reparaciones, la del régimen general y el especial, sino que debía optar por una de ellas, y al optar perdía el derecho a reclamar en el futuro las indemnizaciones que pudiera haberle correspondido en virtud de las reglas del otro sistema 295. Este fue, hasta la entrada en vigencia de la ley 24.557, el sistema tradicional argentino 296. No obstante la inequívoca referencia a factores subjetivos de atribución de responsabilidad que contenía el art. 17 de la ley 9688, con la incorporación al Código Civil por la ley 17711 de la teoría del riesgo creado y la consecuente ampliación de los supuestos de responsabilidad objetiva, se abrió un fren-te de batalla entre quienes sostenían que la opción por el régimen de derecho común se limitaba a los supuestos en que el accidente o la enfermedad fueran atribuibles al dolo o negligencia del empleador, y quienes pregonaban la aplicación del art. 1113 a los casos de accidentes de trabajo, posición que tuvo un fuerte respaldo con el Plenario “Alegre” 297 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que consideró también aplicable el artículo 1113 en los casos de ejercicio de la opción prevista en el artículo 17 de la ley 9688. La opción fue mantenida por la ley 24028 aunque agregándose que “para las acciones de Derecho Civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los prin-cipios correspondientes al Derecho Civil, con excepción de lo dispuesto en los artículos 13 y 17 de esta ley. En la Capital

291 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI, p. 206.292 Es el que curiosamente resulta aplicable en nuestro país cuando se declara la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT.293 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI, p. 206. 294 Ackeman refiere que este modelo, al que denomina de cúmulo restringido está vigente en Uruguay, Francia, Alemania y Bélgica. (Ackerman,

“Tratado...”, ob.cit., t. VI p. 206).295 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.296 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.297 “En caso de haberse optado por la acción de Derecho, común a que se refiere el arto 17 de la ley 9688, es aplicable el artículo 1113 Código Civil

–modificado por la ley 17.711–” (CNAT, plenario Nº 169, “Alegre, Cornelio c/Manufactura Algodonera Argentina”, 26/10/1971, DT XXXII-24).

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Federal será competente la justicia civil. Invítase a las Provincias para que determinen la competencia en esta materia según el criterio establecido precedentemente”, con claros propósitos de desaliento 298.

Con el artículo 39 de la ley 24.557 se modifica este sistema tradicional y la relación con el sistema reparatorio del Código Civil se fija bajo un modelo en el que no hay ya opción con renuncia, sino que la concurrencia se permite sin cortapisas sólo en caso de dolo del empleador. Para los demás casos no hay cúmulo ni opción, sino exclusión.

Pero el marco normativo del sistema especial se intentó llevar, en lo que hace a la relación de concurrencia, más allá de la simple vinculación entre empleador y trabajador. En efecto, si bien el artículo 39 de la LRT nada previó sobre la situación que se plantea cuando se produce la cesión del establecimiento, la contratación o sub contratación con otras empresas, de servicios, trabajos o actividades, o cuando se celebran contrataciones con empresas de servicios eventuales, el artículo 12 del decre to 491/97 los incluyó a los efectos de la limitación del ámbito de aplicación de los apartados 4 y 5 del artículo 39 de la LRT. Los apartados 4 y 5 de la LRT disponen: “4. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6° de esta ley hubiera sido causada por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán re-clamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil, de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado. 5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el emplea dor autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestacio nes prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado”.

En primer lugar, como bien señala Ackerman, se observa que el apartado 4 del ar tículo 39 cambia la lógica de las leyes 9688 y 24.028 299: el tercero es responsable frente al trabajador o sus derechohabientes en cuanto el daño sufrido exceda el valor de las prestaciones previstas en la LRT, aún cuando aquellos no las hayan percibido, ya que se deduce tanto el valor de las prestaciones que haya percibido como el de las que el damnificado deba recibir 300. Esto limita el derecho a reclamar al tercero responsable la reparación integral del daño por las normas del derecho civil únicamente a la parte del daño que no tenga reparación por las normas del régimen especial. Cuando las prestaciones del régimen especial fueron otorgadas, la aplicación de esta regulación no trae demasiadas dificultades. También es claro el derecho de la ART de reclamar el daño indirecto al responsable (no se trata de una acción de repetición como refiere la LRT dado que el pago que efectuaron fue por una imposición legal, no se trata de un pago sin causa, por lo que la acción es la típica de daños, en su carácter de dam-nificados indirectos). Los problemas mayores surgen cuando las prestaciones todavía no fueron otorgadas. Puesto que si bien no parece reprochable que, siendo sólo uno el daño reparable, si parte de éste ya fue resarcido, en razón de que el damnificado recibió prestaciones en dinero o en especie con ese destino por parte de la ART o del empleador autoasegu-rado, sería razonable que se limite el derecho de la víctima a reclamar al tercero sólo una reparación complementaria para atender a la plenitud del resarcimiento. Ahora bien, si en cambio, las prestaciones del sistema especial aún no fueron aún otorgadas, limitar el derecho del damnificado a una reparación integral por el derecho común cuando siquiera hay certe-za de que aquéllas sean abonadas, merece serios cuestionamientos; máxime cuando la limitación prevista en el art. 39 de la LRT también alcanza los supuestos en que empleador siquiera cumplió con su deber de afiliación a una aseguradora, y por ende debe responder en forma directa por las prestaciones del sistema (art. 28, apartado 1, LRT), con las consecuentes dudas sobre la efectivización espontánea de tal obligación con el carácter de automaticidad y celeridad que el sistema es-pecial blande a los fines de su subsistencia 301. Cabe aclarar que este criterio limitativo es de exclusiva aplicación respecto de terceros, no así del empleador, puesto que los apartados 1 y 2 no reducen la responsabilidad del empleador frente al damnificado en la extensión de las prestaciones que éste deba recibir de la ART 302.

En segundo lugar, conforme el diseño normativo del programa especial, no son terceros todos los ajenos a la vinculación trabajador-empleador 303. En un grave error de técnica legislativa la ley 24557, a diferencia de sus

298 Akerman, “Tratado...”, ob.cit., to. VI, p. 209.299 La ley 24.028, en su artículo 5°, reconocía a los trabajadores dam nificados y a sus derechohabientes el derecho a reclamar a los terceros respon-

sables la reparación plena del daño sufrido. Cuando esa reparación se había producido, se reducía en su extensión la obligación del empleador de abonar las indemnizaciones tarifadas y de las prestaciones en especie del sistema especial.

300 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI, p. 252.301 Señala Ackerman que “en este caso, el probable incumplimiento espontáneo del empleador no asegurado y su eventual insuficiencia patri-

monial, que provocarán el necesario agotamiento de una instancia judicial para recién entonces acceder a la cobertura del Fondo de Garantía –artículos 29, 33 y con cordantes de la LRT –, ponen en evidencia cierta complejidad para la operatividad en la práctica del criterio adoptado”. Agrega también que: “Una complicación adicional aparecerá de todos modos a la hora de determinar el valor de las prestaciones –dificultad que se poten ciará cuando se trate de las prestaciones pendientes de otorgamiento”. Akerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI, p. 255.

302 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit. t. VI, p. 256.303 Refiere Ackerman que: “En los precedentes normativos de la ley 24.557, sólo el artícu1o 18 de la ley 9688, hasta su sustitución por el artículo 7°

de la ley 23.643, definía a los terceros como a los extraños a la explotación industrial, quedando así excluidos de tal categoría el patrón y sus obreros o empleados. En adelante, ni la ley 23.643 ni la ley 24.028 repitieron tal concepto, probablemente en la inteligencia de que se trataba de una precisión innecesaria”. Ver Akerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI p. 257.


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predecesoras 304, omitió por completo el complejo fenómeno de las relaciones de triangulación que se generan en el marco de una organización empresaria y no dedicó norma alguna referida a los supuestos de contratación de trabaja-dores a través de otras empresas o agencias de empleo, subcontratación, cesión, y otras modalidades 305 a las que ya he hecho referencia en otra parte de esta obra. Tal omisión intentó ser superada por el artículo 12 del decreto 491/97 que establece que: “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, actividades o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratis-tas el adecuado cumplimiento del pago de las alícuotas a la aseguradora correspondiente, o bien de constancia indubitable de la resolución que los habilita para autoasegurarse. En todos los casos serán solidariamente responsables de la obligación de pago de las alícuotas a la aseguradora, pudiendo incluso retener de los pagos que deban hacerles por sus servicios las alícuotas adeudadas de plazo vencido, depositándolas en la forma y condiciones que establezca la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO. No se considerará tercero a los fines de las acciones previstas en los apartados 4) y 5) del artículo que se reglamenta, al empresario principal que ceda total o parcialmente, o que contrate o subcontrate, trabajos o servicios dentro o fuera del establecimiento habilitado a su nombre. La afiliación del contratista, subcontratista o cesionario a una aseguradora autorizada a funcionar, o su habilitación para acceder al régimen de autoseguro, exime al empresario principal, contratante o cedente de toda responsabilidad por riesgos del trabajo frente al personal ocupado por aquellos y a sus derechohabientes, con la sola excepción del supuesto de dolo previsto en el artículo 1072 del Código Civil. Idénticos principios regirán en los supuestos de ocupación de personal a través de empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente”.

Al igual que lo hacían los artículos 6º de la ley 9688 y 4º de la ley 24028, la norma tiende a la incorporación al régimen especial de los terceros relacionados con el empleador en vinculaciones de triangulación. ¿Por qué lo hace si el régimen sólo declara cumplir una finalidad protectoria de los trabajadores? Simplemente porque la finalidad explicitada no es, como mínimo, la única perseguida. El régimen instaurado por la LRT, tal como resulta de su simple lectura, persigue tam-bién la protección del empleador y de las empresas que con aquel se relacionan en cuestiones de organización del factor trabajo. La exclusión que hacía el art. 39 de la LRT de la aplicación del régimen especial únicamente respecto del emplea-dor (salvo dolo) perdía extensión si se posibilitaba interpretar que aquella no alcanzaba a las empresas relacionadas con aquel en función de estas vinculaciones de triangulación. La cuestión de la responsabilidad de un empresario no emplea-dor directo y, en consecuencia, “tercero” frente al contrato de trabajo, tuvo en la legislación y en la jurisprudencia, una evo-lución que, por lo menos hasta el año 2001, había tendido a una aplicación restrictiva de la responsabilidad de aquel 306.

Este criterio restrictivo, para decirlo en otras palabras, favorable a la empresa que se relaciona con el empleador directo 307 en la relación de triangulación, llevó a que por un lado ésta fuera tratada como “tercero” a todos los fines de

304 Tanto la ley 9688 en su artículo 6º, como la ley 24028, en su artículo 4º, se dedicaron al tema. “En aquellas leyes, las regulaciones no se ocupaban de la responsabilidad civil de las empresas involucradas, sino de la extensión al cedente, comitente o usuario, por la vía de la solidaridad, del deber de responder frente a los trabajadores dependientes de las cesionarias, contratistas, subcontratistas o empresas de servicios eventuales por las obligaciones y responsabilidades de la ley especial” (Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI, p. 258). El artículo 4º de la L. 24028 disponía que “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento habilitado a su nombre o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia de la empresa, serán solidariamente responsables frente al trabajador y sus causahabientes por las obligaciones y responsabilidades impuestas por esta ley. Cuando la prestación del trabajador hubiera sido contratada por intermedio de una empresa de servicios eventuales, éste y la empresa usuaria serán solidariamente responsables frente a aquél y sus causahabientes por las obligaciones y responsabilidades impuestas por esta ley”. La norma se ocupaba de la misma función en el régimen de accidentes que los arts. 29 y 30 de la LCT se ocupan en el derecho individual del trabajo.

305 Ante el silencio, señala Ackerman, debería entenderse que terceros “son los sujetos de derecho ajenos al vínculo contractual que liga al emplea-dor al que se refiere el apartado 1 del artículo 39 con sus trabajadores o con las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la LRT en virtud del apartado 2 del artículo 2° de la ley. No parece posible otra interpretación, si se tiene presente que la regla del apartado 4 está concebida como una excepción a la limitación cuantitativa del apartado 1, cuyo ámbito de aplicación personal es el vínculo entre el empleador y sus traba-jadores o los derechohabientes de éstos. En estos términos, frente a los trabajadores dependientes de con¬tratistas, subcontratistas, empresas de servicios eventuales o cesionarios del establecimiento, el comitente, usuario o cedente, será necesariamente un tercero, dado que él no es empleador de estos trabajadores. Tan claro es esto, que los artículos 29 bis y 30 de la Ley de Contrato de Trabajo -en el primer caso en virtud de la reforma introducida por el artículo 76 de la ley 24.013 y en el segundo no obstante la modi¬ficación producida por el artículo 17 de la ley 25.013 establecen la responsabilidad solidaria del usuario, cedente o comitente, por las obligaciones que las empresas de servicios eventuales, cesiona-rios de establecimientos, contratistas o subcontratistas, respectivamente, tuvieran frente a sus trabajadores y a los organismos de la Seguridad Social, en la inteligencia de que estas empresas son las empleadoras de esos trabajadores, y no aquéllas -usuarias, cedentes o comitentes-, que son beneficiarias indirectas de las prestaciones personales, pero terceras con relación a tales vínculos laborales. Como consecuencia de ello, el empresario cedente, usuario o comitente, en cuanto tercero, estará sujeto a las reglas de los apartados 4 y 5 del artículo 39 de la LRT, y no se beneficiará de la limitación cuantitativa de responsabilidad del apartado l”. Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI, p. 257/258.

306 Ver Ackerman, Mario E., “Antes y después de “Rodriguez” (Breve memoria de un paradigmático vaciamiento y mutación de la tutela normativa), en Revista de Derecho Laboral, Nº 2001-1, “La solidaridad en el contrato de trabajo”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pp. 191 y ss.

307 Sin perjuicio de advertir que el uso de la noción de “empleador directo” para distinguirlo de otros “empleadores” que se sirven de la prestación del trabajador da pie a una larga charla sobre el asunto; lo cierto es que a los fines de esta investigación me pareció la forma más simple de referir al empleador para el que revista el trabajador, es decir, aquel que lo considera incluido en su plantel, cumpliendo con el deber de registración. De faltar esta última, prácticamente sería muy difícil, en estas relaciones de triangulación, hablar de un empleador directo distinto a aquel para quien el trabajador presta sus tareas.

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su responsabilidad laboral y ante los organismos de la Seguridad Social, y como un “tercero no tercero” a fin de limitar su responsabilidad civil. Este oxímoron particular al que se recurre en el art. 12 del D. 412/97 al establecer que: “No se considerará tercero” al tercero, es fruto de la limitación del lenguaje jurídico corriente para referirse a un mismo sujeto en sus relaciones con el empleador directo pero dentro de un distinto ámbito de la responsabilidad laboral (sea en virtud de la responsabilidad civil o de la responsabilidad laboral). Obviamente que el artículo podría haberse redacta-do de mejor forma, puesto que, lo que en definitiva está haciendo es incluir dentro del marco “protectorio” de la LRT a los sujetos que se vinculan con el trabajador a través de relaciones de triangulación con el empleador directo, por lo que bastaba extenderles el marco de aplicación del programa especial, excluyendo a su respecto la responsabilidad civil al igual que lo hace con respecto al empleador directo (salvo el dolo del art. 1072 C.C.).

En efecto, tal doble función, en apariencia contradictoria 308, persigue la finalidad de proteger a la empresa que se vincula con el empleador principal 309 de una mayor responsabilidad (sea por extensión cualitativa –LCT– o cuan-titativa –LRT–). Ello es tan claro que incluso el artículo 12 se refiere expresamente a ambas funciones, tratando a los contratistas, comitentes y cedentes como “terceros”, responsables solidarios junto con el empleador directo, (como lo hace el art. 30 de la LCT) a los fines del cumplimiento del pago de las alícuotas a la ART; y como “no terceros” a los fines de eximir a aquellos de responsabilidad civil frente a los trabajadores de sus cesionarios o subcontratistas.

Es de advertir también que el artículo 12 del D. 491/97 tiene incluso un mayor ámbito de extensión que el art. 30 de la LCT. En primer lugar puesto que el ámbito de aplicación de la LCT es menor que el de la LRT, el que abarca también las relaciones del sector público nacional, provincial y municipal (art. 2º LRT). En segundo lugar, porque el art. 12, en lo que hace a la limitación de la responsabilidad civil de los contratantes, cedentes y comitentes, no repite la fórmula del artículo 30 de la LCT o de su misma primera parte, en cuanto a su limitación a las actividades o servicios correspondientes a la actividad “normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”, por lo que no importa qué tipo de contratación de actividades o servicios celebre un empresario, él nunca sería responsable frente a los trabajadores de las empresa con las que contrate –ni siquiera cuando se trate de contrataciones ajenas a la actividad normal y específica propia del establecimiento, y aún cuando sea una contratación excepcional y fugaz 310–.

Tal extensión en su aplicación reafirma el criterio restrictivo que guía la norma, que implica alcanzar la mayor extensión posible de protección con relación al mismo sujeto (empleador principal: contratante, comitente, cedente), sea limitando los supuestos de responsabilidad solidaria (art. 30 LCT y art. 12 primera parte D. 491/97) o bien ensan-chando los supuestos de eximición de su responsabilidad civil (art. 12 segunda parte D. 491/97).

Ahora bien, la parte final del art. 12 del citado decreto exime al empleador principal (contratante, cedente) de toda responsabilidad por riesgos del trabajo frente al trabajador ocupado por aquél con la sola excepción del supuesto de dolo previsto en el artículo 1072 del Código Civil siempre y cuando el contratista, subcontratista o cesionario se encuentre afiliado a una ART o cuente con habilitación para acceder al régimen de autoseguro. ¿Significa ello que si el empleador directo no cumplió con su obligación de asegurarse el principal responde en los términos de la LRT, tal como lo dispone para el em-pleador directo no afiliado el art. 28 apartado 1º? El complejo entramado normativo causa en este sentido cierta perple-jidad, puesto que si bien es cierto que por un lado la LCT se encarga de tratar a estos como “terceros” (y por ende, no em-pleadores), al igual que lo hace la primera parte del art. 12 del prementado decreto, y que en su segunda parte los trata como “no terceros” para eximirlos de responsabilidad civil, lo cierto es que tal eximición lo hace en los mismos términos que el apartado 1º del art. 39 (salvo dolo), equiparándolos así con el propio empleador, de lo que resultaría que en tal su-puesto (falta de aseguramiento) estos “terceros y no terceros” son responsables en forma directa por las prestaciones del sistema de la LRT frente a los trabajadores damnificados. Contra esta interpretación podría aducirse que no hay norma alguna, que en forma expresa como lo exige la solidaridad (art. 701 C.C.), establezca tal responsabilidad del empleador principal. Luego, siendo que no son empleadores y tampoco empleadores solidarios no tendrían porqué responder frente al trabajador por las prestaciones del sistema para el caso de falta de aseguramiento. Sin embargo, tal interpreta-ción exigiría concluir primeramente que el tercer párrafo del art. 12 es superfluo, y con ello que no tiene ningún sentido, por lo menos en lo que hace a la protección del trabajador (sí con respecto a la ART en función de la solidaridad en la integración de las alícuotas) cargar al empleador principal con el deber de exigir a su contratista, cesionario o subcontra-tista con el aseguramiento, puesto que para él sería un dato neutro, que no le ocasionaría ninguna consecuencia frente al trabajador. Tal interpretación sería contraria a la finalidad de la norma, que tiende a establecer una traslación de las

308 Casi al borde de la violación del principio de la lógica formal de la contrariedad, de la que escapa por una hendija de considerar que se trata de diferentes ámbitos en los que se produce la conceptualización de tercero (para la LCT) y no tercero (para la LRT) respecto del mismo sujeto.

309 Llamo así, siguiendo la metodología indicada precedentemente, al empleador que se relaciona con el empleador directo, con quien “contrata” la prestación del trabajador; p.e.: el contratista, el cedente, etc.

310 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit. t. VI, p. 262.


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funciones de contralor, con la consecuente sanción para el caso de su incumplimiento, al igual que lo hace el art. 30 de la LCT. Bajo una interpretación armónica no es posible concluir distinto a que la consecuencia de la falta de aseguramiento lleva consigo la responsabilidad solidaria del cedente o comitente por las prestaciones del sistema de la LRT. En cuanto a la crítica relativa a la falta de norma expresa que declare la solidaridad para este caso, es superable en un doble orden. Primero, porque la solidaridad surge de una lectura íntegra del artículo 12, y, segundo, porque en el derecho del trabajo, la solidaridad es la regla y no la excepción. En efecto, la LCT cuenta con una serie de estructuras básicas y de principios interpretativos que sirven para superar ficcionalmente (al menos en parte), la desigualdad propia de la realidad laboral, dentro y fuera del marco del conflicto. En este marco la solidaridad juega uno de los roles primordiales. Las relaciones de triangulación fueron previstas en la LCT a través de la subcontratación, la cesión, y el conjunto económico, y como hipó-tesis de este tipo, completamente lícitas y aún necesarias, pueden ir en detrimento de los trabajadores, tanto por una ra-zón de control como por una cuestión de solvencia se impuso a la solidaridad como una regla, no como una excepción. Tanto la solidaridad es la regla, que si bien en la tercerización es común afirmar que se está en presencia de empresarios y empresas diferentes, no lo es sostener que uno solo de ellos es el empleador 311. Adviértase que he llamado empleador principal y empleador directo a la parte empresarial que se relaciona con el trabajador. Ello así porque tal categorización cabe dentro del concepto del empleador múltiple, lo que cuadra perfectamente con el criterio de la solidaridad como regla, no como excepción. El artículo 26 de la LCT establece que: “se considera empleador, a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera de los servicios de un trabajador”. Desde esta concep-tualización, pueden ser leídos luego los demás artículos. De modo que cuando la ley alude a la subcontratación (art.30), a la eventualidad (arts.29 y 29 bis), al conjunto económico (art.31) y a la sucesión (arts.225 y ccs.), podría entenderse que está considerando que del otro lado del trabajador hay empleadores. Podría discutirse ampliamente cuál es la noción que más se adapta a cada uno de éstos (empleador principal y empleador directo; comitente y comisionista, contratante o contratista, cedente o cesionario), pero lo cierto es que la ubicación que luce en la relación es la de servirse de la presta-ción del trabajador, y con ello ocupa un sitio que la ley reserva al empleador. Frente a tal forma de sistematizar la teoría de las obligaciones en el derecho del trabajo, la interpretación de cuándo hay o no solidaridad, podría hacerse en función de tal sentido, en el que la solidaridad es la regla y no la excepción, y si aquella resulta implícitamente del articulado, aún cuando no se la mencione expressis verbis (omisión que luce en la última parte del artículo 12 del D. 491/97), lo cierto es que resulta una conclusión ineludible a la luz de una integración racional y razonable del ordenamiento laboral.

ii) EL PLANO REPARATORIO

Como se ha visto el trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, dentro de los límites que la propia LRT define (que son muchos, en función de la restricción que hace de la consideración de las enferme-dades a un listado cerrado de cuatro columnas –aunque todavía se encuentra vigente el de tres columnas anterior a la reforma del D. 1278/00–), está obligatoriamente cubierto por la LRT que excluye la aplicación del sistema general de responsabilidad basado en el C.C. salvo el supuesto excepcional de dolo del empleador.

Sin embargo, y sobre esto no voy a abundar desde que fue tratado por numerosos autores, tal exclusión fue declarada inconstitucional por la CSJN 312, por lo que se abrió el filtro dispuesto por el régimen especial, y ahora el tra-bajador puede accionar pretendiendo cobrar la indemnización tarifada y demandar al causante (al propio empleador, sea directo o principal, o a un tercero) por la reparación integral.

Con relación al empleador, la declaración de inconstitucionalidad de la exclusión prevista en el art. 39 de la LRT, incluso implica una modificación con relación al sistema anterior diseñado por las leyes 9688 y 24028, puesto que ahora no se exige una “opción con renuncia” sino que el trabajador puede accionar en base a los dos sistemas de res-ponsabilidad, y dentro de sus respectivos límites, lo que debe leerse en el sentido de cumplir con los presupuestos fácticos y normativos que cada régimen instrumenta.

¿Qué sucede en tal supuesto? ¿Acumula las prestaciones en dinero y en especie recibidas por la ART –o emplea-dor asegurado– a las que le correspondan en función del sistema general de responsabilidad basado en el derecho común? Si se admite su compensación, ¿cómo se realiza esa operación? ¿Hay alguna diferencia según quien sea el sujeto responsable: empleador principal, directo o un tercero?

A la pregunta sobre si se acumulan las prestaciones de la LRT a la indemnización que corresponda en función del sistema general de responsabilidad basado en el derecho común, podría decirse que si se pone énfasis en la función compensadora de la responsabilidad, forzoso sería concluir que la posibilidad de la acumulación de ambas

311 Cfr. Diana Cañal, “La responsabilidad en el derecho del trabajo. Primera parte”, material del curso “Responsabilidad Material”, Diario Judicial, sin publicar.

312 CSJN, 21/09/2004, “Aquino”, cit.

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indemnizaciones, la de derecho común y la especial, por la misma causa que es el hecho del accidente, tendría que ser excluida por la necesidad de atender a la reparación de un daño neto, resultando entonces sí aplicable la “com-pensatio lucri cum damno” 313. Ello sería así aún cuando la responsabilidad del empleador resulte del dolo suyo en la producción del evento, desde que la función atendería a la compensación y no a la sanción o a la demarcación de conducta. En apoyo de tal tesitura se tiene principalmente en cuenta el artículo 1083 del Código Civil que sienta la regla en materia de responsabilidad según la cual la víctima debe ser puesta en la misma situación en que se encon-traba antes de sufrir el daño, de lo que se colige que aquella no debería enriquecerse a expensas del responsable, en tanto ambas reparaciones reconocen una misma causa eficiente. Tanto las prestaciones de la LRT como la indem-nización de derecho común reconocerían como causa el siniestro conceptualizado como la noxa laboral. Para ello habría de sostenerse que la noxa laboral es la causa de la reparación y no solo condición u ocasión para ella. Como se ve, la no acumulación entonces no deriva directamente del art. 1083 del C.C. sino de una interpretación que de aquél se haga, en cuanto a la vinculación entre la prestación de la LRT que se origina en la noxa laboral según ésta se considere ocasión, o bien, causa eficiente de la primera. Si se sostiene que la prestación tiene una vinculación directa con el daño que permite ser interpretada como causada por aquella, en consonancia con la función compensadora de la responsabilidad, entonces puede afirmarse que la acumulación no es posible. Solo cuando la noxa laboral (por ejemplo la muerte para la pensión) es mera ocasión u condición para su obtención, entonces habría posibilidad de acumulación 314, salvo exclusión normativa especial. Esto podría servir, consecuentemente, para afirmar el carácter resarcitorio de la LRT (como un régimen de responsabilidad y no de seguridad social), pero para que tal carácter fuera evidente tendría que haberse evitado el art. 39 de la LRT. Al introducirse este artículo el sistema intenta pro-clamarse como un sistema de seguridad social con exclusión normativa. Si alcanza a hacerlo o no, ha sido motivo y seguirá siéndolo de muchos debates.

En efecto, a distinta conclusión podría llegarse si se sostiene que el régimen de la LRT es uno de seguridad social, y sus prestaciones son debidas por causa legal y con ocasión de la contingencia cubierta. Quienes así lo sostengan podrían hablar de la perfecta compatibilidad según la cual, el monto total de la indemnización que corresponda abonar por el régimen de derecho común es totalmente independiente de las prestaciones de la seguridad social que implementa la LRT. Adviértase pues esta conclusión a la que se podría llegar de sostener tal característica del sis-tema instaurado por la LRT, la que considero hasta ahora impensada por sus sostenedores, desde que los epígonos de tal “naturaleza” se adscriben a aquella fundamentalmente para desdeñar la posibilidad de aplicación de la nor-mativa civil, bregando por la constitucionalidad de la exclusión normativa. Es cierto que al insertarse en el art. 39 el grifo cerrado para aquella, salvo el supuesto excepcional de dolo extracontractual (pues diferente hubiera sido que en lugar de remitirse al art. 1072 sólo lo hubiera hecho bajo el concepto de dolo), el sistema sería viable como una estructura cerrada, que al abrirse dejaría por completo de funcionar; desde que produciría tal consecuencia indesea-da: la compatiblidad plena entre las prestaciones del sistema de la LRT y las indemnizaciones basadas en el sistema de derecho común; lo que justificaría que la observación no incluya tal supuesto que especialmente fue descartado por la norma. La idea de la compatibilidad perfecta lejos también está de considerarse de consecuencia inevitable. Por el contrario, aún sosteniendo la ubicación taxonómica del sistema dentro de la calificación de seguridad social es posible abogar por la compensación de sus prestaciones (lo que en España se denomina “compatibilidad imperfecta o relativa”). Podría sostenerse que como la función de la reparación es la de compensar los daños y perjuicios, aqué-lla no debería exceder del daño o perjuicio sufrido, de forma que los dañados no deben enriquecerse injustamente, por lo que habría de tomarse en cuenta lo percibido en concepto de prestaciones de seguridad social e incluso de

313 Llambías, J. - Raffo Benegas, P., “Tratado...”, ob.cit.314 Por ejemplo, el sistema previsional, al igual que otros variados sistemas de seguridad social para paliar las consecuencias patrimoniales negati-

vas del desempleo, permiten plenamente tal acumulación al considerarse no reparatorios sino de carácter asistencial. La jubilación por incapa-cidad, o la pensión por fallecimiento motivados en un accidente de trabajo, o la obtención de las prestaciones por desempleo, no pueden ser compensados por el responsable, pues el hecho dañoso es mera condición pero no causa del otorgamiento de tales prestaciones, causas que pueden ubicarse en la calidad contributiva de tales regímenes. Lo mismo sucede en el caso de los planes de asistencia social (Trabajar, Jefas y Jefes, etc.) implementados por el gobierno argentino por la crisis económica. Tampoco puede el responsable deducir esos pagos por que la víc-tima incapacitada o despedida como consecuencia del daño se haya visto beneficiada. El beneficio se ha otorgado por ocasión, no por causa.


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mejoras complementarias 315. El sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones económicas contra la pér-dida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, limita la consideración de los perjuicios que sufre (en el caso de nuestra LRT lo hace incluso con prestaciones que no cubren la totalidad de los ingresos que dejó de percibir, puesto que sólo toma los rubros remuneratorios obtenidos en el empleo donde ocurrió el infortunio, los promedia a lo largo del transcurso del año anterior, lo que afecta la suma base en un contexto inflacionario, los congela hacia el futuro, aumentando el daño por inflación, no prevé la posi-bilidad de que se incorporen a la base de cálculo los aumentos que habría obtenido de continuar trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una importante merma de ingresos no aprehendida por el sistema; todo ello amén de otras imperfecciones de las que se da acabada cuenta la CSJN en el considerando 6º del fallo “Aquino” 316). Esta diferenciación entre los rubros merecedores de reparación habilitaría una compatibilidad relativa entre la indemnización que proviene de un sistema de seguridad social o uno basado en la responsabilidad, la que no im-plica duplicidad en lo que hace a la reparación del daño, dado que todas las prestaciones que resultan dirigidas a conjugar a aquel deberían ser estimadas como partes de un total indemnizatorio, y por ello las cantidades habrían de ser computadas, compatibilizadas, y en definitiva, compensadas, para evitar un enriquecimiento del trabajador a partir del evento; todo ello bajo el enfoque que impone la función compensadora. A muy distinta conclusión podría arribarse de resaltarse la función distributiva de la responsabilidad, que no otorga el rango de principio al que impi-de el enriquecimiento sin causa; y para la que un enriquecimiento del trabajador podría ser una conclusión lógica en el fluir de la “riqueza”, justificado tanto en que la actualización del riesgo implica cierta desaprensión del responsable que habilita un flujo negativo hacia aquel, como en que la consideración del trabajador accidentado como sujeto en condiciones de desigualdad que habilitan una medida de acción directa que autoriza su enriquecimiento para igualarlo en una sociedad de consumo y producción capitalista.

De admitirse la compensación, queda por responder cómo se realiza esa operación, para lo cual habrá de anali-zarse separadamente el caso que el responsable sea el empleador directo, el principal o un tercero.

315 En España, dentro de lo que se considera Derecho del Trabajo existe un importante grupo de normas encaminadas a la prevención de los sinies-tros laborales y a la exigencia de responsabilidad en el caso de que los mismos se produzcan, ubicadas las primeras, fundamentalmente, en la Ley 31/95, de 3 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y, las segundas en el Real Decreto Legislativo 1/1994 “Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social” (LGSS). El incumplimiento empresarial de la normativa de Seguridad Social y prevención de riesgos laborales es susceptible de provocar consecuencias jurídicas en la vertiente administrativa, civil y penal. Pero con independencia de tales efec-tos, existe un conjunto de normas reparadoras de los daños y perjuicios que haya sufrido el trabajador que se hallan integradas dentro de las diversas previsiones de la LGSS. Dentro de esta función reparadora se halla establecido un sistema de prestaciones garantizadas en todo caso por el Sistema de la Seguridad Social. En efecto, aparte de aquella protección reparadora pública se halla prevista la posibilidad de una ulterior responsabilidad civil por daños y perjuicios derivada del incumplimiento empresarial de sus obligaciones en materia de seguridad y salud, basa-da en un régimen de responsabilidad por culpa directamente relacionada con el incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y complementaria de la anterior, que completa en su integridad el sistema de responsabilidades a cargo del empresario, deri-vadas todas ellas de forma directa o indirecta del incumplimiento por el mismo del deber de seguridad que deriva de la propia relación laboral. El siniestro laboral hace entrar en juego todo el cuadro ordinario de prestaciones de seguridad previstas para esta contingencia. El daño producido por un accidente de trabajo puede dar origen a diversos mecanismos de reparación, generando las correspondientes obligaciones para sujetos también distintos: A) Las entidades gestoras o colaboradoras de la seguridad social o el empresario en supuestos de incumplimiento de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización responden del pago de las prestaciones de la Seguridad Social. B) Pueden existir además mejoras voluntarias de las prestaciones básicas de la Seguridad Social a cargo de quien pueda resultar obligado en virtud de la modalidad aplicada y del sistema de gestión. C) Además, el siniestro puede suscitar responsabilidades especiales de carácter laboral consistentes en el recargo de todas las prestaciones, cuando éstas son debidas a infracciones de normas de seguridad e higiene en el trabajo, por las que responde el empresario (así, responde del recargo de las prestaciones previsto en el artículo 123 de la LGSS en caso de que el accidente se haya producido con infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo). D) El siniestro da lugar también a la responsabilidad civil fundada en los preceptos de respon-sabilidad contractual (arts. 1101 y ss. C.C. español) o extracontractual (arts. 1902 y ss.). Este complejo juego normativo da lugar a tensiones que se registran en la jurisprudencia. En una sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, del 17 febrero de 1999 (Ar. 2598) se sostuvo: “... no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio”. Citado por José Antonio Sanfulgencio Gutiérrez, en “La responsabilidad civil empresarial por los daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo”, en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Número 53, octubre de 2004, en www.vlex.com: Id. vLex: VLEX-HF430.

316 “Es manifiesto que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT. se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del “ingreso base” no sería el factor que determina el importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento, “edad del damnificado”, no hace más que proyectar dicho factor en función de este último dato (art. 15 inc. 2 párr. 2º LRT.). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso base (art. 12 inc. 1 LRT.): a. Sólo toma en cuenta los ingresos del damnificado derivados del trabajo en relación de dependencia e, incluso en el caso de pluriempleo (íd., art. 45.a), lo hace con el limitado alcance del decreto 491/1997 (art. 13); y b. aun así, no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de la aludida relación, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo cual, a su vez, supone un límite derivado del módulo previsional (MOPRE., ley 24241, art. 9 , modificado por decreto 833/1997). Finalmente, la prestación, sin excepciones, está sometida a un quantum máximo, dado que no podrá derivar de un capital superior a los $......... (art. 15 inc. 2 párr. 2º LRT.). En suma, la LRT., mediante la prestación del art. 15 inc. 2 párr. 2º, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39 inc. 1, sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, e valúa menguadamente”. (CSJN, “Aquino”)

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Si el sujeto responsable es el empleador directo podrá deducir de la indemnización a otorgar el valor de las pres-taciones ya otorgadas. La cuestión, sin embargo, no es tan sencilla, dado que aquellas son de dos tipos, en dinero y en especie, y dentro de las primeras las hay con carácter temporario (ILT), provisional y definitivo. Con respecto a las prestaciones en especie, y dinerarias de carácter temporario y provisional, en el fallo “Aquino” la CSJN, al tratar el tema relativo a la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, se advierte claramente la respuesta, al decir en su considerando 5º: “Que, en tales condiciones, el thema a esclarecer consiste en si el art. 39 inc. 1 LRT. conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los dos considerandos anteriores, no obstante que dispone la eximición de responsabili-dad civil del empleador y, por ende, “desarraiga” de la “disciplina jurídica” de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que con templa un supuesto ajeno a la litis). Ahora bien, dado que dicha eximición es producto de las “prestaciones” de la LRT., el aludido esclarecimiento re-quiere el estudio de los alcances de la prestación por incapacidad permanente total declarada definitiva (art. 15 inc. 2 párr. 2º LRT., según texto vigente a la fecha del accidente y al que se aludirá en adelante). Esto es así, por cuanto fue con base en dicha prestación que los jueces de la causa compararon el régimen de la LRT. con el del Código Civil. Cuadra advertir, a los efectos de dicha comparación, que la s restantes prestaciones de la LRT., i.e., las llamadas “en especie” (art. 20 inc. 1.a, b y c), nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador (vgr., Fallos 308:1109 317, 1116, consid. 8). Otro tanto correspondería decir si se quisiera integrar al plexo de prestaciones, las previstas para la situación de incapacidad laboral temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT., arts. 13 y 15 inc. 1 párr. 1º)”.

Por ende la cuestión está centrada exclusivamente en la posibilidad de deducir las prestaciones dinerarias por incapacidad definitiva o muerte. Una primera advertencia, es que el hecho que las prestaciones las haya pagado la ART no impide tal compensación, puesto que de lo que se trata es del daño sufragado y en tal caso la ART lo hizo por una obligación que le es propia.

La LRT, invirtiendo la regla sentada en las leyes 9688 y 24.028 318, dispone que el tercero es responsable frente al trabajador o sus derechohabientes en cuanto el daño sufrido exceda el valor de las prestaciones previstas en la LRT, aún cuando aquellos no las hayan percibido, ya que se deduce tanto el valor de las prestaciones que haya percibido como el de las que el damnificado deba recibir. Siguiendo la línea argumentativa que admite la compensación, si bien la regla está sentada únicamente para los terceros, también resultaría aplicable al empleador, quien podría deducir el valor de las prestaciones por incapacidad o muerte previstas en la LRT de la indemnización por la que se lo responsabilice en función de la compensatio lucri cum damno. Cuando tales prestaciones dinerarias ya fueron pagadas, la operatividad de tal compensación no traería demasiados problemas, atento que se trataría de un simple cálculo matemático. Los problemas surgen cuando las indemnizaciones previstas en la LRT todavía no fueron pagadas (incluso puede ser que en el procedimiento adminitrativo que instaura no se haya fijado el porcentaje de incapacidad definitivo, con lo cual difícil es calcular cuánto en definitiva le pagará la ART). Es cierto que estos problemas generalmente se resuelven en la práctica al demandar conjuntamente tanto a la ART como al empleador, requiriéndose del segundo el pago de las indemnizaciones por el derecho común, y de la primera las prestaciones del sistema especial; pero cuando así no sucede no parece adecuado que derecho del damnificado a una reparación integral por el derecho común se vea menguado por prestaciones que todavía no se efectivizaron y siquiera hay certeza de que aquéllas sean abonadas, máxime cuando la LRT no fija la regla para estos casos, sino únicamente con relación a terceros. Solo cabría para el empleador la posibilidad de introducir la defensa de compensación bajo una consideración de la chance de otorgarse las prestaciones del sistema especial; asunto este de difícil valuación y valoración 319.

En cuanto al empleador principal la compensación estaría habilitada en los mismos términos en que se lo hace con respecto al empleador directo, en tanto el sistema le reserva el mismo tratamiento. Para el supuesto caso que se declare en el caso la inconstitucionalidad del art. 12 del D. 491/97, merecería el mismo tratamiento que un tercero responsable.

317 La Corte remite al precedente “Luján, Honorio Juan c/ Nación Argentina (1986, Fallos 308:1109) en el que dispuso que “dado el carácter previsional que reviste el haber de retiro otorgado a un funcionario policial por su incapacidad resultante de un accidente producido “en y por acto del servicio”, no obsta a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del mismo”.

318 La ley 24.028, en su artículo 5°, reconocía a los trabajadores dam nificados y a sus derechohabientes el derecho a reclamar a los terceros respon-sables la reparación plena del daño sufrido. Cuando esa reparación se había producido, se reducía en su extensión la obligación del empleador de abonar las indemnizaciones tarifadas y de las prestaciones en especie del sistema especial.

319 De habilitarse la compensación lisa y llana con prestaciones no otorgadas pueden darse casos de manifiesta inequidad. Así, p.e.: si se fija una determinada incapacidad en el proceso de responsabilidad seguido con el empleador, a partir de la cual se valúa la indemnización, de utilizarse este mismo porcentual incapacitante para estimar las prestaciones a otorgar por la ART, podría suceder que aquella luego las otorgue en función de un porcentual incapacitante distinto que surja del procedimiento previsto en la LRT, con lo que se habría compensado por demás, dejándose así subsistente parte del daño. No cabe duda que, en tal sentido, lo único que podría compensarse es la posibilidad de la chance de otorgarse las prestaciones del sistema, cuestión que puede ser muy difícil de valuar cuando todavía no hubiera quedado definitiva la incapacidad fijada dentro de los términos del procedimiento previsto en el sistema especial de la LRT.


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Estos últimos se encuentran especialmente habilitados para deducir de la indemnización que les corresponda pagar en función de su responsabilidad fundada en el derecho común “el valor de las prestaciones que (el trabajador) haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado” (art. 39 ap. 4). Cuando las prestaciones del régimen especial fueron otorgadas, la operatividad de la norma no trae dificultades; pero, al igual que en el caso an-terior, aquellas aparecen cuando las prestaciones todavía no fueron otorgadas, respecto de las cuáles hay que hacer una operación de futurología para saber cuánto el trabajador percibirá por aquellas, máxime cuando la deducción también está habilitada en los supuestos en que empleador siquiera está afiliado a una ART, con las consecuentes dudas sobre la efectivización de aquellas, lo que obligaría al cumplimiento de un farragoso procedimiento para que el organismo de garantía se haga cargo de las prestaciones, en una cuantía difícil de precisar al tiempo de fijar la in-demnización por la que se condene al tercero responsable.

3.7. ALGUNOS DAÑOS DE CONCEPTUALIZACIÓN PARTICULAR

A) INCAPACIDAD PERMANENTE

Se lo conceptualiza como un daño emergente, al que cabe distinguir del lucro cesante, y que también produce un daño moral evidente. El valor de no poder disponer del propio cuerpo para trabajar, se tenga trabajo o no, sea total o parcial, es una cosa; el menoscabo espiritual, la intranquilidad, el desasosiego por la minusvalía es un daño distinto. Se sostiene que no debe confundirse el valor a pagar por incapacidad con otros daños patrimoniales que se deban afrontar por causa de la discapacidad, como tratamientos, o readaptación de la vivienda familiar de una persona que queda con grave discapacidad, o los gastos que demanda una persona que asista al que queda dis-capacitado 320.

B) INCAPACIDAD TRANSITORIA

Clásicamente se lo categoriza como lucro cesante, puesto que consiste en la privación de ganancias desde que ocurre el siniestro hasta la desaparición de sus efectos incapacitantes.

C) DAÑO ESTÉTICO

La posibilidad que irrogue sus efectos perjudiciales en los dos ámbitos clásicos de la responsabilidad ha hecho que se lo catalogue como daño autónomo 321.

Además de repercutir en la esfera espiritual del sujeto lesionado, también puede extender sus efectos nocivos en el plano patrimonial del sujeto, lo que puede llevar a su consideración tanto dentro de la categoría de lucro cesante (como puede ser el que afecte a un actor, o a un modelo, que por la lesión estética no puede cumplir con las labores para que fue contratado), y del daño emergente, cuando aquel deja una lesión permanente que produce una inca-pacidad especial para trabajar en su profesión. También desde el punto de vista patrimonial deben necesariamente valorarse los gastos de tratamiento para la recuperación (cirugía estética reparadora, etc).

D) DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

El daño a la vida de relación es aquel daño que padece una persona cuando ya no puede hacer ciertas actividades que le causaban satisfacción, como ser practicar un deporte, tener un hobby o pasatiempo, leer o bailar. La lesión a la integridad psíquica o física, se indemniza como un daño emergente, lucro cesante, si es el caso, y por supuesto daño moral. Si bien se sostiene que el daño a la vida de relación debe ser tomado en cuenta para incrementar sólo la cuan-tía del daño moral, también pueden darse supuestos en que el daño tenga repercusión en el ámbito patrimonial 322. Así por ejemplo, actividades tales como pasear en auto, de verse impedidas por un accidente, generan un costo extra si se quieren seguir realizando (p.e.: alquilar un auto con chofer).

320 Lopez Herrera, “Teoría...”, ob.cit.321 CNCom., sala E, 20/4/1999, “Medrano, Alfredo c/ Asociación Filantrópica Argentina y de Beneficencia y otro”, JA 2000-I-461; citado por Lopez

Herrera, “Teoría...”, ob.cit.322 CNCiv., sala F, 11/5/2000, “MN 200169-F c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, JA 2000-IV-363. El caso se originó por el contagio de

HIV por pinchadura con una aguja infectada, a una médica pediatra residente en un hospital público. En ese fallo el voto de la Dra. Highton de Nolasco definió al daño a la vida de relación como el que se refiere a “un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los actos cotidianos del sujeto que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales en la vida del ser humano, como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la medida que se ven dificultadas o impedidas, como consecuencia del accidente, constituyen daño indemnizable, independientemente del deterioro de la capacidad de ganancia”, citado por López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

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E) DAÑO AL PROYECTO DE VIDA

La visión del Código Civil se orienta hacia el patrimonio y ubica al hombre como productor de ganancias; de allí la importancia que, en numerosos fallos se le asigna a la llamada “incapacidad sobreviniente” por un lado y al “daño moral” por otro como los dos más importantes rubros a ser reparados.

La lesión a un derecho patrimonial puede ocasionar no sólo un daño material sino moral en la medida en que moleste a la persona “en el goce de sus bienes” conforme dice el art. 1078 del Código Civil.

La comisión número 5 de las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Jorge Bustamante Alsina (U.M.S.A., Buenos Aires, 1990) tituada: “Reformas aconsejables en una actualización normativa de la responsa-bilidad civil”, por unanimidad recomendó, en sus consideraciones generales, que corresponde organizar el sistema de responsabilidad o, en su caso, sus mecanismos alternativos de manera que privilegien la tutela de la persona.

De lege ferenda el ya mencionado II Congreso Internacional de Derecho de Daños propuso que debe conferirse jerarquía legal en la órbita privatista a los derechos personalísimos, mediante la incorporación al Código Civil de una normativa sistemática.

Las Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1984), en los principios gene-rales del tema 1, “El valor de la vida humana”, hizo hincapié en que por encima del afianzamiento de los principios reparatorios, deben considerarse como objetivos prioritarios: preservar la vida humana y tutelar la integridad física y espiritual de las personas.

En ese esquema evoluciona el concepto de “daño a la persona”, al que se lo define como aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Se trata de un hecho de tal magnitud que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación 323. Esta noción contempla la tutela integral de la persona, sea en su vida de relación (social, cultural, deportiva), en su salud, su ambiente.

En el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio (decreto 685/95), se introduce este daño en el art. 1600 inc. b): “El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”.

La noción de daño al proyecto de vida intenta dar una mayor extensión al de daño a la salud, puesto que extiende la tutela de aquel bien no solo en la integridad psicofísica sino en lo concerniente a los efectos que la disminución en la capacidad del sujeto pueden repercutir en el ámbito extrapatrimonial, que debe ser resarcido, sin perjuicio del impacto en su vida laboral. Se afirma que el individuo está inmerso en una sociedad que le exige permanentemente determinados roles para aspirar a las oportunidades y para el desempeño de esos roles es imprescindible que su proyecto de vida se halle intacto, inalterable y así hacer frente a los desafíos que el mundo impone; lo que impondría la necesidad de valuar en cada caso particular la medida en que se frustró ese proyecto de ser “uno mismo”.

Según Galdós este daño surge por “la mutilación del plan existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico ´ser y hacer´ y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo” 324.

Ahora bien, se requiere que exista un proyecto de vida, y que el mismo sea de probable consecución, no cualquier deseo o loca fantasía es pues, un proyecto de vida, y para su valoración debería de ser motivo de acreditación a cargo de quien reclama su reparación. Este tipo de daño como categoría autónoma ha recibido un fuerte espaldarazo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que es autónomo “pues atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas” 325.

Es del caso recordar que aún cuando se le otorgue al daño al proyecto de vida autonomía conceptual, y aún resarci-toria, fuera de su ámbito natural que es el daño moral, debe tenerse en cuenta que aquel no debe llevar, bajo la función compensadora de la responsabilidad, a duplicar la reparación de los daños, para lo cual, en el supuesto de su fijación autónoma, o su consideración inclusiva, el sentenciante debe ocuparse de una motivación expresa, tanto en cuanto a su consideración en el caso como daño, como así también los elementos adoptados a los efectos de su cuantificación.

323 Fernández Sessarego, Carlos, “El Daño a la Persona en el Código Civil. Homenaje a José León Barandiarán”, Cuzco Editores, Lima, 1985.324 Galdós, Jorge, “¿Hay daño al proyecto de vida?”, LL 2005-E-1004.325 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, “Loayza Tamayo, María E.”, RCyS 1999-209, citado por López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.


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3.8. EL DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DAR SUMAS DE DINERO

Uno de los aspectos complejos en la materia se relaciona con la medida del daño derivado del incumplimiento del pago en las obligaciones de dar dinero en el ámbito contractual (falta de pago de salarios, indemnizaciones, rein-tegros, etc.).

El problema es determinar si la responsabilidad del deudor se limita a la deuda de capital con más los intereses moratorios, o si el acreedor puede reclamar una cifra mayor en caso que el incumplimiento le hubiese generado un daño mayor (p.e.: como consecuencia del atraso en el pago del salario el trabajador no pudo pagar un préstamo, lo que ocasionó su mora, la caducidad de los plazos, y el reclamo de la deuda con más los intereses moratorios y puni-torios convenidos, todo ello agravado con la facilidad que tiene el prestamista de embargar los próximos salarios del trabajador en la medida de la ley).

El problema es advertido en algunos supuestos por el legislador, quien, teniendo en cuenta el carácter alimen-tario del crédito, ha dispuesto de medios técnicos que fijan y tarifan resarcimientos especiales, con los que, al mismo tiempo que se contribuye con una función demarcatoria/prescriptiva (impulsando el cumplimiento sobre la base de mayores sanciones), también cumplen una función compensadora con relación a la posibilidad de mayores daños, los que fijan y tarifan sin admitir prueba en contrario por parte del deudor (p.e: art. 2º ley 13829 Pcia. de Bs.As. que introdujo el art. 53 ter en la ley 11653).

En los casos en que estos mayores daños no son presupuestos por la norma, cabrían dos soluciones: o bien sostener que los intereses ante la mora conjugan el daño ante la falta de pago, no admitiéndose ningún otro; o bien habilitar la posibilidad de un resarcimiento mayor en tanto sea acreditado. Bajo esta última posibilidad pueden inclu-so limitarse los daños según un factor ajeno a la compensación, basándose en la función demarcatoria, para lo cual podría tenerse en cuenta el plano subjetivo del dañador (su actuación dolosa 326 o maliciosa, habilitaría la reparación de aquellos, no así la culposa 327), así como la función distributiva (se tendría en cuenta el flujo de daño para determi-nar la extensión de la causalidad, p.e.: disponiéndolo hasta el límite del art. 521 del C.C.) 328.

3.9. DAÑO MORAL

Infinidad de obras se dedican al tema del daño moral, y no he de hacer ni una reseña de ellas, ni tampoco voy a ocuparme de cansar al lector con trascripciones parciales o con resúmenes de aquellas, máxime cuando por las carac-terísticas del destinatario de este trabajo bien ya sabrá suficiente sobre su conceptualización.

Parto de la base de considerar que se ha superado la vieja dicotomía que distinguía el daño moral en función del ámbito estructural de su observación, es decir, según se esté ante un incumplimiento contractual o ante un ilícito extra-contractual. Hoy en día puede afirmarse con razón que en los dos ámbitos, el daño moral, acreditado (sea directamente o indirectamente, valiendo también las presunciones, legales o judiciales; y jugado un rol preponderante el res ipsa loquitur), debe ser objeto de reparación, en tanto que si bien el art. 522 del C.C. hace alusión a la posibilidad de reparar el daño moral (la ley dice “podrá”) causado (y acreditado) en los casos de indemnización por responsabilidad contractual de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, su concesión no es facultativa.

Relacionando el tema con la metodología funcional utilizada, se advierte que la reparación por el daño material cumple una función compensadora, de equivalencia, sufragando el daño mediante su reemplazo monetario (o en especie). En cambio, con la reparación del daño moral no se cumple una función netamente compensadora.

326 “En caso de incumplimiento, el deudor debe la indemnización de los mayores daños que pruebe el acreedor. Los mayores daños son debidos sólo en caso de dolo y hasta el límite del art. 521 del Cód. Civil” (XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2001). El fundamento de la extensión se lo ubica en las normas que la habilitan en casos de incumplimiento doloso, así como en la prohibición de la dispensa del dolo, de lo que podría colegirse que no puede ser el pago de intereses moratorios la misma consecuencia para la inejecución culposa que para la dolosa, porque por vía oblicua se estaría violando la prohibición legal.

327 Podría sostenerse que siendo que el régimen de obligaciones de dar dinero no es un subsistema de reparación de daños, sino que éstas no escapan al régimen general de los arts. 519 a 522 C.C., la culpa es suficiente para que surja la obligación de indemnizar estos mayores daños, los que podrían resultar de la prueba acercada por la víctima, habilitándose incluso presunciones hominis al respecto.

328 Mosset Iturraspe, Jorge, “Medios compulsivos en derecho privado”, Ediar, Buenos Aires, 1978.

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Para principiar en su comprensión es necesario previamente recordar la distinción entre los efectos del daño en los distintos órdenes de intereses del sujeto 329, siendo que todos aquellos que lo afecten en su esfera patrimonial deben ser categorizados dentro de daño material (aún cuando se trate de daño psíquico, estético, etc.), ubicando en la categoría de daño moral únicamente aquellos que no tiene una incidencia en el aspecto patrimonial 330, todo ello dentro de un cuadro reduccionista bastante complejo y que puede dar lugar a ciertas perplejidades 331.

La indemnización por daño moral tiene función marcadamente distributiva, atiende a acrecentar el patrimonio del sujeto damnificado para que con tal incremento se habilite la posibilidad de “compensar” el daño sufrido, a modo de procurarse satisfacciones que cumplan con tal finalidad “compensatoria”. Por eso se suele decir que su función es la de brindar satisfacción al daño. Tal ficción, la de “compensar” con un bien material (generalmente monetario) el daño moral, lleva a la confusión que se le otorgue al daño moral una función exclusivamente resarcitoria. La “indemniza-ción” por daño moral, si es que así puede seguir denominándosela, no cumple una función exclusivamente compen-sadora. La razón de estas ficciones se debe al origen traumático del concepto; para seguir el juego de las ficciones, se puede decir que tuvo un parto muy difícil 332.

Otorgar al damnificado una suma por daño moral, aún cuando se sostenga que se justifica para permitir al da-ñado la adquisición de sensaciones placenteras tendientes a eliminar o atenuar aquellas dolorosas que el ilícito le ha causado y que son las que hacen nacer el derecho al cobro del daño moral 333, no significa otra cosa que disponer de un flujo de dinero en su favor, justificando el daño al responsable (o actualización del riesgo para el asegurador) y acreciendo la situación patrimonial ex ante del damnificado. Esta diferente razón del resarcimiento ha llevado a decir que el daño patrimonial se resarce mientras que el daño extrapatrimonial se compensa 334. En efecto, si nos servimos de los instrumentos clásicos del AED los daños patrimoniales se diferencian de los daños morales en función de la muy distinta aptitud que el dinero tiene, en uno y en otro caso, para restaurar la utilidad perdida. Por un lado, el daño patrimonial provoca una disminución de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero, mientras que el daño moral, por el contrario, implica una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a compensar. Así, por ejemplo, ninguna indemnización bastaría para reemplazar el sufrimiento experimentado por el arquero de fútbol que como consecuencia de un accidente en un partido pierde una de sus manos. Cuando se repara tal daño, el que evidentemente tiene repercusiones en los dos ámbitos referenciados, se atiende a compensar todas las pérdidas materiales (los gastos médicos, farmacéuti-cos, rehabilitación, pérdida de los ingresos derivados del ejercicio de su trabajo, prótesis, atención médica y ayuda doméstica, adaptación de la vivienda, del automóvil, y todos los innumerables que repercuten en el ámbito de sus intereses patrimoniales). Sin embargo y desde el punto de vista de la víctima, las cosas nunca volverán a ser como antes del accidente: por más que todos los gastos y pérdidas patrimoniales hayan sido objeto de una compensación en dinero, simplemente porque la imposibilidad de una restituto ad integrum impide que la víctima se vea restituida

329 Como antes lo puse de manifiesto el daño no se identifica con la sola lesión de un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o un in-terés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto (Pizarro, Ramón D., “Daño moral”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996 p. 46). Si incide en la faz patrimonial se indemnizará como daño material y si repercute disvaliosamente sobre el espíritu, se indemnizará como daño moral. Ese menos-cabo únicamente puede aprehenderse como una diferencia en el estado espiritual, una distinción entre el estado espiritual del individuo antes del hecho y posterior a aquel, causado en forma directa o indirecta por el hecho lesivo. En efecto, el daño moral puede derivar de la lesión a un interés puramente moral, y también puede surgir como consecuencia de la lesión a un interés patrimonial. Bajo esta forma de conceptualiza-ción sólo una persona física podría sufrir daño moral, no así una persona jurídica. En efecto, si un ex trabajador realiza públicamente actos que desprestigian a la empresa podría haber, eventualmente, daño patrimonial, sea en la forma de lucro cesante –p.e.: menores venta por causa de la campaña de desprestigio–, daño emergente –p.e.: gastos en publicidad para desacreditar la campaña desprestigiante–, pérdida de chance –p.e.: desposicionamiento en el mercado–; incluso si la empleadora es una empresa que no persigue fines de lucro, por ejemplo, una fundación, el desprestigio no afecta un ámbito que por esencia no tiene –el espiritual– sino uno patrimonial que no se recorta por el hecho que su finalidad no sea la de perseguir ganancias –p.e. el daño por la pérdida de asociados o mecenas que la sustentan.

330 En un caso de despido por discriminación, el trabajador sufre una lesión en sus sentimientos, en su dignidad, pero también la lesión puede re-percutir en su plano psíquico, provocando una depresión, y con ello afectándolo en la búsqueda de un nuevo empleo. Esto ya no es daño moral, sino patrimonial indirecto.

331 En numerosas ocasiones y bajo el rótulo de daños morales se conceden indemnizaciones por daños que carecen de los caracteres que permitan tal categorización, pues en realidad, se trata de daños patrimoniales que no resultan, por razones diversas, fáciles de cuantificar. Su categoriza-ción como daño moral permite aligerar la tarea de valorar los daños: se evita tener que explicitar los criterios de valoración económica del daño, ya que tales criterios no existen para los daños no patrimoniales, es decir, para los morales. Esta presentación del daño patrimonial bajo el ropaje del moral es perjudicial para el sistema, en tanto uno y otro aprehenden cuestiones de la empiria distintas (p.e.: es común reclamar resarcimiento por daño moral alegando que la víctima no podrá conseguir un mejor empleo o ascensos). El enmascaramiento de daños patrimoniales bajo la rúbrica de daños morales imposibilita todo control externo de los criterios jurisprudenciales de cuantificación de los daños. Además, enjuiciar entonces la eficacia preventiva y de traslación de riesgo de la responsabilidad, se convierte, en estas condiciones, en una quimera. Gómez Pomar, Fernando, “Daño Moral”, InDret 1/00, http://www.indret.com/pdf/006_es.pdf.

332 Ver Llambias, “Obligaciones”, ob.cit., t. 1 pág. 302, ed. 1967.333 Busto Lago, “La antijuridicidad...”, ob.cit. p. 90.334 Lasarte Alvarez, Carlos, “Principios de Derecho Civil”, t. 2, Trivium, Madrid, 1998, p. 333.


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a la situación anterior al accidente. Entonces, claro es que es imposible afirmar desde el punto de observación de la víctima que el siniestro es indiferente al ser compensado con una indemnización “suficiente”. La indemnización de todos los daños patrimoniales (de por sí una operación dificilísima, no solo en lo que hace a su valuación, sino a su aproximación determinativa) no basta para restaurar la situación de utilidad anterior al evento dañoso. Aún cuando la reparación de todos los daños materiales pueda asegurar a la víctima una idéntica situación patrimonial a la que hubiera tenido antes (lo que de por sí implica una operación meramente aproximativa desde que el fututo forma parte de sus elementos) lo cierto es que los bienes con los que se le compensan (incluyendo el dinero) no le ofrecen la misma utilidad. Después de haber sufrido el daño su función de utilidad ha cambiado y queda por debajo de la primitiva: la víctima recibe de su dinero una utilidad total menor de la que disfrutaba antes de sufrir el daño. Una de las funciones de la responsabilidad por daño moral es venir a tratar de compensar esta pérdida de utilidad 335.

También se ha postulado cierto carácter ordenatorio (que podría ubicar la tecnología del daño moral dentro de una función demarcatoria a modo preventivo) del resarcimiento por daño moral, como instrumento de control social para lograr una disuasión óptima de conductas perjudiciales, en tanto la eficiencia funcional de aquella tendería a evitar las externalidades dañosas.

Desde la técnica de la “prevención óptima” se exige que el causante de daños haga frente a una condena a in-demnizar tanto los daños patrimoniales como el daño moral, toda vez que éste supone una disminución efectiva de la utilidad individual y, por tanto, una pérdida neta de bienestar social 336. La indemnización esperada debería así coincidir con el daño socialmente esperado para que el sistema jurídico pueda cumplir con tal función demarcatoria/preventiva, incentivando a los destinatarios de la norma a adoptar las precauciones socialmente óptimas. Sin embar-go, la función pierde cierto sentido al consagrarse la reparación del daño moral en la responsabilidad objetiva (sin un factor subjetivo que permita hablar de una concreta posibilidad de motivación por el derecho); como utilidad al admitirse el aseguramiento, máxime cuando en materia de accidentes de trabajo, el mismo incluye los aspectos más graves del ámbito subjetivo del empleador (culpa grave y dolo, sin perjuicio de habilitarse la acción civil respecto de este último, y no obstante las sanciones especiales de carácter punitivo –multas– que prevé el art. 5º apartado 2º de la LRT). Agréguese que sería mejor método en lugar de utilizar el daño moral para un fin para el cual se debe forzar su naturaleza, ocurrir a la instrumentación de indemnizaciones a la manera de los daños punitivos (el art. 5º referido sería un ejemplo, pudiéndose preferir como destinatario la propia víctima, en una clara función distributiva) 337.

Sin embargo, desde el “aseguramiento óptimo” de la víctima se requeriría que ésta no reciba compensación algu-na por el daño moral sufrido sino sólo y exclusivamente por los daños patrimoniales, puesto que la indemnización del daño moral equivaldría a garantizar a la víctima un seguro cuyo precio ésta no estaría dispuesta a pagar en práctica-mente ningún caso: antes del accidente, la víctima potencial no se aseguraría contra el riesgo de sufrir un daño moral, pues un seguro de esta índole supondría transferir renta de un estado actual en el que el dinero se valora más a otro en el que se valora menos porque, por hipótesis, tras el accidente, el dinero rendirá menos utilidad que antes. Y ello bien porque el accidente, por sí mismo, puede acarrear una reducción de la utilidad marginal del dinero, bien por el carácter continuamente decreciente de esa función de utilidad marginal, dado que la compensación monetaria del daño patrimonial ya habría repuesto a la víctima en su dotación inicial de dinero. Se puede objetar que una cosa es el contrato y las reglas del seguro privado y otra muy distinta las reglas de la responsabilidad como parte del sistema ju-rídico. Sin embargo, desde la perspectiva del bienestar colectivo, la diferencia entre unas y otras, consideradas como mecanismos de traslación del riesgo, es instrumental, pero no conceptual: las dos regulaciones implican un seguro para las víctimas de daños. De ahí que podría afirmarse que el sistema jurídico no deba proporcionar una cobertura que la potencial víctima, actuando racionalmente, preferiría no cubrir 338. Tal teoría podría encontrar su correlato em-pírico, en tanto es un fenómeno observable que la gente no contrata seguros para hacer frente al dolor causado por la muerte de sus hijos o de sus abuelos; así como los hombres y mujeres jóvenes son reacios a ahorrar para afrontar su vejez, una época decisiva de la vida que suele ser menos placentera que la juventud o que la madurez. Aunque tam-bién eso puede ser un resultado de la complejidad del propio ser (asumido por las teorías conductistas), siendo que en el raciocinio también conviven preferencias opuestas, y la obligatoriedad de elección implica costos temporales que el sujeto no necesariamente advierte.

Lo dicho llevaría a afirmar que por un lado el responsable debe pagar por “todos” los daños patrimoniales y morales, pero que, en cambio, su víctima solo deberá cobrar una indemnización por el importe de los primeros: la prevención

335 Gomez Pomar, “Daño...”, ob.cit. 336 Gómez Pomar, “Daño...”, ob.cit.337 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.338 Gómez Pomar, “Daño...”, ob.cit.

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óptima exige que el causante pague por el todo; el aseguramiento óptimo, que la víctima sólo cobre parte. La solución alternativa a la indemnización de los daños morales que algunos economistas teóricos ofrecen para cubrir el hiato entre prevención y aseguramiento óptimos es tan sencilla como difícilmente practicable. Consistiría en desdoblar la cantidad que deberá ser condenado a pagar el demandado y causante del hecho dañoso: la parte correspondiente al importe de los daños patrimoniales a la víctima en concepto de indemnización y el importe que se fije por los daños morales se pagaría al Estado en concepto de multa. El importe acumulado de las multas por daños morales permitirá reducir los impuestos, incrementar los gastos sociales o hacer ambas cosas a un tiempo, según cuáles sean las preferencias colecti-vas en cada momento. Sin embargo, a esta solución podría criticarse que asumir que el dinero de las multas será mejor gastado por las agencias gubernamentales que por las víctimas y sus familias, es una ilusión reprochable.

El hecho de que la utilidad marginal del dinero aumente, se mantenga o disminuya tras cierto evento dañoso es una cuestión empírica que no tiene una respuesta teórica general y uniforme, aunque es plausible entender que los accidentes más aptos para provocar daños morales –los que afectan a la vida o integridad física propia o de seres que-ridos–, o bien dejan inalterada la utilidad marginal de la renta, como en los casos de muerte de personas próximas, o bien la reducen, como sucede normalmente en los casos de lesiones corporales graves. En estos últimos es frecuente que se produzca una reducción muy drástica de las actividades realizables por el perjudicado y, por tanto, de la utili-dad del empleo de unidades adicionales de renta. Incluso se han propuesto soluciones alternativas a tal pérdida de utilidad bregándose que se permita el comercio de pretensiones indemnizatorias potenciales o eventuales por daños morales –es decir, de aquéllas que todavía no se han actualizado–. En ese mercado, las víctimas potenciales podrían vender sus pretensiones potenciales a terceros consiguiendo una compensación antes del posible accidente y, por lo tanto, en un momento en el que pueden obtener mucha más satisfacción por cada unidad monetaria que reciban de la que podrían conseguir después del accidente. Naturalmente, una vez ocurrido éste, no obtendrían nada en concepto de daños morales, con lo que se evitaría el problema del sobreseguro que anteriormente apunté. El tercero comprador, por su parte, podría reclamar el daño moral al causante de la lesión, con lo que la eficacia preventiva del sistema quedaría preservada 339, lo que podría funcionar en la práctica en tanto estadísticamente es posible confirmar accidentes y consecuencias según el sector de actividad laboral involucrado. Sin embargo, el AED considera la socie-dad tan sólo como un sistema general de compensación de beneficios, pero se desatiende de la forma en que éstos son mediatizados, lo que en nuestro caso no puede ser soslayado. En efecto, tal transacción de daños morales llevaría, en función de las condiciones impuestas en el marco de la relación laboral, a que empleadores pudieran adquirir, a través de prestanombres, los derechos a las eventuales reparaciones del daño moral, desinteresándose pues de las medidas acordes a la evitación del daño, lo que sí interesa al AED.

El carácter sancionatorio del daño moral está igualmente lejos de haber sido superado. De hecho se hace pre-sente en los casos que se concede una indemnización por daño moral en los casos en que la lesión no justifique una precisa repercusión negativa en tal ámbito, como por ejemplo en los casos en que la que reclama indemnización por muerte de su consorte es la mujer que estaba separada de su marido desde ya hace muchos años, sin visos de ningún lazo afectivo entre ellos.

La función sancionadora no encaja bien con los imperativos de eficiencia en la prevención que exigen que el causante tenga que hacer frente a una indemnización esperada comprensiva del daño patrimonial y del no patrimo-nial. La eficacia preventiva del derecho de daños no persigue una sanción que se añada a la cantidad a cuyo pago es condenado el demandado para reparación del daño patrimonial, sino que busca que la indemnización esperada por el causante potencial de daños coincida con el daño patrimonial y moral esperado y derivado de su actuación 340.

En definitiva, el AED exige averiguar cuál fue el daño moral efectivo, es decir, la concreta disminución de utilidad no reemplazable en dinero sufrida por la víctima. Tal aproximación sería siempre ardua y su resultado, inevitable y necesa-riamente imperfecto. Pero tales dificultades no justifican la preterición de aquellos datos de la realidad que permitirían acercarse, aunque fuera de modo impreciso, a una valoración aproximada del daño moral efectivamente producido (p.e.: la mayor o menor relación afectiva que, con anterioridad a su muerte, mantenía la víctima con los actores, son fac-tores indiciarios cuyo empleo no debería poder descartarse con la simple alegación de que el respeto a la igual dignidad personal de todas las víctimas mortales postulan tal o cual indemnización). Puesto que si no se atiende a la magnitud real del daño, tanto infraprevención como sobreprevención resultan igualmente esperables y a lo mejor se compensan en la sociedad 341, y en una en que la mayoría de la población se acerca a la pobreza, ello no significa más que una mayor pobreza para aquellos, en tanto las pérdidas siempre tienden a externalizarse hacia la periferia. 339 Robert Cooter, “Toward a Market in Unmatured Tort Claims”, 75 Va. L. Rev. 383.340 Gómez Pomar, “Daño...”, ob.cit.341 Gómez Pomar, “Daño...”, ob.cit.


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4. LA FUNCIÓN DISTRIBUTIVA

4.1. INTRODUCCION

En este sentido el sistema de la responsabilidad laboral tiene por función fijar el flujo de distribución o el reparto de daños ocasionados en la vida social. El sistema de la responsabilidad, tanto civil como laboral, trae consigo una pa-radoja en lo relativo a su función reparadora: para reparar hay que consentir un nuevo daño. El daño no se repara sino que fluye de uno a otro lugar. En efecto si se “responsabiliza” a un sujeto por el daño sufrido por otro, y se lo “obliga” a “reparar” el daño inflingido, se estará inflingiendo un “nuevo daño” al “responsabilizado”. El flujo de distribución de daños implica su circulación y la función de la responsabilidad es en este sentido una que tiende a lograr un equilibrio dinámico en el entorno social. Esa circulación depende sólo en pequeña parte de la acción directa de los programas del subsistema (en su función prestacional como motivadores de conductas sociales) y en la mayoría de los casos responde a una multitud de decisiones individuales relativas a la creación de “riesgo” que son sólo susceptibles de un control indirecto 342. Esas decisiones prácticamente incontrolables son generadoras de daños, los que fluyen en el entorno social a través de cauces. El sistema de responsabilidad es uno de estos cauces, como así también el sistema político a través de las decisiones gubernamentales. Estas “transacciones de daño” constituyen enlaces temporales que conllevan un “costo de transacción”, y ya señalaba bien Coase que si aquellas fueran transacciones sin costo las decisiones respecto a la responsabilidad por daño no tendrían efecto sobre la asignación de los recursos 343.

Sin embargo sólo en un sistema “idealizado” podrían dejarse las transacciones de flujo de daño a las decisiones del mercado tendiendo a la consecución de un costo cero, lo que redundaría en un beneficio para todos, dado que si tales enlaces no tuvieran costo siempre tendría lugar una recomposición de los derechos con un consiguiente in-cremento del valor de la producción. Pero ello es irreal, y por ello mismo, por lo costoso de las transacciones es que la delimitación inicial de los derechos por el subsistema de la responsabilidad tiene efecto en la eficiencia con que opera el subsistema económico.

Las relaciones que resultan de la vinculación trabajador/empleador implican un cauce de esos flujos de tran-sacción. Cada sujeto absorbe flujos y los distribuye. Si tal distribución fuera equitativa, entendiendo por tal una que pudiera igualar “el precio del daño” que internaliza el dañador, aquella actividad se cumpliría en condiciones de equilibrio dinámico, pero tal forma de distribución no existe en la práctica por sus propias inviabilidades empíricas. La asignación de costos por el mercado a costo cero es un ideal prácticamente imposible, sencillamente porque el daño implica un costo y como tal tiende a ser externalizado dado que se opone abiertamente a la consecución de la mayor tasa de beneficio propia del sistema capitalista de acumulación privada (y también en el de acumulación pública) 344. Que el daño se externalice, total o parcialmente, significa que es soportado, total o parcialmente, por la víctima o terceros al causante. Incluso hay mecanismos jurídicos propios del sistema de la responsabilidad que tienden a su externalización por diversas razones (desde las impuestas por la ley como la responsabilidad refleja hasta las impuestas por el poder negocial como las cláusulas de indemnidad que imponen las empresas usuarias a sus contratistas proveedoras de mano de obra). La externalización del daño implica la transferencia de su costo a otro patrimonio. A contrario, el costo se internaliza cuando es asumido por quien causa el daño. Cuando un daño es cubierto por los sistemas de seguridad social (p.e.: ante una enfermedad no listada de la LRT el tratamiento es costeado por la Obra Social, los salarios por el empleador asegurado, y los daños que son consecuencia directa de aquella por la víctima) su costo se externaliza (su flujo toma otros cauces distintos a la responsabilidad), es decir no deja de constituir un costo que recaerá en otros patrimonios, incluso en las arcas del Estado que se nutre con el dinero de los contribuyentes, en quienes en definitiva puede recaer parte del costo del daño. En este sentido el sistema de la responsabilidad constituye una herramienta, junto a otras, para corregir este tipo de situaciones en las que el dañador transfiere el costo del daño sin que éste lo afecte.

La teoría económica (en realidad el AED clásico) supone que los sujetos persiguen la eficiencia en la asignación de recursos utilizando la teoría general de la elección racional, de acuerdo a la cual el patrón de comportamiento es el de maximización de la tasa de beneficio. Este comportamiento, dirigido a la obtención del propio beneficio por medios racionales, es lo que en economía se denomina como individualismo metodológico. Así como hay un costo marginal privado, también existe un costo marginal social que consiste en la suma de todos los costos marginales privados y

342 Guibourg, Ricardo A., “La realidad social y su regulación normativa: una visión sistémica”, en Guibourg, Ricardo A., “Deber y saber”, Fontamara, México, 1997, págs. 212 y 213.

343 Coase, Ronald, “El problema del costo social”, en Breit, William y Hochman, Harold M., “Microeconomía”, 2ª ed. trad. español de Carlos A. Giborgri, Interamericana, México, 1973, p. 392.

344 Cuestión que es abordada por la Teoría de los Mercados Adaptativos como un elemento genético del sistema.

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el costo adicional involuntariamente impuesto a terceros, conocido comúnmente como externalidades. Cuando este costo marginal social supera al beneficio social marginal, es decir cuando no hay equilibrio, se habla de ineficiencia social. El uso eficiente de los recursos por parte de la sociedad se da cuando al distribuir la riqueza se crea una situa-ción en la que nadie puede resultar favorecido, si alguien resulta empeorado.

Los flujos de costos y beneficios se distribuyen o se concentran; y en este esquema distributivo el sistema de responsabilidad permite al perjudicado, en ciertas circunstancias, descargar todo el costo de su pérdida, o la mayor parte de él, en un responsable, quien incluso pudo (o quizás estaba obligado) a contratar un seguro, que no es sino una estructura que permite convertir costos aleatorios, pero altos y concentrados, en un costo distribuido, seguro y mucho más pequeño, que es transferido en el precio de su producción, con lo que el flujo del costo ingresa en otro cauce hacia otros sujetos (distribuyéndose entre quienes contribuyen al mantenimiento de esa estructura, mas no en forma igualitaria en cuanto a distribución y soporte de las pérdidas), pero logrando una reducción en función de la ley de utilidad marginal decreciente. Las leyes sobre concursos y quiebras también proveen mecanismos de distri-bución de costos que aligeran al dañador, socializando las pérdidas entre las propias víctimas, también en forma no igualitaria (categorías de acreedores, preferencias y privilegios se encargan de ello). Los que soportan esas pérdidas, en la medida de sus posibilidades tratan de volver a distribuirlas convertidas ahora en costo propio, disolviéndola en el conjunto de sus futuras transacciones con terceros 345.

Siendo que la externalización de costos y la maximización de beneficios es una constante del mercado, la medida de satisfacción de esta premisa básica del sistema económico es en principio una consecuencia de su posición de poder y su capacidad para influir en la forma del flujo de transacción. De allí que si la regulación se dejara a merced del mercado de distribución de “costos” aquellos tenderían a internalizarse en los que tienen menos poder en las rela-ciones intersubjetivas, o bien, en el indefinido cuerpo social corporizado por el Estado (socialización de pérdidas). En resumidas cuentas, los costos tienen una gran tendencia a socializarse por una sencilla relación de poder. Socializar los beneficios, en cambio, requiere una aplicación adicional de energía (lo que es ratificado por la segunda ley de la termodinámica). Para establecer entre los extremos de cada flujo un equilibrio es preciso que los canales que los con-ducen, jurídicamente diseñados y mantenidos, no trasladen flujos excesivos en un sentido ni opongan resistencias innecesarias a los flujos adecuados en el sentido opuesto 346.

La distribución regulada del flujo de costos –secundarios– del daño conlleva nuevos costos (p.e. el de los recla-mos –costos terciarios–) que se reproducen bajo distintas formas en cada etapa de la distribución. Sin embargo, no por la necesidad del sistema de responsabilidad y las asignaciones que de sus funciones resultan, debe olvidarse que es obviamente deseable reducir los costos de transacción y reducir así el empleo de recursos para llevarlos a cabo. En este aspecto se ha propuesto como idea que sería más económico en el conjunto, así también como más equitativo, limitar la responsabilidad íntegra a los casos de dolo o negligencia grave, tarifarla en una franja intermedia y reempla-zarla por un seguro general en los aspectos más leves 347 (allí donde los costos de transacción de la responsabilidad pueden ser mayores que los costos propios del daño 348).

Si reconocemos que la situación óptima es la que se produce cuando menos costos de transacción hay en la distribución del flujo del daño y que la diferencia de poder que rescata el Derecho del Trabajo impide prácticamente la negociación privada (salvo entre los sujetos colectivos, entre los que puede barruntarse cierta paridad de poder negocial), las soluciones deben pasar por la formulación de programas que funcionen a modo de ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado en posiciones de igualdad y a menor costo en procura de un equilibrio social (que implica la no internalización del daño en la propia víctima sino en el dañador, el que a su vez puede prever anteriormente su externalización mediante la contratación de seguros). Desde el punto de vista económico, podría recurrirse a la ficción que el equilibrio se da cuando a la víctima le es indiferente (¡solo desde el punto de vista econó-mico!) sufrir el daño o cobrar la indemnización, y esto únicamente se logra indemnizando todos los daños. Más esto constituye una suposición irreal puesto que la víctima se encuentra en un nivel de observación cuyo punto ciego

345 Guibourg, R., “La realidad...”, ob.cit.346 Guibourg, R., “La realidad...”, ob.cit. 347 Guibourg, R., “La realidad...”, ob.cit. 348 En tal sentido enseñaba Coase que “el problema es diseñar arreglos prácticos que corrijan defectos en una parte del sistema, sin causar daños más

serios a las otras partes”. Por ejemplo, si una actividad contamina el ambiente podría ser más práctico (en el sentido de menor costo social final y consiguiente mayor valor de producción) en vez de regular mediante impuestos o controlar policialmente a base de sanciones la medida de la contaminación (que es lo único que se hace actualmente en estos aspectos), otorgar subsidios o préstamos blandos para que se instale tecno-logía que la eviten (socialización de un costo distinto al daño). De la misma manera también debe ser tratado el sistema de la responsabilidad, dado que “la creencia de que es deseable que el negocio que causa perjuicios sea forzado a compensar a quienes sufren daño es, indudablemente, el resultado de no comparar el producto total obtenible con los arreglos sociales alternativos. La misma falla se encuentra en las proposiciones para resolver el problema de los efectos dañinos mediante el uso de impuestos”.


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impide la observación plena del daño y menos aún su cuantificación (e incluso, tal posición no es susceptible de ser mantenida respecto del daño moral). Si el problema se traslada al segundo nivel de observación (en forma de progno-sis póstuma a través de la observación de abogados, jueces, peritos, oficinas de homologación, tribunales administra-tivos, comisiones médicas, etc., o bien en forma de anticipación cognoscitiva mediante normas que tarifen los daños) las dificultades de cuantificación subsisten en tanto la labor prognóstica siempre implica una arbitrariedad dado que trabaja sobre el futuro, y el futuro siempre es incierto pues si no lo fuera no sería futuro. Lo cierto es que el sistema de distribución del flujo del daño obliga a una cuantificación y la decisión sobre asunto, más o menos arbitraria tiene una consecuencia en el esquema distributivo. Si se paga de menos, hay un beneficio en exceso en la posición del dañador. Si se paga de más hay un beneficio en exceso en la posición de la víctima. En todos los casos el precio del daño no será el precio real de equilibrio. No pagar un daño que se causa es como utilizar gratis un insumo, algo totalmente irreal, insincero, lo que también produce un nuevo desequilibrio 349, dado que el daño no internalizado introduce un factor de distorsión en el valor de la actividad (o del producto), y no puede predicarse de aquel su real eficiencia.

Sobre la tarifación volveré más adelante en cuanto a su relación con la tasa de eficacia social y el principio de re-paración integral, que descansa, desde el punto de vista estrictamente económico, en el precio real del daño, lo que prima facie se opondría a su tarifación previa.

La función de distribución es también la que define la extensión comprensiva del daño, lo que corrientemente se denomina “relación de causalidad”, así como los factores de imputación.

La regla general, aunque no universal, de responsabilidad es que para imputar un daño a una persona, es preciso que ésta lo haya causado. Esta causalidad de hecho se modula con criterios de imputación objetiva que permiten ampliar o restringir el abanico de causas adecuadas/próximas/eficientes. Así el art. 1109 del C.C. exige, además de causalidad, la concurrencia de culpa o negligencia. Incluso la causalidad/autoría se desvanece cuando se extiende normativamente la responsabilidad por el hecho ajeno. Por ejemplo, así lo hace el art. 1113 del C.C. que responsabiliza al principal por los daños causados por quienes están bajo su dependencia, trasladando así la obligación reparatoria del “causante inmediato” del daño a un “tercero”.

Dolo, culpa y responsabilidad objetiva constituyen los factores de imputación que autorizan la distribución del daño entre los sujetos de derecho como centros de imputación de aquel, no sólo a los efectos de su carga respecto del responsable, sino también a los fines de distribuir el mismo daño entre aquel, la víctima y la sociedad.

La responsabilidad por culpa aplica dos veces el criterio de imputación: cuando valora si el demandado infringió el deber de precaución y cuando decide si el daño causado por esa infracción puede atribuirse a la conducta del agente. La responsabilidad objetiva, en cambio, sólo la aplica cuando los criterios de imputación objetiva permiten moderar la responsabilidad del agente 350 (consideración del actuar de la víctima en el fenómeno causal del daño).

4.2. ABORDAJE DE LA FUNCIÓN DISTRIBUTIVA A PARTIR DEL AED

El AED, tanto en su faz positiva como normativa, es una herramienta válida –no la única, ni la mejor por cierto, pero no repudiable en forma prejuiciosa– para la comprensión del fenómeno ontológico conductual y su predicción (AED positivo que se ocupa del ser) así como para la interpretación y mejoramiento de las normas que regulan la responsabilidad (AED normativo que se ocupa de cuestiones prescriptivas, del deber ser, en orden a la valoración de normas –su corrección–).

El AED muestra que en función de los principios de optimalidad y eficiencia que la indemnización debe tender a una reparación integral, que no es más que la búsqueda de la eficiencia en la igualación del precio y el daño, salvo razones especiales, que normalmente se asientan en criterios distributivos o utilitarios aunque se lo niegue 351, y que precisamente la conveniencia o inconveniencia de la limitación como principio bien puede ser justificada con crite-rios económicos.

En lo relativo a los factores de atribución, el AED mediante su modelo de simulación de mercado y teniendo en cuenta los costos de transacción del daño, es decir, cómo hubieran negociado las partes si los costos no hubiesen sido tan altos, encuentra el camino hacia la eficiencia y el óptimo de Pareto, con la utilización de factores subjetivos de atribución para liberar de responsabilidad a quien realiza una conducta determinada aplicando en ella toda la

349 Para Cooter – Ulen: “La clave para alcanzar el óptimo social cuando hay externalidades consiste en inducir a los maximizadores del beneficio privado a restringir su producción al nivel que sea óptimo desde el punto de vista social, no desde el punto de vista privado”. Cooter, Robert - Ulen, Thomas, “Derecho y Economía”, ed. Fondo de Cultura Económica, trad. De Eduardo L. Suárez, título original: “Law and Economics”.

350 Cordech, Pablo Salvador - Gómez Ligüerre, Carlos, “El círculo de responsables. La evanescente distinción entre responsabilidad por culpa y obje-tiva”, Revista InDret 4/2005, www.indret.com.es, Barcelona, octubre de 2005.

351 López Herrera, “Teoría…”, ob.cit.

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diligencia y prudencia razonables, aunque cause daño a terceros, para lograr una adecuada distribución del costo de prevención entre el autor y las posibles víctimas, pues no habiendo cosas de por medio, ambas pueden reducir el riesgo de accidente con igual economicidad.

Existe un fundamento común a la responsabilidad por culpa y a la responsabilidad objetiva que difumina, en parte, su distinción. En ambos regímenes se aplican los criterios de imputación objetiva y en ambos, por tanto, está vigente la fórmula de Hand, tradicionalmente asociada al juicio sobre la negligencia 352. De hecho, la diferencia entre ambos regímenes ya no está en la presencia o ausencia de la infracción de un deber de precaución puesto a cargo del agente, sino en el momento en que se aplica la limitación de responsabilidad procedente de la fórmula de Hand. Los modelos del AED del derecho de daños han considerado tradicionalmente el requisito de la causalidad entre el comportamiento del agente y el daño de la víctima como un elemento previo al análisis y, por tanto, lo han asumido como dado. La asunción simplifica el análisis pero lo empobrece, pues obvia la relevancia que los criterios de impu-tación objetiva tienen en la práctica y explica por qué el AED se ha mantenido ajeno a una de las discusiones clásicas de la responsabilidad: la definición de la causalidad y su capacidad de limitar la responsabilidad del agente. Es que la decisión básica de política legal no es la imposición de uno u otro régimen de responsabilidad, sino el radio del círculo de potenciales responsables 353. Es así que en las leyes en materia de accidentes de trabajo siempre se define, desde un primer momento, el ámbito de la responsabilidad y, después, la regla de responsabilidad.

La infracción de un deber de precaución o el incremento indebido de un riesgo general son los criterios general-mente aceptados para distinguir la responsabilidad por culpa de la responsabilidad objetiva. La causación de un daño es, por supuesto, un requisito común a ambas reglas de responsabilidad. Bajo la regla de la negligencia el dañante responde ante la víctima solo a partir de la declaración de su culpa, en tanto bajo la regla de la responsabilidad obje-tiva la declaración en principio resulta de la ley 354.

Si bien se tiende a creer que la infracción al deber de cuidado y la causalidad se distinguen como si pertenecieran a dos mundos diferentes, las cosas no se ven así en la práctica, puesto que la exigencia de una relación causal duplica muchos –si no todos– los elementos propios del deber de cuidado. En toda actividad humana, más beneficiosa que costosa, dos dimensiones del comportamiento del agente tienen especial relevancia: el nivel de cuidado y el nivel de actividad. Históricamente, se ha asociado el nivel de cuidado a la diligencia (o, su falta, a la negligencia) y el nivel de actividad a la responsabilidad objetiva. Sin embargo, es posible sostener que el nivel de actividad es una dimensión del nivel de cuidado para toda actividad humana individual y sólo las organizaciones pueden disociar nivel de cuida-do de nivel de actividad. Por este motivo, negligencia y responsabilidad objetiva se solapan en muchas actividades y la segunda se reserva para los daños causados por actividades en que sea posible distinguir actividad y cuidado. Una reserva equivalente es la que se aplica a la responsabilidad absoluta propia de los sistemas de compensación de daños causados por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales 355.

Las diferencias prácticas entre negligencia y responsabilidad objetiva son menores que las definidas tradicional-mente por la doctrina, y la única diferencia relevante entre ambos regímenes es que la responsabilidad objetiva exige aplicar una vez la fórmula de Hand (cuando el operador jurídico establece los límites de la responsabilidad, cuando traza el círculo de los posibles responsables), mientras que la misma fórmula se aplica en dos ocasiones en un régi-men de responsabilidad por negligencia: una vez cuando se definen los límites de la responsabilidad potencial y otra cuando se decide si el agente infringió el deber de cuidado 356.

Quizás la razón principal por la que la mencionada duplicidad no se plantea corrientemente, se deba a que desde la fundación del estudio analítico de la responsabilidad se ha centrado la atención en la precaución (el deber de cuidado) en detrimento de la causalidad, por lo que los modelos generales de precaución asumen que el nivel de cuidado supone la causalidad y, por tanto, causado un daño, la identificación del agente que puede ser demandado deviene una simple cuestión fáctica y no una decisión de política normativa 357. Sin embargo, la identificación del responsable de un daño no es una simple cuestión de prueba. Se trata de una cuestión legal compleja que debe ser resuelta conforme a oscuras (y controvertidas) doctrinas causales que son comunes a toda regla de responsabilidad 358. La identificación del causante

352 Miceli, Thomas, “Cause in fact, Proximate Cause, and the Hand Rule: Extending Grady’s Positive Economic Theory of Negligence”, International Review of Law and Economics, (1996).

353 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.354 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit 355 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit 356 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit357 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit358 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit


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del daño no es un elemento ajeno al modelo sino que, por el contrario, y atento la complejidad del entorno social, casi toda la humanidad podría ser considerada causante del daño por el que la víctima reclama una indemnización (el clási-co ejemplo del “revolver” de la dogmática criminal se traslada fácilmente a casi todos los accidentes provocados por los bienes de la tecnología actual). Por este motivo, precisamente, la doctrina clásica ha concebido la causalidad como un límite a la responsabilidad, equivalente al que impone la existencia de un deber de cuidado. Como ambos constructos doctrinales cumplen con el objetivo de identificar al responsable del daño, ambos se solapan y suponen tareas –al me-nos en parte– superfluas. El requisito de la infracción de un deber de precaución no puede ser el criterio determinante para diferenciar la negligencia de otras reglas de responsabilidad, de forma señalada, de la responsabilidad objetiva. Si, en cambio, se centra el análisis en las doctrinas sobre la causalidad (tambien llamadas teorías) a los efectos de identificar quien pudo evitar el daño, las doctrinas sobre la imputación objetiva o de determinación del círculo de responsables se convierten en los pilares de la responsabilidad 359.

En efecto, y desde el momento en que los criterios de imputación objetiva se aplican tanto en los casos de res-ponsabilidad por culpa como en aquéllos que deben decidirse conforme a un estándar de responsabilidad objetiva, la distinción entre ambos regímenes se difumina. La principal diferencia entre los dos regímenes es, como ya se ha dicho, que la fórmula de Hand es aplicada en dos ocasiones, ex ante y ex post, en los casos en que se aplica un estándar de responsabilidad por culpa: primero cuando se determina el nivel de cuidado y, en segundo lugar, cuando se decide si tal o cual responsable lo infringió. En cambio, bajo un régimen de responsabilidad objetiva, sólo se aplica una vez la fórmula de Hand (generalmente ex ante) cuando la ley define el círculo de posibles responsables. En este sentido, la responsabilidad por culpa es una combinación de una regla de no-responsabilidad (para aquellos demandados que observaron el deber de cuidado) y de responsabilidad por la mera causación de daños (para aquéllos que no actuaron conforme a la regla de cuidado). Una regla pura de responsabilidad objetiva supone sólo la aplicación ex ante de la fórmula de Hand para definir a priori el diámetro del círculo de los responsables potenciales. Por tanto, la labor judi-cial, que se desarrolla ex post facto, debería limitarse a la constatación de una relación causal entre el comportamiento de los demandados y el daño que sufre la víctima. Sin embargo, es inevitable que, cuando conviven la responsabili-dad objetiva y los criterios de imputación objetiva, concurran elementos propios del juicio sobre la negligencia en la aplicación de una responsabilidad que, en principio, debería anudarse a estrictos criterios causales 360. Ello lleva a que las leyes de accidentes de trabajo, como sistemas basados en la responsabilidad objetiva pura –sin culpa– reemplazan ex ante tanto el análisis de la negligencia como el de la causalidad.

Los criterios de imputación objetiva o de trazado del círculo de los posibles responsables unifican negligencia y responsabilidad objetiva. Existen, además, razones adicionales para afirmar que los límites entre ambos regímenes de responsabilidad, tal y como los concibe la explicación más tradicional, son borrosos. Al menos desde el derecho romano se asume que la negligencia admite grados: puede ser leve, simple o grave. La leve es rayana con la responsa-bilidad objetiva; la grave con el dolo; y, en el punto medio, se encuentra la negligencia simple. Hay, por tanto, un con-tinuum de cinco categorías, que en ocasiones se solapan, que se entiende mejor si se toma como punto de partida la creación o el incremento irrazonable de un riesgo en lugar de tomar el deber de cuidado como criterio de distinción. La teoría de la probabilidad ayuda, pues la cuantificación de la negligencia la asemeja al dolo: cuanto mayor sea ex ante la probabilidad del daño, mayor será ex post la probabilidad de calificar la conducta como dolosa. Si en el proceso se prueba que la probabilidad del daño era más alta que la habitual, la conducta del demandado será calificada como desconsiderada –gravemente negligente, al menos–; y si la probabilidad era muy elevada es posible que el fallo del tribunal aprecie el dolo. A ello se agrega un elemento que atiende a la posición intelectiva del sindicado responsa-ble, exigiéndosele mayor consideración de probabilidades dañosas, y en consecuencia mayor obligación precautoria, cuanto mayor sea el conocimiento que tiene de la situación (art. 902 C.C.)

Tal forma de analizar el factor de imputación puede llegar a concluir que la distinción entre dolo y negligencia no es de tipo sino de grado. La proximidad de ambos conceptos es todavía más clara en las teorías del dolo que atienden más al conocimiento previo de quien actúa que a la representación (acaso ficta) de su voluntad.

De un modo similar, si

bien se concibe a la negligencia como un estado mental: el demandado negligente actúa de forma torpe pero sin in-tención actual de causar el daño, es decir, que ni supo que el daño era una consecuencia necesaria de su actuar ni quiso causarlo; en cambio la normativa concibe la negligencia como una conducta objetiva –un estándar de conducta– en la que el estado mental del responsable es irrelevante. De este modo se objetiva el concepto de negligencia, y así todo el factor subjetivo, siendo que lo que se vuelve relevante en la observación y juicio sobre la responsabilidad es la conducta

359 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit360 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit

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desarrollada y la posición que ocupaba el sindicado como responsable. En un régimen de negligencia, la carga de la prueba de la infracción de la norma de cuidado corresponde a quien reclama la indemnización. Sin embargo, cada vez es más frecuente que la negligencia se presuma y se invierta la carga de su prueba. Así ocurre de forma muy señalada cuando los jueces y tribunales aplican las doctrinas de la negligencia per se (en los casos en que el demandado infringió deberes legales) y de res ipsa loquitur (negligencia presumida por las circunstancias del caso) 361.

La práctica de objetivar la culpa no es sino un remedo que puede resultar muy perjudicial, en tanto constitu-ye un salto metodológico que impide la distinción entre los regímenes de responsabilidad. Funciona a base de un concepto de culpa según el cual serían constitutivas de tal aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa en virtud de la consideración de un resultado dañoso que impone la calificación culposa de la conducta. Otra forma de objetivar la negligencia se fundamenta en el carácter empresarial, sin más adjetivos, de la actividad de la que ha resultado el daño 362. Susténtase esta última en que dentro de la responsabilidad el observador se tiene que abocar en la procedencia del resarcimiento por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial, cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad que per se provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente res-ponsabilidad el lucro pretendido. Podría considerarse tal resultado una forma de aplicación de la ley de la utilidad marginal decreciente, en tanto el fraccionamiento de la responsabilidad a fin de imponer la carga indemnizatoria en aquellos que a priori se encuentran con mayor posibilidad de difundirla, importaría una menor incidencia del coste de transacción del daño.

Podría argumentarse que ambas líneas argumentativas no son viables desde un punto de vista teórico y podrían concluir en consecuencias prácticas negativas 363. En este sentido podría sostenerse que la regla de la responsabilidad por culpa no puede sumergirse, sin criterios de fundamentación ni elementos de delimitación de supuestos de he-cho, y dejando un inusitado espacio a la libre apreciación judicial, en la regla de responsabilidad objetiva. En efecto, si la noción de culpa se extiende, más allá de cualquier sentido razonable, para abarcar comportamientos diligentes por hipótesis, pero que, al causar un resultado socialmente dañoso, merecen ser desaprobados y, en consecuencia, dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, se estaría vaciando de sentido a la regla de responsabilidad por culpa y negligencia. Ésta se halla esencialmente fundada en el enjuiciamiento de la conducta de quien causa un daño por referencia al patrón de una conducta de diligente y cuidadosa, no por referencia al resultado de la conducta, que, en el terreno de la afirmación o negación de la responsabilidad extracontractual será, por definición, un resultado de daño socialmente relevante por cuantía y calidad. Sin duda la naturaleza y magnitud del resultado de daño deben ser factores que incidan en la definición de los patrones de conducta social y legalmente exigibles, pero no deberían ser el único factor 364. Esto suele solaparse mediante argumentaciones que tienden a oscurecer el asunto con referencia a la ausencia de prueba. A partir del daño puede inducirse el hecho causante, pero éste no conlleva necesariamente la prueba del elemento subjetivo de la negligencia. Esto no significa que se bregue por la no aplicación en algunos casos de una inversión de la carga de la prueba de la culpa, o que aquella se distribuya entre las partes según las posiciones que ocuparon en la trama dañosa. Que la carga de la prueba se multiplique entre todas las partes, no significa que pueda prescindirse de una elaboración póstuma de los hechos que resulte suficientemente racional como para atribuir culpa al agente en la producción de aquel. De lo contrario, se habrá convertido de hecho la regla de responsabilidad por culpa en una universal regla de responsabilidad objetiva: el causante de daño paga. O aún peor, se habrá introducido soterradamente una regla de responsabilidad objetiva cuya aplicación queda por entero al arbitrio del juzgador: cuando en el criterio o sentido de justicia subjetivo de quien ha de juzgar, con independencia de la conducta del agente, el resultado dañoso sea tal que merezca desencadenar la desaprobación de la conducta (no por ella misma o por la actividad en que se inserta, sino tan sólo por su resultado) y, como efecto, exigir la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, habrá una nueva responsabilidad objetiva, de origen no legal, y sin delimitación alguna de los supuestos de hecho en que se impone. No es que la confusión entre responsabilidad objetiva y atribu-ción al causante del daño de la carga de la prueba de su diligencia para exonerarse de responsabilidad esté exenta de problemas conceptuales y consecuencias indeseables, pero es aún más grave la inmersión incondicionada y arbitraria de la responsabilidad por culpa en responsabilidad objetiva por el resultado 365.

361 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit362 Gómez Pomar, Fernando, “El sudor de la frente y el daño moral”, Revista InDret, www:indret.com.es, Barcelona, febrero de 2005, 264.363 Gómez Pomar, F. “El sudor...”, ob.cit.364 Gómez Pomar, F. “El sudor...”, ob.cit.365 Gómez Pomar, F. “El sudor...”, ob.cit.


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Se advierte esto notablemente en nuestra materia en lo que hace a la responsabilidad por riesgo cuando se ex-tiende tal concepto a la actividad en sí misma, lo que incluye, la objetivación de la culpa dentro de la extención del concepto de cosa riesgosa al propio de actividad, cualquiera sea ésta. Tal extensión puede ser explicada desde el aná-lisis de la prestación distributiva bajo el AED. En efecto, el volumen de actividad potencialmente dañosa del causante, y no sólo su inversión en cuidado o precaución, constituye un factor que afecta a la probabilidad de acaecimiento del daño. La regla de responsabilidad por culpa se ve incapaz de inducir en el causante los niveles de actividad social-mente más deseables. La razón estriba en el hecho de que al causante, a fin de eludir el pago de la indemnización, le basta con alcanzar el nivel de cuidado exigible, esto es, ser diligente. Si alcanza la diligencia debida no se enfrenta al riesgo de abonar indemnización alguna por los daños resultantes de su actividad, de modo que la regla de la culpa no le incentivará a adoptar el volumen de actividad más adecuado desde el punto de vista de la reducción eficiente de los daños derivados de aquélla. Escogerá, en cambio, el nivel de actividad que le resulta personalmente más ven-tajoso, y que será superior al más conveniente desde el punto de vista del bienestar social 366. Es por ello, que desde esta perspectiva metodológica la responsabilidad objetiva pura se impone como método para abarcar todos estos aspectos que no pueden ser contenidos bajo la regla de la responsabilidad por culpa, cumpliendo el sistema una función demarcatoria allí donde puede cumplirla, mediante el método correcto. La responsabilidad objetiva fuerza al causante a internalizar el coste externo de su actividad: como, con independencia de su mayor o menor cuidado, ten-drá que pagar por todo el daño causado, le conviene, por propio interés, elegir el nivel de actividad que hace máxima la diferencia entre la utilidad resultante de la actividad y el daño producido, y éste es precisamente el nivel que dicta la maximización del bienestar social 367. Esta ventaja frente a la de la culpa no resulta demasiado relevante cuando la actividad potencialmente generadora de daños no es en sí peligrosa, es decir, cuando se trata de una actividad que, si se realiza con la precaución requerida por el estándar de la diligencia exigible, presenta un riesgo reducido de produ-cir daños (más técnicamente: la probabilidad del daño evaluada en el punto de la diligencia exigible es baja). Aunque el volumen de la actividad del causante supere lo deseable socialmente, el daño resultante no es significativo 368. En el otro polo, la deficiencia de la regla de la culpa sí se convierte en preocupante en relación con actividades que se pueden calificar de intrínsecamente peligrosas: en ellas, el daño esperado es importante aun cuando el agente actúe con toda la diligencia exigible. Este daño esperado puede ser alto tanto como consecuencia de la elevada probabili-dad de que ocurra el daño (p.e.: el trabajo con determinadas sustancias provoca indefectiblemente el daño, y aún así se autoriza por una cuestión de “desarrollo” social, lo que desde el plano lingüístico se internaliza como “enfermedad profesional”, como una normalidad del desarrollo), como por la elevada magnitud de éste, aun siendo reducida la probabilidad del mismo (p.e.: una central nuclear: la probabilidad de escape puede ser pequeña si se opera con dili-gencia, pero si un tal evento de baja probabilidad tiene lugar, el resultado dañoso es verdaderamente catastrófico). Para estos casos se instrumenta la responsabilidad objetiva pura y se limita la relación de causalidad en la conside-ración del daño mediante su tarifación. Siendo una actividad inherentemente riesgosa, es interés de la sociedad que quien desarrolla la actividad no exceda los niveles de ésta que son socialmente óptimos, pero el daño se acepta al institucionalizar la responsabilidad objetiva para aquella. Otras actividades empresariales no encajan en absoluto en la noción de actividad inherentemente riesgosa que aconseja la adopción de la responsabilidad sin culpa. En todos los casos puede perseguirse finalidad de lucro; por ello afirmar que la sola disposición de la actividad al perseguir una finalidad de lucro y organizar sus medios materiales y humanos para la consecución de tal fin, hace a un actividad riesgosa, no sería en principio sostenible.

4.3. ABORDAJE DE LA FUNCIÓN DISTRIBUTIVA DESDE LA TS. LA EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE COSA RIESGOSA A LA ACTIVIDAD MISMA

Es indudable la utilidad de estos análisis que nos permite el AED. Sin embargo es menester destacar que la TS desnuda ciertas falencias de los análisis emprendidos a partir de aquel modelo unitario, que si bien resulta suma-mente útil, nunca puede quedar como único método de abordaje. Siendo que para la sistémica, sólo es visto como un subsistema funcional, al igual que el subsistema del derecho, entre aquellos solo se evidencian relaciones, pero cada uno funciona y se autorreproduce dentro de sus propios límites. El AED considera la sociedad tan sólo como un sistema general de compensación de beneficios, pero en su formulación clásica se desatiende de la forma en que éstos son mediatizados. La TS lleva consigo la descripción de los subsistemas, para diferenciarse del entorno al que se

366 Gómez Pomar, F. “El sudor...”, ob.cit.367 Gómez Pomar, F. “El sudor...”, ob.cit.368 Gómez Pomar, F. “El sudor...”, ob.cit.

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acoplan, lo que obliga a diferenciar las descripciones de las héterodescripciones con respecto al derecho. Ello impone al derecho buscar soluciones de derecho para sus propios problemas (autopoiesis).

Una cuestión muy discutida, ya dentro de la responsabilidad objetiva, es la posibilidad de extender el ámbito de aplicación del concepto de “cosa riesgosa” al que adscribe el art. 1113 del C.C. al ámbito de la propia actividad o esta-blecimiento en donde se realizan las tareas 369.

Una posición que niega tal posibilidad, que podría considerarse más inclinada a la exégesis, considera que es impropio darle al concepto de “cosa” una significación tan extensa que haya que abarcar todo el establecimiento industrial, porque éste es realmente un complejo de cosas o elementos diversos no peligrosos que se articulan en su funcionamiento para obtener un producto que puede ser peligroso él mismo. En el mismo sentido, pero bajo una interpretación inclinada a la racionalidad del conjunto normativo, se afirma que la “actividad riesgosa” no se puede enmarcar dentro de la definición de cosa riesgosa a la cual se refiere el art. 1113, no obstante que el carácter de “cosa” no se puede circunscribir al concepto que enuncia el art. 2311 C.C., pues no resulta posible imputar responsabilidad objetiva derivada del riesgo propio de su actividad, porque el C.C. Civil sólo admite la responsabilidad por el riesgo de la cosa y no de la actividad 370. Se agrega que tampoco es admisible atribuirle al complejo industrial la calidad de “actividad riesgosa”, porque el establecimiento industrial no es una “actividad”, a lo que se agrega que el riesgo no está contemplado en la ley más que para las “cosas” y no para las “actividades”, y siendo que los factores de responsabilidad objetiva son de excepción en relación al factor “culpa”, que sigue siendo el factor genérico determinante de la respon-sabilidad civil, por lo que no puede hacerse extensivo aquel factor objetivo a las llamadas “actividades riesgosas” que, obviamente, no son cosas sino hechos 371.

Sin embargo, a partir de la introducción del factor objetivo en el art. 1113 del C.C. y la fuerza expansiva con la que ha evolucionado la teoría del riesgo creado, se ha puesto en quicio si la culpa sigue siendo el principio rector de la responsabilidad civil, y nada impediría sostener que en el estadio actual de nuestra jurisprudencia y doctrina, es el factor objetivo el que la ha desplazado de su sitial, y la ha reducido a escasos supuestos de responsabilidad profesio-nal (obligaciones de medios como la de los abogados, médicos y otros profesionales, también en un constante estado dinámico de elaboración teorética).

La primera extensión que se le da al concepto de “cosa riesgosa” se encuentra cuando se aplica a supuestos en que las cosas no ofrecen en sí mismas ningún peligro, sino por el riesgo de su aplicación a ciertas actividades. Para fundamentar la extensión se sostiene que el riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad rara vez es referible a una acción humana delimitada y sí, en cambio, a una combinación y ensambla de elementos humanos, mecánicos o materiales. De tal manera se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino al titular de la actividad de la cual el daño puede resultar. No está en juego la autoría del daño, sino la autoría del riesgo, por lo cual la génesis de la imputación no reside en el hecho, sino en la esfera de responsabilidad 372. Según esta posición no habría de tener que hablarse de que una cosa sea o no riesgosa, pues para que se convierta en peligrosa debe incluirse el contexto de su uso (o no uso), Ahora bien, según esta concepción todas las cosas podrían ser peligrosas, dependiendo de un factor que excede a la cosa en si misma, con lo que el concepto perdería utilidad 373. Para superar tal entelequia se afirma que el concepto debe relacionarse con la normalidad de los casos y circunstancias, donde debe buscarse la noción de cosa riesgosa. Así una cosa sería riesgosa “por naturaleza” cuando su normal empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de energía nuclear o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etc., tienen una potencialidad dañosa por sí propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean” 374. La cosa puede ser riesgosa tanto si está quieta o inerte (veneno, combustible, etc.) como si está en movimiento (automóvil, tren, avión). Otras veces el riesgo proviene del mal estado de la cosa (escalera con peldaño roto, alimento vencido,

369 La estructura del art. 1113 de nuestro C.C. es más limitada que la norma del art. 2050 del C.C. italiano que alude al “desarrollo de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados”.

370 Salas, Acdeel E. - Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., “Código Civil Anotado”, t. IV –A, Lexis Nº 6804/097412.371 Bustamante Alsina, “Tratado...”, ob.cit. 372 Altmark, Daniel R. - Bielsa, Rafael A., “Informática y Derecho”, t. II, Lexis Nº 5005/001034.373 Tal falta de utilidad se da en el ejemplo que da López Herrera de la lapicera y el ganster: “El riesgo o peligro existe respecto de todas las cosas en ma-

yor o menor medida. No puede jamás hablarse de que una cosa no sea en absoluto peligrosa, porque depende de cómo se la use, o donde esté ubicada, por ejemplo, para que se convierta en peligrosa. Una lapicera es totalmente inofensiva, pero en manos de un gángster puede servir para matar a una persona como sucede en una escena de la película Buenos Muchachos de Scorsese” (ver López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.). Pero tal ampliación incluso podría extenderse a una gasa olvidada en un cuerpo en una intervención quirúrgica, y a cualquier otro elemento, incluso el más objetivamente inofensivo.

374 Pizarro, Ramón D., “La responsabilidad civil por el hecho de las cosas”, comentario al art. 1113 CCiv. en “Código Civil y leyes complementarias”, t. 3-A, Bueres, Alberto J. (dir), ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 505 y ss.


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piso mojada, techo en mal estado, etc.), pero en tal caso no se está ante el riesgo de la cosa, sino ante un vicio de aquella que la hace riesgosa. En otras ocasiones, cosas que no son riesgosas asumen tal carácter por la posición en que se encuentran. Así, por ejemplo, una pileta en el fondo de una casa particular no es tan peligrosa como la de un club al cual concurren muchas personas; un automóvil estacionado no es cosa peligrosa, pero si está detenido sobre una autopista u obstaculizando la visión en una esquina es una cosa peligrosa; un pozo abierto en la vereda por una empresa de servicios públicos es claramente una cosa inerte, pero riesgosa 375.

Por una cuestión genética la doctrina del riesgo creado (que fue pensada en Francia para dar respuesta en forma pragmática al problema de ciertos daños que sufrían los obreros como consecuencia de las cosas que utilizaban) puede también dar lugar a que se la extienda a actividades que entrañan riesgos aun sin utilización de cosas.

Así por ejemplo se hace referencia a una actividad riesgosa cuando “por su propia naturaleza (esto es, por sus ca-racterísticas propias, ordinarias y normales) o por las circunstancias de su realización –vgr., por algún accidente de lugar, tiempo o modo–, genera un riesgo o peligro para terceros” 376. El carácter riesgoso de la actividad, según esta postura, deviene de circunstancias extrínsecas de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros, por lo que puede considerarse a una actividad como riesgosa cuando por sus características propias y normales o por las cir-cunstancias de su realización (es decir, por factores relativos a personas, tiempo, modo y lugar) genera un riesgo para terceros capaz de producir un daño, importando poco que intervenga o no una cosa activa o pasivamente, y en tanto la observación y el juicio sobre tal determinación debe constituir un prius y no un posterius, aunque se aplique retrospectivamente después de producido el daño; por lo que la ponderación de esas circunstancias y su incidencia en lo riesgoso de la actividad debe realizarse en abstracto 377, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en concreto 378.

El riesgo no estaría entonces en la cosa que causa el daño, sino en la actividad desarrollada en la cual la cosa juega un papel principalísimo, y aún cuando no hubiera una cosa 379. Como no podía ser de otro modo, los epígonos de la extensión de la noción se fundan en la previsibilidad del daño, señalándose que el solo acaecimiento del perjuicio no implica per se la existencia de un antecedente de peligro para terceros; tal circunstancia debe ser reconocible ab initio para que se configure este tipo de responsabilidad, lo que conduce a estudiar el nexo de causalidad, debiéndose indagar si la actividad, conforme al curso regular y ordinario de las cosas, en una observación abstracta o genérica, podría conducir al acaecimiento de un resultado dañoso, lo que no es sino un juicio de probabilidad, lo que volvería el dilema a la vieja fórmula de Hand.

El riesgo de la actividad nacería entonces de la conceptualización de lo que se entiende por “riesgo de la cosa”, el que abarcaría el riesgo de la cosa (propiamente dicha), es decir, aquellas que por su naturaleza son riesgosas (nitrogli-cerina, calderas, etc.), y el riesgo que dimana de las cosas que por su esencia no son riesgosas pero que a través de su utilización o actividad mediante ellas desarrollada por parte de quien las utiliza se genera un daño 380, y el riesgo de determinadas actividades que pueden considerarse “normalmente” riesgosas 381. Siguiendo tal línea de pensamiento el art. 1113 al aludir a los daños causados por el riesgo de las cosas comprendería a las cosas, a la actividad desple-gada mediante el empleo de cosas 382 y también el supuesto de daños causados por actividades riesgosas, aun sin la

375 Lopez Herrera, “Teoría...”, ob.cit.376 Pizarro, D., “La responsabilidad...”, ob.cit.377 En contra J. Llambías, quien afirma que establecida la causalidad entre la cosa y el daño, ello demuestra a la vez el riesgo de la cosa, precisamente,

al dejar evidenciada su aptitud para la causación del daño (Llambías, Jorge, “Código Civil anotado”, t. II-B, p. 472).378 Pizarro, R. “La responsabilidad...”, ob.cit.379 Vinculando así el riesgo con la decisión y no con el peligro380 Postura sostenida por autores como Cazeaux y Trigo Represas, luego de afirmar que “...en rigor, el art. 1113 CCiv. no ha receptado indiscriminada-

mente la responsabilidad por riesgo creado, sino sólo el que `emana de la cosa’; y de ahí que en general se decida que no puede enmarcarse en aquella preceptiva a la `actividad riesgosa’, ni al riesgo de autoridad o profesional, ni a la actividad empresarial o industrial, etc.”, entienden consecuente-mente que “...sólo se podría considerar comprendidas por extensión en el art. 1113 CCiv., a las actividades o conductas que resultan peligrosas por las cosas de que se valen, y no en sentido propio y autónomo”. (Cazeaux, Pedro N., -Trigo Represas, Felix, “Derecho de las obligaciones”, t. 5, 1996, Ed. LEP, ps. 296 a 297).

381 Con lo que tendríamos así tres posturas distintas: a) quienes postulan que el art. 1113 sólo puede servir para fundar la atribución de responsa-bilidad por el “riesgo o vicio de las cosas” entendidas como tales, sin posibilidad de extensión interpretativa alguna por tratarse el objetivo de un factor de atribución excepcional y de alcance restrictivo; b) quienes entienden que el art. 1113 sólo puede servir para fundar la atribución de responsabilidad derivada de una “actividad” en la medida en que en ella se observe la intervención de una “cosa”. En realidad, se trataría de una variante de la corriente anterior, desde el momento en que para sus adeptos lo determinante será la presencia de la “cosa” y por ella –y sólo por ella– operaría el factor objetivo de atribución; y c) quienes sostienen que el art. 1113 sirve para fundar la atribución de responsabilidad derivada del “riesgo” y que éste, a su vez, puede provenir tanto de cosas como de actividades o conductas. (Cfr. Camps, Carlos E., “La “actividad riesgosa” y su inclusión en las pautas del art. 1113 CCiv. según la doctrina de la Suprema Corte bonaerense, SJA 29/12/2004 - JA 2004-IV-66).

382 Cantaluppi, Roberto C, “El art. 1113 CCiv. y la inclusión dentro de su ámbito de la actividad riesgosa. Estado actual de la doctrina legal de la Su-prema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires”, LNBA 2006-2-167.

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utilización de cosas, o bien donde las cosas que se utilizan juegan un mero rol instrumental dentro del contexto de la actividad 383. Así se afirma que “el factor de atribución es el riesgo creado y no el hecho de provenir o no éste de una cosa... lo que se sanciona con la imputación objetiva –continúa diciendo– es un estado de riesgo o peligro, potenciado, aumenta-do, al punto de causar el daño. Y la sanción por crear esa situación de alta dañosidad proclive al deterioro o menoscabo a las personas o a las cosas o bienes, se origina o nace en la propia `actividad riesgosa’ y no en los elementos que se emplean o utilizan. Que se vuelven accesorios y pierden relevancia” 384.

Las consecuencias prácticas de admitir esta responsabilidad sin ningún límite serían, por ejemplo, que los me-dios de comunicación, cuyo desempeño ciertamente tiene alta potencialidad dañina, responderían objetivamente; el principal respondería no subsidiariamente sino por hecho propio por los daños causados por su dependiente 385, y así muchas otras posibilidades se abrirían en este espectro.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires asumió el asunto en varios pronunciamientos. En un preceden-te del año 1986 sentó la siguiente doctrina legal: “El art. 1113 C.Civ. vigente, después de la reforma de 1968, no incorporó un sistema de responsabilidad que contemple el denominado riesgo de autoridad o profesional que sí está previsto por la ley 9688 . Se limita a receptar la responsabilidad basada en el riesgo creado, que se aplica solamente a los casos en que media intervención activa de una cosa, pero que no se extiende a supuestos diferentes” (del voto del Dr. Mercader). “La expresión “cosa” empleada por el art. 1113 del Código sustantivo con posterioridad a la reforma del año 1968, no incorporó un sistema de responsabilidad que contemple el denominado riesgo de autoridad o profesional, sino que se limitó a recep-tar la responsabilidad fundada en el riesgo creado, el cual se aplica solamente a los casos en que media intervención de una cosa pero que no se extiende a supuestos diferentes, ni lo constituye el trabajo desempeñado por el dependiente que no puede ser enmarcado dentro de la “cosa” a que hace referencia el precepto legal citado 386. “Para el progreso de la acción de derecho común con fundamento en el art. 1113 CCiv. es necesario que se verifique que el daño sufrido por el dependiente reconoce como causa la actuación de una cosa, y luego que el empleador es dueño o guardián de la cosa, pues la responsa-bilidad civil basada en el riesgo creado se aplica solamente a los casos en que media intervención activa de una cosa, pero no se extiende a supuestos diferentes, como el denominado riesgo de autoridad o profesional” 387.

Sin embargo, poco a poco (quizás liderados por el Dr. Negri quien sostenía un alcance amplio del concepto 388) el citado Tribunal fue ampliando los contornos del concepto “cosa riesgosa”, y en tal sentido admitió que “en algunas circunstancias el riesgo no está tanto en la cosa que causa el daño, sino en la actividad desarrollada en la cual la cosa juega un papel principalísimo” 389.

En el año 2004 la doctrina legal prementada sufre un giro importante en los precedentes “Ferreyra” y “Obredor” 390 a través de los que se puso en tela de juicio si la “actividad” riesgosa –como fuente productora de daños– resulta apre-hendida por la última parte del art. 1113 del C.C. cuando se torna ella misma la causa del daño, pretiriendo las cosas que se emplean en la actividad. El Dr. De Lázzari sostuvo: “Pese a que calificada doctrina considera indispensable cumplir con este recaudo, es dable observar que nos encontramos frente a un régimen diferenciado objetivo que, en mi opinión, extiende la responsabilidad a la actividad riesgosa. Es por ello que, en el caso, resultando evidente que el ambiente labora-tivo fue el que causó el perjuicio, el hecho de no identificar los objetos manipulados por los presos para provocar el motín o la ausencia de descripción exhaustiva de las características físicas del ambiente carcelario resultan extremos innecesarios, toda vez que de las circunstancias comprobadas de la causa se desprende que en el lugar de desempeño de los accionantes tuvo lugar la insurrección en cuyo transcurso los mismos fueron tomados de rehenes. Lugar de trabajo que por su propia naturaleza revela el riesgo que implica. En otras palabras, lo importante es analizar si la tarea reviste el carácter de riesgosa,

383 Cantaluppi, R., “El art. 1113...”, ob.cit. 384 Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, t. III, “El acto ilícito”, 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni.385 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.386 SCJBA, causas L.36.767, sent. del 30-VI-1987; L.40.068, sent. del 16-VIII-1988; L.43.428, sent. del 27-III-1990; L.57.920, sent. del 9-IV-1996; L.57.562,

sent. del 4-VI-1996; L.67.791, sent. del 6-IV-1999; L.67.051, sent. del 9-II-2000 y L.68.045, sent. del 25-X-2000. 387 SCJBA, L. 35089, L. 40068 y L. 43428.388 En minoría el juez Negri había sostenido que: “La expresión `cosa’ utilizada por la norma implicada excede el marco restringido de la definición

del art. 2311 CCiv. y, en este sentido, puede ser utilizada para designar conceptualmente una tarea”. Frente a la dificultad hermenéutica que puede presentarse al tiempo de buscar conceptos equivalentes a los de “dueño” o “guardián” cuando en lugar de una “cosa” se hace referencia a una “ac-tividad”, indicó el citado magistrado: “La asimilación del empleador en una tarea de relación de dependencia con la figura civil del dueño o guardián respecto de las consecuencias del riesgo de la labor que se le presta subordinadamente, representa una adecuada utilización del respectivo concepto, enmarcado en la unidad y contextualidad del orden del derecho”. (Citado por Camps, C. “La “actividad riesgosa”...”, ob.cit.).

389 SCJBA, L. 37535, 9/8/1988, “Cardone c/ Borassi s/ Accidente de Trabajo “; L. 39736, 26/9/1989, “Escobar c/ Guarderías Neptuno s/ Accidente de Trabajo”; ambos citados por Cantaluppi, R. “El art. 1113...”, ob.cit).

390 SCJBA, L. 80406, “Ferreyra, Gustavo R. c/ Benito Roggio e Hijos S.A. y otra s/indemnización de daños y perjuicios”, 29/9/2004 (JA 2004-IV-62); “Obredor, Adrián M. c/ Servicio Penitenciario de la provincia de Buenos Aires s/accidente de trabajo”, 13/4/2005.


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así como la incidencia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en su realización, ya que existe una gran cantidad de daños que se producen sin la intervención de cosas y no por ello cabe desestimar la responsabilidad”. Y, en apoyo de argu-mento, cita a Pizarro, cuya posición antes fue expuesta, dejando así en claro la postura asumida. Las adhesiones por parte de los Dres. Roncoroni y Kogan, y la adhesión parcial de Soria, permitieron conformar la mayoría necesaria para consagrar a la actividad laboral riesgosa como supuesto de aplicación del art. 1113 parte 2ª C.C. cuando de ésta deriva un daño al dependiente.

Llegamos así al 25 de febrero de 2009. La Suprema Corte provincial vuelve a tener ante sí la oportunidad de pro-nunciarse sobre el tema, pero esta vez con un aditamento especial, hasta curioso podría decirse, llega a esa instancia firme la calificación como riesgosa de la actividad 391. Contra la sentencia del Tribunal del Trabajo Nº 5 de La Plata, que rechazó la demanda por daños y perjuicios que formularon los causahabientes de un policía empleado de la provincia de Buenos Aires fallecido en ocasión del ejercicio de sus funciones 392, la parte actora interpuso recurso extraordinario de nulidad y la señora Asesora de Incapaces, en ejercicio de la representación promiscua de las menores accionantes, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. El primero fundó su recurso en que no obstante admitirse en el deci-sorio el contrato de naturaleza laboral habido entre la víctima y la demandada, así como también, las circunstancias en torno de las cuales se produjo el deceso de aquella, se desestimó la pretensión contradiciendo los extremos fácti-cos reveladores de que el fallecimiento del agente policial nombrado fue consecuencia del cumplimiento de un acto de servicio propio de la relación contractual mantenido con la Policía de la Provincia accionada, dándose al concepto de “cosa” al que alude el art. 1113 del C.C. un alcance restrictivo que excluyó a los actos de servicio como el que motivó la muerte del policía, agregando que no podía considerarse “tercero” por quien la institución policial no debía respon-der, al delincuente que le disparó ocasionándole la muerte mientras aquél no hacía más que cumplir con los deberes contractuales que tenía para con la demandada. Cita en su apoyo fallos de la CNAT y de la Corte Suprema que reputa de plataforma fáctica análoga.

Por su parte, la Asesora de Menores fundó su recurso en la que reputó errónea aplicación del art. 1113 del Código Civil y de la doctrina legal vigente en torno de su interpretación, invocando, además, apartamiento del sistema de apreciación en conciencia de las pruebas consagrado por el art. 44 inc. “d” de la ley 11.653, por parte de los jueces de origen. Sostuvo que estaba completamente acreditado que el fallecimiento del padre de sus pupilas acaeció en oca-sión de que el mismo cumplía las funciones de seguridad que tenía asignadas en virtud del vínculo laboral mantenido con la Policía accionada, a punto tal que en las actuaciones administrativas se declaró que su deceso era imputable al servicio prestado para la accionada, de modo tal que el hecho dañoso no habría tenido lugar de no haber sido la víctima un agente policial que, obrando en ejercicio de su función y en ocasión de su servicio, encontró la muerte no dándose ninguna eximente de aquella responsabilidad.

En su Dictamen el Procurador Fiscal propició el rechazo de los recursos 393 y sostuvo que la pretensión indemni-zatoria incoada en bajo el amparo de lo estatuido en el art. 1113 del C.C. es ajena a la condición de dependiente, en tanto la primera se coloca dentro de la teoría del riesgo creado y no puede enancarse dentro de la teoría del riesgo de autoridad o profesional, por estar consagrados por distintos regímenes legales a partir de la sanción de la ley 9688 hasta la actualidad.

En su voto, el Dr. Hitters puso de resalto una cuestión que había sido obviada tanto por los recurrentes como por el Procurador: que “ya en la etapa sentencial, el juzgador encuadró el referido marco fáctico en la normativa invocada por las demandantes para fundar su pretensión indemnizatoria: el art. 1113 del Código Civil. En ese trance, el tribunal entendió que la actividad que desarrollaba el causante –agente de policía– podía considerarse “cosa riesgosa” en los términos del referido precepto legal (sent. fs. 212 y vta.)” (N.D.R.: la negrita me pertenece), agregando que el rechazo de la acción se motivó en la consideración de una causa de eximición de responsabilidad, ya que “el a quo arribó a la conclusión de que el daño había sido causado por el hecho de un tercero, configurándose –de tal manera– la causal de eximición de res-ponsabilidad consagrada en el art. 1113 del Código Civil. En tales condiciones –sostuvo el tribunal– no se verificó la relación

391 SCJBA, 25/02/09, “D., M. N. y otras c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Accidente de Trabajo”, Lexis 70051663.392 Falleció como consecuencia de un disparo efectuado por un maleante, a quien el causante intentó reducir para evitar un asalto a un supermer-

cado, en su calidad de sargento primero de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.393 Incluso lo hizo equivocándose en la exposición de la doctrina legal vigente, ya que la citada por aquel era anterior al fallo “Ferreyra” en que

se sostuvo que “en el marco del art. 1113 del Código Civil no cabe una interpretación estrecha del concepto ‘cosa’ desde que, trascendiendo el puro concepto físico del término, no se debe omitir la ponderación razonada de la incidencia que posea la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo ésta constituirse en factor de causación del daño”. “El vocablo ‘cosa’ se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda. Si a ello se agrega que cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, se impone entonces admitir su inclusión en las previsiones del art. 1113 del Código Civil” (SCJBA, L. 80.406, “Ferreyra, Gustavo Raúl c/ Benito Roggio e Hijos S.A. y otra s/ Indemnización por daños y perjuicios”, sent. del 29-IX-2004 -voto del doctor de Lázzari- “, L.L.Bs. As., 2004, 965; J.A., 2004-IV, 62).

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de causalidad entre el hecho y el daño sufrido, presupuesto indispensable para que resultara procedente la atribución de responsabilidad civil en los términos de la norma invocada (v. sent. fs. 212 vta./213)”.

Sostuvo el magistrado que no comulgaba “con la hermenéutica seguida por el a quo en relación al art. 1113 del Códi-go Civil, por la que se admite que el ambiente laboral o las condiciones en las que se presta el trabajo pueden considerarse incluidos en el concepto de cosa generadora de infortunios del trabajo. Participo en cambio de la interpretación acuñada anteriormente por esta Corte, en el sentido de que si bien no corresponde circunscribir el carácter de cosa al concepto que enuncia el art. 2311 del Código Civil, la tarea realizada por el dependiente no puede enmarcarse dentro de la definición de cosa productora de riesgo a que se refiere el art. 1113 del mismo cuerpo legal (conf. causa L. 56.413, sent. del 8-VIII-1995). El art. 1113 atribuye responsabilidad al dueño o guardián de una cosa cuando el daño es originado por la intervención de la misma, lo que no ocurre cuando se causa por la tarea que cumplía la víctima (conf. causas L. 45.546, sent. del 11-VI-1991; L. 57.881, sent. del 27-XI-1996). La expresión “cosa” utilizada por la norma no establece un sistema de responsabilidad que contemple el denominado riesgo de autoridad o profesional, sino que recepta la responsabilidad fundada en el riesgo creado que se aplica solamente a los casos en que media intervención de una cosa, pero que no se extiende a supuestos diferentes ni, como se señaló, lo constituye el trabajo desempeñado por el dependiente (conf. causas L. 67.051, sent. del 9-II-2000; L. 72.336, sent. del 14-IV-2004)”.

¡Pero ahora le tocaba a la Corte expedirse en un supuesto en que llegaba firme la subsunción de la actividad desarrollada por el actor en el concepto de cosa riesgosa del art. 1113 del C.C. como si aquella norma dispusiera tal calificación!

Prácticamente no había caminos de lógica deductiva que pudieran desviar el pronunciamiento hacia una sen-tencia revocatoria, dado que por un lado se tenía a la actividad y función de policía de seguridad del trabajador muerto quedaban aprehendidos dentro del concepto de “cosa riesgosa”, y, del otro lado, que la muerte había resul-tado la actualización de ese propio riesgo a través del disparo de un delincuente; relación ésta (actividad policial /actividad delictual) que constituía la conceptualización del propio riesgo de la actividad 394. En este contexto, resul-ta lógicamente imposible considerar como hecho de un “tercero” (ajeno) la actualización del riesgo (propio) de la actividad 395, ya que no puede considerarse ajeno al riesgo de la actividad de los agentes policiales de seguridad la posibilidad de protagonizar enfrentamientos armados con terceros de los que derive un daño, pues precisamente es este quizás el mayor riesgo de la actividad (también hay otros, como limpiar sus armas, el mismo hecho de tener que manipularlas, portarlas, conducirse en vehículos a alta velocidad en persecuciones, urgencias, y un largo et-cétera que condicionan a la actividad de seguridad como una de las más peligrosas) y su consecuente concreción –en el caso, la muerte del policía–.

De allí que de seguir un itinerario lógico, si se considera a la actividad policial como un factor generador de res-ponsabilidad encuadrado en el art. 1113 del C.C. forzoso es concluir que el riesgo de protagonizar un enfrentamiento

394 En tal sentido, la jueza Kogan en su voto, sostuvo: “...2.2 Es dable señalar que el art. 11 del citado Estatuto Policial –decreto ley 9550/1980– establecía que a los fines específicos se denomina función de seguridad a la potestad y el deber que tiene el personal policial del Agrupamiento Comando, de proceder a la prevención y represión de delitos y contravenciones, como así proveer al mantenimiento del orden público en general. El art. 14 a su vez fijaba entre los deberes del personal del agrupamiento en el inc. c): defender contra las vías de hecho, a todo riesgo, la vida, libertad y propiedad de las personas, como así de todo otro bien jurídico prescripto como tal por la ley penal o contravencional y mantener el orden público en general y en el inc. d) utilizar, en cualquier lugar y momento, inclusive franco de servicio, el procedimiento policial correspondiente para prevenir el delito, interrumpir su ejecución o reprimir a sus autores, cómplices o encubridores. A su turno el art. 118 regla que, a los efectos legales, se entenderá por “acto de servicio” a todo aquel resultante del cumplimiento de su deber de defender, contra las vías de hecho o en acto de arrojo, la vida, la propiedad o la libertad de las personas, de la condición policial del Agente o de su obligación de mantener el orden público, preservar la seguridad pública, prevenir y reprimir los delitos y las contravenciones, como así el enfrentamiento armado con delincuentes. 2.3. La naturaleza estatutaria de la relación de empleo público que unía a las partes, gobernada por normas de derecho administrativo local, nos sitúa ante un litigio que no aparece regido exclusivamente por las normas del derecho privado, debiendo en mi modo de ver interpretarse el alcance del concepto cosa –comprensivo en el caso de la actividad y la fun-ción– a la luz de las previsiones que reglan los deberes del policía de seguridad. Desde ese mirador, del cual no puedo apartarme, encuentro que por las particulares circunstancias comprobadas de la causa, el hecho del tercero –malhechor que ultimó al causante cuando éste actuaba en cumplimiento del deber– no puede ser considerado como ajeno a aquel presupuesto que determina que la tarea de estos servidores públicos sea considerada riesgo-sa, precisamente por la posibilidad cierta de la ocurrencia de enfrentamientos armados –como el que produjo la muerte del causante– en donde en el cumplimiento de su deber debió correr todos los riesgos, prueba de lo cual es que entregó abnegadamente su vida a temprana edad, dejando a su mu-jer y dos hijos. La sola circunstancia que el propio Estatuto del Personal previera la indemnización por fallecimiento o incapacidad total y permanente del personal policial, por hechos acaecidos en ejercicio de la función de policía de seguridad califica per se lo riesgoso de la actividad (art. 116 inc. e) 3 del decreto ley 9550/1980 t.o. decreto 1068/1995). En el marco de ese riesgo propio de la tarea del agente de seguridad, diferente y diferenciable de los potenciales que encierran otras actividades laborales, juzgo que el hecho del tercero, cuando éste sea partícipe necesario del acto de servicio –que en el caso era frustrar el robo de un vehículo en un enfrentamiento armado– no puede ser aprehendido como eximente total o parcial de la responsabilidad del empleador, en los términos del art. 1113 segundo párrafo in fine del Código Civil, pues el daño causado por el mismo aparece como consecuencia previsible de la acción encomendada estatutariamente al dependiente (art. 901 del Código Civil)”.

395 En efecto, “si la actividad del policía de seguridad presupone para éste el deber de asumir todo riesgo en la prevención y represión de delitos y con-travenciones y, a su vez, se considera acto de servicio el enfrentamiento armado con delincuentes, antes que el hecho del tercero –delincuente– es la propia actividad la que aparece como causa adecuada en la producción del daño”. Del voto de la Dra. Kogan (SCJBA, 25/02/09, “D., M. N. y otras c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Accidente de Trabajo”, Lexis 70051663).


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armado con terceros puede ser la causal generadora de la responsabilidad del “dueño o guardián” de la “cosa riesgo-sa”; de allí que mal puede considerarse tercero al malhechor que disparó causándole la muerte al policía, pues tal conclusión violaría las reglas de la lógica formal, ya que consideraría una misma y única circunstancia (en el caso, la actuación de los delincuentes, el enfrentamiento armado con aquellos) tanto causal generadora de responsabilidad como eximente de esa responsabilidad.

No obstante la claridad de este argumento lógico, la Corte provincial confirma el fallo y considera que la muerte se produjo como producto de la acción de un asaltante a quien considera tercero por quien la demandada no debía responder, operacionalizando la eximente de la parte final el artículo 1113 del C.C., como si el hecho del malhechor no fuera la propia concreción del riesgo de la actividad que llegaba firme a su instancia. Sostuvo en tal sentido el Dr. Hitters que “la función y la ocasión del servicio conforman, en todo caso, condiciones para el acaecimiento del hecho, pero no constituyen la causa adecuada del mismo, en los términos previstos en los arts. 901 y 906 del Código Civil. (...) Siendo ello así, la solución dada por el a quo debe permanecer firme, en tanto resulta evidente que la acción del asaltante (tercero por quien la accionada no debe responder) provocó la ruptura del nexo causal entre el daño provocado por la cosa riesgosa (ac-tividad que prestaba el causante como policía) y la responsabilidad de la empleadora en su carácter de “dueño o guardián” de la misma. En definitiva, resulta indudable que –en el caso– la conducta del tercero tuvo aptitud suficiente para interrum-pir totalmente el nexo causal imputable al dueño o guardián de la cosa”. Adviértase que con tal consideración se deja solapadamente sin efecto la consideración de la actividad en sí misma como cosa riesgosa en su propia extensión.

Es cierto que desde ese lejano 1986 tuvo lugar un amplio debate sobre el tópico, y la producción dogmática al res-pecto pudo influir en el cambio jurisprudencial. Pero lo más significativo fue simplemente una reacción del propio sis-tema ante las menguadas indemnizaciones del régimen especial (LRT). La minoría de a poco fue ganando adeptos.

El término “cosa riesgosa”, así como muchos otros utilizados por la ley, sufre del dilema de la textura abierta del lenguaje, que es la que permite al intérprete hacer que los límites del concepto no sean fijos en el tiempo, sino que se van expandiendo (o contrayendo) a medida que cambian los contextos. En efecto, el sistema reacciona al entorno, y no sólo lo hace mediante cambios normativos, sino también interpretativos, y sólo cuando la norma es tan clara que impide una interpretación que le hace maca 396, se hace referencia a una cuestión de lex ferenda. En tanto eso no suceda, que es lo corriente, la norma se extiende (o comprime) tanto como lo admiten los límites de sus términos, y esto tiene una dogmática tan potente que incluso se refiere a la cuestión como de lex lata cuando muchas veces no se trata más que una circunstancial y contingente interpretación lingüística.

No es erróneo afirmar que dogmáticamente se justifican tales cambios en aspectos axiológicos, sobre los que se afirma una interpretación dinámica de las normas en función de los valores sociales dominantes 397. Pero en la práctica, los cambios no se imponen necesariamente a modo de nuevos paradigmas de la ciencia jurídica, sino como simples reacciones del sistema a perturbaciones del entorno que ya no pueden ser contenidas. Pues nadie puede dudar que si las indemnizaciones de la LRT hubieran sido suficientes para los trabajadores siniestrados o sus causahabientes, jamás habría existido un esfuerzo dogmático tan importante para llevar los límites de la noción de cosa riesgosa a los actua-les. Basta una simple lectura de un lego a los arts. 1113 y 2311 del C.C., para percatarse que aquel jamás podría llegar a interpretar que la actividad es una cosa, máxime si extiende su lectura al art. 2312 del mismo cuerpo jurídico. Sin

396 Y aún así puede haber margen todavía para la interpretación. Basta ocurrir al mismo art. 1113 del C.C. Cuando la norma dice categóricamente que se exige “culpa de un tercero” para que se configure la eximente, se interpreta que se trata del hecho de un tercero que interrumpe el nexo causal. Cuando el mismo artículo dispone, también expresamente, que el dueño o guardián “sólo se eximirá...acreditando la culpa de la víctima” se interpreta que se trata del hecho de la víctima que produce la ruptura de la relación de causalidad, no siendo necesario un actuar culposo. De acuerdo con ese mismo artículo el caso fortuito no está incluido entre las eximentes de responsabilidad, pero es interpretación unánime que el caso fortuito constituye un eximente de responsabilidad aplicable a los supuestos comprendidos en el art. 1113 del C.C. A partir de esto, y a pesar que el artículo es muy claro y categórico al referirse exclusivamente al riesgo o vicio de la cosa, no habría cortapisas desde el método de interpretación literal (o sea, la premisa que refiere que siempre la interpretación debe partir del sentido literal de los enunciados legales, cuando estos son claros y categóricos) para interpretar extensivamente la norma de manera de incluir el deber de resarcir respecto de quienes realizan o promueven actividades riesgosas, puesto que aquella estaría fundada en el riesgo creado más que en el hecho de provenir este riesgo de una cosa, corolario necesario de que el riesgo no es un fenómeno de la naturaleza, sino de la sociedad, y deriva precisamente de la toma de decisio-nes. Es que la interpretación literal, amén de no ser una premisa de alcance universal de la cual pueda partirse para resolver todas las cuestiones jurídicas, descansa sobre una base que también es flexible, determinar cuándo un texto es lo suficientemente claro y categórico para que no pueda haber otras interpretaciones posibles, y al mismo tiempo guarde coherencia y armonía con el resto del ordenamiento. Ergo, la duda tam-bién es una estructura de génesis constructivista. De lo contrario al interpretar el art. 1113 en su primera parte que dice que “la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia” podría llegar a responsabilizarse al empleador por cualquier daño que cause su dependiente, en cualquier lugar, momento y ocasión, lo que evidenciaría una manifiesta arbitrariedad y nadie dudaría sobre su inconstitucionalidad. De allí que nadie duda en modificar el sentido literal de la norma y restringirlo únicamente a los daños causados en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de aquellas.

397 El método de la evolución histórica pregona la interpretación de la ley a la luz de las “nuevas exigencias determinadas por la evolución social”) para lo cual es necesario “recurrir a los elementos externos de la ley, a las costumbres, a las necesidades de la vida económica, a las concepciones morales, a las modificaciones de las relaciones sociales”. Saleilles, Raymond, `Introduction au Droit Civil allemand’, 1904, París, p. 101, citado por Aftalión, Enrique, Vilanova, José y Raffo, Julio, “Introducción al Derecho”, 1999, Ed. Abeledo-Perrot, p. 758.

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embargo, el jurista puede hallar cierta textura abierta en tales términos que le autorice la ampliación de su significado. Incluso podría justificarse tal función en un criterio de interpretación dinámica de los textos legales que tenga en cuen-ta aspectos dikelógicos de la cuestión. Pero lo cierto es que el cambio fundamental, el real disparador de una extensión como la propuesta, es la diapasón que la perturbación en el entorno provoca en la autopoiesis del sistema.

Cuando la perturbación en el entorno es muy grande, si las estructuras y programas del sistema acoplado a aquel (en el caso la LRT) no tienen la suficiente elasticidad para ampliarse (p.e.: por vía interpretativa en la jurisprudencia) las prestaciones que le son reclamadas (función compensadora) comienzan a perturbar a otro sistema el cual se en-cuentra acoplado a un entorno más amplio, que necesariamente incluye al anterior (el de la responsabilidad basada en el derecho común) el cual autopoiéticamente se reestructura para dar respuesta a los estímulos del entorno. Sin embargo, el bagaje de energía que debe utilizar para mantener el orden, al ampliarse su estructura, es tan grande que puede afectar su homeostasis.

Me explico. El sistema especial de responsabilidad laboral estructurado por las leyes de accidentes de trabajo intro-duce en su marco conceptual el riesgo de actividad (profesional) como factor de imputación propio. Por el contrario, tal factor no fue el previsto para el sistema general en razón de que el entorno al que accedía era mucho más amplio como para introducirlo de tal forma (jugar un partido de fútbol entre amigos es una actividad riesgosa que podría justificar la decisión de responsabilizar al grupo, “descontando” sólo la porción de “responsabilidad” de la víctima). Si se extiende la noción de riesgo de la cosa a la misma amplitud que la de riesgo de actividad, ambos sistemas deben utilizar mucha más energía para mantener su unidad, desde que se estarían equiparando en un mismo nivel dos sistemas que están diseñados para operar en estratos diferentes, con estructuras y programas propios, uno basado sobre una regla de imputabilidad objetiva pura, y otro de imputabilidad objetiva reducida (“delimitada” por la noción de “cosa riesgosa”). Tal reducción no fue fruto del azar sino de un complejo entramado de negociaciones sociales. La limitación del daño en el sistema de responsabilidad objetiva pura no es una casualidad sino que es una cesión del grupo de víctimas, al igual que la imputación objetiva pura es una concesión del grupo de victimarios, lo que refuerza el carácter transac-cional del sistema. El del “riesgo creado” también es fruto de una transacción comunicacional que hace al proceso de “desarrollo social” bajo un modelo capitalista (de acumulación pública o privada) pero que se da a nivel general, por lo que el entorno al que se acopla es distinto. Cada sistema tiene su propio entorno y sus exportaciones pueden ser pro-blemáticas. Ello no significa que un sistema no pueda aplicarse a otro entorno (de hecho, hasta podría afirmarse que el general incluye el particular de un cierto modo), sino simplemente se trata de que en principio no puede distorsionarse un sistema para aplicarse a aquel, dado que para tal igualación se fuerzan sus estructuras y programas en los que los sistemas, de diseño distinto, se concretizan y fluyen, con lo que ambos sistemas se resienten en su operación. La idea de auto-referencia y la autopoiesis presupone que los pilares o bases del funcionamiento de los sistemas residen, no en las condiciones exógenas impuestas por el medio envolvente a las cuales tenga que adaptarse de la mejor manera posible, sino finalmente en el propio seno sistémico. Dicho de otra manera, los sistemas procuran esas bases en un mo-vimiento de auto-descripción que, funcionando como un programa de orientación interno, organiza el sistema de for-ma tal que las respectivas operaciones correspondan a esa misma auto-descripción 398. Si el sistema de responsabilidad laboral especial diseñado para cumplir determinadas prestaciones no da satisfacción a las necesidades de la empiria, y no logra evolucionar autopoiéticamente, la evolución se produce en otro sistema, el que para ello comienza a mutar con gran esfuerzo neguentrópico que es lo que se produce cuando el concepto jurídico de culpa de una imputación individual-subjetiva pasa hacia formas de imputación padronizadas y objetivas 399 o el concepto de cosa riesgosa se amplia hasta comprender la propia actividad del giro empresarial. La responsabilidad se transforma en un problema de garantía social y, por eso mismo rechaza las condiciones subjetivas de la culpa individual 400. Pero ello determina que el flujo del daño, especialmente diseñado para aplicar a un especial entorno, se generaliza a todo aquel. Así la respon-sabilidad se crea a sí misma dentro de un sistema cuyas estructuras y programas estaban diseñados para funcionar de otra forma. No se puede afirmar si esto es bueno o malo, sino sólo, ni mucho más ni menos, que tales cambios afectan la homeóstasis de ambos sistemas, el general y el especial, y si tales desequilibrios no son compensados, provocarán costos temporales en su operatividad, uno por no brindar una prestación funcional en la cual están interesadas las dos partes de la relación laboral que conforma su entorno típico, con lo que puede estar a un paso de su desaparición, y en el otro, puesto que se afecta la función especial de su código, en tanto las expectativas se vuelven inciertas, hasta que el otro sistema desaparezca (en tal caso, se retoma el equilibrio general).

398 Teubner, Gunther, “O Direito como Sistema Autopoiético”, Fundación Calouste Gulbenkian, s/f, Lisboa, pág. 32.399 Teubner, G., “O Directo...”, ob.cit.400 Porto, Mário Moacyr, “O ocaso da culpa como fundamento da responsabilidade civil”, en Revista Ajuris, v. 39, Porto Alegre, pág. 199


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4.4. LA FUNCIÓN DISTRIBUTIVA Y LA DETERMINACIÓN DEL CÍRCULO DE POTENCIALES RESPONSABLES. RELACIÓN ENTRE LOS FACTORES DE IMPUTACIÓN Y LOS ELEMENTOS DE LA CAUSALIDAD

La negligencia, como conducta, se distingue con facilidad de la causación del daño: el comportamiento del de-mandado fue negligente si la infracción de la norma de cuidado aumentó el riesgo de producción del daño de forma irrazonable. Sin embargo, de la afirmación anterior no se concluye la necesidad de la causación real del daño y, por tanto, el simple incremento del riesgo no podría fundamentar una acción de indemnización 401, aunque cabría anali-zar la posibilidad de una acción de carácter preventivo tendiente a evitar la actualización de ese riesgo. En tal acción también se debatirían elementos propios de la responsabilidad, pero esta vez sin daño cierto, salvo que por tal se entienda el incremento en el riesgo potencial.

Tradicionalmente se afirma que los presupuestos de la responsabilidad por culpa son: infracción de un deber de cuidado, relación de causalidad y daño.

La causalidad restringe el juicio de la negligencia, pues la doctrina de la condicio sine qua non excluye la responsabi-lidad por daños que hubieran ocurrido aunque el demandante hubiera observado todos los deberes de cuidado 402. Así por ejemplo, si para evitar un accidente se debía construir una baranda de 1 metro y el demandado no elevó ninguna o elevó una de altura inferior, la infracción de la norma de cuidado es obvia, pero el criterio de la condicio sine qua non limita la responsabilidad sólo a los daños que podría haber evitado una baranda de 1 metro. La infracción de la norma de cuidado, como uno de los requisitos de la negligencia, se solapa con la causalidad, pues ésta abarca muchos de los elementos de la primera. La causalidad fáctica viene determinada por la fórmula de la condicio sine qua non: hay causa-lidad cuando el daño no hubiera ocurrido de no haberse realizado la conducta, por acción u omisión, del demandado; entonces la conducta del demandado es causa del daño si, suprimida mentalmente la conducta, desaparece el perjuicio. De igual modo, no puede afirmarse que la conducta del demandado sea causa alguna del daño si, a pesar de suprimirse su comportamiento, el daño hubiera ocurrido de todos modos. El problema práctico de este test radica en su naturaleza contrafáctica. Requiere que el observador determine una causalidad hipotética: ¿qué habría ocurrido si tal sujeto no hubiera actuado como lo hizo? ¿Qué habría ocurrido de no omitir la conducta que se esperaba de aquel? (Interrogante bastante común cuando se acciona contra las ART en base a la responsabilidad fundada en las normas de derecho co-mún). Estas preguntas plantean serios problemas de prueba. El concepto de acción supone la causación de efectos y el de omisión, su ausencia, pero siempre que hacemos algo evitamos algo (lo que habría ocurrido si no hubiéramos hecho nada) y omitimos algo (lo que habríamos podido hacer pero no hemos hecho). La formula de la condicio sine qua non, en muchos contextos, sólo es capaz de ofrecer una solución aproximada: las teorías científicas se basan en complejos sistemas de hipótesis y, en general, no es posible limitarlas a los estrechos límites de la condicio sine qua non. La fórmula de la condicio tampoco es capaz de resolver los casos en que el daño es consecuencia de la omisión de un deber de pre-caución, dado que en la omisión no hay causalidad químicamente hablando: en los casos de omisión la responsabilidad se fundamenta en la infracción de un deber de evitar la producción del daño. Filosóficamente, hay muchos trucos para rodear el problema de la causalidad en la omisión. Así se dice que hay causas “propiciativas” (contributing), que contri-buyen positivamente a la ocurrencia del efecto, y “resistivas” (counteracting), que contribuyen a su no ocurrencia: fumar es causa propiciativa de cáncer de pulmón, mientras que hacer ejercicio es una causa resistiva. Este carácter no es abso-luto, pues puede alterarse en presencia de otras causas: la arena es causa propiciativa de accidentes de carretera, pero en presencia de hielo es causa resistiva. La mayor parte de los casos de responsabilidad civil son pecados de omisión, esto es, de insuficiente control o vigilancia de hechos ajenos: la actuación descuidada del dependiente es causa propi-ciativa de daños; el control o vigilancia por parte del empresario es causa resistiva. Por tanto, la omisión de este control o vigilancia remueve una causa resistiva y, en este sentido, podemos afirmar que, en cierto modo, está contribuyendo a la producción del daño. En la omisión, la ley establece un deber de actuar que el obligado incumplió: no hay causalidad sino incumplimiento de un deber, como en la negligencia 403.

La causalidad de hecho, ya sea por acción u omisión, plantea una infinidad de problemas en casos de cau-sación múltiple (concurrente o sucesiva) y causación indeterminada. En esos casos, puede ser que el daño no se explique sin la suma de varios cursos causales o que haya que admitir que cualquiera de ellos hubiera causado el daño de igual forma y en el mismo momento. Lo normal es que haya demasiadas causas, es decir, que haya muchos eventos sin cuyo acaecimiento tampoco se habría producido el daño. La causalidad es un criterio de imputación demasiado amplio. Cuando varios agentes contribuyan a causar un daño, su actuación conjunta puede crear un

401 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.402 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.403 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.

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efecto sinérgico: la actuación de uno refuerza el efecto perjudicial de la del otro o viceversa, de forma tal que mien-tras la probabilidad de que cada conducta, aisladamente considerada, causara el daño es reducida, en cambio, la probabilidad de que la superposición de ambas lo cause es mucho más elevada que la suma de las probabilidades individuales 404.

Las deficiencias de la formula de la condicio sine qua non son suplidas en la práctica, en primer lugar, con la ayuda de los criterios de imputación objetiva. Son las insuficiencias del principio causal las que llevan a construir al sistema criterios de imputación objetiva que permitan modularlo, es decir, ampliarlo o restringirlo según con-venga (normas que declaran la responsabilidad de padres, tutores, propietarios, guardianes, empleadores directos, principales, etc.) 405.

En segundo lugar, los juristas recurren con frecuencia a la comunidad científica para preguntar acerca de las hipó-tesis y conocimientos que permiten afirmar que dos eventos están unidos por una relación de causalidad.

En tercer lugar, y para resolver los casos de omisión de un deber de actuar, observadores de segundo nivel (abogados y jueces) acuden a fórmulas de causalidad hipotética que, aunque no resuelven el problema de la res-ponsabilidad por omisión, lo evitan. El formalismo legal concebía la causalidad legal como una imagen de la cau-salidad natural, científica. La distinción entre infracción del deber de cuidado y causalidad fue asumida, así, como evidente, pues (se creía) un abismo dividía la causalidad fáctica de los deberes legales. El realismo legal acepta que las doctrinas de la causalidad incluyen cuestiones fácticas y legales.

En consecuencia, las doctrinas actuales

distinguen entre la explicación natural del suceso que causó el daño (causalidad fáctica) y la decisión normativa que pone a cargo de un sujeto la responsabilidad por el daño causado (imputación objetiva). El principal objetivo que persiguen alcanzar las doctrinas sobre la imputación de responsabilidad es evitar la responsabilidad infinita a que llevaría la aplicación indiscriminada de las leyes causales 406. Las doctrinas de la causalidad adecuada (la con-ducta del demandado es una causa adecuada del daño padecido por la víctima si, ex ante, la causación del daño era previsible –no muy improbable– por parte del demandado; cuya “deficiencia” radica en no poder definir cuál es el grado de probabilidad adecuado según el derecho; así como también se discrepa si el juicio sobre la probabilidad debe consistir en una prognosis puramente subjetiva –similar a la que se lleva a cabo en el análisis del dolo y la culpa–, es decir, en un juicio sobre la evitabilidad del resultado, o si, por el contrario la prognosis ha de ser objetiva en el sentido de que un agente dotado de conocimientos especiales habría de haber conocido la probabilidad de la producción del resultado, siendo que a menudo, ambos puntos de vista se acumulan y se pregunta qué cabe esperar de una persona dado su papel en la sociedad 407 –art. 902 C.C.–); la de la causalidad eficiente (una variante de la anterior que pone énfasis en el resultado dañoso, actualizando la hipótesis que si se produjo el accidente fue debido a la causa eficiente derivada de una actuación negligente que no agotó las medidas necesarias para evitar el daño, colocando en el dañador la prueba de la ruptura de la relación causal, siendo causa eficiente para producir el resultado aquella que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última), y muchas de sus variantes según el autor que la proponga, atienden a tal necesidad limitativa.

La previsibilidad se convierte entonces en el criterio tradicional para limitar la responsabilidad basada en una ca-dena causal que tiende al infinito. Resumiendo podría decirse que para determinar la causa legal, que permite afirmar la responsabilidad, el daño debe ser una consecuencia cercana al comportamiento del demandado: ni excesivamente alejada en el tiempo o en el relato de los hechos ni imprevisible para quien debe responder del perjuicio 408.

Ahora bien, fácilmente se advierte que en todas estas construcciones de sentido no está en absoluto claro que la operación de distinción entre los siniestros previsibles/imprevisibles pueda ser objeto de comprobación crítica, en tanto el observador de segundo grado, así como su verificador de tercer nivel, puede disminuir o incrementar el grado de concreción de los detalles del accidente modificando así su previsibilidad/imprevisibilidad, algo que se advierte común al repasar fallos en los que se condena o libera de responsabilidad a las ART.

Obsérvese también que la doctrina de la causa eficiente no puede hacerse descansar exclusivamente en la pro-babilidad subjetiva, es decir, en la percepción ex ante que el dañador tiene de las posibles consecuencias de sus actos. Como en todos los casos de causalidad adecuada habría que tener en cuenta la probabilidad objetiva y lo que le habría costado al causante de daños aproximar su estimación a esta última probabilidad, con lo que podría llegar

404 Coderch, Pablo Salvador - Fernández Crende, Antonio, “Causalidad y responsabilidad”, 3ª ed. Revista InDret, www.indret.com.es, Barcelona, enero 2006, 329.

405 Coderch – Fernández, “Causalidad...”, ob.cit.406 Dan D. Dobbs, “The Law of Torts”, West Group, 2000, St. Paul, Minnesota, p. 443.407 Coderch – Fernández, “Causalidad...”, ob.cit.408 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.


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a afirmarse bajo esta línea argumentativa que sólo los riesgos desmesuradamente costosos de anticipar y de prever deberían ser excluidos del ámbito de la responsabilidad 409.

Se observa entonces que si la imputación objetiva fuese reducida a la previsibilidad del daño, sólo podría ser aplicada a los casos que deban resolverse conforme a un estándar de responsabilidad por negligencia. La cosas no son así, pues la formulación general de la imputación objetiva incluye muchos otros elementos, además de la previsibilidad: el incremen-to del riesgo, los riesgos generales de la vida, el cuidado bilateral, la infracción de deberes legales, el consentimiento de la víctima y la asunción del riesgo, la provocación de la situación de peligro, el principio de confianza, entre otros 410.

La imputación objetiva limita el juicio causal y suma a la responsabilidad del sistema jurídico la información que procede del análisis causal, lo que se aplica tanto a los casos que se resuelven conforme a un criterio de responsa-bilidad por negligencia como a aquéllos que se juzgan bajo un estándar de responsabilidad objetiva. Existe, así, un fundamento común al juicio de responsabilidad en la negligencia y en la responsabilidad objetiva. De hecho, si trazá-semos una línea recta que uniera la no-responsabilidad y la responsabilidad absoluta o la prohibición de actividad, el segmento correspondiente a la negligencia se solaparía en parte con la no-responsabilidad y en parte con la respon-sabilidad objetiva. Sin embargo, la coincidencia parcial entre la definición del deber de precaución y los criterios de imputación objetiva no puede obviar que en muchos sistemas jurídicos ambas categorías son, por lo menos desde el punto de vista procesal, muy diferentes. Así, en los sistemas del Common law, la infracción de un deber de precaución debe ser declarada por el juez, mientras que corresponden al jurado los criterios de imputación objetiva 411.

Como antes se afirmó la responsabilidad por culpa aplica dos veces la fórmula de Hand, ex ante y ex post; mientras que la responsabilidad objetiva, sólo la aplica una vez y, habitualmente, ex ante.

En un régimen de negligencia preguntamos si el agente: a) causó el daño que sufre la víctima y, b) infringió un deber de cuidado, que bajo el examen del AED podría ser definido por la fórmula de Hand. Las referencias a la fór-mula de Hand son moneda corriente en la jurisprudencia norteamericana a la hora de decidir sobre la existencia de culpa en los procesos de daños. Del mismo modo, también son habituales las remisiones a la idea de cheapest cost avoider. Al contrario, en la legislación y jurisprudencia de los países de tradición romanista, la aparición de dichos términos suele ser excepcional. Para el derecho tradicional, la responsabilidad subjetiva determina la responsabilidad del causante de un daño sólo si su accionar no ha respetado un cierto nivel de precaución exigible para el caso. Dicho de otro modo, a partir de algún estándar de cuidado o diligencia debida, se evalúa si la conducta del dañador, en lo concreto, ha alcanzado ese umbral, y si la respuesta es afirmativa se concluye que no fue culpable y por lo tanto (por no configurarse un requisito necesario para ello), que carece de responsabilidad de derecho privado. Para la elabo-ración de tales estándares se recurre a modelos abstractos definidos por remisión a la conducta que desarrollaría hipotéticamente en el enlace temporal considerado algún personaje ideal (p.e.:“buen empleador”, etc.). El art. 512 del C.C. refiere que debe atenderse a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar sin comparación explícita con un modelo ideal, pero en la práctica se impone hacer una comparación con un estándar que se lo emplea para contrastar las conductas individuales bajo juzgamiento. El AED, en su versión convencional, define un criterio que procura cumplir con dos condiciones, una principal y una accesoria. En primer lugar –y básicamente– se exige que el resultado de su aplicación sea consistente con objetivos de eficiencia. Luego, y para lo anterior, que tome en cuenta (de algún modo) aspectos cuantitativos. La regla de Hand ofrece una definición económica (más bien, algebraica) de la culpa y afirma con alcance general que existe culpa en la causación de un hecho dañoso, cuando el causante pudo prevenirlo invirtiendo en precaución menos que el valor esperado de los costos de ese evento dañoso, y no lo hizo. Así, los factores relevantes para determinar la culpa (y su contracara, la diligencia debida), en este entendimiento, serían tres: 1) Probabilidad de que ocurra el daño: P; 2) Magnitud del Daño: M; 3) Costo de la Precaución necesaria para evitar el daño: C. Desde este punto de vista, habrá culpa, entonces, si el costo de la precaución omitida es menor que la probabilidad de que acaezca el daño por su magnitud, en caso de que suceda. Caso contrario, obviamente, la acción o actividad del dañador se considerará inculpable. Estas ideas se resumen en la fórmula: C < P * M. Su aplica-ción induce a los potenciales dañadores a adoptar comportamientos eficientes en cuanto a la precaución, toda vez que no hacerlo, los deja expuestos a sufrir una condena indemnizatoria superior al ahorro derivado de su omisión. Por otra parte, excusa de adoptar demasiadas precauciones, que serían –para este modo de ver la cuestión– dispen-diosas, en cuanto importan más costos que los que evitan 412. La fórmula de Hand se aplica tanto al observar (juzgar)

409 Coderch – Fernández, “Causalidad...”, ob.cit.410 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.411 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.412 Acciarri, Hugo A., - Romero, Melisa, “La fórmula de Hand y el cheapest cost avoider en el Derecho de Daños Argentino”, L.L.Bs.As., año 14, número

5 –junio 2007–, p. 517 a 526.

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la incidencia de la culpabilidad del dañador como la conducta de la víctima (p.e.: en un accidente ocurrido al bajar una escalera en donde la iluminación es insuficiente, se habrá de considerar tanto el costo de adquisición de los artefactos luminosos con relación al valor esperado de los daños que su ausencia podría determinar –siendo que la probabilidad de producción de daños aún cuando baja, al tomar el valor total del perjuicio esperable determinaría un valor superior al modesto costo de adquisición de los interruptores luminosos– como la conducta de la víctima que podría haber extremado sus esfuerzos para desplazarse cuidadosamente en la oscuridad, y quizás así evitado su propio daño, incremento de esfuerzo que también es mensurable por la fórmula de Hand, pues el hecho de que la víctima no deba desembolsar dinero, no implica que su acción de prevención sea gratuita, puesto que aquello que es más fácil, en términos económicos puede describirse como más barato) 413.

En un régimen de responsabilidad objetiva la negligencia no se analiza, y sólo se plantea si el agente causó el daño que sufre la víctima, pero la fórmula de Hand también se aplica, aunque sólo una vez. En efecto, en ambos re-gímenes se inquiere, además, si todos los criterios de imputación objetiva (en negligencia) o todos, excepto la previ-sibilidad (en responsabilidad objetiva), incluyen al demandado en el círculo de los posibles responsables. Desde una perspectiva económica, los criterios de imputación objetiva son trasuntos del análisis coste/beneficio que, a su vez, desarrolla la fórmula de Hand. De este modo, desde el AED, las cuestiones presentadas pueden reformularse fácilmen-te como preguntas sobre la aplicación de la fórmula de Hand a los hechos y a los individuos u organizaciones causal-mente vinculados con ellos. El análisis económico de los criterios de imputación objetiva lleva a incluir en el círculo de los responsables posibles a aquellos agentes sociales con el menor coste social de evitar el accidente. Si se olvida sistemáticamente la afirmación anterior, los regímenes de negligencia y de responsabilidad objetiva se confunden. Los criterios de imputación objetiva, así entendidos, superan la distinción entre ‘acción’ y ‘omisión’, es más, funcionan especialmente bien con la última, pues la ley acude a ellos para delimitar el perímetro de los potenciales responsables del daño con independencia del comportamiento, activo u omisivo, que lo haya provocado. Estas consideraciones son fundamentales a la hora de analizar la responsabilidad de las ART bajo las normas del derecho común por daños imputados a conductas omisivas que se les endilgan.

La ley impone deberes de precaución pero en ningún caso responsabiliza a todos los agentes causalmente vincu-lados con el daño que sufrió la víctima: la regla del buen samaritano no obliga, afortunadamente, a toda la humanidad. Como puede comprobarse, en ausencia de los criterios de imputación objetiva, la responsabilidad sería universal 414. En un régimen de negligencia, jueces y tribunales deciden ex post si el demandado fue o no el causante del daño (causali-dad material), si el demandado debe o no ser incluido en el ámbito de responsabilidad (una pregunta que supone una primera aplicación de la fórmula de Hand), y, por último, si infringió un deber de precaución (segunda aplicación de la fórmula de Hand). En la práctica, estas dos últimas convergen en una y la previsibilidad (el criterio de imputación obje-tiva por excelencia) es, más o menos, sinónima de deber de precaución. Esta forma de determinar la responsabilidad es, como afirma el AED, excesivamente cara y, en muchos casos, de aplicación imposible. El problema puede ser superado si se traslada la carga de la prueba de la negligencia (o de su ausencia) del demandante al demandado (negligencia presunta). Sin embargo, tal solución no ahorra necesariamente costes de litigación, aunque los demandados cuenten con mejor información sobre las consecuencias de su actuar que los demandantes. Una segunda solución, más efecti-va, pero que requiere asunción normativa, es pasar de la negligencia a la responsabilidad objetiva pura (determinación legal del círculo de responsables y reemplazo ex ante tanto del análisis de la negligencia como el de la causalidad), ya que, en la última, la fórmula de Hand se aplica ex ante por la ley que define el ámbito de responsables potenciales. Así, se obvia la segunda aplicación de la fórmula de Hand. El cambio no supone, sin embargo, que desaparezca la función que el análisis atribuye a la fórmula de Hand (la fórmula es aplicada por aquel cuando predefine normativamente el ámbito de los responsables potenciales y los identifica como aquéllos que ex ante pueden evitar el daño a menor cos-te). Este análisis lleva a sostener que la cuestión fundamental que el derecho debe resolver ya no es si el responsable debe serlo por el daño que sufre la víctima, sino quiénes han de ser los responsables potenciales y, por tanto, cuál es el radio del círculo de personas sometidas a una regla de responsabilidad. Así, la elección entre negligencia y responsabi-lidad objetiva supone más una decisión sobre la función distributiva de la responsabilidad, sobre la manera de aplicar la fórmula de Hand más que una simple opción entre sistemas de responsabilidad diferentes 415. En un régimen de ne-gligencia, la fórmula de Hand se aplica, en primer lugar, cuando la norma traza el círculo de responsables y, en segundo lugar, cuando el juez o tribunal identifican al concreto responsable del daño que sufre la víctima. En un régimen de responsabilidad objetiva, la fórmula de Hand se aplica sólo una vez, habitualmente ex ante, para delimitar el círculo de 413 Acciarri, Hugo A., - Romero, Melisa, “La fórmula de Hand...”, ob.cit.414 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.415 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.


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posibles demandados. Por tanto, desde un punto de vista normativo, la cuestión sobre la responsabilidad fue resuelta a priori: sólo quedan la prueba del daño y de su causa 416. Si el observador de segundo nivel en un régimen de respon-sabilidad objetiva contempla los criterios de imputación objetiva, es inevitable que aparezcan en la responsabilidad objetiva elementos propios de la negligencia. Por este motivo, distinguir entre deber, como una cuestión jurídica, y alcance de la responsabilidad, como una cuestión de hecho, es tarea complicada, también en aquellos sectores en que la ley, al menos en teoría, no exige la infracción de un deber de precaución como un requisito de la responsabilidad.

Por eso las leyes de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales disponen de un mecanismo de responsa-bilidad objetiva que incluso determina legalmente ex ante la decisión del sistema sobre la negligencia y la causación: se compensan los daños causados con ocasión del desarrollo de una actividad y sólo queda, por tanto, certificar la existencia del daño y las circunstancias en que se produjo. La causalidad y la negligencia del agente no son analizadas y la razón por la que ambos requisitos son obviados parece clara: la imputación objetiva es una válvula de escape a las consideraciones sobre la negligencia 417. Trasladar tal mecanismo de análisis a un régimen de responsabilidad que no esté basado en una imputación objetiva pura conlleva necesariamente un error, puesto que se estaría juzgando al imputado como responsable mediante criterios que no son los de la ley, tal como lo señala Lorenzetti en el caso “Galván”: “En el derecho civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley ” 418.

Una determinación ex ante del círculo de responsables, como sucede en la mayoría de los supuestos en que se aplica un estándar de responsabilidad objetiva, es menos costosa que dejar en manos de los jueces y tribunales la determinación ex post del nivel de cuidado o la definición misma del grupo de potenciales responsables. Por ello, la responsabilidad objetiva se predica, tradicionalmente, de tres tipos de agentes: a) Quienes desarrollan una actividad altamente arriesgada. b) Quienes son titulares de actividades organizadas bajo el principio de división del trabajo 419. c) Aquellos que libremente han asumido roles cuyo control del nivel de actividad o de cuidado es muy costoso. La responsabilidad objetiva es, quizá, la única solución viable en las actividades productivas, la única capaz de prevenir un excesivo nivel de actividad sin limitar el mercado: dejar en manos de legisladores y jueces la determinación del nivel óptimo de actividad puede ser equivalente a una implosión económica. Sin embargo, ¿por qué razón los roles profesionales como médicos, abogados o contables siguen estando sujetos a un estándar de responsabilidad por culpa? Quizá porque se trata de actividades fácilmente reconocibles y diferenciables de la actividad de las organiza-ciones a la que pertenecen (hospitales y firmas de abogados o de contabilidad) y, también, posiblemente, porque los servicios prestados por ese tipo de profesionales se llevan a cabo por encargo y, por tanto, pueden ser analizados de forma individual en cada caso. Por igual razón, la responsabilidad por culpa se aplica a los roles individuales o sociales asociados a actividades que condicionan nuestra pertenencia a la comunidad. Se trata de actividades que el sistema califica de comunes y que excluye del ámbito de la responsabilidad objetiva: conforman nuestra vida cotidiana y es-tán sometidas al imperio de la responsabilidad por culpa. A ninguno de nosotros se nos preguntó si queríamos nacer como un niño y ninguno pudo impedir después crecer como un adulto. Del mismo modo, muchas actividades coti-dianas deben desarrollarse sin control alguno, por lo menos en una sociedad libre, porque el control social de su nivel de actividad sería intolerable (además de prohibitivamente caro). La regla de la responsabilidad por culpa parecería ser, en este contexto, apropiada para este tipo de actividades 420.

Desde el momento en el que la previsibilidad define el ámbito de responsabilidad por negligencia como diferen-te del propio de la responsabilidad objetiva, puede afirmarse que esta última permite responsabilizar a quien crea o incrementa el riesgo de producción de daños. Sin embargo, el resto de criterios de imputación objetiva limitan la responsabilidad –también la objetiva– en casos en que el daño es imprevisible. Existen riesgos generales de la vida, permitidos podrían llamárselos, y de los que se deriva que el agente en el momento de su consideración por el

416 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.417 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit. 418 CSJN, “Galván, Renée c/ Electroquímica Argentina S.A. y otro”, disidencia Lorenzetti, 30/10/2007, RDLSS 2008-2-110.419 Bajo este modelo de análisis también se suele introducir la distinción entre actividades humanas individuales y aquéllas que se desarrollan en

el seno de organizaciones. En toda actividad individual la cantidad se corresponde con su calidad por la sencilla razón de que una y otra no son variables independientes en el juicio sobre la corrección de la actividad: conforme aumentan las horas de dedicación, un trabajo sin interrupción es siempre negligente. Por tanto, el nivel de actividad pertenece al nivel de cuidado en toda actividad humana individual. En las organizaciones el control del nivel de actividad puede distinguirse fácilmente del deber de cuidado, lo que permite imponer a la organización misma un están-dar de responsabilidad objetiva. Por esta razón, los modelos tradicionales de responsabilidad por hecho ajeno y de responsabilidad objetiva funcionan correctamente para organizaciones, pero no para los individuos que desarrollan actividades individuales no organizadas. (Cfr. Corde-ch - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.)

420 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.

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sistema quizás no lo haga responder por la concreción del riesgo asociado a su desarrollo. Según la concepción do-minante, un comportamiento que no supera el riesgo permitido no deviene prohibido por el hecho de que el agente conozca la probabilidad de concreción del riesgo. La doctrina del riesgo permitido es especialmente relevante en derecho penal, dada la gravedad que las consecuencias de una infracción penal tienen para el agente (así, no podrá ser responsabilizado por homicidio el empleador de aquel trabajador que se dedica a levantar cobranza, cuando bien sabido es que el riesgo de muerte que trae aparejada tal actividad es en estos momentos en la Provincia de Bue-nos Aires tremendamente alto). En cambio, para el sistema de responsabilidad civil o laboral al ser las consecuencias jurídicas asociadas a la afirmación de la responsabilidad menos graves que en derecho penal, la pregunta acerca del riesgo permitido consiste, normalmente, en quién ha de pagar los costes derivados de una conducta determinada –el agente, la víctima, la comunidad de agentes o de víctimas potenciales, los contribuyentes o la sociedad entera– 421. Esto tiene que ve directamente en la decisión de cómo se distribuyen los flujos de daño en una sociedad deter-minada, decisión que, en principio, cabe más al poder político que al judicial, salvo cuando éste también hace un ejercicio político de su poder de control de conductas.

Las fórmulas de distribución varían. Así puede pregonarse que el agente no responda de las consecuencias de-rivadas de sus actos, pese a que ello suponga la causación de serios daños a la víctima (así sucede, por ejemplo, dentro del ámbito de ejercicio legítimo de los derechos fundamentales: las libertades de información y expresión, las que no se ejercitan sin costes a terceros, no causan responsabilidad salvo “real malicia”). En otros casos, aunque no está prohibida la realización de la actividad de que se trata, el agente o terceros han de pagar los costes asocia-dos al daño producido (en general, en los casos de responsabilidad objetiva de origen normativo). Para valorar si el riesgo generado está o no permitido, el derecho tiene en cuenta su magnitud y probabilidad, es decir, sus costes y beneficios, pero el cálculo se lleva a cabo según criterios normativos y no únicamente según estándares técnicos, señaladamente, económicos 422. En la mayor parte de los riesgos que actualmente se reconocen como permitidos no se puede llevar a cabo un análisis empírico en términos de coste-beneficio y ello es así por más que en muchos casos existan prognosis exactas acerca de la magnitud del riesgo: el saldo sería imposible de realizar porque no existiría un modelo social vinculante y suficientemente preciso que sirviera de término de comparación. Así, por ejemplo, los beneficios derivados de la conducción de automóviles por razones de ocio –y no de trabajo o cualesquiera otras de índole económica– no se pueden comparar con los de una inexistente sociedad en la que no hubiera tráfico rodado por motivos de puro placer o diversión porque dicha sociedad alternativa no existe. Mas el tráfico automovilístico de placer tiene siempre un coste de oportunidad, como bien saben los conductores que planifican su descanso semanal o la ubicación de sus primeras o segundas residencias: este coste de oportunidad no resulta muy difícil de valorar ni hace falta pensar en una sociedad imaginaria. Nadie lleva a cabo actividades cuyo coste de oportunidad es más eleva-do que el beneficio que derivamos de ellas. Una mala economía no puede dar buen derecho. Sin embargo, este irreal análisis coste-beneficio cede su lugar a la legitimación histórica de tal o cual riesgo permitido: ciertas modalidades de conductas arriesgadas encuentran su legitimación en la tradición y se aceptan consecuentemente como adecuadas socialmente, pero no por su antigüedad sino por el consenso en su recepción. El riesgo permitido únicamente es tolerable cuando la víctima potencial se identifica vagamente, de forma puramente estadística: así, las autoridades responsables del tráfico por carretera conocen ex ante el número aproximado de víctimas mortales en accidentes de tráfico durante un fin de semana, pero esta exclusiva circunstancia no les hace igualmente responsables de los mis-mos. En cambio, si conocieran concretamente el riesgo que supone para tal o cual persona tal o cual incidencia del tráfico, su responsabilidad sería clara 423.

La doctrina del riesgo general de la vida no sólo se aplica a riesgos derivados de causas naturales, sino también a riesgos creados por el ingenio humano. Por ejemplo, si alguien es atropellado por un tren al cruzar un paso a nivel, en el que todos los elementos que exige actualmente la técnica preventiva funcionan correctamente, y previo al siniestro el conductor realizó todas las maniobras y señales que correspondían, lo más probable es que el accidente, en cuanto al deber de soportar el daño, se cargue contra la misma víctima (utilización de la fórmula de Hand como método interruptivo del orden causal, o lo que clásicamente se denomina como la culpa de la víctima como causa eficiente en la producción del evento dañoso) aún cuando podría plantearse la existencia de responsabilidad por la propia existencia del paso a nivel en el ámbito urbano (si se quieren evitar accidentes de este tipo, que las estadísticas muestran que los hay, habría que convertir en el ámbito urbano todos los pasos a nivel en líneas subterráneas; y al

421 Coderch - Fernández, “Causalidad...”, ob.cit.422 Jakobs, Günther, “Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre”, Auflage, Berlin, New York, De Gruyter, trad.: “La im-

putación objetiva en Derecho Penal”, Civitas, Madrid, 1996423 Jakobs, G., “Strafrecht Allgemeiner Teil…”, ob.cit.


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hacer estas obras también se pueden prever las filas de trabajadores lesionados –incluso casos mortales– por realizar estas obras de riesgo).

Con frecuencia, en materia de acciones por accidentes de trabajo basadas en el derecho común, se presume la negligencia por el simple hecho de que el demandado haya incumplido con las medidas de seguridad que exigía el actual conocimiento técnico para tal ocasión. Sin embargo, la infracción de una norma cuya finalidad no es proteger el bien jurídico lesionado no puede ser esgrimida para imputar el resultado dañoso al agente bajo las normas de derecho común 424. Esto tiene que ver con la actualización de los riesgos, en caso de concurrencia de aquellos, y con-forma un conglomerado basto por la multiplicidad de deberes que resultan de la LRT. También tiene función cuando los demandados son tanto el empleador como un tercero en cuyo ámbito físico de actuación estaba laborando el trabajador. Es que muchas veces los incumplimientos imputados son extraños a la producción del accidente desde el punto de vista de su proximidad entre la causa indicada y el efecto atribuido (p.e.: cuando se refiere que la ART no brindó capacitación, pero no se describe detalladamente cómo tal falta de capacitación influyó en el desencadena-miento preciso del siniestro, recurriéndose meramente a caminos hipotéticos contrafácticos). Supóngase que al ge-nerarse una disputa en el lugar de trabajo, un trabajador es lesionado por un compañero quien le arroja una sustancia química, cuyo uso está prohibido y que la empresa no podía tener en el lugar. ¿Podría afirmarse la responsabilidad del empleador en base a las normas de derecho común a partir de la “culpa” de tener una sustancia prohibida en el lugar de trabajo? El problema de interpretación se traslada al ámbito de finalidad de la norma: ¿se prohíbe esta sustancia para evitar que pasen cosas como ésta, o bien sólo cabe imputar responsabilidad al ataque personal de su compañero como única causa eficiente del daño? El sistema de derecho común no da esa respuesta, y queda a la labor interpre-tativa. Un dato más para rescatar la importancia de un régimen especial.

Otro de los elementos que incluyen los criterios de imputación objetiva del sistema de responsabilidad basado en el derecho común es el criterio de la provocación, que permite imputar los daños sufridos por una persona, o causados por ésta a un tercero, en el intento de salvar su vida, su integridad física o sus bienes, o la vida, integridad física o bienes de un tercero, al que culpablemente creó la situación de peligro cierto sobre los bienes jurídicos mencionados 425.

Relacionados con este también se encuentran entre los elementos de la imputación objetiva lo que se denomina clásicamente como consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo. Este criterio de aplicación en el entor-no social general se halla fuertemente limitado en el entorno de las relaciones laborales dependientes, en tanto no puede haber consentimiento allí donde la voluntad se somete a una dirección superior. Sin embargo, pueden produ-cirse algunos problemas al respecto. ¿Qué pasa si el accidente ocurre en la práctica de fútbol del equipo de la oficina que se está preparando para enfrentar al de otra, en una actividad deportiva patrocinada, o fomentada, por el propio empleador? Dado que en tal caso el poder de dirección del empleador, de contenido obligatorio, no alcanza a una tarea ajena a las propias funcionales de la empresa, cabe preguntarse si es posible extender la limitación al criterio del libre consentimiento que restringe en el derecho común la responsabilidad en estos casos en que la víctima asumió el riesgo del daño en una actividad para la que no estaba obligado por su empleador. ¿Cómo se apreciará su voluntad?, en tanto bien pudo hacerlo por mera diversión, o también para congraciarse con la empresa y quizás conseguir un ascenso, o bien, porque sabe que si no lo hace incluso hasta podría ser despedido sin expresión de causa.

Siguiendo esta línea de análisis cabe analizar la función del principio de confianza, sin el cual, la división de fun-ciones sociales, sería inviable. De hecho, el principio de confianza es básico para asegurar que, en los accidentes bi-laterales, las reglas de responsabilidad induzcan una situación de equilibrio en en la cual varios agentes económicos interactúan de modo que cada uno de ellos escoge la mejor estrategia posible, dadas las estrategias adoptadas por el resto 426. Por ejemplo, la empresa contratista al realizar una perforación en una de las paredes, rompe uno de los caños de gas colocados por otra anterior a una distancia de la línea exterior inferior a la permitida, causando un accidente en el que resulta lesionado un transeúnte que paseaba por el lugar. Cuál es el grado de la negligencia ajena que debe preverse converge aquí como el quicio de la cuestión. Las leyes de responsabilidad por accidentes de trabajo y enfer-medades profesionales obligan (fictamente) al empleador a prever la negligencia del obrero, no así su dolo, cargando sobre el empleador las consecuencias de la negligencia del primero. Lo hacen en un esquema de reparación mengua-da, y, en el caso nacional, de aseguramiento obligatorio. Trasladar este esquema normativo de distribución del riesgo a uno judicial de valuación plena del daño no resultaría procedente, o por lo menos conveniente para el desarrollo (y subsistencia) complementaria de ambos sistemas. En el sistema de responsabilidad basado en el derecho común

424 Coderch – Fernández, “Causalidad...”, ob.cit.425 Pantaleón, Fernando, “Comentario al artículo 1902 CC”, en “Comentario del Código Civil”, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro

de Publicaciones, Madrid, 1993.426 Coderch - Fernández, “Causalidad...”, ob.cit.

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no puede exigirse al agente más que prever una cierta negligencia ajena, cuyo grado no puede ser tal que implique distribuir el riesgo de la misma forma en que lo hace un sistema puro de imputación objetiva como los de las leyes de accidentes de trabajo. Incluso, puede suceder que tales grados de negligencia se dejen de lado mediante construccio-nes de sentido que imponen al agente una posición de garante que normativamente no se le ha endilgado.

Muchos accidentes sólo pueden ser prevenidos por el demandado, pues sólo él puede modificar con su conducta el riesgo de producción del perjuicio (cuidado unilateral). Sin embargo, la vida va por delante de los modelos y, en la interacción social, muchos riesgos de accidente son evitables, por lo menos hasta cierto punto, tanto por el agente como por la víctima, es decir, en muchos casos, la víctima también pudo hacer algo para eliminar o reducir el riesgo de sufrir un daño. Una buena regla de responsabilidad que asumiera la creciente división del trabajo excluiría la respon-sabilidad en los casos en que el demandado actuó con la esperanza de que la víctima se comportaría con el cuidado debido (o, por lo menos, que no actuaría de forma irracional). En tal caso, la actuación negligente de la víctima dejaría sin eficacia el nexo causal, total o parcialmente, a los fines de eximir o disminuir la responsabilidad del sindicado prima facie como responsable (art. 1113 C.C.).

En la vida real, la precaución bilateral es relevante: en la mayoría de los casos el comportamiento de la víctima puede considerarse relevante en la causación del daño. Los sistemas corrientes de responsabilidad objetiva (p.e.: art. 1113 C.C.) aprehenden tal cuestión y la vuelcan en la consideración de la causalidad: la culpa de la víctima puede afectar el nexo de causalidad entre la acción y el daño a modo de interrupción total o parcial. Con esto se ve que el fundamento común a ambos regímenes –responsabilidad subjetiva y objetiva – que proveen los criterios de imputa-ción objetiva cuentan entre sus elementos con la negligencia. En los sistemas de pura responsabilidad objetiva, como el de accidentes de trabajo, el elemento subjetivo en lo que hace a la víctima es elevado a su máximo grado, siendo que sólo el dolo del trabajador interrumpe el factor de imputación.

El ámbito de responsabilidad propio de un régimen de responsabilidad objetiva está generalmente definido ex-clusivamente por la ley (p.e.: la LRT o el art. 1113 que limita la responsabilidad al dueño o guardián de la cosa riesgosa, lo que motiva corrientemente ríos de tinta para definir los alcances de tales nociones, principalmente la segunda, así como las eventuales interrelaciones entre aquellos). En un régimen de responsabilidad por culpa, la definición legal del ámbito de responsabilidad supone la negligencia per se (negligencia presunta). En la medida en que la infracción de deberes legales es común a ambos regímenes de responsabilidad, la distinción entre la negligencia y la responsabilidad objetiva se hace dificultosa. Cuando el estándar legal de responsabilidad impone la regla del nivel de cuidado en forma genérica a toda la población, la definición del ámbito de responsabilidad es irrelevante. Sin embargo, y dado que las reglas de responsabilidad no siempre suponen niveles eficientes de cuidado en sus su-jetos, la definición correcta del ámbito de potenciales responsables puede ser sumamente relevante. La explicación tradicional del derecho de daños asocia la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva a la causación de un daño. La responsabilidad por negligencia exige, sin embargo y a diferencia de la denominada responsabilidad objetiva, que el causante haya infringido además un concreto deber de precaución. De acuerdo con esta explicación, los modelos del AED asumen la distinción entre infracción del deber de precaución y causalidad cuando diferencian la responsabilidad objetiva de la negligencia. En cierto sentido, la distinción es obvia, pues el incumplimiento del deber de precaución crea o aumenta el riesgo de producción del daño mientras que la causalidad, definida con ayuda del (más que dudoso) criterio de la condicio sine qua non, evidencia la producción efectiva del perjuicio y, por tanto, la concreción de ese riesgo. Sin embargo, los criterios de imputación objetiva, que reproducen muchos –si no todos– de los elementos del deber de precaución, limitan el ámbito de eficacia tradicionalmente atribuido a la causalidad. Tras la adopción generalizada de los criterios de imputación objetiva, la distinción entre los dos regímenes de respon-sabilidad se difumina operativamente: la exigencia de imputación objetiva del daño al comportamiento de agente difumina las diferencias entre causación y deber de precaución, que se sitúan en un continuum a lo largo del trazado de una misma línea. Así, la decisión sobre la regla de responsabilidad que debe regir en un concreto sector de activi-dad no oscila entre la negligencia y la responsabilidad objetiva, sino que se refiere, más bien, a la identificación de los responsables potenciales. En otras palabras, la decisión fundamental pasaría a radicar en la definición de los límites de la responsabilidad y, por tanto, en la identificación de las personas o entidades que podrán tener que responder del


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daño sufrido por la víctima: labor que deber llevar a cabo ex ante la legislación, pero que es suplida por los operadores cuando aquella se vuelve ineficiente 427.

Los sistemas de compensación de daños basados en la responsabilidad absoluta (como lo es el previsto para los accidentes de trabajo) sustituyen la labor judicial de identificación tanto de la relación causal como de la existencia e infracción de un deber de precaución: los responsables potenciales están identificados por la ley y, ex post, sólo resta comprobar la existencia, gravedad, tiempo y lugar del daño 428.

5. FUNCIÓN DEMARCATORIA Y DISUASIVA DE LA RESPONSABILIDAD

5.1. INTRODUCCIÓN

El sistema de la responsabilidad laboral sirve para delimitar el ámbito de la libertad de actuación y el de respon-sabilidad, ambos receptados en el art. 19 CN como cara y cruz de una misma moneda 429. Siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. La función de-marcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber cómo debe comportarse para no interferir en la esfera de libertad del prójimo 430. La función demarcatoria de la responsabilidad permite la elaboración de reglas de conducta para facilitar la vida en sociedad 431, en tanto habitamos en un mundo físicamente limitado y, por tanto, caracterizado por la inevitabilidad de innumerables contactos y roces sociales. La función de demarcación deja de un lado los daños no resarcibles y, del otro, aquéllos cuya producción da lugar a una pretensión resarcitoria, constituyen-do entonces una de sus funciones básicas 432.

427 Así, p.e., podemos citar el siguientes fallo de la CNAT: “Jaime, Ludmilla Noemi c/ Dia Argentina S.A. y otro s/ despido”, CNAT, 24/10/2008. “El em-pleador es “deudor de seguridad en el ámbito del establecimiento” (ver Sala 6ª, 32.888 del 8.5.92 “Coronachis, Jorge Amado c/ Forestar Las Acequias S.A. s/ Acc. Civil”), por lo cual –sin entrar en el debate técnico de cuál hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso– lo cierto es que tampoco obran constancias de que se hubieran adoptado medios de dicha índole o bien cumplido (u encargado de hacer cumplir), verdaderas medidas de segu-ridad, para prevenir o evitar situaciones de riesgo específico como las ocurridas en el caso (art. 9 de la ley 19.587). Indudablemente, las adoptadas por la empleadora a tal efecto, y que invocan como atenuante, carecieron de eficacia.” “Destaco así una evidente omisión que, a mi juicio, desvirtúa la crítica de la recurrente y conduce sin lugar a dudas al nacimiento de la responsabilidad delictual civil y –aún para el caso de que se dudara del nacimiento de la misma– a los efectos de la imputación, por la omisión misma cabe admitir que las circunstancias de lugar tiempo y persona, conducen a igual resultado (en el mismo sentido, esta Sala en: “Vásquez Camacho, Angel c/ Coniper S.A. y otros s/ Accidente - Acción Civil”: S.D. 28.083 del 25.11.04).” “Ello sin olvidar también que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1.074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor dili-gencia cuando las circunstancias lo motiven (en igual sentido, esta Sala en Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido”, SD: 30.030 del 5.11.97).” “Máxime, cuando –más allá de la obligación originaria de la empleadora conforme el art. 75 de la L.C.T.– la aseguradoras de riesgos de trabajo también desempeñan un papel muy relevante en materia de seguridad y precisamente la falta de cumplimiento de esta función genera su responsabilidad so-lidaria (v. “Vázquez Camacho cit.”; y también “Díaz, Luis Alberto c/ Ford Argentina S.A. s/ Accidente - Acción Civil”; S.D. 38.275 del 25.02.05).” “Por todas estas razones, –a mi juicio– la aseguradora de Riesgos de trabajo debe responder por el crédito reconocido al dependiente en los presentes actuados (v. en el mismo sentido; esta Sala en autos: “Miñarro, Felix c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente - civil”; S.D. 38612 del 06.07.05), con el alcance establecido en la sentencia de grado.” “El establecimiento de la accionada, lugar en el cual se causó el daño en la salud del dependiente, es de advertir que –aún cuando no fuera peligroso en sí mismo– aumenta su riesgo ya que aumenta cuando no se respetan o adoptan medidas efectivas de seguridad y vigi-lancia adecuadas para disuadir o prevenir acontecimientos desafortunados, que –como en el presente caso– originaron un daño que motivó presente acción, lo que configuró “riesgo con la cosa”. “En tal sentido, no es atendible el planteo formulado por la titular de la explotación empleadora del depen-diente, pues –lejos de ser un argumento atenuante– es, en definitiva, una circunstancia que le impone un mayor rigor en la necesidad de extremar las medidas de protección de sus dependientes (art. 75 de la L.C.T.), adoptando todas las precauciones posibles porque sobre ella recaía dicha obligación, al igual que sobre todo sujeto que intenta ejercer una actividad o explotación comercial en la cual, para el cumplimiento de su objeto, se vale de la mano de obra, que –en definitiva– está en permanente contacto con bienes de importante valor (mercaderías, dinero y tickets de recaudación, etc.) que originan sin duda un peligro potencial y latente (art. 386 del C.P.C.C.N.).” (...) Por ello, si el infortunio está relacionado con una cosa riesgosa (que, por lo que dejo expuesto, es susceptible de ser calificado así todo el establecimiento y también la actividad) y no se ha acreditado una actitud verdaderamente desaprensiva o negligente del trabajador que pueda ser considerada culpa grave, el daño debe atribuirse a la cosa peligrosa (v. en similar sentid, sala V, autos: “Barrera, Roque c/ Nazar y Cia S.A. Construcciones”, 29.3.89 - D.T. mayo/89).”

428 Cordech - Gómez, “El círculo de responsables...”, ob.cit.429 La cara de la libertad está enunciada bajo la manda del art. 19 de la CN en cuanto dispone que: “ningún habitante de la Nación será obligado a

hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe” (completada por el art. 14 cuando garantiza a los ciudadanos el derecho de “ejercer industrias lícitas). La cara de la responsabilidad surge cuando el art. 19 establece que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (N.D.R.: la negrita y subrayado me pertenecen). Puede así afirmarse que la función demarcatoria es en la Argentina de hoy una exigencia consti-tucional de un mismo artículo, que sienta dos principios: la libertad de actuación y el neminen laedere.

430 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.431 Carval, Suzanne, “La responsabilitè civile dans sa fonction de peine privèe”, LGDJ, París, 1995, p. 175, citada por López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.432 Salvador Cordech, Pablo, resención a Luis Díez-Picazo y Ponce de León, “Derecho de Daños”, Madrid, Civitas, 1999, en InDret Nº 1, www.indret.

com.es, “Lecturas Recomendadas”; ejemplificando el argumento: “...uno ha de saber si el dolor causado por la ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión indemnizatoria (STS 16.12.1996, Ar. 9020); si las revistas electrónicas como InDret arruinarán impunes a las publicadas en soporte papel; si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su existencia (STS 9.3.1999, Ar. 1368) o, más sencillamente, si surge o no una pretensión resarcitoria por las infecciones que, hoy por hoy, están irremediablemente asociadas al ingreso en una unidad de cuidados intensivos de cualquier hospital español”.

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Al mismo tiempo el sistema jurídico de la responsabilidad destaca su prestación preventiva. Con agudeza se ha observado que de atenerse a la letra del principio alterum non laedere, lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar”, poniendo el énfasis en la compensación ex post, en vez de la prevención ex ante 433. El sistema de responsabilidad debería incentivar a los potenciales causantes a adoptar niveles apropiados de precaución, al trasladarles el coste del daño que con su actividad causan a otros 434. La observación de que la respon-sabilidad no debe tener por función prevenir los daños, porque para ello están otras ramas del derecho que lo pueden hacer mejor, como el derecho penal o el derecho administrativo, implica concebir a la ciencia del derecho no como el todo unitario que es, sino como ramas o compartimentos incomunicados entre sí, descartando la universalidad del conocimiento al igual que la unidad del fenómeno jurídico. Que existan otros mecanismos de tecnología social, sean otras ramas del derecho, o incluso otras ciencias, que también tengan prestaciones preventivas, lo único que significa es que el sistema de responsabilidad no tiene por “función” la prevención, sino que para ella también es un equiva-lente funcional como para las otras, prestación que puede ser constatada empíricamente, en tanto la posibilidad de condena de daños puede tener concretos efectos de prevención. El hecho que el aseguramiento reste cierta eficacia a la prestación preventiva no es suficiente para descartarla, en tanto el aseguramiento constituye un costo que se incorpora a partir de la propia responsabilidad (no es necesario allí donde no la hay), amén de que no todo compor-tamiento está alcanzado por aquel.

Una de las prestaciones básicas de la responsabilidad es la minimización de los costes sociales: conminar a los causantes potenciales de daños con tener que pagar sus costes resulta una buena medida de incentivar la conducta adecuada. Así no cabe duda que la tarifación de la reparación por despido incausado cumple una función netamente preventiva (la mayor o menor prevención está directamente vinculada con la tarifa y su relación con el dañador) más que compensadora (de hecho la reparación está mensurada con claro corte económico y limitada a sus presupuestos normativos: salario y antigüedad) 435, aunque tampoco puede olvidarse su función distributiva (en tanto la reparación se debe siempre, al presumir iure et de iure el daño y cargarlo en cabeza del empleador aunque en la empiria no se

433 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.434 Pintos Ager, Jesús, “Baremos, seguros y derecho de daños”, Civitas, Madrid, 2000, p. 32, citado por López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.435 Al respecto, resulta de utilidad traer un fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 22.4.1997 (Nils Draehmpaehl v. Urania

Inmobilienservice OHG) que resolvió una cuestión prejudicial planteada al amparo del art. 177 del Tratado de Roma por el Tribunal Laboral de Hamburgo (Arbeitsgericht Hamburg) en el sentido de que el § 611ª BGB violaba la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DOCE L39, de 14 de febrero de 1976). En el caso, la empresa demandada había publi-cado una oferta de empleo que decía: “Buscamos para nuestra empresa de distribución una colaboradora de la dirección con experiencia. Si puede entenderse con los caóticos empleados de una empresa orientada a la distribución, si quiere prepararles el café, obtener pocas alabanzas y es capaz de trabajar mucho, este es el lugar indicado. En esta empresa hay que saber manejar el ordenador y pensar con los demás. Si de verdad quiere hacer frente a este desafío esperamos sus documentos de solicitud, que habrán de ser claros y terminantes. Pero luego no diga que no le hemos avisado [...]”. El ac-tor, tras haber enviado una solicitud por correo que no mereció respuesta alguna de la demandada, inició ante el Tribunal Laboral de Hamburgo (Arbeitsgericht Hamburg) una acción de responsabilidad civil y solicitó una indemnización de una cuantía igual a tres mensualidades y media de salario. El tribunal alemán suspendió el procedimiento y planteó ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas cuatro cuestiones prejudiciales. En su sentencia el Tribunal afirmó que el ámbito de aplicación de la Directiva “no subordina en modo alguno la responsabilidad del autor de una discriminación a la prueba de una conducta culpable o a la inexistencia de causas de exención de la responsabilidad” sino que “la violación de la prohibición de la discriminación debe bastar para generar, por si sola, la entera responsabilidad de su autor”, que aunque la Direc-tiva no imponía a los estados miembros una determinada sanción, su art. 6 les obligaba a adoptar medidas suficientemente eficaces para alcan-zar el objetivo perseguido por la Directiva y hacer que estas medidas pudieran ser invocadas efectivamente ante los Tribunales nacionales por las personas interesadas y “que cuando el Estado miembro decide sancionar las violaciones de la prohibición de discriminación por medio de una indemnización, esta última debe poder garantizar una protección jurisdiccional efectiva y eficaz, debe tener un efecto disuasorio real respecto del empresario y debe ser en todo caso adecuada al perjuicio sufrido. Una indemnización puramente simbólica no se ajustaría a las exigencias de una adaptación eficaz del derecho interno a la Directiva, agregando que “no puede considerarse fundada la tesis del Gobierno alemán, según la cual una indemnización de tres mensualidades de salario como máximo rebasa los límites de la indemnización simbólica e impone al empresario un gravamen financiero considerable, sensible y disuasorio, al tiempo que otorga a la persona discriminada una indemnización apreciable. En efecto, (...) cuando los Estados miembros optan por indemnizar los perjuicios sufridos a causa de una discriminación prohibida por la Directiva en el marco de un régimen de responsabilidad civil del empresario, dicha indemnización debe ser adecuada al perjuicio sufrido”. Por consiguiente, “La directiva se opone a unas disposiciones legales nacionales que, a diferencia de las demás normas nacionales de Derecho civil y de Derecho laboral, establecen a priori un límite máximo de tres mensualidades de salario a la indemnización de daños y perjuicios que puede reclamar un candidato discriminado por razón de sexo con motivo de la contratación, cuando dicho candidato habría obtenido la plaza vacante si la selección se hubiera efectuado sin discriminaciones”. Así pues, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dejó bien claro que se dejaba a la discreción de los estados miembros la elección de las medidas que había que adoptar en implementación de la Directiva y que, entre las que podían instrumentarse, se incluían las sanciones y la indemnización por daños y perjuicios complementada o no con una multa, pero en todo caso de la Directiva y de la interpretación que reiteradamente realiza el Tribunal de sus disposiciones, resulta con claridad que el hecho de que el estado miembro recurra a medidas indemnizatorias de responsabilidad civil en lugar de a sanciones strictu sensu no ha de impedir en ningún caso el efecto realmente disuasorio, es decir, preventivo, perseguido por la Directiva. A sus efectos, y a igualdad de eficacia, sanción o pretensión indemnizatoria son perfectamente sustituibles si su eficacia disuasoria es suficiente. El legislador alemán volvió a modificar el § 611a BGB y, a los efectos que aquí interesan, suprimió el baremo de tres mensualidades y establece ahora que la indemnización a que tiene derecho el trabajador directamente perjudicado por la discriminación debe ser adecuada. (Citado por Cordech, Pablo Salvador - Ruiz García, Juan Antonio, “Prevención y Derecho de Daños”, Revista InDret 2, 2001, www.indret.com.es, Barcelona, Abril de 2001).


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haya producido ninguno, al mismo tiempo que tampoco permite considerar mayores daños que el tarifado legalmen-te aún cuando estén presentes en un caso dado).

Como cualquier otra política de control social, la que trata de minimizar los costes sociales de los daños puede tratar de alcanzarse con diferentes instrumentos de tecnología social, jurídicos y no jurídicos, que es posible incluso combinar, como mínimo para evitar que la aplicación de un instrumento desencadene el de otro que contrarreste el primero.

Entre los instrumentos jurídicos pueden, a su vez, subdistinguirse en función de la circunstancia tenida en cuenta por el supuesto de hecho de la regla de que se trate según sea una conducta peligrosa o, directamente, la causación de un daño. Desde el punto de vista del momento de aplicación del instrumento, puede tratarse de medidas cuyo supuesto de hecho contempla la realización de una conducta arriesgada que se quiere controlar o de la causación del daño en que se concreta el riesgo en cuestión. Una sanción puede, en primer lugar, imponerse sobre la comisión de una conducta arriesgada que, por definición, debe incrementar la probabilidad de la ocurrencia de un determinado daño, independientemente de que ese mismo daño se haya materializado de forma efectiva (act based sanctions). Alternativamente, cabe asociar la imposición y ejecución de la sanción no ya a la simple realización de una conducta peligrosa sino a la concreción del riesgo de que se trate, es decir, a la producción de un resultado dañino (harm-based sanctions). Así, la verificación policial de una máquina sin la protección adecuada conlleva sanciones de multa aunque no se haya producido ningún accidente (act-based sanction). La actualización del riesgo, el daño, conlleva también la obligación reparatoria (harm-based sanction) 436. La amenaza de sanción a indemnizar los daños causados respecto del responsable que conlleva el sistema jurídico de la responsabilidad tiende así a cumplir una innegable función pre-ventiva. Tan es así que se ha ido actualmente incluso más allá de la prevención ex post y uno de los pilares del sistema de responsabilidad ambiental, el llamado “principio de precaución”, el que indica que no debe esperarse hasta obte-ner una plena prueba del riesgo a fin de adoptar las medidas correspondientes, porque ya entonces será demasiado tarde, justificando medidas de corte preventivo aún cuando no exista una plena certeza científica sobre la efectivi-zación del daño, en tanto exista sospecha fundada de que tales perjuicios, graves e irreversibles, puedan realmente ocurrir 437 va ampliando su aplicación a otros ámbitos cercanos (el ambiente laboral: el establecimiento). También han avanzado los remedios de tipo inhibitorio que frente a situaciones de peligro de daño apto para perdurar, posibilitan la evitación, o en su caso la cesación, de las actividades nocivas 438.

5.2. SANCIÓN Y PREVENCIÓN

Cuando se tarifan los daños, la magnitud de las “sanciones” previstas juegan un papel preponderante. Si es muy reducida desde el punto de vista del dañador y no pueden incrementarse con facilidad por los tribunales, difícilmente podrá ser usada para prevenir o impedir comportamientos indeseados y obliga muchas veces a recurrir a medidas ex ante (p.e.: obligar a un procedimiento de crisis, anoticiar al sindicato o a la autoridad de aplicación, etc.). Por lo general, las sanciones monetarias son preferibles a las no monetarias, pues las primeras son mucho más baratas de imponer y de ejecutar que las segundas y, además, no son incapacitantes, es decir, no impiden que el sancionado lleve a cabo otras actividades legales y socialmente beneficiosas 439. Ahora bien, en muchos supuestos las sanciones monetarias po-drán resultar insuficientes por lo que habrán de ser sustituidas o complementadas por sanciones no monetarias (la de-claración de invalidez de un despido discriminatorio) o por medidas desencadenadas por la realización de la actividad, como el establecimiento de un seguro obligatorio o la prohibición de actividad por debajo de un nivel determinado de solvencia. Incluso, también sería posible conminar la comisión de la conducta que se trata de impedir con sanciones no monetarias, como la pena privativa de libertad (en los que el derecho tributario muestra concretos avances).

La función preventiva no debe ser considerada como separada o excluyente de la función compensatoria o sancionatoria. Las medidas sancionatorias siempre tienen un efecto preventivo general y especial, pero a la inversa las medidas preventivas no siempre sancionan. La responsabilidad jurídica no es el único instrumento para pre-venir, no es tampoco el mejor ni el peor, es simplemente uno de los tantos de los que dispone la sociedad. Pensar que la evitación o disminución de los daños y los costos que éstos traen aparejados deba ser el norte de algunas ramas del conocimiento humano, y en especial del derecho, es algo que nadie puede discutir. La racionalidad económica debe ser tenida en cuenta porque ese costo, para mantener un equilibrio general, tendría que tender

436 Coderch, Pablo Salvador - Crende, Antonio Fernández, “Instrumentos de control social y derecho de daños”, Revista Indret, www.indret.com.es, noviembre de 2004, InDret 4/2004.

437 Andorno, Roberto, “El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la era tecnológica”, L.L., 2002-D-1326.438 Trigo Represas - López Mesa, “Tratado...”, ob.cit.; Lorenzetti, Ricardo Luis, “La tutela inhibitoria”, L.L., 1995-C-1219 y ss.439 Coderch - Crende, “Instrumentos...”, ob.cit.

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a no ser superior al accidente mismo 440, y si lo fuera, tendrían que disponerse de mecanismos sociales de carácter contributivo (subsidios).

Desde el punto de vista del AED las sanciones para ser óptimas deben ser equivalentes al daño probable resul-tante de la conducta perjudicial que se trata de prohibir o controlar. Dado que la función de utilidad crece menos que proporcionalmente con los incrementos de ingresos, algunos sostienen que sólo una sanción monetaria muy eleva-da hará perder al infractor rico la utilidad que el daño restó a su víctima pobre. Mas ello produce un obvio efecto de sobreprevención y puede producir otro paralelo de sobrecompensación si todo el importe de la sanción monetaria es cobrado íntegramente por la víctima. El primero podría derivar en un despilfarro, pues desincentiva en exceso acti-vidades socialmente útiles. El segundo podría ser una lotería injusta, pues premia a las víctimas pobres de dañadores ricos 441. En ambos casos el equilibrio general sufre, y se produce una pérdida que, en definitiva, recae en un sector social (aumento de la pobreza sectorial, y consecuentemente, de la marginación).

5.3. ANTIJURIDICIDAD Y FUNCIÓN DEMARCATORIA

Para cumplir con tales prestaciones de control social, delimitando las fronteras entre el ámbito de la libertad de actuación y el territorio donde se protegen ciertos bienes e intereses 442, el sistema de responsabilidad 443 descansa sobre el presupuesto de la antijuridicidad, actualmente puesto en crisis por el avance de teorías que ponen énfasis en el daño injusto desplazando el presupuesto de la antijuridicidad 444.

La responsabilidad constituye una obligación de segundo orden: se configura sólo ante el incumplimiento de un deber jurídico u obligación primaria preexistente a cargo de un sujeto que luego, si dicho incumplimiento ha sido la causa adecuada del daño, es responsabilizado por él 445. A partir de ello podría afirmarse que la obligación preexis-tente o debe jurídico cumple la función del mojón fronterizo y la responsabilidad la del gendarme, pues difícil sería pensar que el mojón puede cumplir su función si el gendarme no está detrás. El presupuesto de la responsabilidad es entonces la violación de un deber jurídico (responsabilidad extracontractual) o de una obligación contractual (res-ponsabilidad contractual), sea por acción u omisión imputable jurídicamente. Mientras no se traspase el mojón rige el art. 19 de la C.N.: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.

Cuando a fines del 2008 se anuncia una moratoria impositiva de grandes alcances, las principales críticas no son a sus efectos directos e inmediatos, sino que tienen en cuenta la función de la responsabilidad, en tanto se critica que con ello se iguala a cumplidores e incumplidores, fomentando en el futuro mediato el incumplimiento. Como se ve, la existencia de un mandato legal incumplido y el reproche de responsabilidad que debería seguirle (la antijuridicidad en su doble faz: violación-castigo) constituyen elementos funcionales de importancia de las que se sirve el sistema de derecho a través del subsistema de la responsabilidad para ordenar las conductas sociales (función preventiva o de incentivos).

Cabe aclarar que la antijuridicidad no se circunscribe a la vulneración de normas legales o cláusulas contractuales 446, sino que las transgresiones a normas abiertas y a principios jurídicos también podrían quedar comprendidas en ella 447. Institutos como el abuso del derecho 448 amplían la antijuridicidad mediante pautas como la funcionalidad en el ejercicio

440 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.441 Coderch - Crende, “Instrumentos...”, ob.cit.442 Díez-Picazo y Ponce de León, Luis, “Derecho de Daños, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 43.443 Que no es el único que cumple prestaciones reparatorias, así como tampoco es el único que brinda prestaciones demarcatorias, puesto que

tales prestaciones también son desempeñadas por normas sociales –p.e.: costumbres–, morales, religiosas, comerciales, etc., incluso reglas mafiosas.

444 Ver Alterini, Atilio - Ameal, Oscar – López Cabana, Roberto M., “Derecho de obligaciones”, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 150; también, Bueres, Alberto, J., “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de Daños”, 1ª parte, en homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, dirs. Trigo Represas-Stiglitz, La Rocca, Buenos Aires, 1989, pp. 163 y ss., Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por...”, ob.cit., t. III, pp. 37 y ss; Vazquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad por daños (elementos)”, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 132 y ss.

445 López Mesa, Marcelo, J. - Pasarin, Carolina, “El territorio de la antijuridicidad en la Provincia de la responsabilidad civil” (Profundizando algunas ideas sobre la antijuridicidad como presupuesto (inexcusable) de la responsabilidad civil). ElDial.com.

446 CNFed. CC, Sala II, 12/11/02, C., C. Leli y otro c/Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social - Consejo del Menor y otro, en ElDial, clave AA13D7.

447 Zavala de González, Matilde, “González, M., “Resarcimiento de Daños”, t. 4, p. 314, ed. Hammurabi, Bs. As., 1990.448 El art. 1071 del Cód. Civil vino a formular un agregado al art. 1066 de ese cuerpo legal, ya que ubica en el plano de lo ilícito, todo ejercicio irregular

de un derecho: la transgresión normativa se presentará toda vez que el titular del derecho lo ejerza de modo irregular y desde tal óptica, el acto abusivo no es un acto ilícito típico, sino una especie dentro del género, porque la transgresión no es a cara descubierta sino que es solapada, porque el transgresor invocando una facultad determinada va más allá de ella, la exorbita, por ello el acto abusivo es un acto ilícito, pero atípico. (Cám. CC Morón, Sala II, 8/5/97, Maschio, Florentina E. c/ Rocena, Jorge C. y otra, LLBA 1999 87, citado por López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.)


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de los derechos, la moral, la buena fe, las buenas costumbres, la equidad, aunque con respecto a esta última puede también emplazársela como factor autónomo de responsabilidad 449. Y aquí radica una segunda cuestión, puesto que aún quienes no renuncian a la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad podrían encontrar en este amplio abanico de posibilidades normativas la forma de eludirla. Me explico, a través de una interpretación amplia de normas abiertas o princi-pios generales es posible construir prohibiciones; y dado que tal función es de imposible impedimento, sólo cabe exigir que en tales casos se exponga una fundamentación concreta y suficiente, so riesgo de que los principios generales del derecho terminen transformándose en una caja de Pandora, lo que resultaría violatorio del art. 19 de la Constitución Nacional 450. En la interpretación evolutiva de un texto no son aceptables las cabriolas argumentales ni los saltos al vacío y si desea realizarse una interpretación creativa de él, ella debe ir expandiendo razonablemente su letra expresa por conducto de criterios que deben dar las pautas y tendencias en que se basan, así como los puntos de apoyo normativos que los sustentan 451.

La antijuridicidad es un medio para delimitar hasta dónde llega la imputación de daños a una persona, ya que para imponer a una persona una obligación indemnizatoria, además de una relación causal adecuada entre el acto y el daño se requiere además que el resultado dañoso esté prohibido por la ley o por el contrato; es decir, que el ámbito de protección de los pactos contractuales o de las disposiciones legales sobre actos ilícitos incluya los bienes afecta-dos. La imputación de daños es una cuestión “normativa”, pues es la norma la que debe determinar si quiere indem-nizar “este” daño surgido de “esta forma concreta” 452, lo que no impide el constructivismo jurídico en la formación de la regla, lo que casi siempre queda a cargo del magistrado como cierre del sistema.

Se ha afirmado que la antijuridicidad es un concepto unitario válido para todo el ordenamiento jurídico, de for-ma tal que lo que es antijurídico en una rama del derecho lo es también para las restantes ramas 453; un hecho es o no es antijurídico en sí mismo, sin que pueda serlo para una rama jurídica y no serlo para otra; sin perjuicio de que siendo antijurídico el hecho, produzca efectos en una de ellas y en otras no; por ejemplo, la destrucción culposa de un objeto es un acto ilícito civil, pero, por no encuadrar en el artículo 183 del Código Penal, no produce efectos en el campo penal. La unidad de la antijuridicidad del hecho resulta de la unidad de la norma jurídica de valuación que regula su compatibilidad o incompatibilidad con el derecho, con prescindencia de que, por su tipificación penal o por sus efectos civiles, se le atribuyan consecuencias jurídicas de una u otra índole o ambas” 454. Desde una óptica formal, la antijuridicidad, no es más que la contradicción con lo que establece el derecho, de allí que podría predicarse su singularidad con relación a todas las ramas que lo componen. La antijuridicidad está enlazada necesariamente con la tipicidad. Sólo lo que es típico es antijurídico, aún cuando no son conceptos identificables y tienen diferente exten-sión según el ámbito donde se lo observe 455; en tanto las nociones de antijuridicidad y tipicidad no son equiparables. Todo lo antijurídico es típico, pero no todo lo típico es antijurídico, pues un hecho típico, cuando concurre una causal de justificación queda desprovisto de toda antijuridicidad 456.

Se advierte con agudeza 457 que una concordancia trascendente entre tipicidades distintas –civil, penal y labo-ral– consiste en que las normas que establecen comportamientos típicos están formuladas a la manera de mandatos imperativos de tipo positivo, previéndose la consecuencia ante determinado comportamiento que el sistema pre-tende evitar. Con cierta ironía, en el ámbito penal, se dice que los delincuentes no vulneran las normas sino que las cumplen cabalmente, al quedar su conducta perfectamente subsumida dentro del tipo respectivo. Si se examinan los delitos civiles contemplados en los arts. 1084 a 1095 C.C. se comprueba que la formulación de los tipos delictivos en

449 “Existen supuestos en los que a pesar de no concurrir la antijuridicidad, el derecho estima que deben establecerse consecuencias dirigidas a compensar al titular del interés sacrificado; tal es la razón de haberse introducido en nuestro derecho la indemnización de equidad del daño involuntario en el segundo párrafo del art. 907 del Código” (SCBA, 17/2/98, Baltuliones, Juan c/ Berrocal, Mario Alberto, DJBA 154- 226 y LLBA 1998-720, voto minoritario del Dr.Laborde, itado por López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.)

450 López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.451 López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.452 Esser, Josef, “Schuldrecht, Allgemeiner Teil”, 3ª edic, 1968, pp. 308 y ss, cit. por Santos Briz, Jaime, “La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y

derecho procesal”, t. I, p. 29, Montecorvo, Madrid, 1993453 Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, “Derecho Penal. Parte general”, 2ª edición revisada, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 269,

citado por López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit. 454 Nuñez, Ricardo C., “Derecho Penal argentino. Parte General”, Edit. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1964, T. 1, pp. 291/292. Peña López, Fernando,

“La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual”, Edit. Comares, Granada, 2002, p. 263, Nº 1.2; Busto Lago, M., “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual”, Edit. Tecnos, Madrid, 1998, p. 49; López Mesa, Marcelo J., “La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil en el derecho argentino y comparado”, en “Suplemento especial de Responsabilidad Civil”, año I, Nro. 2, La Ley Paraguaya S.A., Junio de 2008, pp. 106 y ss.

455 No me detendré en las importantes diferencias existentes entre la tipicidad penal y la civil, puesto que lo único que interesa a este estudio es lo atinente a la singularidad del concepto de antijuridicidad para el derecho.

456 López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.457 López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.

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ellos es muy similar a las normas penales, y ello también ocurre en materia de cuasidelitos con el art. 1109 del C.C., solo que con respecto a estos últimos la matriz típica es completada por la labor del juez quien decide en el caso si existe violación al concepto de diligencia debida (arts. 512, 902 y, según el caso, 909 C.C), para apreciar si en el caso concurre o no un supuesto de negligencia 458. Lo mismo ocurre cuando el art. 245 de la LCT prevé la sanción ante el despido incausado, norma cuya formulación ha llevado a la confusión a quienes afirman que el despido sin expresión de causa es un acto permitido por el derecho, lo que, a tenor de la línea argumental expuesta, sería tanto como decir que el homicidio también lo es.

La función demarcatoria se asienta fundamentalmente en el diseño de programas finalistas, allí donde esta pres-tación forma parte de su estructura, en tanto la finaldad de estos programas viene dada por la decisión del legislador en el momento previo a aquél en el que establece la norma, dándose preponderancia a un interés en un conflicto de-terminado, y dictando en consecuencia una norma mediante la cual se sanciona determinada conducta a los efectos de desalentarla. Cualquier conducta que infrinja la norma o, si el comportamiento está descripto en sentido positivo (p.e.: despido directo sin expresión de causa), cualquier conducta que cumpla la prevista en la norma, es antijurídica.

Adhiriéndose a una concepción objetiva de antijuridicidad es posible distinguir claramente el componente an-tijuridicidad de los factores de imputación (cuestión que puede ser cara a las concepciones subjetivistas de la anti-juridicidad). Así una acción puede ser objetivamente antijurídica, por más que quien la realice no actúe con culpa o dolo. No hay un reproche subjetivo del accionar, pues tal decisión ya la adoptó el legislador al disponer la norma. El reproche es netamente objetivo. La concepción objetiva de la antijuridicidad permite considerar a aquella como un requisito autónomo, distinto y distinguible de la culpabilidad; y tan es ello así que adoptando el concepto objetivo de antijuridicidad, el acto puede ser involuntario y seguir siendo objetivamente antijurídico, pues solo la existencia de una causa de justificación hace desaparecer tal presupuesto 459.

La concepción objetiva de la antijuridicidad es coherente con la estructura del sistema de responsabilidad en tanto permite mantener un único concepto de ilicitud en todo el sistema, pues tanto en los regímenes de responsa-bilidad subjetiva como en los de responsabilidad objetiva es necesario que el bien vulnerado por el hecho dañoso se encuentre protegido por el ordenamiento jurídico 460.

El C.C. establece en su art. 1066 que: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto se le podrá aplicar pena o sanción de este código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”. El art. 1109 del mismo cuerpo amplia la noción en tanto la infracción de un deber jurídico no sólo existe en aquellos supuestos, sino también siempre que se ejecute un hecho que por culpa o negligencia de su autor, ocasione un daño a otro; en cuyo caso la obligación de reparar emergente “es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”, en los que el deber jurídico preexistente violado es el deber de conducirse con la debida prudencia y diligencia, de forma tal que los otros individuos no resulten dañados, sea en su persona o en los bienes y cosas de su pertenencia. Y en cuanto al criterio normativo cabe hacerlo extensivo a todo el ordenamiento, lo que incluye las prohibiciones que resultan de los principios generales del derecho, puesto que para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa que prohíba una determinada conducta, bastando que la prohibición legal surja “expresamente”, entendida como “claramente” del articulado de la ley, lo que clásicamente se señala como el concepto material de lo ilícito 461.

Como anticipé el requisito de la antijuridicidad ha sido puesto en duda como presupuesto de la responsabilidad 462. La supresión de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad se asienta principalmente, sobre estas

premisas 463:

a) La existencia de tipos de conductas permitidos y fomentados por el ordenamiento jurídico que, sin embar-go, aun desarrollándose sin haber transgredido ningún deber específico e, incluso con las correspondientes

458 López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.459 Gesualdi, Dora M., “De la antijuridicidad a las causas de justificación”, en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Prof. Dr.

Atilio Aníbal Alterini”, p. 147, citado por López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.460 López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit.461 Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por...”, ob.cit, t. I, p. 37.462 “La teoría del responder… no se vertebra ya en derredor del acto ilícito, sino que se ha convertido en la teoría del acto dañoso. De este modo, la injus-

ticia del daño prescinde de la injusticia de la conducta, cada vez que justicia y solidaridad social son la base de la moderna responsabilidad civil. La antijuridicidad se predica siempre de la conducta… El daño nunca es antijurídico, sino injusto, en tanto percute en intereses tutelados por el derecho” (Agoglia, María Martha, “El daño jurídico. Enfoque actual”, Buenos Aires, 1999, p. 43). En los proyectos de unificación legislativa civil y comercial (Proyecto del PE de 1993 y Proyecto de 1998) también propusieron quitar a la antijuridicidad como presupuesto del deber de resarcir (ver, López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit)

463 Sigo en esto a López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit


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autorizaciones, originan la correspondiente responsabilidad, con lo que el mantenimiento de tal presupues-to llevaría a la necesidad de considerar como “ilícitas” tales autorizaciones, así como las propias actividades permitidas (se dice esto, p.e.: con relación al despido directo, con relación a los daños originados por el desarrollo de actividades dañosas en potencia, con daños “estadísticamente inevitables”, p.e.: explotación de industrias de sustancias químicas inflamables, tóxicas o contaminantes, de energía nuclear, de gas, eléctri-cas, de transporte, etc.);

b) la inconveniencia semántica de considerar como hechos ilícitos aquellos en los que, a pesar de la falta de culpa, existe la denominada responsabilidad objetiva;

c) la inexistencia de un deber que tuviese por contenido el neminem laedere, en razón de que un deber de esta naturaleza ni estaría previsto por el ordenamiento jurídico, ni podría estarlo, so pena de paralizar la marcha de la vida económica y social normal correspondiente a una economía de mercado, con la prohibición de toda actividad que pudiera causar daño a otro.

Las posturas negatorias de la antijuridicidad, si bien blanden el daño como principal y casi único justificativo del deber de reparar, pueden conducir a estados indeseados, en tanto al olvidar la función demarcatoria y preventiva que se logra con la antijuridicidad, podrían conducir a una simple mercantilización del daño, al transformarlo en una simple cuestión del precio a pagar.

Además, bajo su dominio puede objetivarse la ficticia ilusión de que basta la constatación de un daño para que alguien esté obligado a resarcirlo, tesitura que es falaz en cualquier lugar del mundo. En tal sentido se ha afirmado que: “...Ni se puede, ni se debe asumir que todo daño tenga que ser reparado, a pesar de que el casuismo aumenta casi a diario. Este hecho, responde a un fenómeno social firmemente implantado en todas las sociedades desarrolladas y consiste en que prácticamente toda frustración personal se convierte en daño en busca de un responsable. Si a esto añadimos el aumento del aseguramiento de la responsabilidad civil, tanto obligatoria como voluntaria, el perjudicado se anima a plei-tear bajo la excusa de que no litiga contra el causante del daño –su médico, su proveedor habitual, el director del colegio de su hijo–, sino contra la compañía aseguradora de éstos” 464. En esta línea también se ha afirmado que “No son más los tiempos en que Aubry & Rau podían consagrar un parágrafo de siete líneas a presentar las variedades de perjuicios repara-bles... Esa presentación rudimentaria ha quedado maltrecha por la proliferación contemporánea de diversas variedades de daños resarcibles. Las razones fundamentales de esta expansión continua están ligadas a la complicidad objetiva de dos lógicas diferentes. De un costado, la lógica de los derechos del hombre, que conduce a prestar una atención acrítica a las situaciones individuales, no solamente a las necesidades sino también a los deseos de los individuos: toda frustración de-viene perjuicio en busca de un responsable. Del otro lado, la lógica de la marcha pausada a la multiplicación de los bienes... La responsabilidad deviene una mercadería como otras que pueden cambiarse en el mercado del seguro. En un exceso, los daños e intereses se convierten en bienes que tienen la virtud de permitir la adquisición de otros bienes. La ideología de la reparación se nutre así de mercantilismo, antes que de humanismo” 465.

Su análisis desde la TS muestra que en realidad las discusiones sobre la permanencia o no del presupuesto no hacen al mismo en su esencia, sino a su aplicación práctica. Es que la antijuridicidad es un presupuesto indispensable de la responsabilidad, en tanto impone la reacción del ordenamiento jurídico a una comunicación de la empiria. Si el ordenamiento jurídico no reaccionara no habría antijuridicidad sencillamente porque la comunicación sería inexis-tente para aquel. Como se observa, la antijuridicidad es un requisito ontológicamente necesario para el sistema de la responsabilidad. El verdadero quicio de la cuestión se ubica en la determinación de sus alcances.

Tal como lo adelante, el sistema reacciona ante determinadas comunicaciones de sentido, hechos de la empiria. Tal reacción requiere la afectación de un interés jurídicamente relevante. Este interés puede resultar palmariamente claro del ordenamiento, o bien ser fruto de una labor constructivista de un observador, pero en todos los casos la infracción al derecho es siempre un momento indispensable en el juicio de responsabilidad, en tanto se trata de la propia autoobservación del sistema acerca de un interés que considera relevante y actúa como su disparador 466. Echo de verse así resultaría paradójico que el sistema se gatille ante un hecho que le es irrelevante. Lo que sucede es que para quienes pregonan la eliminación de la antijuridicidad, simplemente ubican el concepto en otro lugar de su diseño, sea en el daño injusto o en el reproche subjetivo. Pero tal forma de analizar la cuestión puede desembocar en conclusiones erradas que en la práctica pueden llevar a conductas paradojales, sea para limitar las esferas de libertad,

464 Vicente Domingo, “El daño...”, ob.cit.465 Le Tourneau, P. « Droit de la responsabilité», ob.cit.466 Lo que evolutivamente se observa es una ampliación de los intereses jurídicamente protegidos, lo que muy por el contrario a eliminarlo, es lo

que amplía el ámbito de la antijuridicidad.

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así como para ampliarlas excesivamente mercantilizando el daño, en tanto restan al derecho su prestación demarca-toria (no se podría conocer cuando debe intervenir el sistema de derecho y cuando no) 467.

A lo dicho –la antijuridicidad como requisito ontológico del sistema de responsabilidad–, se agrega la inconvenien-cia, desde el punto de vista de la política legislativa, de hacer a un lado la exigencia de antijuridicidad como requisito de la responsabilidad civil, pues ello extendería el margen de arbitrariedad para que los observadores, y principalmente los decisores, pueden “inventar o conjeturar supuestos de responsabilidad no previstos legalmente o extender la reparación más allá de lo previsto por el legislador, lo que implica acabar directamente con toda idea de seguridad jurídica” 468, al afectar el marco de previsibilidad de las expectativas normativas.

También se agrega que conforme el art. 19 C.N., nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, de lo que resultaría que, si se condena a un sujeto a reparar un daño en base a una conducta que no puede ser considerada antijurídica, se afectaría irremediablemente su esfera de libertad.

Incluso visto desde el análisis del lenguaje, el mantenimiento del requisito bajo tal nominación también cumple una función eminentemente orientativa de conductas (como función del lenguaje en su sentido de dominación o control). Es que mediante tal requisito así llamado se impide la “creación” de obligaciones no surgidas de la ley, en tanto el magistrado sólo puede extraerlos por indicación o interpretación de normas legales, pero no puede no por simple conjetura, lo que significa que no se pueden crear deberes que no surjan en forma clara de la normativa, por-que ello implicaría avanzar sobre derechos constitucionalmente garantizados. Los jueces no pueden crear deberes jurídicos, los que están reservados en su orígen jurisgenético a los órganos investidos constitutivamente de tal po-testad. Cuando la responsabilidad es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pacta-das, explícita o implícitamente, y forma parte por lo tanto el ordenamiento jurídico. En los casos de responsabilidad contractual, el juez debe identificar cuál es la obligación incumplida por el contratante y de qué cláusula contractual u obligación ex lege surge ella. Tratándose en cambio de responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad resulta de la violación a la ley en sentido material, y en particular de las normas de los arts. 1066 y ss.; 1074 y ss.; 1109 y ss. y concordantes del Código Civil, debiendo explicitarse el deber violado y la norma de la que surge 469.

5.4. EQUIVALENTES FUNCIONALES

Es posible también crear estructuras que permitan al sistema interactuar con otros sistemas no jurídicos que tengan prestaciones funcionales similares, como las normas sociales. Éstas pueden alinearse con los instrumentos del derecho para tratar de conseguir los mismos objetivos y finalidades, pero también pueden contradecirlos, contrarrestando o in-cluso anulando su eficacia 470. Las normas sociales pueden definirse en forma negativa como aquellas que el Estado no crea o no aplica, y como todo lo que se caracteriza negativamente, su naturaleza es muy diversa: así, son normas sociales las reglas que definen y modifican las lenguas vivas; las deportivas; las que versan sobre los comportamientos social-mente más apropiados para tal o cual circunstancia –saludo, tratamientos, comportamiento, etiqueta y hasta lenguaje corporal según el tipo de acontecimiento social –conferencia de prensa, invitación a cenar, boda, funeral, etc–; normas morales o religiosas; usos, plantillas, procedimientos o estándares seguidos por una empresa, una industria o un mercado 471. Las sanciones que acompañan o siguen a la infracción de las normas sociales reflejan esta diversidad y permiten una caracterización positiva de las normas sociales. Así, hay normas autoejecutivas, pues, con frecuencia, su infracción misma desencadena la aplicación automática de la sanción, p.e.: vender abajo del costo ocasiona la quiebra. Normas que impo-nen sanciones psicológicas, p.e.: la infracción de una norma perteneciente al código moral internalizado por el infractor genera en éste un sentimiento de culpa o autorreproche. Normas que imponen sanciones bilaterales o multilaterales, que incluso pueden llegar hasta quien no ha internalizado el código moral cuyas normas ha infringido quien puede sufrir las consecuencias de la pérdida de reputación asociada al conocimiento público de la infracción cometida. De hecho, la regulación legal de la difamación es una construcción jurídica creada para tratar de controlar la posibilidad y el alcance de la divulgación de informaciones infamantes en la comunidad, con los consiguientes efectos de pérdida de autoestima y de reputación de la víctima, que no excluye, en principio, la aplicación de normas sociales con esos mismos efectos cuando las informaciones eran verdaderas. Juega entonces la información (y sus costes) que de la infracción tiene una o

467 Ver en este sentido a Pena López, José María, prólogo a Busto Lago, “La antijuridicidad...”, ob.cit.468 López Mesa, “La antijuridicidad...”, ob.cit.469 López Mesa – Pasarín, “El territorio...”, ob.cit. 470 Coderch - Crende, “Instrumentos de...”, ob.cit.471 Coderch - Crende, “Instrumentos de...”, ob.cit.


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más personas 472. No todas las normas sociales son buenas. Muchas no lo son: los códigos de silencio de grupos empre-sariales (de un mismo sector, actividad, pool, etc.). La estimación de las normas sociales es relativa a un código de valores dado: éste puede ser la legalidad vigente, el nivel de bienestar social, etc. Así, una norma social que legitime el soborno o la desobediencia civil es jurídicamente negativa por contraria a las leyes, pero puede ser económicamente positiva si mejora el bienestar de la sociedad 473. Desde una perspectiva dinámica, el derecho puede influir en la génesis, aplicación más o menos intensa, así como en la modificación de las normas sociales y, recíprocamente, éstas inciden a su vez sobre el desarrollo del derecho. En la medida en que las personas o grupos de personas que patrocinen una nueva norma so-cial no puedan apropiarse de los beneficios de su aplicación, las normas sociales son bienes públicos y el derecho puede incentivar su desarrollo con ventaja para la sociedad.

6. LA FUNCIÓN SANCIONATORIA

6.1. INTRODUCCIÓN. EQUIVALENTES FUNCIONALES

No me refiero a la función sancionadora que se desprende necesariamente de la estructura de la responsabilidad, ya que si bien para la víctima su función puede ser reparadora, para el responsable será siempre sancionadora, por lo que puede bien decirse que la responsabilidad cumple siempre indirectamente una función sancionadora (de allí que como antes advertí, para el responsable la responsabilidad no es sino una limitación a sus derechos, un daño a su patrimonio autorizado por el sistema).

Pero aquí no me refiero a aquella, sino a la función sancionadora directa, al castigo al responsable más allá de la reparación a la víctima, o, para mayor precisión, en todo lo que exceda el aseguramiento de la expectativa de repara-ción para ambos actores: víctima y responsable.

La función de castigar no es en principio completamente ajena a un sistema de responsabilidad civil o laboral, si bien es más propia de los sistemas de responsabilidad penal y administrativa.

La idea de concebir a la responsabilidad civil o laboral como un régimen sancionatorio es resistida por gran parte de la doctrina clásica 474, no obstante, amén de no ser ajena a la praxis de la responsabilidad “a la luz de la historia y de la jurisprudencia” 475, cumple un rol preponderante en materia laboral, fijándose indemnizaciones especiales, muchas de elevada cuantía, que no tienen como finalidad propia la reparatoria, sino cierto carácter retributivo (punitivo), amen del ya visto disuasorio, de prevención de conductas antisociales y dañosas 476.

La responsabilidad, civil y laboral, forman parte de los variados instrumentos jurídicos que tiene el derecho para controlar conductas antijurídicas y dañinas. Alterini, por ejemplo, comienza su tesis doctoral diciendo: “La reparación de daños, fruto de la responsabilidad jurídica en ámbito civil, comporta una forma de sanción. Como orden coactivo, el derecho organiza un sistema de sanciones, esto es, la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídi-cos; tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabilidad por reparación de daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que –a favor del damnificado– se impone al responsable, y tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno” 477.

Pero la función sancionadora no se limita a tal carácter instrumental, que tiene más que ver con la especial formu-lación del programa que con la función que realmente cumple en el seno social.

Superadas ideas totalizadoras de teorías como la de la decisión racional, la TS muestra como en el plano conduc-tista la responsabilidad cumple una función que a los ojos del derecho se mantiene oculta, o por lo menos, callada:

472 Coderch - Crende, “Instrumentos de...”, ob.cit.473 Coderch - Crende, “Instrumentos de...”, ob.cit.474 Trigo Represas - López Mesa, “Tratado...”, ob.cit.: “Por último, verdad es, que en tren de puristas, solo cabría hablar de una función preventiva de la

responsabilidad cuando ésta disuade a los agentes de actuar negligente o maliciosamente, lo que se ha buscado conseguir con la imposición de os llamados daños punitivos; si bien es resorte del derecho penal o administrativo tratar con ciertas conducta extremamente dañosas que alcanzan un determinado grado de intolerabilidad, algunos autores han considerado que en dichos casos, debe también el derecho civil desalentar la comisión de nuevos hechos de esa clase, imponiendo los llamados daños punitivos. Nosotros nos pronunciamos en contra de esta herramienta, entendiendo que resulta peligrosa en cualquier caso, y temible puesta en manos de seguidores entusiastas de la “ideología de la reparación”, que con fe propia de cruzados pueden crear un sagrado deber, imponer sanciones punitivas estrafalarias, desproporcionadas con el daño material sufrido por la víctima”. En igual sentido, Díez-Picazo: “...tampoco puede encontrarse en las normas que cumplen una función indemnizatoria la realización de la idea de sanción, salvo que por sanción se entienda, de forma muy genérica, el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que puedan ser desfavorables para alguien” (Díez Picazo, “Derecho de Daños...”, ob.cit., p. 46).

475 Llamas Pombo, Eugenio, “Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor”, Trivium, Madrid, 1999, p. 87.476 Arts. 1º y 2º ley 25323, arts. 8, 9, 10 y 15 ley 24013, art. 80 in fine LCT, art. 132 bis LCT, art. 5 LRT, etc.477 Alterini, Atilio A., “Responsabilidad civil. Límites a la reparación”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 15-16.

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aprehende el sentimiento de vindicta. Y no es ésta una función menor, en tanto la venganza constituye un costo personal y social (una persona herida de dolor, con deseo de venganza, dedica tiempo y recursos a tales ocupaciones del alma, y los distrae de funciones individuales y sociales productivas) que no puede ser evadido por la formulación teorética de instrumentos de control social. La responsabilidad, y su corolario, la acción de responsabilidad, constitu-yen un vehículo eficaz para la disipación del costo apuntado, el que es canalizado por una vía que el derecho puede controlar. No es el único, obvio decirlo, siquiera el más importante (podríamos decir que las ciencias de la salud –a través de la psicología y otras relacionadas–, la religión y otras actividades relacionadas –en franco aumento ante la desatención de las organizaciones religiosas clásicas–, la familia y otras estructuras asimilables –que a poco se van consolidando institucionalmente ante el retroceso de aquella como núcleo social básico–, etc., constituyen mecanis-mos quizás más aptos para el control de tal sentimiento social y personalmente negativo) pero la función sancionato-ria de la responsabilidad sigue siendo importante como prestación al entorno social.

6.2. DAÑOS PUNITIVOS

Se observa que en muchos casos la función reparatoria no es suficiente para canalizar las repercusiones de iniqui-dad y de inseguridad que acarrean algunos hechos dañosos muy irritantes al entorno social. Para intentar enancar tal función punitiva de la responsabilidad dentro del sistema jurídico se ha barruntado que aquella se fundamenta en la necesidad de obtener reparación a la lesión al sentido de justicia 478. Es un buen eufemismo para matizar el sentimien-to de vindicta, que no es único de la víctima, sino también de la sociedad que reacciona frente a quienes han obrado con claro menosprecio a derechos básicos generalmente relacionados con la vida y la integridad psicofísica y espiri-tual de las personas. En estos casos el sistema jurídico se irrita ante el fuerte sentimiento social y responde mediante la formulación de programas dentro del sistema de la responsabilidad que prevén sanciones más gravosas que exceden la mera reparación del daño causado, y a los que genéricamente se han denominado como daños punitivos.

Tal formulación, por cuestiones estructurales de flexibilidad, aparece tempranamente (me refiero a la época mo-derna, dado que la función punitiva de la responsabilidad fue en la antigüedad principalísima, tanto que aquella nació para vehicularizar el sentimiento de vindicta para mantener el precario orden social existente) en los países del common law, y a poco comienza a asomar en los países de estructura jurídica continental.

Es cierto que las condenaciones punitivas también cumplen una función preventiva, en tanto crean un impacto psíquico, como amenaza disuasoria que constriñe a desplegar precauciones impeditivas de lesiones análogas o a abstenerse de conductas desaprensivas 479, pero su función canalizadora del sentimiento social vindictivo constituye principalísima.

Al mismo tiempo, al tender a la eliminación de cualquier beneficio que haya obtenido el responsable que excede el peso de la indemnización reparatoria a la víctima, no sólo atiende a la situación ex ante de la víctima, sino a la del propio dañador. Con la indemnización punitiva se tiende a destruir el “beneficio adicional” que el responsable pudo haber “creado” en interés propio, y de esta manera funciona descartando expectativas del dañador que el derecho no puede atender, y así cumple una adecuada función preventiva.

Ante la inexistencia de autorización normativa, en el derecho argentino parecería que no es factible imponer expresamente el pago de indemnizaciones punitivas, salvo en el Derecho del Consumidor, en el que fueron introdu-cidos por la Ley 26361, que incorpora a los daños punitivos como nueva figura en el artículo 52 bis el cual dice que “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que le correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inc. b) de esta ley” 480.

478 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Disertación sobre el tema “Daños punitivos”, en la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la provincia de Córdoba, citada por Zavala de González, Matilde, González Zavala, Rodolfo Martín, “Indemnización Punitiva”, en Bueres, Alberto J. (dir.) - Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio” (“Homenaje a Atilio Alterini”).

479 Trigo Represas, Félix, “Daños punitivos”, en “La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 285.

480 Hubiera sido conveniente, al introducir la indemnización punitiva por vez primera en un programa jurídico nacional, mayor detalle en la des-cripción de la conducta que funciona como su disparador. Se advierte que la norma no refiere ningún elemento subjetivo en la conducta del dañador, tampoco define cuál es el parámetro para medir la gravedad, y tampoco alude a un eventual beneficio o enriquecimiento obtenido por el dañador, cuestiones básicas éstas que están presentes en las construcciones de programas de indemnizaciones punitivas y en su formulación en la jurisprudencia de los países del common law.


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En las otras ramas del Derecho, algunas condenas por daño moral revelan que se “disfraza” detrás de montos cuantiosos un exceso por punición, que no puede ser separado o demostrado porque el perjuicio espiritual no es mensurable ni traducible en dinero 481.

6.3. INDEMNIZACIONES PUNITIVAS EN EL DERECHO DEL TRABAJO

En el Derecho del Trabajo se han formulado algunos subsistemas que introducen claramente los daños punitivos 482, aunque mayormente con finalidad disuasoria de conductas reprobadas por su afectación de las cuentas fiscales. Así, p.e., mucho se ha discutido sobre la “naturaleza” de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la LNE, arts. 1 y 2 de la L. 25323 y arts. 80 y 132 bis de la LCT (incorporados por la ley 25345). El carácter sancionador de tales “indemniza-ciones” es prevalente 483, aunque su formulación en favor de la víctima (a quien se legitima para accionar la actualización de aquellas al darse los presupuestos contemplados por la diagramación normativa) no está exenta de críticas en tanto importa la privatización de un régimen de control que debería estar en manos de la autoridad pública (lo que importa sustituir un típico sistema responsabilidad pública –administrativo, incluso podría ser penal–, por un sistema de respon-sabilidad privada) 484.

481 Zavala de González - González Zavala, “Indemnización...”, ob.cit.482 Aunque muchos autores siguen reafirmando su naturaleza eminentemente reparatoria. 483 En este sentido se ha dicho: “Se trata sin duda de una obligación dineraria de carácter sancionatorio, es decir de una sanción punitiva (penalidad)

contenida en una ley cuyo fin fue controlar la evasión fiscal. Como señala Ackerman, la ley llama indemnización pero manda pagar como sanción (“Derecho del Trabajo”, LL., abril 2001, p. 549). Por ello entiendo que su interpretación debe ser restringida y siempre para su aplicación se requiere la intimación fehaciente previa del trabajador”. (C.Trab. Mendoza, 3ª, 12/08/2005, “Crispo, Mariela E. c/ La Presti, Eduardo y otros s/ Despido”, Lexis Nº 70026112).

484 En sentido similar, con relación a la ley 253523 se dijo: “En otro orden de cosas, teniendo en cuenta que el trabajo “informal” ha crecido exponen-cialmente en la Argentina, como consecuencia de las políticas de ajuste estructural y racionalización en la Administración Pública, sumado a la caída general de la actividad económica, habría que preguntarse si medidas como las adoptadas (o la ya sancionada reforma contra la evasión fiscal, en relación al aspecto laboral) no profundizan aún más la crisis y la miseria en la que está sumida gran parte de la población. De modo tal que el sentido fiscalista y la naturaleza punitiva que informan a la ley 25323 posiblemente incrementarán –además de las indemnizaciones– la exclusión social y la marginación de muchos sectores pobres que viven de las microempresas que operan en la economía informal y que hoy se pueden ver en la disyuntiva de abandonar su actividad, ante la imposibilidad de soportar los costos de la “legalidad”. Por ello, nos parece que la nueva legislación va a contrapelo de la realidad económica, porque no sólo no contribuirá a disuadir las formas de trabajo irregular, sino que, por el contrario, terminará siendo un componente más en el aumento del índice de litigiosidad”. (Aronna, Carlos G. - Gérez, Oscar R. - Jovtis, Alfredo, “Guía de las Reformas Laborales”, Lexisnexis Depalma, 2002. También en Lexis Nº 5010/002878).

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VI. CAPÍTULO QUINTOLINEAMIENTOS PARA LA FORMULACIÓN DE UNA TEORÍA GENERAL

DE LA RESPONSABILIDAD LABORAL

1. INTRODUCCIÓNLa doctrina especializada en Derecho del Trabajo se ha mostrado relativamente reacia a la posibilidad de contem-

plar las instituciones laborales con un punto de vista que no sea, exclusivamente, el de la política social. Tal postura es entendible como derivación propia de un ordenamiento normativo que se gestó al amparo de una distinción con un orden regulatorio de “ciudadanos libres e iguales” (el Derecho Civil). Por oposición, el Derecho del Trabajo procuró un tratamiento diferenciado para compensar esas desigualdades reales y consagrar prácticas sociales igualitarias, lo que fue generando una singularidad justificada en tal distinción 485. Lo curioso es que la doctrina no se ocupó de forjar una teoría general del Derecho del Trabajo, así como tampoco teorías propias de su régimen de obligaciones, responsabili-dad, etc. Lo paradojal del caso es que la mentada singularidad al mismo tiempo que propicia un rechazo apriorístico de la doctrina civilista, diseñada para regular las relaciones intersubjetivas entre iguales, también se ve obligada a acudir a las normas y teorías forjadas en el ámbito del Derecho Civil al no contar el propio Derecho del Trabajo con una con-cepción particular de los temas fundamentales de teoría general. Tal necesidad implícita en la formulación teórica de la materia implica un foco permanente de tensión, en tanto que la singularidad del Derecho del Trabajo se forjó como una reacción a la concepción individualista del Derecho Civil. Tal situación paradojal, donde por un lado se pretende hacer valer la singularidad del Derecho Laboral, y por el otro, se necesita, por obligación teórica ineludible, ocurrir continua-mente al Derecho Común, ha producido un mar de confusiones de las cuales el primero todavía no se ha librado.

La omisión doctrinaria que se pone de relieve genera una consecuencia seria en cuanto a las posibilidades de generar conocimiento útil y práctico en materia de responsabilidad a partir de posiciones doctrinales, en tanto no está construida una teoría de la responsabilidad laboral en sí misma; independientemente de que se trata de un tema reiteradamente tomado en consideración a partir del estudio de otras instituciones típicas del Derecho del Trabajo, como son, p.e.: el despido, la suspensión de la relación laboral, las multas a los empleadores, los riesgos del trabajo, el salario, etc. 486.

La formulación de reglas específicas para estas instituciones, y especialmente la adopción en el ámbito del De-recho del Trabajo de sistemas indemnizatorios tarifados para el despido (art. 245, 232, 233 LCT) y los infortunios laborales –accidentes y enfermedades vinculadas con el trabajo– (LRT), así como para el incumplimiento de determi-nadas obligaciones, como las de registración (L. 24013, 25323), entrega de certificados (art. 80 LCT), efectivización de aportes retenidos (art. 132 bis LCT), pago de indemnizaciones (L. 25323), algunos supuestos de discriminación (arts. 178, 182, durante su vigencia art. 11 L. 25013), etc., de carácter polifuncional –reparadores, disuasivos, sancionadores, distributivos–) ha influido grandemente en la omisión apuntada, en tanto que a través de la tarifación se excluye el análisis del daño sufrido de los parámetros de carácter general para su cuantificación (salvo en los pocos elementos que utiliza: salario y antigüedad para el despido; salario, incapacidad y edad para los infortunios), de la relación de causalidad jurídica (la que presume), y de los factores de imputación. Tal es la univisión de tales institutos que, en su estudio, muchas veces prácticamente se olvida que no son más que supuestos particulares de responsabilidad. Ahora bien, no todas la reparaciones indemnizatorias del derecho del trabajo son tarifadas y existen también reparaciones pecuniarias no tarifadas, tales como la que surge de la reparación de los accidentes de trabajo por el reclamo sobre la base de normas contenidas en el C.C., la que contempla el contrato de trabajo a plazo fijo con ruptura unilateral antes del vencimiento del plazo, el contrato de temporada cuando la voluntad rescisoria e incausada se produce pen-dientes los plazos previstos, cuando la ruptura es anterior a la iniciación efectiva de la prestación, en la etapa precon-tractual, etc. Cuando la indemnización es tarifada, el sólo acaecimiento del hecho previsto por el legislador, conlleva como consecuencia el pago de la tarifa impuesta; empero, cuando dicha tarifa no existe, entra a jugar necesariamente la valoración de todos los presupuestos de la responsabilidad. La diferencia es únicamente de diseño: en los modelos tarifados, el daño, la antijuridicidad, la relación de causalidad y la imputación están dados por la estructura normativa, y lo único que resta comprobar es la concurrencia de los presupuestos contemplados en la norma; en cambio, en los

485 Cornaglia, Ricardo J., “La singularidad del derecho del trabajo y el trato discriminatorio”, D.L.E., To. XVI, agosto 2002, ed. Errepar.486 Nestor Del Buen, L., “Derecho de Trabajo”, Méxido, ed. Porrúa, 3ª ed., 1979.


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modelos no tarifados la observación se centra en la comprobación de los cuatro presupuestos de la responsabilidad: daño, antijuridicidad, relación de causalidad y factor de imputación.

Las consecuencias legales previstas para el incumplimiento del empleador que frustra la vocación de continuidad de la relación laboral mediante una rescisión incausada (clásicamente llamado “despido sin causa”), o la renuncia del trabajador sin otorgar el preaviso establecido en la norma, en cuanto importan invariablemente la obligación de abo-nar una indemnización que la propia ley tarifa, de acuerdo con parámetros que no necesariamente miden el efecto real del daño provocado, y que impiden al incumplidor solicitar que se le exima de responsabilidad, aún acreditando que por el hecho de la ruptura incausada (o no preavisada) la otra parte no sufrió ningún daño real, o que incluso, le trajo un beneficio; así como la privación al dañado para solicitar una indemnización mayor a la tarifada, aún cuando acredite que la lesión sufrida con motivo del distracto no pueda se reparada con la suma que la ley prescribe 487 han conspirado para que la doctrina laboral especializada no se haya abocado al diseño de una teoría general propia de su ámbito. Algo similar sucede con las leyes especiales que rigen lo relativo a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desde la ley 9688 hasta la actual LRT. En todos ellas el daño se ha fijado en función de la incapacidad sufrida y la remuneración devengada, elementos que si bien sin duda son importantes para determinar el daño, pres-cinden de muchos otros, a punto tal que se prescinde totalmente de la situación personal del trabajador (sólo la edad es un elemento que se tiene en cuenta al fijar las indemnizaciones por incapacidad permanente, pero no durante las etapas temporarias o provisionales), así como de otros aspectos cualitativos del daño (pérdida de chance, daño en el proyecto de vida, daño moral, etc.). Sistemas indemnizatorios así formulados, que excluyen o simplifican al mínimo la consideración de los presupuestos de la responsabilidad, no cabe duda que han contribuido a que no se haya pro-fundizado en la doctrina laboralista la formulación de una teoría propia de responsabilidad en el Derecho del Trabajo. Con tantos programas particulares y específicos para atender los que quizás se consideran los eventos más caros para el Derecho del Trabajo, la necesidad de acudir a la teoría general en los pocos casos que quedaban fuera de estos programas especiales se cubría ampliamente con la simple remisión a la teoría general de la responsabilidad forjada y desarrollada dentro del amplio marco del Derecho Civil.

Sin embargo, todo lo atinente a la responsabilidad en el marco de las relaciones de trabajo dependientes no se agota en los institutos específicamente diseñados por el ordenamiento laboral, y también muchos de ellos se van exhibiendo como insuficientes para cubrir los nuevos reclamos que nacen en la empiria (el auge de las propuestas de nulidad del despido discriminatorio con remisión a la ley 25392 son clara muestra del carácter autopoiético del sistema de responsabilidad y la necesidad de desarrollarse más allá de las estructuras específicamente previstas).

Agréguese que tanto una como la otra parte de la relación laboral deben responder por los daños derivados de actos u omisiones incurridos en violación a las obligaciones que resultan del contrato o a los deberes legales que les conciernan, cuando se configuren los presupuestos básicos de la responsabilidad, lo que es una exigencia del ordena-miento jurídico aplicable a la etapa precontractual, contractual y postcontractual. En efecto, la relación laboral, tanto a la etapa de su consolidación, como durante su ejecución, así como a su terminación, impone a las partes determina-das obligaciones y deberes, cuyo incumplimiento puede ser generador de un daño, y por ende gatillar el sistema de responsabilidad. Esto no sólo se produce en las situaciones en que ocurre un infortunio laboral o en los de rescisión arbitraria del contrato, sino a lo largo de toda la vida laboral, y aún con anterioridad o posterioridad a su rescisión 488, a consecuencia del incumplimiento de deberes que han tenido su origen en la relación o en el principio genérico de no dañar a otro (neminen laedere).

También ha conspirado contra la formulación de una teoría general de responsabilidad en el Derecho del Trabajo, cuestiones no expuestas relativas a la responsabilidad del trabajador. La idea de una responsabilidad del trabajador que sea exigible por vía coactiva aparece como discrepante con la filosofía tutelar que se invoca generalmente como condición específica del Derecho del Trabajo. Al referirse a aquel como un programa que constituye un conjunto de garantías sociales para los trabajadores, y únicamente en pos de ellos, se excluye la posibilidad teórica que el Derecho del Trabajo pueda contener disposiciones en contra de los trabajadores o formulaciones teóricas que puedan com-prender tales supuestos.

Sin olvidar la función tutelar del Derecho del Trabajo, resulta evidente que en sus disposiciones se encuentran también obligaciones y responsabilidades a cargo de los trabajadores, sin perjuicio, claro está, de las que la ley, de ma-nera preferente, establece a cargo de los patrones. Pero en términos de relación personal toda obligación supone un acreedor y un deudor, y es claro que si se establecen obligaciones a cargo de los trabajadores, derivadas de la relación

487 Vazquez Vialard, Antonio, “La responsabilidad en el Derecho del Trabajo”, ed. Astrea, 1988.488 Vazquez Vialard, “La responsabilidad...”, ob.cit.

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laboral, las mismas implican la existencia de derechos de los que son titulares los empleadores, por lo que la idea de responsabilidad aparece como un elemento necesario de la posibilidad de incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones o deberes que le alcanzan. La responsabilidad del trabajador no contradice la condición tutelar del Derecho del Trabajo, sino que constituye una consecuencia necesaria de la bilateralidad de sus normas 489, por lo que la singularidad de aquél no es óbice, sino más bien propicia, la formulación de una teoría de la responsabilidad que le sea propia y que tenga en cuenta la bilateralidad prementada.

La formulación de una teoría de la responsabilidad en el derecho del trabajo, al tiempo que permite mantener su unidad y autonomía conceptual (singularidad), no empece la aplicación de normas de Derecho Común; por el con-trario, importa un esfuerzo de racionalización y sistematización para que el resultado sea un todo compatible con los principios y reglas propios de la disciplina.

2. LA DIFERENCIACIÓN DE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD LABORAL OPERATIVAMENTE CLAUSURADO Y AUTOPOIÉTICO: SU PRUEBA DE VIDA

Tal como lo barrunté al comienzo, aplicar la teoría de la clausura operativa al subsistema jurídico de la responsa-bilidad implica previamente la demostración que dicho subsistema, para la producción de sus propias operaciones se remite a la red de sus propias operaciones y en este sentido se reproduce a sí mismo. Así, la responsabilidad civil y la laboral participan de un código (responsable/no responsable) distintivo de la penal (culpable/inocente), y elaboran sus propias estructuras (p.e.: la teoría civil de la causalidad adecuada se exhibe con límites muchos más amplios que la teoría penal de la imputación objetiva; la autoría también es mucho más amplia en el campo civil a través de la res-ponsabilidad refleja u objetiva; etc.). Más difícil es sustentar la existencia de un subsistema jurídico de responsabilidad laboral. En primer lugar, es dable recordar que anidándonos en el campo teórico, la primera labor de la teoría será la construcción y descripción de su propio objeto. Y para la teoría sistémica se tratará eminentemente de encontrar la diferencia entre sistema/entorno. Y dado que el sistema es autoobservador, sólo el sistema podrá encontrar su propia existencia. La autopoiesis es para la teoría sistémica una “invariable”. Para afirmar que el de la responsabilidad laboral es un subsistema distinto a la responsabilidad civil habría que demostrar que se autoobserva como un sistema con un tipo de operación diferencial tanto en lo que concierne a la producción de sus operaciones subsecuentes como en lo referente a la construcción de sus estructuras. No hay una diversidad esencial o material, sino operacional. Y hablar de operación importa hablar de programa. Sólo si el sistema se autoobserva funcionando con programas propios puede observar la diferencia entre éste y su entorno, de lo que puede colegir su existencia.

Por autonomía he designado la unidad operativa del subsistema 490. Autonomía, bajo esta línea argumental, signi-fica autolimitación. La autonomía del subsistema no tiene que ver con la ubicación material de las normas (p.e.: nada impide que el subsistema recurra a normas del cuerpo civil –como por ejemplo cuando lo hace con relación a los arts. 509, 901 a 906, 1066 a 1083, 1109, 1113 del C.C.–, administrativo, constitucional, etc.) sino con la producción de las estructuras por las operaciones del subsistema, que es el que en cada caso las utiliza o las deja de lado. En efecto, no se trata de una cuestión de ubicación normativa; de hecho, si así fuera todo podría reducirse al Derecho Constitucio-nal. Nada impide al sistema de responsabilidad laboral servirse de normas que aniden en otros cuerpos normativos distintos a la LCT, los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo.

Lo fundamental para comprobar la existencia de aquel es la observación de las comunicaciones que se producen en su seno, a los efectos de poder determinar si aquellas se ordenan dentro de lo que es conforme o discrepante con el Derecho del Trabajo, sus reglas, principios y paradigmas, del que el sistema de la responsabilidad laboral forma parte integrante.

Un elemento necesario de distinción es que el subsistema reconozca sus propias estructuras dominantes. Así, si el subsistema de responsabilidad laboral ahínca en el “in dubio pro operario”, tal regla general no solo ha de primar en la elaboración de normas, o en su interpretación, sino también, en caso de duda ante situaciones poco claras en un proceso entre trabajador y empleador (o ART) habrá que concederle el derecho al trabajador (y no al deudor, contra-riando así el favor debitoris propio del proceso civil).

Si se evidencia la aplicación de tal regla en el proceso de daños laborales, entonces el subsistema está decla-mando su propia existencia a través de su autoformulación y autolimitación del subsistema general de la respon-sabilidad civil.489 Nestor del Buen, “Derecho del...”, ob.cit.490 Véase a Varela, Francisco J., “Principles of Biological Autonomy”, Nueva Cork, 1979.


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Es conveniente partir de operaciones y no de personas (jueces) para sustentar la tesis que propongo (autonomía de la responsabilidad laboral), más cuando la conformación de individuos especializados (fuero del trabajo) puede ser vista como una consecuencia de la autonomía pero no su causa. Agréguese que en muchos lugares no funcionan tribunales especializados, sino que es un juez con facultades múltiples de Derecho Común el que entiende en las causas civiles, comerciales, laborales, de minería, entre otras competencias.

Cuando la ley 24028 repitió la fórmula de opción con renuncia para que el trabajador o sus derechohabientes pudieran ocurrir al sistema general de responsabilidad del Código Civil dispuso que en las acciones iniciadas con fundamento en éste se aplicaban la legislación de fondo, de forma y los principios de Derecho Civil, con excepción de las reglas sobre protección del crédito del trabajador y el régimen de honorarios, cuestiones que se regulaban por los artículos 13 y 17 de la ley 24028. Frente a este anclaje normativo que enancaba la responsabilidad laboral en las leyes de forma y los principios del Derecho Civil, el subsistema de la responsabilidad laboral reacciona perfilando una tendencia que incluso tuvo eco en la propia Corte Suprema. En los autos “Jaimes, Juan Toribio c/Alpargatas S.A.” 491 la CJJN se pronunció a favor de la posibilidad de fundar la responsabilidad del empleador en las reglas del artículo 75 de la LCT y decidió que la competencia para entender en una acción fundada en aquel, como acción autónoma distinta a la prevista en el régimen especial de la ley 24028, correspondía a la competencia de la Justicia del Trabajo. Esta es una clara muestra de la autopoiesis del subsistema de la responsabilidad laboral. Tanto es así que el hecho apuntado no fue obviado por los autores de la LRT, quienes a fin de poner un quietus normativo a la corriente que venía afirmándo-se que receptaba una acción autónoma de responsabilidad fundada en el artículo 75 de la LCT, de competencia del fuero laboral, y con aplicación de los principios propios del Derecho del Trabajo, modificaron el propio artículo 75 de la LCT disponiendo que los daños sufridos por el trabajador como consecuencia del incumplimiento de la obligación de seguridad “se regirán por las normas que reglan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas”; lo que gatilló una nueva reacción del subsistema de responsabilidad laboral que llegó a la desactivación de la LRT (mediante su declaración de inconstitucionalidad) para dar muestra de su capacidad autorreproductiva, en definitiva de su autopoiesis.

La autonomía del subsistema de la responsabilidad laboral no sólo se manifiesta en su aspecto “protectorio” del trabajador, sino que también en otras fisonomías propias de la estructuración del subsistema del Derecho del Trabajo; me refiero precisamente a la tarifación de los daños. De la misma forma, si en el subsistema se producen fenómenos recurrentes de tarifación del daño, en tanto constituye una regularidad (o principio, según el método de análisis con que se lo examine, así como el interés comprometido por el sujeto cognoscente) propia del Derecho del Trabajo, tal como se ha visto, entonces el sistema está declamando su propia autoformulación. No puede ser considerada como una casualidad que se haya jurisprudencialmente creado una fórmula de tarifación del daño para las acciones funda-das en las normas de derecho común. La fórmula llamada “Vuoto” desarrollada en un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 16/06/1978, recaída en los autos “Vuoto, Dalmero c/ AEGT Telefunken” 492, así como su actualización en el fallo “Mendez” 493, no son sino más que clara prueba de la autopoiesis del subsistema en estudio. Adviértase que no sólo esta fórmula no ha alcanzado la misma repercusión en el fuero civil, sino que inclu-so su actualización (en “Mendez”) se desarrolló bajo la sombra de un fallo de la Corte Suprema (“Arostegui” 494) que reafirmaba el carácter integral que debe reunir la reparación, para contemplar todos los ámbitos de la vida y no sólo el laboral, “los cuales ningún cálculo matemático, por más brillante que sea, puede contemplar” y con respecto de la uti-lización de la fórmula “Vuoto” sostuvo que “sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral”, criterio que sólo cubre el daño material en términos de disminución de la capacidad de ganancia y que por lo tanto tiene una visión “reduccionista” y frontalmente opuesta a la reparación plena, enunciando que “el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales”, ya que no se traba “de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas” 495.

La tarifación del daño deviene de una necesidad de la producción, en torno a la previsión de costos y riesgos (la seguridad que exige el sistema capitalista de producción de bienes y servicios) y constituye un instituto tan antiguo como el propio Derecho del Trabajo, caracterizado por su mentado origen transaccional (tarifación de los daños por el despido, por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales); origen que no se ha perdido en el tiempo, siendo que lo que cambia es el resultado del negocio social transaccional (el resultado normativo de la competencia entre

491 D.T., 1997-427.492 CNAT, Sala 3ª, 16/06/78, “Vuoto, Dalmero c/ AEGT Telefunken SAIC s/ Accidente de Trabajo”, Lexis Nº 70012077.493 CNAT, Sala 3ª, 28/4/2008, “Mendez, Alejandro D. c/ Mylba S.A y otro”, sent. 89654, 28/4/2008.494 CSJN, 08/04/08, “Arostegui, Pablo M. v. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y otro”, RDLSS 2008-10-863.495 CSJN, Arostegui, 08/04/2008, cit.

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grupos de interés), pero no su cualidad genética (puesto que si así no fuera perdería de sentido un análisis historio-gráfico, en tanto el presente no es un trabajo de paleontología del Derecho, sino de su viva actualidad).

Tal regularidad (paradigma o principio para los más osados) no positivizado (ninguna norma reza que la repara-ción del daño en las relaciones laborales debe ser siempre previamente tarifado) se hace presente en los institutos más importantes del régimen de responsabilidad laboral, y allí donde no ha encontrado recepción normativa, se evidencia con tal fuerza que motiva la creación jurisprudencial, lo que evidencia la autopoiesis del subsistema que genera sus estructuras a través de distintas fuentes.

3. DUALIDAD DE REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD (CONTRACTUAL Y EXTRACONTRAC-TUAL) Y SU EXTRAPOLACIÓN AL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD LABORAL

Nuestro Código Civil consagra dos ámbitos distintos, separados (art. 1107 C.C.), en los que se desenvuelve la res-ponsabilidad: el contractual y el extracontractual, los que generalmente se identifican según el incumplimiento que la genere implique el de una obligación contractual o el del deber genérico de no dañar. Con tal forma de identificar la unidad de distinción pareciera que la responsabilidad extracontractual se caracteriza por un hecho negativo: la ausencia de un contrato.

Sin embargo, la distinción entre ambas responsabilidades, contractual y extracontractual, no se funda necesaria-mente en la inexistencia efectiva de un contrato incumplido por el autor del daño, en esta última, sino en la existencia de una concreta obligación preexistente, cualquiera sea su fuente; a su vez, la responsabilidad es extracontractual si no media esa obligación asumida por el agente, sino sólo la genérica de no inferir lesión en la esfera jurídica ajena 496.

El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relación con cada contrato considerado, porque la violación tiene en el caso su regulación propia en el contrato y en la ley. Es así que el incumplimiento contractual está regulado normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de ejecución de las prestación, y ello con indepen-dencia de la voluntad del deudor, que supone la concurrencia de la culpa o del dolo 497.

El doble régimen de órbitas está sometido en nuestro ordenamiento jurídico a una diversa regulación. En el régimen contractual, la responsabilidad que emerge del incumpliendo es sustitutiva o anexa de la obligación pre-existente. En cambio, en la extracontractual, implica una obligación nueva, que nace por haberse producido el ilícito strictu sensu 498.

La dualidad de regímenes de responsabilidad civil aparece consagrada en el art. 1107 del C.C. en cuanto dispone que: “Los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en este título si no degeneraran en delitos del derecho criminal” 499. Dicha norma admite la compatibilidad entre los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual, pero restringe ésta a los casos de excepción previstos en la segunda

496 Trigo Represas - López Mesa, “Tratado...”, ob.cit., t. II.497 Tribo Represas –López Mesa, “Tratado...”, ob.cit., t. II.498 Vazquez Vialard, “La responsabilidad...”, ob.cit. 499 La doctrina actual mayoritaria se inclina decididamente por la unificación de los dos sistemas. Si bien ésta tendría que valer sólo como propues-

ta de lege ferenda ante la claridad de la separación de ámbitos que resulta del art. 1107 del C.C., lo cierto es que esta misma doctrina, seguida por la jurisprudencia, se encargó de hacer notar que la responsabilidad es una sola con dos sistemas diferentes, interpretación que cada vez cede más terreno frente a las propuestas unificadoras. Es que es más que comprensible que si la doctrina nacional, en consonancia con la in-ternacional, sostiene la unidad en teoría, ello se irá volcando de a poco en la praxis forense, no sólo por jueces, sino también por los abogados, que plantearán sus demandas haciendo resaltar la incongruencia del sistema actual. Lo que debe quedar claro es que en ambos regímenes de responsabilidad los elementos son los mismos: 1) Antijuridicidad. 2) Daño. 3) Relación de causalidad. 4) Factor de atribución. La mejor prueba de la postura unificadora son los últimos proyectos de reforma al Código Civil, los cuales, como propuesta central, no sólo proponen la unificación de las obligaciones civiles y comerciales, sino también de la responsabilidad civil y contractual. El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987 se destaca porque derogó el art. 1107, unificó la extensión del resarcimiento mediante la reforma al art. 906, estableció un plazo común de prescripción de cinco años y consagró la igualdad del daño moral en ambos regímenes de responsabilidad. El Proyecto de la Comisión Federal de 1993 también derogó el art. 1107, reproduce la reforma al art. 906 del mismo proyecto, unifica los plazos de prescripción, crea la solidaridad por responsabilidad contractual, también sienta el principio de reparación amplia del daño moral y, siguiendo la tónica de total asimilación, dispone que el art. 1069 se aplica también a las relaciones contractuales. El Proyecto de la Comisión del Poder Ejecutivo de 1993 también unifica ambos regímenes de responsabilidad, unificando el régimen de consecuencias (extensión del resarcimiento, la responsabilidad por riesgo fun-ciona en ambas órbitas, la prescripción tiene un plazo único, aunque reducido a dos años para accidentes de tránsito, transporte y un año para la difamación y violación de la intimidad. El Proyecto de Unificación de 1998 también unifica los regímenes en el Título IV del Libro Cuarto, llamado “Responsabilidad civil”, en cuyo primer artículo se aclara que las disposiciones se aplican cualquiera sea la fuente. Se unifican las consecuencias o extensión del resarcimiento y se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas previstas o previsibles, excluyéndose las casuales. El proyecto también incorpora los daños punitivos, llamados multa civil, los que se aplican también cualquiera sea la fuente. La prescripción se unifica en cuatro años, aunque al igual que en el proyecto anterior, la responsabilidad por accidentes de circulación prescribe a los dos años y de transporte al año. El daño moral, que se llama extrapatrimonial, no tiene ninguna diferencia, según acaezca en el curso de ejecución de un contrato o por un hecho ilícito.


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parte de dicha norma; por lo que obliga a pasar de una esfera a otra no por vía de acumulación sino por opción en bloque y únicamente cuando el incumplimiento del contrato implica un delito. En tanto éste no se configure, no es posible la acumulación ni la opción, y mediando el incumplimiento de una obligación contractual, aún cuando la misma siempre implicará un obrar contrario a la obligación general de no dañar, la existencia de responsabilidad de esa índole excluye de modo imperativo a la extracontractual; por lo que el dañado no tiene libertad de elección que le permita derivar las consecuencias del hecho por el que reclama a uno u otro de los sistemas (salvo la excepción pre-mentada), sino que tal elección viene dada por la ley. Incluso podría afirmarse que para el dañado también podría ser indiferente, en tanto a él sólo se le exige exponer las circunstancias de hecho sobre las que funda su acción en procura indemnizatoria, y será el juez quien, en función del iura novit curia, decidirá en definitiva el ámbito de regulación, por lo que no se trataría en definitiva de una cuestión de opción sino de un problema de delimitación del campo propio de cada una de las dos responsabilidades 500.

Ahora bien, lo dispuesto en el artículo 1107 C.C. sólo funciona con respecto a las partes vinculadas por la relación jurídica, pero no afecta a terceros extraños a dicha vinculación; de allí que la responsabilidad tendrá carácter extra-contractual en el caso de perjuicios causados a un tercero ajeno al contrato y a las relaciones jurídicas derivadas del mismo, como así también será extracontractual la responsabilidad del dependiente autor directo del daño, aunque sea de naturaleza contractual la del principal para quien se desempeña aquel 501.

En cuanto a las diferencias entre uno y otro régimen, en lo que interesa a nuestro estudio, se menciona que se observa una en lo relativo a la carga de la prueba, ya que en las obligaciones que nacen de un contrato, salvo las que corresponden a las llamadas obligaciones de medios, el acreedor no debe probar la culpa del deudor para acreditar su responsabilidad, ya que ante el incumplimiento es él quien tiene que demostrar que el hecho se ha debido a una causa ajena que lo exime del deber de responder; en cambio, en materia de responsabilidad aquilana, salvo los casos de responsabilidad objetiva, la víctima tiene que probar la culpa del demandado como autor del ilícito; salvo cuando éste se comete “con” una cosa, en que la ley establece una presunción de responsabilidad que provoca una inversión de la carga de la prueba (art. 1113, párr. 1º C.C.) 502. Sin embargo no constituye ésta una distinción entre ambos sis-temas, sino que se trata de una distinción propia a la clasificación de obligaciones de medios y de resultado. En este último caso, en que el deudor promete un resultado, la prueba del incumplimiento de la obligación surge del hecho de no haberse cumplido con lo prometido; mientras que si el compromiso ha sido sólo de conducirse con prudencia y diligencia en un sentido dado, para probar el incumplimiento no basta ya con la no obtención del resultado, sino que además se deberá demostrar que ello obedeció a la culpa del deudor, quien no se habría comportado con la mesura y diligencia debidas 503.

En lo atinente a la reparación del daño moral, tal como antes anticipé, si bien se nota una diferencia en la redac-ción de los arts. 1078 y 522 del C.C., según la cual parecería que esta última norma faculta al magistrado a hacer o no lugar al resarcimiento, hoy en día se ha consolidado la postura que afirma que acreditada la existencia de daño moral causado por un incumplimiento contractual, el juez no puede estar facultado para denegar el resarcimiento, lo que sería arbitrario, sino que debe otorgarlo 504, con lo cual, a partir de esta interpretación, no hay a este respecto diferencia entre ambos regímenes.

En cuanto a la extensión del resarcimiento, se afirma que en materia de responsabilidad contractual el deber de reparar se limita a los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (art. 520 C.C.) y si el incumplimiento es doloso o “malicioso” el mismo alcanza también a las consecuencias mediatas (art. 521 del C.C.). En cambio, en materia de responsabilidad extracontractual, se responde siempre por las consecuencias inmedia-tas (art. 903 C.C.), las mediatas previsibles (art. 904 C.C.), y en los ilícitos que también constituyen delitos pueden incluirse en el resarcimiento ciertas consecuencias casuales no remotas (p.e.: las consecuencias casuales para la ge-neralidad de los individuos pero que no lo fueron para el autor del hecho, quien por sus especiales conocimientos las tuvo en sus miras al ejecutarlo, es decir, las previó y las quiso (art. 905 C.C.) de forma tal que en rigor se trata a su respecto de “consecuencias mediatas” previstas y queridas, pese a que en general –en abstracto– fuesen “casuales” (la misma responsabilidad cabría en el incumplimiento contractual doloso o “malicioso” conforme a lo previsto en el art. 521 del C.C.) 505.

500 Trigo Represas – López Mesa, “Tratado...”, ob.cit.501 Trigo Represas – López Mesa, “Tratado...”, ob.cit. 502 Vazquez Vialard, “La responsabilidad...”, ob.cit.503 Trigo Represas – López Mesa, “Tratado...”, ob.cit. 504 Brebbia, Roberto, “El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17711”, E.D. 58-44, nota 16.505 Trigo Represas – López Mesa, “Tratado...”, ob.cit.

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Como se puede ver, tal diferenciación descansa precisamente en un presupuesto subjetivo de difícil conceptualiza-ción, el dolo del deudor. En el ámbito extracontractual la doctrina clásica sostiene que aquel está definido en el art. 1072 del C.C., que no emplea el término “dolo”, como: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro”; mientras que en el ámbito contractual el art. 521, también sin emplear el término, se refiere a “si la inejecución de la obligación fuese maliciosa”. ¿Qué se entiende por dolo en la esfera contractual? ¿La conceptualización de aquel es igual en uno y otro ámbito? Cabe advertir que no existe norma expresa que defina el concepto, lo que dio lugar a una amplia disputa doctrinaria que puede repasarse en la mayoría de los manuales y tratados dedicados al tema de la responsabilidad civil. Actualmente, y sin perjuicio que los límites de tal conceptualización pueden variar en un futuro próximo, la mayoría de la doctrina entiende que la “inejecución maliciosa” a la que se refiere el art. 521 del C.C. equivale a inejecución dolosa. Más allá de los fundamentos que pueda encontrar tal posición en circunstancias de orden semántico 506, lo cierto es que una interpretación distinta dejaría sin conexión lógica al art. 506 del C.C., que sólo contempla el “dolo” del deudor, con el 521 que establece los límites o extensión del resarcimiento.

También se ha afirmado que existe una diferencia entre uno y otro, que radica fundamentalmente en una cues-tión de grado, la malicia sería un dolo calificado por la intención de causar un daño o por la indiferencia del incum-plidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente se le habrán de producir al acreedor; en tanto que el dolo sería solamente un incumplimiento deliberado o intencional, que no se diferenciaría en cuanto a sus consecuencias del incumplimiento culposo 507.

En una suerte de posición intermedia también se afirma que cualquiera fuese el criterio relativo al dolo o la malicia en el incumplimiento de las obligaciones (simple inejecución deliberada, o intención de causar un daño, o previsión necesaria de existencia de relación causal entre el incumplimiento y la producción del daño) siempre es menester que exista la voluntad consciente o deliberada de provocar un resultado antijurídico 508.

Por último, en cuanto a la configuración de la mora, en las obligaciones contractuales a plazo, aquella se produce automáticamente a su solo vencimiento (art. 509 C.C.), y de no existir un plazo expresamente convenido, pero aquel resulte de la naturaleza y circunstancias de la obligación, se exige interpelación previa para constituir en mora al deu-dor (art. 509 párr. 2º C.C.); en cambio en la esfera extracontractual, la mora se produce desde la fecha del hecho daño-so, por lo que los respectivos intereses corren a partir del momento en que se produjo el daño (arg. Art. 1069 C.C.).

La dualidad de regímenes apuntada, y principalmente las diferentes consecuencias que derivan de aplicar uno u otro 509, justifican la actualidad de un tema que la tuvo en su momento 510, la perdió, y debería volver a tener a tenor de la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT. Me refiero al encuadre de las acciones nacidas en una relación laboral a fin de obtener la reparación de los daños sustentada en normas de derecho común. Sea que se opte por una tesis contractualista o relacionista a los fines de definir la especial vinculación laboral, lo cierto es que una vez vinculadas las partes por una relación de trabajo dependiente, aquellas se encuentran ante una serie de obligaciones que derivan de esta particular interrelación, lo que ubicaría a aquellas dentro de la órbita de la responsabilidad con-tractual. No obstante ello, ya desde las primeras décadas del siglo pasado, la doctrina laboral presentaba marcadas

506 Malicia: Intención solapada, de ordinario maligna o picante, con que se dice o se hace algo. (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-ñola, edición Microsoft Encarta, 2000.

507 Borda, Guillemo A., “La reforma del código civil. Responsabilidad contractual. El art. 521”, en ED, 29-763, Nº 2.508 Trigo Represas – López Mesa, “Tratado...”, ob.cit.509 Tal como se apuntó más arriba, el artículo 901 C.C. enumera y clasifica las consecuencias de los actos según la mayor o menor probabilidad de

que sucedan al antecedente causal. Son así consecuencias inmediatas las que derivan directamente del acto mismo, y según el curso natural y ordinario de las cosas, mediatas, las que resultan solamente de la conexión de un hecho con otro acontecimiento distinto, pero habitualmente ligado al primero, y por tanto son previsibles. Se imputan al autor del hecho las consecuencias inmediatas que importan una conexión de primer grado con el hecho antecedente y son las que se presentan, normalmente, con regularidad, y también las consecuencias mediatas, sólo en cuan-to previsibles –en abstracto o efectivamente previstas por el sujeto– ponderándose en ellas una conexión de segundo grado. No imputándose las consecuencias casuales (salvo en los supuestos de los arts. 905 in fine y 513), en razón que lo casual es lo fortuito y extraordinario, lo que no ocurre normalmente, y por tanto no previsible. La imputabilidad reside en la previsibilidad. Análisis que debe hacerse retrospectivamente y en abstracto, en consideración a un hombre normal. A tal fin se deberá tener en cuenta la previsión del artículo 902 del Código Civil. Pero este régi-men de causalidad tiene particular importancia en nuestro actual sistema en virtud de la distinción entre la llamada responsabilidad contractual y responsabilidad aquiliana. En la segunda se aplican las normas de los artículos 901 y siguientes, y en la contractual se imponen disposiciones especiales que modifican la extensión del resarcimiento al referirse a “los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero” (Libro II, secc. I, tít. III). En el primer supuesto se responde por las consecuencias inmediatas y por las mediatas previsibles (arts. 903 y 904, Cód. Civ.) y sólo excepcionalmente por las casuales. En la responsabilidad por incumplimiento contractual se responde por los daños derivados de las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 520, Cód. Civ.), salvo que la ejecución de la obligación fuere maliciosa, en que los daños e intereses comprenden las consecuencias mediatas (art. 521, Cód. Civ.), entendiéndose por “malicioso” al incumplimiento obrado a “designio”, de propósito, no extendiéndose a las consecuencias casuales salvo en el supuesto del artículo 513 del Código Civil. El tema perderá interés de formularse las demoradas reformas al Código Civil a través del sistema de unificación. (Cfr. Efraín, Hugo Richard, “Las tasas de interés y las consecuencias mediatas en la responsabilidad civil”, en Alterini, Atilio A. (dir.) - López Cabana, Roberto M. (dir.), “La responsabilidad (homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg)”, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 447.

510 Allá por la década del 70´ constituía una de las principales disputas doctrinarias.


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divergencias para encuadrar el carácter de las acciones nacidas de una relación laboral a fin de obtener la reparación de los daños provocados por un infortunio laboral. Al incorporarse en el año 1968 el factor riesgo, por medio de la reforma al art. 1113 del C.C., se amplió considerablemente el ámbito de la responsabilidad objetiva, en especial, con referencia al régimen extracontractual. En dicha reforma también se introdujeron otros dos factores que ampliaron todo el espectro de la responsabilidad: el abuso de derecho (art. 1071 C.C.) y la equidad (art. 907 C.C.), esta última, incluso para fundar disminuciones del monto indemnizatorio (art. 1069 C.C.).

Como el régimen especial referido a la reparación de los infortunios laborales vigente en aquella época (ley 9688) establecía una tarifa con un tope máximo que el proceso de inflación había desactualizado, los reclamos comenzaron a sustentarse en el entonces nuevo artículo (1113 C.C.) que introdujo al derecho común la responsa-bilidad por el riesgo de las cosas. Si bien el ámbito de responsabilidad de éste lucía menor que el de la ley especial (uno cubría únicamente el daño resultante del riesgo de las cosas, mientras que el régimen especial comprendía los daños sufridos por el hecho u en ocasión del trabajo, y limitaba los factores de eximición a la fuerza mayor ex-traña al trabajo) fue la necesidad de obtener una reparación mayor que la que ofrecía el régimen especial la que indujo la adaptación del sistema (una clara muestra de la autopoiesis del sistema laboral). El art. 17 de la ley 9688 admitía un régimen de opción por las normas del derecho civil en caso de que el infortunio hubiere resultado “por causa de dolo o negligencia del patrón”. Esta opción, diseñada con anterioridad a la introducción del factor obje-tivo del riesgo de la cosa en el C.C., planteó la disyuntiva sobre la aplicación del art. 1113 del C.C. a los infortunios laborales. En la Capital Federal, la CNAT en el plenario “Alegre” 511 por mayoría sostuvo que “en caso de haberse optado por la acción de derecho común a que se refiere el art. 17 de la ley 9688, es aplicable el art. 1113 del C.Civil –modificado por la ley 17711–”.

El citado plenario fue anterior a la LCT por lo que la disputa doctrinaria se mantuvo luego de su dictado. En efecto, la LCT incluyó dentro de su articulado la obligación del empleador de adoptar las medidas que según el tipo de tra-bajo, la experiencia y la técnica sea necesarias para tutelar la integridad psocifísica y la dignidad de los trabajadores, lo que sirvió de base para sostener una acción autónoma de carácter contractual.

Ninguna de las posiciones puede considerarse uniforme en la actualidad. Todavía hay quienes sostienen que el tema es extracontractual, y se apoyan, entre otros motivos, en la circunstancia de que el empleador no está obligado como condición del contrato a dar seguridad 512. Otros, en cambio, sostienen la aplicación del régimen de responsabi-lidad contractual para la reparación de los daños irrogados con motivo de una relación laboral 513, fundándose en que

511 CNAT, en pleno, 26/10/71, L.L., 144-380.512 Cuando se atribuye al empleador el quebrantamiento de un deber mucho más amplio, anterior y distinto a toda relación convencional según

lo normado por el art. 1109 del Código Civil resulta indispensable que el actor haya efectuado la opción por las normas de la ley civil a que se refiere el art. 17 de la ley 9688 y demuestre la actitud de culpa u omisión culposa del empleador y la relación de causalidad entre el daño sufrido y las tareas desarrolladas, generándose una responsabilidad de naturaleza extracontractual. El art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo no regula una obligación nacida o creada en el contrato de trabajo sino que impone un deber legal de conducta de no dañar a otros y que reconoce su origen en el texto expreso de la ley, constituyendo su violación el sustrato de la responsabilidad civil extracontractual. (SCJBA, “Medina, Eulogia c/ Clínica Gregorio Marañón S.A. s/ Enfermedad profesional”, 29/03/1988, BA B11543, Tribunales de Buenos Aires 06/08/2004).

513 Sostiene al respecto Raffo Benegas: “...el empleador y el trabajador están ligados entre sí por el contrato de trabajo que es sinalagmático perfecto. Entre las obligaciones que ese contrato le impone al empleador está el deber de seguridad (véase supra nº 2851 y notas 4 y 9) a favor del trabajador. Ahora bien, el accidente de trabajo entraña el incumplimiento de dicho deber, que es en los términos de Morello, el incumplimiento del contrato mismo. Luego no puede haber duda que enfocado el asunto en el marco del derecho civil, tal incumplimiento cae bajo la regulación de las normas de la respon-sabilidad contractual, no estando comprendido en los artículos del título IX del Libro II, Sección II –entre los cuales figura el art. 1113 – “si no degenera en delito del derecho criminal” (art. 1107 del Cód. Civ.).” “... el trabajador no es un tercero para el empleador, para concluir que a él no le corresponde una acción de resarcimiento de daños que involucrada en el sistema de responsabilidad extracontractual se abre a favor de los extraños al responsable, con los cuales éste no mantenía relación jurídica alguna. Lo expuesto sirve también para rebatir la consideración que campea en varios de los votos del plenario de la Cám. del Trabajo antes citado, según la cual no podría rehusarse al trabajador el derecho de invocar lo dispuesto en el art. 1113 pues sería colocarlo en peor situación que “el resto de las personas a quienes es aplicable el ordenamiento jurídico nacional” (voto del Dr. Córdoba, “E. D.”, t. 40, p. 200, conc. votos de los Dres. Podetti, López y Allocati). En verdad no hay tal porque de acuerdo con la correcta interpretación del art. 17 de la ley 9688, el trabajador accidentado goza de las mismas ventajas o facilidades, dentro del derecho común, que cualquier otro contratante, que también está precisado a respetar lo dispuesto en el art. 1107 . De lo que se trata es de no consentir un “jus singulare” injustificado que le otorgaría al trabajador la posibilidad de atropellar la barrera del art. 1107 que rige para todos los demás contratantes del país. Finalmente cuadra advertir que ninguna ventaja real supone para el trabajador accidentado la invocación del art. 1113 –que en verdad no le cuadra– en comparación con el funcionamiento ordinario de la responsabilidad contractual del empleador, que corresponde aplicar. En efecto, en cuanto a la prueba de la culpa del demandado está eximido de esa probanza el accidentado, pues ella se presume en el ámbito de la responsabilidad contractual cuando se trata de una obligación de resultado (véase supra t. I, núms. 168 y ss.; conf. Alterini, Ameal y López Cabana, cit., t. II, nº 1834, 2º); el empleador para exceptuarse de la indemnización está precisado a probar que el accidente provino de caso fortuito extraño a él. Y en cuanto al monto de la indemnización se llega al mismo importe por aplicación de las normas de la responsabilidad ordinaria (conf. art. 520: véase supra t. I, núms. 296 a 298) o de la disposición que obliga a cualquiera a responder por el daño causado por el riesgo de la cosa (véase supra t. IV-A, nº 2656): en ambos casos se limita la indemnización al cómputo de las perjudiciales consecuencias inmediatas del accidente sufrido por el trabajador. Esto demuestra lo injustificado de la actitud de quienes quebrantan la hermenéutica legal para arribar al mismo resultado que habría logrado la directa aplicación de las normas legales que rigen el caso”. (Raffo Benegas (act.), Llambías, J. (autor), “Tratado de Derecho...”, ob.cit., t. IV-B).

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la de seguridad es una obligación nacida del contrato de trabajo. Otros directamente reniegan de la aplicación del art. 1107 a la esfera de las relaciones laborales dependientes 514.

La disputa se mantiene en la jurisprudencia, aunque es llamativo que con distintos fundamentos generalmente se lleguen a iguales conclusiones, lo que incluye la extensión del resarcimiento 515, a pesar del diferente régimen de ambas esferas de responsabilidad.

514 Así, en un fallo en el que se debatía la autonomía de la acción resultante del art. 75 de la LCT por un accidente ocurrido en vigencia de la ley 24028, se afirmó: “Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, estimo prudente y oportuno agregar las siguientes consideraciones que fundamen-tan la existencia de una acción de resarcimiento de naturaleza contractual laboral autónoma derivada del incumplimiento del deber de seguridad. A mi entender, el artículo 16 de la ley 24028 consagra una doble opción: a) La acción fundada en el sistema de responsabilidad previsto en la citada ley, de base objetiva, fundado en la ocasionalidad, y ajeno a toda idea de contractualidad o extracontractualidad, lo que supone una idea superadora de las viejas categorías consagradas por Vélez Sarsfield, y cuyo abandono viene siendo sostenido reiteradamente por la más calificada doctrina. b) Las accio-nes fundadas en los sistemas de responsabilidad que “...pudieren corresponderle según el derecho civil...”. Estos sistemas –a mi modo de ver– no pueden ser otros que los fundados en la extracontractualidad, tanto de base objetiva, como subjetiva; es decir, los previstos en los artículos 1072, 1073, 1074, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil. Digo esto, porque la opción consagrada en una norma laboral (art. 16, L. 24028), y –por ende– consagrato-ria del principio de protección de trabajo humano (art. 14 bis, CN) viene a reconocer expresamente al trabajador y a sus derechohabientes el derecho a la reparación otorgado a todos los habitantes de la Nación, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, concretando –por ende– el principio cons-titucional de igualdad ante la ley y de no discriminación. Pero esta opción expresa que –reitero– además de asegurar expresamente la igualdad ante la ley y la no discriminación, tiende a tutelar expresamente al trabajador y a sus causahabientes: debe entenderse sin la limitación que impone el artículo 1107 del Código Civil, pese a que la reducción del segundo apartado del artículo 16 de la ley 24028 pudiera sugerir la opinión contraria. En apoyo de la solución que descarta la aplicación del artículo 1107 del Código Civil en materia laboral, cabe señalar que la citada norma civil halla su justificación en la posibilidad de que las partes prevean y reglamenten en sus contratos todas las consecuencias posibles de ellos, y si no lo hacen a nadie deben culpar; pero éste no es el presupuesto del vínculo laboral, signado por la desigualdad económica y la subordinación jurídica que con fortuna varia procuran corregir las normas de orden público laboral (...) En suma, el artículo 1107 no rige cuando el incumplimiento de la obligación convencional radica en un contrato de trabajo (...)”. “(...) No corresponde vedar al trabajador la posibilidad de invocar el incumplimiento de una obligación contractual, aunque regulada legalmente en forma expresa por tratarse de una materia de orden público; esto es, el deber u obligación de seguridad (art. 75 y concs., LCT -t.o.-), como fundamento autónomo de una acción resarcitoria del daño vinculado causalmente con dicho acto u omisión antijurídico, ajena a la op-ción prevista en el artículo 16 de la ley 24028. Es obvio que, al no existir en la ley de contrato de trabajo o en otra norma laboral la regulación específica de las pautas para fijar el resarcimiento, por reenvío tácito o aplicación supletoria, corresponda acudir a la normativa aplicable [arts. 505, inc. 3), 519, 520, 521, 522 y concs., CC]. Y ello no supone negar la existencia de la referida acción de resarcimiento contractual laboral, ajena a la opción consagrada en el artículo 16 de la ley 24028.(...) Otra razón relevante para justificar la solución propuesta es la presunción de culpa consagrada por el artículo 195 de la ley de contrato de trabajo (t.o.).(...) “...si en el marco de la ley 24028 el trabajador dañado no está obligado a probar la culpa del empleador, ¿qué ventaja le otorgan las presunciones de culpa establecidas en la norma mencionada: “iuris et de iure” en su primer párrafo e “iuris tantum” en el segun-do? Aun con un criterio elástico, podría llegar a analizarse la posibilidad de que la presunción “iuris et de iure” del primer párrafo del artículo 195 de la ley de contrato de trabajo (t.o.) se referiría a las eximentes de responsabilidad del artículo 7º de la ley 24028. Sin embargo, esta –a mi entender– endeble argumentación cae cuando se acude al segundo párrafo del artículo 195 de la ley de contrato de trabajo (t.o.) que permite al empleador probar su falta de culpa, supuesto no permitido por la ley 24028. Una interpretación en tal sentido, además de forzada y cuestionable, sería contraria al principio de la norma más favorable al trabajador (cfr. arts. 14 bis, CN, y 9º, LCT -t.o.-). Aclarado que al aludir a las “responsabilidades e indemnizaciones previstas en la legislación laboral” el artículo 195 de la ley de contrato de trabajo (t.o.) no se está refiriendo al sistema de responsabilidad objetivo y de indemnización tarifada contemplado en la ley 24028, resta dilucidar si se refiere a los sistemas de responsabilidad extracontractual del derecho civil (arts. 1072, 1073, 1074, 1109, 1113 y concs., CC), o al sistema de responsabilidad contractual, o a ambos. No tiene sentido, para dilucidar el tema que nos ocupa, abrir la discusión acerca de si las presunciones mencionadas se refieren a los sistemas de responsabilidad extracontractual”. “...el artículo 195 debe integrarse con el artículo 75 y concordantes de la ley de contrato de trabajo (t.o.). En ese marco, el incumplimiento material del deber regulado expresamente por el artículo 75 de la ley de contrato de trabajo (t.o.) hace presumir la culpa del obligado, es decir, del empleador. Por su parte, el objeto del artículo 195 de la ley de contrato de trabajo (t.o.), primer párrafo, es transformar en “iuris et de iure” la presunción mencionada en el párrafo anterior en los supuestos específicamente descriptos. De admitirse la posición contraria, se llegaría a concluir que, por aplicación del artículo 16, apartado 2), de la ley 24028, desaparecerían las presunciones establecidas en el artículo 195 de la ley de contrato de trabajo (t.o.), porque el juez civil sólo puede aplicar las normas civiles de fondo y forma, conclusión claramente inadmisible porque la ley 24028 no derogó ni expresa ni tácitamente esta última norma (ver art. 18, L. 24028)”. (JNPITrab. Nº 59, “Mieres, Alejandro Manuel c/ Plásticos Aplicados S.A. s/ Accidente de Trabajo, 22/10/96). Este fallo, que se refería a un accidente anterior a la LRT, luego fue revocado por la Sala 10ª de la CNAT, con la disidencia del Dr. Simón. Los Dres. Corach y Scotti consideraron que el art. 75 de la LCT no establecía una vía resarcitoria de linaje contractual (CNAT, Sala 10ª, Mieres, Alejandro Manuel c/ Plásticos Aplicados S.A. s/ Accidente de Trabajo”, 31/10/97, Lexis Nº 30000810).

515 Basta repasar un fallo de un Tribunal de San Isidro en el que la minoría, se expresó estableciendo que el factor de imputación de responsabilidad en los accidentes de trabajo es subjetivo con fundamento en el contrato de trabajo, y no cabe la responsabilidad extracontractual por no estar dado el presupuesto previsto en el art. 1107 del C.C., por lo que no pueden aplicarse las disposiciones del libro II, secc. II, tít. IX de ese ordena-miento legal, y la extensión del daño deberá adecuarse a lo establecido en el art. 520 C.C. Para así considerarlo se sostuvo que el trabajador y el empleador tienen una relación de naturaleza contractual con fundamento en la Ley de Contrato de Trabajo. En el marco de este contrato, el accidente de trabajo se encuadra en un claro incumplimiento del empleador en las previsiones del art. 75, parte 1ª, LCT., que impone al emplea-dor una obligación de seguridad en favor del trabajador de mantenerlo indemne de cualquier daño físico derivado del trabajo. Por todo ello no coincidía con la postura de la demanda –luego receptada por la mayoría–, de establecer como fundamento de la responsabilidad del empleador las disposiciones del art. 1113, C.C. y, consecuentemente, el factor de atribución de responsabilidad en él contenido, doctrina jurisprudencial ésta que se ha generalizado a partir del precedente jurisprudencial denominado “Plenario Alegre” (C. Nac. Trab., en pleno, “Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera”, JA 12-1971-438), y sobre cuyos fundamentos disentía el votante. La mayoría sostuvo que al introducirse en el art. 1113, CCiv. el concepto de “riesgo creado”, el concepto clásico de la culpa ha variado, coexistiendo ahora en dicho ordenamiento dos fuentes de responsabilidad: la primera y anterior que se remite a la culpa, mientras que la segunda, como consecuencia de la reforma, encuentra funda-mento en el riesgo (conf. Sup. Corte Bs. As., L. 32813, entre muchas otras). Con fundamento en la Sup. Corte Bs. As., que ha señalado en reiterados pronunciamientos que cuando se acciona por el art. 1113, parte 2ª, in fine, CCiv. “es necesario demostrar: 1) la existencia del daño; 2) el carácter riesgoso de la cosa, lo que supone su concreta individualización y objetivación de su riesgo o vicio; 3) la incidencia de estos últimos en el daño causado, o sea, que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa; 4) que contra quien se acciona es el responsable en virtud de revestir el carácter de dueño o guardián de aquélla” (19/6/1984, L. 33292; 7/5/1985, L. 32113), dados dichos presupuestos, aspecto en el que había unanimidad en el veredicto, se consideró procedente el reclamo del actor. (Trib. Trab. San Isidro, n. 6, 7/12/2007, “Bondare, Martín O. v. Uberti Bona, Gabriel s/despi-do y accidente de trabajo”, expte. n. 5685, citado por Romualdi, Emilio E., “Actualidad en Derecho Laboral”, LNBA 2008-4, LNBA 2008-4-455).


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Como se ve, cualquiera sea la determinación de los límites interpretativos, lo cierto es que son las ideologías sobre las funciones de aquella (a las que me referí en el capítulo precedente) las que finalmente determinan el alcance de los textos normativos, y con ello, del sistema de responsabilidad y la reparación del daño.

Difícil es poder tomar una posición definitiva, en tanto que una y otra presentan argumentos de peso, y su con-frontación no es sino fruto de las especiales características complejas de la vinculación dependiente y de la estructu-ración del programa normativo tendiente a superar la desigualdad inicial. La relación laboral dependiente se nutre tanto de las convenciones de las partes, individuales y colectivas, como de las normas que integran el orden público laboral, dandole a esta vinculación una característica sui generis difícil de enancar con exclusividad en uno u otro régimen, siendo que ninguno de estos fue diseñado para dar albergue a una relación tan compleja y en la que es la propia persona del trabajador la principal involucrada en el “objeto” de aquella. De allí que podría afirmarse sin hesi-tación que la disputa se mantendrá hasta tanto se unifiquen los regímenes, al mismo tiempo que también es posible decir que tal diferencia, de importancia en los textos, poco se ha reflejado en consecuencias en la praxis judicial. Mas la formulación específica de una teoría general de la responsabilidad laboral debería dedicarse arduamente al tema, hasta tanto pierda interés por la unificación de sus efectos.

4. DIAGRAMACIÓN PARCIAL DE UNA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD LABORALLa formulación de una teoría general de la responsabilidad laboral debería apuntar entre sus objetivos a la construc-

ción de un instrumento conceptual práctico que tenga por finalidad establecer un orden racional, y por lo tanto funda-mentado, de los problemas y soluciones que se presentan en la aplicación del código del sistema de la responsabilidad en un caso que concierna al entorno externo intersubjetivo de aquel (al que dediqué el capítulo tercero). Para ello se deben formular propuestas sobre el funcionamiento de sus programas (daño, antijuridicidad, causalidad y factor de imputación), apoyadas en un método que pueda ser científicamente aceptado, a los fines prácticos que las soluciones a los problemas que conciernan a la responsabilidad puedan ser fundamentados a través de sus distinciones conceptuales y que éstas a la vez tengan una finalidad netamente práctica, y no simplemente lógica (plausible). Para ello el programa debería estructu-rarse como un método analítico de distintos niveles, de modo tal que cada uno presuponga el anterior y todos tengan la finalidad de ir descartando y comprobando los presupuestos de aplicación del sistema de responsabilidad.

La teoría de la responsabilidad laboral también podría brindar cobijo a doctrinas tendientes a unificar criterios fundantes a la hora de calificar y cuantificar el daño, lo que no significa una mercantilización de aquel, sino la estructu-ración de un sistema de conceptos, y de relaciones entre ellos, con finalidad ordenadora, que permita un tratamiento igual de cuestiones iguales y desigual de las desiguales, lo que es una exigencia del valor justicia, tal como al principio fue aquel delineado.

Obviamente que tal esfuerzo, por su extensión, no será abordado en esta obra, máxime cuando tengo la firme impresión que su elaboración no debe ser el fruto de un esfuerzo individual, sino cooperativo, sobre la base de los parámetros presentados en este trabajo.

A continuación, y a modo simplemente de ejemplo, y bajo la advertencia de su carácter reducido y fragmentado, se presentará la estructura de una seriada de programas que podrían integrar el modelo práctico de la responsabili-dad laboral.

Se lo presentará a través de sus presupuestos, en cuanto considero que es posible mantener aquellos para facilitar la transición teorética entre el régimen civil y el laboral.

4.1. EL DAÑO

A) INTRODUCCIÓN

La primera decisión a tomar, según el método de análisis que se propone, tendría que ser determinar cuál de los presupuestos de la responsabilidad es el que debe primeramente analizarse, lo que supone otorgarle a éste el carác-ter de primer tamiz. Sólo el fenómeno que supere tal desfiladero pasará al análisis del otro programa. La decisión sería arbitraria, por esencia, si de todos los filtros se apuntara su imprescindibildad, que es lo que hasta ahora se ha barrun-tado. Una forma de superarla sería exponer un argumento de carácter práctico que pudiera fundar su ubicación de “privilegio”. Y sobre el daño puede afirmarse que es la llave que pone en movimiento el sistema de responsabilidad. Sin daño en el entorno, real o presumido, el sistema no se irrita, no se produce una distinción entre un antes y un des-pués y ni siquiera puede comenzar a hablarse de responsabilidad. Sin daño no hay responsabilidad.

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A modo de prolepsis advierto que podría blandirse contra tal argumento que la indemnización por despido se adeuda aún cuando el despido no haya producido ningún daño real, o que la substitutiva de preaviso se debe aún cuando el trabajador haya conseguido trabajo al día siguiente de producido el despido sin que aquel se hubiera efec-tivamente otorgado. Es un error suponer que el sistema puede gatillarse sin un daño. Lo que sucede es que el daño a veces requiere ser acreditado, y en otros casos el ordenamiento jurídico lo presupone sin admitir prueba en contrario. El despido causa un daño aprehendido por el sistema jurídico aún cuando se acredite que en la empiria no causó nin-guno. Lo mismo cabe decir en materia de preaviso. Cuando el ordenamiento jurídico supone un daño iure et de iure, o bien para darlo por acreditado aplica lo que se denomina la doctrina de la res ipsa loquitur (p.e.: que la muerte de un hijo causa un daño moral a su padre), es banal afirmar que aquel no existe, en tanto el sistema se autoobserva y decide lo que es daño y lo que no es, y sólo exógenamente, fuera del sistema mismo, y por ende, sin atención para esta tesis, podría un observador infinito, con infinidad de puntos ciegos (lo que reafirma el carácter relativo de su afirmación), declarar que no hay daño allí donde el sistema juridico lo declara 516.

B) EL DAÑO DEBE LESIONAR EXPECTATIVAS ASEGURADAS POR EL SISTEMA JURÍDICO

Precedentemente afirmé que no todo daño es resarcible bajo el sistema de responsabilidad laboral, sino única-mente los que causan una irritación en el sistema según la observación que de aquél haga el propio sistema en un momento histórico y temporal determinado por el caso, lo que significa, desde el otro lado de la forma, que el daño que repercute sobre el sistema de la responsabilidad laboral es el que el sistema considera en ese caso como daño resarcible. Se trata de un concepto que se construye a partir de la vinculación entre el elemento sustancial del menos-cabo (que se evidencia en el entorno como un cambio de situación peyorativo) y el elemento formal constituido por el interés jurídicamente protegido (que se mueve en el propio sistema como un “interés tutelable”). Con buen criterio se ha forjado el brocardo; “lo que el derecho tutela, el daño vulnera” 517.

Asimismo el daño resarcible está limitado causalmente (sólo a determinadas consecuencias) y subjetivamente (sólo determinados legitimados).

Dada la función del derecho como un sistema de aseguramiento de expectativas, el daño que las normas jurídicas tienden a evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho, por lo que el programa teórico referido a este presupuesto debe tender a la identificación de las expectativas aseguradas, es decir, de los intereses protegidos por el sistema, lo que conlleva la dificultad en la conceptualización de los intereses y su discriminación entre protegidos y no protegidos a la luz del sistema del Derecho de Trabajo.

Se trata de una labor de argumentación jurídica (derivación razonada del derecho vigente) y práctica (formula-ción de argumentos de sustento de las argumentaciones jurídicas que necesariamente deben contener en su pro-posición una norma de derecho, lo que puede incluir un principio jurídico) que es exigible exponer al observador de

516 Es por esto que no forma parte de este trabajo todo lo relativo a la prueba del daño, que es materia propia del derecho procesal (sistema ins-trumental). Me refiero a la prueba como la actividad que se cumple en el proceso que sucede en el entorno interno del sistema, donde actúan los observadores de segundo nivel, y no a la prueba como instrumento de comunicación fuera del proceso en el terreno de las relaciones inter-subjetivas en general. En el proceso no sólo el daño tiene que ser acreditado, sino también los demás presupuestos de la responsabilidad. Que deban ser acreditados no siempre requiere de una labor procesal a cargo de quien alega el hecho, si bien aquél puede ser el principio. En muchas oportunidades, los presupuestos se presumen, sea en base de presunciones hominis o legales, iuris tantum e iure et de iure). Si bien se alude a que la función primera que se asigna a la prueba en el proceso refiere a descubrir la verdad, no se trata más que de una ficción del sistema, en tanto que si así fuera no estaría limitada “la verdad” por los medios probatorios fijados, limitados, cualitativa y cuantitativamente. La prueba tiende más a un instrumento metodológicamente diseñado, en base a medios técnicos dispuestos, tendientes a la corroboración de las afirmaciones que alegan las partes, y con ello, lograr que el juez obtenga alguna formulación de un cuadro empírico que será analizado de acuerdo con las reglas jurídicas de la apreciación de la prueba que el sistema también provee. Es matera de la teoría de la prueba resolver quién debe probar; con qué elementos y técnicas disponibles y, fundamentalmente, qué es lo que debe probarse, qué daños se produjeron, cómo lo han afectado al accionante en lo puramente visible (aspecto exterior-objetivo) y en el ámbito de sus sentimientos más íntimos (aspecto interior-subjetivo), en cuánto lo han afectado –entidad del perjuicio–, cómo sucedieron los hechos que alega como causantes de esos daños, a quien atribuye res-ponsabilidad y en base a que relación de autoría, para todo lo cual la teoría de la prueba conforma reglas técnicas, necesarias e imprescindibles, como son los medios de prueba, la legalidad en la obtención y reproducción de la misma, y los principios que dominan todo el proceso (debi-do proceso adjetivo, juez natural, bilateralidad y contradicción). Es cierto que existe una vinculación directa e inmediata entre los contenidos contingentes de la teoría de la responsabilidad y la teoría de la prueba, de allí que cambios que se producen en la formulación de la primera se irradian en la segunda (lo que no se observa tanto en la relación inversa). Así, por ejemplo, cuando en aquella comienza a desplazarse el foco de atención desde los derechos subjetivos afectados hacia los intereses afectados, sean directos o indirectos, definidos como las facultades de actuación en la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de las necesidades humanas, vale decir, para la consecución de bienes jurídicos, se desvincula la acreditación del derecho que tiene quien reclama, permitiendo, en su lugar, que pruebe el daño que potencialmente recibe y que le daría derecho indemnizatorio. Al mismo tiempo, al expandirse la idea de solidaridad en la teoría general de la responsabilidad, también se desplaza el objeto de la prueba en la identificación procesal del responsable. También forma parte de la teoría de la prueba en el proceso lo relativo a la prueba de la entidad del daño, que se trata principalmente de la comprobación que las sumas reclamadas en concepto de resarcimiento son las que corresponden.

517 De Cupis, “El Daño...”, ob.cit., p. 109.


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segundo nivel, máxime cuando se trata de quien va a decidir sobre la existencia o no del daño. De tal fundamentación debe resultar la lesión de un interés tutelado por el sistema de derecho.

En la relación laboral, tanto durante el tramo relativo a su enlazamiento (período precontractual, durante el cual, p.e.: el postulante puede sentirse lastimado por no resultar el elegido dentro de un colectivo que él discriminaba individualmente considerándose “el mejor” para el puesto; o bien, la empresa sufre el daño de destinar recursos de reclutamiento, no presentándose ningún trabajador que reúna las condiciones mínimas básicas que se publicitaron como exigencias básicas para el puesto), como durante su ejecución (período contractual, durante el cual, p.e.: el trabajador retribuido en base a comisiones sobre ventas se siente perjudicado al bajar abruptamente las ventas de una temporada debido a una campaña publicitaria “equivocada” por parte de la empresa; o la empresa se perjudica por no obtener que su trabajador labore al máximo de sus posibilidades, defraudando sus legítimas expectativas de rendimiento del “recurso humano”), así como también a su finalización (período postcontractual, durante el cual, p.e.: el trabajador se encuentra estigmatizado y se ve discriminado en la búsqueda de empleo por haber trabajado en una empresa socialmente desacreditada; o bien la empresa se ve perjudicada de haber invertido en la formación de un trabajador que comienza a trabajar para la “competencia”), pueden presentarse infinidad de situaciones (afectando a cualquiera de las partes) que producen efectos considerados perjudiciales desde el nivel de observación del que se considera perjudicado. La cuestión central es decidir, desde un nivel de observación superior (segundo nivel) cuándo esas perturbaciones, producidas en la esfera del primer observador que se reputa dañado, asumen la caracterización suficiente para constituirse en supuestos de reparación. Se trata de una decisión construida por el sistema, en tanto a la real existencia de un daño puede caberle una decisión negativa dada por aquel. La unidad de distinción es con-tingente y refiere necesariamente a una situación social/laboral/cultural dada. En materia de daño moral, el art. 522 del C.C. da como pauta para la evaluación de la relevancia/irrelevancia del daño la índole del hecho generador y las circunstancias del caso, dejando también al juez el margen de apreciación necesario para determinar si se está o no ante un daño resarcible. Es posible recurrir como regla al art. 2618 del C.C. que provee una herramienta normativa de carácter indicativo, y en base a esta podría afirmarse que sólo son resarcibles aquellos daños que excedan la normal tolerancia teniendo en cuenta determinadas condiciones dadas normativamente: las circunstancias del caso, las exi-gencias de la producción, el ejercicio regular de los derechos, y otras pautas que obviamente son mutables en función de las coordenadas de tiempo, lugar y estadio social/cultural/laboral, de tal forma que el observador con facultades decisorios terminará construyendo el concepto de daño resarcible, cumpliendo a tal efecto con dos premisas básicas: 1) mantener un equilibrio entre lo reparable (individual o colectivamente) y lo soportable (en el universo considera-do) 518; 2) exponer suficiente y detalladamente los criterios utilizados para realizar tal evaluación, de modo tal que su decisión sea susceptible de crítica.

Podría partirse de considerar que el daño debe poseer una manifestación externa real o presumida por el sistema. El daño resarcible como una manifestación de la empiria que produce una reacción en el sistema de derecho debe representarse por un hecho exterior positivo o negativo pero que resulte identificable por un observador del entorno interno del sistema.

Podría objetarse contra tal línea argumentativa que el derecho también reacciona frente a la ausencia de un daño que posea una manifestación externa cuando concede acción para prevenir el daño. En esos casos lo que se pone en movimiento no es el sistema de responsabilidad, sino otro, el de prevención del daño, salvo que por tal también se entienda un incremento en la situación de riesgo a la que se ve sometido el bien jurídico protegido, pero en tal caso no habría un daño resarcible sino un daño evitable. En efecto, si se acuerda acción al trabajador para reclamar a su empleador la adopción de determinadas medidas de seguridad, lo que se ha puesto en marcha no es el sistema de responsabilidad, sino el obligacional, que incluso habilitaba a aquel a negarse a cumplir con la prestación a su cargo hasta que el empleador cumpliera con las medidas de seguridad necesarias para que aquella se llevara a cabo más allá de los riesgos propios de la actividad (exceptio inadimpleti contractus). Ello no quita que si el empleador no cumple con las medidas de seguridad por las que fuera intimado o condenado, pueda ponerse en marcha el sistema de responsabilidad, pero éste lo será ante un determinado daño (p.e.: si tal incumplimiento motivó el despido del trabajador); perjuicio que incluso puede ser moral o psíquico (la mayor inseguridad que la normal para esa tarea y lugar puede provocar un menoscabo perceptible en la esfera de tranquilidad del trabajador, o también, degenerar en una afección psíquica), amén del daño físico (la actualización del riesgo mayor derivado del incumplimiento a la obligación de seguridad). Como se ve, es el daño el que gatilla el sistema de responsabilidad.

518 Con referencia a las molestias, ver Ghersi, C, “Tratado de Daños Reparables”, t. 1, p. 53 y ss., ed. L.L., 2008.

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C) EL DAÑO DEBE PROVENIR DEL ÁMBITO DE LA CONTRAPARTE DE LA RELACIÓN LABORAL

El daño en la responsabilidad laboral debe provenir del ámbito de la contraparte de la relación laboral, generado a través de un hecho humano directo o indirecto (dependientes en el sentido amplio del art. 1113 del C.C.) o de las cosas, máquinas, actividad, tecnología, energía, etc., de que se sirve o que constituyen su actividad. De allí que el auto-daño no es reparable (suicidio) 519. No es sino esta condición la que impide la reparación del suicidio aún cuando suceda en ocasión del trabajo y dentro del propio esquema del régimen especial de infortunios del trabajo (LRT, así como en los regímenes anteriores).

Nótese que no se afirma que el daño debe originarse en la contraparte sino en el ámbito de la contraparte, por lo que se incluyen los daños que pueda eventualmente sufrir el trabajador como consecuencia de la acción de terceros en el ambiente laboral. Lo que el presupuesto descarta es el daño causado por la propia víctima en forma dolosa. El presupuesto se incluye aquí sin que sea necesario llegar al que analiza la causalidad, en tanto aquí no se trata de un hecho de la víctima que interrumpe el nexo causal lesivo, sino que se trata del propio auto daño.

El presupuesto también tiene mucho valor metodológico para descartar la responsabilidad en casos en que el daño no proviene del ámbito de otro sujeto, entendiendo por ámbito el espacio juridico delimitado por el sistema al que tiene pertenencia y dominio el sujeto jurídico construido por el sistema; de allí entonces que cuando el daño es causa exclusiva de la naturaleza (p.e.: un ataque al corazón ocurrido durante la jornada laboral, y en cuyo desenlace no tuvo nada que ver el trabajo o un hecho o situación relativo al ambiente de trabajo) no da lugar al daño reparable bajo el sistema de la responsabilidad (sí puede serlo bajo sistemas de seguridad social).

D) EL DAÑO DEBE SER PERSONAL DE QUIEN LO RECLAMA

El daño en la responsabilidad laboral debe ser personal de la parte que lo reclama (persona física o jurídica) en función del principio de personalidad del daño. Ahora bien, el daño puede ser directo o indirecto. El directo es el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez víctima del hecho, y el indirecto se da cuando el daño afecta los bienes o la persona de la víctima y se refleja en el patrimonio de otro que resulta damnificado. Por ejemplo, es daño directo el que sufre el trabajador víctima del accidente de trabajo, es daño indirecto el que sufre el causahabiente por la muerte del trabajador en un accidente de trabajo. En ambos casos el daño es propio de quien lo reclama, en tanto son los intereses del legitimado los afectados.

Es este requisito el que impide que un trabajador pueda reclamar una reparación por el daño que sufre como consecuencia del despido de un querido compañero de trabajo.

E) EL DAÑO DEBE SER CIERTO

Cabe exigir como característica del daño para poner en marcha el sistema de responsabilidad laboral su carácter cierto, es decir, debe tratarse de un menoscabo que afecte en forma cierta los intereses tutelados por el sistema la-boral. La mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no autoriza a reclamar resarcimiento, lo que no significa que el interesado no disponga de otras acciones a su disposición (precisamente tiene todas las que el sistema obligacional le provee para influir en la evitación del daño, p.e.: suspender la prestación a su cargo, iniciar una acción precautoria, denunciar el incumplimiento a las autoridades de contralor, etc.).

La certidumbre no es de base empírica, o sea, no es directamente verificable con la realidad como si se tratara de una ciencia formal. Se trata de una certidumbre jurídica, construida según las estructuras del sistema normativo, y por ende, necesariamente relativa desde el punto de vista empírico. La exigencia de certeza del daño debe ser entendida como relatividad puesto que la certidumbre no es de la empiria sino del sistema 520. El daño cierto es, bajo la autoob-servación del sistema, el perjuicio que reúne las condiciones de verosimilitud que los programas exigen para tener el mérito de ser tenido como cierto. ¿Y cuál es tal? Es el daño probado o el daño que el propio sistema da por probado mediante un conjunto complejo de presunciones (iure et de iure o iuris tantum), sean provenientes del ordenamiento normativo (presunciones legales) o de la estructura del argumento jurídico (presunciones hominis). Por ejemplo, en el ámbito nacional, el daño derivado del despido incausado en ciertos contratos de trabajo 521 es un daño que el or-denamiento jurídico supone, sin admitir prueba en contrario, y tarifa. 519 Ghersi, C. “Tratado de...”, ob.cit., t. 1, p. 57.520 En igual sentido ver Le Tourneau-Cadiet, “Droit de la...”, ob.cit., p. 211.521 La aclaración se realiza porque en ciertos contratos el sistema funciona en sentido inverso. Así, en el contrato de trabajo a prueba o en el con-

trato de trabajo eventual, el ordenamiento especialmente supone iure et de iure que no hay un daño y no admite la posibibilidad de probarlo para obtener una indemnización. Valga aclarar que los juegos de suposiciones son ficciones que el sistema utiliza en su función reduccionista, y abordando el problema desde una perspectiva distinta permitiría llegar a conclusiones distintas a la sostenida en este trabajo.


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F) EL DAÑO DEBE SER DETERMINADO O DETERMINABLE, PRESENTE O FUTURO, PERO SIEMPRE SUBSISTENTE AL TIEMPO DE DECIDIRSE SOBRE SU CARÁCTER RESARCIBLE

El daño debe ser también determinado o determinable, presente o futuro, pero no conjetural. Requiriéndose del daño una manifestación externa del hecho dañoso (el hecho dañoso no puede ser un mero pensamiento, una cues-tión de consciencia privada, debe tener una manifestación exterior, que incluso puede consistir en un daño psíquico, pues en tal caso el daño es observable por un observador distinto al observado) la determinación implica la fijación de límites de aquella manifestación externa. No son sino estos límites la unidad de su distinción del universo en que se encuentra inmerso, de allí la distinción entre daño reparable o no reparable como parte de la convivencia. El derecho, por necesidades sistémicas, de orden ideológico, económico, sociológico, cultural, religioso, etc., necesita establecer los límites al daño reparable y en determinados supuestos derivarlo al ámbito de la seguridad social (pensiones por invalidez, jubilación, etc.) y en otros, deberán soportarlo los sujetos (molestias tolerables, daños inevitables, etc.). La determinación tiene que establecerse en base a posibilidades materiales e intelectuales de distinguir y fijar límites, lo que está en relación con los efectos de la relación de causalidad y hasta donde el derecho pretende reconocerlas 522; en tanto los límites del daño tienen que ver con la distribución de flujos del daño, así como con las cadenas de causalidad, cuestiones que ya fueron atendidas antecedentemente.

El requisito de certeza sobre el daño futuro brinda desde el marco conceptual una graduación de tal complejidad que incluso motivó la conceptualización de un daño típico: la pérdida de chance, la que se puede conceptualizar como la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la expectativa existe y por ende constituye un daño cierto y actual al momento de la observación. Privar al sujeto de esa expectativa de ganancia conlleva un daño actual, aún cuando sea dificultoso estimar su medida, porque lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal 523. De lo que se trata es de escudriñar en la “certeza” de la “oportunidad pedida”, en tanto bajo este rubro se repara el daño emergente, y actual, de la probabilidad perdida que es considerada un bien en sí misma (tanto como si perdemos un billete de lotería).

Sobre este particular no debe dejar de advertirse que si se afirma que en materia de responsabilidad contractual sólo se responde por los daños que son consecuencia inmediata, pero no mediata del incumplimiento de la obli-gación (salvo que el incumplimiento sea malicioso o doloso), podría llegar a decirse que la pérdida de una chance, como consecuencia mediata previsible, no sería resarcible, conforme con lo dispuesto en el artículo 521 del Código Civil, lo que habría de tenerse presente cuando se acciona por la reparación de un daño alegando la violación de la obligación de seguridad prevista en el art. 75 de la LCT enmarcando la acción dentro de la esfera de la responsabilidad contractual.

Los efectos del daño cuya reparación se reclama deben existir en el momento de su observación por el operador del entorno interno del sistema al momento de decidirse sobre su reparación.

No es el daño el que debe subsistir sino los efectos de éste, en tanto puede ser que a su observación aquel exista pero ya hayan sido reparados sus efectos (pago de la indemnización debida). Tal distinción, entre efectos y daño, per-mite al sistema operar la variable de su subsistencia.

También el sistema obliga a distinguir entre quién reparó los efectos del daño, en tanto pudieron haber sido solventados por la propia víctima o por un tercero. En estos dos últimos casos los efectos del daño se consideran sub-sistentes respecto del dañador, siendo que en el primer caso varía la entidad cualitativa del daño, y en el último caso, el que tiene derecho a la reparación es el tercero que afrontó el daño de la víctima.

Con relación al primer caso se dan supuestos que merecen cierto análisis. La falta de pago de salarios causa un daño claro al trabajador. Incluso aquél dispone de la posibilidad de ejercer, previa intimación y siempre que exista proporcionalidad entre el crédito impago y su salario, la exceptio inadimpleti contractus hasta tanto el empleador sa-tisfaga la obligación impaga. La pregunta es: ¿se deben los salarios durante el plazo en que el trabajador retiene ta-reas ante el incumplimiento de su patrono? En sentido similar, puede suceder que el patrono le niegue tareas al tra-bajador, y que se mantenga tal negativa aún ante la intimación del trabajador, quien en lugar de considerarse despedido opta por seguir intimando la dación de tareas y, obviamente, ofrece cumplir la prestación a su cargo. ¿Se deben los salarios durante este lapso en que el trabajador dispuso para sí de la fuerza laboral ante la negativa de ta-reas de su empleador? ¿Podría el empleador eximirse del pago de aquellos, de acreditar que el trabajador tuvo ingre-sos con motivo de su trabajo para terceros durante este lapso? Se ha afirmado que en tal caso el pago no correspon-dería si se acredita que en el caso no hubo perjuicio, lo que se sostiene argumentando que en tales casos lo que se

522 Ghersi, C., “Tratado...”, ob.cit.523 Zannoni, Eduardo, “El Daño...”, ob.cit., p. 47; Mosset Iturraspe, “Responsabilidad...”, ob.cit., p.153.

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debe es una indemnización, y no salarios, en atención a faltar la condición normal para hacerse acreedor al salario (el trabajo efectivo), por lo que teniendo naturaleza indemnizatoria, el daño constituye un requisito esencial y acreditada su inexistencia el pago indemnizatorio no correspondería 524. La jurisprudencia es vacilante al respecto. La Sala 3ª de la CNAT sostuvo que “en caso de mora del empleador en el pago de la remuneración, el empleado que intimó su pago haciendo saber al empleador que en caso de persistir en mora se abstendría de prestar servicios, responsabilizándolo por los salarios que se fueren devengando, tiene derecho al pago de éstos quedando a salvo el derecho a futuras remuneracio-nes que correspondieren...” 525. En otra sentencia dicha Sala decidió que la falta de pago correspondiente a períodos anteriores no coloca al trabajador en la necesidad de retener su trabajo, ya que el ordenamiento le ofrece otras posi-bilidades. Si opta por una vía a la que no está obligado, no corresponde apartarse del principio general según el cual no se deben salarios a quien no ha puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador 526; y en otro fallo poste-rior, también la misma Sala decidió que “...el incumplimiento patronal respecto del pago de los salarios legitima la reten-ción por parte del trabajador hasta que el empleador satisfaga su crédito, sin pérdida de haberes, ya que el trabajo puesto a disposición de aquél no se ha concretado por razones no imputables al trabajador. El empleador, en tal caso, carece de acción para exigirlas si previamente no sanea su proceder antijurídico...” 527. Por su parte, la Sala 4ª de la misma Cámara consideró que “...la mora del deudor hace que no deba considerarse incumplimiento a la falta de prestación de servicios por los actores...” y, por aplicación de lo previsto en el artículo 510 del Código Civil, decidió que en dicho caso y “...tal como están planteadas las cosas, hay que admitir que los actores no incurrieron en mora en cuanto a sus prestaciones porque obraron de acuerdo a lo previsto por las normativas civiles, negándose a cumplirlas debido a la mora culpable de su contratante...”. Por ello consideró que “...la aplicación al caso del artículo 510 y también 511 del Código Civil, hacen procedente el pago de los salarios caídos a título de indemnización por daños...”. 528 La Sala 6ª de esa Cámara decidió que “...la falta de prestación del trabajo a raíz del incumplimiento patronal en el pago de las remuneraciones, no obsta al dere-cho al salario durante el lapso de abstención laboral...” 529. En dicho fallo, el juez Capón Filas –quien emitió su voto por la mayoría– afirmó que “...privar al excepcionante del salario durante el tiempo invertido en la ‘exceptio’ sería condenarlo por el ejercicio legítimo de un derecho reconocido, lo cual, realmente, no luce lógico...” y que decidir lo contrario implicaría admitir que “...el empleador incumpliente habría generado una causa autónoma de suspensión, porque los trabajadores excepcionantes no sólo no percibirían las remuneraciones correspondientes al tiempo invertido en la ‘exceptio’ sino que además no trabajarían durante dicho período, generando en el empleador una liberación de costas y permitiéndole que mediante nuevos contratos de trabajo mantenga el ritmo de producción abonando menores salarios que los que les corres-ponderían a los actores”. La minoría tuvo por protagonista al Dr. Morando quien dijo que: “...el sinalagma básico del contrato de trabajo consiste en el cambio de trabajo por remuneración. Según el artículo 103 de la ley de contrato de traba-jo, el trabajador obtiene el derecho a la prestación remuneratoria poniendo su fuerza de trabajo a disposición del emplea-dor, para que éste la utilice en la realización del proceso productivo en la cantidad y calidad convenida ... Esta es la regla básica, que, a los fines de este proceso, puede ser formulada en términos negativos: si el trabajador no pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador, éste no se encuentra obligado al pago de la remuneración ... Para acceder a su preten-sión en ese sentido, debería existir otra regla jurídica –expresada en una norma o susceptible de ser inferida del ordena-miento– frente a una excepción a dicha regla en el caso concreto. No advierto que ello ocurra. Los apelantes no han invo-cado una regla tal....el ordenamiento jurídico no provee necesariamente, para todas las circunstancias, alternativas igualmente convenientes para los sujetos. Estos, en ejercicio de su libertad de elección, deben optar por una u otra, y asumir, junto con las ventajas que esperan obtener, los perjuicios que de la opción devienen... En el actual contexto normativo, no es posible escoger o inferir una regla jurídica que autorice a soslayar la del artículo 103 de la ley de contrato de trabajo”. La Sala 7ª con voto “prestado” del Dr. Guibourg sostuvo en lo atinente a si le asistía al trabajador el derecho a percibir los “salarios caídos” que habrían debido devengarse durante el lapso que ejerció la exceptio inadimpleti contractus que “...sin embargo, considero que el ejercicio de la facultad de retención de la prestación no genera derecho a percibir salarios por

524 Vazquez Vialard, “La responsabilidad...”, ob.cit., p. 186.525 Sala 3ª de la CNAT, fallo de fecha 28/6/1972, “Bique, Orfilia c/Gibson SRL” (ver, en particular, el interesante voto del Dr. Armando D. Machera, que

integró –por la mayoría– dicha sentencia, publicada en D.T.,1972, p. 647), citado por Karpiuk, Héctor H., “La “exceptio non adimpleti contractus” y la mora en el pago de las remuneraciones. ¿Tiene derecho el trabajador a percibir los salarios caídos en caso de ejercerla?”, D.L.E., t. XIII, diciembre 2009, ed. Errepar.

526 CNAT, Sala 3ª, sent. 48994 del 17/12/1984, dictada en autos “Ramírez, Irma c/ Mi Tesoro SA”, citado por Karpiuk, H. “La “exceptio...”, ob.cit.527 CNAT, Sala 3ª, sent. 73947 del 12/5/1997, dictada en autos “Sinchicay, Amalia c/Textil Lemas SA s/despido, citado por Karpiuk, H. “La “exceptio...”,

ob.cit..528 CNAT, Sala 4ª, SD 55967 del 15/6/1986, “Pared, Pedro y otros c/Seminara Empresa Constructora SAIICF s/cobro de pesos”, citado por Karpiuk, H.,

“La “exceptio...”, ob.cit.529 CNAT, Sala 4ª, sent. del 24/8/1988, “Contreras, Bernabé y otros c/Marshall Argentina SA” - LL - T. 1990-D - pág. 40, con voto del Dr. Rodolfo E. Capón

Filas por la mayoría; citado por Karpiuk, H., “La “exceptio...”, ob.cit.


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el trabajo retenido...”, ello porque “...en los términos del artículo 103 de la ley de contrato de trabajo la remuneración se debe en caso de que exista, por parte del trabajador, la contraprestación correspondiente (trabajo o puesta efectiva del empleado a disposición del empleador) o, en su caso, una imposición legal de abonar el salario aun en el supuesto de que no existiera la prestación del servicio... en el caso, el trabajador no está lisa y llanamente ‘a disposición del empleador’ (art. 103, LCT): rehúsa prestar servicios con fundamento en la mora de la contraparte (deudor) y hace depender su disposición del cumplimiento de la obligación pendiente... la obligación del empleador de seguir pagando la remuneración por el lap-so en que el trabajador no trabaja no se halla contenida en ninguna disposición o principio del derecho común vinculados a la excepción de incumplimiento...”. Por la minoría, el juez Luis Raúl Boutigue, dijo que “...en su voto el doctor Guibourg sostiene que no hay puesta a disposición del empleador de la fuerza o actitud volitiva de prestación de los servicios del trabajador, cuando hay de parte de éste una actitud deliberada de abstención a hacerlo, no obstante que haya en ello un justificativo como el que invocara el actor en este caso, esto es, la prolongada falta de pago de salarios debidos; y ... encuen-tra un serio obstáculo en las disposiciones del artículo 103 de la ley de contrato de trabajo para viabilizar salarios por el lapso de esa voluntaria abstención (en igual sentido, Krotoschin, E. ... y también Morando, su voto en disidencia en la causa ‘Contreras, Bernabé y otros c/Marshall Argentina SA’, sentencia de la Sala VI de esta misma Cámara del 24/8/1988). Sin embargo, me parece oportuna la observación de Fernández Gianotti en la nota que sigue a la publicación de dicho fallo, cuando señala que no es la ‘puesta a disposición’ (que, como también lo señala ‘...está presente aún sin trabajo efectivo...’) lo determinante para generar el derecho al salario, sino más bien hay que apuntar ‘...a la expresión inicial del artículo, cuan-do claramente define la remuneración –contraprestación– como consecuencia del contrato de trabajo.... no veo entonces impedimento sustancial en la norma del citado artículo para viabilizar salarios por el lapso durante el cual el trabajador haya de retener su prestación en ejercicio de un derecho legítimo, como lo es el de retenerla en el marco y condiciones pre-vistas en el artículo 1201 del Código Civil... No sería lógico que el trabajador ejerza un derecho para asegurar el cumplimien-to de otra prestación que le fuera debida, a riesgo de perder nuevamente otra que es sustancial y vital para él, como lo es el salario....” 530.

En la doctrina Justo López trata la excepción a la que nomina como “suspensión indirecta” individual y señala que es potestad del trabajador negarse a cumplir el trabajo si media un incumplimiento grave previo del empleador de la obligación de pagarle sus remuneraciones ya exigibles, haciendo valer la excepción de no cumplimiento, sin necesidad de recurrir a los tribunales, y en cuanto al derecho del trabajador que ejerce dicha excepción a percibir los “salarios caídos” por el tiempo que retuvo su prestación, señala que “...si se admite que la suspensión sólo libera al empleador del deber de pagar la remuneración cuando tiene ‘justa causa’ para él, en el caso supuesto, ese deber subsistiría, pues el incumplimiento no puede ser tal ‘justa causa’...” 531.

Fernández Madrid sostiene que en caso de mora en el pago de sus remuneraciones, el trabajador podría rehusar la prestación ejerciendo la exceptio “pero, como el principio de que no hay salario sin trabajo básico y elemental en el esquema de cambio, sólo cede cuando la ley expresamente lo autoriza en consideración a razones superiores, que exceden dicho esquema. En el caso que contemplamos, las soluciones parten del derecho común (art. 1201, CC) y no la abandonan, debiendo buscarse las reparaciones en caso de culpa del deudor, en todo caso por vía de los daños y perjuicios consiguien-tes (art. 1109, CC)...” 532.

Por mi parte considero que el caso puede encuadrarse perfectamente en las normas sobre responsabilidad con-tractual. No puede dudarse de la existencia de un daño: la falta de pago de salarios lo es, y difícil es atribuirle a aquel el carácter de auto-daño. Los salarios se deben a título indemnizatorio como efecto propio del contrato habido entre las partes, como una consecuencia de aquel, y el “incumplimiento” del trabajador está expurgado por la mora del empleador (en todos los supuestos en que la exceptio se haga valer ante un incumplimiento del empleador que tenga vinculación directa e inmediata con la prestación de tareas, p.e.: deuda salarial de importancia, negativa de tareas, cambio perjudicial e ilícito de condiciones laborales, imposibilidad de cumplir con la prestación por falta de entrega de las herramientas o útiles indispensables; peligro en la vida o bienes del trabajador con motivo del incumplimiento de obligaciones relativas a la seguridad en la prestación de tareas, siempre atendiendo a pautas de equilibrio y razo-nabilidad entre la prestación retenida y el incumplimiento acusado).

Siendo propio el resarcimiento en función del régimen de responsabilidad contractual, sí pesa sobre el trabajador el deber de mitigar el daño, por lo que no puede prolongar sine die su postura de retener trabajo e intimar por salarios,

530 CNAT, Sala 7ª, sent. 26416 del 16/2/1996, “Bresso, Roberto Tomás c/Gottelli Hnos. SA s/cobro de salarios”, citado por Karpiuk, H., “La “exceptio...”, ob.cit.

531 López, Justo: “Tratado de derecho del trabajo” - dirigido por Deveali, ed. L.L, 1972, t. II, p. 545, citado por Karpiuk, H. “La “exceptio...”, ob.cit..532 Juan C. Fernández Madrid, su opinión en López, Justo; Centeno Norberto O. y Fernández Madrid, Juan C., “Ley de contrato de trabajo comentada”,

2ª ed. actualizada, 1987, ed. Contabilidad Moderna, t. I, p. 605 y ss., citado por Karpiuk, H. “La “exceptio...”, ob.cit.

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lo que debe guardar cierta proporcionalidad con el contrato habido, así como razonabilidad con relación a la cuantía adeudada 533. La situación cambia en regímenes de estabilidad absoluta.

En cuanto a la existencia de un daño resarcible por el empleador, resulta aplicable lo que anteriormente expliqué en materia de compensatio lucri cum damno. Los salarios se deben aún cuando se acreditara que con motivo de su actitud el trabajador no sufrió ningún daño, hubiera o no aprovechado con fines productivos su capacidad de trabajo, y aún cuando la hubiera puesto a disposición de otro. Ello sí porque el daño causado por la falta de pago de salarios no es reparado por el dañador, y el hecho que durante ese lapso el trabajador haya aprovechado su capacidad laboral en su propio beneficio (p.e.: haciendo obras en su casa reduce el gasto en que habría incurrido al tener que contratar a al-guien para que lo haga; por lo que implica un beneficio obtenido en la ocasión) o en favor de un tercero (sea en forma dependiente o independiente realizando trabajos pagos para aquel), no tiene relación causal con el daño (derivado de la falta de pago de salarios) sino con la utilidad desaprovechada por el empleador puesto en mora de la capacidad laboral del trabajador. Se ve así que no es el daño la causa del beneficio obtenido, sino que sólo es ocasión de aquel, por lo que no es compensable. En definitiva, hay daño resarcible aún cuando aquel no se verifique en la empiria.

En cuanto a la reparación del daño por un sujeto distinto al empleador directo, lo que produce es un cambio en su entidad y en el sujeto legitimado, en tanto el daño se encuentra subsistente, esta vez en el patrimonio de quien hizo frente a la reparación de aquel, quien en consecuencia puede subrogarse en el derecho de crédito de la víctima (arts. 727 y 768 inc. 3º del C.C.). La propia LCT en su artículo 136 se ha ocupado de un supuesto particular, al dotar de acción directa al trabajador ante el empleador principal por la falta de pago de salarios por parte de su empleador directo, autorizando además al empleador principal solidario a retener de lo que deben percibir los contratistas o interme-diarios, para quienes los trabajadores presten servicios o ejecuten obras, el importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral, así como también los importes que éstos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabaja-dores contratados por dichos contratistas o intermediarios, que deberá depositar a la orden de los correspondientes organismos dentro de los quince días de retenidos, retención que procede aún cuando aquellos no adeudaren a los trabajadores importe alguno por salarios.

No debe confundirse el pago por un tercero con el pago que efectúa la ART respecto de un trabajador siniestrado puesto que en tal caso la ART no paga una deuda ajena, sino una suya propia, nacida en la LRT y en el contrato de seguro celebrado con el asegurado, por lo cual no tiene derecho a repetir contra el empleador asegurado. ¿Qué pasa cuando la ART soporta un siniestro respecto de un trabajador no denunciado por el empleador afiliado? En tal caso tendrá derecho a iniciar una acción contra el empleador responsable para recuperar lo pagado, en tanto que si bien la ART paga por disposición legal (art. 28 ap. 2 LRT) también se le otorga el derecho a recobrar lo pagado (la ley utiliza el término “repetir” pero en realidad se trata de “recuperar” lo pagado, atento que paga por disposición de la ley).

Con relación al daño futuro algunos autores, y jurisprudencia 534, han sostenido que a fin de determinar el monto de la indemnización reparatoria por la pérdida de una capacidad de ganancia futura con motivo de un infortunio laboral, si el trabajador o en su caso sus derechohabientes tienen la posibilidad de percibir una prestación previsional, se debe deducir del monto de la indemnización que correspondería en concepto de reparación civil, una parte que queda compensada por el sistema de seguridad social. Argumentan que en el caso el daño ocasionado por el res-ponsable, en virtud de que el ordenamiento legal prevé una compensación de carácter social, disminuye, por lo que consideran que no sería justo prescindir de esa consideración 535.

Sobre la base de lo explicado anteriormente con relación a la compensatio lucri cum damno no puedo coincidir con tal postura; en tanto la operación que la involucra distingue entre los hechos que son consecuencias favorables del hecho lesivo y aquellos que sólo son ocasión de aquel, admitiendo sólo la compensación de los primeros, mas no de los segundos. En los casos referidos las prestaciones de seguridad social, no reconocen como causa el hecho lesivo,

533 En sentido similar, aunque sin hacer lugar a los salarios caídos ver voto del Dr. Guibourg en “Bresso, Roberto Tomás c/Gottelli Hnos. SA s/cobro de salarios”: “...si bien la retención de la prestación por el trabajador es una facultad de éste, su ejercicio no es el único medio que tiene para obtener el cobro de las sumas debidas: podría, por ejemplo, continuar trabajando y perseguir judicialmente el pago de los salarios exigibles, o, incluso, darse por despedido. Nótese que la permanencia del contrato por largo tiempo posterior a la retención daría lugar a una sanción excesiva para el deudor moroso si éste debiere los salarios caídos, a menos que decidiera (arbitrariamente) despedir al trabajador... a diferencia del derecho de retención sobre una cosa, el trabajo omitido ya no puede entregarse ni aún en el caso en que el deudor ofreciese el pago de la totalidad de las sumas debidas que fueron devengándose...”. (CNAT, Sala 7ª, sent. 26416 del 16/2/1996, “Bresso, Roberto Tomás c/Gottelli Hnos. SA s/cobro de salarios”, citado por Karpiuk, H., “La “exceptio...”, ob.cit..

534 CNAT, Sala 3ª, “Cabral de Niz H.C. c/Malonsky SA”, sent. 55.046, 10/10/87; íd., “Luque, Angela B. c/ Donadio F”, sentencia 55306, 27/11/87, citados por Vazquez Vialard, “La responsabilidad...”, ob.cit., p. 83.

535 Cfr. Hünicken, Javier, “Reparación de os infortunios laborales” en Vazquez Vialard, Antonio (dir), “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. 4, p. 420, T. IV, ed. Astrea, Buenos Aires, 1983.


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sino que éste sólo es ocasión de aquellas, las que derivan de circunstancias extrañas al hecho generador de respon-sabilidad; por lo que el programa del sistema realiza una elección: se decide a favor de la víctima antes que liberar al responsable, pese a que el daño podría estar suficientemente sufragado.

G) ADJUDICACIÓN DEL DAÑO A UN RÉGIMEN DE REPARACIÓN

i) INTRODUCCIÓN

Dado por cierto un daño, de acuerdo a los requisitos propuestos precedentemente, habría luego que proceder a efectuar una operación de reconocimiento que sirva para su adjudicación a un determinado régimen reparatorio. Esta operación se efectúa dentro de un marco metodológico interno al sistema, conforme las normas vigentes en determinada razón de tiempo y espacio, y sirve como herramienta de ejecución en procura de la integración racional del ordenamiento.

Ubicar esta operación de adjudicación en este estadio metodológico brinda importantes ventajas, en tanto la misma es aplicable respecto de todo régimen reparatorio especial (sea el de los infortunios laborales o el despido) con relación al general, cuyas relaciones de compatibilización (recíproca exclusión, complementariedad –y sus variantes– y acumulación) han sido delineadas anteriormente en esta obra.

El criterio clasificatorio que divide a las normas según la propiedad de ser general o especial y la preferencia de la especial en desmedro de la general en orden a la regulación de un caso y su consecuencia jurídica, es tradicionalmen-te aceptado 536 por la dogmática jurídica, mas no es un criterio que tenga consagración normativa formal, sino que es puramente material. Responde, tal como lo expuse al principio, a programas finalistas que aprehenden desigualdades en el entorno y por eso se diseñan como programas especiales, acoplados a entornos determinados. Tal construcción normativa, como no podría ser de otro modo, recrea en el sistema la tensión que se produce en el entorno, en tanto es la igualdad, valor del entorno, lo que se pone en juego. El régimen especial distingue, desiguala, por teoría, aprehendiendo las desigualdades que se verifican en aquel (se duplican como las sombras socráticas en la caverna del sistema, y por ende corresponden a su propia autoobservación). El tema es que los operadores del entorno interno –para el caso, interesan los jueces–, realizan la observación desde una ideología propia (independientemente que sea la mayoritaria, o no, lo cierto es que siempre es propia cuando se hace uso de una para decidir una cuestión), que corresponde a la función que asignan al programa especial, y que muchas veces no es explicitada en sus votos. Así, si se afirma que un régimen reparatorio es-pecial como lo es el laboral sólo tiene como finalidad una mayor protección para el trabajador, difícil puede ser mantener a cobijo del ordenamiento la tensión provocada por normas especiales que consagren derechos inferiores a los previstos por el régimen general. Si por el contrario se piensa que el régimen especial no tiene una finalidad única, sino que atiende a un complejo abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral, de modo que su finalidad no es sino un equilibrio de los intereses que conlleva (y no, únicamente, la tutela preferencial del trabajador) la tensión en el sistema es menor, y salvo que se verifique una evidente inequidad o una incompatibilidad con los derechos humanos constitucionalmente protegidos según la argumentación elegida para precipitarlos a la fórmula de la sentencia, la norma especial podría obtener ciudadanía dentro del ordenamiento jurídico aún consagrando menores derechos (en el caso, indemnizaciones limitadas, menguadas con relación a las que corresponderían por el régimen general).

Esta dicotomía se halla evidente en la comparación del considerando 10º del fallo “Aquino” entre los votos de Zaffaroni y Petracchi, por un lado y Belluscio y Maqueda, por el otro. Belluscio y Maqueda. Estos últimos, en el citado considerando, exponen: “10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT., al haber excluido la vía reparadora del Código Civil (con excepción de la derivada del art. 1072) eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (ver Fallos 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes, sancionada en 1915 (art. 17). Sin perjuicio de que tal exclusión no resulta en principio censurable, sí lo es como se advirtió en los considerandos precedentes en la medida en que se invoque y demuestre que el desarraigo del principio general que aquella vía reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación. Para esta Corte, es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Empero, esto es así bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar; lo cual no ha sucedido en el caso (conf. arts. 28 y 75 inc. 22 CN.).”

536 Tosto, Gabriel, “La ley de riesgos del trabajo bajo sospecha”, Revista de Derecho Laboral, “Actualidad”, Rubinzal-Culzoni, 2008, Nº 1, p. 301.

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Por su parte, Zaffaroni y Petracchi, en el mismo considerando, sostienen: “10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT., al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (ver Fallos 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 (17) de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (art. 17). Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT. según lo que ha venido siendo expre-sado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado parte se “compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectivi-dad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1)...”

Adviértase como los dos primeros magistrados del cimero Tribunal ponen énfasis en una función del régimen es-pecial distinta a la señalada por los dos segundos. En efecto, los Dres. Belluscio y Maqueda, justifican la disposición de un régimen normativo especial de efectos limitativos en el orden reparatorio en la necesidad de atender, equilibrada-mente, a los distintos intereses y expectativas de los actores comprometidos en la relación laboral, es decir, se refiere a la búsqueda de un equilibrio entre los intereses y expectativas de ambas partes de la relación frente al advenimiento del infortunio. A partir de tal basamento ideológico consideran que el régimen será válido siempre que cumpla con la inexcusable condición “de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar”. No es esta en cambio la función que al régimen especial endilgan los Dres. Zaffaroni y Petracchi. Para ellos el régimen especial debe cumplir una función protectoria (integralmente reparatoria), y lo que objetan a la LRT, al preterir la op-ción que tenían los anteriores regímenes, es la violación del principio de progresividad en materia de protección, que simplemente reza que aquella debe ser progresiva y nunca regresiva.

La misma diferencia de base ideológica se observa en la comparación de los considerandos 14º (del voto de Zaffa-roni y Petracchi) y 11º (de Belluscio y Maqueda) del mismo fallo.

En el prementado considerando 14º los Dres. Zaffaroni y Petracchi advierten que: “el desenlace de este litigio no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19 CN.: alterum non laedere, resulte precisa-mente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales”; mientras que en el considerando 10º los Dres. Belluscio y Maqueda, hacen la “misma” advertencia, pero de este modo: “el desenlace de este litigio no implica como es obvio la censura de todo régimen legal limitativo de reparación por daños, lo cual incluye el propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consien-ta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que el trabajador pueda verse privado, en todos los casos, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales”.

Al agregar la frase “como es obvio” destacan la validez de regímenes especiales limitativos de reparación por da-ños, aún en la esfera laboral (incluyen a la LRT). Al eliminar las referencias a la aplicación en todos los casos del alterum non laedere, así como el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional respecto del trabajador, se pone énfasis en que el régimen especial no está diseñado exclusivamente en protección de aquel, sino que conforma la regulación de un entramado de intereses en un ámbito especial, como lo es la relación laboral. Por último, al agregar que lo que es impensable es que las normas puedan obrar válidamente para impedir que el trabajador pueda verse privado, en todos los casos, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad labo-rales, están limitando los embates a un régimen limitativo únicamente con relación a determinados casos.

La tensión entre lo general y lo especial incluso se manifiesta en las relaciones entre los propios regímenes labora-les, considerando, por ejemplo, que la LCT es el régimen general para todos los trabajadores y los estatutos son espe-ciales para determinados colectivos de aquellos (periodistas, encargados de casas de renta, jugadores profesionales, empleados de la industria de la construcción, etc.). La tirantez es inherente a la distinción, puesto que sigue subya-ciendo en la formulación genética de sus estructuras una desigualdad que el sistema construye sobre el entorno, por lo que un régimen especial se delinea allí donde aquel observa un entorno externo distinto al que acoplarse. Incluso puede observarse que la complejidad en tales relaciones entre la ley general y la especial conlleva a que los mismos doctrinarios que alegan la inconstitucionalidad absoluta de la LRT por impedir al trabajador, por su sola condición de tal, ocurrir para la reparación de los infortunios laborales a la ley general, privándole de aquello que se concede


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a los restantes habitantes en circunstancias similares, sin encontrar compensación adecuada en aquel régimen es-pecial; no alegan la inconstitucionalidad del artículo 2º de la ley 25323 en la interpretación que, por ejemplo, dio el Plenario 313, que fijó como doctrina plenaria que “la ley 25323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12908, a las indemnizaciones dispuestas en el art. 43 incs. b y c de esta última ley” 537. Me explico. La LCT, desde el punto de vista de su consecuencia jurídica, es una norma general para sus destinatarios en tanto se dirige a todos los trabajadores. El Estatuto del Periodista, que en el citado Plenario constituía el eje de la discusión, es una norma especial en cuan-to a su destinatario, dado que se aplica sólo al trabajador periodista. En dicho plenario se resolvió, por mayoría, la inaplicabilidad del agravamiento indemnizatorio previsto en el artículo 2º de la ley 25323 respecto de los periodistas regidos por la ley 12908, sobre la base de considerar que la ley 25323 también es una norma especial en cuanto sólo se dirige a un determinado colectivo de trabajadores: los despedidos según los arts. 232, 233 y 245 de la LCT y 6 y 7 de la ley 25013. Determinado en este sentido interpretativo el ámbito de aplicación de la norma sólo respecto de estos trabajadores, quedarían excluidos de su protección, todos los restantes comprendidos en estatutos especiales que no remitan expresamente a los citados artículos de la LCT. Echo de verse así es claro que se coloca al trabajador dependiente encuadrado en un régimen especial (como el de los periodistas) en peor situación que el trabajador que sólo cuenta con las disposiciones del régimen general. Es cierto que la minoría en el citado plenario se fundó principalmente en cuestiones de índole interpretativa (ratio legis, finalidad de la norma, etc.), con las que en definitiva se apoyaba el carácter general de la ley 25323, aplicable a todos los trabajadores en relación de dependencia; pero llama la atención que ninguno de los magistrados que conformaron la mayoría haya siquiera barruntado la incons-titucionalidad de la norma 538 de ser interpretada con el sentido restrictivo que finalmente le dio el Plenario. ¿Cómo se explica ello? Principalmente porque el abordaje metodológico es distinto al que se utiliza en “Aquino”. En este último, todos son contestes en considerar que la indemnización cumple una función reparatoria; mientras que en el Plenario prementado se observa que no existe coincidencia sobre la función llamada a cumplir por el “agravamiento” indemnizatorio. Ya con el solo hecho de decir que se trata de un “agravamiento” y no de una “indemnización” se está realizando una opción distintiva, puesto que sólo se puede hablar de agravamiento cuando lo que se agrava es una indemnización ya fijada, ergo, esta forma de referirse a aquella parte de considerar que se trata de un mismo daño a reparar, el del despido, por lo que la indemnización “agravada” no tendría fines reparatorios sino preventivos (disua-sorios) y punitivos (por ende, de interpretación restrictiva, en función de un principio de derecho penal que parece superar el protectorio incluso en el ámbito laboral). Esto surge bien claro con sólo leer los votos de la Dra. Elsa Porta, quien cita el art. 19 de la Constitución Nacional, pero no en su segunda parte (ámbito de la responsabilidad), como sucede reiteradamente en “Aquino”, sino en su primera parte (ámbito de la libertad); y de García Margalejo, quien hace hincapié en la imposibilidad de ampliar pretorianamente “los alcances de una disposición que debe ser interpretada con carácter restrictivo en tanto subyace en ella una finalidad sancionatoria, y porque eleva la cuantía de un crédito, más allá de los intereses que correspondan”.

En un polo opuesto, si se considera que se trata de un daño distinto al despido el que viene a cubrir la indemniza-ción prevista en la norma, la función de aquella se advierte como marcadamente reparatoria (sin perjuicio de también cumplir una función disuasoria). En ese sentido, el Dr. Corach, en su voto en el Plenario precitado, afirma que el art. 2º de la ley 25323 “repara un daño autónomo, que consiste en la mora en el pago de las indemnizaciones –la cual obviamen-te genera un daño resarcible– que en el caso implica que se incrementen en la proporción allí fijada los importes nominales de todos los créditos dinerarios que se adeudaran al trabajador al tiempo del despido o como consecuencia de éste”. En el mismo sentido, la Dra. Freíros sostiene que “cuando el legislador se refiere a las indemnizaciones correspondientes al despido incausado de la Ley de Contrato de Trabajo y de la ley 25013, está ejemplificando con el régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo, el espectro general de incumplimientos obligacionales por despidos con indemnizaciones impagas y en mora. Y, resulta indistinto que algunos regímenes especiales arbitren reparaciones diferentes para el despido arbitrario porque en este caso no está en juego la sanción por el ilícito extintivo para el cual se prevén diferentes sistemas más allá del establecido en el régimen general. Lo que está en juego es el tramo posterior: la conducta omisiva del empleador que de-viene en incumplimiento distinto y en daño también distinto. Se trata del daño posterior producido por el incumplimiento

537 CNAT, en Pleno, “Casado, Alfredo A. c/ Sistema Nacional de Medios Públicos”, 05/06/07, SJA 29/8/2007, JA 2007-III-364/383.538 Hago referencia únicamente a un barrunte de inconstitucionalidad como crítica proléptica, dado que aquellos se hallaban impedidos de tratar la

inconstitucionalidad de la norma por dos razones: a) no hacía a la temática de la citación a Plenario; b) en un Plenario está vedada la declaración de inconstitucionalidad, conforme lo sostiene la jurisprudencia (CSJN, “Fallos” 302:980, CNACiv, Sala B, Expte. 15.431/99 “Citibank N.A. c/ Baggio, Luis Miguel s/ ejecución hipotecaria”, del 18/12/02; Sala C, causa 315.786 “Battisti, Ricardo A. y otros c/ Asociación Mutual de Conductores de Autos al Instante s/ ejecución especial - ley 24.441”, del 13/6/01; Sala F, Expte. 45111/00 “Mordacci de Straface, Elsa J.c/ La Perseverancia S.A. s/ ejecución hipotecaria”, del 25/6/01; Sala G, Expte. 10663/02 “Galli, Elena c/ Moreno, Elisa s/ ejecución hipotecaria”, del 18/9/03), ya que resulta extraña a la competencia de un tribunal en pleno la cuestión vinculada con un planteo de ese tipo pues, por esa vía, se vendría a crear una inter-pretación general obligatoria de orden constitucional.

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obligacional que toma relevancia jurídica a través de la mora impuesta por la notificación fehaciente que dispone la norma (no automática) y que forma parte de un nuevo género de responsabilidad no prevista expresamente por ninguna norma que no sea la que estamos analizando y desde la cual se ejemplifica para todo el ordenamiento jurídico positivo laboral, sea cual fuere la situación, habida cuenta de que la imposición general que no releva lo particular, lo incluye”.

Bajo esta óptica funcional, es decir, considerando la indemnización prevista en dicha norma como reparatoria de un daño autónomo como lo es el provocado por la falta de pago de las indemnizaciones, la discriminación que resulta del sentido interpretativo fijado por la doctrina del Plenario, se produciría entre los trabajadores para quienes el daño de la falta de pago de la indemnización se repara con la indemnización prevista en el art. 2º de la ley 25323, y aquellos otros amparados por estatutos especiales para quienes ese mismo daño únicamente se repararía con los intereses. ¿Porqué tal discriminación no llama la suficiente atención como para barruntar la inconstitucionalidad de la norma bajo la interpretación dada por la mayoría desde la óptica reparatoria de la minoría? La cuestión es que mientras que en el caso de los infortunios laborales el régimen de reparación integral de derecho común que se alega como de mayor protección para los trabajadores es el mismo que para todos los individuos, en el caso de la indemnización especial prevista en la ley 25323 es mayor a favor únicamente de los trabajadores comprendidos en el ámbito que se defina. En materia contractual, el daño derivado del incumplimiento del pago en las obligaciones de dar sumas de dinero (p.e.: falta de pago de indemnizaciones) se limita a la deuda de capital con más los intereses moratorios. Teniendo en cuenta el daño que la falta de pago de las indemnizaciones por ruptura incausada del contrato conllevan al trabajador, la ley 25323 prevé tal daño, y lo repara en forma especial. Pero esta reparación constituye una mejora de ese determinado sector social respecto de la generalidad. Es decir, se trata de un mayor ámbito de protección que el del régimen general, si restringimos aquel al de derecho civil y no al de la LCT. Ello conlleva a que no se advierta claramente una situación de incompatibilidad de gravedad tal que lleve a sostener la inconstitucionalidad de una norma como la ley 25323, que, en el sentido dado por el Plenario 313, consagra una clara discriminación entre trabajadores dependientes.

La operación de adjudicación de que se trata remite principalmente a la determinación del campo de normas de aplicación ante la situación dañosa. Por ejemplo, ante el daño resultante de un despido (patrimonial y extrapatri-monial), la operación remite a determinar si aquel daño se encuentra previsto en un régimen especial. Con ello no quiero decir que con esto se acaba toda problemática sobre el punto, pues la que implica la operación no es más que una decisión de carácter taxonómico; el problema puede extenderse más allá al remitir a la consideración de normas que, en su campo de aplicación, se superponen, derivando consecuencias distintas. En efecto, nada empece a considerar en teoría al despido directo incausado como un supuesto de responsabilidad bajo el régimen general. Incluso, y como luego se verá, podemos ubicar en aquel los presupuestos de aquella (daño, antijuridicidad, relación de causalidad y un factor de imputación, en el caso de éste, objetivo) y afirmar sin hesitación que aquel lleva a una condena de reparación bajo el régimen general 539. Pero tal situación dañosa también está prevista como presupuesto fáctico por un régimen especial, p.e.: el previsto por la LCT 540. La operación en cuestión se limita a adjudicar el daño (p.e.: el producido por el despido) al régimen especial, pero no va más allá, quedando pues a considerar, lo que no es objeto de esta obra, si tal forma de regulación del supuesto de responsabilidad (en el caso, en lo concerniente a la reparación, pero también puede ser que lo discutido tenga que ver con otro presupuesto) es o no compatible con el ordenamiento jurídico superior (en orden a su desactivación mediante declaración de inconstitucionalidad). En efec-to, antes de pasar a una decisión del estilo (sobre la validez o invalidez del régimen especial), es necesario realizar esta operación previa de reconocimiento, de adjudicación jurídica del daño a un programa especial de tipo reparatorio, para ser más preciso.

La operación en cuestión requiere primeramente la definición de qué daños son aprehendidos por el régimen especial en cuestión, y qué sucede con los otros daños que son excluidos, explícita o implícitamente, por aquel.

Dado que tenemos principalmente dos regímenes indemnizatorios especiales en nuestra materia, me habrá de referir a los daños comprendidos en el régimen especial previsto para el despido en la LCT (limitando así el análisis a un sólo régimen, lo que tendría que ser ampliado por posteriores investigaciones que adopten este marco teórico res-pecto de otros regímenes especiales, como el de los obreros de la construcción, servicio doméstico, trabajo agrario, etc.) y dejo para quien quiera seguir el trabajo el relativo al de los infortunios laborales de la LRT (precisamente en lo que hace a las enfermedades no cubiertas por este programa especial).

539 No todo ilícito contractual lleva aparejada la sanción de nulidad, sino que en muchos supuestos, más en el ámbito de los contratos entre empre-sas, la rescisión incausada es productora de efectos (validez) y generadora de indemnizaciones.

540 El despido también es presupuesto de otros programas que le quitan eficacia (validez) al disponer de regímenes que se denominan clásicamen-te como de “estabilidad absoluta”, pero tal cuestión no afecta en nada el argumento que se va delineando en este trabajo, en tanto lo que se pone en cuestión es precisamente la unidad de distinción son las consecuencias (efectos) dispuestas por las normas especiales y las generales.


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ii) DISTINTAS POSTURAS SOBRE LOS DAÑOS QUE COMPRENDE EL RÉGIMEN ESPECIAL PREVISTO PARA EL CASO DE DESPIDO

De conformidad con el régimen de estabilidad relativa que admite la LCT, el despido incausado tiene eficacia para extinguir la relación laboral, al mismo tiempo que genera la obligación de pagar una indemnización que clásicamente se designa como: “indemnización por antigüedad”, y se tarifa en función de dos parámetros: 1) la antigüedad en el empleo, y 2) la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año.

Asimismo también se han previsto determinados casos especiales –despido por maternidad, matrimonio, tra-bajador enfermo, registración defectuosa o inexistente, falta de pago de indemnizaciones, supuestos de discrimina-ción 541– y circunstancias especiales –agravamientos indemnizatorios en épocas de crisis económica y social–, en los que el legislador agrava los despidos injustificados.

Se advierten así nítidamente las distintas funcionalidades de la tarifa indemnizatoria, tanto disuasiva (tan clara que se aumenta cuando se intenta brindar una protección mayor en casos especiales), como reparatoria (también surge clara de los casos especiales en que se agrava la tarifa en razón de cubrir situaciones en que el daño es mayor; p.e.: el caso del despido de una madre que ha dado a luz quien se enfrenta a mayores obstáculos para encontrar un nuevo empleo) y san-cionatoria (un carácter parcialmente penal, desalentador y castigador de hechos que alteran el equilibrio de las relaciones sociales afectando el interés público), estas últimas para el caso que fracase en su finalidad preventiva; así como el aspecto dinámico en las relaciones funcionales (p.e.: pese a que en épocas de crisis el daño que sufre el trabajador con motivo del despido es mayor, y con finalidad disuasiva se suelen aumentar las tarifas indemnizatorias, y ante su fracaso se privilegia la faz sancionatoria –v.g.: ley 25561–, así como se somete a mayores requisitos los despidos fundados en falta de trabajo no imputable al empleador y fuerza mayor –D. 264/02 y 265/02–, en caso de cumplirse con todos los requisitos la reparación es inferior –art. 247 LCT–, quedando claro que se privilegia la función distributiva de la responsabilidad –traslación del daño y del riesgo– por sobre la reparatoria –aún cuando se reconoce, cuanto menos implícitamente, que el daño sufrido por el trabajador es mayor en atención a las superiores dificultades para conseguir un nuevo empleo).

La tarifación legal del daño constituye una técnica de limitación del daño, como muchas otras, tales como cuando se introducen topes o se declara no indemnizable un tipo de daño (como el lucro cesante en las expropiaciones), las que podrían caracterizarse como técnicas de limitación selectiva, que específicamente limitan algún tipo de daño; o las de limitación general que se dirigen a cualquier tipo de daño, sea patrimonial o extrapatrimonial, como la que uti-lizan la causalidad como criterio diferenciador del daño reparable, limitando el daño a ciertas consecuencias; o bien al no conferir legitimación activa nada más que a ciertos beneficiarios, e incluso puede limitarse la indemnización me-diante la exigencia de dolo (art. 39 LRT). También existen técnicas que limitan el daño según un umbral, que a veces se definen claramente (franquicias en los seguros) y otras su especificación se delega al operador judicial (el exceso en la normal tolerancia según el art. 2618 del C.C.), lo que sin más implica que la víctima debe soportar ciertos daños y recién cuando adquieren cierta entidad los paga el victimario o un fondo especial.

La técnica de la tarifación del daño limita la operación de apreciación por parte del operador. Es un límite a la actividad de interpretación, en tanto la ley se encarga de presuponer y tarifar un daño sin admitir prueba en contra-rio, lo que al mismo tiempo impide que pueda alegarse un daño mayor por parte de la víctima, también limitando al victimario alegar que el daño es menor. Generalmente se dice que bajo un sistema tarifario la indemnización no es integral, tomando como marco referencial para hacer dicha comparación el general del Código Civil (que también es limitado por otras técnicas generales como lo anticipé). La caracterización es errónea, en tanto aquella, con relación al caso particular y su empiria, puede ser: insuficiente, plena, excesiva, en tanto no atiende al daño real sino al daño presupuesto por la ley. Para el caso del despido incausado la LCT toma dos parámetros: antigüedad y salario del trabajador despedido. La validez de esta técnica limitativa fue reafirmada recientemente por la CSJN en “Vizzoti”: “...no hay dudas en cuanto a la validez de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas” 542, aunque exigiendo que la limitación de la reparación integral debe “guardar razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para cal-cular la prestación”. Por eso declaró inconstitucional el tope que estableció el art. 245 LCT si afectaba más del 33% de la remuneración a tomar como base para calcular la indemnización.

Hechas estas aclaraciones cabe ahora discernir cuáles son los daños resarcidos por la tarifa indemnizatoria, en tanto el legislador se ha encargado de definir los parámetros para determinar su cuantía, pero no ha explicitado claramente

541 Incluido en el art. 14 de la ley 25013 actualmente no vigente.542 CSJN, 14/9/2004, “Vizzoti”, cit.

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cuáles son los daños que aquella incluye. La cuestión no se resuelve con el solo hecho de afirmar que siendo un supuesto de responsabilidad contractual, la extensión del resarcimiento tarifado debe entenderse limitado a las consecuencias inmediatas y necesarias derivadas del despido (arts. 520 y 901 C.C.), puesto que con ello no se resuelve el quid de la cuestión que estriba en determinar cuáles son las consecuencias dañosas incluidas en la tarifa resarcitoria.

La conclusión a la que se llegue difiere según sea el método interpretativo que se utilice, en tanto el problema deriva de la falta de completitud de la norma. En efecto, el art. 245 de la LCT no define los daños que la indemnización que la tarifa repara, sino que se limita a disponer que “en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a 1 mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de 3 meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”. Por su parte, el art. 246 extiende las consecuencias de la norma al despido indirecto: “cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245”.

Un buen punto de partida podría ser sostener que la construcción normativa toma en cuenta todos los daños que acostumbran suceder al producirse el despido del trabajador, tanto de orden patrimonial como extrapatrimonial, o sea, la totalidad de los perjuicios que la mera observación de la realidad indica que suceden prácticamente siempre que un trabajador es despedido de su empleo, por el solo hecho de haberlo sido 543. En otras palabras, comprendería los daños que normalmente, de ordinario, sobrevienen con el despido y otros que razonable y comúnmente suceden en la generalidad de los casos, aún cuando pudieran no haberse verificado en el supuesto particular de que se trate 544, dado la mayor abstracción de toda particularidad que caracteriza a un sistema resarcitorio legalmente tarifado. Este es el punto de vista de la mayoría de la doctrina nacional, la que sostiene que tanto los daños morales como los mate-riales que resultan de la extinción injustificada del contrato de trabajo por parte del empleador son abarcados por la indemnización legal tarifada, en tanto son los que normalmente suceden y así fueron aprehendidos por el legislador: por un lado, la privación de los ingresos por salarios, por el otro, la mortificación anímica por el hecho de ser separado de una comunidad laboral y relegado a un campo dominado por la anomia del desempleo. Esta línea interpretativa podría considerarse que sigue la directriz del legislador racional, coherente, atendiendo a la finalidad del objetivo (es decir, respondiendo a la pregunta desde un panel de “objetividad” levantado en abstracto: ¿qué daños consideró el le-gislador que comprendía la indemnización que establecía para el presupuesto fáctico de la norma?) Podría objetarse a tal postura que tiene mucho de pragmática pero no tiene un sustento directo en la teoría general de la responsabilidad, para la que los daños no se clasifican en ordinarios o extraordinarios, comunes o particulares, normales o excepciona-les, sino en inmediatos, mediatos y causales, conforme lo anteriormente visto. La crítica sin embargo no es sustantiva. El legislador optó por un régimen indemnizatorio especial para el despido, con lo que no tenía porqué atender al régi-men clasificatorio del derecho común. Podría decirse que la consecuencia del despido es la pérdida de empleo, pero en puridad se trata de un error. Despido y pérdida de empleo son la cara de la misma forma que lleva en su otra cara el empleo. Entonces las que se analizan son las consecuencias de la pérdida de empleo, y afirmar que lo que la indemni-zación tarifada cubre son los daños que normalmente acostumbran suceder en forma normal y para el común de los trabajadores, es exactamente lo mismo que afirmar que abriga todas las consecuencias conectadas directamente con el hecho “pérdida de empleo” según su consideración genérica y en abstracto por parte del legislador, sin participar elementos propios, excepcionales o extraordinarios, que puedan dar lugar a consecuencias mediatas o casuales (no previsibles en abstracto).

La cuestión sobre la posibilidad de reconocer responsabilidad extratarifaria (fuera de las remisiones explicitas que la LCT hace al derecho común, como al tratar la rescisión incausada durante la vigencia de un contrato de trabajo a plazo fijo –art. 95 LCT–, durante el cumplimiento de la temporada en un contrato de tal tipo –art. 97 LCT–, la ruptura del contrato de trabajo antes de haberse iniciado la relación laboral, como efectivo intercambio de las prestaciones características de aquel –art. 24 LCT–, implícitas: los daños a las cosas del trabajador –art. 76 LCT–) parte precisamente de considerar que daños se encuentran excluidos del régimen forfatario previsto en la LCT. Ello no significa que todos los daños no incluidos en éste, que se definen en forma negativa: como todos los que no tengan conexión directa con la pérdida de empleo) deban ser reparados, puesto que para llegar a tal conclusión es necesario seguir avanzando en el análisis de los restantes presupuestos de la responsabilidad.

Mucho se ha polemizado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, acerca de la posibilidad de adicionar a las indemnizaciones tarifadas por despido, una autónoma reparación por daños, en las hipótesis en las cuales el despido

543 Ojeda, Raúl, Ortiz, Marisa y Hermida, Ignacio, “Indemnizaciones extratarifarias por la extinción de la relación de trabajo”, en Ackerman, Mario (dir), Sudera, Alejandro (coord), “Extinción de la Relación Laboral”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2008, p. 657 y ss.

544 Ojeda, R., “Indemnizaciones...”, ob.cit.


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directo origina perjuicios que excedan los propios de la ruptura incausada (afectando fundamentalmente la esfera extra-patrimonial 545; aunque nada impide que lo hagan en la patrimonial misma, en tanto conciernan a daños que no estén di-rectamente relacionados con la pérdida del empleo). Diversos factores han contribuido para el desarrollo de tales posturas, que tuvieron repercusión jurisprudencial a partir de la década del 70´. Por un lado, las deficiencias y limitaciones que ante determinado contexto se observan en el esquema de protección contra el despido diseñado por el legislador. En un re-ciente informe del Grupo de Expertos en Relaciones Laborales creado por Res. MTEySS 505/2005, se puso de manifiesto la insuficiencia de la tarifa del despido para reparar el daño causado al trabajador en un contexto de dificultad para encontrar un nuevo empleo equivalente. Por otro lado, el avance en el desarrollo de la concepción de los derechos fundamentales y su transversalidad. A partir de los años 70´ se fue reafirmando la “identidad social” del trabajador, ciudadano de la empresa, que tiende a reducir la distancia sobre su condición de ciudadano del Estado 546 La protección de los derechos fundamen-tales de la persona y las fuentes principales, nacionales y supranacionales de este orden normativo, con renovado auge desde la incorporación al bloque de constitucionalidad de los Tratados Internacionales indicados en el art. 75 inc. 22 de la CN, son el sustento de la aplicación horizontal indirecta de aquellos, en forma transversal, horizontal e interdisciplinaria 547. En este contexto, de marcada insuficiencia de la tarifa, así como de desarrollo progresivo del derecho de daños con base en el derecho de los derechos humanos, a lo que cabría agregar la sanción de la ley 23592, que confiere a la víctima (con-cepto amplio que incluye al trabajador) de un acto discriminatorio el derecho a reclamar la reparación del daño material y moral (así como también peticionar la declaración de nulidad del mismo 548) se fue desarrollando en forma progresiva una tendencia cada vez más afín con la posibilidad de reconocer la reparación de daños más allá de la tarifa prevista en la LCT.

Algunos autores sostienen que las indemnizaciones por despido solamente cubren los daños materiales, y que nada impide la reparación del daño moral en función de las normas de derecho común 549. Así algunos consideran que la indemnización tarifada legalmente sólo contempla la reparación de los daños materiales provocados por el despido, pero no incluye ningún resarcimiento por los perjuicios de naturaleza extrapatrimonial que se generen al trabajador 550. Para encontrar un común denominador, podría decirse que estás líneas de pensamiento descansan mayormente en una directriz interpretativa de sesgo semántico, más unida a la determinación de sentido del art. 245 de la LCT que a desen-trañar el sentido de la estructura normativa. En efecto se advierte en la diagramación de tales posturas una directriz que apunta a relacionar el medio dispuesto por el legislador para reparar el daño derivado del despido, al considerar que la norma estipula la indemnización lo hace en base a parámetros que tienen que ver con los salarios del trabajador, así como con su antigüedad en el empleo, de lo que, vinculando uno y otro aspecto, sostienen que mal podría decirse que se incluyó en tal esquema tarifado la reparación el daño moral, en tanto el salario y la antigüedad poco tienen que ver con una mensuración legal del daño moral. Entre los adherentes a tal postura están quienes no consideran el daño moral como una consecuencia ineluctable de la denuncia directa incausada del vínculo, requiriendo prueba acabada de aquel así como causalidad con un hecho que en esencia sea distinto al formal despido sin causa, así como otros que adhieren a la doctrina del daño moral como sanción, por lo que requerirán la confabulación de otros elementos fácticos que junto al despido puedan justificar la condena sancionatoria 551 (los elementos propios de las indemnizaciones punitivas: un aspecto subjetivo agravado, un obrar socialmente reprochable y que interesa al conjunto, beneficios ilícitos, entre otros elementos que podrían incluirse en un esquema de daños punitivos).

Otros sostienen que la tarifa legal no es un mínimo provisorio susceptible de ser incrementado en función de la conducta del empleador, sino un único resarcimiento que le corresponde percibir al trabajador como consecuencia del despido 552, de acuerdo con el artículo 245 de la LCT. Se sostiene que la norma evita valorar el proceder patronal, salvo que el despido aparezca rodeado de actos ilícitos o incumplimientos contractuales que, pese a tener alguna conexión con el despido, sean distintos e independientes, produciendo entonces consecuencias jurídicas diferentes 553. En tal

545 García Martínez, María de la Concepción - García Martínez, Roberto, “La reparación del daño moral en el derecho del trabajo”, D.L.E., T. XI, noviem-bre, 1997, ed. Errepar.

546 Veneziani, Bruno, “Il laboro tra cittadinanza civile e cittadinanza sociale”, Seminario Internacional de Derecho Comparado de Trabajo, Relaciones Profesionales y de la Seguridad Social, Universidad Montesquieu, Buerdeos, Francia, 30/06/08, citado por Arese César, “Discriminación ideológica y empresas de tendencia”, RDL, 2008, Nº 2, Ed. Rubinzal-Culzoni.

547 Arese, C., “Discriminación...”, ob.cit.548 No ingresaré en el estudio relativo a la posibilidad de aplicar tal norma en materia laboral.549 Birgin, Mauricio: “La reparación del daño moral en el derecho de trabajo”, D.L.,1976, pág. 239.550 Fontana, Beatriz, “La indemnización tarifada y los daños provocados por el despido incausado”, en L.T. XXVII-510, citada por Ojeda, R., “Indemni-

zaciones...”, ob.cit.551 Ver en este sentido: Zuretti, Mario, “El abuso de derecho en la resolución incausada del contrato de trabajo”, en L.T. XXIX-791.552 Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de derecho del trabajo”, ed. L.L., 3ª ed., 2007, t. 2, doctrina y jurisprudencia allí citadas.553 De la Fuente, Horacio: “El daño moral en el derecho del trabajo”, TySS, 1980, pág. 84.

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sentido, se considera que la indemnización tarifada del artículo 245 de la LCT está llamada a reparar todo tipo de daño patrimonial o extrapatrimonial originado en la pérdida del empleo, pero que no comprende los perjuicios materiales e inmateriales emergentes de conductas ilícitas del empleador, contemporáneas con el despido, como pueden ser las conductas injuriantes autónomas que puedan producirse en ocasión del despido, las cuales debe ser resarcidas; de tal modo, la tarifa no podría convertirse en un precio neutralizante de una conducta injuriosa y gratuita ni en una suerte de franquicia para agredir la esfera de la persona del trabajador 554. Esta opinión ha sido la seguida por gran parte de la jurisprudencia nacional 555. En el mismo sentido se ha afirmado que la indemnización por despido indemniza todo el daño –patrimonial y extramatrimonial– originado en la pérdida del derecho a la estabilidad impropia de una determina-da relación de trabajo, pero no los daños debidos a la afectación de otros derechos contractuales o extracontractuales, patrimoniales o no. Estos daños serían independientes de los que derivan de la pérdida de empleo y deberían dar lugar a indemnizaciones que se agreguen a la del despido arbitrario, en tanto en la relación laboral también hay otros derechos del trabajador además del derecho típico de remuneración y del derecho a no ser despedido arbitrariamente 556.

Hay quienes, en un distingo común en la doctrina uruguaya, realizan una distinción entre el ámbito de la acción propia del derecho del trabajo que habilita al empleador a resolver la relación contractual, aun sin causa justificada, de aquel otro hecho que, en virtud de un incumplimiento, sea de carácter contractual o extracontractual, le agrega a esa facultad otra actitud –dañosa– que no era exigida para declarar y notificar el despido. Así sostienen que la indemnización tarifada cubre los daños propios de la órbita del derecho del trabajo: la pérdida del empleo y el daño extrapatrimonial que la rescisión contractual, de suyo, puede traer aparejado, pero no alcanza a cubrir otros daños ajenos a la órbita laboral que resultan de un despido abusivo, posibilitando una reparación extraforfataria por aplicación de la teoría del abuso del derecho (arg. art. 1071, CCiv.), cuando la potestad rescisoria que le asiste al empleador es ejercida de modo antifuncional, contrariando su finalidad económico-social, de forma tal que aparece como un auténtico exceso de la facultad admitida por la ley (adviértase como se inclina hacia una función sancionadora, y por ende recurre a los elementos de los daños punitivos). Se presentaría así un accionar contrario a los límites del instituto, ya que no existiría un interés legítimo para proceder de esa manera, sino una intención de dañar 557. Esta actitud genera un perjuicio “adicional”, que no halla reparación por medio de la indemnización de cesantía, la que ha sido prevista para casos de ejercicio “regular” del derecho de despedir; por ello, demostrado que el despido resultó abusivo, la reparación tarifada aparece como insuficiente, debiendo repararse el daño adicional por la vía del derecho común 558.

Otros autores efectúan una distinción basada en la precisa identificación del incumplimiento que da motivo a la indemnización tarifada, la que consideran omnicomprensiva de todos los daños, materiales y morales, consecuencia del incumplimiento que consiste en la rescisión del contrato de trabajo por el empleador sin justa causa. Para ellos, las consecuencias dañosas de todo otro incumplimiento a deberes normados u obligaciones contractuales cuya con-figuración podría darse de modo concurrente o autónomo en relación con el despido mismo genera una relación de crédito-débito resarcitorio 559.

También hay quienes consideran que la tarifa legal cubre todos los daños contractuales, quedando afuera los daños extracontractuales sólo en el caso autorizado por el art. 1107 del C.C., esto es, cuando el incumplimiento del que derivan aquellos constituya un delito del derecho criminal 560.

554 Eduardo O. Álvarez, en su dictamen como Procurador General del Trabajo, 28/2/1995, en los autos “Laguna, Miguel Ángel c/Syncro Argentina SA”, expte. 43288, tramitado ante la CNAT, Sala 1ª.

555 Cfr. CNAT, Sala 3ª, 31/7/1979, LT, T. XXVII-B, pág. 866; CNAT, Sala 3ª, 20/4/1988, sent. 55908, en autos “Sobrero Maza, María Cristina c/Girado, Juan Martín y otro s/despido”; Cfr. CNAT, Sala 4ª, 21/4/1994, “Camrora, Carlos c/Bonifacio García”, J.A., 6/8/97, p. 76, Nº 43; CNAT, Sala 1ª, 9/6/1995, “Laguna, Miguel c/Syncro Argentina”, J.A., 6/8/1997, p. 76, Nº 48; CNAT, Sala 4ª, 16/10/1996, D.T., t. 1997-A, p. 534; además de una indemnización por el daño moral, ordena publicar la sentencia por diez días en la entrada del establecimiento; CNAT, Sala 3ª, 26/11/96, “Díaz, Raúl c/Dental Me-drano”, D.T., 1997-B, p.1832; CNAT, Sala 1ª, 31/7/1990, D.T. 1991-A-p.612; CNAT, Sala 3ª, 24/4/1990, D.T.1990-B, p. 1625; CNAT, Sala 3ª, 29/11/1996, D.T., t. 1997-B-p.1832; Cfr. CCiv. Com. y Laboral de Rafaela, 26/12/1994, “Álvarez, María R. c/Asociación Ceres”, J.A. 6/8/1997, p. 76, Nº 53, L.D.L.147.D1.q27; citados por García Martínez, María de la Concepción - García Martínez, Roberto, “La reparación del daño moral en el derecho del trabajo”, D.L.E., T. XI, noviembre, 1997, ed. Errepar.

556 López, Justo; Centeno, Norberto y Fernández Madrid, Juan Carlos “Ley de contrato de trabajo comentada”, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987.

557 Vázquez Vialard, Antonio, “La responsabilidad...”, ob. cit. También del mismo autor “Despido abusivo”, en “Libro en Homenaje al profesor Mario Deveali”, Heliasta, Buenos Aires, 1979, p. 745 y ss., citado por Aronna, Carlos; Geréz, Oscar R, y Jovtis, Alfredo, “Despido discriminatorio”, Lexis Nº 5010/001491.

558 Martorell, Ernesto, “Indemnización del daño moral por despido”, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 214 y ss., citado por Aronna, “Despi-do...”, ob.cit.

559 Ackerman, “Indemnizaciones tarifadas …”, ob.cit.560 Ver en este sentido: García Martinez, Roberto, “El daño moral en el Derecho del Trabajo”, en L.T. XXIV-B-1015. También Martorell, E., “Indemniza-

ción...”, ob.cit..


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No obstante la existencia de estas vertientes, que hasta podrían catalogarse de antagónicas, se puede observar cierta comunidad de consecuencias jurídicas partiendo de estos diferentes enfoques metodológicos, resultado al que incluso llegan los sostenedores de la “licitud” del despido. Es decir, para algunos, la reparación del daño moral ya está incluida en la tarifa diseñada por el legislador, lo que no impide que “diferentes” daños extrapatrimoniales puedan exigir reparación independiente, así como para otros autores el daño moral no está incluido en la tarifa indemnizatoria, pero sólo puede resultar de elementos que van más allá de los presupuestos con los que se diseñó el régimen indemnizatorio.

Lo que hasta el presente no se ha visto con frecuencia es la opinión de invalidar el régimen tarifado sobre la base de considerar que no incluye dentro de su marco reparatorio otros daños distintos a la pérdida salarial. La mención que hago no es menor, máxime si tomamos en cuenta que en el fallo “Aquino” (considerando 6º del voto de los Dres. Zaffaroni y Petracchi y 9º de Belluscio y Maqueda) se carga contra el régimen tarifario impuesto por la LRT afirmando que “se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador”. Como se ve, en el caso “Aquino” se define el daño cubierto bajo un esquema de interpretación gramatical que se apoya en los parámetros sobre los cuales se construye el monto indem-nizatorio, y en base a éstos se afirma que el daño moral, así como otros daños distintos a la pérdida de la capacidad de ganancias (como la pérdida de chance) no se hayan contemplados en la tarifa. E incluso para los dos primeros votantes, tal omisión constituye suficiente agravio constitucional.

El tema quizás viene ya enmarañado por una equivocada percepción que lleva mecánicamente a asociar los da-ños ocurridos en el marco de las relaciones laborales únicamente con los derivados del despido, y con los accidentes y enfermedades producidos por el hecho o en ocasión del trabajo. Curiosamente es en estos dos ámbitos donde el Derecho del Trabajo ha conformado sus estructuras reparatorias propias de carácter eminentemente tarifado. Tanto en uno como en otro no se indemniza la totalidad de los daños sufridos por el trabajador, sino que el daño se fija legal-mente en función de determinados parámetros (para el despido toma el salario y la antigüedad, las fórmulas de la LRT también toman como base el salario, ciertamente menguado, un porcentual incapacitante fijado en base a baremos normativos, la edad de la víctima y su relación abstracta con los sistemas de seguridad social y un factor multiplicador presupuestado “arbitrariamente”).

Tales estructuras tampoco agotan la responsabilidad en el ámbito laboral. El hecho de constituir una relación prolongada en el tiempo trae consigo, incluso, la posibilidad de que muchos sean los daños que las partes puedan sufrir como consecuencia de sus comportamientos recíprocos. Por ello, como regla podría afirmarse que los incum-plimientos de los deberes u obligaciones que resultan de este vínculo relacional (contrato de trabajo) que generen un daño (mediando una relación adecuada de causalidad receptada por el sistema) generan la obligación de indemnizar, se trate de un daño material o moral. Y en todos los casos en que la ley no prevea la existencia de una indemnización tarifada, el trabajador tendrá derecho a la indemnización de los daños sufridos. Atento el carácter personal que la vinculación exige con relación al trabajador, y el marco de sujeción personal respecto del empleador que tiene la fa-cultad de organización, dirección y disciplina, no cabe duda que el trabajador se encuentra en una posición de riesgo de sufrir lesiones en su esfera espiritual. Tales lesiones pueden derivar tanto de incumplimientos del empleador a sus obligaciones contractuales (p.e.: difamar al trabajador 561), así como de sus deberes genéricos, e incluso pueden deri-var del comportamiento de otros sujetos que desenvuelven sus conductas en el entorno laboral (otros dependientes, clientes, proveedores, etc.).

En estos casos, cuando el daño no se encuentra especialmente previsto en una estructura específica de la nor-mativa laboral especial, para su determinación y cuantificación, así como para su adjudicación en orden al deber de reparar, habrá de recurrirse a los presupuestos de la responsabilidad. En cuanto a la valoración del comportamiento dañador es dable recordar que una de las obligaciones primarias del empleador es cumplir con todo lo que resulta ex-presamente de los términos del contrato y con todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo; y todo ello observando criterios de colaboración y solidaridad para con su dependiente (art. 62 LCT), así como también debe observar el deber genérico de buena fe, ajustando su conducta con lo que es propio de un buen empleador, tanto al celebrar como al ejecutar o extinguir el contrato de trabajo (art. 63 LCT) 562.

561 Se estableció que era factible aplicar la reparación del daño moral en materia laboral, a través de las disposiciones del Código Civil sobre la culpa y el daño, como regulación complementaria del derecho laboral. Se entendió que el derecho no puede ser utilizado como una concesión para dañar o lastimar gratuitamente, y que una conducta abusiva ajena al distracto (se trataba de la publicación de un memorándum de la empresa que causaba grave demérito profesional al trabajador) debe ser reparada por la justicia. La sentencia no estableció una indemnización pecu-niaria o punitoria, ordenando como sanción la publicación en un órgano publicístico especializado que neutralizara la original; consideró que la lesión moral no se restañaba con una suma adicional de dinero, sino con una acción social. (“Fontal c/CAP”, CNAT, Sala 1ª, D.T., 1976, t. XXXVI, p 319. Citado por Barrera Nicholson, Antonio J, “Indemnización del Daño Moral en el marco del Contrato de Trabajo”, D.L.E., To. Xvi, Julio 2002, ed. Errepar.

562 Barrera Nicholson, A., “Indemnización...”, ob.cit.

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Si buceamos en la jurisprudencia, se puede citar como antecedentes de valor los fallos de la CNAT en las causas “Fontal” 563 y “Mori” 564, así como el Plenario Nº 168 565 de esa misma Cámara, en el que se incluyeron consideraciones sobre los límites de la indemnización tarifada y sobre la posibilidad de acordar reparaciones adicionales. También la CSJN emitió pronunciamientos favorables a la admisión de daños extratarifarios por aplicación de normas de derecho común. En la causa “Fontal” 566 admitió la validez de la sentencia de la Cámara que dispuso un resarcimiento por el daño moral en exceso de la tarifa indemnizatoria, y en la causa “Dmitrik” 567 consideró arbitraria la sentencia que recha-zaba la indemnización pretendida por daño moral con exclusivo fundamento en el carácter tarifado del resarcimiento laboral. En la mayoría de los casos actuales que ha debido resolver la jurisprudencia con motivo de la extinción del contrato de trabajo 568, se ha dejado claro que si existe un ilícito penal o civil, independiente y contemporáneo a la ruptura, debe repararse el daño ocasionado 569.

Sin embargo, tal forma de emprender el análisis de la cuestión no parte desde la premisa que aquí se propone, según la cual lo primero que debe determinarse es el daño, no la existencia de un incumplimiento. Es cierto que mu-chas veces el daño se prueba indirectamente a través de la prueba de aquel (cuando se lo considera in re ipsa loquitur; fundamentalmente en materia de discriminación), pero no es posible confundir daño e incumplimiento, en tanto constituyen conceptos escindibles, cada uno con elementos, requisitos y presupuestos propios.

iii) EL MODELO DE ANÁLISIS QUE SE PROPONE

Desde el plano fáctico puede afirmarse que la consecuencia del despido directo sin expresión de causa es la pér-dida del empleo que hasta ese momento tenía el trabajador. La pérdida de empleo no es un daño en sí mismo, sólo es la otra cara de la forma: empleo/privación de empleo. Los daños son los que se encuentran causalmente conectados con la pérdida de empleo. Pero antes de seguir se impone una aclaración. Adviértase que me refiero exclusivamente al despido directo sin expresión de causa, modalidad de ruptura del contrato de trabajo que implica un solo factor generador: el hecho del despido se constriñe únicamente a aquél; no hay otros elementos concomitantes, como podrían ser: la expresión de una causa falsa, o bien cuando el distracto es producido por la voluntad del dependien-te ante una actuación del empleador al que se le adjudica carácter injuriante. Es cierto que tal modelo implica una alta dosis de ficción jurídica, puesto que hablar de verdaderos despidos incausados es como imaginar empleadores lombrosianos que se entretienen despidiendo sin causa alguna. Todo despido reconoce una causa, un sustrato que le da motivo, que le da “razón” a la conducta del empleador de prescindir de su empleado 570; el despido sin causa es prácticamente imposible, y aún cuando aquella práctica fuera fruto de una trivialidad (precisamente por quien se entretiene contratando y despidiendo trabajadores) también reconocería una causa (depravada podría ser, por cier-to). Aquí me ocupo exclusivamente del despido sin expresión de causa, en el que la causa no expresada no encubre una finalidad especialmente atendida por la ley (p.e.: despido por razones de discriminación, que generalmente será disimulado mediante un despido sin expresión de causa). Dejo para otros o bien para ulteriores trabajos propios el

563 CNAT, Sala 1ª, “Fontal Alberto c/ CAP Lisandro de la Torre”, L.T. XXIV-B-1015, 14/04/76, citado por Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., p. 386.564 CNAT, Sala 3ª, “Mori, Susana c/ Paparella, Elba”, 30/09/76, L.T. XXV-B-651, citado por Ackerman, “Tratado...”, ob.cit. 565 CNAT, en pleno, 18/10/71, “Katez de Etchezarreta c/ ENTEL”, D.T. 1971-814. En el dictamen del entonces procurador Humberto Podetti y en el voto del

Dr. Justo López se consideró que la publicación inexacta de los motivos de la desvinculación del actor en el boletín de la empresa daba derecho a una reparación in natura consistente en la difusión por igual medio de las circunstancias verdaderas. Citado por Ackerman, “Tratado...”, ob.cit.

566 CSJN, “Fontal c/ CAP”, 08/06/76, DT 1976-319.567 CSJN, “Dmitrik c/ ENTEL”, 11/02/83, LT XXXII-A-354. En esta causa el Alto Tribunal deslindó el acto de ruptura decidida por el empleador (que

llevaba consigo sólo la obligación indemnizatoria tarifada) de la invocación de una causal para justificarlo que resultaba injuriante (se le imputó al trabajador una conducta éticamente reprochable, luego no comprobada) de la que se derivaba un daño distinto de la pérdida de empleo y al que correspondía un resarcimiento independiente.

568 También desde hace un tiempo se ha abierto camino la posición que sostiene la procedencia de la reparación del daño moral en casos de con-tinuación del contrato de trabajo y con motivo de actos ilícitos realizados por el empleador durante la prestación de servicios (García Martínez, María de la Concepción - García Martínez, Roberto, “La reparación del daño moral en el derecho del trabajo”, D.L.E., T. XI, noviembre, 1997). Así, se declaró su procedencia en un caso de modificación esencial del contrato con motivo de un cambio de horario, violatorio del artículo 66 de la ley de contrato de trabajo; también en un caso en un caso de suspensión del trabajador por un período superior al plazo legal (La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo sostuvo que “resulta obvio el daño moral causado al trabajador al que se le modifica el turno de trabajo, puesto que ello implica, para el que lo padece, trastocar las actividades poslaborales que todo ser humano posee, aun las relativas al desarrollo de la vida familiar”. (C.N. TRAB. - Sala VII - 13/9/1996, DLE - Nº 140 - abril/97 - T. XI - pág. 429, L.DL.147.D1.q28) Igualmente, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso la condena al daño moral en un caso de suspensión del trabajador por un período superior al plazo legal (un total de 105 días de suspensión). Consideró que la empresa había procedido con total olvido de la normativa vigente, “dañando la esfera personal del trabajo en cuanto se vio llevado a una situación precaria de ansiedad e incertidumbre por un lapso prolongado” (CNAT. - Sala VI - 25/10/1995; L.DL.147.D1.q29), citados por García Martínez, María de la Concepción - García Martínez, Roberto, “La reparación del daño moral en el derecho del trabajo”, D.L.E., T. XI, noviembre, 1997, ed. Errepar).

569 García Martínez -García Martínez, R., “La reparación...”, ob.cit.570 Lo que puede ser explicado desde la teoría general de la decisión racional.


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tratamiento de este tópico particular, que merece un tratamiento separado, aunque limitándolo únicamente al ámbi-to de este estudio (es decir, no inmiscuirse en todo lo relativo a la eficacia/ineficacia del despido discriminatorio, sino a la responsabilidad emergente). Por ahora, para el análisis se toma un despido directo sin señalamiento de causa y que no encubre una causa especialmente vedada por el ordenamiento normativo.

Utilizaré tres modelos teóricos para la asociación entre el hecho del despido directo sin expresión de causa y los daños resultantes de aquel, en un marco de abstracción apto para su aprehensión bajo un esquema indemnizatorio tarifado.

El enfoque del construccionismo social, por el que entiendo una directriz interpretativa a la luz de la cual las ex-periencias, las cosas, los acontecimientos y los procesos no tienen un significado totalmente independiente por sí mismos, sino que lo adquieren, en buena parte, en el contexto de las prácticas e interacciones sociales mediante las que los seres humanos construyen y comparten representaciones e interpretaciones de la empiria. Esta perspectiva presupone que las cosas no están objetivamente ahí, aguardando simplemente a que alguien se ubique frente a ellas, con un método adecuado, para poder luego apresarlas y explicarlas correctamente, en términos neutros, rigurosos y positivos. Enfatiza lo que la realidad conlleva de relativa (es decir, de relacional) con respecto al enfoque, al marco conceptual o al código de lenguaje adoptados y al contexto conversacional en que emerge y se configura. Según este punto de vista, no se descubre sino que se construye la realidad, por eso, se afirma que las teorías, generadas en la ma-triz lingüística del construccionismo social, crean los hechos que analizan, describen, interpretan, explican y predicen. Las evidencias son socialmente consensuadas, compartidas y comunicadas, mediante convenciones, y la generaliza-ción lingüística que ello implica hace que la imagen de la realidad que emana de ellas sea vivida (pensada, justificada, sentida y actuada) como realmente natural; esto es, como algo dado e incuestionable, como punto de partida, como marco de referencia y como guía de la acción. En suma, mientras el sentido común presupone que tenemos una experiencia física y objetiva de lo real, desde este otro ángulo, tal experiencia es más bien realidad social; es decir, algo que se da por supuesto desde determinadas perspectivas y que cobra naturaleza objetiva a través de prácticas desarrolladas en situaciones y contextos sociales 571. Un análisis de este tipo nos facilita la comprensión del proceso a través del cual se llega a vivir como realidades naturales fenómenos tan dispares como la centralidad personal, social y cultural del empleo, la mercantilización del trabajo y los roles sociolaborales, todo lo que permite comprender mejor el daño provocado por la pérdida del empleo. Sin entrar en la valoración de si el construccionismo social representa una alternativa, un correctivo o un complemento de otros modos de enfocar la realidad, lo cierto es que constituye una perspectiva útil, ya que con éste salta a la luz que lo que se concibe como el daño del despido no se fundamenta tanto en la validez empírica de sus enunciados dogmáticos, sino en el consenso que los alimenta, de lo que deriva que diferentes discursos sobre la realidad laboral dan lugar a distintas formas de irritación del sistema. El daño del despido es entonces una realidad comunicacional en la sociedad moderna, y es tan “real” que hasta justifica su presuposición jurídica. Ello es así porque en la sociedad moderna se relaciona al empleo con un bien, al que se le asigna un signifi-cado jurídico y se le proporciona una protección específica. Algo que no siempre fue así y no necesariamente debe seguir siéndolo, dado que está íntimamente vinculado a un contexto empírico determinado 572, que no puede ser desoído, ya que conforma parte del actual bagaje comunicacional que constituye el sistema social moderno. Y todo ello se refleja, condensa y cristaliza mediante categorías lingüísticas, reglas morales, directivas religiosas, prácticas relacionales, e incluso lleva a la conformación de estereotipos sociales. Así, por ejemplo, tanto el castellano y el inglés, presentan a la carencia de empleo con un símbolo negativo acompañando a términos positivos (“un” acompaña a “employment, “des” se adiciona a “empleo”) Este lenguaje no realiza una función meramente descriptiva de algo que está ahí; sino que además construye la realidad del desempleo como estado carencial. En efecto, el lenguaje común que utilizamos para referirnos a esta experiencia (y que obviamente también tienen que manejar sus propios prota-gonistas) no deja otra opción a la persona desempleada que la de autoconcebirse, autoidentificarse, autopresentarse

571 Blanch Rivas, Josep M., “Teoría de las relaciones laborales. Fundamentos”, Ed. UOC, 2003.572 No está mal recordar que en la antigüedad el trabajo era visto como un mal para el ser humano, en un ambiente dominado por el binomio “tra-

bajo/esclavitud”. El cambio fue muy paulatino. De hecho el Códe Napoleónico se ocupó fundamentalmente por prohibir vinculaciones sine die, en tanto el bien a proteger era la libertad. Con el advenimiento de la moderna sociedad capitalista tiene lugar el salto cultural primordial donde el trabajo adquiere un valor central y principal en la actividad humana. Debieron pasar muchos años para que éste comience a ser considerado como un bien, en cuanto a la perduración del vínculo, y un mal la privación del empleo. En esta construcción cultural de sentido de estos fe-nómenos se observan saltos importantes en su desarrollo: a) De la consideración de la actividad productiva como simple función instrumental de la supervivencia material a la de medio de autoexpresión personal; b) De la concepción de las tareas laborales como algo humanamente degradante a su valoración como actividades autorrealizadoras; c) de la imposición coercitiva del trabajo a una clase social a la reivindicación del mismo como derecho y como deber del conjunto de la ciudadanía; d) de la motivación extrínseca del trabajo de esclavos y siervos (miedo al castigo, necesidad de pan y de protección) a la motivación intrínseca de profesionales modernos (autorrealización y autoestima); f ) de la absten-ción del trabajo por los grupos sociales dominantes antiguos a la ostentación y exhibición de la actividad productiva por los contemporáneos (cfr. Blanch Rivas, J., “Teoría...”, ob.cit.).

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y autovalorarse en términos negativos 573. Al igual que los códigos lingüísticos, los discursos morales refuerzan los estereotipos ideológicos de la bondad del empleo y la maldad del desempleo y contribuyen poderosamente a la estigmatización social de esta situación sociolaboral 574. Trabajar se constituye así en una categoría central de la expe-riencia personal y social, una actividad cuya finalidad trasciende ampliamente el reducido ámbito instrumental como medio para el acceso a los bienes de la economía capitalista. Tal afirmación es confirmada mediante investigaciones de campo que muestran la importancia asignada al trabajo confrontada con la atribuida a otros ámbitos de la vida cotidiana (familia, ocio, religión, etc.), lo que se destaca en todas las categorías de edad, sexo y país, en el marco de una considerable variabilidad al respecto en los niveles interindividual, internacional e interprofesional 575.

El desempleo es la versión contemporánea de la pobreza en las sociedades económicamente desarrolladas, y re-cibe el trato ambiguo que la sociedad, la actual y la pasada, han sabido darle: compasión y rechazo, algo que tiene que ver directamente con la marginación social. La estigmatización social del desempleado (del que pierde el empleo) recoge la pesada herencia de su matriz original de la pobreza, que lleva asociada la permanente sospecha de fracaso individual (no sabe, no puede o no quiere) que confieren a la imagen de la persona desempleada cierta aureola de víctima culpable 576.

Es que en el actual sistema social el trabajo asalariado desempeña una función central que sirve de fundamento a su orden sociopolítico, jurídico, moral y cultural anclado en el discurso compartido de la realidad socialmente cons-truida (ocupando el rol que otrora ocupara el poder o la religión). El desempleo ha sido estudiado desde una óptica interdisciplinar y multimetodológica. La mayor parte de la información generada por la investigación empírica al respecto se centra en los efectos económicos, sociales, políticos, psicológicos y sanitarios de la falta de empleo. El de-nominador común de la evidencia acumulada indica que esta experiencia repercute negativamente sobre la calidad de vida, el ajuste social y el funcionamiento psicológico de la persona desempleada y de su entorno familiar.

Desde el punto de vista metodológico, la investigación empírica (que puede ser categorizada atendiendo a tres criterios principales: el enfoque: cualitativo-cuantitativo, el nivel de análisis: individuo-agregado, el diseño: transver-sal-longitudinal) 577 se ha ocupado de analizar los cambios que se producen, entre el antes y el después del despido, en las condiciones de vida personal, familiar y local. Los indicadores utilizados son múltiples y heterogéneos: desde la cesta de la compra hasta las tasas de matrimonios, nacimientos y defunciones, o de consultas médicas y de asisten-cia a la biblioteca pública; incluyendo además los trastornos psicológicos, los temas de conversación en los locales recreativos, los comentarios de los maestros en las clases, los tópicos de las redacciones escolares y las mismas cartas infantiles a Papá Noel 578. Entre los principales efectos que se atribuye al desempleo se destacan los siguientes 579: descenso en el nivel y en la calidad de vida familiares, empobrecimiento de la dieta alimenticia, deterioro de la salud física de las personas, aumento de las tensiones intrafamiliares, elevación de la tasa de trastornos psíquicos menores (ansiedad, estrés y depresión), disminución de los intereses y de las actividades sociales y culturales, desafiliación a or-ganizaciones sindicales, vaciedad percibida de la existencia social, desestructuración del tiempo cotidiano individual, familiar y local, entre otras consecuencias del despido 580.

Técnicas de análisis macroestadísticos también aportan datos de indudable estimación. Mediante la aplicación de la técnica de las series temporales se relaciona una variable independiente macro-socioeconómica (por ejemplo, la tasa de desempleo) con una variable dependiente epidemiológica (tasas de morbilidad y mortalidad, enfermedades físicas y psíquicas, delincuencia, drogodependencia, etc.) referidas a un macroagregado social (nación, estado, región, etc.). El análisis multivariable facilita la detección de eventuales relaciones significativas entre los cambios operados en la variable independiente y los que se manifiestan en la dependiente, a lo largo de una serie de varias decenas de años. En los años setenta y ochenta numerosos informes fueron presentados en la Organización Mundial de la Salud, en los que relacionó la evolución de la tasa de desempleo con la de múltiples indicadores de patología biopsicosocial. En éstos se observa una significativa incidencia causal del desempleo sobre los siguientes fenómenos: corto plazo: trastornos fisiológicos y psicopatológicos menores; mediano plazo: tasas de ingresos en centros hospitalarios y peni-tenciarios, de conducta antisocial, de abusos de droga, de trastornos cardiovasculares y de mortalidad infantil; largo

573 Blanch Rivas, J., “Teoría...”, ob.cit.574 Blanch Rivas, J., “Teoría...”, ob.cit.575 Blanch Rivas, J., “Teoría...”, ob.cit. 576 Blanch Rivas, J., “Teoría...”, ob.cit. 577 Blanch Rivas, J., “Teoría...”, ob.cit.578 Blanch Rivas, J., “Teoría...”, ob.cit..579 Jahoda, M – Lazarsfeld, P.F. – Zeisel, H., “Marienthal: The Sociography of an Unemployed Community”, Londres, Tavistock, 1972.580 Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.


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plazo: tasa de mortalidad general asociada a patología cardiovascular. Investigaciones como éstas sugieren e indican que el desempleo constituye un importante factor de riesgo de patología. Sobre ello abundan también innumerables estudios de diseño transversal, en los que la relación desempleo-trastornos biopsicosociales deriva de la comparación entre dos categorías sociolaborales de personas: las empleadas y las desempleadas. En conjunto, estas aportaciones refuerzan la evidencia de que el desempleo es una circunstancia que afecta no sólo a la importante dimensión eco-nómica de la vida, sino también al conjunto de las relacionadas con el bienestar psicológico y social.

El reiterativo descubrimiento de que el colectivo de las personas desempleadas presenta medias, en cuanto a estado de ánimo y a autoestima, significativamente inferiores a las del colectivo que disfruta de un contrato laboral, puede tener, al menos, tres explicaciones razonables: 1) El desempleo deprime y rebaja la autoestima; 2) El empleo eleva los niveles de estado de ánimo y de autoestima; 3) Se da un efecto combinado de ambos procesos; lo cual hace aún más comprensibles las significativas diferencias constatadas entre los colectivos de personas empleadas y los de las desempleadas 581.

Estudios transversales (detectan diferencias entre distintos espacios dentro de un mismo tiempo), longitudinales (detectan cambios entre distintos tiempos dentro de un mismo espacio), tanto retrospectivos (aplicados una sola vez, en el mismo momento, a las mismas personas, a las que se invita a que reconstruyan, desde el momento presente, la memoria de sus vidas, o de una parte reciente de las mismas) como prospectivos (aquéllos en los que, a partir de un tiempo cero se va siguiendo, en diversas etapas la dinámica de los cambios operados en las variables consideradas) ponen de manifiesto la naturaleza de la pérdida de empleo como una circunstancia estresora de primera magnitud, un factor de riesgo de trastornos físicos y psíquicos, así como generador de sentimientos disvaliosos (aburrimiento, irritación, infelicidad, indefensión). Con las reservas que impone la consideración de la naturaleza compleja, heterogé-nea, histórica y contextual de la experiencia sociolaboral y, desde el presupuesto de que cualquier efecto observado al respecto está mediatizado por una extensa y diversa gama de variables intervinientes, pueden exponerse algunos indicadores fundamentados en la evidencia empírica interdisciplinar y multimetodológica sobre los efectos funciona-les y disfuncionales respectivos de las situaciones de desempleo producto de la pérdida de un empleo. No siendo esta una investigación de tal corte, sino que se sirve de otras anteriores que pueden encontrarse en el abundante material existente, aglutinándose pues efectos detectados por todo tipo de investigaciones (cuantitativas y cualitativas, de diseño transversal y longitudinal, sobre personas individuales, colectivos organizacionales y muestras representativas de poblaciones globales) puede afirmarse que el daño constituido por la pérdida del empleo consecuencia del despi-do es de doble índole: patrimonial y extramatrimonial: en síntesis, una infinidad de daños que pueden clasificarse en los dos grandes rubros anteriormente explicados.

A la misma conclusión puede llegarse bajo el enfoque del funcionalismo social. Por tal habré de entender un marco teórico que cuenta con varios modelos analíticos dedicados a la aportación de explicaciones acerca de deter-minados efectos asociados a experiencias de empleo o de desempleo con los que se puede emprender el estudio de los fenómenos de anomia y deprivación relacionados con la contracara del trabajo, el no trabajo 582. El funcionalismo presenta al sistema sociocultural como un todo integrado, entre cuyos elementos estructurales figuran los roles, las instituciones, las normas y los valores. La dinámica de funcionamiento de tal sistema se rige por los imperativos de la adaptación al ambiente, la integración por consenso, la eficacia en el logro de los objetivos y la homeostasis ga-rantizadora del equilibrio y la estabilidad del conjunto. Y así, gracias a la socialización, los individuos interiorizan los valores culturales y se conforman a las normas sociales, asumiendo los modelos institucionales de acción 583. Como cualquier otro animal, el ser humano nace en un entorno físico. Pero su vida, a diferencia de la de aquél, se desarrolla en un ambiente eminentemente social y cultural. Por ello, la estructura y la dinámica de su personalidad y de su acti-vidad están más determinadas por los factores socioculturales que por los estrictamente biofisiológicos. Cada siste-ma cultural establece, a su manera, las reglas del juego de la vida social, por dos vías diferentes y complementarias, que suelen reforzarse mutuamente. En un nivel visible, por medio del ordenamiento jurídico, que refleja y sintetiza explícitamente los valores y los criterios morales dominantes en el sistema; en un nivel latente, mediante la influen-cia social, esto es, a través de un complejo sistema de reglas y procedimientos que presionan y repercuten sobre el sentido común, la vida y la actuación cotidiana de las personas normales y corrientes 584. Las diferentes perspectivas del derecho tratan del primero de estos niveles, en el sentido de los efectos de la normalidad sobre la misma; esto es, de señalizaciones, prescripciones y proscripciones que toda cultura introyecta en la personalidad de cada miembro

581 Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.582 Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.583 Parsons, T., “El sistema social”, Madrid: Revista de Occidente, 1966.584 Goffman, E, “La presentación de la persona en la vida cotidiana”. Buenos Aires: Amorrortu, 1998, citado por Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.

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individual de la sociedad a través del mecanismo de la socialización (y que, por esto mismo, no quedan recogidas en ningún texto legal). Como resultado del proceso de socialización, una parte importante de los valores culturales del entorno pasa a ser parte constitutiva de la misma estructura de la personalidad de la gente que convive en una comu-nidad. Las personas normales o normalizadas son la viva expresión de la gente adaptada a su entorno 585. Las normas sociales informales no suelen prescribir o proscribir conductas específicas, como lo hace un reglamento de tránsito, sino que, más bien, definen los límites de lo que se puede considerar socialmente aceptable en una conducta; lo que el grupo, la organización o la sociedad consideran esperable y deseable. Así como la ley positiva prevé y establece sanciones para las transgresiones de la legalidad, también a este nivel informal e implícito existen sutiles dispositivos y mecanismos de presión sobre el comportamiento anormal. Los roles sociales son modelos socialmente consen-suados del comportamiento personal juzgado normal; esto es, “apropiado” para cada situación y circunstancia. Se espera, por ejemplo que, a una determinada edad, las personas normales desempeñen un rol laboral y organicen su vida alrededor del mismo. El trasfondo homogeneizador y uniformizante de esta norma social, ideológica y moral del empleo –profundamente arraigada en la cultura del trabajo– confiere sentido a la satisfacción de la gente empleada por el hecho de estarlo y a la desolación que suele acompañar al desempleo, con su profunda carga de anormalidad, desviación, vulnerabilidad, indefensión y patología sociales 586. Ya desde finales del siglo XIX, Durkheim interpretaba la melancolía de la persona desempleada como una reacción individual al estado social de anomia 587. A mediados del XX, Merton pone énfasis en la tensión entre dos estructuras, la social (establece las normas o medios institucio-nales socialmente admisibles para alcanzar los objetivos culturales perseguidos) y la cultural (dicta las metas que los miembros de una comunidad asumen como legítimas, aquellas cosas por las que vale la pena esforzarse). La anomia exhibe entonces la “disociación entre las aspiraciones culturalmente prescritas y los caminos socialmente estructurados para realizarlas” 588. Merton distingue cuatro tipos de reacción individual a un conflicto sociocultural: 1) Ritualismo, o renuncia a los fines culturales, sin perder el respeto formal a los medios sociales. 2) Innovación, o asunción de los fines prescritos, combinada con la adopción de medios proscritos. 3) Rebelión, o búsqueda activa de una alternativa sociocultural sobre la base de un rechazo tanto de los fines como de los medios convencionales. 4) Retraimiento, o rechazo pasivo de las metas culturales y de los medios institucionales. El modelo mertoniano, al tiempo que permite comprender el confort psicológico que puede experimentar toda persona empleada, capaz de llegar por ella misma a las metas culturales a través de los medios que la sociedad le proporciona, es una referencia clave para comprender esa forma típica de reacción a un estado de anomia como la pérdida de empleo. La pérdida de empleo es caracteriza-da por Durkheim en términos de melancolía; la investigación empírica la describe en los de la depresión y Merton en los del retraimiento, para quien las personas retraídas se comportan como extrañas: están “en” la sociedad; pero no se sienten parte “de” ella. Al tratar de explicar las causas sociales de este modo individual de reacción a las circunstancias socioculturales “típico de personas en situación de exclusión social”, Merton sostiene que la persona retraída habría asimilado, en su proceso de socialización, tanto las metas culturales como los medios sociales, habiéndose compro-metido moralmente con ambos. Ante la inaccesibilidad de los fines a través de los recursos disponibles, la persona trata de resolver su conflicto renunciando a las metas y abandonando los medios. La persona empleada y satisfecha por estarlo encarna la normalidad sociocultural; esto es, el éxito de un proceso de socialización y la eficacia de un sistema que proporciona los medios adecuados para el logro de los fines establecidos. Del mismo modo, la persona desempleada retraída encarna una paradoja: el éxito de la socialización individual y el fracaso de la estructura socio-cultural, que le niega (no le proporciona) los recursos sociales que le permitirían culminar sus metas culturales. Desde esta perspectiva, puede comprenderse la experiencia reiteradamente contada por personas desempleadas referente a su impresión de vacío existencial, y de carencia de sentido de la vida y de legitimidad social 589.

Combinando este modelo con el de la construcción social de la realidad, podría bien afirmarse que puesto que no consta que, en las sociedades precapitalistas, las personas sin empleo (trabajo remunerado) hayan dado especiales muestras de melancolía, depresión o retraimiento por no poder trabajar, cabe pensar que estas reacciones sólo resul-tan comprensibles atendiendo a la especial característica de un sistema sociocultural que ha establecido el trabajo asalariado como centro y norma de la vida personal, social y cultural.

585 Cialdini, R.B., “Influencia: ciencia o práctica”, Madrid: Prodilu, Comisión Europea (CE) (1994). Crecimiento, Competitividad y Empleo. Retos y pistas para entrar en el siglo XXI, Libro Blanco, Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas (OPOCE), citado por Blanch, Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.

586 Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.587 Durkheim, E., “La división del trabajo social”, Madrid: Akal, 1982, citado por Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.588 Merton, R.K., “Teoría y estructura sociales”, México: FCE, citado por Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.589 Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.


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El empleo constituye el núcleo del principio de realidad de la civilización moderna capitalista, categoría central de la experiencia psicológica y social humana, que cumple una serie de funciones: a nivel manifiesto, proporciona recursos para la subsistencia económica y, a nivel latente, satisface otra serie de necesidades humanas: estructura el tiempo cotidiano, facilita contactos sociales extrafamiliares, asigna roles, status y identidad personal, impone me-tas supraindividuales, señala cauces para la acción social, entre los más importantes 590. Siendo el empleo la princi-pal estructura que posibilita la satisfacción de tales necesidades psicosociales, la pérdida de empleo constituye una circunstancia social de privación de tales categorías de experiencia. Así se pone de manifiesto el hecho de que el despido no sólo conlleve consecuencias económicas sobre la persona –disfunción manifiesta o instrumental– (en forma de empobrecimiento de su capacidad adquisitiva); sino también numerosos efectos relacionados con el dete-rioro psicosocial y espiritual (disfunciones patológicas y expresivas relacionadas con la autoimagen, la autoestima y la autorrealización), como cierto grado de desorganización existencial, de desorientación ideológica, de aislamiento social, de crisis de identidad y de déficit de planes de acción 591. De esto fácil es comprender por qué los efectos de la privación de empleo afectan de modo distinto a las diferentes clases de personas afectadas: así, por ejemplo, la falta de estructura temporal se deja notar especialmente en personas jóvenes, la de falta de contactos sociales en personas adultas y con largos años de empleo a sus espaldas, la de crisis de identidad entre personas que habían disfrutado de un empleo prestigioso y bien remunerado, etc. También permite comprender la razón por la que el desempleo no produce disfunciones en los casos en que la persona desempleada dispone de recursos alternativos para satisfacer sus necesidades psicosociales 592.

Bajo el marco teórico del ecologismo se destacan varios modelos analíticos como el de las vitaminas psicosociales, y operativos, como los de la prevención, la intervención en crisis y el fortalecimiento sociolaborales. Se trata de un enfoque multidisciplinar de categorización múltiple, que permite el análisis de infinidad de variables, lo que no es fácilmente soportado por los otros modelos presentados.

El modelo vitamínico integra y supera aportaciones como las del modelo funcionalista de la privación. Para éste, el entorno sociolaboral funciona como una fuente de vitaminas psicosociales. La relación de las vitaminas con la sa-lud física, al igual que la de la experiencia laboral con la salud mental se rige por un modelo no lineal. En efecto, para un organismo, un déficit vitamínico tiene siempre repercusiones negativas. Para todas las categorías de vitaminas existe una dosis determinada que se corresponde con un estado óptimo de salud. Cuando se dan niveles excesivos de vitaminas, el impacto en la salud del organismo puede corresponder a una de las dos siguientes modalidades: en casos como en el de las vitaminas C y E, ante cualquier exceso vitamínico, el organismo reacciona devolviendo al ambiente la parte excedente. En casos como el de las vitaminas A y D, el organismo no está equipado de los disposi-tivos que le permitirían liberarse de estos sobrantes, por lo que sufre trastornos a causa de los efectos tóxicos de tal exceso. Jugando con esta analogía y con las letras, Meter Warr utiliza la abreviación CE para significar el constant effect (“efecto constante”) y la AD para referirse al additional decrement (“disminución adicional”) 593. Según el modelo, el ambiente sociolaboral puede proporcionar hasta nueve categorías de “recursos vitamínicos” relacionados con la salud mental y con el bienestar psicológico en general. Al igual que con las vitaminas físicas, un déficit en las psicosociales va asociado a trastornos en salud mental y a un malestar psicológico general. En cuanto a los niveles excesivos, en la persona pueden ocurrir procesos de tipo CE y de tipo AD. Al tipo CE corresponden tres de las categorías vitamínicas: dinero, seguridad y estatus. Efectivamente, si bien la carencia de recursos financieros, la inseguridad física o la falta de reconocimiento social son fuente de malestar psicológico y factor de riesgo de trastornos mentales, a partir de un nivel suficiente de aprovisionamiento de tales recursos vitamínicos, la salud psicológica permanece normal. Y no consta que un aumento indefinido de la riqueza, la seguridad o el prestigio se traduzcan en aumentos significativos del bienestar psicológico. En la medida en que el desempleo va asociado a pobreza económica, inseguridad física y desprestigio social, puede considerarse que es factor de déficit vitamínico y, por tanto, circunstancia de riesgo de tras-tornos psicológicos y de malestar con la vida presente. El empleo encierra menos peligro de insuficiencia vitamínica en estos ámbitos. Al tipo AD pertenecen las seis restantes: control, habilidades, fines, variedad, claridad y relaciones interpersonales. Niveles óptimos de tales categorías vitamínicas comportan los correspondientes efectos en salud mental positiva. En efecto, cuando una persona sabe y siente que está en condiciones de predecir y prevenir, de cambiar y controlar su entorno sociolaboral, su calidad de vida en el trabajo resulta envidiable. También experimenta efectos psicológicamente beneficiosos en su autoimagen y autoestima cuando su entorno le ofrece oportunidades

590 Jahoda – Lazarsfeld - Zeisel, “Marienthal: The Sociography…”, citado por Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit591 Jahoda – Lazarsfeld - Zeisel, “Marienthal: The Sociography…”, citado por Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit592 Jahoda – Lazarsfeld - Zeisel, “Marienthal: The Sociography…”, citado por Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit593 Warr, P.B., “Work, unemployment and mental health”, Oxford, UK: Oxford University Press, citado por Blanch Rivas J., “Teoría...”, ob.cit.

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para desarrollar sus conocimientos y aplicar sus habilidades. Asimismo un entorno facilitador de relaciones interper-sonales proporciona al mismo tiempo oportunidades de apoyo social y recursos contra la soledad y el aislamiento. Las deficiencias en tales categorías vitamínicas resultan más probables en el marco del desempleo, normalmente asociado a falta de oportunidades de control o de ejercicio de habilidades. Así como la hipovitaminosis psicosocial en todos los tipos vitamínicos (CE y AD) subyace a menudo a la experiencia del desempleo, la hipervitaminosis tipo AD constituye un factor explicativo de muchas situaciones de estrés psicosocial en situaciones de empleo. El modelo de Warr permite comprender no sólo por qué el desempleo va asociado a déficit y el empleo a exceso vitamínico, sino también por qué, en todas las comparaciones epidemiológicas realizadas entre muestras de personas empleadas y de desempleadas, aparece el desempleo como una situación que conlleva mayores trastornos que el empleo: en el balance global, pesan más los efectos positivos en el empleo y los negativos en el desempleo; puesto que, mientras éste puede conllevar déficits en hasta nueve categorías vitamínicas, aquél comporta como máximo el exceso en seis de ellas. Además facilita la explicación de la enorme variabilidad interindividual en cuanto a recursos vitamínicos, tanto en situaciones de empleo como de desempleo. Es el único de los modelos expuestos que aporta claves para comprender por qué algunas personas desempleadas gozan de una salud mental envidiable, aunque el desempleo constituya epidemiológicamente un desastre social de primera magnitud, y también para explicar los trastornos men-tales que emergen en determinadas situaciones de empleo, a pesar de que éste aparezca en términos generales como una panacea social. En definitiva, establece bases para el diagnóstico y la interpretación de la existencia de buenos y malos empleos, de buenos y malos desempleos y también de buenas y malas transiciones del empleo al desempleo y viceversa. Con ello, permite superar el mito transideológico moderno según el cual el desempleo es un problema absoluto y la fuente de muchos males sociales y psicológicos; al tiempo que el empleo representa la madre de todas las soluciones. Además, supera la circularidad viciosa en la que está atrapada la teoría de la deprivación –al igual que la filosofía subyacente a la mayor parte de las políticas sociales contemporáneas– según la cual el problema del desempleo reside en la falta de empleo y, consiguientemente, la solución no puede consistir más que un puesto de trabajo para todo el mundo. Son las vitaminas psicosociales (necesarias para satisfacer unas determinadas necesi-dades humanas) las que importan, más que las fuentes de donde se obtienen (en la civilización del trabajo provienen básicamente del empleo; en otra, pueden ser extraídas de otras fuentes alternativas). Otro mérito del modelo radica en su superación del enfoque patologista, que enfatiza los efectos negativos tanto del empleo como del desempleo, al articular la temática del empleo y el desempleo con la de la calidad de vida.

Bajo este enfoque, el daño provocado por la pérdida de un empleo está unido a la calificación del empleo ante-rior. Dado que la norma que aprehende el daño del despido para cuantificarlo sólo lo puede hacer en forma abstracta, genérica y de antemano (el grado de arbitrariedad que lleva necesariamente la cuantificación de un concepto cuali-tativo como lo es el daño), se constriñe a la verificación del desempleo como la carencia máxima de vitaminas, dando cuenta del daño de triple orden que aquel conlleva: pérdida de ingresos, de seguridad y de estatus social.

Los tres modelos señalados coinciden en mostrar las consecuencias disvaliosas de distinto orden que supone el despido en su forma de enlace temporal: empleo/pérdida de empleo, las que no se constriñen únicamente a la pri-vación de los ingresos económicos regulares que implica el salario. Los otros perjuicios –morales y materiales– que conlleva la pérdida del trabajo se manifiestan bajo el marco teórico de cualquiera de estos modelos.

El régimen resarcitorio forfatario previsto para el supuesto de despido se sirve de una técnica a la que el derecho ocurre en muchas ocasiones: la cuantificación 594. En el derecho, como en otros campos normativos –al diseñar las reglas de muchos juegos– se utiliza el proceso de cuantificar lo cualitativo para ganar en certeza, al precio, muchas veces de una buena dosis de arbitrariedad 595.

El daño es en sí un concepto cualitativo, de allí que cuando su reparación in natura no es posible (físicamente, p.e.: un accidente de trabajo que deja una secuela física; o jurídicamente, p.e.: en un marco normativo que confiera eficacia al despido incausado, lo que se ha denominado estabilidad relativa) se desarrollan modelos de valuación del daño. La cuantificación podría dejarse a la valuación convencional, ya sea mediante un acuerdo previo o concomitante a la ce-lebración del contrato de trabajo (las partes convienen en fijar lo que se denomina cláusula penal indemnizatoria que

594 Palabras, conceptos, institutos son cuantificados por el derecho. Por ejemplo, basta leer el Estatuto del Servicio Doméstico que limita su protec-ción a quienes se desempeñen como mínimo por cuatro días por semana y cuatro horas por día como mínimo. Un empleado doméstico que trabaje 4 días por semana por 3 horas 59 minutos por día quedaría fuera de su ámbito de regulación especial. La técnica no le es exclusiva al derecho, así por ejemplo, es usual en muchos juegos, como el fútbol, el rugby, etc. ¿Porqué una jugada brusca debe ser sancionada con un penal si se ha cometido cinco centímetros dentro del área, y con un tiro libre –que implica una barrera humana entre el pateador y el arquero– si, con igual intensidad y mala intención, la falta se hubiera cometido cinco centrímetros afuera de ella?. (Ejemplo extraído de Carrió, Genaro R. “Notas sobre derecho y lenguaje”, Ed. Abeledo Perrot, 5ª ed. 2006).

595 Carrio, G., “Notas...”, ob.cit.


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determina de antemano cuál es el valor que las partes han previsto para el caso de mora o incumplimiento e incluye todos los daños presupuestos en aquella tarifación) o póstuma al acaecimiento del daño (las partes arriban a un conve-nio transaccional una vez que se ha producido el daño). En tanto la materia en estudio parte del reconocimiento de una asimetría que limita la autonomía de libertad negocial, ambos modelos de valuación convencional (previa y póstuma) se encuentran restringidos por la normativa laboral. La valuación convencional previa es inoponible al trabajador en el supuesto de con aquella se franqueen los mínimos inderogables impuestos mediante la técnica del orden público laboral. La póstuma es admitida, pero la libertad convencional de los involucrados está limitada por parámetros que en cierta medida son rígidos –las fórmulas de valuación y sus respectivos parámetros– así como por el principio de irrenun-ciabilidad. Sin embargo, la homologación –administrativa o judicial–, así como la preferencia por la “conciliación” como método de resolución de conflictos (p.e.: L 24635), constituyen factores que recrean una tensión permanente entre me-tas generales (búsqueda de equilibrio de intereses en un marco de igualdad construida jurídicamente) y objetivos par-ticulares (necesidades, coyuntura, contexto, etc.) que pueden echar de bruces aquel principio, así como todo el marco protectorio. El modelo de valuación judicial es el que realiza el juez en ausencia de convenio previo (nada impide que por convenio de partes individuales o colectivas se pacten indemnizaciones mayores que las previstas legalmente, lo que in-cluso puede devenir de prácticas empresarias, cfr. art. 1 inc. “e” LCT) o de ley específica (p.e. cuando el juez debe valuar el daño moral por un despido o un trato discriminatorio o abusivo). Las partes deben probar el monto de los daños (no sólo su valoración sino también su valuación), y si no lo hacen el juez está facultado, si se han probado (por prueba directa o indirecta –lo que incluye todo tipo de presunciones: del hombre y de la ley–), los perjuicios sufridos pero no su cuantía, a fijar prudencialmente el quantum. Agréguese que tales modelos incorporarían un coste segundario bajo el AED.

Aun en presencia de ley que determina la indemnización, ante el desacuerdo de partes es el magistrado quien debe zanjar la cuestión (p.e.: cuando se controvierte la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, centráse la discu-sión en los rubros que integran el concepto de mejor remuneración mensual, normal y habitual, cfr. art. 245 LCT).

La técnica normativa de cuantificación del daño podría llamarse valuación legal tarifada 596. De su aplicación al evento “despido” resulta que las indemnizaciones tarifadas cubren todos los daños, tanto materiales como morales, que la pérdida del empleo pueda haber ocasionado al trabajador 597. A esta conclusión se llega cualquiera sea el mo-delo de análisis que se siga. Así, se entienda que la LCT se aparta del régimen indemnizatorio del derecho común al cuantificar el daño prescindiendo por completo del aspecto subjetivo 598 (lo que es aplicable para quienes sostienen la ilicitud del despido como para quienes blanden su licitud 599), o bien que constituye un modelo que sigue los li-neamientos que en materia de responsabilidad contractual fija el Código Civil según el cual sólo se responde por los daños que son consecuencia inmediata, pero no mediata del incumplimiento de la obligación (en el caso, la de con-servar el empleo del trabajador); se llega a la misma conclusión: el régimen forfatario incluye la reparación de todos los daños que sufre el dependiente con causa en la privación de su empleo.

En efecto, tantos unos y otros, y la infinidad de variables que se observan en la doctrina sobre el tema, convergen necesariamente en que para que procedan indemnizaciones extras a las tarifadas es necesaria la comprobación de elementos ajenos a los implicados en la tarifa. La diferencia radica en el lugar donde metodológicamente se tratan estos aspectos. Si se lo hace desde el nivel del daño, lo que propugno, la cuestión queda superada en este primer filtro de análisis. Todos los daños morales y materiales con conexión directa con la privación de empleo se encuen-tran incorporados al régimen tarifario. No es necesario avanzar en el análisis de los restantes condicionantes de la responsabilidad si el daño que se considera se encuentra incluido dentro del régimen forfatario. En cambio, para las distintas posiciones que consideran que el resarcimiento tarifario sólo cubre los daños patrimoniales (o únicamente algunos aspectos de aquellos) el análisis habrá de realizarse en otros niveles, como los que atienden al factor de im-putación (en la responsabilidad contractual el deber de reparar se limita a los daños que son consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento, cfr. art. 520 C.C. y sólo si el incumplimiento es doloso o “malicioso” el mismo alcanza también a las consecuencias mediatas previsibles, cfr. art. 521 del C.C.) o en el nivel en que se analiza la relación de causalidad (los daños inmediatos son de previsibilidad presumida por la ley dada la forma en que suceden; el criterio de cuál daño es consecuencia de tal acción es la previsibilidad; los mediatos requieren la prueba que fueron previstos en concreto por el autor del daño, cfr. art. 905 C.C.).

596 En estos casos la ley fija la indemnización, en regímenes que casi siempre establecen responsabilidad objetiva, como los accidentes nucleares, accidentes aeronáuticos, ruptura del contrato de trabajo, accidentes de trabajo, etc. Conforme López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

597 Quintas Jornadas Argentinas de Derecho del Trabajo celebradas en Cordoba en octubre de 1980, reseñadas por Ojeda, Raúl, “Indemnizaciones...”, ob.cit.

598 De La Fuente, Horacio H., “Indemnizaciones tarifadas y extinción del contrato de trabajo”, T.y S.S., V. 513 y ss.599 Martinez Vivot, Julio J., “Indemnizaciones por despido superior a la tarifada por la LCT”, en D.T. 1977-1128 y ss.

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Creo que es necesario un ejemplo para aclarar el punto. Tomemos un caso en que el empleador despide a un tra-bajador sin expresión de causa, pero que la disimulada radica en haber descubierto que aquel padece de H.I.V. Según la tesis que sostengo, la tarifa, desde su función reparatoria y distributiva, cubre todos los daños, materiales y morales, con conexión directa con la pérdida del empleo. Pero desde su función punitiva no cubre no los daños derivados de la discriminación que conlleva tal despido. Ergo, si tal daño no está cubierto, se seguirá a su respecto con el análisis de los restantes presupuestos para determinar su adjudicación y reparabilidad, a lo que habría que incluir el análisis de los elementos que justifican la aplicación de daños punitivos (aspecto subjetivo, no valorado dentro de las otras fun-ciones con relación al despido). Bajo otros métodos de análisis, llegar a la misma conclusión necesita la consideración de más variables, y con eso se incrementa el riesgo de incurrir en error (así, p.e.: podría llegar a sobrevaluarse el daño moral, en tanto se confundiría el derivado de la pérdida de empleo con otros daños de tal esfera que no tienen una conexión normativa con aquella), en tanto la consideración del daño con relación a la tarifa es derivada del análisis del factor de imputación (para ver si el empleador actuó dolosamente) o de la relación de causalidad (para determinar si el daño por discriminación pudo ser previsto por el empleador). Adelanto que mediante todos estos esquemas pue-den llegarse a resultados idénticos, lo diferente radica exclusivamente en el nivel de análisis de aprehensión del daño. Si el daño en discusión ya se encuentra incluido en la tarifa, para el método que propongo, no es necesario seguir investigando sobre el dolo del empleador o la previsibilidad del daño. Sólo se pasa a estas otras etapas respecto de los daños no cubiertos por el régimen especial forfatario.

Partiendo de la postura que la indemnización legalmente tarifada para los supuestos de ruptura del contrato de trabajo incluye todos los daños, materiales y morales, que la pérdida de empleo –hecho extintivo– ocasiona al traba-jador 600, sólo escapan a ella los daños que irrumpen de hechos que, si bien pueden ser concomitantes o coetáneos a la extinción, no se identifican con la misma; de modo que siempre que se visualicen daños que sobrevengan a con-secuencia de un hecho que a la observación de segundo nivel pueda ser escindido del propio hecho extintivo 601 es posible seguir avanzando en la consideración de los siguientes presupuestos de la responsabilidad laboral en orden a determinar la viabilidad de que el trabajador acceda a la indemnización de esos daños, que reconoce un fundamento jurídico distinto al propio artículo 245 de la LCT.

Ahora bien, el art. 246 de la LCT, cuando habilita al trabajador a considerarse en situación de despido ante un incumplimiento de su empleador, merituado a la luz del art. 242 de la misma ley, remite a la indemnización propia del art. 245. Tal estructura normativa podría ser tomada como un buen fundamento normativo para quienes critican la postura que permite admitir daños que vayan más allá de la tarifa. El legislador ha previsto la posibilidad que el em-pleador incurra en incumplimientos, y ha previsto una respuesta típica para tal caso que no va más allá que las indem-nizaciones previstas en el régimen forfatario. En este sentido, Ernesto Martorell sostiene que es una ficción considerar al despido como un acto “químicamente puro”, que pueda desagregarse de las circunstancias que lo motivan a fin de sustraer eventualmente a estas últimas de la tarifa inherente a aquel. Estos incumplimientos serían los que permiten calificar al despido como injurioso y no una circunstancia externa a la reparación presupuestada, ya que, dicen, ésta sólo procede frente a la concurrencia de dicha antijuridicidad y no por la mera pérdida de empleo 602. Tal postura adolece de un craso yerro. Con ella se confunde el régimen de las obligaciones con el régimen de la responsabilidad. La normativa laboral ha diseñado un esquema propio para el instituto del pacto comisorio civil. No cualquier incum-plimiento habilita la denuncia causada del vínculo laboral, lo que, necesariamente, concierne al comportamiento de ambas partes, aún cuando la entidad de la injuria deba ser analizada según a quien se atribuya. El art. 246, junto con el art. 242, se limita a regular el funcionamiento del pacto comisorio, y en tanto la denuncia del vínculo por parte del trabajador, así como la que haga el empleador, traen consigo la misma consecuencia, esto es, la pérdida de empleo, la tarifa resarce el mismo daño. Pero ello de modo alguno permitiría afirmar que el incumplimiento que habilita la denuncia del vínculo por parte del trabajador es intrascendente al derecho. Si aquel produjo un daño que no está con-templado en la consecuencia típica del despido: la pérdida del empleo; no cabe duda que este otro daño escapa a la tarifa, y a su respecto habrá que seguir avanzándose para determinar si debe ser reparado por el empleador. Basta con pensar en una trabajadora abusada sexualmente por su empleador, quien se considera despedida ante tal injuria, para percatarse que el daño resultante de tal abuso no resulta resarcido por la indemnización prevista normativamente

600 Conclusión que no tiene que ver sobre su suficiencia o insuficiencia reparatoria, y que podría dar lugar a sindicaciones de inconstitucionalidad de la tarifa, lo que no es motivo de estudio en este trabajo.

601 En sentido similar, ver: Ackerman Mario E., “Indemnizaciones tarifadas y reparación integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulación”, en L.T. XXVI-481 y ss. También en su “Tratado...”, ob.cit. en el capítulo “Las indemnizaciones debidas por extinción de la relación de Trabajo”, t. IV, ps. 385 y ss.

602 Martorell, “Indemnización…”, ob.cit., citado por Ackerman, “Tratado...”, ob.cit.


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para resarcir las consecuencias disvaliosas del despido. Lo que hay que tener especialmente presente es que no se tra-ta simplemente de identificar comportamientos independientes, sino de identificar daños sobre otros bienes jurídicos no contemplados en la reparación genérica y abstracta de la pérdida de empleo.

4.2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

A) INTRODUCCIÓN DESDE LA TS

La cuestión de la causalidad constituye un problema de adjudicación, de atribución (p.e.: atribuir un hecho a un autor, un efecto a una causa, un daño a un hecho, a la actualización de un riesgo, etc.) concepto este último que pertenece al ámbito de la observación de segundo o tercer orden. La atribución debe realizarse necesariamente a tra-vés de modelos metodológicos, los cuales se nutren de elementos del conocimiento de distintas ciencias (medicina, ingeniería, economía, psicología, sociología, etc.) pero que son internalizados por el sistema jurídico. No se trata de una observación externa a aquel utilizando la medicina, la ingeniería, la economía, la psicología, la sociología, con la finalidad de describir fenómenos físicos o psíquicos, sino de la construcción de una decisión, por lo cual son utilizados como herramientas, como instrumentos de aquella construcción de su propio objeto. En definitiva, el modelo de atribución (causalidad) pertenece al ámbito del constructivismo. Tal caracterización (construcción de la forma causa/efecto bajo un esquema de observación de segundo nivel) deja al descubierto, desde una observación de tercer nivel, una consecuencia autológica: las correlaciones son atribuciones relacionadas con las condiciones características del observador de segundo orden, puesto que también aquel es un observador, y en consecuencia cae en la esfera de los objetos que observa, lo que obviamente no significa de ninguna manera que queda al arbitrio del observador la de-terminación de la correlación, y su corolario: la atribución; sino que advierte que es necesario observar al observador y avanzar en teorías acerca de los condicionamientos de sus observaciones.

Para designar y atribuir efectos a las causas el observador debe formular distinciones, las que utiliza bajo la condi-ción estricta de la simultaneidad de sus propias operaciones de observación, lo que podría llamarse como una fijación temporal. Ello así porque el entorno del sistema siempre existe simultáneamente al sistema y nunca antes o después, con lo que puede afirmarse que la observación, en lo operativo, es atemporal. El presente no es más que el punto de vista del observador que observa para resolver el problema de especificación de las causalidades que llevaron al acontecimiento que tiene bajo su análisis, y en tanto que lo que acontece jamás depende de un solo acontecimiento, el enlace de circunstancias se multiplica a la par que mayor sea el detalle (incorporación de hechos) con el que intente el análisis. En cada pasado y futuro presente ve entonces el presente pasado y el presente futuro.

La atribución de un daño a un riesgo enfrenta al observador a dificultades crecientes, en tanto debe distinguir en-tre el riesgo creado (concepto: dimensión conceptual de las cosas) y el peligro inmanente (hecho: dimensión objetual de las cosas). La conceptualidad constituye aquello de lo que se habla; el mundo exterior como tal no conoce riesgos, puesto que no conoce diferenciación, expectativas, evaluaciones ni probabilidades, excepto como un resultado propio de sistemas observantes en el universo de otros sistemas 603. El riesgo se relaciona directamente con la observación de la decisión (de primer nivel: decido casarme o no casarme, tener hijos o no, iniciar una explotación comercial o industrial, adquirir una máquina, conducir un vehículo; de segundo nivel: decidió tomar esa ruta, usar esa máquina, emprender tal explotación, no adoptar tal medida de seguridad, etc.), de lo que se deriva que únicamente es posible hablar de riesgo (concepto) cuando es posible hablar de una atribución a decisiones (recordando que no decidir también es una deci-sión), es decir, a elección entre alternativas, independientemente que si quien toma la decisión se percata o no del riesgo y de la alternativa. La atribución de un daño a una decisión sobre un riesgo se muestra así como una cuestión compleja en tanto resulta difícil atribuir esa modificación de la empiria a una sola decisión individual. Los observadores podrían discutir sobre las proporciones, por ejemplo en el problema de si la emisión de gas del escape de los autos es respon-sable del deterioro ambiental y las enfermedades consecuentes. Pero inclusive en ese caso, el encendido del motor de un automóvil por parte de un sujeto, que obviamente contribuye causalmente a este efecto nocivo, no podría llegar a clasificarse como una decisión riesgosa 604. Se evidencia así que el sistema jurídico debe construir límites de sentido en la observación de la causalidad, para que el observador los operacionalice de modo tal que pueda reducir la complejidad de su entorno e identificar la relación de atribución entre efectos y sus decisiones, en tanto a aquel se le encarga decidir sobre la construcción de decisiones susceptibles de ser objeto de una atribución, en el ejemplo, podría serlo la decisión de no prohibir la circulación de automóviles que utilicen sistemas de combustión contaminantes.

603 Nicklas Luhmann, “Sociología del Riesgo”, ed. Universidad Iberoamericana, 3ª ed. en español, 2006, trad. Silvia Pappe, título original: “Soziologie des Risikos”, D.R., 1991, Walter de Gruyter & Co., D-1000 Berlín 30.

604 En tal sentido ver, Nicklas Luhmann, “Sociología...”, ob.cit.

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Esta forma de ver la cuestión trae necesariamente la necesidad de resolver un segundo problema, dado que el riesgo divide el entorno social según sea el caso de que uno participe en el riesgo como portador de decisiones o como afectado por las decisiones riesgosas, lo que hace evidente la dificultad de lograr consenso no solo en los aná-lisis cuantitativos sobre aquel, sino también sobre si tal daño es consecuencia de la decisión, y entonces del riesgo, o bien se juzga que el daño es provocado externamente, es decir se atribuye al entorno, y en tal caso se atribuye al peligro (el que bien puede resultar de la objetivación social de decisiones riesgosas que dejan de considerarse tales, como la propia producción industrial, la fabricación de automotores, etc.). Así Gunther Jakobs se refiere a los funda-mentos del riesgo permitido para posibilitar la vida social: “…para mantener una oferta diferenciada de posibilidades de contrato social, hay que asumir defraudaciones de expectativas y aceptar un riesgo como permitido, cuanto más se amplíe la libertad de actuación propia en cada caso, no sólo es evaluable la magnitud del riesgo, sino también la utilidad y su perjuicio.” Da el ejemplo del peatón que no puede estar protegido enteramente, pues para ello habría que cancelar las licencias de la automotrices, y como históricamente se desarrolló bajo la permisión, es decir se legitimó, como acción socialmente provechosa y necesaria, ello resultaría imposible. Jakobs usa el siguiente ejemplo para fundar su posición: “Todo fabricante de vehículos aunque los haga correctamente es causante por el hecho de la fabricación misma, de todos los accidentes de automotores en los que intervengan vehículos fabricado por ellos, sin embargo no será respon-sable el fabricante, salvo cuando exceda ese riego permitido, fabricando vehículos cuyos frenos tienen una insuficiencia, pues esto llega a ser relevante”.

La juridización de esta cuestión sobre la definición de los límites del riesgo (esta vez en su consideración relacio-nal) da cuenta sobre la distribución de aquellos. Así, por ejemplo, nuestro artículo 1113 C.C. no imputa los daños de las cosas riesgosas a quienes las fabricaron sino que los traslada al dueño o guardián (salvo defectos de fabricación, que en realidad es un supuesto de culpa, pero que se asume como responsabilidad objetiva por un problema proba-torio, de lo que se colige que lo que se denomina responsabilidad objetiva por riesgo es también un riesgo asumido por el sistema en la delimitación de su concepto jurídico); los artículos 903 a 906 CC clasifican las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y remotas en orden a su atribución; la LRT vincula directamente el accidente a su antecedente indirecto (prescinde de la consideración del antecedente inmediato y eleva la decisión sobre el riesgo creado –por el hecho o en ocasión del trabajo– a la cualidad de causa relevante); y así lo van haciendo sus distintos programas en orden a la distribución de los riesgos (atribución a decisiones).

Echo de verse en su aspecto decisional el riesgo es un elemento inevitable del entorno, por lo que el sistema jurí-dico limita el concepto (también el político, el religioso, el económico y todos los demás subsistemas, lo que obliga la aclaración que aquí estamos hablando de sus límites en torno al subsistema de la responsabilidad jurídica, exclusiva-mente) de riesgo (umbral de riesgo que separa el riesgo conceptual de la fatalidad natural) y se plantea el problema de su distribución dentro del subsistema de la responsabilidad. En tal sentido, Ghersi se plantea este interrogante: ¿todos los sujetos del sistema son iguales o similares, para que pueda distribuirse el riesgo de sus conductas? Afirma el autor que el neoliberalismo obvia este segundo interrogante pues da por presumida la igualdad a través del con-cepto dogmático constitucional y sobre el primero genera el debate, es decir cómo distribuir el riesgo, y no explica por qué lo hace en una forma determinada (lo supera mediante la descripción y no con la comprensión). Entiendo que tal cuestión no es ínsita al neoliberalismo sino a todos los sistemas económicos y sociales, en tanto el problema de la distribución de los riesgos no es un problema único de mercado o de planificación, sino del juego de intereses sociales y las perspectivas del campo decisional: ventajas/desventajas de toda decisión relativa al riesgo y su relación con los sujetos tomadores y afectados de tales decisiones.

Las dificultades de atribución también se presentan en la propia dimensión del análisis observacional, desde donde se regulan los elementos de la observación (distinción, identificación y atribución). El nivel de complejidad del análisis puede ser medido por la cantidad de variables consideradas. Ghersi acude a este ejemplo, pregonando por un modelo de análisis científico y epistemológico causal que el observador de segundo orden (p.e.: el magistrado) haga ostensible en la identificación e interacción de sus componentes: un accidente de automotores acaece en una ruta de circulación de doble mano sin elementos concretos de divisoria central (guarda rail) y en una curva de 45 grados. En tal caso no habría que limitarse a observar y definir la interacción de los automovilistas sino también ponderar las condiciones de los antecedentes, p.e.: en cuanto al riesgo creado por el Estado al no colocar un guarda rail divisorio o al realizar una curva de 45 grados pudiendo hacerla en 20 o 30 grados 605.

Sostiene el citado autor que el análisis causal debe integrarse con los elementos periféricos del universo social que a su vez interactúan entre sí y respecto del sujeto-interacción, agregando que, como la mayor integración de

605 Ghersi, Carlos, “La causalidad adecuada. Aplicaciones en el Derecho Positivo Argentino”, Revista de Derecho de Daños, 2003, Nº 2, ed. Rubinzal-Culzoni.


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variables puede hacer imposible el análisis en tanto se verán materializadas infinitas variables de acciones posibles, el sistema debe establecer límites objetivables, lo que significa buscar espacios epistemológicos de clausura organiza-tiva, para que el sistema funcione organizacionalmente cerrado pero informacionalmente abierto 606, lo que es típico de un sistema operativamente clausurado.

B) EL DISEÑO DEL PROGRAMA JURÍDICO DE CAUSALIDAD

El presupuesto de la relación de causalidad es llamado a servir dentro de la teoría de la responsabilidad laboral una doble función: por un lado, y en lo que interesa a la prestación reparatoria, es el medio técnico que se utiliza para definir la extensión del daño a resarcir (sólo los daños relacionados causalmente según el diseño normativo de la causalidad definido por el sistema jurídico son imputables a un responsable); por el otro, y en lo que concierne a la función distributiva, es el instrumento técnico del que se vale el sistema jurídico de la responsabilidad para determi-nar las causas que provocaron el daño (hace a la función de determinar a quien se imputará el daño).

Una y otra función son cumplidas dentro del sistema, y con independencia de la causalidad material que le sirve de entorno (independencia no significa abstracción, sino diferenciación). En pocas palabras, el presupuesto en estu-dio es el factor reductor de la complejidad causal a la que accede, lo que hace mediante la interrelación de las varia-bles que el sistema jurídico de la responsabilidad operacionalice (la causalidad material es siempre multicausalidad indefinida, la jurídica es siempre causalidad definida por el sistema jurídico de la responsabilidad) 607.

Para operar su código (causa/efecto) se vale de un juicio póstumo que supone establecer en abstracto y en base a reglas de redundancia (denominadas reglas de la experiencia) la relación jurídicamente relevante existente entre un hecho y sus consecuencias a través de lo que se denomina: prognosis póstuma.

Las principales estructuras normativas específicas de la responsabilidad en el Derecho del Trabajo (las leyes de accidentes y enfermedades profesionales y las normas que regulan lo relativo al despido) suponen o tasan el presu-puesto. Así, p.e.: a) ante una enfermedad profesional listada y en tanto se reúnan los requisitos de la tabla de triple columna (el D. 1278/00 mandó a hacer una de cuatro columnas, pero hasta ahora no fue reglamentada) la relación de causalidad entre ésta y el trabajo desempeñado por el trabajador enfermo se presume sin admitir prueba en contrario; b) en los accidentes laborales la única condición que se exige es que el accidente se produzca “por el he-cho o en ocasión del trabajo” (art. 6º LRT), pero se limita la causalidad mediante la consideración de causas eficientes determinadas: “Están excluidos de esta ley: Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo”; c) en el caso del despido por fuerza mayor o falta de trabajo no imputable al empleador, de darse los requisitos propios del caso fortuito o la fuerza mayor, la norma tasa la incidencia de aquel en la ruptura del nexo causal, disponiendo una indemnización menguada; entre otros.

Fuera de estos esquemas específicos diseñados por la normativa laboral (LRT), la acreditación del presupuesto constituye un requisito indispensable del resarcimiento, que impone verificar su presencia así como la inexistencia

606 Ghersi, C., “La causalidad...”, ob.cit.607 En igual sentido se tiene dicho que: “La causalidad, en el mundo natural, es una serie infinita, mientras que cuando el Derecho la capta, lo hace para

recortarla. La causalidad en el orden natural de los hechos es compleja y concurrente, y el Derecho viene a simplificarla” (Parellada, Carlos, A., “Causali-dad y actos omisivos (o conducta inerte)”, citando a Cossio, Carlos, “La causa y la comprensión en el Derecho”, Juárez, Buenos Aires, 1969, Revista de Derecho de Daños, 2003, Nº 2, ed. Rubinzal-Culzoni.

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de factores que interrumpan tal nexo de causalidad 608. Se trata de un requisito común a la responsabilidad objetiva como a la subjetiva, dado que puede prescindirse o no del factor subjetivo, pero resulta imposible prescindir del vínculo de causalidad. Es también un presupuesto común a la acción o a la omisión, en tanto el resultado dañoso debe estar conectado a aquellas por el nexo causal definido en el sistema. Reiterando lo sostenido por Lorenzetti en “Galván”: “En el derecho civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley” 609.

Ahora bien, si afirmé que aquella se define en abstracto y en función de un juicio póstumo, corolario de ello es que la causalidad no es más que probabilidad jurídicamente definida, más precisamente: previsibilidad. El conocimiento de la capacidad causal se forma de una ideación teórica de las hipótesis y de una realización practica del modelo, apoyadas en tres elementos 610: a) empírico: identifica un antecedente al que le sigue de modo constante un hecho determinado; b) científico: identifica las leyes de las distintas ciencias por las que adquiere la relación consecuencial entre antecedente y consecuente un carácter de necesidad fenoménica; c) experimental: somete a crítica la relación consecuencial de modo de poder juzgar su corrección/no corrección.

No se trata de la causalidad como fenómeno de la empiria, sujeto a modelos y métodos de verificación, comproba-ción y corrección propios de ciencias naturales. Se trata de causalidad formal, como fenómeno jurídico sujeto a modelos y métodos de verificación propios de esta ciencia social, de lo que se colige que la mera existencia de un nexo material de causalidad no es suficiente para transformar esa ligazón en causalidad jurídica. El nexo causal material debe reunir determinadas condiciones emplazadas por el sistema jurídico para devenir en relación causal jurídicamente adecuada y relevante al derecho. La elección de cuáles son relevantes para el Derecho es una decisión que concierne al sistema jurí-dico, y para ello se nutre no solo de regularidades causales que se derivan de las otras ciencias, sino también de criterios económicos, valorativos y consecuencialistas, por lo que al constituir un entramado constructivista de alta contingencia se exige del juzgador la expresión motivada de la metodología empleada y la exposición del iter causal “reconstruido”.

C) ELEMENTOS DE LA CAUSALIDAD JURÍDICA

El C.C. utiliza diversas expresiones para referirse a la relación de causalidad. Así en los artículos 520, 901, 902, 903, 904, 905, 906 alude a “consecuencias”, los artículos 520 y 521 a daños que se comprenderán, en los artículos 1068, 1074, 1109, 1111, 1113 se habla del daño que se “causare”, u “ocasionare”, de todo lo que resulta que constituye un presupuesto nece-sario de la responsabilidad la existencia de una relación relevante entre el hecho antecedente y el consecuente dañoso.

608 La CSJN ha sostenido que “el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad no puede generar responsabilidad con in-dependencia del nexo causal adecuado, ya que este es requisito indispensable para la procedencia de la acción resarcitoria” (Fallos 321:2144 y sus citas; 323:3745, entre otros). También la CNAT tiene dicho: “En el caso, el trabajador fallecido se encontraba desempeñando labores extrañas a la actividad denunciada por la propia empleadora ante la ART, y aún en una dependencia ajena cuya localización también era extraña al lugar donde la empleadora desarrollaba su explotación comercial, máxime cuando tal circunstancia no fue puesta en conocimiento de la ART a efectos de que pu-dieran adoptarse medidas preventivas de riesgos laborales, no cabría duda que la responsabilidad que pretende atribuirse a la aseguradora de riesgos demandada, se encuentra diluida en un cúmulo de irregularidades cuya explicación no brinda el reclamante, todo lo cual impide considerar que, aún cuando el accidente pudo ocurrir bajo objetables condiciones de seguridad, ello no conduciría a atribuírsele a algún incumplimiento legal por parte de la ART demandada”. (CNAT, Sala 2ª, Expte n° 23624/99 sent. 93465 3/5/05 “Cendrowsky, Verónica c/ Liberty ART SA s/ accidente acción civil”. Otro: “Ante un suceso infausto que podría encuadrarse en un caso fortuito (art. 514 del C. Civil), en el que tanto la actora como la demandada (una asocia-ción civil) fueron víctimas, con diversos alcances, no es factible vincular el daño padecido con una específica medida de seguridad omitida (art. 1074 del C. Civil) y atribuirle responsabilidad a la accionada dentro del marco normativo del reclamo. Además debe añadirse lo incierto del resultado obtenido en caso de que la demandada hubiera poseído personal de seguridad o alarmas como lo pretende la reclamante, que no resultan exigibles para una asociación civil, como es el caso”. (CNAT, Sala 2ª, Expte n° 25781/00 sent. 91428 4/3/03 “Pirilli, Margarita c/ Sociedad Argentina de Gastroenterolo-gía Asoc. Civil s/ accidente acción civil”). También: “Toda vez que el hecho dañoso se produjo en un baño destinado al público, dentro del shopping donde laboraba la actora, no corresponde atribuirle responsabilidad, en los términos del derecho común, a la empleadora. Esto es así, pues el local comercial donde se desempañaba la accionante poseía sanitarios para uso del personal que allí se desempeñaba y aquélla no tenía autorización para hacer uso del baño público del paseo de compras. En consecuencia la empresa no tiene responsabilidad por los daños que pudiesen ser ocasionados a sus dependientes en lugares ajenos a sus locales, aún cuando aquellos se produjesen dentro del horario de trabajo, pues no existe norma del derecho común que imponga a la empleadora responsabilidad por los eventuales daños que pudiesen sufrir sus dependientes en lugares respecto de los que ella no sea propietaria ni guardiana (arg, art. 1113 del C. Civil)”. (CNAT, Sala 3ª, Expte n° 16211/02 sent. 86676 29/4/05 “Melina, Lis c/ New Viking Investiment Corp. s/ accidente acción civil”). En otro: “En el supuesto de responsabilidad objetiva, consagrado en el art. 1113 del C. Civil, quien tiene el deber de resarcir el daño causado con la cosa o por el riesgo o vicio de ella, es el dueño o guardián. En el caso, el actor era el propietario del vehículo, con el que se accidentó, y que lo utilizaba para su propia comodidad y beneficio, ya que su empleador no le imponía ningún modo de locomoción especial para la adecuada prestación de sus tareas de vendedor y en la causa no se probó que la empleadora haya ejercido sobre la cosa (en el caso un ciclomotor) un poder autónomo de gobierno que le permitiera hacer valer las prerrogativas de dirección, control o vigilancia, lo que excluye que la haya tenido bajo su custodia o guarda jurídica, presupuesto de operatividad de este supuesto de responsabilidad”. (CNAT, Sala 8ª, Expte n° 32382/02 sent. 33507 21/7/06 “Bustos, Daniel c/ Iannino Franco y otro s/ accidente acción civil”). Los fallos citados pueden consultarse en: “Boletín Temático de Jurisprudencia”, “Accidentes de Trabajo. Acción de Derecho Común”, CNAT, Domicilio Editorial: Lavalle 1554. 4°piso. (1048) Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mail:[email protected].

609 CSJN, “Galván, Renée v. Electroquímica Argentina S.A. y otro”, RDLSS 2008-2-110.610 Altavilla, E., “La culpa”, trad. de J.J. Ortega Torres, Bogotá, 1956, ps. 147 y ss.


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En orden a su calificación de relevancia, si bien clásicamente se afirma que el sistema de la responsabilidad jurí-dica nacional adopta el criterio de la causalidad adecuada (arts. 901 a 906 C.C.) para el que parecería ser indiferente la proximidad, temporal o espacial, entre la causa y el efecto e incompatible con las conjeturas de causalidad, lo cierto es que también se nutre de postulados propios de otras teorías:

a) de la conditio sine qua nom: permite, por vía de supresión hipotética determinar si un hecho no es condición de un determinado resultado. En efecto, si bien el Derecho escoge entre las muchas condiciones necesarias sólo aquellas que le interesa destacar especialmente para sus fines (de allí que la delimitación del presupuesto deriva principalmente de la función de la responsabilidad que prevalezca en el momento de su diagramación teorética), lo cierto es que la causa siempre habrá de ser, necesariamente, una de las condiciones sine qua non;

b) de la causa próxima: permite conocer cuáles son las consecuencias inmediatas de un hecho;c) de la causa eficiente: permite analizar los casos de colisión de factores causales, para los que no basta recurrir

a lo que normalmente acostumbra suceder, sino a lo que concretamente ocurrió en el mecanismo de genera-ción del daño, intentando identificar aquella causa que, aun concurriendo con otras, condicione o complete la acción de la causa última y de tal modo se muestre como la más eficiente para haber causado el daño 611;

d) de la imputación objetiva: la que sirviéndose de las teorías de la conditio sine qua nom o de la causa próxima, modula los criterios de aquellas con limitaciones relativas a:

1) el riesgo general de la vida: cuando el daño es la consecuencia de la actualización de un riesgo socialmente aceptado;

2) la prohibición de regreso o limitación regresiva: clásicamente conocida como culpa de la víctima o de un ter-cero, técnicamente se refiere a la interrupción de la cadena causal mediante la interferencia de una conducta distinta a la de quien puso en marcha el mecanismo causal generador del daño, prohibiendo el regreso o limitando concausalmente su consideración, con excepción de los casos en que el sujeto es garante de un determinado deber en relación a un resultado considerado;

3) la provocación: permite imputar los daños sufridos por una persona, o causados por ésta a un tercero, en el intento de salvar su vida, su integridad física o sus bienes, o la vida, integridad física o bienes de un tercero, al que creó la situación de peligro cierto sobre esos bienes jurídicos 612;

4) el consentimiento y la asunción del riesgo por la víctima: limita o impide la imputación al causante del daño cuando el bien jurídico lesionado es disponible y la víctima prestó su consentimiento al acto, o cuando la víctima asumió voluntariamente el riesgo del daño a un bien jurídico indisponible 613;

5) el principio de confianza: limita la imputación del daño según la incidencia de los deberes de precaución de cada uno de los intervinientes en el mecanismo causal, según los criterios del riesgo autorizado y la prohi-bición de regreso, siendo su excepción la posición de garante definida legal o contractualmente. Así, p.e.

611 En este sentido en un fallo de la Sala B de la CNACom. se afirmó que: “Cuando varias concausas ocasionaron un daño, corresponde investigar la que –en concreto– lo produjo, excluyendo las demás (aunque tengan idoneidad abstracta o eficacia virtual para producirlo en estado potencial); por haber sobrevenido otras causas independientes y suficientes para producir el resultado que después efectivamente se verificó. Frente a la causa concreta y eficiente, la causa abstracta pierde todo relieve jurídico (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T. II, pág. 246)”. (CNACom., Sala B, 30/05/95, “Martínez, Juan c/ Empresa Cooperativa de Transportes Ciudad de Buenos Aires s/ Sumario; Lexis Nº 11/23337).

612 Pantaleón, Fernando, “Comentario al artículo 1902 CC”, en “Comentario del Código Civil”, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid.

613 Todas estas cuestiones ajenas al entorno al que se acopla el sistema jurídico de la responsabilidad laboral, en tanto que la dependencia limita el consentimiento y la asunción voluntaria del riesgo.

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la LRT obliga a responder aún por el accidente causado por culpa del trabajador, pero no por los causados dolosamente por aquel, lo que incluiría la consideración del dolo eventual 614-;

6) la previsibilidad: aquí la teoría de la causalidad adecuada funciona como condicionante dentro de la teoría de la imputación objetiva, bajo los criterios de adecuación abstracta que condensan la forma de redundan-cia (el orden normal y natural de las cosas, las reglas de la experiencia, el sentido común). Dado que en el caso la causalidad adecuada modela a la imputación objetiva (basada en la conditio sine qua nom y la causa próxima) el juicio sobre la probabilidad debería consistir en una prognosis sobre la evitabilidad del resultado y la posición del agente, lo que incluye la consideración de sus conocimientos especiales. Para evitar que tal proceder mezcle las aguas entre el análisis de la culpabilidad –factor de imputación– y la relación de causali-dad, el criterio sólo debe tener adecuación negativa –de descarte del nexo– 615, por lo que un daño, por más que por regla se adhiera a la equivalencia de condiciones, no podría será imputado al agente si no es lo que normalmente acostumbra suceder 616.

7) el ámbito de protección de la norma: permite limitar expansiones indefinidas de consecuencias casuales derivadas del incumplimiento a deberes que tienen que ver con el nivel de seguridad o prevención, aunque también puede utilizarse para extender el ámbito de protección de la norma para abarcar nexos causales que prima facie se advierten como remotos. Es muy común que se responsabilice, sobre todo en el ámbito de los accidentes laborales, por el incumplimiento de los deberes de seguridad al empresario, como gestor primario de aquellos, o a quienes se endilga su control (ART, aunque paradojalmente no es tan común que se responsabilice al Estado que es el controlador policial primario). El criterio limitativo expuesto permite al imputado liberarse o limitar su responsabilidad acreditando que el daño ocurrido no es la realización con-creta del riesgo considerado en el ámbito de protección de la norma 617. La infracción a una norma no hace

614 Así lo consideró la Sala 2ª de la SCJ Mendoza afirmando que “El dolo eventual como eximente de responsabilidad del empleador en el art. 6 ap. 3 inc. a ley 24557: La ley 24557, implementa un sistema dentro de la política de riesgos de trabajo donde se procura fundamentalmente la prevención de riesgos y siniestros laborales. No sólo busca resarcir consecuencias ineludibles derivadas de los accidentes y las enfermedades, sino evitar los mismos, ideando para ello un sistema que ponga al trabajador en mejores condiciones laborales que las existentes a la fecha de la sanción de la ley 24557, a partir de una estricta aplicación de las normas de higiene y seguridad (LS 316-089). Es decir que no se ha limitado a establecer el sistema considerado como más adecuado para la reparación de los daños, sino que ha determinado como prioritario la prevención de los mismos (a tal fin resultan elo-cuentes los términos del art. 1 aps. 1 y 2 inc. a LRT.) en busca de hacer operativa la efectiva protección del bien jurídico que tutela: la vida humana. (...) Ahora bien si la protección del bien jurídico “vida” se limitara a la reparación del daño causado, la tutela no sería efectiva ni eficaz. La tutela integral se logra cuando prioritariamente se busca la prevención y en caso de no obtener el resultado perseguido, en forma subsidiaria, se busca la reparación. Las finalidades indicadas: “protección de la vida” y “prevención”, son los elementos que, a mi entender, nos permitirán precisar si el dolo eventual se encuentra incluido en el concepto de “dolo” establecido en el art. 6 ap. 3 inc. a LRT. como eximente de responsabilidad del empleador. En ese orden de ideas observo que por disposición del art. 4 ap. 1 ley 24557 se establece la obligación de prevención de los riesgos laborales tanto en cabeza de la empleadora como del trabajador. Obviamente es éste el que tiene mayor interés en que se cumpla con esta finalidad desde que lo que se encuentra en juego es justamente su aptitud psicofísica. Por ello el cabal cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, que en el supuesto de autos se orienta al adecuado manejo del arma, es una responsabilidad de la que el trabajador no es ajeno (art. 31 ap. 3 incs. a y b LRT.). En cuanto a la descripción del dolo eventual, esta sala en diversos precedentes ha definido al mismo como el obrar del agente que no obstante haberse representado la posibilidad de un resultado dañoso, no descarta que pueda producirse y pese a ello continúa con su acción (LS 316-89; 342-126). Esto lo diferencia del dolo directo donde el sujeto actúa con la intención deliberada de producir el daño. Con esta primera aproximación concluyo que si el bien jurídico protegido por la LRT. es la vida del trabajador en su aspecto integral y en la consecución de tal objetivo la prevención constituye un elemento imprescindible donde el trabajador es considerado sujeto activo, concluyo que el dolo eventual se encuentra incluido en la eximente de responsabilidad establecida por el inc. a del ap. 3 art. 6 LRT. ...)”. (SCJMendoza, 20/02/07, “Núñez, L. G. c/ Provincia ART. S.A. s/ Accidente de Trabajo”, RDLSS 2007-13-1147).

615 También se ha afirmado que no puede hacérselo “descansar exclusivamente en la probabilidad subjetiva, es decir, en la percepción ex ante que el dañador tiene de las posibles consecuencias de sus actos. Como en todos los casos de causalidad adecuada hay que tener en cuenta la probabilidad objetiva y lo que le habría costado al causante de daños aproximar su estimación a esta última probabilidad: sólo los riesgos desmesuradamente cos-tosos de anticipar y de prever deberían ser excluidos del ámbito de la responsabilidad”. (Coderch – Fernández, “Causalidad...”, ob.cit.).

616 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.617 En un caso resuelto por la Sala 1ª del Supremo Tribunal de España, un trabajador había muerto atropellado por un camión cuando, al dirigir la

operación de su carga, se situó tras un punto ciego del vehículo y éste le aplastó. En la demanda, su viuda e hijos alegaron que el conductor del camión no poseía el certificado de aptitud de manejo de maquinaria minera exigido por el art. 117 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera. El Tribunal Supremo confirmó las sentencias desestimatorias de las instancias considerando que la ausencia de dicho permiso era irrelevante en este caso (T.S., Sala 1ª, 8.10.1998, “Inés S. c/ Antonio A., Antonio Aragonés, SA y La Unión y el Fénix, SA”). En otro fallo en el que se trataba de un trabajador que murió al caer desde el sexto piso de la silleta en la que pintaba la fachada de un edificio, la misma Sala del Superior Tribunal eximió de responsabilidad al edificio, contra quien se cargaba por la falta de permisos administrativos, sosteniendo que tal infracción fue extraña a la producción del accidente y que el Consorcio no estaba obligado, además, a controlar el cumplimiento de las previsio-nes reglamentarias sobre seguridad en el trabajo (TS, Sala 1ª, 21/11/98, “María del Rosario F. c/ Comunidad de propietarios del edificio Nautilus y Mapfre, SA”). Pero má cerca en el tiempo se observa como el criterio causal se va extendiendo, y en un caso en que un obrero de una obra resultó gravemente herido por la caída de una silla metálica provocada por un tercero enemistado con la víctima, y reclamaba a la empresa empleadora su resarcimiento, que había recibido sendas sentencias contrarias de los tribunales inferiores, el Supremo Tribunal, en su misma Sala 1ª, casó la sentencia absolutoria y consideró que la infracción de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica (Orden de 28.8.1970) que prescribía la instalación de andamios y no de sillas de seguridad, constituía suficiente nexo causal para condenar a la empresa por el resultado dañoso, extendiendo así el ámbito de protección de la norma (la ordenanza que dispone el uso de andamios en lugar de silletas) a los daños dolosos, es decir, a la utilización de silletas como proyectil. (TS, Sala 1ª, 22/04/2002, “Antonio c/ Inés, Diego, Pilar y General Ibérica de Protección e Instalaciones Industriales, SA”). Todos los fallos reseñados pueden ser consultados en Coderch – Fernández, “Causalidad...”, ob.cit.


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presuponer que el autor de la violación es el autor del daño. Se puede traer un ejemplo de daños que sufren unos trabajadores por el estallido de un polvorín vecino, cuando se encontraban trabajando un domingo en violación del descanso hebdomadario 618. En tal caso, el criterio podría advertir que la infracción es irrelevan-te porque su finalidad no es evitar accidentes como el que motivó el daño, sino asegurar el derecho al des-canso que tiene todo trabajador, lo que permitiría eximir de responsabilidad al empleador sobre las bases de las normas del C.C., sin perjuicio de la aplicación de la normativa específica de accidentes de trabajo (LRT).

La causalidad adecuada (modelizada con los criterios reseñados) se basa principalmente en la determinación de un hecho que pueda ser sindicado como la causa decisiva y determinante del daño en relación con las circunstancias del caso. La causalidad se erige así en un presupuesto que antecede al análisis de la antijuridicidad y a los factores de atribución (subjetivos u objetivos), dado que recién cuando es posible atribuir un daño a determinado hecho es posible atender al estudio de estos restantes presupuestos de la responsabilidad.

El art. 906 del C.C. dispone que: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

La norma ha optado por definir la causalidad jurídica como un nexo adecuado de causalidad, que parte de la base de distinguir entre la simple causalidad material y la causalidad jurídica, que distingue entre la “causa”, como hecho del que puede predicarse en abstracto y a través de la prognosis póstuma su calificada probabilidad de haber producido el resultado en atención a su idoneidad para derivarlo según el curso normal y ordinario de las cosas (fór-mula de condensación de sentido) y la “mera condición” la que se presenta al juicio también como causa pero que no alcanza la entidad de causa adecuada autónoma, que concurra o contribuya con el hecho generador que analizado en abstracto es el disparador del resultado dañoso. En tal sentido se ha dicho que la causa de un resultado dañoso es “aquélla que entre todas las que concurren ha influido decisivamente en la dirección del resultado operado, pues no todas las condiciones necesarias para operarlo son equivalentes, sino de eficacia distinta, de modo que cabría calificar como “causa” a la más eficaz o activa, dotada de la mayor fuerza productiva, al punto que la relación de causalidad jurídicamen-te relevante es la que media entre el daño ocasionado y el antecedente que lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosa s 619”.

Además del art. 906 del C.C. que especialmente se refiere a la causalidad adecuada, los otros artículos que defi-nen la causalidad también se refieren indirectamente a aquella; cuando el art. 901 C.C. habla de lo que “acostumbra suceder de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas”, de lo “que no puede preverse”, cuando el art. 904 menciona “que haya podido preverlas”, están consagrando a la previsibilidad en abstracto (la regularidad, la normalidad) como el parámetro a seguir para determinar la causalidad.

Entonces los esfuerzos de diseño metodológicos deben centrarse en la condensación de sentido del criterio de regularidad (normalidad u ordinariedad), centrando su análisis en la forma de determinar cuando un hecho tiene la cualidad de ajustarse al “curso normal y natural de las cosas” 620.

Hablar de un nexo implica hablar de un hecho antecedente y otro consecuente vinculados por un enlace tempo-ral. El C.C. se refiere a cuatro tipo de consecuencias: a) Inmediatas: las que acostumbran a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 C.C.), que llevan implícito el elemento previsibilidad 621; b) Mediatas: las que resultan de la conexión del hecho que se imputa al sujeto sindicado como responsable con un acontecimiento distin-to (art. 901 C.C.), y que son las que se prestan a las más disímiles argumentaciones para extender o limitar el nexo de

618 Ejemplo citado por López Herrera, “Teoría...”, ob.cit. 619 CNCiv, Sala A, 03/2008, “Cattaneo, Carlos Marcelo c/ Rodriguez Mauro L. y otros s/ Daños y Perjuicios”, WebRubinzal danosacc41.r74.620 Así habrá de determinarse si el análisis debe hacerse teniendo en cuenta lo que el sujeto conocía o debido conocer el hombre medio o común y

no un sujeto determinado, o bien todas las circunstancias existentes, aún las posteriores que hubieran podido o no ser conocidas por el agente.621 Así, p.e.: El correo sólo responde por los daños que fueren consecuencia natural y ordinaria de la llegada tardía de un telegrama en donde el

actor comunicaba una enfermedad a su patrón, esto es, los salarios debidos durante el lapso en que el trabajador hubiera podido justificar la enfermedad inculpable, y no por el despido posterior, que precisamente por la existencia de esa enfermedad no configura abandono de traba-jo. (CNCyCF, Sala 1ª, 15/4/2003, “Marothi, Gerardo A. c/ Empresa Nacional de Correos y Telégrafos SA”, JA 2003-III-336, citado por López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.)

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causalidad 622 c) Casuales y remotas: se caracterizan por la imprevisibilidad, no tienen nexo de causalidad apreciado en forma abstracta, por lo que, en atención al presupuesto de previsibilidad elegido como factor de reprochabilidad, no son imputadas al responsable a menos que aquel las hubiera tenido en cuenta al ejecutar el hecho (art. 905 CC) 623.

La regulación de las consecuencias contenidas en los arts. 901 a 906 se aplica a todos los daños, deriven de fuente contractual o no, porque están legislados en la Sección Segunda del C.C. (“De los hechos y actos jurídicos que producen la

622 Las consecuencias mediatas se imputan al autor del hecho en dos casos (art. 904): 1) cuando las hubiere previsto, con lo cual ya se sale del terreno de la causalidad y se entra en el de la culpa; y 2) cuando fueren previsibles “empleando la debida atención y conocimiento de la cosa”, lo que se conecta con el artículo 902 del C.C. que dispone que: “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. En un pronunciamiento que de la Sala 6ª de la CNAT se extiende la vinculación tanto como para afirmar: “Entender que quien debe observar las obligaciones vinculadas a la higiene y seguridad del trabajo es únicamente el empleador carece de sentido porque el art. 4 ley 24557 pone ese deber en cabeza de los empleadores, los trabajadores y de las ART. Los compromisos concretos que deben asumir estos sujetos deben interpretarse ampliamente en función del objetivo de prevenir adecuadamente los riesgos del trabajo. La ineficacia de las acciones destinadas a prevenir los riesgos, incluidos los controles que debe efectuar la ART, constituyen un incumplimiento que contribuye en la cadena causal a generar el daño en la salud de los trabajadores. En el caso, la actividad de la ART. se ha limitado a efectuar una única visita anterior al accidente y no existen constancias de que se hubiera capacitado específicamente al trabajador accidentado respecto de los resguardos a tomar en las maniobras de estiba que generaron el accidente. En este sentido, la conducta de la ART, así como la del empleador, ha sido culposa, porque ha omitido las acciones prudentes para prevenir el accidente (art. 902 CCiv.). En el marco de responsabilidad del art. 904 CCiv., las consecuencias mediatas son imputables al autor del hecho cuando las hubiera previsto, o cuando empleando la debida atención y conocimiento de las cosas haya podido preverlas. La norma ilumina la decisión indicando que como la ART debía prestar debida atención en la pre-vención del riesgo y porque no lo hizo, debe responder”. (CNAT, Sala 6º, 29/07/2005, “Necuzi, Marcelo A. c/ Ventre Maderas S.R.L. y otro s/ Accidente de Trabajo, Lexis Nº 35002301)”.

623 En un fallo de la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew se debatía un caso de infortunio laboral que tramitaba por la vía de la acción civil en razón de la opción prevista por la ley 24028 y donde se discutiera si la dolencia sufrida por el trabajador había sido causada por el trabajo que realizara para la demandada o no. El trabajador sostenía que su minusvalía laboral tuvo origen en la prestación de tareas para la demandada y en abono de su postura hacía hincapié en que conforme al examen pre-ocupacional, ingresó a órdenes de la demandada hallándose sano, y que, habiendo sido sometido a dos intervenciones quirúrgicas a lo largo de los diez años de servicio, egresó con un porcentaje de incapacidad, perjuicio que atribuyó a la realización de “esfuerzos superlativos” en sus tareas habituales que consistían en la manipulación y carga de “tortas” de caolín de entre 25 a 28 kg. de peso cada una, lo cual afirmaba que había repercutido en su columna vertebral con las consecuencias de: disco-patía lumbar, cuadro de lumbociática, afección en el hombro izquierdo. Se sostuvo en dicho fallo: “Ahora bien: si consideráramos a esas “tortas” de caolín como “cosas” potencialmente dañosas para la salud –dentro del concepto que atrapa el art. 1113 C.C. como supuesto fáctico para considerar la creación de un riesgo generador de responsabilidad civil– deberemos plantear esta hipótesis dentro de un contexto dinámico, esto es, en el marco de la prestación de tareas laborales habituales, a fin de juzgar si la actividad física del actor en interacción con dichas tortas (cosas inertes) tuvo o no aptitud causal adecuada para provocar la minusvalía que actualmente padece.- El mero contacto material o la coetaneidad temporal pueden hacer nacer una conjetura de causalidad; pero, para que esa causalidad se transforme en jurídica, debe existir en el caso una adecuación del resultado a la incidencia causal de la cosa riesgosa interviniente y a la mecánica de los sucesos descriptos. Si esa adecuación no es demostrada (no alcanza con presumirla), en los hechos se está confundiendo causalidad material con causalidad jurídica, pese a que se declame la distinción (conf. López Mesa, Marcelo J., “El mito de la causalidad adecuada” cit., LL 2008-B-861 y ss.).Es que el sistema de causalidad adecuada, que adopta nuestro Código Civil (art. 906), no requiere proximidad, temporal o espacial, entre la causa y el efecto. “La causalidad no requiere simultaneidad en el tiempo, contacto físico o mínima separación de la cosa dañada. Interesa si un hecho es generador de un resultado; así será si es apto para producir la consecuencia dañosa” (C. Civ. Com. Córdoba, 1ª, 26/8/1996, “Marmora, José A. S. y otro v. Gazzone, Omar H. y otros s/daños y perjuicios”, LL Córdoba 1997-425). Por ello, invertir el esquema y deducir (o conjeturar) de la mera cercanía, proximidad o simultaneidad la existencia de relación causal implica un ejercicio de adivinación causal que no se corresponde con los textos legales vigentes y aplicables al caso (arts. 901 y 906, CCiv.). El texto introducido por la ley 17711 en el art. 906, CCiv. sienta que “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”. Se aprecia allí que la inclusión del nexo adecuado de causalidad como presupuesto del deber de responder y la toma de partido por esta teoría se realizan contrario sensu, pero de un modo indudable. A diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la de la causalidad adecuada considera que no todas las condiciones concurrentes pueden ser equiparadas, debiendo distinguirse entre la “causa” y la “mera condición” (...)La condición es el género, la causa una especie de ella, muy particular y calificada y con alta eficacia para desencadenar el resultado. Para esta teoría, legalmente receptada en nuestro país, causa es solamente la condición que según el curso normal y ordinario de las cosas es idónea para producir un resultado, debiendo regularmente producirlo (...). Para determinar la causa adecuada de un daño, se debe hacer ex post facto un juicio de adecuación o cálculo de probabilidad: a la luz de los hechos de la causa, habrá que preguntarse si la acción u omisión del presunto agente –en abstracto y prescindiendo de sus condiciones particu-lares–, era por sí misma apta para ocasionar el daño según el curso ordinario de las cosas. Si se contesta afirmativamente de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces imputable objetivamente al agente. Si se contesta que no, faltará la relación causal, aunque considerado el caso en concreto tenga que admitirse que dicha conducta fue también una condictio sine qua non del daño, pues de haber faltado este último no se habría producido o al menos no en esa manera (...)Llevando estos conceptos al plano de los hechos de esta causa, en el juicio de adecuación causal que debe hacerse para analizar si asiste razón al apelante en su embate contra la sentencia en crisis surge claro que el trabajo desempeñado por el actor fue el factor que a lo sumo aceleró el proceso degenerativo natural al que su organismo estaba predispuesto (conf. pericia médica, a fs. 301, párr. 4º). El trabajo a lo sumo actuó como condición y no como causa del daño padecido por el actor. Máxime cuando el actor en su demanda describe la actividad que desempeñaba y atribuye su dolencia a que fue destinado “a realizar ta-reas de albañilería, debiendo realizar grandes esfuerzos. Entre ellos, fui destinado al manipuleo y carga de las denominadas `tortas’ de caolín de entre 25 a 28 kg de peso cada una, lo que me llevó a realizar constantes esfuerzos que repercutieron en mi columna, con las consecuencias que se acreditan” (conf. demanda, a fs. 2 vta. de autos). En la prueba colectada en la causa ha quedado probado que el actor laboró a lo sumo dos meses en estas tareas de levantamiento de tortas y que se realizaban de a dos personas y a veces con auxilio de autoelevadores (conf. fs. 286 a 289, certera y prolijamente reseñadas por el Dr. Ferrari en su voto). El actor no ha siquiera alegado idóneamente sobre la mecánica dañosa de esa actividad que desempeñara. Menos ha podido probar la vinculación causal de ella con su patología. Y cuando se analiza una enfermedad o accidente laboral dentro del cauce del art. 1113, CCiv. no cabe el análisis de concausas indiferenciadas, de alegaciones de trazo grueso en materia de causalidad, ni menos de presunciones de causalidad. Es más, coincido con aguda doctrina nacional sobre la severidad con que deben analizarse esas presunciones de causalidad en general (conf. Casiello, Juan José, “¿Existen en nuestro derecho las `presunciones de causalidad’?”, LL 2006-A-920). Si, como dijimos, causalidad es probabilidad, en el análisis del caso de autos es muy poco probable –incluso hasta inverosímil– que la causa de la lesión del actor haya sido la labor de acarreo y levantamiento de “tortas” de caolín, si realizó esa labor durante dos meses de los aproximadamente diez años que laboró para la demandada y si esa labor no se realizaba en las condiciones penosas que describe, sino en otras bastante más favorables, según ha quedado probado en autos (conf. fs. 286/289). En tal situación no existe un grado relevante de probabilidad de que el trabajo para la demandada haya sido la causa adecuada de los daños padecidos por el actor”. (CA, Trelew, 20/06/2008, “G., J. G. c/ PG S.A. y/o quien resulte responsable s/ Accidente de Trabajo”, Lexis Nº 35023943).


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adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”) cuyas normas resultan de aplicación tanto en el ámbito de la responsabilidad extracontractual 624 como en la contractual 625, así como también se aplican a los hechos positivos como a los negativos. La aplicación del presupuesto a las omisiones presenta aún mayores com-plicaciones que las que se refieren a los hechos positivos. La primera distinción necesaria es entre inercia y omisión. La inercia es un hecho objetual, la omisión un concepto jurídico. La inercia no es causante del resultado sino cuando se conceptualiza como omisión, es decir cuando de alguna especial situación social se deriva el deber de adoptar un hecho positivo dirigido a interrumpir o a paralizar un proceso causal, de la inercia se pasa a la omisión, y mientras que la primera nunca en la empiria es causante, la segunda se presume causante en el plano jurídico. En sentido similar se ha dicho que: “la omisión no es, por naturaleza, productora del resultado, pero en cuanto no se ciñe al deber de impedirlo, se considera que lo ocasiona, con lo cual un concepto natural es reemplazado por un normativo 626”. De la misma forma que la previsibilidad constituye un límite normativo en la determinación jurídica de la relación causal de los hechos positivos, el mismo componente es el que hace que una condición omisiva pueda tomar valor jurídico como factor causal y determine la responsabilidad en concurrencia con los demás presupuestos de aquella. Con el mismo grado de regularidad y ordinariedad con que se juzga la adecuación de una causa o condición activa, puede juzgarse la adecuación de una omisión 627. En algunas veces tal análisis mostrará que la eficacia de la condición omitida es tan probable que con seguridad hubiera frustrado el daño, y por lo tanto, equivale a una concausa; y otras veces, puede ser que de su análisis resulte que solo hubiera tenido una posibilidad de evitarlo, lo que lleva su vinculación causal a la privación de una posibilidad de no daño (pérdida de chance), y así debe ser tratada dentro del sistema de la respon-sabilidad. La acción sustituida es el elemento básico en el juicio de prognosis póstuma para determinar la influencia causal de la omisión en el resultado dañoso, teniendo en cuenta el acto esperado o debido, y la regularidad entre la omisión y el daño bajo tal juicio probabilístico, lo que bien ha llevado a sostener a un doctrinario que “en la omisión… se invierte la relación causal, y en vez del acto cometido se juzga el acto esperado” 628.

Ahora bien, es menester no confundir el análisis de la relación de causalidad con la antijuridicidad que también constituye un presupuesto del hecho negativo (la conducta omitida). En poca palabras, que se haya incurrido en una omisión antijurídica (p.e.: no haber adoptado determinada medida de seguridad –p.e.: las relativas a la señalización de riesgos–, no haber dispuesto determinado control –p.e.: no haber la ART controlado el adecuado cumplimento de las normas de higiene y seguridad en una empresa afiliada–, no haber cumplido determinada previsión normativa –p.e.: no contar con las habilitaciones administrativas pertinentes–, no implica automáticamente que pueda tenerse a tal omisión como la causa del daño, sino que es necesario verificar si aquella tiene eficacia causal con el resultado

624 Si el hecho ilícito ha sido cometido con culpa, se responde de las consecuencias inmediatas y de las mediatas previsibles. Por ejemplo, un banco que demandó erróneamente a una persona como titular de un crédito (lo que importa su inclusión en las bases de datos de riesgo crediticio), responde por el daño derivado del rechazo de una solicitud de un crédito por parte de aquel en el sistema financiero o bancario, pero no respon-de por el rechazo de su solicitud de empleo, aún cuando la empresa haya considerado especialmente esta situación para negarle el puesto de trabajo. Si el hecho ilícito ha sido doloso, el resarcimiento alcanza a las consecuencias inmediatas, las mediatas previstas y las casuales previstas. Dentro del concepto de dolo se incluye el dolo directo, el indirecto y el eventual, en tanto el art. 905 C.C. se rige por la idea de representación (Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al eje-cutar el hecho) aún cuando no hubieran sido queridas, y siempre que hubiera realizado una acción que sea idónea para producir ese resultado específico. Cuestión esta última de importancia al tratar la omisión en el cumplimiento de las obligaciones de control y capacitación de las ART. En los casos de responsabilidad objetiva, fuera de los regímenes específicos (p.e.: LRT) la reparación comprende las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, no así las casuales (VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979).

625 En lo que hace a la responsabilidad por el incumplimiento de dar obligaciones de dinero la extensión del resarcimiento está dada en principio por los intereses, salvo dolo, disposición legal (p.e.: ley 25323) o convenio particular (cláusulas penal). Si no se trata de un incumplimiento de una deuda de dinero, si el deudor no ha podido cumplir, ya sea en forma definitiva o morosa, y lo ha hecho en forma culpable, responde, según el art. 520, de los daños que “fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”, inmediatez que se da entre lo prometido y el incumplimiento. Así, si el empleador no efectivizó las contribuciones previsionales es responsable de las consecuencias inmedia-tas (la efectivización de aquella, con más los intereses y multas correspondientes) pero no de las consecuencias mediatas (que el trabajador no pueda jubilarse como consecuencia de su falta de integración). Ahora bien, si el incumplimiento fuera malicioso la indemnización comprenderá también las consecuencias mediatas previsibles, por lo que la consideración de éstas dentro del resarcimiento dependerá de la extensión que se le dé a tal concepto (o sea, si basta que el deudor, pudiendo cumplir, voluntariamente elije no cumplir y sin tener intención de dañar es indife-rente a las consecuencias que pueden derivar de su conducta, siendo previsible la consecuencia de afectación del beneficio previsional si el em-pleador elije no cumplir con las normas previsionales respecto de su trabajador; o bien si es necesario acreditar la intencionalidad del daño. Si en el ejemplo anterior se interpreta que la “malicia” comprende, no sólo la intención de dañar, sino también la indiferencia del incumplimiento ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente sufrirá el acreedor, el resultado será la comprensión dentro del resarcimiento de la consecuencia dañosa derivada de la imposibilidad de acceder al beneficio previsional). Las consecuencias casuales no se indemnizan en ningún caso, pero en el caso fortuito, es decir, la consecuencia casual que no guarda relación de causalidad, sí se indemniza cuando el deudor estuviere en mora (art. 508), dado que en tal caso asume normativamente las consecuencias del casus.

626 Altavilla, E., “La culpa” ob.cit.627 Parellada, Carlos A., “Causalidad...”, ob.cit.628 Soler, Sebastián, citado por Parellada, Carlos A., “Causalidad…”, ob.cit.

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dañoso 629, dado que en estos casos en los que el daño casi siempre deriva de la conjunción entre hechos positivos y negativos no se resuelven mediante la simple aplicación de los postulados de la teoría de la causalidad adecuada, sino que requieren de la aplicación de los criterios de la teoría de la causa eficiente, así como los postulados referi-dos a la imputación objetiva –en lo que hace a la determinación del ámbito de protección de la norma que dispone la obligación incumplida–. Ejemplificando, que el local comercial no cuente con habilitación administrativa puede ser un hecho que no guarde conexión causal eficiente con el daño sufrido por el trabajador (aún cuando sí guarde conexión material, desde que cabría suponer que de haber sido sometido el local al procedimiento de habilitación se habría detectado determinada anomalía, la que hubiera impedido el funcionamiento de aquel, y en consecuencia hecho imposible el hecho dañoso).

Aún cuando los distintos condicionamientos (limites de causalidad) apuntados, modelados por las teorías (postu-ras) referenciadas anteriormente, tienen como función la identificación (rectius: designación constructivista) de lo que jurídicamente se considera (en nuestro ordenamiento) como la causa adecuada del daño (cualquiera fuera la causa-lidad material subyacente), a los efectos de su atribución causal a un sujeto jurídicamente individualizado (sujeto de derecho), suele suceder (tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual), que luego del análisis resulte que el daño se encuentra causalmente vinculado a una pluralidad de causas atribuibles a sujetos distintos. Entran entonces en acción los criterios de condición, ocasión, causa, concausa y cocausación. Los dos primeros, condición y ocasión, salvo recepción especial (LRT) no deberían por sí solos ser generadores de responsabilidad. Así se exige de una condición que tenga una cualidad especial, que sea la adecuada para ocasionar el daño. Podría decirse que toda causa es condición del daño, pero no toda condición es causa, a pesar de que sea una condición culpable, si es que aquella no recibe el calificativo de idónea o adecuada para causarlo. Podría limitarse el concepto de condición a un estado de cuya presencia o ausencia depende la capacidad operativa de la causa y la medida de su eficacia, pero que por sí sola no es suficiente para producir cambio alguno en el enlace causal del daño. Por ejemplo, abrir en la mañana el local de atención al público no es la causa del asalto luego sufrido que causó la muerte del empleado, pero si fue una condición necesaria para que aquel hubiera podido perpetrarse. En igual sentido, podría limitarse el concepto de ocasión, como la condición que facilita y en algunos caso promueve la acción de una causa, en el caso, la venta de relojes del citado local implicaba el ingreso de dinero en el establecimiento que fue el objeto perseguido por el ladrón que causó la muerte del empleado que atendía el lugar. Condición y ocasión no son, en principio ju-rídicamente consideradas causas del daño (aún cuando materialmente originan, permiten o facilitan la producción de un efecto por una causa, de modo tal que sin ellas no se hubiera aquel producido, en el ejemplo, la muerte del empleado en el negocio jamás se habría producido de no encontrarse aquel en ocasión de estar trabajando en el local, o si ese día el establecimiento hubiera permanecido cerrado, siendo que el hecho que se abrió fue condición necesaria que posibilitó el robo) salvo cuando son elevados a tal categoría mediante previsión normativa (p.e.: así lo hacen las leyes de accidentes de trabajo, como la LRT) o formulación teorética (la posición de garante es una deriva-ción de tal caracterización de relevancia). Alterini sostiene que la condición no produce el resultado por sí pero de alguna manera lo permite o descarta un obstáculo; la ocasión se limita a favorecer la operatividad de una causa que sí produce el resultado; la causa podría decirse de aquella circunstancia que produce el efecto; en tanto la concausa es aquella causa distinta y coexistente que desvía o suprime el curso de los acontecimientos 630. Cuando se habla de concausa se habla de pluralidad de hechos causales. Si se los clasificara en función de su ubicación en la cadena de enlaces temporales, concausas preexistentes serían aquellas que son anteriores al hecho del agente al que se atribu-ye el daño (por ejemplo, la enfermedad de osteoporosis que sufre el trabajador que con motivo de un accidente de trabajo sufre una fractura grave que el accidente mismo no hubiera podido producir si no fuera por la debilidad ósea consecuencia de la osteoporosis preexistente); las sobrevivientes serían nuevos hechos a los que se atribuye carácter

629 López Herrera menciona el caso “Vargas, Alberto v. Club YPF Gral. Mosconi y Lotería de la Provincia de Santa Cruz”. El actor demandó a Lotería de Obras de Acción Social de la Provincia de Santa Cruz y al Club YPF General Mosconi (ente organizador de la rifa), ante la imposibilidad de hacer efectivo el premio, habiendo resultado favorecido en el sorteo. Imputó incumplimiento contractual al ente organizador, y omisión al organismo de control, por haber autorizado la rifa sin exigir los recaudos que debía exigir (la fehaciente acreditación de la propiedad del vehículo sorteado por parte del organizador, tal como lo prescribía el reglamento para rifas). En 1ª y 2ª instancia se hizo lugar a la acción contra el ente organizador, y se la rechazó respecto a Lotería. El Tribunal Superior de Santa Cruz casó la sentencia de Cámara, revocándola en lo que hace al rechazo de la demanda contra la Lotería de la Provincia de Santa Cruz. Estimó que el anómalo ejercicio del poder de policía del Estado provincial en lo atinente al control de la rifa, confluyó causalmente con el incumplimiento contractual del organizador en la producción del daño. Se los condenó solida-riamente a hacer entrega al actor del vehículo descripto en el billete de la rifa y de resultar ello de imposible cumplimiento, a pagarle la suma de dinero equivalente al valor de una unidad similar cero kilómetro (con lo que no distribuyó la incidencia de la causa con relación al reclamante). En el dictamen del procurador, se dijo que la obligación del Estado provincial frente al damnificado era “concurrente” con la del organizador, pero dejando aclarado que su influencia causal era de un porcentaje no mayor a un treinta por ciento (30%), a los efectos de una acción de reintegro (tal fue la distribución final de la incidencia causal de la omisión apuntada). (López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

630 Alterini, A., “Responsabilidad civil...”, ob.cit.


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causal posteriores al hecho que desencadenó el enlace de circunstancias que llevaron al daño (por ejemplo, el tra-bajador accidentado es llevado al hospital con un corte profundo en su pierna; intervenido quirúrgicamente muere como consecuencia de una falla al aplicársele anestesia, o como consecuencia de un incendio en el lugar, o a causa de un imprevisto atentado terrorista que mediante explosivos destruyen el hospital; o bien, como consecuencia de su hemofilia); las concomitantes, no son más que causas que actúan en un mismo plano temporal según la observación del observador (el trabajador es golpeado por un compañero de trabajo con motivo de una disputa personal ajena al trabajo, y al caer al piso sufre quemaduras con motivo de reactivos químicos que se hallaban derramados en el piso del establecimiento, o bien fallece como consecuencia de la herida letal contuso cortante provocada por el tuvo de metal que llevaba oculto entre sus ropas, sea por cuestiones de trabajo, o en una variante, para hurtárselo a su patro-no). La concausalidad puede (tal como resulta de algunos de los ejemplos dados) estar vinculada con la cocausación, la que hace referencia a un daño que deriva de la actuación concurrente y causalmente relevante de varios sujetos (distintos a la víctima) que coadyuvan con su conducta a la producción del daño 631.

La cocausación puede derivar de: a) una causalidad conjunta o común, la que tiene lugar cuando el daño es el resultante de la acción común de varios sujetos que lo han provocado; b) una causalidad acumulativa o concurren-te; casos en los que el daño es provocado por el actuar independiente entre sí de dos o más sujetos, sin que medie acuerdo previo ni complicidad, pero de tal modo que el resultado igualmente se habría producido aún en casos de actuación aislada; c) una causalidad alternativa o disyuntiva, que en realidad no es un supuesto de cocausación sino de indeterminación del hecho causante, dado que el hecho puede ser atribuido a una u otra persona (pero no a más de una), porque cualquiera podría haber cometido el hecho 632; d) una causalidad grupal, en la que el hecho es atri-buible al grupo como tal, no siendo posible que lo cause un solo individuo (el resultado es necesariamente la suma de las acciones individuales lo que obliga a considerar una autoría e imputación colectiva); e) una causalidad colectiva, en la que el daño es causado por uno o más miembros no identificados de un grupo identificado (a diferencia de “c” el hecho puede ser atribuido a más de una persona).

Tanto en el caso de ilícitos culposos (llamados por nuestro C.C. como “cuasidelitos) como dolosos (delitos civiles) la cocausación conjunta origina la responsabilidad solidaria entre todos los sujetos que tomaron parte en la ejecución de los hechos que provocaron el daño (art. 1109 y 1081 C.C., respectivamente), prohibiéndose la acción recursoria o de contribución respecto entre aquellos en los delitos (art. 1082 C.C.) y permitiéndose en los segundos (art. 1109 segundo párrafo C.C.) 633.

D) LA INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL Y SUPUESTOS DE COCAUSACIÓN

De todo lo visto hasta aquí resulta claro que el daño es la consecuencia de una sumatoria de factores, circuns-tancias, condiciones, que cuando se encadenan de determinada manera, desembocan en un determinado resultado. Hablar de interrupción del nexo causal quiere decir que en el iter causal ha intervenido otro factor, circunstancia, condición, además del hecho del reclamado, que tiene por efecto esencial que éste no puede ser tenido por causan-te, ya sea en forma total o parcial. El efecto ante un reclamo es la exoneración total o parcial de responsabilidad del requerido 634.

Los factores que interrumpen un nexo causal son varios, pero presentan siempre un requisito común: se trata de la intervención en el iter causal de una causa ajena, es decir de un hecho no imputable al sindicado como responsable

631 Zannoni, Eduardo E., “Cocausación de daños (Una visión panorámica)”, Revista de Derecho de Daños, 2003, Nº 2, Ed. Rubinzal-Culzoni.632 El clásico ejemplo es el de la responsabilidad colectiva prevista en el art. 1119 del C.C. que determina la responsabilidad mancomunada de

todos los sujetos considerados en aquella (art. 1121 CC), pero López Herrera menciona un interesante caso de causalidad disyunta: un grupo de mujeres demandó al fabricante de una droga llamada DES, que la tomaban para prevenir abortos espontáneos y que producía varios tipos de cáncer en los sistemas reproductivos de sus hijas cuando ellas llegaban a la adultez. El medicamento fue fabricado por un número limitado de laboratorios, pero a la época de demandar las damnificadas no recordaban cuál habían tomado sus madres, y si lo recordaban era dudoso que lo pudieran probar. De lo único que había certeza era que el tipo de daños que tenían se debía a la droga. La teoría de la causalidad imperante no brindaba soluciones porque exigía la prueba de la cadena del nexo causal, esto es, cuándo habían tomado el remedio, qué medicamento ingirieron y de qué forma lo probarían. El tribunal falló apartándose de las reglas clásicas de causalidad, e hizo pagar el daño a todos los fabri-cantes en la proporción de participación de mercado en la época presunta de consumo del remedio. Si un laboratorio por ejemplo, tenía un 20% de mercado, pagaba el 20% del daño; si tenía el 50%, pagaba el 50%. Tal forma de distribución del daño se la denominó como teoría de la participación o cuota de mercado o market share. López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

633 Tanto en unos como en otros la relación causal se considera indivisible en cuanto al hecho y la víctima, de lo que resulta que aquella no está obligada a investigar la mecánica del hecho en cuanto a la intervención que cupo a cada uno de los dañadores, y puede dirigir su demanda contra todos o algunos de los que han intervenido de aquel (efecto típico de la solidaridad). La diferencia es que en los cuasidelitos, al permitirle al partícipe que hubiera indemnizado una parte mayor que la que le corresponde pueda ejercer la acción recursoria contra los otros, obliga al juez a graduar la extensión de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, no obstante su solidaridad ante la víctima (arts. 1109, 716, 717 y 689 C.C.)

634 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

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que tiene por efecto esencial alterar el nexo causal (y así eximir o limitar la responsabilidad de aquel). Los más comu-nes podrían resumirse en 635:

i) La culpa de la víctima: Reza el art. 1111 del C.C.: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”. El análisis de la existencia de la culpa exclusiva implica te-ner en cuenta todas las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, como lo exige el art. 512 C.C. (así, p.e.: no po-dría imputársele culpa al trabajador que realiza una tarea sin el elemento de protección personal correspondiente, si éste no le fue provisto, o el provisto no era ajustado a un uso funcional y acorde a la mecánica del trabajo). En puridad lo que interrumpe el nexo causal no es la culpa de la víctima sino un hecho de aquella 636 y la mayoría de las veces se estará ante una cocausación del daño, situación que, prevista en el art. 1113, 2ª parte, del C.C. para los supuestos de responsabilidad objetiva, extiende su aplicación a toda consideración del iter causal, y obliga al obser-vador de segundo nivel a acudir a modelos teóricos para resolver el problema de la incidencia que tiene ese hecho (voluntario o involuntario, culpable o no culpable) de la víctima en la consideración de la autoría y de los daños, así como la medida de la incidencia causal de cada participante 637, desde la eximición total 638 hasta su descarte 639. Cuando el daño proviene exclusivamente de una causa adecuada imputable a la víctima, entonces rige el art. 1111 del C.C., siendo que también así pueden juzgarse, en su proporción correspondiente, los supuestos de agravación o no atenuación del daño por causa imputable al damnificado (el trabajador sufre un pequeño corte en su dedo al manipular una herramienta, no hace la denuncia del hecho ni a su empleador, ni a su ART y no se hace atender. Luego la herida se le infecta, provocando una gangrena (necrosis) que culmina en la amputación de su dedo).Debe tenerse en cuenta que dado que las consecuencias mediatas previsibles se imputan al hecho generador de la noxa, para que tenga cualidad interruptiva del nexo causal la causa que se imputa a la víctima debe desenvolver su propio curso causal no desarrollado por la acción del agente, sea de carácter preexistente (p.e.: en el caso de muerte del trabajador herido por una enfermedad, ésta debe tener una causa anterior al hecho del accidente y no tratarse de una posterior originada en aquel), concomitante (la causa desenvuelve su propio curso causal con exclusión del efecto causal de la conducta del presunto dañador) o sobreviviente (la condición que sobreviene no es secuela de curso causal desenvuelto por la conducta del presunto dañador, sino de la propia víctima).Cuando de daños recíprocos se trata y no es posible determinar en base a los modelos diseñados la determinación de la incidencia causal que permita endilgar el daño a los partícipes, es necesario distinguir cuál es el factor de atribución que se atribuye a cada responsable. Si el factor es subjetivo para todos los intervinientes y lo único que se ha probado es la intervención de ambos sujetos cada cual deberá cargar con sus propios daños. Si se demuestra la culpa del otro pero no la incidencia causal, lo justo es que cada uno soporte la mitad de sus daños y la mitad de los daños del otro. Si la responsabilidad de ambos (o más) se basa en factores objetivos (p.e.: el riesgo de las cosas intervinientes en la producción del evento dañoso) cada uno debe responder por los daños del otro, si no hay demostración de la incidencia causal de corte subjetivo 640.

635 Sigo en esto a López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.636 De lo contrario el hecho de un inimputable no tendría virtualidad para interrumpir el nexo causal.637 Varios son los modelos que se utilizan, como el de “compensación de culpas” (que imputa el daño a la propia víctima y con esto el deber de

soportarlo); el de “absorción de culpas” (de raíz normativa, es dispuesto por la LRT, que excluye la responsabilidad de la ART sólo en caso de dolo del trabajador); el de “concurrencia o comparación de culpas” (que intenta establecer la eficiencia causal sobre la base de la teoría de la causa eficiente, aplicable incluso para los casos de responsabilidad objetiva, en que pueden coexistir el riesgo de la cosa con el hecho de la víctima en la causación del resultado, siendo necesario proceder a proporcionalizar “arbitrariamente” la incidencia); el de “concurrencia de dolo” (en tal caso el dolo absorbe la culpa y quien actúa dolosamente carga con el resultado dañoso). En cuanto a la determinación de la incidencia causal se pueden utilizar tres modelos: el de la “equivalencia de condiciones” (modelo de gran arbitrariedad de base es el más frecuentemente utilizado al distribuir la incidencia de los factores concausales en la aparición de una enfermedad considerada vinculada tanto al trabajo como a la labilidad del trabajador, y que termina atribuyendo idéntica incidencia a las causales consideradas –distribución por mitades, tercios, etc.–, así como también es el más usado en los casos de duda que resultan del modelo de la “causa eficiente” –terminando también por hacer una distribución arbitraria por partes iguales); el de “gravedad de la culpa” (toma en cuenta el análisis de la culpa del agente y no del hecho causante en sí, por lo que puede derivar en mayores arbitrariedades que la anterior); el modelo de la “causa eficiente” (analiza la incidencia causal y le otorga mayor proporción a la que considera más eficiente en la producción del daño).

638 En tal sentido se ha fallado: “El empleador no es responsable por los daños sufridos por un empleado que se derramó alcohol medicinal de un botiquín y sin ningún cuidado deambuló con sus ropas mojadas impregnadas con ese líquido, hasta que ardió por el cigarrillo que encendió un compañero de trabajo” (CNCiv, sala A, 8/5/2001, “Pamparato, Antonio F. v. SIM SA”, JA 2001-IV-1001, J 20013715).

639 Así considerando la conducta de quienes viajan en el estribo del tren habiendo lugar en los vagones de pasajeros, igualmente se condenó a la empresa de ferrocarriles en un cien por ciento por la muerte de un pasajero que viajaba en el estribo (CNACiv, Sala D, 19/9/2002, “M.,V. c/ Trans-portes Metropolitanos Gral. San Martín”, LL 2003-B 381).

640 Se entiende que los riesgos recíprocos no se neutralizan sino que concurren, es decir, continúan operando las presunciones de responsabilidad que consagra el art. 1113 del C.C. y es a cargo de cada una de las partes demostrar las eximentes que interrumpen total o parcialmente el nexo causal. (Ver: CSJN, 22/05/87, LL 1988-D-295, con nota de Alterini, Atilio A., “Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores”).


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ii) La culpa de un tercero: En estos casos la causa ajena no es endilgable a la víctima sino a un tercero por el que el requerido no debe responder (en la exclusión del art. 1113 primera parte del C.C.). Para que pueda hablarse de interrupción del nexo causal el hecho del tercero debe tener el carácter de una causa nueva que no tiene un ligamen con la ya existente, puesto que de otro modo los factores causales se insertarían en una sola serie cau-sal y caerían dentro de la conceptualización de consecuencias mediatas que también son imputables cuando hubieran podido ser previstas o bien cuando se las haya previsto en concreto 641.El hecho del tercero comprende una acción culpable de éste, un hecho involuntario por el cual él no sea legal-mente responsable, el hecho involuntario en los casos en que siendo inimputable genera responsabilidad (art. 907 C.C.) y cualquier otro supuesto que genera la responsabilidad de aquel (p.e. el hecho de la cosa riesgosa o viciosa de la que aquel es dueño o guardián).El hecho del tercero puede ser la causa exclusiva del daño (lo que desplaza obviamente la responsabilidad del dueño o guardián en tanto tal circunstancia hace desaparecer el nexo de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño) o bien puede haber concurrencia causal (cocausación conjunta, acumulativa o alternativa). En este último caso, la pregunta a responder es sobre la medida de la responsabilidad de los partícipes en la producción del daño con relación a la víctima (es decir, si la cocausación entre el hecho del tercero y el riesgo creado por el demandado exime parcialmente a este último frente al dañado en la medida de la incidencia cau-sal del tercero, o bien se aplica la regla de la solidaridad prevista en el art. 1109 del C.C. para los cuasidelitos), así como sus relaciones entre sí (la medida de las acciones recursorias, de las que no cabe discusión en tanto también están autorizadas para los cuasidelitos por el art. 1109). La doctrina nacional se haya dividida en este aspecto. Un sector mayoritario considera que frente a la vícti-ma la responsabilidad del dueño o guardián demandado y el tercero es solidaria con fundamento en el art. 1109 del C.C. Fundan su posición en que no se trataría más que de consecuencias mediatas, con tal que la causa del tercero no haya cortado el nexo causal imputable al riesgo de la cosa con características de im-previsibilidad. Al disponer los arts. 901 y 904 del C.C. la responsabilidad por la actuación de varias causas, a pesar de que alguna sea ajena, con tal de que no haya desviado o cortado el curso normal y ordinario causal imputable al riesgo, la aptitud de aquel no ha quedado anulada, sino que ha coadyuvado a la reali-zación del resultado final. Sostienen que el art. 1109 resulta de aplicación analógica a los supuestos en que la concurrencia causal se atribuye al riesgo, en tanto que si los varios autores que actúan culpablemente deben responder de una manera solidaria, no habría razón alguna para que no ocurra lo mismo con los varios autores a los que puede atribuirse haber creado un riesgo, siendo que culpa y riesgo son factores de atribución de identidad operativa.Otro sector de la doctrina, en estos momentos minoritario, sostiene que en estos supuestos de cocausa-ción conjunta con concurrencia del riesgo creado, corresponde disminuir la responsabilidad del dueño o guardián en la medida de la incidencia causal del hecho del tercero ajeno, lo que fundan principalmente en una interpretación literal del art. 1113 (que habla de eximición total o parcial) y en el carácter restrictivo con que debe apreciarse la responsabilidad que descansa sobre un factor objetivo de imputación (al que se considera como una forma agravada de la responsabilidad en cuanto prescinde del análisis del factor sub-jetivo). Agregan que el art. 1109 no podría ser aplicado a estos supuestos puesto que dicha norma prevé un supuesto distinto, la coparticipación en el cuasidelito –unidad causal- de la que deriva la solidaridad, y no podría ser interpretado extensivamente por vía analógica a los supuestos de concurrencia causal basada en factores objetivos de atribución en tanto tal forma de interpretación metodológica de las normas se encuen-tra prohibida por la regla que impide la extensión analógica a regímenes más gravosos como serían aquellos relacionados con factores objetivos. En lo que concierne a la responsabilidad por el riesgo de la cosa, pueden darse diversos supuestos de concu-rrencia causal o concausalidad, de la cosa riesgosa y el hecho del tercero 642:El hecho de la cosa riesgosa o viciosa que causa el daño con su comportamiento activo es a su vez causado por el hecho de tercero: Ejemplo: los peldaños de una escalera de metal de la fábrica ceden ante los saltos de cinco empleados que festejan un gol en ocasión que están viendo un partido de fútbol en horario de trabajo, en forma

641 En este sentido la CSJN se refiere a la culpa de la víctima o de un tercero sin diferenciar si se trata de culpa en sentido propio o de hecho no cul-poso, y para eximir totalmente de respon sabilidad al dueño o guardián requiere que el hecho del tercero resulte la única causa del daño y revista las características de “imprevisibilidad” e “irresistibilidad” propias del caso fortuito o fuerza mayor. (Fallos: 313: 1184).

642 Se sigue en la identificación de los supuestos a Tale, Camilo, “Concurrencia causal del riesgo o vicio de la cosa y el hecho de tercero: ¿El dueño o guardían debe indemnizar todo el daño o se exime parcialmente?, Revista de Derecho de Daños, 2003, Nº 2, ed. Rubinzal-Culzoni.

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solapada (sin autorización y antirreglamentariamente) matando a otro operario que se encontraba trabajando debajo de la escalera. Los peldaños estaban oxidados de manera tal que de haber estado en condiciones no hubieran cedido ante la fuerza aplicada por aquellos. El riesgo o vicio de la cosa es causa del hecho dañoso del tercero: Ejemplo: Como consecuencia de un tiroteo en el exterior de la fábrica, se genera un incendio en el interior de aquella, en donde se encuentran sustancias inflamables (pinturas y solventes) que entran en combustión provocando el incendio y posterior muerte de tres trabajadores. El riesgo o vicio de la cosa causa un daño que obra como condición que causa un segundo daño distinto: Ejemplo: Un repositor nocturno cae desde la parte superior de una escalera que estaba utilizando para reponer productos en el último estante de la góndola, quedando desvanecido en el piso (pero sin otra secuela), ocasión en la que otro trabajador, conduciendo en estado de ebriedad un carro autopropulsado no lo ve y lo pasa por encima, causándole la muerte. El riesgo de la cosa causa un daño que después es agravado por el hecho de un tercero: El mismo ejemplo an-terior, pero en el que la primera caída causó la fractura de la pierna de la víctima.El riesgo de la cosa causa un daño que es condición que posibilita que el hecho de un tercero cause un nuevo daño: Ejemplo: Como consecuencia de un accidente provocado por una máquina del empleador el trabajador es llevado de emergencia al hospital sin lesiones letales, y fallece días después como consecuencia de una in-fección desarrollada por falta de asepsia en dicho establecimiento sanitario, o bien por una mala praxis ocurrida en el lugar (de algún médico, enfermero, cirujano, anestesista, etc.). Una variación podría ser que el trabajador muera como consecuencia del incendio del edificio sanatorial donde fue internado para curarse de la lesión derivada de su accidente.En los supuestos “a”, “c” y “d” el riesgo de la cosa y el hecho del tercero (en el caso “c” también conduciendo una cosa riesgosa) concurren para la producción del daño, el que resulta de la conjunción de ambos antecedentes. El daño resulta de la conexión del riesgo de la cosa, que participa activamente en la producción del evento dañoso, con un acontecimiento distinto, de lo que podría colegirse que se tratarían de consecuencias mediatas que no interrumpen el nexo causal, por lo que su atribución dependerá del grado de previsibilidad que se de-termine en el juicio de prognosis póstuma. Si se considera que se trata de consecuencias mediatas previsibles la responsabilidad del dueño o guardián frente a la víctima será in totum solidaria o concurrentemente (según se considere que se existe o no unidad causal) con la del tercero.En el supuesto “b” aunque el incendio resulta de las propiedades inflamables de los productos del estable-cimiento, que se encuentran reglamentariamente en aquel dedicado a su elaboración, no se produjo por actividad inicial de aquellos (la que es posible solo en función de causas determinadas, p.e.: excesivo calor) sino por un hecho exterior (un hecho exterior al riesgo propio de la cosa). En tal caso podría afirmarse que la causa del daño no fue el riesgo o vicio de la cosa sino un hecho externo a aquella, y con ello eximir de respon-sabilidad al dueño o guardián de aquellas; aunque también podría llegarse a un resultado diametralmente opuesto en cuanto se considere que el daño se debe a la actuación activa de la cosa, lo que asemejaría el supuesto al del ítem anterior.En los varios ejemplos de “d” se tratará de determinar si la causa próxima eficiente tiene alguna relación con la cadena causal iniciada por el riesgo de la cosa. Por ejemplo, el incendio no tiene nada que ver con el riesgo de la máquina que causó el accidente (no es más que una “ocasión” que posibilita el funcionamiento de la causa eficiente), por lo que no constituye una causa mediata, si no una nueva causa que nada tiene que ver con la anterior y que inicia un nuevo proceso causal del que deriva la muerte. Hay interrupción total del nexo causal y el empresario no debería ser condenado a responder por la muerte del trabajador. La mala praxis (sea del médico o de la instalación sanitaria en su conjunto) puede o no tener relación con la lesión que llevó al trabaja-dor a ser internalizado. De considerarse que aquella tiene relación (p.e. se debió a un exceso de anestesia en la operación, de lo que se sigue que la causa forma un enlace más de la cadena causal que desencadenó la lesión provocada por la máquina) habrá que analizar si la consecuencia final fue o no previsible (si la lesión no fue letal, la consecuencia final se revelaría como imprevisible, y por lo tanto no resarcible respecto del empresario dueño o guardián de la máquina)Cabe recordar que si el sindicado como responsable debe garantizar la actuación del tercero, tampoco hay interrupción del nexo causal (desde que la conducta de aquel se le considera propia), así como también se con-sidera que la interrupción del nexo causal por el hecho del tercero no es hábil para considerar roto el iter causal


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si el sindicado como responsable pudo prever el hecho del tercero 643 y disponer las medidas para su probable evitación, o bien cuando se le atribuye una posición de garante en la seguridad de la víctima 644.

iii) El caso fortuito o fuerza mayor: Si afirmé que el programa requiere un nexo causal adecuado que se sustenta en la previsibilidad juzgada a tenor de un análisis prognóstico póstumo de tipo abstracto sobre la base de un postulado de condensación de sentido (lo que acostumbra suceder, las reglas de la experiencia) claro está que el iter causal se interrumpe cuando no es posible afirmar que el daño es consecuencia del curso natural y ordi-nario de las cosas. El C.C. define al caso fortuito como aquel que no ha sido previsto o que previsto no ha podido evitarse (art. 514) y si bien en la nota a aquel se distingue entre el caso fortuito de carácter natural y la fuerza mayor como un hecho del hombre, lo cierto es que en sus consecuencias, así como en su tratamiento, el resto del articulado asimila ambos conceptos. Imprevisibilidad, inevitabilidad y ajenidad son sus notas distintivas, sobre los que no me detendré en tanto la mayoría de las obras dedicadas a la responsabilidad civil se dedican a ellos con mayor suficiencia que estas pocas líneas. Sólo quiero recordar que entre las dos concepciones del caso fortuito, la subjetiva (identidad entre el caso fortuito y la no culpa) y la objetiva (como un impedimento externo, ajeno, no imputable, un concepto que no se asimila a la no culpa en tanto nada tiene que ver con la norma de conducta inspirada en la diligencia) aquí me refiero exclusivamente a la segunda, en tanto la primera sería contradictoria con el modelo meto-dológico propuesto.

4.3. LA ANTIJURIDICIDAD

A) INTRODUCCIÓN DESDE LA TS

El código operativo del subsistema de derecho puede interpretarse como una división del mundo en dos mita-des: derecho y no derecho, mas al mismo tiempo son dos caras de una misma moneda. Los problemas, tanto de una como de la otra opción se pueden corregir en la medida en que se formulen de manera relativamente indeterminada las normas que permitan (o bien prohíban) algo.

Los “programas” del sistema pueden basar sus aportaciones específicas más de un lado del código que del otro; p.e., pueden condicionar más en un sentido o en el otro. Cuando el art. 245 de la LCT prevé el despido no lo hace mediante su prohibición expresa, sino a través de la descripción de una conducta para la que prevé determinada consecuencia normativa. A partir de ello se monta toda la discusión sobre si el despido es un acto lícito o ilícito (con-forme a derecho/no conforme a derecho). Pese a que los dos lados se reflejan mutuamente, existe una diferencia en la presentación, una diferencia política, una diferencia semántica e incluso una diferencia en el tratamiento jurídico de los casos dudosos, dependiendo de si se parte de la permisión o de la prohibición.

B) SU CARÁCTER DE PRESUPUESTO ESENCIAL

El artículo 19 de la Constitución Nacional al disponer que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe define una zona de libertad en la que se asegura la expectativa de la expectativa de no sufrir el daño autorizado por el sistema de la responsabilidad (la expectativa del daño que el sistema de la respon-sabilidad depara al sindicado jurídicamente como responsable). Tal ámbito de potencialidad genera un marco dentro del cual el sujeto tiene la expectativa de poder actuar sin ser dañado por el sistema de la responsabilidad en tanto no realice una conducta reprochable jurídicamente, expectativa que es asegurada por el derecho y que se mantiene a pesar de cualquier desengaño contrafáctico (desde el simple error, hasta la reformulación de nuevos deberes que no existían al tiempo de la actuación pero sí al momento de la decisión sobre su observación póstuma); esto y no otra cosa es lo que se entiende aquí por antijuridicidad.

643 Criterio con que la eximente pierde autonomía y se funde con el caso fortuito, en tanto se le exige a la conducta del tercero que presente los caracteres del caso fortuito para eximir de responsabilidad al requerido que puso en marcha el iter causal. Así, se rechazó la defensa de un trans-portista por considerarse que el robo a mano armada en estos tiempos no es un hecho imprevisible y que debió extremar las medidas –custodia, alarma, blindaje– para dar seguridad a la carga (CNFCyCom., sala III, 18/12/2001, “Royal &Sun Alliance Seguros Argentina SA c/ Empresa Nuestra Señora de La Asunción CISA”, LL 2002-D-962).

644 “Si bien el hecho de vender café, en sí, no configura un riesgo, frente a las quemaduras que sufrió una menor al descender por la escalera del local, a causa del agua hirviendo que derramó un cliente, se advierte que la empresa debió adoptar medidas de seguridad a los fines de evitar la producción de daños. A tal efecto, en el caso de las bebidas de infusión, éstas debieron ser entregadas a los clientes de tal modo de no de-rramarse, por ejemplo, bien tapadas con algún precinto de seguridad para no ocasionar daños” (CNACiv., Sala D, 11/3/2003, “H., M. D. F. v. Arcos Dorados SA Mc Donald´s”, LL 2003-F-617), lo que da cuenta del reconocimiento de una obligación de seguridad que se extiende hasta derivar en una posición de garante sobre determinado resultado relacionado con un bien jurídico protegido cuyo peso en el juicio de ponderación se advierte excelso con relación al coste que habría insumido la prevención de tal accidente.

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Bajo tal postura no puede confundirse el subsistema de la responsabilidad con el obligacional. Me explico. Es común que cuando uno se casa, tiene hijos, contrata un empleado, usa un vehículo, celebra contratos, adquiere una máquina riesgosa para el ejercicio de su actividad, coloca en el mercado bienes susceptibles de presentar fallas, se diga que asume responsabilidades y debe asumir las consecuencias de ellas. Técnicamente el sujeto no asume en tales casos ninguna responsabilidad sino que adquiere obligaciones. El sistema de responsabilidad implica obligaciones de segundo orden; ello significa afirmar que se actualiza sólo ante el incumplimiento de un deber jurídico u obligación primaria preexisten-te a cargo de un sujeto que luego, si dicho incumplimiento ha sido la causa del daño (según los distintos elementos en que se descompone el elemento causal en el plano del derecho), es responsabilizado por aquel, autorizando el sistema a causar un daño al imputado jurídicamente como responsable de aquel. De ello se sigue que bien puede afirmarse que sin obligación preexistente o deber jurídico incumplido no opera el sistema de la responsabilidad jurídica (sin perjuicio que operen otros sistemas de responsabilidad –moral, familiar, religiosa, social, económica, médica, etc.–).

En tiempos en los que la esfera de libertad se reduce como consecuencias de los embates de la necesidad (colisio-nando los principios que rigen esos ámbitos, y en el juego de tensiones, generando toda una serie de programas limita-tivos, desde normativos hasta interpretativos) es hora de darle a la antijuridicidad la jerarquía que en otrora ostentaba.

El moderno Derecho de Daños, al blandir como epicentro de la responsabilidad al daño en sí mismo, con indepen-dencia del disvalor de la conducta que lo causa, eclipsa el valor del presupuesto en análisis, el que al perder su capaci-dad diferenciadora (conforme a derecho/no conforme a derecho) se gana la calificación de irrelevante. Su función se ha confinado a una meramente pedagógica, sin importancia práctica, de carácter eminentemente taxonómico: servir como unidad de distinción de dos ámbitos de responsabilidad: la derivada de actos ilícitos (calificados por la antijuri-dicidad de la acción) y la responsabilidad por actos lícitos (donde la inexistencia de ilicitud no empece a la obligación de reparar). Se ha predicado que la antijuridicidad, no es un elemento común a la reparación de daños, sino sólo un elemento específico de la responsabilidad subjetiva 645, así como que, consecuentemente de ello, al daño no se lo debe calificar como injusto, ya que tal calificación no es un elemento común –es decir para todo el universo de situaciones– por lo que metodológicamente no debe ser usado en una teoría general, bregando por el daño a secas como elemento común de la teoría general de los daños reparables 646. Quienes así lo sostienen traen en su apoyo una serie de hechos por los que se responde en ausencia de antijuridicidad en la conducta del dañador (casos en que el daño por cuya re-paración se condena hubiera sido causado como consecuencia de actividades lícitas desarrolladas sujetos de derecho público o privado, en sus distintos roles y funciones 647). Una fuerte opinión corriente de la doctrina francesa suprime a la antijuridicidad de entre los presupuestos de la responsabilidad 648. Quienes así lo pregonan, confinan a la antijuridicidad al ámbito de la responsabilidad subjetiva, e incluso la reducen en tal medida que prácticamente se funde con el mismo presupuesto subjetivo de reprochabilidad (culpa/dolo y antijuridicidad se reducen a un solo presupuesto de la res-ponsabilidad). Esgrimen que con la introducción de los factores de atribución objetivos (riesgo, actividad profesional, obligación de seguridad) la antijuridicidad pierde relevancia y es posible condenar a un sujeto a responder por el daño resultante de su actuación legítima 649. En Italia ha ganado gran espacio como doctrina mayoritaria que la antijuridici-dad no es un presupuesto de la responsabilidad sino una cualidad del daño, puesta que el art. 2043 de su Codice basa la obligación de resarcir en la injusticia del daño y no en la injusticia de la conducta, por lo que cuando el daño no tiene derecho de exoneración el mismo tiene la característica de injusto. Tal forma de considerar el presupuesto permite una ampliación en el marco reparatorio, en tanto no se trata de juzgar conductas sino de valorar y seleccionar cuáles son los intereses que merecen tutelarse 650. Sin embargo bien se ha señalado que la teoría que rastrea la ilicitud en el acto dañoso sin derecho de exoneración no expresa con claridad en qué consiste, se sabe que el daño sine iure es ilícito pero no nos dice cuándo un daño es ilícito o no, a menos que todo daño injustificado sea ilícito, y en tal caso la ilicitud pasa a identificarse con el daño y desaparece como elemento autónomo 651. Tal forma de diseñar el modelo decisorio para operacionalizar el código de la responsabilidad trae consigo la demerituación de una de las funciones principales del sistema de la responsabilidad, la demarcatoria, que trabaja a nivel de la conducta, y en donde los incentivos cumplen

645 Ghersi, Carlos A., “Daños causados por empresas por actos legítimos”, 28/02/08, comentario al fallo “Komatorre S. A. c/ Edesur S. A. s/ cobro de sumas de dinero - ordinario” (CNAC, Sala L - 19/9/2007, MJ-DOC-3370-AR | MJD3370).

646 Ghersi, Carlos A., “Daños...”, ob.cit.647 Dormí, José Roberto, “Derecho subjetivo y responsabilidad pública”, Ed. Grouz, Madrid. 1986, pág. 19; Ghersi – Hersi - Resello – Hise, “Derecho

y reparación de daños”. Vol.: “Responsabilidad del Estado. Daños a particulares y empresas”, 2da. Edición, Ed. Universidad SRL., Bs. As., 2005, pág.83

648 Jourdain, P., “Les principes de la responsabilité civile”, 3ª ed., Dalloz, París, 1996.649 Ghersi, Carlos A., “Daños...”, ob.cit.650 De Lorenzo, M.F., “El daño injusto en la responsabilidad civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996.651 Bueres, A., J. (dir.) - Highton, E., (coord.), “Código Civil y leyes complementarias”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, To. III, A.


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una función orientadora de valor que no es aconsejable olvidar por completo. Para poner el análisis en su justo quicio, se nota que el problema no radica en la antijuridicidad sino en la conceptualización de aquella. Si por antijuridicidad entendemos un obrar injusto, entonces es posible arribar a conclusiones como las expuestas.

De acuerdo a la conceptualización que más arriba realicé de tal presupuesto, por antijuridicidad no se entiende ili-citud, ni injusticia; simplemente constituye una unidad de distinción con la que es posible valorar todo acontecimien-to a los fines de operacionalizar el código del subsistema: conforme a derecho/no conforme a derecho, cualquiera sea la forma que la estructura haya tomado (sea mediante una descripción positiva de la conducta, o negativa de aquella) y cualquiera sea el valor de la conducta (hechos positivos o negativos –omisiones–). Obviamente que todo eso sucede dentro del sistema de derecho, puesto que la antijuridicidad no podría estar fuera de aquel, por lo que la conformi-dad o no con aquel se produce en un plano de segundo orden, por sobre el cuál está el Derecho en su conjunto (si desconocemos la existencia de niveles distintos de observación podemos llegar a sostener que ontológicamente la antijuridicidad no existe, lo que sería un craso yerro sistémico). En este sentido, el daño resultante de una cosa ries-gosa deviene de un obrar contrario a derecho; no se habla de injusticia o justicia, licitud o ilicitud, sino de la simple aplicación del código diferenciador dentro del subsistema de la responsabilidad. De esta manera se logra que:

a) El código diferenciador opera dentro del subsistema y no fuera de éste, en el que operan otros códigos dife-renciadores, que pueden o no ser coincidentes en los valores de la fórmula. Así, p.e., decir que el despido es un acto antijurídico dentro del subsistema de la responsabilidad no genera consecuencias más allá de éste (p.e.: el empleador no es sancionado administrativamente por el hecho de haber despedido sin causa);

b) Lo que cae de un lado de la forma dentro del subsistema de la responsabilidad no tiene consecuencias jurídicas dañosas (es decir, no habilita al sistema a causar un daño al dañador) y lo que cae del otro lado habilita el repro-che. Como unidad de distinción, la antijuridicidad constituye un elemento principal de la responsabilidad (junto con el daño, la relación de causalidad y el factor de imputación) cualquiera sea la extensión que se de a sus ele-mentos. Así, la formulación teorética general se presenta como un modelo metodológico que mantiene su fina-lidad práctica cualquiera sea la formulación que se le de a sus elementos componentes, en tanto la formulación de éstos puede variar sin dañar el núcleo del modelo teórico. Por ejemplo, puede variar la conceptualización que se haga de la cosa riesgosa desde un simple objeto material hasta considerar como tal a toda una actividad, o incluso a un ser humano 652, sin resentirse la formulación teorética. El daño producido por una cosa riesgosa con-lleva el requisito de la antijuridicidad cualquiera sea la extensión que se defina de aquella, y ello debe ser motivo a análisis que deben realizarse dentro de la teoría general de la responsabilidad laboral y no fuera de ella, lo que claro está, dejo a posteriores formulaciones de quienes participen de los presupuestos aquí esbozados.

c) El modelo no pierde utilidad cualquiera sea la extensión que se le dé a la formulación de las estructuras que co-difican el comportamiento (desde las reglas formales previamente determinadas hasta las reglas extraídas argu-mentativamente de principios jurídicos), todo lo que ingresa dentro de la modelización de las variables pero no en la formulación de sus propios elementos. La distinción clásica entre ilicitud formal (art. 1066 C.C.) y material (art. 19 C.N.) pierde sentido bajo este modelo, en tanto el ordenamiento es aprehendido en su integridad.

La formulación expuesta tiene su apoyatura en el propio art. 19 de la C.N. el que no es posible disociar en su for-mulación. De corriente se observa que el art. 19 es escindido en dos partes, lo que no puede ser objeto de crítica, sino cuando se expone una de sus partes sin vinculación con la otra. Así, cuando quiere ampliarse la esfera de libertad se esgrime la segunda parte del art. 19, y cuando quiere reafirmarse el neminen laedere se enarbola la primera. Pero tal forma de presentación es inconsecuente, dado que cara y cruz de aquella norma son las partes de la misma moneda que valúa el comportamiento humano. Me explico. Imaginemos que compramos entradas no numeradas para un espectáculo teatral. El hecho que alguien se coloque delante de mí puede causarme mucho daño (p.e.: me pierdo escenas de la obra). Mas tal acontecer estaba dentro del marco objetivo de las expectativas del sistema jurídico. Te-nemos un típico daño que no genera reparación. Ahora bien, como sabíamos que no estaban numeradas llegamos primeros al teatro para obtener las mejores ubicaciones, pero luego de hacer unas cuantas horas de cola al entrar a la sala descubrimos que las primeras filas fueron reservadas a otros espectadores “vip” que no hicieron ninguna fila, y cuyas valías intersubjetivas dispusieron la discriminación en nuestra contra (ilicitud material). Tenemos aquí otro daño pero derivado de un comportamiento distinto: una legítima expectativa de carácter genérico –no ser discriminado

652 En un reciente pronunciamiento de la CNAT, Sala 3ª, se calificó: “como “riesgosa” la actividad de movilizar ancianos, levantarlos, bañarlos, acostarlos –con independencia de la movilidad que cada uno pueda tener- por tratarse de cuerpos inertes. Resulta aplicable por analogía la doctrina plenaria N° 266 recaída en autos “Pérez, Martín vs. Maprico SAICIF”, de la que se extrae que “en los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113, Código Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa” (CNAT, “Corna-ra, Patricia de Jesús c/Genoni, Carlos Rubén y otro s/Accidente-Acción civil”, 12/11/2008, BJCNAT Nº 286, WebRubinzal bola 02-2009 2.1.1.r1).

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por razones de sexo, raza, origen, posición económica, condición social– fue defraudada (ilicitud material, en tanto la formulación del deber requiere cierto constructo para su concreción). Lo mismo sucedería si hubiéramos comprado entradas numeradas y al asistir encontramos nuestro asiento ocupado por otra persona (ilicitud formal). El daño deri-va de una concreta infracción a una regla formal, una legítima expectativa de carácter determinado fue defraudada.

Dije anteriormente que es función del derecho asegurar la expectativa de la expectativa, y eso lo hace para mantener el mundo social en funcionamiento. Si yo no confiara en el derecho, la expectativa de la expectativa no estaría asegurada y ni siquiera iría al teatro, a sabiendas que seguramente mi lugar estará ocupado por otra persona, o bien llegaría a cualquier hora, a sabiendas que cualquiera sea la hora que llegue a la sala no importará el lugar que ocupe. Las consecuencias que el derecho no asegure expectativas de expectativas son vistas a diario, aunque también pueden ser objeto de estudios relativos a su gradación (p.e., últimamente mucha gente frena en las bocacalles que tienen semáforo aún con luz verde –con riesgo de colisión con el auto que viene detrás–, pero no en las avenidas –donde ese mismo riesgo es mayor–; asis-timos con tiempo al teatro pero no a determinado recital, a sabiendas que en el primero la expectativa de la expectativa de poder tener una buena ubicación está asegurada pero no en el segundo, donde no importa el lugar que ocupaba en la cola puede ser que ingrese último cuando un tropel de fanáticos pase por encima de quienes llevan mucha espera). El artículo 19 de la C.N. es el que modela esa relación entre las expectativas aseguradas y las no aseguradas. Por un lado se ocupa de la amplia esfera en que los comportamientos son valuados mediante la operacionalización de su código (con-forme a derecho/no conforme a derecho) y por otro asegura que aquellos que defrauden expectativas aseguradas serán sancionados (aclarando que tal función se completa con los restantes presupuestos de la responsabilidad).

El hombre, ubicado en el entorno del sistema, es ontológicamente libertad y más allá de sus condicionantes endógenos, las limitaciones vienen dadas por los distintos subsistemas que conforman el sistema social, siendo el de la responsabilidad uno de tantos. Libertad es decisión, el ser humano, en cuanto ser libre, puede decidir cumplir con su propio deber o incumplirlo, y ello tiene que ver con el aseguramiento de las expectativas que permiten anticipar consecuencias de decisiones relativas a sus conductas intersubjetivas (desde adquirir una máquina, mantenerla, con-trolarla, hasta contratar un trabajador, disponer sus tareas, horarios, ceder su contrato, aplicarle sanciones, despedirlo; desde conseguir un empleo, trabajar, renunciar, etc.). La exigencia existencial está dirigida a proteger la libertad del ser humano dentro de la coexistencialidad, mediante normas jurídicas reguladoras de conductas humanas intersub-jetivas, en tanto el sistema jurídico sólo es posible ante un ser libre (en este sentido, hasta un esclavo es un ser libre, y por ende, un ser). Como condicionantes restrictivos del ser libertad, la juridicidad y su contracara, la antijuridicidad, definen los campos de conformidad/no conformidad dentro del ordenamiento jurídico que permiten ubicar la con-ducta juzgada en un lado u otro de la forma, pero siempre dentro de ella y en aseguramiento de la expectativa de la expectativa que da aquel. Como sostuvo Lorenzetti en “Galván” 653 (en relación con el presupuesto de la relación de causalidad, pero que constituye un principio general rector del sistema de derecho) más allá de la extensión interpre-tativa que pueda realizarse, “nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley”.

La operación del código conforme/no conforme a derecho está dada por el ordenamiento jurídico, mientras que la apreciación axiológica corresponde exclusivamente a una vivencia del ser humano que puede volcarse en la normativi-dad, pero trasuntan en planos distintos (sin perjuicio del enorme valor en la conformación del sistema o en su interpreta-ción, los deberes no pueden crearse a partir de valores, sin previamente volcarse en normas, aún cuando aquellas tengan tanta generalidad o abstracción como la de un principio general, una costumbre, o una norma del derecho de gentes de aplicación universal). Pues ante la ausencia de una norma, como unidad de distinción de estos dos amplios cambos del ser, se privilegia la libertad del ser humano libre de consecuencias dañosas autorizadas por el sistema normativo. Y no en vano repito que en la extensión de tales ámbitos caben muchas posturas, en tanto la antijuridicidad así definida no es más que la operacionalización del código conforme/no conforme al ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad.

C) SU APLICACIÓN AL ÁMBITO DEL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD LABORAL

Echo de verse así se despejan ciertas incógnitas que han motivado, sino ríos, sí arroyos de tinta. El despido sin causa es un acto antijurídico desde el sistema de la responsabilidad pues si no lo fuera no tendría una consecuencia dañosa habilitada por el sistema. De la misma forma, el mismo despido en período de prueba es un acto conforme a derecho. En el primer caso, la consecuencia viene dada en la norma que tarifa y presupone el daño, lo vincula con el hecho lesivo y la atribuye jurídicamente a un sujeto (si así no sucediera, se regiría por las mismas reglas del modelo de la responsabilidad, y cabría analizar la concurrencia de todos sus presupuestos). No hay posibilidad de imputar abuso de derecho en tal actuar, puesto que un proceder antijurídico ya está en el plano del no conforme a derecho (consecuencia que los partidarios del

653 CSJN, “Galván”, cit.


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despido como acto lícito deben superar con mayor coste argumentativo). En el segundo caso, como acto conforme a dere-cho, es susceptible de reproche cuando se abusa de aquel (abuso de derecho), pues en tal caso, al acto despido se le adosa otro que implica su disconformidad con el orden jurídico en orden al programa finalista estructurado en la concesión de aquella facultad. Como se ve, no se trata de cuestiones de justicia o injusticia, licitud o ilicitud (es decir al presupuesto no se le adita un valor, para el derecho en general, como sistema, es lo mismo estar de un lado u otro de la forma), sino de la mera aplicación del código operativo del subsistema que divide al mundo de la responsabilidad en dos mitades: conforme a derecho/no conforme a derecho, operacionalizado mediante la formulación indeterminada de programas que permiten ubicar la conducta bajo examen de un lado u otro de la forma, sin perjuicio que en su presentación basen su aporte espe-cífico en más de un lado del código que del otro; condicionando así más en un sentido que en el otro, y permitiendo un tratamiento distinto de los casos dudosos, dependiendo de si se parte de la permisión o de la prohibición.

De esta manera se simplifica el análisis. A modo de prolepsis cabe hacer una aclaración sobre cierta clase de despidos que han recibido el mote de causados, me refiero a los motivados por falta de trabajo o fuerza mayor, y que al mismo tiempo generan un reproche previsto por el sistema: una indemnización menguada en favor del trabajador a cargo del empleador. Podría llegar a decirse que la atribución de consecuencias desfavorables a este último constituye una prueba de la sinrazón del argumento hasta aquí ensayado. Pero ello sería un error. Bajo la conceptualización que hice de la antiju-ridicidad, el despido por tales causas será siempre antijurídico, pues de lo contrario no tendría una consecuencia desfavo-rable en el patrimonio del dañador a modo de reproche, y sin confundir con el subsistema obligacional. La indemnización menguada se debe a que el programa ha tasado un elemento que juega en torno al presupuesto, la causa de justificación. Si la tasación de ésta fuera del ciento por ciento estaríamos ante la juridicidad (como un homicidio en legítima defensa).

Lo expuesto también resulta de aplicación a las formas negativas de la conducta, las omisiones. La antijuridicidad hay que buscarla en la transgresión a una obligación jurídica de obrar, siendo que la abstención genera la obligación de reparar de segundo orden. En orden a la extensión de este deber de actuación, la antijuridicidad puede devenir de la infracción formal (a un concreto deber de actuar, como por ejemplo la ART que no controla el ambiente de trabajo de su asegurado en el que se utilizan máquinas sin los niveles de seguridad exigidos) o bien de la infracción material (a un genérico mandato de actuación para evitar un mal, argumentativamente reconstruido para fundar el reproche, y sin perjuicio del análisis del presupuesto de causalidad, como por ejemplo, el caso de un compañero de tareas que advertido del peligro en que se encuentra otro de sufrir un daño que podría evitarse con un aviso de su parte, no lo realiza). Ello importa reconocer que también será antijurídica la omisión abusiva (cuando el derecho de abstenerse importe un ejercicio antifuncional, excediendo los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costum-bres, en otro constructo de contenido material que se reserva al observador de segundo nivel).

4.4. FACTORES DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

A) INTRODUCCIÓN

Tal como se lo vio en parte anterior de esta obra, el AED demuestra que es conveniente reservar los factores obje-tivos de atribución (riesgo, obligación de seguridad, garantía, equidad, abuso del derecho) para aquellos sectores de la empiria que se corresponden con una mayor propensión a la concreción del riesgo aún cuando se tomen todas las medidas de seguridad adecuadas, y los factores subjetivos (culpa y dolo) respecto de aquellas que sólo alcanzan un nivel de seguridad que se considere adecuado tomando todas las precauciones debidas.

B) LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN SUBJETIVOS

i) DOLO Y CULPA

Comienzo por recordar que el sistema jurídico dispone de ciertas reglas de inimputabilidad (minoridad, demen-cia, privación accidental de la voluntad) –que pueden ser estudiadas en detalle en cualquier libro dedicado a la mate-ria– que afectan primariamente la activación de los factores subjetivos de atribución, el dolo y la culpa.

El dolo ha admitido varias acepciones dentro del ordenamiento jurídico nacional, y en lo que aquí interesa se presenta en el ámbito contractual como la inejecución querida de una obligación previa pudiendo ser cumplida. Aunque sobre su extensión no hay consenso total en tanto que algunos consideran que existe dolo cuando el deu-dor, pudiendo cumplir, no lo hace voluntariamente, aunque no tenga el específico propósito de dañar al acreedor, mientras que para otros al hablar el art. 521 del C.C. de “inejecución maliciosa”, se requeriría la voluntad de perjudicar para que pueda imputarse dolo en el ámbito contractual. En el ámbito extracontractual se recurre a la definición que el art. 1072 da del delito civil: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de

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otro...”; de lo que resultaría que el dolo implica un elemento cognitivo: la ejecución a sabiendas (cuestión sobre la que tampoco hay consenso doctrinario, ya que puede limitarse a la conciencia de la ilegalidad del acto, o bien al simple conocimiento en el sujeto de que el resultado dañoso se seguirá de su acción, sin importar si tiene conocimiento de su legalidad o no); y otro volitivo: la intención de dañar (discriminándose entre el dolo directo, el indirecto y el even-tual, pero siempre con la representación de las consecuencias dañosas posibles de su acto).

Es la representación del resultado dañoso la que incita radicalmente al sistema jurídico de la responsabilidad y pone en funcionamiento las prestaciones preventivas (el AED muestra que el agravamiento constituye un incentivo para prevenir las conductas dolosas, no sólo se responde por más porque se previó más, sino porque se insistió en esa conducta dañosa, pudiendo decidirse por no causar daño) y sancionatorias (también vindictivas) de aquel, agravando las consecuencias respecto del sujeto dañoso que obró de tal manera, quien habrá de responder en la órbita con-tractual de las consecuencias mediatas, además de las consecuencias inmediatas, y en la extracontractual, además de aquellas, de las casuales que haya tenido en mira, así como también se le niega acción de regreso en caso de cocausa-ción respecto de otros sujetos responsables dolosos solidarios (art. 1082), e impide al juez hacer uso de la facultad del art. 1069 para morigerar la indemnización. Incluso, en algunos casos, se imponen al autor doloso las consecuencias remotas del caso fortuito (al poseedor vicioso, art. 2436 C.C., y al que comete hurto, art. 1081 C.C.), así como también hace inaplicable las limitaciones introducidas por la reforma de la ley 24.432 respecto de las costas judiciales. Al mis-mo tiempo se prohíbe la dispensa de dolo (art. 507 C.C.) 654, lo que en materia laboral implicó, en función del principio protectorio, también su extensión a la prohibición en la dispensa de la culpa 655.

654 Tal cuestión fue uno de los argumentos que supieron utilizarse para impugnar la validez constitucional de la LRT, siempre dentro de la acepción amplia del dolo contractual (el argumento no sería utilizable por quienes adscriben a la versión restringida, en tanto la LRT permite la acumulación con el sistema general cuando el factor de atribución es el dolo del empleador definido por el art. 1072 del C.C.). En tal sentido, participando de la acepción amplia de dolo contractual, se lee como argumento para declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT: “Dispensa del dolo contrac-tual. Resulta completamente irracional y antijurídico, además de violatorio de los más elementales principios éticos que rigen el contrato de trabajo, que el art. 39 inc. 1 exima de responsabilidad civil al empleador en los casos que deliberadamente, a pesar de poder hacerlo, incumpla los deberes de seguridad tendientes a garantizar la vida y la integridad psicofísica de los trabajadores, los que emanan ya sea de normas estatales (por ej., la ley 19587 de Higiene y Seguridad y su decreto reglamentario, Ley de Riesgo del Trabajo 24557, art. 75 LCT.), o las que surgen implícitamente del contrato de trabajo (art. 62 y 63 LCT.). El derecho jamás puede amparar conductas dolosas, principio básico de ética y justicia que impera en todo el mundo civilizado y que ha sido recep-tado con carácter general en el art. 507 CCiv. (“el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación”), y que da fundamento y legitima a nuestro régimen jurídico, cuyas normas básicas están consagradas en la Constitución Nacional. (...) en todo sistema de prevención de infortunios de trabajo el empleador cumple un papel de fundamental importancia, ya que es él en primera y última instancia quien debe adoptar y poner en la práctica las obligaciones legales y contractuales que le imponen proteger la vida, la salud y la integridad física del trabajador. Si no se consigue que el empleador cumpla esas obligaciones, o las cumple deficientemente, el sistema de prevención fracasaría y de seguro que los infortunios de trabajo crecerían tanto en cantidad como gravedad. Ante esta situación, resulta absurdo y contradictorio que la ley 24557 por un lado proclame la importancia de la prevención de los riesgos del trabajo e imponga precisas obligaciones a cargo del empleador, y por otro lado lo libere de toda responsabilidad civil en el caso que el mis-mo incurra en dolo contractual, es decir cuando viole deliberadamente las obligaciones a su cargo a pesar de que pueda cumplirlas, o sea que no cumple sencillamente porque no quiere (no se requiere que exista intención de daño, en cuyo caso se configuraría un delito civil, art. 1072 CCiv.). (...) el art. 39 inc. 1 le concede al empleador un verdadero derecho a dañar impunemente al trabajador, como así a incumplir sin sanción efectiva las obligaciones impuestas, con la consecuencia antes señalada de poner en peligro cierto la vida, integridad física y salud de los trabajadores (constituye una verdadera invitación al incumplimiento); otro efecto no deseado será el de neutralizar y desmantelar en la práctica el sistema de prevención el cual, como se dijo, sólo puede funcionar eficazmente si el empleador cumple estrictamente con los deberes de seguridad a su cargo...” (CNAT, Sala 6ª, 05/03/00, “Santos Alicia G. y otros c/ Transportadora de Caudales Juncadella S.A. s/ Accidente de Trabajo”, Lexis Nº 30001654).

655 En “Díaz c/ Vaspia”, la jueza Argibay sostiene: “11) Podría replicarse, en contra de la conclusión anterior, que la Ley de Riesgos del Trabajo contempla una serie de prestaciones dinerarias que las aseguradoras de riesgo deben abonar al empleado damnificado, incluso en los casos que los daños derivan de la culpa del empleador. De tal modo, la Ley de Riesgos del Trabajo no consagraría una dispensa de la culpa de este último (caso “Gorosito”, Fallos 325:11, consid. 13). Por el contrario, considero que las prestaciones dinerarias y asistenciales que la Ley de Riesgos del Trabajo reconoce al empleado en relación de dependencia no pueden servir como resarcimiento por la acción ilícita del empleador. En particular, porque se trata de la misma prestación que la Ley de Riesgos del Trabajo le reconoce al empleado por los daños derivados de su propia culpa e incluso por aquellos que sufre sin que concurriese culpa de ninguna persona, es decir, los que normalmente conlleva la actividad y a los que antes he asociado al origen de la legislación sobre accidentes laborales.(...) Así, en el empeño del dere-cho del trabajo por atenuar los riesgos propios de la actividad laboral, la Ley de Riesgos del Trabajo ha insertado al empleador como free rider, permitiendo que aprovechase la cobertura colectiva o previsional de tales riesgos para enjugar la responsabilidad que le cabe por sus acciones ilícitas. 12) La diferencia trazada en el considerando precedente entre las prestaciones establecidas en la Ley de Riesgos del Trabajo y las indemnizaciones por hechos ilícitos se pone de manifiesto en el diferente impacto de unas y otras en la ecuación económico financiera del seguro. Obsérvese que si el seguro previsto en la Ley de Riesgos del Trabajo, por la misma, pudiese cubrir la responsabilidad civil por culpa del empleador, la prohibición del art. 39.1 constituiría una restricción gratuita, sin ninguna justificación, de los derechos del trabajador. A su vez, esto representaría un enriquecimiento injustificado de las ART. En efecto, la prima sería suficiente para que las ART pudiesen afrontar las indemnizaciones civiles correspondientes al hecho ilícito probado judicialmente, sin que ello afectase la ecuación económico financiera del contrato de seguro. Pero si, para asegurar la responsabilidad civil del empleador, la prima debiese aumentar, entonces ese mayor precio está revelando claramente que el art. 39.1 tiene la función de hacer correr al trabajador el riesgo derivado de la conducta ilícita del empleador, excluyéndolo de cobertura, para así abaratar la prima a cargo de este último. Como el primer supuesto implicaría atribuir a la ley un significado absurdo, corresponde trabajar sobre el segundo, es decir, el que excluye a la culpa del empleador, y la consiguiente indemnización, como riesgo específicamente ase-gurado. Desde este punto de vista, la Ley de Riesgos del Trabajo, y en particular su art. 39.1, tiene por fin descargar sobre el trabajador el mayor riesgo que el comportamiento ilícito del empleador representa. Ahora bien, si se tiene en cuenta que la Ley de Riesgos del Trabajo busca emparejar las acciones ilícitas con otras que no lo son para rebajar los costos económicos que las primeras representan para su autor, y que ello es propiamente una dispensa de su culpa, no puedo compartir la premisa contraria sentada en el consid. 13 del fallo “Gorosito”. (...) 14)... la culpa del empleador es tratada como un riesgo no asegurado y no resarcible, entonces debe concluirse que la Ley de Riesgos del Trabajo pone ese riesgo a cargo del que lo sufre y no del que lo causa. Si es así, debe negársele presunción de constitucionalidad, como a toda regla que obliga a afrontar el costo de daños causados por otros, por ser contraria, en principio, al derecho de propiedad (criterio que fue seguido por esta Corte al examinar la constitucionalidad del art. 30, LCT. que extiende al principal la responsabilidad por los actos del contratista o cesionario, Fallos 316:713)”. (CSJN, 07/03/2006, “Díaz, Timoteo F. v. Vaspia S.A.”, Fallos 329:473).


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En cuanto a la culpa, es considerada como la norma de clausura del sistema de la responsabilidad, lo que implica que ante la inexistencia –o duda– de otro factor legal de atribución debe buscarse, como paso previo al surgimiento de la obligación indemnizatoria, si hubo culpa en el sujeto 656.

En cuanto a su concepto (art. 512 C.C.) se puede ocurrir a cualquiera de las muchas obras sobre responsabilidad civil. Lo que aquí sí interesa, en cuanto al ámbito de la responsabilidad laboral, es el carácter objetivo o subjetivo que a

aquella se le atribuya. En efecto, se trata de determinar si se aplica un criterio objetivo o subjetivo para apreciar la infrac-ción de los deberes de precaución exigibles; por lo que cabe reiterar la prevención que realicé anteriormente al referirme a la difusa separación que entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva deriva si se adopta un criterio rigu-rosamente objetivo en la apreciación de la culpa, como mera infracción de deberes de precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el sindicado como responsable (lo que coincide con el criterio de determinación legislativa del ámbito de supuestos responsables en base a criterios de imputación objetiva: riesgo creado, riesgo profesional, etc.) 657.

La culpa puede ser considerada en abstracto (en comparación con un sujeto ideal constructivamente armado como un modelo perfecto de conducta: el buen trabajador o el buen empleador, a los que alude el art. 63 de la LCT) o bien en concreto (sin realizar comparaciones con un ideal, sino apreciando lo que sucedió en esta particular situa-ción). Si bien el art. 512 del C.C. alude a la omisión de aquellas diligencias “que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, con lo que parecería adoptar un criterio puramente concreto de la culpa, lo cierto es que obliga al juez a la conformación de un tipo abstracto que le sirva de comparación con los elementos que también el juez construirá a partir de los elementos: naturaleza de la obligación y circunstancias de las personas, tiempo y lugar; en tanto resulta imposible decidir sobre si la conducta desplegada por el sindicado como responsable es la que exigen aquellos elementos, sin previamente construir un modelo idealizado que resuma aquellos elementos, el cual puede atender a generalizaciones empíricas (lo que nor-malmente “acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas”, art. 901 C.C.) 658, a especificaciones normativas (como las que consagran la regla de exigir al deudor la misma diligencia que en sus propios negocios 659) o a modelos idealizados de perfección conductal (el buen hombre de negocios 660, el buen empleador, el buen traba-jador); pero en todos los casos requiere que ese modelo construido por el juzgador tenga en cuenta a los efectos de su modelización las mismas circunstancias en que actuó el autor del daño, por lo que las formulaciones teoréticas que se hagan dentro de la teoría de la responsabilidad laboral deben brindar los elementos propios que el juzgador debe desarrollar para poder hacer pasible de crítica (juicio de corrección) la decisión sobre el modelo de comparación. Pues es aquí, en la construcción del modelo comparativo, donde pueden radicar las mayores arbitrariedades detrás de la falta de explicitación de los fundamentos tenidos en cuenta. Es más, se puede observar que la clásica distinción entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva se difumina en tribunales, sencillamente porque para juzgar sobre la omisión de las diligencias debidas, allí donde no hay concretos deberes de conducta violados, se ocurre a

656 Cesare Massimo Bianca, la define como “el principio idóneo para imponer como criterio fundamental de la vida de relación. Cada uno tiene el derecho de desarrollar su propia actividad y de realizar su personalidad, pero también los demás tienen derecho a que sus bienes y su propia persona sean respe-tados: el equilibrio entre estos dos derechos –libertad y respeto al prójimo– está en el deber de aplicar el esfuerzo normalmente adecuado para la salva-guarda de los demás”. (Bianca, Cesare M., “Supervivencia de la teoría de la culpa”, citado en Bueres, Alberto – Kemelmajer de Carlucci, Aída (directo-res), “Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini”, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997).

657 En este sentido ver la recensión de Cordech, Salvador, “Lecturas recomendadas...”, ob.cit.658 Es importante no confundir la previsibilidad propia de la relación de causalidad con la previsibilidad que se exige para la culpabilidad: aquélla

se juzga enteramente en abstracto, ésta también en concreto, conforme a lo que era previsible para un agente ordinario o común; con lo que se intenta comparar la conducta del sujeto con la que hubiese cumplido un modelo abstracto supuestamente colocado en las mismas circuns-tancias concretas en que el que es juzgado actuó (Orgaz, Alfredo, “El Daño Resarcible”, Bs. As., 1960). , H., L. et J., Leçons..., T. II, pág. 378, define la culpa como un error de conducta que no hubiera sido cometido por una persona cuidadosa (avisée) colocada en las mismas circunstancias “externas” que el demandado.

659 Así, p.e., el art. 2291 del C.C.: “El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestión, aunque aplicase su diligencia habitual. Pero sólo estará obligado a poner en la gestión del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueño de algún perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciera por amistad o afección a él”.

660 Así, p.e., el art. 59 de la ley 19.550 dispone: “Diligencia del administrador: responsabilidad. Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidaria-mente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.

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criterios que permanecen oscuros sobre la extensión y alcance de las conductas de prevención (tanto para cargarlas al agente causante, como para eximirlo de responsabilidad) 661.

La culpa también es el factor de atribución residual en la responsabilidad extracontractual, tal como surge del art. 1109 del C.C. 662. Puede surgir tanto del hecho propio como del ajeno (se diferencia así de la culpa penal, que en principio sólo resulta del hecho propio).

El hecho propio culpable puede ser cometido con cosas o sin ellas. Cuando, por el contrario, el daño sea causado “por el riesgo o vicio de la cosa” (art. 1113, 2ª parte) se está frente a un factor objetivo, pero si se trata de un daño causado “con la cosa” (art. 1113, 1ª parte), el factor de atribución es subjetivo, con la única diferencia de que existe en cabeza del que causa un daño “con la cosa” una presunción de culpa que puede ser desvirtuada con la demostración de falta de culpa.

El Código Civil no utilizó un criterio de graduación de culpas 663 –grave, leve y levísima– pero sí a ella ocurrió la Ley de Accidentes de Trabajo, que precedió a la actual LRT, para eximir de responsabilidad al patrono 664.

ii) PRUEBA DE LOS FACTORES SUBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD.

a) EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Tal como lo anticipé, los factores de atribución subjetivos y objetivos están presentes tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual.

En la primera se afirma que el incumplimiento presume la culpa del deudor sin admitirse prueba en contrario. Se dice que el incumplimiento es una situación culpable (arts. 509 y 511 C.C.). Pero tal afirmación es contradictoria dado que elimina un lado de la forma, sin la cual desaparece la distinción (no hay culpa sin no culpa). Para superar tal contradicción se afirma que probando el incumplimiento contractual el acreedor prueba la culpa del deudor en forma simultánea 665, y que al deudor le está vedado probar su no culpa (la que se presume iure et de iure como corolario del incumplimiento). De ser así no se llega a entender cuál es la diferencia entre un factor objetivo de atribución y el fac-tor subjetivo, puesto que si no se permite la prueba de la falta de culpa, se está ante un factor objetivo y no subjetivo (por lo que el deudor para eximirse de responsabilidad deberá acreditar la ruptura del nexo de causalidad o bien la juridicidad de su conducta). Además, tal afirmación únicamente es aplicable a las obligaciones consideradas como de resultado, y no a las obligaciones de medios 666. Si se acepta la distinción entre obligaciones de medio y de resultado,

661 Incluso se utiliza en muchas oportunidades la Fórmula de Hand sin hacerla explícita en los enunciados justificantes. Recordando lo ya anticipado en parte anterior de este trabajo, según aquella: hay culpa cuando el costo de la diligencia o precaución exigible (costo marginal de precaución) es menor que los daños causados multiplicados por la probabilidad de que ocurran (beneficio marginal resultante). Es la Fórmula de Hand la que se aplica para imputar responsabilidad a las ART por omisión y no al Estado (al quien también le cabe en ejercicio de su poder de policía, contro-lar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo). Cuando se habla de “delegación transestructural de cometidos” se está haciendo referencia a una delegación de parte de ese poder en un sector específico del tráfico, por lo que en principio, desde el punto de vista estrictamente jurídico el Estado debería conservar su responsabilidad. ¿Por qué entonces los tribunales no lo condenan? No es por ausencia de relación de causalidad ni por falta de antijuridicidad (aunque puede técnicamente mediante modelos teóricos eximírsele de responsabilidad en el análisis de esos presupuestos). Es sencillamente por aplicación de la Fórmula de Hand en la apreciación de su culpa (la diligencia debida), en tanto no resulta posible atribuirle responsabilidad al Estado respecto de hechos en los que el costo de prevención sería indefinido e indefinible. Y la misma regla sirve para atribuirle responsabilidad a la ART (dentro de determinados parámetros que también deben ser explicitados) en tanto le es exigible un nivel aceptable de precaución en un sector del tráfico que le ha sido especialmente delegado con carácter lucrativo, en un determinado tiempo y un específico ámbito espacial. Claro está que el cálculo de probabilidades también debería ser explicitado sirviéndose de los fundamentos científicos de los especiales ámbitos epistemológicos desde donde se obtengan los datos para efectuarlo.

662 “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”

663 Ver nota al art. 512 del C.C.664 Según la actual redacción de la LRT el dolo del trabajador es el que exime de responsabilidad al empleador en tanto interrumpa el nexo de cau-

salidad. Sin embargo, al poder ser interpretado con carácter extensivo (llama la atención que así se lo haya hecho cuando la misma LRT cuando remite al dolo lo hace en su acepción restrictiva –art. 39 LRT–) se asemeja en la práctica mucho al criterio de culpa grave de la anterior ley. La culpa grave sigue vigente en la Ley de Seguros Nº 17.418 (art. 114 que prevé la culpa grave del asegurado como causal de no cobertura) en la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522 cuando responsabiliza al peticionante de la quiebra por los daños y perjuicios causados cuando ésta fuere revocada si el pedido fue formulado con “dolo o culpa grave”.

665 Wayar, Ernesto C., “Derecho Civil. Obligaciones”, T. I, 2ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2004.666 Bueres, Alberto J., “El acto ilícito”, Hammurabi, Buenos Aires, 1986. También ver Picasso, Sebastián, “Obligaciones de medio y de resultado”, en JA

1996-II-713.


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se tiene que la culpa es el fundamento de la responsabilidad contractual únicamente en las obligaciones e medios 667, mientras que en las de resultado el factor de atribución es netamente objetivo 668.

Pero para ello será previamente necesario atender a “la naturaleza de la obligación” a la que alude el art. 512 del C.C., para saber si se está ante una u otra forma. ¿Cuál es la unidad de distinción? A veces se confunde y se dice que las diferencias fundamentales entre ambos tipos de obligaciones son tres: a) el objeto debido, b) el régimen de la prueba, c) el factor de atribución 669. En realidad la diferencia es una sola (el objeto debido), siendo las otras efectos de esta consecuencia diferenciadora.

667 Existe otra forma de ver el asunto, que desplaza en las obligaciones de medio el análisis del factor subjetivo de atribución al presupuesto de anti-juridicidad dejando vacía la responsabilidad contractual de cualquier resabio de culpa. Parte de considerar que “la responsabilidad contractual no se funda en la culpa, ni aún en las obligaciones de medio satisfechas de forma inexacta, aunque en estos casos dicho elemento subjetivo sea elemento -o extremo- del incumplimiento. Dicha responsabilidad contractual (u obligacional) parte del concepto de obligación mismo, que en supuesto de incum-plimiento acentúa su carácter de vinculum iuris (deuda-responsabilidad), y se perpetúa a través de la estimatio rei de no ser posible obtener la prestación en especie…Por tanto, ante la falta de prestación se es responsable porque se debe y no por observar una conducta censurable (merecedora de reproche o castigo). La tutela del crédito deja en el olvido las concepciones morales en que se apoyó la responsabilidad contractual, y las sustituye por la objeti-vación de la ejecución forzosa en especie o por equivalente, y de los daños causados al acreedor…Si la responsabilidad (contractual) se fundase en la culpa –como proponen algunos autores- y el equivalente pecuniario fuera un daño, la no culpa eximiría al deudor de pagar dicho equivalente=daño. Y todo quedaría reducido al reclamo de la ejecución forzosa in natura (en tal inteligencia la estimatio rei se diluiría)…tanto la ejecución forzosa en especie como el contravalor dinerario pertenecen a la obligación originaria –aunque actúan cuando se produce el incumplimiento. Cuestión distinta es la de los daños, pues éstos provienen de una obligación nueva, que tiene por fuente el incumplimiento (una forma de acto ilícito)… el equivalente pecuniario es precio y no daño, y que dicha figura (art. 505, ap. 3º) es subsidiaria de la ejecución forzosa en especie. De donde aquélla sólo funciona si este último se torna imposible…(de allí que) el pago del equivalente pecuniario (no) excluye la pretensión de daños (id quod interest)… hay quienes piensan que los daños en general, entre los que se incluye la estimatio rei, dimanan de la obligación insatisfecha. Y también autores que estiman que el hecho extintivo no coincide con el hecho liberatorio: la obligación se extingue por la imposibilidad de pago; no hay perpetuatio. Finalmente, se señala que la ejecución forzosa en especie pertenece a la obligación primaria y funciona a título de responsabilidad personal, mientras que la estimatio rei –que es un daño-, junto con otros daños adicionales, tiene por fuente una nueva obligación emanada del incumplimiento –responsabilidad patrimonial-. Desde otra perspectiva, se enfatizó que el incumplimiento puede ocasionar daños en forma inexorable (se alude al equivalente pecuniario). Y esto es admisible, más allá de que consideremos que la estimatio rei no es daño, en razón de que ésta no necesita ser probada por resultar in re ipsa, en cuanto que los daños del id quod interest deben probarse. El argumento llevó a quienes colocan el equivalente pecuniario en la misma bolsa de los daños a distinguir entre daños in re ipsa y daños potenciales, que, de existir reclaman una demostración... Todas estas variantes de opinión hasta desembocaron en el esbozo de una teoría mino-ritaria en Francia, según la cual la responsabilidad contractual no tendría existencia, en la medida en que ella comportaría un falso concepto…La síntesis argumental es ésta: en materia contractual los llamados “daños y perjuicios” derivados de la inejecución del acto no tienen por objeto reparar los perjuicios, sino que constituyen una “compensación”. Procuran conceder al acreedor un equivalente representativo de la ventaja que esperaba del contrato y que no obtuvo. Domat y Pothier, cuando aludieron al pago de los “daños e intereses” experimentados por el acreedor, hicieron hincapié en que ellos eran un “efec-to” de la obligación surgida del contrato. Luego, no hay obligación nueva de resarcimiento, pues existe una “compensación” (que no es perjuicio) derivada del propio contrato. De donde los restantes daños causados al acreedor fuera de lo que le es adeudado por “compensación” (p.e.: por violación de la que hoy se llama obligación de seguridad) son extracontractuales… No compartimos estas ideas que tienden a confundir la estimatio rei con unos daños en alguna medida –y de acuerdo con lo que cree cada autor- no muy definidos (englobados en el equivalente), y que persigen engendrar una inflación de la responsabilidad extracontractual…En rigor, el deudor responde por el mero hecho del incumpliento tout court de la ejecución forzosa y del equivalente pecuniario. En estos casos, pese a que el incumplimiento pone en marcha la posibilidad de agredir el patrimonio del deudor del modo expuesto (art. 505, aps. 1ª a 3ª), tanto la ejecución directa como la indirecta mencionadas derivan de la misma obligación originaria. A su vez, los daños que se producen a raíz de perturbarse el plan de prestación configuran una obligación nueva, cuya génesis está dada por el incumplimiento. ¿Qué papel desempeña la culpa en todo este proceso? Creemos que muy modesto, ya que la falta de culpa no extingue la obligación, ni exime de responsabilidad al deudor (excepto en las obligaciones de medios, en supuesto de cumplimiento exacto, en cuyo caso la culpa es elemento –o extremo- del incumplimiento). En las obligaciones de medios la diligencia es criterio de exacto cumplimiento y la culpa pone de relieve el cumplimiento inexacto. La no culpa en las obligaciones de medios inexactamente incumplidas es pago y no límite de responsabilidad...” (Bueres, Alberto J., “Culpa y riesgo. Sus ámbitos”, en Revista de Derecho de Daños, 2006, Nº 3, ed. Rubinzal-Culzoni).

668 Podría objetarse a tal afirmación que el C.C. hace referencia en muchos textos al carácter culposo del incumplimiento obligacional. Así, p.e.: el art. 511 hace responsable al deudor de la obligación de los daños e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla; el art. 889 dispone que: “Si la prestación se hace imposible sin culpa del deudor (...) la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses”; el art. 509 último párrafo, cuando dice que “para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable” (lo que podría interpretarse de dos maneras, como la necesidad de probar la interrupción de la relación de causalidad, o como la prueba de su falta de culpa. El problema se suscita porque se confunden dos subsistemas distintos, el obligacional y el de la responsabilidad. En tal sentido, López Herrera dice que si el acreedor reclama la prestación incumplida, esa acción de responsabilidad civil es más bien acción de cumplimiento por equivalente, respecto de la cual no cabe la prueba de la falta de culpa (ámbito obligacional), pero los otros daños que sufra el acreedor fuera de la prestación sí necesitan de la prueba de la culpa (ámbito de la responsabilidad). El tema central de la posibilidad de compatibilizar ambas posturas, hasta ahora irreconciliables es distinguir entre la “stimatio rei” y el “id quod interest”. Así el reclamo de la “stimatio rei” deriva de la misma obligación y su fundamento es la “perpetuatio obligationis”, al igual que en la mora el deudor carga con el caso fortuito, salvo que la mora sea irrelevante (art. 892). La “perpetuatio obligationis” que da sustento a algunos remedios del acreedor insatisfecho es un mecanismo de asignación de riesgos del incumplimiento; la responsabilidad civil, en cambio, es un mecanismo de imputación de daños por in-cumplimiento que no es exactamente lo mismo, aunque a veces se pueda llegar a un resultado casi idéntico. En la “perpetuatio” que da sustento a la “estimatio rei” estamos ante la misma obligación incumplida; en la acción de daños que se basa en el “id quod interest”, el hecho ilícito del incumplimiento hace nacer una nueva obligación (arg. art. 889), para la cual el ordenamiento sí exige la prueba de la culpa. El acreedor que no ve satisfecho su interés tiene varios remedios. Uno es la ejecución directa de la prestación para procurarse el objeto, siempre que ese bien todavía exista en el patrimonio del deudor remiso a cumplir. Por ejemplo si un empresario compra un caballo de carrera, la ejecución directa consistirá en el secuestro con orden judicial del animal y su entrega al acreedor. Esta acción es de naturaleza obligacional y no pertenece al ámbito de la responsabilidad. Si el mismo caballo comprado y no entregado hubiese sido vendido a otro comprador de buena fe, el acreedor podrá exigir el cumplimiento por equivalente (“estimatio rei”) y pedir que el deudor le pague el valor del caballo. Esta acción también es contractual y no requiere prueba de culpa. Pero si la falta de entrega le produjo al comprador frustrado un daño, como ser una eventual diferencia de reventa o la pérdida de chance de una carrera, nada impide compatibilizar los remedios y exigir el equivalente de la prestación incumplida (“stimatio rei”) más los daños y perjuicios (“id quod interest”). Lopez Herrera, “Teoría…”, ob.cit.

669 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

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Clásicamente se afirma que en las obligaciones de resultado, el deudor compromete a alcanzar un resultado concre-to, garantizando su consecución, no siendo suficiente todo el empeño o la pericia que se ponga. Si el resultado no se logra hay incumplimiento imputable, en tanto que como pago únicamente se entiende la obtención del resultado prometido. En cambio, en las obligaciones de medios el deudor sólo se obliga a realizar una actividad concreta dirigida a la obtención de un resultado esperado, pero que no puede ser exigido. Si el resultado no se consigue pero el deudor puso todo su sa-ber, su experiencia, si observó las reglas de su profesión, pero el éxito no se logra por circunstancias que le son ajenas, en tanto que como pago se entiende la realización de la actividad diligente, aunque no alcance el resultado prometido 670.

Sin embargo, la existencia misma de tal distinción ha sido puesta en tela de juicio 671. Es cierto lo que dice Lorenzetti, que la distinción tiene un fundamento ideológico 672, pero no necesariamente

por ello debe ser descartada, en tanto que no es sino la dificultad que concierne a la prueba y la adjudicación de sus cargas (y las consecuencias que de tal elección dependen) la que importante fundamento da a la distinción entre obligaciones de medios y de resultado.

Autores, como Bueres o Pizarro 673, sostienen que el objeto está dado por el comportamiento debido por el deu-dor (prestación) y por el interés que debe ser satisfecho por aquélla, siguiendo la teoría de Heck quien habla de un programa de prestación o Leistungsprogramm, esto es, “un proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer el interés del acreedor” 674.

Ya se sigan las teorías sobre el objeto o sobre la prestación de la obligación se puede llegar a la conclusión de que existen obligaciones de medios y de resultado. Con algunas teorías como la prestación como objeto o la del progra-ma de prestación, es más fácil hacerlo, porque entonces basta con demostrar que el interés que se procuraba como última meta requería imprescindiblemente de los medios acordados para su logro. Lo mismo sucede para las teorías que distinguen objeto y prestación. Si el objeto es el bien debido que satisface el interés, habrá que ver cuál es ese interés 675. Porque si bien puede afirmarse que el interés del trabajador es permanecer sano y salvo en su trabajo, así

670 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.671 En nuestro país, ver: Belluscio, Augusto C., “Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios”, LL 1979-C-19; Lorenzetti,

Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997; Wayar, Ernesto C., “Obligaciones…”, ob.cit. En el exterior, ver: Ripert, Georges y Boulanger, Jean, “Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol”, To. IV., vol. I, trad. de Delia García Daireaux, L.L., 1964; Osti, Giuseppe, “Deviazioni dotinali in tema di responsabiliza per inadempimento delle obbligazioni”, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1954, Nº 4, quien si bien no reniega de la división de los medios y los fines, sólo la limita a contituir una herramienta para la distribución rígida de la carga probatoria.

672 Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad civil...”, ob.cit.673 La clasificación de las obligaciones de medios y de resultado fue utilizada mayormente para todo lo relativo a la distribución de la carga de la

prueba, pero también brinda su utilidad en lo relativo a la determinación del factor de atribución aplicable. Bueres parte del concepto de ob-jeto de la obligación, al cual caracteriza como el “plan o proyecto de una conducta futura del deudor con miras a dar satisfacción a un interés del acreedor”, afirmando que si bien esos dos elementos (plan de conducta del deudor e interés del acreedor) se hallan siempre presentes en el objeto de toda relación obligatoria, se advierten diferencias en cuanto a la trascendencia que ambos revisten, según que se esté ante un deber de medios o de resultado. En los primeros, el interés definitivo perseguido por el acreedor (como sería mantenerse sano en la relación laboral), si bien se halla in obligatione, no está, en cambio, in solutione: es un interés aleatorio o contingente, de donde el deudor paga (cumple la obligación) desplegando sólo la conducta comprometida (conducta diligente). Por ello, en las obligaciones de medios puede hablarse “de la existencia de un doble juego de intereses -o a lo sumo de un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber (prestación): un interés final aspirado pero aleatorio, y otro que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de prestación se ha cumplido” (Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos”, Bs. As., Ed. Ábaco, 1981). En los deberes de resultado, en cambio, la diligencia del deudor en el cumplimiento de la obligación queda “fuera de cuestión”, entendiéndose que el obligado ha cumplido sólo cuando ha dado satisfacción al interés definitivo o fin úl-timo esperado por el acreedor, que aquí sí se halla tanto in obligatione como in solutione. De lo dicho resulta que, en las obligaciones de resulta-do, el deudor no podrá liberarse demostrando que ha prestado una conducta diligente (es decir, demostrando su no culpa), debiendo para ello probar el acatamiento de un acontecimiento interruptivo del nexo causal (caso fortuito, hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder con las condiciones de imprevisibilidad que resulten aptas para interrumpir el nexo de causalidad). Para la doctrina clásica en estos casos se genera una “presunción de culpa” en contra del deudor” Pero se trata de una ficción no soportable, en tanto le está vedado demostrar su falta de culpa. En definitiva en las obligaciones de resultado se está ante un supuesto de responsabilidad objetiva, siendo el factor de atribu-ción, en opinión de Bueres, una obligación de seguridad especial fundada en los arts. 1197 y 1198 CC., que “cederá cuando la norma establezca otro factor de atribución -objetivo- (vgr. el riesgo en la responsabilidad del dueño o guardián por el hecho de las cosas -art. 1113 parág. 2 supuesto 2)” (Bueres, Alberto J., “El acto ilícito”, Bs. As., Ed. Hammurabi, 1986; citado por Picasso, Sebastián, “Obligaciones de medios...”, ob.cit.). En este nuevo enfoque del tema, la clasificación pierde parte de su importancia como criterio para determinar la distribución de la carga de la prueba: en las obligaciones de medios hay supuestos en los cuales la culpa del obligado se presume iuris tantum una vez demostrado el incumplimiento estructural (ya sea porque así lo impone la propia ley, como en el caso del daño “con” las cosas, art. 1113 párr. 2 supuesto 1, o como lo disponía el art. 1625 de la vetada Ley de Unificación Civil y Comercial, o porque la presunción sea inferida por el juez -presunciones hominis-), si bien en los deberes de resultado sigue siendo válido el principio según el cual compete al obligado demostrar la ruptura del nexo causal para eximirse de responsabilidad. Su verdadera dimensión estaría dada, en cambio, por dividir las aguas en lo referente al factor de atribución aplicable: subjetivo en los deberes de medios, objetivo en los de resultado.

674 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.675 En este sentido, López de Zavalía sostiene que hay que distinguir entre el objeto inmediato del contrato, que son las obligaciones que genera,

y el mediato, que está constituido por el objeto de las obligaciones, las que a su vez tienen un objeto directo (la prestación, el dar, hacer o no hacer) y uno indirecto (el dinero, la cosa o la omisión pretendida). La diferencia es que el objeto indirecto es inexigible en las obligaciones de medios porque es demasiado aleatorio (López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos”, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 136).


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como el del paciente de que el médico lo cure, o el del cliente que el abogado gane el juicio, ese interés es modulado por el sistema jurídico con factores propios, tales como la aleatoriedad y complejidad de aquel. En efecto, el interés así visto es demasiado aleatorio, prácticamente imposible de asegurar en su consecución. Podría criticarse en la ope-racionalización de tal variable (el alea del resultado) que el concepto resulta inmanejable, y lo peor, sujeto a grandes arbitrariedades. La crítica no puede ser superada fácilmente, pero lo cierto es que lo mismo pasa con el riesgo, porque en última instancia todo puede ser visto como riesgoso, en tanto se trata de una decisión que separa dos mundos (riesgo/peligro) y dos entornos (quienes deciden y los afectados por las decisiones). A mayor complejidad del sector bajo análisis (seguridad en el trabajo, medicina, etc.) mayor dificultad en asegurar un resultado. En definitiva, y por anárquica (espacial y temporalmente hablando) que pueda resultar la fórmula, no es sino la fórmula de la aleatorie-dad (la que se nutre, necesariamente, de la fórmula de alta contingencia de previsibilidad) la que divide las aguas entre las obligaciones de medios y resultado en los casos en que no pueda probarse claramente la culpa.

Esto conduce directamente al tema de la distribución de la carga de la prueba, ya que de aceptar la diferencia entre obligaciones de resultado y de medio, no hay en estas últimas responsabilidad si no hubo negligencia (pues en realidad, si no hubo negligencia hubo cumplimiento), y siendo que por regla la carga de la prueba pesa sobre el damnificado, debe ser matizada por la fórmula de regularidad/aleatoriedad reseñada. En efecto, en las obligaciones de medios la duda existirá en la mayoría de los casos, por lo que la prueba no debe llevar a una certeza absoluta, y la formula precitada permite mitigar cualquier rigor probatorio con presunciones. Por ejemplo, reglas tales como “la cul-pa virtual”, la “res ipsa loquitur”, tienen que ver con el presupuesto de la regularidad que se opone al de la aleatoriedad. Si la regularidad es mayor la prueba afecta mayormente a quien debe demostrar la aleatoriedad, si por el contrario la aleatoriedad atribuible al resultado es mayor, el mayor peso probatorio estará del lado de quien alega culpa en el obrar con relación a la expectativa (relación medio a fin), lo que es muy distinto a afirmar que la prueba de la diligencia pesa siempre sobre quien tiene a su cargo la obligación. Claro está que la no culpa o falta de culpa no opera cuando claramente se prueba quién tiene la culpa, sino cuando se prueba que no obstante la diligencia puesta, el daño ocu-rrió por motivos que permanecen inexplicables, pero que no llegan a constituir caso fortuito 676.

En el fondo la preocupación de quienes niegan la distinción entre obligaciones de medio y de resultado y pro-ponen un régimen único de carga de la prueba (el deudor de la obligación debería acreditar su no culpa o el caso fortuito) lo hacen guiados por el anhelo de justicia de alivianar la situación procesal de las víctimas, pero no debe confundirse la carga de la prueba con la certeza a conformar en el juzgador. En el common law la distinción es bastan-te clara. Una cosa es la carga de la prueba (burden of proof), que indica quién debe probar, y otra cosa es el grado de persuasión a alcanzar (burden of persuassion, standard of proof). Así, el tema de la carga de la prueba no termina con saber en cabeza de quien está, sino cuánto debe probar. Si se prueba que el hecho ocurrió con un 51% más de proba-bilidades de presencia de culpa (more probable than not, o preponderance of evidence) que de ausencia, el demandado es condenado. Si lo que se requiere es que el actor despeje un poco más las dudas del tribunal, llegando a la certeza se exigirá clear and convincing clarity, esto es el equivalente a la certeza que suelen exigir nuestros tribunales.

En nuestra materia, cuando el grado de probabilidad se coloca en beneficio del trabajador, en función del princi-pio protectorio con relación a la prueba de los hechos, (nuevamente incorporado a la LCT) 677, la duda debe resolverse

676 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.677 La ley 26428 (B.O. 26/12/2008) modifica el art. 9º de la LCT y le da la siguiente redacción: “En caso de duda sobre la aplicación de normas legales

o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las institucio-nes del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.”. Con esta modificación, se vuelve al texto originario del artículo 9º según la Ley 20.744 (B.O. 27/09/74) que incluía la expresión ‘’..., o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, ...’‘ el cual tuvo vigencia desde el 27/09/74 al 07/05/76, suprimida con la reforma introducida por Ley 21.297 (B.O. 29/04/76). En los fundamentos que acompa-ñaron al proyecto se lee: “Toda duda de derecho como la nacida de la situación de hecho debe resolverse adoptando la solución que sea más favorable al trabajador e igualmente, se reconoce primacía al régimen más beneficioso, es decir el principio que se resume en la expresión “in dubio pro operario” o sea en caso de duda debe resolverse a favor del trabajador, y que paternaliza los dos principios planteados. Es por ello, que el principio de favorecer al trabajador en caso de duda aparece consagrado en el artículo 9º. En él se da prevalencia a las normas legales o convencionales más favorables al trabajador, considerando la norma o el conjunto de normas que rige cada una de las instituciones del trabajo. Este artículo extiende el principio referi-do a la interpretación o alcance de la ley y a la apreciación de la prueba en los casos concretos al disponer que los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador. Por lo expuesto, solicito a los señores diputados me acompañen con la aprobación de la presente iniciativa.” Ahora bien, la regla del in dubio pro operario se aplica ante la existencia de una duda, y siempre que se haya alcanzado el grado de eficacia probatoria marcado por la regla del more probable than not¸ puesto que de lo contrario de su aplicación podría derivar una desigualdad jurídica intolerable para el empleador, ya que no se trata de perjudicar sino de equilibrar posiciones desiguales. Así la CSJN ha dicho: “ni aún en el supuesto de la aplicación al procedimiento laboral del principio in dubio pro operario corresponde al juzgador suplir la falta de acreditación de ciertos hechos o la negligencia de la representación letrada, sino, en todo caso, hacer uso adecuado de las facultades instructorias que la ley le confiere a fin de descubrir la verdad real sobre la formal”. Agregando que “por la vía de la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del de-recho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa” (CSJN, Fallos:313:577; 03-07-1990; “Corones, Gladys María c/ Marval y O’Farrell Sociedad Civil”, Lexis Nº 4/21007).

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a favor del trabajador, siempre y cuando, obviamente exista esa preponderancia en la evidencia (more probable than not). Tenemos así una clara diferenciación entre el régimen general de la responsabilidad y el de la responsabilidad en el ámbito de las relaciones laborales sustentado en la aplicación concreta del principio protectorio.

En cuanto a la aplicación de la que se conoce como teoría de las cargas probatorias dinámicas, sobre la que se ha escrito muchísimo, solo voy a decir que es algo insito al sistema procesal: siempre las cargas probatorias han de ser dinámicas, aún cuando el sistema ya presuma hechos en tanto no lo haga iure et de iure (porque en tal caso se impide la prueba). Pero que sean dinámicas significa que precisamente esto, lo que impide, por ejemplo, que se afirme como postulado que tal o cual parte debe probar lo que sucedió antes de comenzar el juicio, porque de tal manera no hay dinamismo alguno y la carga de la prueba se vuelve tan estática como la regla de que al actor incumbe la prueba de lo que alega 678. El modelo de cargas probatorias dinámicas se refiere a la atribución de la carga a quien en mejores condiciones está de probar un hecho, no a una simple regla estática de invertir otra tan estática como la que viene a modificar.

b) EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

En el campo extracontractual la regla es que la culpa debe ser probada por la víctima, lo que, obviamente, no impide la distribución de aquella según la teoría de las cargas probatorias dinámicas.

Sin embargo, tal regla presenta importantes excepciones, como por ejemplo la que resulta de los daños causados “con las cosas” (art. 1113, 1ª parte), situación en la que se opera una presunción de culpa en contra del causante del daño, pero con la particularidad de que puede liberarse alegando la falta de culpa o “no culpa”, que consiste en probar el comportamiento diligente, o la toma de recaudos exigidos por las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Pero cuando el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, 2ª parte), el análisis de la culpa desaparece. Ello resulta claramente de la diferencia de encabezamiento prepositivo (‘con’ la cosa y ‘por’ la cosa) de los dos supuestos conceptuales distintos que comprende el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil. En el primero, el dueño o guardián debe demostrar que de su parte no hubo culpa para la eximición de responsabilidad. El segundo supuesto comienza con un coordinante adversativo: “pero si el daño ...”, lo que constituye la condición (o prótasis), a lo que sigue la apódosis “[el dueño] sólo se eximirá de responsabilidad...”, configurándose una norma diferente que, en lo inme-diatamente visible, sin crear una responsabilidad “in abstracto”, produce un cambio en cuanto a la carga de la prueba: cuando el hecho fue producido (relación de causalidad) por una cosa viciosa o generadora de riesgos, para eximir de responsabilidad al dueño o guardián, se requiere de una prueba (a su cargo) que demuestre claramente la ruptura del nexo causal entre el hecho y el daño; en tanto que, en los casos en que el daño haya sido provocado con la cosa, basta con que dicho dueño o guardián pruebe su “‘no culpa” 679, pero tal acreditación debe tener la fuerza de convicción suficiente como para excluir totalmente la responsabilidad de aquel. Ahora bien, si para la prueba de la no culpa se exige la acreditación de los elementos del caso fortuito, entonces la diferencia se desvanece, dado que tanto como en otro supuesto, la cuestión quedará resumida al análisis de la relación de causalidad y su interrupción por aquel (en efecto, cuando hay caso fortuito no hay causalidad porque el imputado no es autor del daño, por el contrario cuando se prueba la no culpa, hay causalidad pero no hay imputabilidad).

Evidentemente faltan modelos teóricos que permitan avanzar metodológicamente en la demostración de la falta de culpa, si es que consideramos a aquella como un elemento distinto al caso fortuito, y ello es así porque faltan mo-delos de delimitación de los deberes de previsión allí donde no hay obligaciones concretas de previsión que puedan decirse violadas. Entonces resulta difícil la conceptualización de cuándo se ha demostrado la diligencia, la oportuna intervención, la toma de medidas necesarias, y pese a todo ello el daño se produjo, sin que tal circunstancia no se haga equivalente a la propia de los elementos del caso fortuito. Y tal confrontación no es algo inusual en la práctica, desde que se da en todos los casos de duda en cuanto a la diligencia del sindicado como responsable y la inexistencia de circunstancias fortuitas o imprevisibles.

c) LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. ¿FACTOR OBJETIVO O SUBJETIVO DE ATRIBUCIÓN?

Como primera objeción podría cuestionarse por qué trato la obligación de seguridad como un tercer subrubro y no dentro de lo relativo a la responsabilidad contractual, ya que de aquella formaría parte.

678 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.679 CNECivyCom, Sala 1, voto del Dr. Cipriano, Néstor Amilcar, sent. del 30-IV-1986, L.L. 1986-C-300.


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Podría ser correcta la crítica 680, pero aún insisto en mantener mi postura (aún cuando involucre un error), puesto que de esta manera se hace más fácil abordar otros problemas relativos a la conceptualización de la obligación de seguridad, desde que es muy frecuente que aquella también se extienda a terceros no vinculados contractualmente (p.e., en nuestra materia, a la ART).

También podría objetarse por qué trato la obligación de seguridad al considerar los factores subjetivos de atri-bución, cuando en puridad se trata de un típico factor objetivo (tanto que se la considere como una obligación de resultado, o bien se la considere como obligación de medios, puesto que en tal caso, el factor subjetivo integraría la antijuridicidad, que es el presupuesto anterior, siendo objetiva la atribución en caso de incumplimiento de la presta-ción de medios correspondiente –aquí la no culpa es cumplimiento, por lo que no es necesario ingresar en el análisis del factor subjetivo-)

Sin embargo, dado que esta disposición temática sólo apunta a fines pedagógicos, prefiero conservar su eventual desubicación taxonómica, en orden a conseguir mayor claridad metodológica.

La obligación de seguridad ha sido definida como “el deber secundario 681 que, expresa o tácitamente, asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daños que pue-dan ocasionarse durante su ejecución” 682, a lo que habría que agregar, también durante la etapa precontractual 683, así como la postcontractual en todos los actos relacionados a aquel 684.

Fuera de los casos en que la obligación de seguridad se encuentra normativa o contractualmente regulada como una obligación de garantía (p.e.: la obligación de custodiar la cosa dada en depósito o los elementos que el viajero introduce en el hotel), existen otros supuestos en que las partes tienen un legítimo interés relativo a que las prestacio-nes principales se cumplan sin sufrir daños en su persona o bienes 685. Así, p.e., cuando se asiste al teatro la expectativa

680 Tanto las posturas que colocan a la obligación de seguridad fuera del contrato como las que lo hacen dentro del contrato encuentran fundamen-tos válidos en nuestro ordenamiento. Quienes la ubican en la esfera extracontractual se fundan principalmente que aquella deriva de un deber jurídico superior, un deber legal que está fuera del contrato (WAYAR, Ernesto C., “El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador”, cit., ps. 857-863). Para quienes sostienen su clasificación contractual el hecho que se trate de un deber jurídico que nace de una norma que está fuera del contrato no se sigue de ello que su régimen deba ser extracontractual, porque, deber jurídico no se opone a obligación contractual, sino que lo que debe interpretarse es que el legislador ha reglamentado cierto tipo de contratos, en los que obliga a las partes a “crear una obli-gación determinada... pero no las obliga a ello más que si las mismas aceptan y porque ellas aceptan el contrato” (Mazeaud, Henri y Léon - Tunc, André, “Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, T. I, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977; citado por López Herrera, …). Esta última posición también enfrenta varios problemas, como ser si la obligación de seguridad existe en la faz precontractual cuando por definición todavía no hay contrato, o qué sucede cuando la obligación de seguridad está impuesta como un claro y explícito deber legal por la ley como en el caso del derecho del consumidor, o en el mismísimo art. 75 de la LCT, del que si se juzgaría únicamente dentro del ámbito contractual podría llegar a sostenerse que la persona que concurre a la fábrica a pedir trabajo y se le cae una viga del techo de la oficina estaría en una situación distinta que la del trabajador que lo acompaña (en ambos casos, juzgando la situación fuera de la LRT). Lo sostenido no es menor si se recuerda que en materia contractual no se responde por las consecuencias mediatas, sino únicamente por las inmediatas, de lo que podría colegirse que el resarcimiento podría ser mayor para el postulante no vinculado contractualmente con relación al trabajador relacionado contractualmente con su empleador.

681 Que se diga que se trata de un deber u obligación secundaria o complementaria, no significa que se trate de una obligación accesoria. Muy por el contrario se trata de una obligación principal. Si fuera una obligación accesoria se extinguiría con el cumplimiento de la principal, y se darían incongruencias tales como que si la persona vio el espectáculo (prestación principal de un contrato de espectáculo) y resultó lesionada al termi-nar aquel, la obligación de seguridad se habría extinguido.

682 Pizarro, “Comentario al art. 1113...”, ob.cit.683 Por ejemplo cuando voy a comprar una entrada al cine y un plafón del techo me cae encima.684 Finalizada la película (el objeto principal del contrato de espectáculo se hallaría cumplido) y al retirarme de la sala, sufro el accidente del ejemplo

anterior.685 Acciarri refiere que “la institución nació como un recurso técnico para plasmar un cambio de valoraciones frente a circunstancias de hecho igualmente

cambiantes y a un mundo con más riesgos, al que se le enfrentó un concepto de contrato con más contenido que el meramente aparente y literal. Si se observa el estado del derecho francés a fines del siglo XIX y comienzos del XX, se descubre un sistema en el cual la responsabilidad contractual y extracontractual mantenían fronteras rígidas, con principios y regulaciones particulares diversas. En ese contexto, a través de esta sutil elaboración, se procuró ensanchar el ámbito del contenido contractual, para englobar una obligación tácitamente incluida dentro de su dominio, con notables ventajas y efectos prácticos para sus fines específicos. El desarrollo de este instrumento posibilitó a las víctimas, vinculadas a los dañadores median-te ciertas situaciones contractuales, prevalerse de las facilidades que proporcionaban los remedios legales del campo negocial, más favorables a la víctima-acreedora, que su alternativa, la mera y clásica responsabilidad por hechos ilícitos, subjetiva y con carga de la prueba en contra del damni-ficado. Este recurso, en el plano contractual, formó parte de una batería de elaboraciones que en la faz aquiliana —su contraparte y complemento, dentro de una misma línea de evolución—, conformaron la reinterpretación del art. 1384 del Código Napoleón, plasmada en la línea marcada por los ya clásicos casos “Teffaine c/Oriolle” (1896), “Bessiers c/Cie. de Voitures L’Abeille” (1924) y “Jeand’heure c/ Les Galeries Belfortaises” (1930). Si se observa simplemente la fecha de las sentencias precedentes y la de aquella que suele calificarse como el hito fundacional de la doctrina de la obligación tácita de seguridad (“Shidi Hamida Ben Mahmoud c/Cía. Gral. Transatlántica”, Corte de Casación, 1911), y más aún, si se completa el panorama con la ausen-cia, a la época, de los estudios de René Demogue, sobre las obligaciones de medios y de resultado, pueden formularse algunas conjeturas .En primer lugar, parece razonable pensar que se trató de uno de los recursos interpretativos que se intentó y que tuvo éxito. Luego, que surgió en medio de un ambiente doctrinario y jurisprudencial inestable, lo cual “forzó” su camino autónomo, como solución específica para un género de problemas definidos dentro de un ámbito igualmente acotado, si bien portadora de un trasfondo que constituía una manifestación particular de la tendencia común en el derecho de la responsabilidad, que recién se avizoraba. Esa autonomía, que coadyuvó a la supervivencia de la institución, también generó algunas dificultades de coordinación con el resto del sistema que se prolongaron en el tiempo”. (Acciarri, Hugo A., “Análisis económico de la responsabilidad civil. La obligación tácita de seguridad en el Proyecto de Reforma al Código Civil Argentino de 1998”, en: http://www.aaep.org.ar/espa/anales/pdf_99/acciarri_castellano_barbero.pdf ).

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asegurada no se limita a ver una obra teatral, sino que también se entiende que el empresario teatral deberá haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para no sufrir daños. Tal prestación, considerada complementaria, pero sustancialmente más importante que la prestación principal (así, el trabajador persigue cobrar su salario con motivo del contrato de trabajo, pero más importante para él y su familia es que siga vivo y sano) se entiende nece-sariamente comprendida en el contrato, aún cuando no haya sido escrita, siquiera conversada entre las partes 686, y aunque una norma específica no prevea nada al respecto 687.

La razón de tal exigencia resulta del propio artículo 19 de la C.N. 688, el neminen laedere, y aunque nuestra Constitución no tuviera tal norma, aquella resultaría de un principio jurídico base de todo sistema jurídico: la buena fe 689, que en nuestro ordenamiento incluso encuentra positivación en el art. 1198 del C.C., con aplicación en todas las ramas del Derecho 690. En nuestra materia, y aún cuando no existiera el art. 75 de la LCT, la obligación de seguridad resulta de los artículos 62 y 63 de la LCT 691.

Entiendo que se trata de una obligación de medios 692, y como tal su incumplimiento lleva insito la culpa (es decir, la culpa no está presente en la imputación sino en la antijuridicidad), por lo que ante aquél el factor de atri-bución será objetivo. De considerarse que el análisis de la culpa debe realizarse al tratar el presupuesto “factor de atribución” entonces cabría concluir que aquel es subjetivo. Como se ve, todo depende de la ubicación que se de a la culpa, como elemento del incumplimiento (por lo que cae dentro del sistema obligacional, y dentro del sistema de

686 Así la CSJN señaló: “...9) Que, al respecto, cabe destacar que el contrato innominado que vinculó a los titulares de la explotación con el actor concu-rrente al local bailable no se limitó a un mero intercambio entre el pago de una suma de dinero y la conformidad dada para que el actor ingrese al inmueble, utilice sus instalaciones y participe del hecho festivo que se estaba llevando a cabo en el local bailable, pues el principio de buena fe que es ínsito a la estructura de la relación creditoria, impone tácitamente al organizador el insoslayable deber obligacional -de igual significación que el resto de las prestaciones enunciadas- de preservar a los asistentes de todo daño que pudieran sufrir, en las personas o en sus bienes, como consecuencia de la ejecución del mencionado negocio jurídico...” (CSJN - S.621.XXIII - 12/9/95, “Scamarcia, Mabel y otro c/Buenos Aires, Provincia de y otro”, voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Ricardo Levene (h) y Antonio Boggiano, consid. 9).

687 Sostiene López Herrera que la obligación de seguridad crea un deber positivo de actuar para proteger a otros: a) en primer lugar, cuando el deu-dor crea una situación de riesgo que sólo él controla, como el titular del restaurante o cine respecto de los clientes; b) cuando hay una relación especial entre las partes, como el dueño de un colegio respecto de los alumnos menores; y c) finalmente, cuando el deudor está en mejores condiciones de evitar el daño (López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.), a lo que agrego que configura esto una clara aplicación de la Fórmula de Hand.

688 También del art. 14 de la C.N. y respecto de los contratos de consumo del art. 42 de la C.N. que establece el derecho de los consumidores y usua-rios a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos.

689 Ver XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Facultad de Derecho, UBA, Despacho de la Comisión Nº 2, que aprobó según el cual “la seguridad conforma un principio general del derecho que protege todas las relaciones jurídicas (mayoría). 2- Su fundamento se encuentra en normas constitucionales (arts. 19, 41, 42, 43, art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), así como en la solidaridad social y en el principio de buena fe (mayoría). En cuanto a su naturaleza jurídica la mayoría sostuvo que constituye una obligación en sentido técnico al encontrarse presente en ella todos sus elementos constitutivos, en tanto la minoría le negó carácter de obligación por ausencia de una prestación determinada, por lo que entendió que tenía la categoría de un deber jurídico contractual. La mayoría sostuvo que la obligación de seguridad sólo se aplica en el ám-bito contractual, mientras que la minoría extendió su aplicación al ámbito extracontractual, con fundamento en el neminen laedere. La mayoría concluyó que la obligación de seguridad rige únicamente con relación a determinados contratos que por las características de las prestaciones imponen al deudor la obligación de velar por la persona o bienes del acreedor, mientras que la minoría consideró que se aplica a todos los con-tratos, cualquiera fuera la naturaleza de las prestaciones comprometidas. La mayoría consideró que se trata de una obligación de resultado, pero que en determinadas ocasiones, puede consistir en una prestación de medios, mientras que la minoría sostuvo que siempre reviste el carácter de obligación de resultado, y una segunda minoría que es de medios, aunque excepcionalmente puede asumir el carácter de obligación de re-sultado. En cuanto a la extención del resarcimiento, la mayoría sostuvo que se rige por los arts. 520 (En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación) y 521 (Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas); mientras que la minoría consideró que genera un resarcimiento comprendido por las reglas aplicables en el ámbito extracontractual (arts. 901 y ss. del C.C. que comprenden las consecuencias mediatas previsibles). Por unanimidad se negó validez a las cláusulas exonerativas de responsabilidad, y con relación a las limi-tativas la mayoría les negó validez en los contratos predispuestos y en los contratos de consumo, y la minoría adoptó tres posturas: 1) negarle validez en todos los casos, 2) permitirlas en caso de daños patrimoniales, 3) permitirlas en casos de riesgos del desarrollo.

690 “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron en-tender, obrando con cuidado y previsión”.

691 Art. 62: “Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, aprecia-dos con criterio de colaboración y solidaridad. Art. 63: Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.

692 Así la considera actualmente la jurisprudencia francesa que la vio nacer, luego de pasar por una época en que era considerada una obligación de resultado, criterio que se ha mantenido exclusivamente para los casos de infecciones intrahospitalarias y daños al consumidor. También hay autores que aún hoy en día opinan que se trata de una obligación de resultado (ver López Herrera, …) y quienes la limitan a unos determinados contratos cuyo objeto directo sea una prestación de dinamismo peligroso, como en los juegos de un parque de diversiones, (Carbonnier, Jean, “Droit Civil”, T. 4, “Les obligations”, 22ª ed., Puuff, París, 2000, citado por López Herrera, ), o cuando haya obligación de vigilar a ciertas personas, como en los espectáculos (Viney, Geneviève, “Traité de Droit Civile”, 2ª ed., LGDJ, París, 1995, citado por López Herrera), o cuando al deudor le es más fácil o económico evitar el daño (p.e., así, se justifica imponer una obligación objetiva al sanatorio por infecciones hospitalarias, por provisión de sangre contaminada; o al fabricante de productos elaborados, por daños al consumidor) y será de medios cuando garantizar la seguridad sea tan absurdamente oneroso o difícil de conseguir que la misma buena fe que la incorpora en la generalidad de los casos aconseja que se la excluya (ver López Herrera, …), pues no es razonable sostener que alguien se obliga ante un complejo entramado de posibilidades, que sólo hace posible adoptar medidas de seguridad acordes pero no a garantizar un resultado. En lo particular me remito a todo lo sostenido en cuanto a la forma regularidad/aleatoridad.


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la responsabilidad el factor será objetivo) o bien como presupuesto de atribución (cayendo dentro del sistema de la responsabilidad). Teniendo en cuenta que en varias partes he considerado al sistema de la responsabilidad como de segundo orden (en tanto requiere una obligación incumplida) considero que la primer variante es la correcta. En las obligaciones de medios el incumplimiento es un elemento de la obligación, por lo que ante el incumplimiento se las juzga igual que a una obligación de resultado, el factor de atribución es objetivo. Claro está que en ningún caso habrá responsabilidad de darse algunas de las causales de eximición que interrumpen o alteran el nexo de causalidad.

d) LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN EL MARCO DE LAS RELACIONES LABORALES DEPENDIENTES

Constituye un derecho propio de todos los trabajadores, emanado del art. 14 bis de la Constitución Nacional cuando establece que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al traba-jador: condiciones dignas y equitativas de labor”, desplegar su labor subordinada en un ambiente laboral sano sin sufrir de perturbaciones en su salud, dignidad, tranquilidad y espíritu 693.

Sostiene Ackerman que “la obligación (o deber o deuda) de seguridad evoca al cúmulo de acciones exigibles al empleador para tutelar la integridad psicofísica de cada uno de los trabajadores que dependen de él” 694.

A los fundamentos que abrigan la obligación de seguridad anteriormente reseñados, se le agregan en el parti-cular ámbito de las relaciones laborales 695, la inseparabilidad de la persona del trabajador respecto del trabajo que presta, lo que determina la protección de su esfera personal y profesional por parte del empleador, incumbiendo a este último un deber jurídico general de protección de la persona del trabajador en la prestación de los servicios laborales y la manifestación más típica de este deber de protección es el deber de garantizar la seguridad y la salud

693 Fleitas, Oscar Silvio, “Sexualización del ambiente de trabajo y acoso de terceros en la vinculación dependiente”, en Revista Nova Tesis-Arta, “De-recho Laboral y Relaciones del Trabajo”, Nº 4, septiembre-octubre 2007.

694 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit. t. VI. 695 Así se dijo que: “Resultaría paradójico que en contratos civiles y comerciales, sin una regulación expresa, por aplicación del principio de buena fe, se lle-

gara a reconocer la existencia de la obligación de seguridad con un contenido flexible y adecuado a las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta que el bien tutelado es la vida, la salud y la integridad psicofísica y moral de uno de los contratantes, mientras que en el derecho del trabajo, que sí contiene una norma específica al respecto, se pretendiera determinar su alcance con criterio restringido. Por otra parte, el artículo 12 del Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la ley 23313 y ratificado por la República Argentina, dispone en la parte pertinente: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. “2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para...: “...b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente...” Por su parte, el artículo 2º del referido Pacto reza en la parte pertinente: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr pro-gresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos...” (entre ellos -claro está- el previsto en el art. 12). A su vez, el artículo 3º dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título y a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto” (reitero: incluido el contemplado en el art. 12). Por último, el artículo 4º establece: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al Presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”.El plexo normativo transcripto, de carácter supralegal (cfr. CSJN - 7/7/92, “Ekmedjián, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros” - ED - T. 148 - pág. 338), lleva a concluir que el Estado Argentino debe asegurar, por todos los medios apropiados, incluso a través de la interpretación judicial del ordenamiento jurídico interno de carácter legal en materia de higiene y seguridad en el trabajo y del deber empresarial de seguridad, la plena efec-tividad del derecho de los trabajadores al goce del derecho al más alto nivel posible de salud física y mental. A partir de la reciente reforma, el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional dispone en la parte pertinente que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (entre otras convenciones y declaraciones de derechos humanos expresamente enumeradas), en las condiciones de su vigencia, tiene jerarquía cons-titucional, no deroga artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución, y debe entenderse complementario de los derechos y garantías por ella reconocidos” (JNPITrab. Nº 59, “Mieres, Alejandro Manuel c/ Plásticos Aplicados S.A. s/ Accidente de Trabajo, 22/10/96). Este fallo, que se refería a un accidente anterior a la LRT, luego fue revocado por la Sala 10ª de la CNAT, con la disidencia del Dr. Simón. Los Dres. Corach y Scotti considera-ron que el art. 75 de la LCT no establecía una vía resarcitoria de linaje contractual. Sostuvieron que: “Ocurre que la mera circunstancia de que haya mediado una relación contractual entre las partes del juicio, no supone que necesariamente la responsabilidad sea siempre de naturaleza contractual, porque entre las personas convencionalmente vinculadas entre sí, pueden acontecer hechos extraños al contrato que, aunque sucedan en ocasión o durante el desenvolvimiento de las consecuencias del mismo, quedan marginadas de la relación y de las eventuales vicisitudes de un incumplimiento contractual. Para que la responsabilidad sea contractual, resulta indispensable que el daño provenga de la inejecución de una obligación creada por el contrato. Las circunstancias fácticas en que se funda la demandada reflejan precisamente que lo que se atribuye a la empresa accionada es el que-brantamiento de un deber mucho más amplio, anterior y distinto a toda relación convencional y cuyo régimen legal es el establecido por el art. 1109 y sus concs. CCiv., para cuya aplicación, en supuestos como el de autos, resulta indispensable que el accionante haya realizado la opción por las normas de la ley civil a que se refiere el art. 17 de la ley especial de accidentes y demuestra que la omisión culposa del empleador y la relación de causalidad entre el daño sufrido y las tareas desarrolladas, generándose una responsabilidad de naturaleza extracontractual. En la especie no ejerció la actora la opción a que se hizo mención e invoca el art. 75 LCT. Dicho precepto legal no regula una obligación nacida o creada en el contrato de trabajo, sino que impone un deber legal de conducta de no dañar a otros y que reconoce su origen en el texto expreso de la ley, constituyendo su violación el sustracto de la responsabilidad civil extracontractual. En consecuencia, no pudo el demandante sustentar la reclamación promovida sobre la base de una acción autónoma de carácter contractual fundada en el art. 75 LCT., porque el Código Civil determina un doble sistema de responsabilidad: el contractual y el extracontractual, lo que resulta del art. 1107 CCiv. y, en general, del Libro II de dicho cuerpo legal, pero no consagra la posibilidad de que el interesado ejercite libremente y en función de una decisión personal, una elección que permita derivar las consecuencias del hecho por el que demanda, a uno y otro de dichos sistemas. Por otra parte, esa es la solución a la que se arribara en el plenario 169 del fuero, dictado in re “Alegre v. Manufactura Algodo-nera Argentina” (26/10/1971), que tuvo presente la responsabilidad extracontractual y no la que surge de una responsabilidad contractual laboral”. (CNAT, Sala 10ª, Mieres, Alejandro Manuel c/ Plásticos Aplicados S.A. s/ Accidente de Trabajo”, 31/10/97, Lexis Nº 30000810).

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de los trabajadores, lo que se traduce en la obligación del empleador de hacer todo lo posible para que el trabajador no pierda su vida (ni salud) cuando está intentando, precisamente, ganársela; por tanto, junto a la “deuda salarial” el empleador contrae una “deuda de seguridad” 696.

Esta deuda de seguridad es preexistente al ordenamiento normativo de la seguridad e higiene, e intrínseca al mismo 697 y su fundamento es independiente de su consagración legislativa, en tanto constituye una derivación in-dispensable de la posición jurídica del trabajador dependiente, quien, al subordinarse a su empleador, pone su capa-cidad de trabajo a disposición de aquel 698, y con esto a su persona misma, sometiéndose a los poderes de dirección y organización de aquel.

El profesor Ernesto Krotoschin, hace ya prácticamente 40 años, definía esta obligación como el deber del emplea-dor de omitir todo lo que pueda perjudicar al dependiente física, moral o materialmente y al deber positivo de adop-tar las medidas que sean necesarias para preservar la indemnidad 699, afirmando que es una exigencia contractual típica, que integra el sinalagma fundante, la que era respaldada en el artículo 1198 del C.C.

La evolución del concepto de contrato de trabajo y el diseño preciso de las obligaciones emergentes de éste, dieron sustento claro a una posición que comprometía la responsabilidad contractual del empleador ante hechos que revelaran el incumplimiento de pautas elementales de seguridad que ocasionaran daño al dependiente 700, y en coherencia con esta evolución del concepto de responsabilidad, la Justicia Nacional del Trabajo, en base a los estudios de Krotoschin, sostuvo, en diversas oportunidades, la existencia de un deber implícito de protección, y, sin que exis-tiera norma expresa, juzgó viables a reclamos indemnizatorios en el marco contractual 701.

De lo expuesto resulta que antes de la promulgación de la Ley de Contrato de Trabajo, o sea cuando no existía un artículo específico de aquella que describiera el deber de seguridad en el marco de las relaciones laborales, la doc-trina y la jurisprudencia mayoritaria no dudaban de la existencia de responsabilidad contractual del empleador ante omisiones que ocasionaran un daño a la integridad del trabajador 702. La positivación del mentado deber en la LCT se consideró de trascendencia únicamente para disipar alguna polémica en torno al carácter contractual 703 y no legal de la obligación, ya que se daba por sentado la vigencia del deber de conducta, aunque la norma heterónoma nada hubiese prescripto 704. Tales argumentos también sirvieron de base para considerar la vigencia de una acción especial,

696 Vida Soria, Monereo Pérez y Molina Navarrete, Cristóbal, “Manual de Derecho del Trabajo”, Comares, Granada, 2003; citado por Ackerman, “Tra-tado...”, ob.cit., t. VI.

697 Sempere Navarro, Antonio V. y otros, “Derecho de la seguridad y salud en el trabajo”, 2ª ed. Civitas, Madrid, 1998.698 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI. 699 Krotoschin, Ernesto, “Tendencias actuales en el Derecho del Trabajo”, Buenos Aires. ARG. Ediciones Jurídicas Europa-América. 29. 1959.700 De La Fuente, Horacio, “Los accidentes del trabajo y la acción del derecho común”, D.T., 1980, págs. 597 y sigs.; citado por Alvarez, Eduardo O, “El

deber de seguridad y los infortunios laborales en la Ley de Contrato de Trabajo”, en “La responsabilidad”, homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, obra dirigida por Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1995 - págs. 841/9).

701 Así, se lee en el voto del Dr. Justo López, en autos “Pereyra, José c/ Dreyfus Louis Cía. Limitada”, que fuera confirmada por la Sala 3ª de la CNAT: “... en todo contrato de trabajo y en razón de la naturaleza misma de la relación laboral se incluiría implícitamente un deber de seguridad, cuyo incum-plimiento por el principal originaría responsabilidad de éste en caso de experimentar algún daño el trabajador subordinado ...” (LL, T. 87, págs. 502 y sigs, citado por Alvarez, E., “El deber de seguridad...”, ob.cit..

702 Alvarez, E, “El deber de seguridad…”, ob.cit.703 Comenta Cornaglia, criticando las posturas sobre el carácter extracontractual del deber de seguridad: “El extracontractualismo a ultranza está ex-

presado en la doctrina jurisprudencial de la Sup. Corte Bs. As., que invoca reiteradamente, el caso “Teves, Pedro M. v. Frigorífico Swift S.A.” (del 11/9/1979), abusándose extensivamente de la interpretación que puede dársele al antecedente. La causa correspondiente era un buen ejemplo de pluridimensión de distintos regímenes de responsabilidad. Se trataba de un reclamo por daños padecidos por un trabajador de la industria frigorífica, que en el labo-reo de la carne, había contraído una brucelosis que lo incapacitaba laboralmente. Contraída la enfermedad, el demandante había pedido cambio de tareas para no agravarla y la empleadora no había otorgado el cambio. En el fallo de 1a. instancia, se condenó a la demandada, sosteniéndose que se encontraban probados los presupuestos de responsabilidad objetiva, propios del art. 1113 CCiv. y además los de la responsabilidad objetiva por la conducta culposa del dañante, fundándose también el decisorio en los arts. 512 y 1109 del mismo cuerpo legal. Ante el recurso de inaplicabilidad de ley, en el que se sostuvo la violación de los arts. 1107 CCiv. y 17 ley 9688, intervino la Sup. Corte Bs. As. Orienta al fallo de la Corte provincial, el voto del Dr. Alfredo Gambier Ballesteros, quien sostuvo que en el caso se daban los presupuestos de responsabilidad objetiva (art. 1113 CCiv.) y subjetiva extracontractual (art. 1109 CCiv.).(...) Con lo que debemos concluir que el deber de seguridad es legal y propio de lo extracontractual, siempre que no haya sido motivo de convención expresa. En ese último caso, para el Dr. Gambier Ballesteros, podría ser contractual. Lo lamentable de todo ello es que hoy los tribunales inferiores, al divagar del superior, con vocación de más papistas que el Papa, dan la extensión de vaciar de toda fuerza obligatoria al deber contractual de seguridad. Y sólo dictan sentencias, por violación del deber de seguridad, en casos en que la atribución de responsabilidad esté claramente agravada por la pluridimensión de una conducta culposa violatoria de una norma de derecho positivo que creó un tipo circunscripto para la conducta sancionada, reglamentando el deber genérico del art. 75 LCT.” (Cornaglia, Ricardo J., “El principio de indemnidad del trabajador y la obligación de prevención y seguridad del empleador”, JA 1993-III-867).

704 Alvarez, E., “El deber de seguridad...”, ob.cit.


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autónoma, de naturaleza contractual 705, fundada en la violación del deber de seguridad 706, y ahora, con andamiaje en el propio art. 75 de la LCT (83 en su redacción anterior a la ley 21297), 707 (con anterioridad a su reforma por la LRT).

Rezaba dicho artículo 83: “Deber de seguridad. El empleador debe hacer observar las pau sas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en esta ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la expe-riencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgo sas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos. Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo. El tra-bajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumpli miento de la obligación, mediante constitución en mora o si habien do el organismo competente declarado la insalu-bridad del lugar, el empleador no realizará los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca.”

La primera modificación vino de parte de la ley 21.297, y así el artículo, que luego de la ordenación realizada por el D. 390/76 pasó a llevar el número 75, tuvo el siguiente texto:

“Deber de seguridad. El empleador debe hacer observar las pau sas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en esta ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo observar las disposiciones legales y reglamentarias perti nentes sobre higiene y seguridad en el trabajo”.

Dos fueron las principales modificaciones:

a) se eliminó la obligación contenida en la parte final del primer párrafo del antiguo art. 83 y se lo sustituyó por la primera frase del segundo, lo que si bien en nada modificaba los deberes resultantes de las leyes de higiene

705 Y por ende con un resarcimiento limitado a las consecuencias inmediatas, descartándose las mediatas salvo que se entienda doloso el incum-plimiento. Participan del carácter contractual de la obligación: Alvarez, Eduardo O, Cornaglia, Ricardo, Ackerman Mario, entre muchos otros. Así, este último sostiene: “A esta obligación del empleador, de naturaleza contractual –con independencia de su fortalecimiento con el reconocimiento legal- corresponde un derecho subjetivo de acreencia del trabajador, que debería ser exigible judicialmente por éste y cuyo incumplimiento también debería dar lugar a la exceptio non adimpleti. Así, desde la posición del trabajador, se trata de un derecho subjetivo de origen contractual, cuyo sujeto obligado a satisfacerlo no uede ser otro que la contraparte del vínculo jurídico en el que tiene su origen, esto es, su empleador. En estos términos, y en cuanto crédito específica y exclusivamente laboral, entre sus rasgos característicos se destaca que es un derecho privado individual de cada trabajador, de carácter extrapatrimonial indisponible y que opera como un límite interno a los poderes del empleador”. Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.

706 El deber de seguridad constituye la obligación primaria cuyo incumplimiento genera el nacimiento de la obligación resarcitoria: el fenómeno de la responsabilidad. Grisolía lo define como “el conjunto de medidas y recursos técnicos que el empleador debe adoptar durante la prestación de la tarea para proteger la salud psicofísica del trabajador y su dignidad y evitar que sufra daños en sus bienes. Tiene por objeto prevenir la producción de accidentes y enfermedades, por lo cual también se lo denomina deber de prevención o de previsión. Se expresa en tres aspectos: el deber de seguridad personal -salud psicofísica-, el deber de seguridad patrimonial -reintegro de gastos y resarcimiento de daños- y el deber de protección, alimentación y vivienda; están referidos en los arts. 75 , 76 y 77, LCT, respectivamente”. Ver: Grisolía, Julio Armando, “(Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social- Doctrina. Legislación. Jurisprudencia. Modelos”, To. Ed. Abeledo Perrot, 2005).

707 En tal sentido, Alvarez, E., dice: “Aquello que la doctrina y la jurisprudencia no dudaban cuando no existía la ley, se pone en tela de juicio justo ahora que el derecho positivo lo consagra expresamente, al describir los derechos y obligaciones de las partes...soy partidario de la tesis tradicional que afir-ma la admisibilidad de una pretensión autónoma dirigida a efectivizar la responsabilidad contractual del empleador cuando el trabajador, padece un daño que guarda un cabal nexo causal con el incumplimiento de la obligación de seguridad, y en este aspecto no me siento aislado porque en esta línea se inscribe el pensamiento de Justo López; Antonio Vázquez Vialard; Máximo Daniel Monzón; Horacio de la Fuente; Juan Carlos Fernández Madrid; Isidoro H. Goldenberg, el hoy homenajeado; y, entre los civilistas, nada menos que Jorge Joaquín Llambías y Atilio Alterini. En verdad es difícil sostener, al menos partiendo de la más elemental Teoría General de las Obligaciones, que el incumplimiento preciso y detectado de un deber contractual que origina daños al otro contratante no haga nacer un derecho al resarcimiento, y no es posible hallar ninguna disposición en la ley transaccional que permita inferir la abrogación del derecho a efectivizar la responsabilidad contractual, que parecería ser la natural ante lo dispuesto por el artículo 1107 del Código Civil. En consecuencia se impone concluir que, ante un infortunio laboral, nacen tres tipos de acciones: a) La acción emergente de la norma transaccional específica, como lo es la ley 24028, en el marco de una responsabilidad objetiva basada en la ocasionalidad; b) la acción por responsa-bilidad extracontractual por negligencia, dolo o riesgo, a la que aludía el fallo plenario nro. 169, recaído en los autos “Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera Argentina S.A.” y que se enmarca en lo dispuesto por los artículos 1109, 1113 y concordantes del Código Civil, de típico carácter aquiliano; y c) la acción tendiente a efectivizar la responsabilidad contractual cuando el incumplimiento de la obligación genérica o específica de seguridad origina un daño al dependiente. Se ha dicho en alguna oportunidad como fundamento a la tesis que niega esta tercera acción, que la disposición del artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo carecería de autonomía al no preverse las consecuencias jurídicas del incumplimiento. En primer lugar, cabe señalar que es indispensable para su viabilidad la alegación oportuna y la ulterior prueba en un proceso pleno de conocimiento de las siguientes circunstan-cias: 1) incumplimiento de una norma precisa de seguridad encuadrable en el genérico deber de previsión; 2) la presencia de un daño resarcible; y 3) la relación de causalidad directa e inmediata entre aquel incumplimiento y el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende, de acuerdo con lo previsto por el artículo 521 del Código Civil. Como vemos, se requiere la configuración de aquel tríptico clásico de la responsabilidad (ilicitud, daño y nexo causal) con la particularidad de que, al tratarse de un espectro no aquiliano, la extensión de aquélla es más limitada, ya que se ciñe a las consecuencias inmediatas y necesarias y se desplazan los parámetros de asunción de los efectos mediatos y causales, propias del ámbito extracontractual (cfr. arts. 901, 903 y sigs., Cód. Civ.), salvo en caso de dolo... no debe equipararse irreflexivamente la perspectiva indemnizatoria contractual con la aquiliana y, de acuerdo con lo ya dicho, el primer ámbito es más limitado desde todo punto de vista. Se ha debatido en doctrina si el deber de seguridad concluye en una obligación de medio o de resultado. Siempre he descreído de la utilidad de esta clasificación porque considero que la tesis de Demogue está pensada —en líneas generales— para diferenciar a un nivel docente las diferentes obligaciones que nacen de los contratos de locación de obra o de servicios...” (Alvarez, E “El deber de seguridad...”, ob.cit.

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y seguridad en el trabajo, sí implicaba un cambio posible en la interpretación del carácter de la obligación (de medios o de resultado) al suprimir la frase que disponía el deber del empleador de evitar los efectos perni-ciosos de las tareas penosas, riesgo sas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos. Dado que la ley no se refería a las causas sino a los efectos, constituía éste un buen argumento para sostener el carácter de obligación de resultado de la obligación de seguridad (o sea, la obligación de evitar el resultado no querido por la norma).

b) se eliminó la segunda frase del segundo párrafo del originario artículo 83, que preveía el derecho del trabaja-dor a rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remuneración. El derecho a la retención de tareas no es más que la expresión de la exceptio non adimpleti contractus, consecuencia de los contratos con prestaciones recíprocas, y había sido reconocido ante el incumplimiento del deber de seguridad aún antes de su reconocimiento expreso por el originario artículo 83 de la LCT, por lo que mayormente se consideró vigente aún luego de su modificación por aquella; puesto que una interpretación distinta obligaba a rebajar a la obligación de seguridad como meramente accesoria, no relevante; cuando ello implicaría una verdadera contradicción con el principio protectorio, que primariamente debe apuntar a la propia vida y salud del trabajador.

Fue luego la LRT la que introdujo una nueva modificación al art. 75, esta vez claramente motivada en la necesidad de poner un freno a las concepciones jurisprudenciales que veían en aquel la fuente de una acción autónoma que podía escapar a las previsiones del sistema cerrado que pretendían instaurar con la LRT.

El texto resultante de la modificación dispuesta por la disposición adicional primera del artículo 49 de la LRT es el siguiente, con la primera previsión que se suprimió el epígrafe: “deber de seguridad”:

“l. El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordena miento legal. 2. Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incum plimiento de las obligaciones del apartado anterior se regi-rán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesiona-les, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas”.

El nuevo texto dejó planteado un doble interrogante: en primer lugar, el de la subsistencia de la obligación de seguridad en cabeza del empleador, dado que se suprimió la obligación del empleador de adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajado res y, en su caso, del derecho del trabajador a la retención de tareas frente a su inobservancia y, luego, de entenderse que aquélla subsiste, si los daños que sufra el trabajador como consecuencia de su incumplimiento dan derecho a una reparación con fundamento en las normas del Código Civil 708, por fuera de la LRT.

La mayor parte de la doctrina consideró que la supresión no modificaba la obligación de seguridad a cargo del empleador 709, anotando tanto razones conceptuales como normativas. En cuanto a las primeras, se refirió que la obli-gación era preexistente e independiente de su ratificación normativa en el art. 83 de la LCT (luego 75) como una consecuencia necesaria de la posición de subordinación del trabajador a los poderes de or ganización, de dirección y disciplinarios del empleador, y en lo concerniente al argumento normativo se dijo que el apartado 1º del artículo 75 (en cuanto establece la obligación de observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, así como el de hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordena miento legal era una norma superflua, dado que ya tenían previsión específica. Así, por ejemplo los artículos 4°, inciso a, 5°, inciso h, y 8°, de la ley 19.587 -a la que, en cuanto Ley Nacional de Higiene y Seguridad en el Trabajo, se remite el actual apartado 1 del artículo 75- establecen que: Art. 4° - La higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) Proteger la vida, preservar y mantener la integri-dad psicofísica de los trabajadores ... Art. 5° - A los fines de la aplicación de esta ley, considéranse como básicos los siguien-tes principios y métodos de ejecución: ... h) Estudio y adopción de medidas para proteger la salud y la vida del trabajador en el ámbito de sus ocupaciones, especialmente en lo que atañe a los servicios prestados en tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuros y/o las desarrolla das en lugares o ambientes insalubres ... Art. 8° - Todo

708 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit.709 Algunos para diferenciarla de las obligaciones que la LRT puso en cabeza de las ART, reservaron el nombre de “deber de prevención de los

riesgos del trabajo” para designar el conjunto de deberes a cargo de las ART relativos a la prevención y seguridad en el trabajo, reteniendo el de “obligación de seguridad” para referirse al conjunto de deberes relativos a la seguridad y prevención a cargo del empleador, destacando así el carácter contractual de la obligación de seguridad, y el extracontractual del deber de prevención de las ART. Ver en tal sentido: Ackerman, “Tratado ...”, ob.cit., t.VI.


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empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la inte-gridad de los trabajadores ...”, de lo que se colegía no sólo la subsistencia de la obligación de seguridad en cabeza del trabajador, sino también que la modificación introducida por la LRT en nada había variado su contenido 710.

Corolario de ello, también que el trabajador conservaba el derecho a retener tareas en el supuesto de incum-plimiento de esta obligación por el empleador, en cuanto tal inobservancia suponga un riesgo para su integridad psicofísica 711, en tanto el contrato de trabajo presupone obligaciones correspectivas, siendo que el incumplimiento de una prestación habilita al otro contratante a eximirse del cumplimiento de la propia que le esté relacionada (así nadie dudaría que el empleador no tiene la obligación de pagar el salario por las ausencias injustificadas de su traba-jador, tampoco podría dudarse que el trabajador puede retener su prestación laboral ante un incumplimiento de su empleador revelador del alto riesgo en que expone la seguridad del empleado).

Sin embargo, lo que no puede discutirse en cuanto a su vigencia normativa es la consecuencia que la modificación introducida por la LRT dispuso en cuanto a los daños derivados del incumplimiento de aquella obligación, al establecer que los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento del deber de seguridad se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dan-do lugar únicamente a las prestaciones en ellas es tablecidas. Era claro que intentaba darse un golpe letal a la posibilidad de reconocer en el incumplimiento de la obligación de seguridad la fuente de una acción autónoma de responsabili-dad, la que se venía consolidando a nivel jurisprudencial 712, por fuera del sistema estructurado en la LRT.

No obstante la claridad de la norma 713, y como consecuencia de la limitación de daños cubiertos 714 (desaparecieron las llamadas enfermedades accidente, y las enfermedades profesionales se limitaron a una lista preestablecida, o bien, posteriormente, a un procedimiento muy engorroso que impedía el resarcimiento de aquellas vinculadas concausal-mente con el trabajador), la escasa cuantía de las indemnizaciones previstas en la LRT, así como en la forma de pago dispuesta para aquellas incapacidades de relevancia, se reeditó la cuestión relativa a la posibilidad de ejercer una acción de reparación plena con fundamento en las normas del Código Civil por los daños sufridos por el trabajador endilgados

710 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t.VI.711 Bernasconi, Hernán, “El incumplimiento contractual del deber de seguridad”, en L.T. XXVIII-98 y ss., citado por Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.712 Incluso la CSJN al resolver un conflicto de competencia ante una demanda por daños fundada en el incumplimiento del empleador a la obligación

de seguridad del art. 75 de la LCT se había inclinado por la del fuero del trabajo dando así un fuerte respaldo al carácter autónomo de una acción fundamentada en aquel. (CSJN, 5/11/96, “Jaimes, Juan Toribio C/Alpargatas SA”, D. T. 1997-427; citado por Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI).

713 Nueva prueba que la interpretación literal no es la única, quizás tampoco la principal, fuente de interpretación714 Señala Schick que “con relación al listado, no figuran las várices. No está contemplada la relación entre altas temperaturas y las enfermedades renales;

se excluyen las hernias abdominales, inguinales, de disco y las eventraciones, que quedarían sólo limitadas a secuelas de accidentes del trabajo. Que-daron también excluidas del listado las afecciones columnarias en general. La espondiloartrosis en la columna lumbar se admite sólo por vibraciones del transporte automotor de pasajeros. El estrés está previsto únicamente como secuela postraumática de un accidente del trabajo, con un exiguo por-centaje de incapacidad (0 a 10%), ignorándose toda la elaboración jurisprudencial que ciertas actividades producen, como ser el caso del conductor de transporte público de pasajeros, el periodista y, en general, las originadas por un ambiente laboral de excesiva presión, responsabilidad y tensión psíquica sobre el dependiente. (Schick, Horacio, “La reforma de la LRT. debe ser concordante con la jurisprudencia de la Corte Suprema”, RDLSS 2009-1-33).

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al incumplimiento del deber de seguridad de su empleador 715. La declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT (entre otros de sus preceptos) colaboró para que la discusión no se extendiera hasta el presente 716.

Podrían agregarse dos aspectos interesantes más a la modificación introducida por la LRT. El primero. Sabido es que el D. 334/96 en su art. 3º fue el que claramente dispuso la eximición de responsabilidad

de los empleadores asegurados por las prestaciones del sistema de la LRT; pero el apartado 2º del art. 75 al remitir las consecuencias del incumplimiento a las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales podría alegarse para sostener que en tales casos la remisión lo es a las prestacio-nes de aquella las que se pueden cargar contra el propio empleador, quien en tal caso no estaría eximido de respon-sabilidad por el D. 334/96, en orden a la remisión directa que el art. 75 hace a la LRT.

El segundo, señalado por Ackerman, refiere que la regla, incluida en la LCT como excepción al tratamiento dado en la LRT, vincula los daños con los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que en la lógica de ese sistema serían los eventos pro vocadores de aquéllos. Por lo que la norma admitiría que haya daños que reco nozcan una causa -en cuanto el sustantivo consecuencia evoca, ine quívocamente, a una relación causal- distinta de las contingencias del artículo 6° de la LRT (las cubiertas por la propia LRT). En estos términos, podría sostenerse el derecho a reclamar una reparación de daños por las omisiones del empleador en el cumplimiento de su obligación de seguridad basada en el art. 75 de la LCT como fuente autónoma de responsabilidad, con independencia de que se haya producido un accidente de trabajo o una enfer-medad profesional listada, claro está con la limitación cuantitativa resultante de las prestaciones del sistema, y a cargo del empleador, por lo que podría pasar a cumplir una función similar a la cumplida por las llamadas enfermedades-accidente en los regímenes de las leyes 9688 y 24.028, cuestión que no estaría obstada por el apartado 1 del artículo 5° de la LRT, que impone a los empleadores el pago de una suma de dinero -bajo la denominación de recargo por incumplimien tos- a favor del Fondo de Garantía, cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se hubieren producido como conse-cuencia de incumplimientos por parte del empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo 717.

715 Algunos autores consideraron que teniendo en cuenta que el deber de seguridad se encuentra insito en todo contrato laboral, el mismo se mantiene en efecto sin perjuicio de la modificación dispuesta por la LRT, por lo que si el daño a la salud producido como consecuencia del incumplimiento del deber de seguridad no está contenido en la propia LRT (p.e.: una enfermedad no listada y causada por el trabajo) podría re-clamarse por la vía civil con fundamento en las normas de responsabilidad civil (así, Carcavallo sostuvo que un eventual reclamo debería basarse en principios generales propios del Derecho de los Contratos y en fisuras de la propia LRT; Carcavallo, Hugo A., “A propósito del arículo 75 de la LCT –Nota al fallo: “Jaimes, Juan c/ Alpargatas”, en T. y S.S., 1997-501). Observó Ackerman que a esta interpretación podría oponerse que la norma del apartado 2 del artículo 75 de la LCT, al precisar que los daños que provoque el incumplimiento sólo dan lugar a las prestaciones establecidas en la legislación sobre accidentes del trabajo y enferme dades profesionales, no está cerrando la vía laboral, sino, solamente, poniendo un límite cuantitativo al deber de reparar y, a través de la regla del apartado 1 del artículo 39 de la LRT -al que también debería entenderse dirigida la remisión-, cancela la posibilidad del reclamo de una reparación plena sobre la base de las normas civiles. (Ver: Ackerman, Mario, “Tratado …”, ob.cit., t. VI). La gran mayoría consideró que no obstante la subsistencia del deber jurídico de adoptar las medidas que sean nece sarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los tra bajadores, al establecer el nuevo texto del art. 75 que los daños irrogados al trabajador -por el incumplimiento de la obligación de seguridad- no tendrán otro ámbito de reparación que el descripto por las normas sobre accidentes y enfermedades profesionales y, por sus propios reenvíos, como el que hace la ley 24.557, al régimen de la responsabilidad civil por delitos (art. 39 LRT, que deja a salvo la hipótesis de daño doloso delictual), en los casos de daños cubiertos por el régimen de la LRT, no había posibilidad de acudir a esta acción resultante del artículo 75, sin perjuicio que en nada se impide el ejercicio de acciones de cumplimiento de las prestaciones de seguridad debidas, así como tampoco obstaría el ejercicio de la exceptio inadimpleti contractus, o el derecho a rescindir el vínculo laboral con causa en el incumplimiento del empleador. (Ver Elffman, Mario, “La nueva regulación de los infortunios laborales. El deber de seguridad”, en D.E.L., T. X, ps. 387 y ss., ed. Errepar).

716 Cuestión similar es la que se relaciona con las enfermedades relacionadas causalmente con el trabajo no incorporadas al listado cerrado de las enfermedades profesionales. Un sector de la doctrina consideraba que la única salida era la declaración de inconstitucionalidad del art. 6, LRT., en la medida en que impedía sin fundamento que se repare el daño que es imputable a otra persona (Vázquez Vialard, Antonio, “Aspectos fundamentales de la Ley sobre Riesgos del Trabajo”, TySS 1995-744). Otro sector, que luego fue cobrando la mayoría, consideró que las enferme-dades no contempladas en el listado cerrado, pero que guardaran nexo causal con las tareas cumplidas para las obligadas, igualmente serían resarcibles, por fuera del sistema de la LRT, con fundamento en las normas de derecho común, pues de lo contrario se produciría una verdadera autorización a los empleadores para dañar, en abierta conculcación con el art. 19, CN. Se sostuvo que la reparación de los daños extrasisté-micos, fundada en la responsabilidad extracontractual, no emerge de un incumplimiento convencional sino de la omisión de una obligación legal, preexistente al contrato entre la víctima y el empleador. La Corte Suprema en el caso “Silva” cerró definitivamente el debate al sentar por mayoría la doctrina de que “aunque una enfermedad laboral no esté incluida en el listado de enfermedades de la LRT. confeccionado por el PEN, si se demuestra que dicha enfermedad está vinculada causalmente a la actividad laborativa, corresponde la indemnización sobre la base de las disposi-ciones del Derecho Civil”. (CSJN, 18/12/2008, “Silva, Facundo J. v. Unilever de Argentina S.A. s/recurso de hecho”). Es decir que las enfermedades no incluidas en el listado cerrado del art. 6, LRT. igualmente debían ser reparadas, ya no sobre la base de las disposiciones de la LRT sino sobre la base del derecho civil, en la medida en que se comprobara que existe un nexo de causalidad adecuado entre el daño sufrido y la actividad laborativa desempeñada a favor de la empleadora, sin que para ello fuera necesario la declaración de inconstitucionalidad del art. 6, inc. 2, de la LRT, “...en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial...” (consid. 5 del voto de la mayoría). Sostiene Schick que “el caso “Silva” no sólo cuestiona el listado cerrado del art. 6 , párr. 2º, LRT en su versión original, sino que también implícitamente descalifica la supuesta apertura del decreto de necesidad y urgencia 1278/2000. En efecto, el DNU 1278/2000 sólo admitía la apertura del listado respecto de la enfermedad que la Comisión Médica Central declare por excepción, como “consecuencia directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores constitucionales atribuidos al trabajador o que estén originados por causas ajenas al empleo”. Para la procedencia de la reparación de los daños laborales sobre la base del derecho común la mayoría de la Corte estableció como único requisito, sin ninguna otra limitación, la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil”. (Schick, Horacio, “La reforma”, ob.cit.)

717 Ackerman, Mario E., “La responsabilidad civil en la Ley sobre Riesgos del Trabajo”, Hammurabi, Buenos Aires, 1998.


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e) ¿OBLIGACIÓN DE MEDIOS O DE RESULTADO?

Señala Ackerman que no es sino la falta de coincidencia en orden al objeto de la obligación de seguridad lo que ha provocado algunas discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia a la hora de calificarla como obligación de medios o de resultado. En tanto se identifique como el objeto de la obligación del empleador el de adoptar las medidas previstas normativamente o impuestas por la experiencia para tutelar la integridad psicofísica del trabajador, cabe considerar la obligación de seguridad como una obligación de medios 718. Otro sector de la doctrina califica a aquella como una obligación de resultado 719. Pero las conclusiones pueden ser muy dispares en cuanto a qué se considere como el objeto de aquella. En efecto, si por objeto de la obligación se entiende el bienestar propio del trabajador (no simplemente asegurarlo, sino actualizarlo permanentemente), entonces ante el daño del trabajador derivado de algún factor relacionado con el trabajo el empleador sólo se eximirá probando alguna eximente que afecte el nexo de causalidad, mas no lo hará con solo probar su no culpa, o sea la adopción de las medidas de seguridad pertinentes. En cambio, si el objeto no es la propia integridad psicofísica del trabajador sino su aseguramiento (lo que equivale a la adopción de las medidas necesarias para que éste no sufra un daño), entonces el empleador podrá eximirse de responsabilidad acreditando el cumplimiento de su obligación (no es necesario hablar de no culpa, puesto que en este caso, tal equivale al cumplimiento de la prestación debida) 720.

Por mi parte considero que se trata de una obligación de medios 721, sin perjuicio que matizada por las regularida-des propias del ambiente de trabajo 722, lo que produce traslaciones en la carga y cantidad de la prueba, siendo que en el supuesto de duda sobre la adopción de todas las medidas previsibles que hubieran podido evitar la actualización del daño (y en tanto no se atribuya el resultado al caso fortuito, o con los mismos presupuestos de imprevisibilidad al hecho de la víctima o de un tercero por el que no se debe responder), y en tanto exista preeminencia de la regularidad

718 Ackerman, “Tratado…”, ob.cit., t. VI; “Alvarez, Eduardo, “El deber de seguridad...”, ob.cit.; De La Fuente, Horacio H., “Los accidentes de trabajo y la acción de Derecho Común”, en D.T. XL-597.

719 Bernasconi, “El incumplimiento contractual…”, ob.cit; Liveralla, Carlos A., “Medicina, higiene y seguridad en el trabajo”, Astrea, Buenos Aires, 1987.

720 Al respecto señala Ackerman, quien adscribe al criterio de clasificarla como una obligación de medios, que “no es infrecuente que quienes sostienen que se trata de una obligación de resultado, y aun cuando en algún caso se apoyan en una identificación diferente del objeto de la obligación, parezcan coincidir con la doctrina que las califica como de medios. Así, cuando Bernasconi afirma que el objeto de la obligación (de seguridad) no es la integridad física o psíquica del trabajador sino las medidas tendientes a evitar el peligro” llega al mismo resultado práctico que quienes consideran a ésta como una obligación de medios. Al decir que el resultado antijurídico, no es como se entendió a veces el daño en la persona del trabajador. El daño -menoscabo producido por el accidente o enfermedad- puede ser o no el resultado del peligro creado. Y el peligro creado puede producir o no el daño en la persona del trabajador, bastando, a los efectos del incumplimiento que sea capaz de pro-ducirlo …de donde cabe afirmar que el “resultado” del incumplimiento es la situación de peligro capaz de producir un daño en la persona del trabajador, lo que lo lleva a concluir que habiendo el empleador creado un riesgo o peligro, con o sin violación de los reglamentos sobre segu-ridad e higiene que amenace la integridad psicofísica del trabajador, únicamente podrá excluir la antijuridicidad de su proceder demostrando que el peligro es objetiva, técnica y razonablemente inevitable, considerando así, implícitamente -y aunque afirme lo contrario-, que, frente a la tutela de la integridad psicofísica del trabajador, la obligación del empleador es de medios. Lo mismo sucede cuando Livellara considera que aun cuando se produzca el daño a la persona del dependiente, su empleador se libera de responsabilidad destruyendo la presunción de in-cumplimiento del deber de seguridad acreditando que adoptó las medidas adecuadas. Sigue diciendo Akcerman que “algo similar ocurre con la doctrina española, en la que la obligación que se califica como de resultado es descripta como de medios cuando, por ejemplo, se expresa que el efecto derivado de la consideración de la obligación empresarial de protección eficaz de la seguridad y salud del trabajador como obligación de resultado. se manifiesta, por tanto. en que al trabajador le bastará, si sufre un daño derivado del trabajo con acreditar el mismo y su relación laboral, mientras que el empresario deberá probar que actuó con la diligencia exigida por la obligación contractual (Sempere Navarro y otros, Derecho de la seguridad y salud ...). Lo mismo puede decirse de la posición asumida por González Ortega y Aparicio, quienes, apoyados en los apartados 1 y 2 del artículo 14 de la LPRL -y, especialmente, en la referencia al deber de garantizar la seguridad y la salud del trabajador-, hablan de una garantía de seguridad a la que califican como obligación de resultado. Sin em bargo, al dar contenido a tal garantía la describen como una obligación instrumental frente a la indemnidad del trabajador, y si bien concluyen -aunque sin fundamento normativo- que prácticamente, esta garantía de seguridad por parte del empresario llega hasta configurarse como una obligación de resultado; de forma que sólo un resultado positivo, consistente en la ausencia de daños o lesiones, hace que dicha obligación quede cumplida en modo adecuado, más adelante atenúan tal conclusión al señalar que el que la obligación empresarial pueda, por lo dicho, calificarse de una obligación de resultado, de tal manera que se considere objetivamente incumplida si se actualiza el daño para la salud del trabajador, debe interpretarse en el sentido de que tal incumplimiento objetivo determina la responsabilidad del empresario; aun que no siempre; por el contrario, es posible que dicha responsabilidad exista sólo cuando entre el incumplimiento y el daño causado se produzca el nexo de conexión que se concreta en la falta de diligencia exigible; de forma que sólo entonces podrá afirmarse que el empresario ha incumplido de manera a él imputable su obligación de seguridad y se desencadenarán las consecuencias previstas en el arto 42 de la Ley (González Ortega y Aparicio Tobar, Comentarios a la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, Trotta, Madrid, 1996)”. Todos citados por Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.

721 El contrato de trabajo genera una multiplicidad de obligaciones diferentes respecto de las partes, algunas de las cuales pueden ser de medios y otras de resultado. En lo atinente a la seguridad, también implica una obligación compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución de las medidas de prevención adecuadas, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de mantener la higiene) que fragmentados pueden ser considerados como de medios o de resultado. Ahora bien, el incumplimiento de uno de estos deberes de resulta-do (p.e.: conservar la higiene del lugar) no desvirtúa el carácter general de la obligación de seguridad que seguirá siendo de medios.

722 Curiosamente fue la LRT la que introdujo un elemento que podría dar sustento a la posición contraria que lleve a considerar aquella como una obligación de resultado. El art. 4 de la LRT refiere que “los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo”. La exigencia de una prevención eficaz podría llegar a darle apoyo a las posturas que consideran que la de seguridad es una obligación de resultado. No obstante creo que al referir la prevención eficaz a los riesgos y no a las consecuencias dañosas de estos, se mantiene dentro del ámbito de las obligaciones de medios.

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sobre la aleatoriedad, debe estarse a la regla del more probable than not¸ es decir que en el caso se decidirá que las adoptadas no bastaron, de lo que resultará el incumplimiento y su consecuente responsabilidad. Ello en los casos en que el supuesto bajo examine no pueda ser resuelto en base a otro factor objetivo como lo es el riesgo creado.

f ) EL DEBER DE SEGURIDAD DE LAS ART Y SU RESPONSABILIDAD CON FUNDAMENTO EN LAS NORMAS DE DERECHO CIVIL ESPECIALMENTE CON RELACIÓN A SUS OMISIONES

La LRT además de modificar el artículo 75 de la LCT en la forma vista, introdujo cambios significativos en materia de prevención de riesgos del trabajo con el objetivo declarado de reducir la siniestralidad laboral a través de la preven-ción de los riesgos derivados del trabajo (art. 1.2.a) incorporando como nuevo protagonista del sistema de riesgos del trabajo a las ART.

En este sentido, su artículo 4 dispuso:

“Obligaciones de las partes: “1. Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la ley de riesgos del trabajo, así como las ART

están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.“A tal fin y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente, dichas partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Estos compromisos podrán adoptarse en forma unilateral, formar parte de la negociación colectiva, o incluirse dentro del contrato entre la ART y el empleador.

“2. Los contratos entre la ART y los empleadores incorporarán un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que los empleadores deban adoptar en cada uno de sus estableci-mientos para adecuarlos a la normativa vigente, fijándose en veinticuatro meses el plazo máximo para su ejecución...

“3. Mientras el empleador se encuentre ejecutando el plan de mejoramiento no podrá ser sancionado por incumpli-miento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

“4. La ART controlará la ejecución del plan de mejoramiento, y está obligada a denunciar los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

“5. Las discrepancias acerca de la ejecución del plan de mejoramiento serán resueltas por la Superintendencia de Ries-gos del Trabajo...”

El art. 31 bajo el epígrafe de “Derechos, deberes y prohibiciones”, dice:

“1. Las aseguradoras de riesgos del trabajo:“a) Denunciarán ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos de sus afiliados de las normas de

higiene y seguridad en el trabajo, incluido el plan de mejoramiento.”

Y el decreto 170/1996 dispone:

“Art. 11 (reglamentario del art. 4, pto. 3, L. 24557):“... En todo momento la Superintendencia de Riesgos del Trabajo podrá requerir al empleador y a la aseguradora me-

diante resolución fundada, la adopción de medidas urgentes para prevenir riesgos graves e inminentes para la salud de los trabajadores...

“Art. 18 (reglamentario del art. 31, pto. 1, inc. e, L. 24557)“Las aseguradoras deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las si-

guientes materias:“a) Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los

establecimientos del ámbito del contrato.“b) Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo.“c) Selección de elementos de protección personal.“d) Suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos.“Art. 19 - Las aseguradoras deberán realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condi-

ciones y medio ambiente de trabajo. A tal fin deberán:“a) Vigilar la marcha del plan de mejoramiento en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las

observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.“b) Verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el plan de mejoramiento.“c) Brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos...


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“e) Informar al empleador y a los trabajadores sobre el sistema de prevención establecido en la ley sobre riesgos del trabajo y el presente decreto, en particular sobre los derechos y deberes de cada una de las partes.

“f) Instruir, a los trabajadores designados por el empleador, en los sistemas de evaluación a aplicar para verificar el cumplimiento del plan de mejoramiento.

“g) Colaborar en las investigaciones y acciones de promoción de la prevención que desarrolle la Superintendencia de Riesgos del Trabajo...

“Art. 20 - Para cumplir con las obligaciones establecidas precedentemente las aseguradoras deberán contar con perso-nal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo de asegurar la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados...

“Art. 29 - En caso de omisión o incumplimiento de la aseguradora de las obligaciones previstas en la ley sobre riesgos del trabajo, el empleador deberá intimarla fehacientemente dentro de los treinta días corridos de haberse producido el hecho. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera regularizado la situación el empleador deberá notificar el hecho a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.”

La obligación de pactar planes de mejoramiento quedó luego sin efecto con el D. 1278/2000, que sustituyó los apartados 2 a 5 del artículo 4 de la LRT, e incorporó en lugar de aquellos el diseño de una estrategia de acciones pre-ventivas, luego desarrolladas por resoluciones de la SRT (“Programa Trabajo Seguro para Todos”) concentradas en las que allí se consideraron empresas críticas 723.

Este marco normativo se complementa con otra gran cantidad de decretos, resoluciones de la SRT, el MTEYSS, la SICYM, dictadas tanto en ejercicio de facultades propias derivadas de la LRT como de delegaciones producidas por decretos reglamentarios de ésta. A este marco normativo debe agregarse el propio de la ley 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, que al igual que la LRT, es de aplicación en las relaciones de empleo privado y público, así como toda la reglamentación derivada (D. 1338/96, modificado por el D. 491/97) y los reglamentos especiales de higiene y seguridad (D. 911/96 para la industria de la construcción, D. 249/07 para la actividad minera, R. SRT 311/03 para la actividad relacionada con el sector de la televisión y el D. 617/97 para la actividad agraria). Las obli-gaciones que la normativa sobre Higiene y Seguridad impone a los empleadores y a los trabajadores en materia de prevención de riesgos del trabajo, fueron así complementadas, modificadas, y, en lo que aquí más interesa, amplia-das con la incorporación de las ART en cuanto sujetos responsables 724. En efecto, las ART no son sólo compañías aseguradoras, sino que la LRT las obliga, además, a adoptar expresos deberes de contralor del cumplimiento, de las normas de prevención y seguridad que la propia LRT y la Ley de Higiene y Seguridad disponen, debiendo denun-ciar ante la SRT los incumplimientos de las empleadoras (en una suerte de delegación estructural de cometidos propios del poder de policía del trabajo). Así se incorpora a las ART como sujetos deudores del deber de seguridad, y no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales, sino que las ART también son sujetos pasivos de esta carga. El deber de seguridad, tal como se lo describe en la LRT., excede el marco tradicional del contrato de seguro por accidente del trabajo; y tanto el empleador y la ART son colocados en la posición de deudores del deber de implementar las medidas preventivas de los riesgos que la naturaleza de la actividad exija aplicar para procurar la indemnidad de las personas que bajo su dependencia trabajan 725. Esto llevó a algunos autores a diferenciar entre el deber de prevención de los riesgos del trabajo y la obligación de seguridad del empleador 726, afirmando que el primero implica “la obligación de desarrollar las acciones necesarias para eliminar o evitar las situaciones laborales que supongan una amenaza a la salud de las personas que trabajan o de terceros”, no generando un derecho subjetivo de cada trabajador; mientras que el segundo constituye la obligación del empleador de adoptar las medidas necesarias para tutelar la integridad psicofísica del empleador, y genera un derecho subjetivo y un crédito individual de cada trabajador 727 .

La incorporación de la ART a este esquema de previsión generó una vía a través de la cual es posible atribuir responsa-bilidad a las ART (en forma solidaria junto con el empleador), fundada en las normas de responsabilidad extracontractual

723 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.724 Acota Ackerman que “de acuerdo con el esquema de distribución diseñado por el marco normativo argentino, y en cuanto titular del poder de orga-

nización de la empresa y de las actividades que se desarrollan en sus establecimientos, la responsabilidad primera y principal en la prevención de los riesgos del trabajo rece en el empleador (arts. 8 y 9 de la ley 19587 y art. 31.2 de la LRT), que debe ser asistido y controlado por la ART (art. 31.1.a y c)… , anotando, sin que tal deber excluya, por cierto, las indeclinables funciones, atribuciones y responsabilidades estatales en orden al control y sanción de los incumplimientos,…y que amén de las obligación propias de los trabajadores (art. 10 L. 19587 y art. 31.3.b LRT), debe contar con la colaboración de éstos”. (Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.)

725 Schick, Horacio, “La reforma de la LRT...”, ob.cit.726 Ver Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.727 Ackerman, “Tratado...”, ob.cit., t. VI.

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del C.C. por los daños sufridos por los trabajadores en su integridad psicofísica, apoyada en el incumplimiento de la ART a sus deberes 728 (conducta omisiva), y siempre que se verifique un nexo de causalidad adecuado entre la omisión en la que se ha incurrido y el daño sufrido por la víctima 729. Es sobre este último aspecto en el que pueden identificarse los mayores inconvenientes, en orden a las dificultades que antes se apuntaron para relacionar causalmente la omisión al daño 730.

C) LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN

Como presupuestos de la responsabilidad podría decirse que en los casos que no es necesario para hacer res-ponsable a la persona que causa el daño, al menos la presencia de culpa (lo que incluye los casos en que se presume la culpa, pero como eximente de responsabilidad se autoriza la prueba de la falta de culpa) la atribución de aquella se hace a título de un factor objetivo, por lo que, en realidad, podría decirse que los factores objetivos de atribución reducen el problema de la responsabilidad al análisis de los presupuestos de daño, relación de causalidad y antiju-ridicidad (para quienes consideran a este último como presupuesto de aquella, para lo que me remito a lo ya visto anteriormente). En los supuestos que prima un factor objetivo (riesgo, obligación de seguridad, equidad, abuso del

728 Algunos autores afirman que se trata de una obligación de medios. En este sentido, afirma Schick: “La obligación de prevenir los riesgos laborales constituye una obligación de medio que si no está cumplida, tiene como consecuencia lógica y legal (art. 1074) que la ART deba responder plenamente. Si cumple con las obligaciones que le asigna la LRT, verificando en forma efectiva el estado de las instalaciones y denunciando ante la SRT el déficit y los incumplimientos de la empleadora, está exonerada de responsabilidad. No se pretende que la ART tenga que evitar todo accidente: se trata de exigirle un comportamiento diligente en relación con el caso. Su obligación consiste en no actuar culposamente con sus deberes legales. En concreto, se sanciona la inobservancia del deber general de conducirse con la prudencia, el cuidado y la diligencia para evitar daños al trabajador, conforme a la regla general establecida en el art. 1109, CCiv.” (Schick, Horacio, “La reforma…”, ob.cit.).

729 Confirman ello los fallos de la CSJN en las causas “Busto”, “Galván” y “Soria” (CSJN, 17/4/2007, “Busto, Juan A. c/ QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.”, B.915.XLII, recurso de hecho; 30/10/2007, “Galván, Renée c/ Electroquímica Argentina S.A. y otro”; 10/4/2007, “Soria, Jorge L. c/ RAyCES S.A. y otro”) y “S.V.J.” de la SC de la Pcia. de Buenos Aires (Sup. Corte Bs. As., 9/5/2007, causa L. 83118, “S. V., J. v. Incico S.A. s/accidente”, D.T., 2007-935), en torno a la responsabilidad civil de las ART sobre la base del art. 1074, CCiv., e independientemente del otorgamiento de las prestaciones de la LRT.

730 Ackerman identifica dos grandes tendencias jurisprudenciales según que se siga un criterio amplio o restrictivo en el reconocimiento de la con-figuración del nexo de causalidad. “Adscriben a un criterio amplio las sentencias que se limitan a referir tan sólo la existencia de un incumplimiento por la ART, al que si bien se identifica –y al margen de la extensión que se dé en el caso al contenido de la obligación de la aseguradora-, no se precisa, en cambio, cómo operó causalmente la omisión imputada ni se indica o se considera en qué medida el cumplimiento habría evitado la producción del daño”, poniendo como ejemplo de tal postura jurisprudencial fallos de la Sala 7ª de la CNAT (CNAT, Sala 7ª, 14/08/2006, D.T. 2006-1611, esp. P. 1616 y 27/06/2005, D.T. 2005-1820), en los que “sólo se menciona la omisión culposa que conlleva a la aplicación del mencionado artículo 1074 del Código Civil, pero nada se dice, en cambio, sobre la relación de causalidad con el daño sufrido por el trabajador, y cuando en una posición casi extrema, se llega a presumir el incumplimiento del deber de prevención de la ART por el solo hecho de que la patología tenga relación con el trabajo”, posición que considera similar a la advertida en un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., (SCJBA, 09/05/2007, D.T. 2007-935, “S.V.J. c/ INCICO S.A. s/ Accidente de Trabajo) “en el que si bien se afirma que las omisiones imputadas a la ART –en el caso incumplimiento de los deberes establecidos en los artículos 4º, apartado I, y 31, apartado 1.c., de la ley 24557- constituyeron causa eficiente y adecuada del accidente pade-cido por el trabajador, se trata tan solo de una afirmación genérica que no se completa con una explicación sobre el mecanismo de operación causal entre tal incumplimiento y el accidente, ni se hace referencia alguna a las exigencias de causalidad de los artículos 901 a 904 del Código Civil, ni explica en que medida el cumplimiento podría haber obstado a la producción del daño”. Dentro de la posición restrictiva ubica el pronunciamiento de la CSJN en la causa “Rivero c/ Techo Técnica” (CSJN, 13/12/2002, “Rivero, Mónica E., por sí y en representación de sus hijos menores, E., S. y E.N.P. c/ Techo Técnica SRL”, Fallos 325:3265. LNL 2003-06-407) que llega a la Corte luego de un fallo de la CNAT, Sala 8ª, que había rechazado la demanda contra la ART por la muerte de un trabajador, quien “sin estar provisto de cinturón de seguridad –ni de otros elementos adecuados para trabajar- mu-rió como consecuencia de una caída del techo de una vivienda en la que estaba trabajando”. La CSJN confirmó el rechazo de la demanda, manifes-tando que: “Está fuera de discusión que el accidente se produjo por el incumplimiento de la empleadora, en el que bien pudo haber persistido a pesar de la advertencia de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo -que carece de facultades para impedir la realización de las tareas- o de la denuncia de ésta a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Tampoco cabe soslayar que, según el curso natural y ordinario de las cosas (arts. 901 y concs. CCiv.), el siniestro era susceptible de producirse antes de la intervención del ente supervisor, aun cuando haya tenido tempestiva noticia de la falta de provisión del cinturón de seguridad. O bien pudo ocurrir que la autoridad no hubiera cumplido las funciones que le son propias o lo hiciera deficientemente. En ese contexto, es palmario que la prognosis retrospectiva sobre el nexo causal enfrenta una amplia gama de hipótesis que torna discutible la conclusión a que arribe el juicio de probabilidad que al respecto se haga. Ello sitúa a la sentencia apelada fuera del estrecho ámbito de la doctrina de la arbitrarie-dad”. En la causa “Soria” de la CSJN, “si bien se produce una importante disidencia de Lorenzetti y Fayt, la discrepancia giró en el contenido del deber de prevención impuesto por la ley, pero no en la exigencia de la acreditación del nexo causal…así la mayoría…, coincidiendo con el dictamen de la Procuración General, en la inteligencia de que toda vez que la absolución de Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA se basó exclusivamente en descartar la relación de causalidad entre el daño y la conducta de aquella en la observancia de sus obligaciones, resulta evidente que este desenlace no pudo ser alcanzado, válidamente (art. 18 de la Constitución Nacional), sin el previo examen de las circunstancias de hecho propias de la causa. Por el contrario (…) el fallo atacado se agota en conclusiones no precedidas de demostración alguna. En su disidencia, Lorenzetti y Fayt, luego de observar que en la sentencia recurrida se afirma que no se a probado la existencia de un nexo adecuado de causalidad, lo que supone así una interpretación legítima de la ley, consistente con los precedentes de esta Corte Suprema (considerando 3º) , abordan el contenido del deber de previsión eficaz para afirmar, con apoyo en el decreto 170/96, que éste implica conductas específicas de asesoramiento, de control de las medidas sugeridas, y de denuncia de los incumplimientos en que incurra el empleador por ante el ente de superintendencia (considerando 4º), pero aclaran luego que en el ejercicio de la acción civil el actor debe probar los presupuestos de la msma, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación, como el nexo causal con el daño y, sobre estos extremos, luego de observar que el actor menciona que la aseguradora no ha inspeccionado a la empresa asegurada y de ello pretende que se la condene a reparar la totalidad del daño causado por una máquina de propiedad de su empleador, subrayan que en el Derecho Civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley (considerando 5º).” Refiere Akcerman que este criterio restrictivo fue seguido en pronunciamientos de las Salas 6ª (15/12/2004, D.T. 2005-875), 3ª (25/10/2006, D.T. 2007-361) y 5ª (08/05/2006, D.T. 2006-1222) de la CNAT. (Ackerman, Mario E, “Tratado...”, ob.cit., t. VI).


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derecho y exceso en la normal tolerancia, son los clásicamente tratados) el sindicado como responsable sólo podrá evitar la imputación dañosa del sistema probando la ruptura de la cadena causal o la juridicidad de su actuar (por ejemplo, en una obligación de medios, el haber adoptado todas las previsiones correspondientes, y con eso probar el cumplimiento de la obligación asumida; cuando se atribuya el daño al riesgo de la cosa, probando que no se trata de una cosa riesgosa -lo que se denomina, prueba del no riesgo-; cuando el daño se endilgue a un obrar abusivo, acredi-tando que su obrar no puede ser calificado como tal; todo lo que revela las ventajas del modelo propuesto que analiza en una etapa anterior al factor de atribución todo lo relativo a la juridicidad del actuar -es decir, allí se analiza si se está ante una “cosa riesgosa”, una obligación de naturaleza contractual incumplida 731, un actuar abusivo-, intentando una conceptualización unívoca de la antijuridicidad, incluso exportable a lo que clásicamente se denomina “responsabili-dad del estado por acto lícito-, el que también importa un factor objetivo de atribución, siendo que la antijuridicidad del obrar lícito -distinción que permite el modelo propuesto que no asimila licitud a antijuridicidad- descansa tranqui-lamente en el principio de igualdad de las cargas públicas, constitucionalmente consagrado).

También hay un factor de atribución objetivo en los casos de responsabilidad del principal por el hecho del depen-diente (art. 1113, párr. 1º) y de los padres, tutores y curadores por la acción de las personas que tienen a su cargo (arts. 1114 y ss. del C.C.). Con estos no quedan agotadas las innumerables hipótesis de responsabilidades objetivas, entrando en la categoría las disciplinadas por la L. 24.240, la LRT, la responsabilidad colectiva extraída del art. 1119 del C.C., entre otras, las que descansan principalmente en el fundamento del riesgo o la garantía (aunque como bien dice Bueres, ésta no es más que un recurso técnico utilizado para describir la mecánica de la figura jurídica, pero en el fondo el contenido que justifica la inclusión de los supuestos como justa razón para imputar el daño no es otro que el riesgo, del mismo modo que la obli-gación de seguridad es una herramienta que está imbuida de la buena fe 732 –art. 1198 del C.C., arts. 62 y 63 de la LCT-).

El riesgo está consagrado por el art. 1113, párrafo 2º, apartado 2º, relativo a la responsabilidad del dueño o guar-dián de una cosa riesgosa o viciosa, y para imputar los daños al dueño o guardián de un animal, resulta de los arts. 1124 y ss. del C.C.

El ámbito de aplicación de factores objetivos como el riesgo es la responsabilidad extracontractual. En materia contractual la teoría del riesgo no es, en principio, necesaria porque, probado el incumplimiento no hace falta probar nada más, puesto que al incumpliente no le está permitido probar la falta de culpa. No importa si el daño se produjo por riesgo o vicio o por culpa, porque el no haber cumplido lo absorbe todo 733.

La duda se plantea en la obligación de medios, sobre todo en lo relativo a la obligación de seguridad, si el daño es consecuencia de la falla o el riesgo propio de una cosa. Esta podría ser considerada una excepción al carácter extra-contractual que normalmente tiene la responsabilidad por riesgo 734.

Como anteriormente dije, los daños causados con las cosas pertenecen al ámbito de la responsabilidad fundada en la culpa, dado que se admite la eximición de responsabilidad probando la no culpa (la culpa se presume según el art. 1113, párrafo 2º, apartado 1º con relación al dueño o guardián). A diferencia de los daños causados con las cosas, en los causados por el riesgo o vicio de la cosa la acción humana es mediata, el riesgo como causa física es lo que se re-vela como el agente dañador, y en estos casos prima un factor objetivo de atribución, por lo que el dueño o guardián sólo podrá eximirse de responsabilidad si prueba la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder, con los caracteres de imprevisibilidad propios del caso fortuito, o si prueba que la cosa fue usada contra su voluntad expresa o presunta). De ello se colige que existe una gran importancia en diferenciar entre uno y otro supuesto, y la ley no lo ha hecho.

731 Lo que abarca todo lo relativo al ámbito pre y postcontractual.732 Bueres, Alberto, “Culpa y riesgo...”, ob.cit.733 López Herrera, “Teoría…”, ob.cit.734 Asimismo se viene abriendo paso una corriente doctrinaria que amplia el concepto del riesgo de las cosas a las conductas, lo que abarca no solo

las “conductas riesgosas” propias del ámbito extracontractual, sino también a las propias del ámbito contractual, considerándose al contrato como un “acto de previsión”, de anticipación a las circunstancias sobrevivientes en su fase funcional, de donde corresponde que tales riesgos que recaen sobre el dar, el hacer o el no hacer, sean tenidos en cuenta por las partes celebrantes y en su caso distribuidos a una u otra de ellas. Se sostiene que la previsión de riesgos que pueden obstar o dificultar el cumplimiento es como regla sencilla para quienes contratan desde la experiencia y la profesionalidad. (Ver en este sentido: Mosset Iturraspe, Jorge, “El riesgo creado en la responsabilidad contractual”, en Revista de Derecho de Daños, 2006, Nº 3, ed. Rubinzal-Culzoni).

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La doctrina y jurisprudencia argentinas han desarrollado diferentes criterios para tipificar y caracterizar el daño resultado del riesgo creado o del vicio de las cosas 735. En esta tarea incide no sólo la concepción misma del factor objetivo de atribución sino, principalmente, su distingo con el “daño con las cosas” 736, lo que depende de la extensión que se le asigne a la intervención del hombre para diferenciar los distintos supuestos (desde el propio hecho del hom-bre que se sirve de una cosa para producir un daño, pasando por los daños ocasionados con las cosas, que requerirían cierta intervención independiente de éstas 737 para diferenciarlos de los imputados al mero hecho del hombre, hasta llegar al daño causado por la actualización del solo riesgo o vicio 738 de aquellas 739).

Ahora bien, la innegable fuerza expansiva de la teoría del riesgo creado fue aprehendiendo, cualitativa y cuan-titativamente, mayores supuestos fácticos, lo que condujo en la práctica a una estreñimiento del régimen subjetivo de responsabilidad (arts. 512 y 1109 del C.C.) en los supuestos en que media intervención de cosas, al mismo tiempo que se expandió notablemente el concepto de riesgo de las cosas, prácticamente borrando por absorción el distingo con el daño producido con las cosas.

El art. 1113 regula la responsabilidad por el mero riesgo de la cosa, por lo que no se trata de calificar el riesgo en anormal, impropio o irregular, sino que abarca el daño causado por cualquier cosa que genere riesgo 740, el que puede resultar no sólo de su propia naturaleza (p.e.: sustancias explosivas), sino también de su situación (p.e.: obstáculo en un lugar de paso en condiciones no adecuadas de iluminación y señalización) o de cualquier otra circunstancia (p.e.: una máquina en funcionamiento) 741.

Entonces parecería que la cuestión radica en distinguir entre “cosas riesgosas” y “no riesgosas”. Pero no es sencillo determinar el elemento de distinción, lo que ha llevado a afirmar que “la actividad o cosa más inofensiva puede, en ciertas circunstancias, volverse peligrosa 742”. ¿Dónde pues radica el elemento distintivo? ¿Pueden separarse las cosas

735 Galdós, Jorge Mario refiere la siguiente bibliografía de consulta en este tema: Mosset Iturraspe, Jorge, “La recepción de la teoría del riesgo creado por el Código Civil a través del artículo 1113 del Código Civil”, en L.L. 1979-D-703, del mismo autor, “Responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa”, en L.L. 1989-E-8; de igual autor junto con Piedecasas, Miguel A., “Código Civil. Comentado. Responsabilidad civil”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005; Messina de Estrella Gutierrez, Graciela, “Riesgo de empre sa. Responsabilidad civil del empresario”, LexisNexis, Buenos Aires, 004; de la misma autora, “Aplicación del sistema de actividad riesgosa a los daños modernos”, en L.L. 1989-C 45; Lorenzetti, Ricardo L., “Estudios sobre la nueva concepción normativa de riesgo creado en el Derecho argentino”, en Derecho de Daños, Segunda Parte, Homenaje al profesor Jorge Mos-set Iturraspe, A. Kemelmajer de Carlucci (dir.) y C. Parellada, coord.), La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 339; Andorno, Luis y Garrido, Roque, “E1 artí-culo 1113 del Código Civil. Comentado y anotado”, Hammurabi, Buenos Aires 1983; Brebbia, Roberto, “Un tema recurrente en el Derecho Privado argentino: el hecho de la cosa y el hecho con la cosa”, en L.L. 1989-C-925; Bustamante Alsina, Jorge, “¿Daño causado con la cosa o por la cosa?”, en L.L. 1989-A-506; San Martín, Guillermo, “Influencia de Miguel A. Mercader en la recepción de la teoría del riesgo creado en los accidentes de automotores”, en Per Epistolam, Revista del Colegio de Abogados de Mercedes; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Puede resucitar la teoría de la compensación de los riesgos?”, en Revista de Derecho de Daños, N° 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 45; Zavala de González, , Matilde, “Res-ponsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113”, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 58; de la misma autora, “La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil”, en J.A. 1988-1-905; de la misma autora, “Personas, casos y cosas en el Derecho de Daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, ps. 58/66; Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa”, Universidad, Buenos Aires, 1983, p. 343. Todos citados por Galdós, José Mario, “La evolución de la teoría del riesgo creado”, en Revista de Derecho de Daños, 2006, Nº 3, ed. Rubinzal-Culzoni.

736 Galdós, José Mario, “La evolución de la teoría del riesgo creado”, en Revista de Derecho de Daños, 2006, Nº 3, ed. Rubinzal-Culzoni.737 Pizarro apunta que la tarea de determinar cuándo existe un daño causado con la cosa es un poco complicada, y para que se de el supuesto la

cosa debe tener un papel o intervención activa en la producción del daño, o cierta autonomía en la producción del daño respecto al hecho del hombre. En estos casos la cosa tiene que haber causado el daño, sin haber sido un mero instrumento que respondiera exactamente a la voluntad de agente, como un golpe con una cachiporra. Es decir, se requiere que se haya sujetado la cosa a fuerza o factores que se agregan a la fuerza originaria y propia del hombre, y que la independizan en cierta medida de su control absoluto. En consecuencia, el art. 1113 se aplica aunque la cosa esté accionada por la mano del hombre y sin que sea necesario que tenga un vicio, pero se requiere que haya intervenido activamente en la causación del daño. Cita como ejemplos de daño con la cosa la caída de un árbol por causas ordinarias, los daños derivados como consecuencia de un incendio que se extiende al inmueble vecino, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, los daños producidos por las raíces de un árbol (Pizarro, R., “Comentario al art. 1113...”, ob.cit.).

738 Algunos autores sostienen que no debería distinguirse entre vicio y riesgo, ya que la noción de riesgo es “omnicomprensiva” y “hace inútil y superflua la paralela responsabilidad por el ´vicio´ de la cosa; pues en este caso el ´riesgo´ o contingencia del daño... sería entonces la mera consecuencia o derivación del vicio propio de la cosa”. La noción de riesgo de la cosa sería suficiente (Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., “Derecho de las obligaciones”, citado por López Herrera, “Tratado…”, ob.cit.). La CSJN diferencia los dos supuestos, el riesgo creado “presupone la eventualidad posible de que la cosa llegue a causar daño”, mientras que el vicio “alude a un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino formal” (CSJN, Fallos: 314:1505). Se advierte que el vicio hace surgir la responsabilidad objetiva del art. 1113 únicamente en la medida en que sea la causa del daño. En tal sentido, López Herrera agrega que “a veces el vicio puede significar la casi total inocuidad de la cosa por ser absolutamente inútil para cualquier destino, como, por ejemplo, un automóvil sin ruedas ni motor, que es vicioso pero no peligroso. La separación de la ley ayuda a resolver situaciones que de otra manera podrían presentar dificultades”. (López Herrera, “Tratado…”, ob.cit.).

739 Sostiene Lopez Herrera, citando a Alterini que: “La diferencia con los daños con las cosas, es que en ellas la acción humana tiene mayor relación con el acontecimiento; en el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa la acción humana es mediata, el riesgo como causa física es lo que sobresale” (Alterini – Ameal - López Cabana, “Derecho de obligaciones...”, ob.cit.)

740 Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por daños...”, ob.cit.741 En tal sentido la SCJBA señaló que “considerar que una cosa ofrece un riesgo normal y lógico es calificar el riesgo al agregar un nuevo elemento que

dificulta la labor judicial y tiende a un retorno de la culpa; en estos casos debe sancionarse el mero riesgo” “No es posible –se añadió- exigir la prueba del funcionamiento anormal de la cosa en el accidente, ya que una cosa bien puede generar un riesgo sin haber mediado nada anormal” (SCJBA, Ac. L. 32.813, 07/08/1984, “Cruceño, José Horacio c/ Tenor SA”, E.D. 112-531, citado por Galdós, Jorge Mario, “La evolución...”, ob.cit.).

742 Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por daños...”, ob.cit., t. I, ps. 124/125.


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según su calidad de “riesgosas o no riesgosas”? En tal caso, ¿cuál es el tiempo en que el observador debe realizar la distinción: ex ante o ex post?

Un amplio sector de la doctrina ha sostenido que el art. 1113 impone el distingo entre daños causados por cosas que normal o habitualmente “no son peligro sas”, entendiéndose entonces que el mismo habría sido ocasionado “con” la cosa, y perjuicios producidos por cosas que “son peligrosas”, que por sí mismas resultan aptas o idóneas para poder llegar a provocar la contingencia de un daño o implicar un peligro, en cuya hipótesis se trataría ya, propiamente, de daños causados por el “riesgo o vicio de la cosa” 743.

En otro sentido se ha sostenido que como la parte 2ª del primer párrafo agregado al art. 1113 del cód. Civ. se refiere a los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, y éstos son una especie dentro de la categoría de daños causados por las cosas, hay que deducir que la primera parte se refiere a daños causados por cosas por cualquier causa que no sea su riesgo o vicio, lo cual no lleva inexorablemente a admitir la categoría de cosas riesgosas o peligrosas en sí mismas, pudiendo decirse que con este sistema los daños causados “con” la cosa quedarían así determinados por descarte, encuadrándose en ellos “todos aquellos casos en que el dueño (o guardián) no aumentó, ni multiplicó, ni potenció las posibilidades de dañosidad” de la cosa 744.

Bustamante Alsina, brindando un enfoque tradicional, refiere que el “riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un daño”, abogando por una distinción entre cosas peligrosas y cosas no peligrosas, agregando que de “algunas cosas se puede decir que son peligrosas pero de ninguna se puede decir, en cambio, que no lo sea en absoluto. La pólvora está siempre pronta a estallar; es peligrosa. El bastón sirve de apoyo al hombre para caminar, pero puede ser el objeto con el que al caerse se lesione clavándose la punta; puede ser peligroso. Hay así una gama infinita de cosas que van desde aquellas que pueden ser peligrosas hasta las que son muy peligrosas”¸ por lo que considera que es necesario hacer un esfuerzo de sistematización ubicando en “un sector las cosas que normalmente no son peligrosas, y en otro sector aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonomía para dañar: sólo son peligrosas como ins-trumentos del hombre. Las segundas son fuente autónoma de daños. Aquellas que tienen autonomía para dañar pueden ser clasificadas en cosas que tienen un peligro estático y otras cuyo peligro es dinámico. El peligro estático es el de aquellas que conllevan en sí el riesgo (latente) pero requieren un factor extraño para desencadenar el daño; el peligro dinámico es el de las cosas que llevan el riesgo (patente) en su accionar. El peligro es una calidad accidental de las cosas. Lo estático es el peligro que la cosa puede llevar en sí, pero no la cosa misma. Las cosas inertes pueden tener normalmente un peligro estático, como la pólvora, o no tenerlo, por excepción, si la pólvora estuviese húmeda. Una escalera, que es inerte y normal-mente no peligrosa, puede excepcionalmente tener un peligro estático si sus escalones fuesen resbalosos o se hallasen en mal estado de conservación 745. Lo mismo puede decirse de la calzada o de la vereda. Lo dinámico es el peligro que las cosas pueden tener en acción, pero no las cosas mismas. Además una cosa normalmente destinada al movimiento (no inerte) puede tener también un peligro estático en el vicio de fabricación o de conservación, que cuando se ponga en movimiento puede manifestarse y ocasionar el daño. Cuando nos referimos a cosas inertes nos referimos a objetos que por su natura-leza están destinados a permanecer quietos por oposición a las cosas que no lo son, y que tienen por fin el movimiento sea en un lugar fijo (un telar) o desplazándose (un automóvil). Las cosas, inertes o no, pueden ser colocadas por un individuo en situación de riesgo y ocasionar un daño, no obstante hallarse en reposo. Como si una cosa cualquiera es puesta en medio de la calzada en una avenida y un vehículo la atropella lesionándose el conductor. En este caso el daño no es causado por el vicio o riesgo de la cosa, sino por el hecho del hombre con la cosa que colocó de un modo imprudente; su responsabilidad está regida por la primera parte del agregado al artículo 1113, y se presume la culpa del dueño o guardián de la cosa 746.

Zavala de González, por su parte, afirma que el riesgo al que alude el artículo 1113 es de “las cosas peligrosas en sí mismas, con arreglo a su propia naturaleza y destino normal”, al que caracteriza del siguiente modo: “es específico,

743 Borda, Guillermo A., “La reforma del Código Civil. Responsabilidad extracon tractual”, E.D. 30-812, N° 4-c; Bustamante Alsina, Jorge, “Función de la culpa en la responsabilidad objetiva”, L.L. 1994-C-165, N° 1; López Olaciregui, José María, “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”, tomo 11 de la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1978, ps. 956 y ss., N° 86; Orgaz, Alfredo, “El daño “con” y ‘’por’’ la cosa”, en L. . 135-1598, Nº 1I-2-B; ídem, “La culpa”, Lemer, Córdoba, 1970, ps. 198 y ss., N° 74 y ps. 201 y ss., N° 75-a; Raffo Banegas, Patricio y Sassot, Rafael Alejandro, “Responsabilidad objetiva (art. 1113 del Cód Civ.)”, J.A., secc. doctrina, 1970-777; Ramirez, Jorge O., “Indemnización de daños y perjuicios”, Hammurabi, Buenos Aires, 1981, t. 1, ps. 40 y ss.; Salas, Acdeel E., “La responsabilidad en la reforma del Código Civil”, J.A., secc, doctrina, 1969-391 y ss., N° 40; Zavala de González, Matilde, “Responsabilidad del patrón y del dueño o guardián de una cosa inanimada”, J.A. 1980-IV-750 y ss., N° 3. Todos citados por Trigo Represas, Felix A., “Las cosas riesgosas o el riesgo de las cosas”, Revista de Derecho de Daños, 2006, Nº 3. Ver también ver: CSJN, 20/10/92, “Coria c/ Efea”, CNTrab., sala 5ª, 27/4/88, “Lantín c/ Peldaño SRL”, L.L. 1988-D-170 y D. T. 1988-B-1847; sala 7ª, 3/5/89, ‘’Escobar c/Efea”, D.T. 1989-A-323 y D. J. 1989-1-917; sala 8ª, 7/3/91, “Morales c/Scian SA”, D. T. 1991-A-899 y D. J. 1991-2-103; Trib.Trab. Junín, 20/3/72, “Molla e/Agro Aéreo Junín”, E. D. 43-317, citados por Trigo Represas, Felix A., “Las cosas riesgosas...”, ob.cit.

744 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Comentario al art. 1113 en Belluscio, Augusto C. (dir) y Zannoni, Eduado A. (coord), “Código Civil y leyes comple-metarias. Anotad, comentado y concordado”, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 458.

745 Aquí estaría confundiendo vicio con riesgo.746 Bustamante Alsina, “Teoría general...”, ob.cit.

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por pertenecer a determinadas especies de cosas y no a todas ellas; intrínseco, en tanto no dependiente de circunstancias ajenas a la naturaleza y destino de la cosa sino inherente a ella; ordinario, en el sentido de frecuente, regular y probable en la clase de cosas de que se trata, y extraordinario atendien do a una perspectiva comparativa, ya que la peligrosidad es mayor, más intensa con relación a las demás especies de cosas no riesgosas en sí mismas” 747. La diferencia entre riesgo y actividad riesgosa estaría dada en que el riesgo es independiente del cuidado que se ponga; en cambio, la actividad es riesgosa “aunque las cosas utilizadas sean en sí mismas inofensivas, pues el riesgo es aquí atribuible al impulso del agente y no a un atributo del objeto” 748.

Ramón Pizarro entiende que el artículo 1113 com prende “los detrimentos generados por cosas que son peligrosas o ries gosas por su propia naturaleza o en razón de su utilización o empleo” 749.

López Herrera sostiene que “las cosas inanimadas o inertes, por regla no son riesgosas, por lo que sólo a veces están comprendidas en el riesgo creado. Un pozo abierto en la vereda es peligroso si no está señalizado debidamente; un auto-móvil detenido no es peligroso, pero lo es si fue estacionado en doble fila o en una autopista; un volquete o contenedor puesto sobre una vereda angosta, de tal manera que sobresale hacia la calle es una cosa riesgosa. ...Aquellas cosas que por su naturaleza están destinadas a permanecer quietas, como el piso o una pared. Al ser inertes no puede en principio decirse que sean riesgosas o peligrosas, pero la experiencia indica que a veces estas cosas sí causan daños....la diferencia respecto a las cosas en movimiento, como un avión o un automóvil, es la carga de la prueba. En las cosas inertes, como normalmente no son riesgosas, es a la víctima a quien le toca la prueba de la posición o comportamiento anormal de las cosas, ya que no puede presumirse la intervención activa. La Corte Sup. de la Nación en un caso de competencia originaria, declaró que es cosa riesgosa un trampolín que se encuentra en la playa en un lugar en que las mareas son tan pronunciadas, que en determinadas horas del día queda sin agua 750. La responsabilidad por cosas inertes es uno de los ejemplos más claros del contacto que necesariamente existe entre las reglas subsidiarias de la culpa y las excepcionales del riesgo. Es imposible de-terminar si la posición de una cosa que normalmente no es riesgosa, sí lo es en un caso concreto por su posición anormal, si no recurrimos a las reglas de la culpa” 751.

Otro sector de opinión no distingue intrínsecamente en la aptitud de las cosas, desechando clasificaciones apriorís-ticas, considerando que su calificación deviene de un juicio ex post. En este sentido Trigo Represas da por aceptado que “existen cosas que por su propia naturaleza son peligrosas: aquellas de cuyo empleo, aun normal o conforme con su estado natural, se puede generalmente derivar un peligro para las personas; tal como ocurre, por ejemplo, con la energía nuclear o la eléctrica, o con los explosivos, que tienen todos una poten cialidad dañosa per se, con prescindencia del medio en el cual se utilicen y de las circunstancias que los rodeen”, pero “en muchos supuestos el “riesgo” no está tanto en las cosas, sino en su utilización en determinadas situaciones, es decir, en la actividad en que las mismas son empleadas. Sin embargo, tampoco puede dejarse de lado el hecho de que las circunstancias fácticas pueden incrementar las posibilidades de dañosi dad de una cosa, como ocurre si los materiales radiactivos o conductores de electricidad se utilizan sin el correspondiente aislamiento, o si los explosivos se exponen al calor o al fuego; y a la inversa, también pueden aminorarse y hasta aniquilarse aquéllas, como sucedería, verbigracia, en el caso de los explosivos si se humedeciera o mojara la pólvora, o si se tiene un arma de fuego pero descargada, etcétera. Y a la vez, como contrapartida, cosas que en sí no revisten ninguna especial peligrosidad y que parecen completamente inofensivas, como una silla, un par de guantes de cirugía o un tiesto de flores, pueden resultar idóneas para generar un riesgo y provocar perjuicios... O sea que las cosas pueden generar responsabilidad, sin perjuicio de su naturaleza beneficiosa y no en la medida en que de su mera existencia o utilización resulte un daño 752” Agrega que “no es requisito del daño causado “por” la cosa que ella se encuentre “movimiento”, dado que hay cosas “inertes” que, sin embargo, pueden aparecer como causa del perjuicio, en razón “de su posición” en el momento del acaecimiento del mismo 753; tal como ocurre, verbigracia, con un montículo de tierra u otro obstáculo en una ruta, o el automóvil estacionado fuera de la banquina, o el foso donde puede caer una persona, etcétera”. Sostiene que un claro ejemplo de lo dificultoso que puede llegar a ser intentar distinguir ““en abstracto” entre cosas “riesgosas” y “no riesgosas” lo constituye un caso resuelto por la sala B de la Cámara Na-cional Civil, en el cual se reclamaban daños y perjuicios por los padres de un niño que se ahogó en la pileta de un club mientras

747 Zavala de González, Matilda, “Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987”, citada por Galdós, Jorge, “La evolución...”, ob.cit.

748 Zabala de González, M., “Responsabilidad...”, ob.cit..749 Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa”, Universidad, Buenos Aires, 1983, citado por Galdós, Jorge, “Evolución...”,

ob.cit.750 CSJN, “Pose, José D. C/ Provincia del Chubut”, JA 1994-II-262, con nota de Lorenzetti, Ricardo, “El riesgo y el daño....”, ob.cit.751 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.752 Trigo Represas, F., “Las cosas riesgosas...”, ob.cit.753 Con cita a Llambías, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Perrot, Buenos Aires, 1982, t. IV-A, ps. 471 y ss., CSJN, 1/12/92, “Pose c/ Pcia. del

Chubut”, L.L. 1994-B-434; íd., 19/11/91, “O’Mill c/Pcia. de Neuquén”, L.L. 1992-D-228, E. D. 147-359, D. J. 1992-2-423 y Fallos: 314:1505.


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se hallaba nadando en ella 754. En el fallo de primera instancia se encuadró la responsabilidad del demandado en el supuesto de daño causado por “riesgo” de la cosa del art. 1113, párrafo segundo del Código Civil, en tanto que, en cambio, la Cámara consideró que “una pileta de natación dentro de una entidad deportiva no es en sí misma una cosa riesgosa, cuyo uso encie-rre la posibilidad de daño, sea por las dificultades de la actividad que en ella se cumplan, sea por los elementos que encierra; aunque sí admiten que quizás hubiera podido serlo una pileta en otras condiciones, como por ejemplo en una casa particular, sin baranda separatoria, con ninguna o deficiente señalización, máxime si era de noche y además no existía una adecuada iluminación en el sitio, y mucho más aún si tal pileta estaba vacía y una persona falleciese o se lesionase al caer en la misma 755. Discrepancia doctrinaria ésta que, por lo demás, todavía se mantiene en nuestra jurisprudencia, ya que aún existen tribunales que deciden que es cosa riesgosa una pileta de natación sita en una entidad deportiva 756 y otros que se inclinan por la solución contraria 757”. Concluye el autor que en definitiva se trata de una cuestión de relación de causalidad más que atenerse “in genere a la intrínseca naturaleza -peligrosa o inofensiva- de las cosas, lo que habrá que tener en cuenta será si, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso dado, puede considerarse a la “cosa” en cuestión como causante del daño. O sea que lo esencial y decisivo habrá de ser la “incidencia causal de la cosa” en el resultado nocivo, al margen o con prescindencia de su condición o no de “cosa peligrosa”. Es más, desde un punto de vista puramente teórico, también cabría pensar en la posibilidad de un menoscabo ocasionado “con” una cosa que era de por sí “riesgosa” o “viciosa”, si del ulterior examen del proceso causal resultase que ella actuó en la emergencia como un mero instrumento del obrar humano; o sea, dicho de otra manera, “que podría haber incluso un vicio de la cosa pero no encontrarse allí la causa eficiente del daño” 758. Vale decir, en suma, que no se trata propiamente de tipificar a una cosa de peligrosa o no per se, sino de considerar ex post ipso, después de sucedido el hecho dañoso, de qué manera se produjo el perjuicio, y si la cosa por si sola era idónea para provocarlo o podía normal o regularmente llegar a producirlo, de acuerdo al devenir natural y ordinario de los acontecimientos -artículo 901 del Código Civil-. De forma que por tratarse en definitiva de un problema de relación de causalidad, no interesa tanto por ello “cómo era la cosa”, sino más bien “de qué manera” intervino ella, o qué rol le cupo, en la producción del resultado perjudi-cial” 759. Finalmente sostiene que “el art. 1113 no se refiere al daño causado por “cosas riesgosas”, sino al ocasionado “por el riesgo (o vicio) de la cosa”, por lo que la “contingencia del daño puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por su propia naturaleza, en tanto y en cuanto ella por las especiales circunstancias del caso hubiese sido apta para ocasionar el perjuicio, haya podido tener efectiva incidencia causal en su producción. Siendo, por lo demás, obvio que no basta con que exista una cosa creadora de riesgo, si no media una relación de causalidad entre la intervención de aquélla y el daño producido” 760.

En una postura intermedia Lorenzetti sostiene que en principio debe acudirse a una calificación ex ante sobre la peligrosidad de la cosa o de la actividad, lo que “mejora la previsión porque esa tarea a cargo del juez la desmejora”. Agre-ga que “cuando las cosas son normalmente peligrosas o riesgosas hay una presunción de adecuación y no es necesario probar la peligrosidad; en cambio, cuando no lo son, la víctima debe demostrar el riesgo concreto” 761.

Kemelmajer de Carlucci postula “encuadrar en el supuesto del artícu lo 1113, 2° párrafo in fine, los casos en que el dueño o guardián aumenta, multiplica o potencia la dañosidad de las cosas (animadas o inanimadas), las que deben in-tervenir activamente en la producción del daño” 762.

La consolidación de la postura de que el riesgo creado es el principio rector por el hecho de las cosas fue dilu-yendo la frontera di visoria del daño “con” y por el “riesgo o vicio” de las cosas del artículo 1113 del C.C., confinando el presupuesto de la responsabilidad del daño “con las cosas” a casos excepcionales, operando así -en los hechos- una suerte de equiparación de los daños provocados “con” y por el “riesgo” de las cosas 763.

754 CNCiv, sala B, 23/12/76, “Villanustre c/Club Chacarita”, E.D. 72-334 y J. A. 1977·11·294.755 Con cita a Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad del club por la muerte de un socio menor sobrevenida a raíz de su caída en el natatorio”,

en J. A. 1977-11-297. 756 CCom. de San Isidro, sala 1ª, 2/11/86, “Olguín c/Club Sportivo Balcarse”, D.J. 1987·1·436; CCCom. de Mercedes, sala 1, 19-3-87, “Garcla c/Chapar-

tegui Hnos.”, D. J. 1987 ·2·276. 757 CNCiv., Sala E, 3/5/91, “Boido c/Sampaulo”, L.L. 1 992-B-535 y J. A. 1991·IV·433.758 Con cita de Bianchi, Enrique Tomás, “Daños por el hecho del hombre y por el hecho de la cosa”, J.A. 20-1973-269. 759 Con cita de varios fallos: SCJBA, 12/10/93. “Gerez c/Relimar”, L.L. 1993-E-579 y D. J. B. A. 145-7-063; ídem, 13/4/93, “AER c/Montenegro”, L.L. 1993-

C-140; ídem, 11-12-86, “Roldan c/Hierrosid SACI”, A. y S. 1986-IV-327; STJ de Corrientes 2/12/87, “López c/Empr. Viajes y Turismo Enco”, L.L. 1988-D-340; CNCiv., sala C, 18/9/87, “Niesi c/Construc ciones Riocor SA”, J.A. 1988-IV-304.

760 Trigo Represas, “Las cosas riesgosas...”, ob.cit.761 Galdós, J., “La evolución...”, ob.cit., citando a Lorenzetti, Ricardo L, “Estudios sobre la nueva concepción normativa del riesgo creado en el Derecho

argentino”, en Derecho de daños, Segunda Parte, homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Aída, (dir) y Parellada, C. (coord), La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 339.

762 Galdós, J., “La evolución...”, ob.cit., citando a Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concor-dado”, Belluscio, Augusto C. (dir) y Zannoni, Eduado A. (coord), Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 459.

763 Galdós, J., “Evolución...”, ob.cit.

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De lo hasta ahora visto se sigue la culpa va ocupando un lugar más bien remanente o residual como factor de atribución de responsabilidad, quedando subsistentes para los casos de daños producidos por el hombre sin inter-vención de cosas, y únicamente en los supuestos que todavía se consideran como obligaciones de medios (daños provocados, mayormente, por los profesionales, por la prensa por la difusión de noticias inexactas o agraviantes, en la omisión de la conducta exigible y diligente para impedir o aminorar el resultado disvalioso, y siempre analizada den-tro del factor de antijuridicidad), todo ello cohonestado por el avance de la teoría de la obligación de seguridad 764.

Tal como lo adelanté en parte anterior de este trabajo, algunos autores incluyen dentro del riesgo creado a ac-tividades consideradas riesgosas realizadas aun sin la utilización de cosas, lo que también lleva a analizar lo relativo a la unidad de distinción y el momento en que debe operacionalizarse. Algunos autores consideran que “una activi-dad es riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordina rias y normales) o por las circunstancias de su realización (v. gr. por algún accidente de lugar, tiempo o modo) genera riesgo o peligro para terceros, intervenga o no una cosa, activa o pasivamente” 765, dándose así preferencia al riesgo más que a la cosa en sí misma, puesto que, sostienen, puede “concurrir riesgo creado sin mediar actuación de cosas. “Pizarro predica que cuando la ley

764 Galdós nos da cuenta de abundante jurisprudencia que confirma el ensanchamiento de este factor de atribución de índole objetiva, advirtién-dose que “a veces se resuelve la cuestión sin acudir al emplazamiento propio del ámbito negocial (el citado arto 1198, Cód. Civ.), sea porque operó la opción por la vía extracontractual que habilita el artículo 1107 del Código Civil por mediar ejercicio de acción penal, porque quienes reclaman son los damnificados indirectos, o por acudirse directamente al examen de la relación causal. Tampoco se sostiene, siempre e invaria blemente, que entre quien concurre a un comercio, negocio o lugar abierto al público se suscite un vínculo contractual con su dueño o guardián. En esta orientación se resolvió que se infringe el deber de seguridad en las siguientes circunstancias: El piso húmedo del supermercado: “carente de antideslizante y con elementos patinosos derramados en el suelo, resulta apto para producir un daño, en tanto posee condiciones deslizantes en combinación con una superficie lisa y pulida. Por ello, frente a las lesiones padecidas por un cliente al resbalarse a causa de esos desechos, el dueño no podrá eximirse de responsabilidad, ya que a su cargo está el cuidado y mante nimiento del local y dichas riesgosas suciedades, evidencian un obrar negligente de su parte”. (CNCiv., sala A, 7-4-2006, “Fabrizio, María del Rosario e/Supermercados Norte SA y otro s/Daños y perjuicios”, elDial- AA344E; sala G, 13-5-2002, “Jusid, Cecilia e/Carrefour Argentina SA s/Daños y perjuicios”, elDial- AAFA4). La vidriera del negocio que tenía características anormales, indu ciendo al comprador a su ingreso, es encuadrable en el artículo 1113 del Código Civil. (CNCiv., sala D, 22-10-2001, “G., M. c/Casa Tia SA”, R. R. C. y S., enero-febrero de 2002, p. 155). El postre flambeado y la bebida alcohólica, que prendió fuego a la camisa del comensal y sufrió quemaduras, responsabiliza vía artículo 1198 del Código Civil al cocinero y al dueño del restaurante.( CNCiv., sala L, 13-10-2004, “L., R. c/He Guo Ping y He Xiao Jie Soco de Hecho y otros”, L. L. del 9-2-2005, p. 9). El café caliente: Si bien “el hecho de vender café en sí no configura un riesgo, sin embargo en el presente caso, teniendo en cuenta las condiciones en que se desarrolló el penoso incidente, la empresa debió adoptar medidas de seguridad a los fines de evitar la producción de daños. Las bebidas de infusión debían ser entregadas a los clientes de tal modo de no poder derramarse -por ejemplo, bien tapadas con algún tipo de precinto de seguridad-o Igualmente un cliente del local (el causante del daño) no es tercero por quien el dueño no debe responder, el que por otro lado debe revestir los caracteres propios del caso fortuito, esto es la imprevisibilidad y la inevitabilidad. (CNCiv., sala D, 11-3-2003, “H., M. D. F. Y otros e/Arcos Do-rados SA McDo nald’s s/ Daños y perjuicios”). Un vidrio: Resulta responsable el propietario del restaurante donde se accidentó una menor de edad que atravesó un vidrio incoloro o mampara que dividía el salón comedor central de otro local exterior, y no los padres con fundamento en el artículo 1114 del Código Civil (culpa in vigilando). Ello así, con fundamento en el deber de seguridad de quien explota comercialmente un restaurante con relación a sus potenciales consumidores. (102 CNCiv., sala B, 21-6-2006, “A. C. E. y otro e/Club de Campo La Martona SA y otro s/Daños y perjuicios”, Microjuris 8464). La seguridad física en el bingo (y en el “pub”): La empresa deman dada por su actividad asume frente a los espectadores que concurren a parti-cipar en algún juego un deber secundario que se traduce en cumplir la obligación de velar por que no recaigan daños en la persona o los bienes de los participantes o cocontratantes. Por ello responde por el obrar de su dependiente que intervino en ejercicio de sus funciones ante la inconducta de otro cliente y que, como consecuencia del forcejeo entre ambos, la actora resultó golpeada, cayó al piso y sufrió fractura de cadera, asignándole un 20% de culpa (CNCiv., sala H, 25-9-2006, “Irazábal, Mirta Inés c/ Bingo Royal y otro s/Daños y perjuicios”, elDial- AA38A5). El piso mojado: “El propietario de un comercio en el que transita numerosa cantidad de gente infringe el deber de seguridad a su cargo si previendo la posibilidad de que quienes circulan puedan resbalar en el piso por estar mojado, omite adoptar las medidas apropiadas para evitar lo, ya sea colocando un piso antideslizante o bien evi-tando que se humedezca y pueda causar daño”. (CNCiv., sala G, 13-5-2002, “Jusid, Cecilia c/Carrefour Argentina SA”, R. R. C. y S. 2002-792). Un tobogán: “El propietario de un predio en el que se realizó un espectáculo es responsable junto al organizador por el daño sufrido por el actor al participar en un juego si convino la percepción de un porcen taje variable de acuerdo a las ganancias del organizador, pues debe imponérsele una obligación de garantía en tanto se beneficia económi camente con el evento” (CNCiv., sala 1, 29-5-2002, “Graña, Rodolfo J. y otro c/City Construcciones SA”, R. R. C. y S. 2002-1046). La escalera mecánica de un supermercado, por los daños sufridos por un usuario, por el factor de atribución objetivo consagrado por el artículo 1198 del Código Civil. Además el particular que transita dentro de un supermercado y utiliza la escalera mecánica para trasladarse de un piso a otro es en definitiva un usuario en los términos de los artículos 1º y 2º de la ley 24.240, siéndole aplicable el principio in dubio pro consumidor. (CNCiv., sala F, 17-9-2003, “Torres, Erica F. e/Coto ClCSA y otro”, L.L. 2004-A-432). Un pelotero: Quien explota económicamente un “pelotero” en el cual se produjo la lesión a un menor debe responder conforme a lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil. (CNCiv., sala E, 21-2-2001, “B., S. P. y otro c/ Kids Ports y otro”, J. A. 2001-IB 198)”. Todos citados por Galdós, J., “Evolución...”, ob.cit. En el mismo sentido, se dijo con relación al pelotero que “aun cuando se considerara que la responsabilidad del dueño o explotador del “pelotero” es contractual respecto de quienes han contratado su uso, o cuyo uso se ha estipulado en su favor (art. 504, CCiv.), es atinado entender que aquél asumió una obligación de seguridad hacia los participantes del juego, análoga a la del locador (art. 1516, CCiv). “Y si no acreditó que el accidente provino de fuerza mayor o acaeció por culpa de la víctima o de un tercero por quien no sea civilmente responsable, resulta responsable el dueño o el explotador del pelotero por la lesión sufrida por la menor que se encontraba jugando allí” (CNCiv, sala F, 20/7/2006, “C. C., J. E. y otros c/ B., D. E. y otros “, Lexis n. 1/70038047-1). También en un decisorio de la sala C se concluyó que “el dueño debe resarcir los daños sufridos por un menor en un pelotero instalado dentro de un salón de fiestas, en virtud de la obligación de seguridad que asume frente a los participantes del juego y toda vez que no ha probado la culpa de la víctima o un hecho fortuito por el que no deba responder (CNCiv, sala C, 25/9/2007, “Ledesma, Miriam R. c/ Espeche, Juan F. y otro “, JA 2007-IV-568). “Tratándose de un restaurante que cuenta con un sector de esparcimiento para menores nos encontramos con una relación contractual que contiene dos obligaciones: una principal, consistente en ofrecer el servicio prometido, de mesa para los mayores y de esparcimiento y recreación para los niños, y una accesoria de seguridad”. (CNCiv., Sala G, “R., V. I. y otro c/ Sedarqui S.R.L Restaurante Casimiro y otros”, 05/12/2008, Lexis 70051279).

765 Galdós, J, “Evolución...”, ob.cit.,citando a Zavala de González, “Personas, casos y cosas en el Derecho de Daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Pi-zarro, Ramón, “Actividades riesgosas”, en Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M. (dirs.), “Enciclopedia de la responsabilidad civil”, Abeledo-Pe rrot, Buenos Aires, 1996, t. 1, p. 225; Ghersi, Carlos A., “Responsabilidad. Problemá tica moderna”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1996, Cap. I1I, “Daños derivados de actividades riesgosas”, de Cristian P. Rosas, p. 43; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad por daños (elemen-tos)”, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 210.


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argentina hace alusión a los daños causados por el riesgo de la cosa comprende, con singular amplitud, tres categorías: “1) los daños causados por cosas que son, por su propia naturaleza, riesgosas o peligrosas, es decir cuando conforme a su esta-do natural, pueden causar un peligro a terceros; 2) los daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilización de una cosa, que no siendo peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad; 3) los daños causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas”. En su opinión, y desde una postura amplia, incluye en el régimen del riesgo creado al que producen las actividades riesgosas, aun sin el empleo de cosas, incorporando la noción de riesgo de empresa, supuesto que se verifica cuando el provecho o beneficio económico potencia y califica, agravando la responsabilidad 766. Como se ve, Pizarro lleva la teoría del riesgo privado prácticamente hacia su asimilación a la teoría del riesgo profesional. Si bien es innegable que ciertas actividades -que utilizan o producen cosas- son de por sí riesgosas, difícil es extender el concepto a todas las actividades y para todo el entorno al que se acopla el sistema de la responsabilidad.

Sin embargo cabe preguntarse si es posible tal extensión del concepto únicamente respecto del subsistema de la responsabilidad laboral que se acopla a un delimitado entorno social. Tal cuestión exigiría un esfuerzo diferenciador notable, dado que si toda actividad laboral pudiera ser catalogada de riesgosa ex ante quedarían prácticamente despla-zadas las alegadas ventajas de un régimen especial en lo relativo a la atribución de responsabilidad 767. Por ende, habría que trabajar en modelos que permitan diferenciar ex ante actividades riesgosas, respecto de las cuales podría predicar-se que caen ab initio dentro del ámbito de aplicación del art. 1113 del C.C. Pero nuevamente enfrentaríamos el mismo problema en cuanto la identidad de los presupuestos de responsabilidad entre el régimen especial y el general respec-to de éstas. En efecto, el nexo causal sólo podría considerarse interrumpido cuando el daño derive de una causa ajena al trabajo, puesto que toda aquella que estuviera relacionada con aquel constituiría la actualización del propio riesgo de la actividad. Por ende, de avanzarse en este camino, las variaciones deberían ser introducidas en el régimen especial como una serie de ventajas que lo hagan atractivo para las víctimas, de modo tal que al tiempo que se logran reducir los costos de transacción (necesariamente presentes en los reclamos formulados bajo las normas de derecho común), brinden un incentivo para ocurrir a su resguardo respecto de los trabajadores víctimas y sus derechohabientes.

Se advierte claramente una tendencia jurisprudencial que se hace eco de la fuerza expansiva de la teoría del riesgo creado. Así, y en una apretada síntesis aplicable al sistema de la responsabilidad laboral, se pueden citar los siguientes sumarios que pueden consultarse en el Boletín Temático de Jurisprudencia: “Accidentes de Trabajo. Acción de Derecho Común”, de la CNAT 768:

“En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 C.Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el traba-jador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa”. (CNAT, Plenario nº 266, “Perez Martín, c/ Maprico SAICIF”, 27/12/88, LL 1989-A-561 - TSS 1989-224).

“El daño causado por las cosas que componen el ambiente laboral será indemnizable aún cuando se acreditase el más perfecto cumplimiento de las reglas de seguridad e higiene laborales por parte de la empresa, ya que éste corresponde a una obligación administrativa de medio y la indemnización se refiere a una responsabilidad civil de resultado (en sentido análogo, sent. 72469 el 30/9/96 en autos: “Barbieri, Darío c/ Vanderfil SA s/ accidente acción civil” del registro de esta Sala). Cabe recordar que la obli-gación de reparar que emana del art. 1109 del C. Civil está regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil y pesa solidariamente sobre todos los que han participado como autores (arts. 1109 y 1081 del citado código)”. (CNAT, Sala 3ª, sent. 86995 16/8/05 “Acosta, Alfonso c/ Mazzeo, Carlos y otro s/ accidente acción civil”).

“El informe técnico, en este caso, da cuenta que en el lugar de trabajo del actor se utilizaban elementos como el ácido sulfúrico, la soda cáustica, el ácido muriático, para la elaboración de pigmentos y que tales elementos considerados viciosos y peligrosos configuran un ambiente laboral nocivo, con la posibilidad de desarrollar cáncer. Por ello, si el trabajador presenta una minusva-lía total y permanente vinculante con el tipo de sustancias empleadas en su diaria labor y modalidad de trabajo, no correspon-de imponerle la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, en los términos de los arts. 1113 y concordantes del C. Civil, ya que para dicha norma basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la cosa, quedando a cargo del demandado como dueño o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe res-ponder” (CNAT, Sala 9ª, sent. 12458 19/5/05 “Rebozio, Juan c/ Julio García e hijos SA y otro s/ accidente acción civil”).

766 Galdós, J, “Evolución...”, ob.cit.; citando a Pizarro, Ramón daniel, “Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial”, en Revista de Responsabi-lidad Civil y Seguros, Ano 1, N° 1, 1999, p. 33.

767 Lo que podría obligar, por ejemplo, a que en el nuevo régimen se prevean otro tipo de ventajas que lo hagan más atractivo para las víctimas. 768 Boletín Temático de Jurisprudencia: “Accidentes de Trabajo. Acción de Derecho Común”, de la CNAT, Domicilio Editorial: Lavalle 1554. 4°piso.

(1048) Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mail:[email protected].

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“Para no constituir una “cosa riesgosa” en los términos del art. 1113 del C. Civil, una escalera, más allá de estar en “buen estado”, debe contar con los elementos de seguridad que requiere para ser una herramienta de trabajo segura. En el caso la escalera no cumplía con dichas medidas toda vez que en la mecánica del accidente “se fue para adelante”, lo cual implica que se produjo un deslizamiento al no contar con los tacos pertinentes que lo impidieran”. (CNAT, Sala 1ª, sent. 83131 18/10/05 “Valenzuela, Silvia y otro c/Perú Automotores SA s/ accidente acc. Civil”).

“Una chapa no constituye en sí misma una cosa “riesgosa” en los términos del art. 1113 del C. Civil. Sin embargo, se ha conside-rado que no hay cosa peligrosa en función de su naturaleza sino de las circunstancias, y que el damnificado no está obligado a comprobar el carácter peligroso de la cosa que lo ha dañado. Le basta establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño. El riesgo de la cosa se establece por el daño ocurrido por la sola intervención causal de ella, sin que medie autoría huma-na”. (CNAT, Sala 1ª, sent. 74313 31/5/99 “Calderón, Oscar c/ Zarcel SA s/ accidente acción civil”).

“Si bien una grúa excavadora no puede ser considerada en forma genérica como una cosa riesgosa, sus características y la utilización para realizar tareas de demolición, de acuerdo a las particularidades del caso, la constituyen en una cosa riesgosa o viciosa en los términos del art. 1113 del C. Civil. Aún cuando la grúa excavadora no haya actuado en forma activa y protagónica en la producción del daño pues el trabajador, en el caso, se arrojó de la máquina ante la caída de escombros sobre el techo de la misma al producirse el derrumbe de una pared del silo que estaba demoliendo, su conducta constituyó una reacción espon-tánea y refleja, derivada del instinto de preservación de su integridad física. El accionar del actor, no reviste entidad suficiente para interrumpir la relación causal con la cosa riesgosa, es decir, la máquina que operaba para cumplir con la tarea encomen-dada, por lo que cabe tener por acreditados los presupuestos fácticos para acceder a la indemnización pretendida”. (CNAT, Sala 2ª, sent. 94569 25/10/06 “Rivero, Rito c/ Tecnyza SA y otro s/ accidente acción civil”).

“El hecho de tratarse de una máquina que cuenta con elementos de protección no es óbice para descartar de plano su peligro-sidad y el alto riesgo que entraña este tipo de maquinaria, que no depende solamente de los mecanismos de seguridad que posea sino, principalmente, de la eficiencia para operarla. En el caso, resultó evidente la conducta omisiva de la demandada en la implementación de medidas de capacitación y protección toda vez que a la semana de comenzar la relación laboral, envió al actor a trabajar en turno nocturno operando la prensa que causó el infortunio. Por ello corresponde que el empleador sea reputado responsable por los daños derivados de ello, en el marco de lo normado por el art. 1109 del C.Civil”. (CNAT, Sala 10ª, ent. 9236 27/2/01 “Riveros, Ricardo c/ Omega ART y otros s/ accidente acción civil” ).

“Cuando se trata de cosas inertes, la intervención causal de la cosa es menor que si se trata de cosas en movimiento. En el caso de una obra en construcción, la misma tiene carácter de cosa y es, en principio, riesgosa para el trabajador, requiriendo de parte de la empresa, la adopción de severas medidas de protección y seguridad, haciendo aplicable las disposiciones del art. 1113 del C. Civil, de modo que para eximirse de responsabilidad la demandada debe probar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder. Además, la responsabilidad por los daños derivados de una cosa riesgosa en los términos de la norma citada, reposa esencialmente sobre la idea de aprovechamiento económico”. (CNAT, Sala 1ª, sent. 74313 31/5/99 “Calderón, Oscar c/ Zarcel SA s/ accidente acción civil”).

“No cabe duda que una estructura en altura que no cuenta con la protección adecuada constituye una cosa riesgosa o viciosa, en los términos del art. 1113 el C. Civil. De todos modos, según la jurisprudencia de la CSJN, a fin de determinar la operatividad de dicho precepto no cabe imponer al reclamante la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, toda vez que para esta disposición basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (CSJN 28/4/92 “Machicote, Ramón c/ Empresa Rojas SAC”)”. (CNAT, Sala 4ª, sent. 90928 31/10/05 “Zaracho, Sindulfo c/ Riva SA y otro s/ accidente acción civil”).

“Si bien la actividad de comercialización de combustibles y diversos productos relacionados, o de un “mini mercado” que fun-cionaba dentro del predio de la estación de servicio propiedad de la codemandada, no pueden calificarse como “actividad riesgosa”, es necesario atenerse a las circunstancias en las que se dio el hecho dañoso que produjo la muerte del trabajador quien prestaba servicios de vigilancia en el establecimiento mencionado. Así, el lugar donde se hallaba emplazado dicho esta-blecimiento, calificado como zona de alta delictuosidad, el hecho de que la empresa demandada hubiera instalado sistema de alarmas con sensores y sistema de video por circuito cerrado, para proteger sus propios bienes y los de los clientes, además de contratar un servicio de seguridad durante las 24 horas del día, revela que la actividad desarrollada por el trabajador enmarca en la normativa legal en base a la cual se fundó el reclamo de autos (art. 1113 del C. Civil)”. (CNAT, Sala 1ª, sent. 83736 18/7/06 “Casiva, María por sí y en rep. de sus hijos menores s/ Dagward SA y otros s/ accidente acción civil”).


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“Demostrada la participación de una cosa viciosa o riesgosa, propiedad de la demandada (en el caso los bultos que debía cargar y descargar el actor y la realización de otros esfuerzos) resulta de aplicación la doctrina emergente del fallo plenario “Pérez, Martín c/ Maprico SA” del 27/12/88, según el cual, en los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 del C. Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa. Sin embargo, teniendo en cuenta el marco legal en el que fuera fundado el reclamo, sólo debería resultar resarcible aquella incapacidad en cuya producción el trabajo incidiera causalmente (arts. 902 y concordantes del C. Civil). (CNAT, Sala 2ª, sent. 93675 9/8/05 “Ruíz, Alberto c/ Arcor SA y otro s/ accidente acción civil”).

“La corriente eléctrica es una cosa en los términos del art. 1113 del C. Civil, ya que la reforma hecha por la ley 17711 incorporó al art. 2311 del citado cuerpo legal, un párrafo destinado a conceptualizar como cosa a la energía. Sentado ello, si como en el caso concreto, el accidente se produjo por una descarga de electricidad, corresponde la atribución de responsabilidad en los términos del artículo 1113 del C. Civil al dueño o guardián de la cosa”. (CNAT, Sala 3ª, sent. 87547 6/3/06 “Bassini, Franco c/ Club Náutico Hacoaj y otro s/ accidente”).

“La entrega de protectores auditivos por parte de la empleadora significa que reconoció la existencia de un elevado nivel sono-ro en el lugar de trabajo, porque la lógica indica que nadie suministra protección si ésta no resulta necesaria. En este contexto probatorio, no cabe duda que el daño experimentado por el actor en su aparato auditivo fue causado por las máquinas de propiedad de la empresa o cuya guarda detectaba, ya que tales máquinas deben calificarse como riesgosas en los términos del art. 1113 del C. Civil, pues el ruido constituye una exteriorización del riesgo. Bajo tales pautas, la empleadora resulta civilmente responsable por las consecuencias dañosas del infortunio de marras”. (CNAT, Sala 5ª, sent. 68738 17/8/06 “Camelino, Ramón c/ Envases del Plata SA y otro s/ accidente acción civil”).

“Cuando el ambiente de trabajo es susceptible de producir daños en la salud del trabajador ocasionando una efectiva incapa-cidad, ese ambiente (ruidoso en este caso) debe ser considerado como el riesgo o vicio de la cosa al que se refiere el art. 1113 el C. Civil. El ambiente sonoro, que causa algún perjuicio en el organismo de un determinado trabajador, configura una cosa riesgosa, encuadrable en la normativa citada, sin importar si se han transgredido o no normas de seguridad industrial. La cosa a que hace referencia el art. 1113, tiene un sentido amplio y no se limita a la definición de art. 2311 del mismo cuerpo legal: es toda explotación empresaria y el riesgo que crea la empresa con dicha explotación”. (CNAT, Sala 10ª, sent. 14806 31/11/06 “Brizuela, Antonio c/ Pones Isocor Compañía Sudamericana de Cielorasos SA s/ accidente”).

“Una aeronave es una cosa riesgosa, pues no puede transitar sin peligro por una tormenta de gran envergadura, como la que afectó en el caso concreto al vuelo que comandaba el actor y que terminó siniestrado causando la muerte de toda la tripulación y los pasajeros. Tal cuestión planteada encuadra en el 2° párrafo del art. 1113 del C. Civil y por tal razón, los derechohabientes del trabajador tienen derecho a la totalidad de la reparación integral contemplada por el derecho común, según las pautas del art. 1079 del C. Civil”. (CNAT, Sala 7ª, sent. 37489 7/5/04 “Blanco Seco, María c/ Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur SA s/ accidente acción civil”).

“El traslado de valores es una actividad que, por su propia naturaleza, constituye una labor ciertamente riesgosa pues, inde-pendientemente de los altos niveles delictivos que actualmente se registran en nuestra sociedad, los valores trasladados son objetivos preciados para los delincuentes que los pretenden sin medir muchas veces las consecuencias de su accionar, y ello así, ha sido incluso históricamente y a través de distintas épocas, en que fueron objeto de violentos hechos delictivos trenes y otros medios de transporte utilizados para el traslado de dinero y otros valores. Es claro entonces que a partir de lo que disponen los arts. 512 y 902 del C. Civil, la persona jurídica responsable de llevar adelante aquella actividad, debe brindar una razonable protección acorde al riesgo impuesto a los dependientes que concretan el trabajo, por lo que la conducta omisiva al respecto acentúa aún más el reproche del que es pasible”. (CNAT, Sala 5ª, sent. 68402 8/5/06 “Nieto, José c/ Transportadora de Cauda-les Juncadella SA y otro s/ accidente acción civil”).

“Los árboles y sus ramas existentes en el lugar de trabajo, que eran objeto de la acción del actor y de otros trabajadores que cumplían labores de tala, constituyen una cosa riesgosa o peligrosa en los términos del art. 1113 del C. Civil para las personas que se encuentran trabajando en la superficie del predio, ya que por la altura de los árboles y porque éstos están muy juntos es altamente probable que la caída de alguno de ellos por acción de la motosierra provoque a su vez la caída simultánea o pos-terior de otros que reciben el impacto del árbol talado. En el caso, además, los coaccionados habían pactado expresamente el aprovechamiento al máximo del bosque a talar, lo cual eleva exponencialmente los riesgos del personal que prestaba servicios en dicho predio”. (CNAT, Sala 5ª, sent. 68061 22/12/05 “Wurnstich, Luis c/ Forestal Argentina SA y otro s/ accidente acción civil”).

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“Un automóvil en funcionamiento presenta el carácter de elemento potencialmente riesgoso, ya que tiene por finalidad despla-zarse de un lugar a otro generando constantes posibilidades de riesgo, difíciles de evitar, y no siempre posibilita tener el total dominio por parte de quien lo conduce”. (CNAT, Sala 7ª, sent. 38450 27/4/05 “Guiral, Ana c/ Laurenzano, Ernestina y otro s/ accidente acción civil”).

“El actor cayó del andamio porque no se le proporcionaron elementos de contención y ello implica la responsabilidad aquiliana al empleador que soslayó el cumplimiento del deber de seguridad. Por lo demás, no se ha puesto en cuestión la pertinencia de la imputación de responsabilidad objetiva del art. 1113, ya que no es dudoso que un andamio, aparejo utilizado para trabajar en altura, es una cosa riesgosa, en cuanto su utilización normal conlleva la posibilidad de caídas, esto es, porta una virtualidad dañosa específica, que se actualizó en daño del actor”. (CNAT, Sala 8ª, sent. 32225 12/11/04 “Bustos, Héctor c/ Imprecom SRL y otro s/ accidente acción civil”).

“En la demanda la actora adujo, como único fundamento de su pretensión de responsabilidad, que en las tareas que desem-peñaba (medición de parquímetros para el Municipio) había un riesgo creado y que el accidente ocurrió mientras cumplía las tareas asignadas en horas, lugar y ocasión de la ejecución de las mismas, o sea que se limitó a invocar la existencia de un daño sufrido “por el hecho o en ocasión del trabajo”, presupuestos éstos que si bien están contemplados en la normativa especial (cfr. Art. 6 de la ley 24557), resultan en un todo ajenos al marco normativo de los arts. 1109 y 1113 del C. Civil, en los que se fundó la pretensión resarcitoria. En suma, no se atribuyó a las accionadas ninguna conducta culpable que hubiese incidido en la producción del daño (arts. 512 y 1109 del C. Civil), ni se alegaron circunstancias de hecho y/o derecho por las que estuvieran obligadas a responder en razón de un factor objetivo de atribución, por lo que se constata un supuesto de improponibilidad objetiva de la pretensión”. (CNAT, Sala 4ª, sent. 91424 29/5/06 “López, Analía c/ Municipalidad de Lomas de Zamora y otros s/ accidente acción civil”).

“Resulta prístina la responsabilidad de la empleadora, en los términos del art. 1113 del C. Civil en tanto la disminución de la capacidad de ganancia o pérdida de chance laboral del trabajador afectado de brucelosis, guarda adecuada relación de causalidad con las tareas que debía llevar a cabo, puesto que lo exponían al contacto directo con la materia “brucella”. El tra-bajador que padece dicha enfermedad tiene limitaciones para poder desempeñarse en las tareas que antes desarrollaba toda vez que no puede estar nuevamente en contacto con la actividad pecuaria en el ámbito rural pues corre riesgos ciertos de que se infecte nuevamente”. (CNAT, Sala 5ª, sent. 68723 17/8/06 “Ojeda, Oscar c/ Berkley International ART y otro s/ accidente acción civil”).

“El trabajo de “rumbeo” o “desmonte” del terreno, realizado en lotes enteros, con la ayuda de un machete como único elemento y desprovisto de protección (visual o facial o casco) resulta para quien lo realiza una tarea particularmente peligrosa, pues se trabaja en contacto inmediato con el monte virgen, expuesto a la aparición de ramas o cualquier otro elemento de la natu-raleza con virtualidad para provocar accidentes. En esta línea de pensamiento, las ramas de los árboles y demás arbustos se presentan como una “cosa peligrosa” o “riesgosa”, en los términos del art. 1113 del C. Civil”. (JNT Nº 4, Expte n° 20548/01 sent. del 28/4/06 “Alfonzo, José c/ Alto Paraná SA y otros s/ accidente acción civil”).

“En los casos en que el daño ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, para que funcione el eximente de responsabilidad del dueño o guardián en virtud de la culpa de un tercero por quien no debe responder, debe tratarse de un tercero que carezca de vínculo con el demandado. (Del dictamen del Procurador Fiscal que el Tribunal comparte). (CSJN, “Molina, Angel c/ Presta-ciones Comerciales SA” 14/9/04 T y SS dic. 2004, pág. 1051).

“Las tareas que el actor realizaba (N.D.R: el actor trabajaba realizando trabajos de corte y rehabilitación del servicio eléc-trico de los usuarios, revistando en la empresa Ener, subcontratista de Edesur) constituían una actividad riesgosa (cuyos supuestos de daños, obviamente, caen bajo la órbita del art. 1113, CCiv., puesto que la esencia de la responsabilidad está en el riesgo creado) dada la ocurrencia, con anterioridad al hecho ventilado en autos, de episodios similares al sufrido por el recla-mante; conclusión con la que coincido en virtud de que -como lo ha explicado autorizada doctrina civilista- una actividad es riesgosa cuando, por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización genera un riesgo o peligro para terceros. Es dable hacer un paréntesis para agregar que lo dicho por el sentenciante en cuanto a la existencia de hechos de agresión simila-res al que tuvo al demandante como víctima -que, como aclaré, no fue discutido por la quejosa- reviste suma relevancia, toda vez que “la noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, aunque se indique retrospectivamente luego de producido el daño”, es decir que “la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad” y si -como en autos- sobre la base de tales aspectos se observa una clara probabilidad de eventuales perjuicios, funciona el factor objetivo de atribución frente a la ocurrencia del daño (conf. Zabala de


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González, citada en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Alberto J. Bueres -dir. Elena I. Highton -coord.-, Ed. Hammurabi, p. 556)”. (CNAT, Sala 10ª, 17/02/2009, “García, Gastón A. c/ Edesur S.A y otro s/ Accidente de Trabajo”, Lexis Nº 70051715)

“En mi criterio el sustrato fáctico precedentemente reseñado (N.D.R.: se trataba de un bombero que fue asignado para prestar servicio de policía adicional en el evento futbolístico de Racing- Vélez, que se desarrolló en el estadio -José Amalfitani- del Club Atlético Vélez Sarsfield) torna claramente aplicable la doctrina vertida por la Corte Sup. en los autos “Mosca Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires y otros” (sent. del 3/6/2007). (...) En ambos casos (el sub lite y el citado “Mosca”), se trata de trabajadores que se encontraban cumpliendo sus tareas cuando aconteció el episodio súbito y violento (accidente). Cierto es que el Sr. Mosca sufrió el infortunio en las inmediaciones de la sede del Club Atlético Lanús, en tanto que el Sr. Calderone recibió el impacto de un objeto contundente dentro del estadio (más precisamente en el campo de juego); empero, tal como lo indicara la Corte Federal “...el término ‘estadio’ no puede ser interpretado de manera que se excluya a quienes están en las inmediaciones. Ello es así porque se trata de un vocablo de textura abierta que debe ser interpretado mediante una analogía sustancial (Hebert Hart, ‘El concepto de derecho’, trad. Genaro Carrió, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968) (...) Es irrazonable pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario está asegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo la fuente de riesgo la misma: la organización de un espectáculo sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas” (consid. 7, del fallo antes citado). (...) La ocurrencia de daños en los encuentros deportivos -especialmente en los partidos de fútbol- es una lamentable realidad que se registra cotidianamente en nuestra sociedad, ‘siendo su causa la violencia de las hinchadas como también la inadecuación de los estadios y la falta de medidas tendientes a evitarlos’(Fallos 321:1124, consid. 9). La respuesta del legislador fue sancionar un régimen de responsabilidad civil ‘que se aplica a un tipo de actividad riesgosa consistente en la generación de espectáculos en estadios deportivos. No se trata de cualquier espectáculo deportivo, sino de aquel que se realiza en un estadio, con todas las conductas que implica traer una multitud para que se someta a una situación riesgosa: convivir dentro de un estadio’(conf. diputado Cornaglia, ‘Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación’, días 29 y 30/5/1985, p. 719). Que ante estas nuevas realidades que se erigen en complejas fuentes generadoras de daños cabe señalar que un sector de la doctrina autoral y jurisprudencial, por vía de una interpretación dinámica de la norma, predica -para los supuestos de res-ponsabilidad del organizador del espectáculo deportivo en casos como el sub examen donde el daño fue causado directamente por la actividad desarrollada en el estadio de fútbol-, la extensión de la responsabilidad por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113, párr. 2º, apart. 2, CCiv., al riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa. Que en el caso, en que el actor sufrió graves heridas provocadas por el impacto de proyectiles provenientes de las instalaciones deportivas, no puede excusarse la responsabilidad del club local, ya que, además del riesgo de dañosidad que genera la convocatoria al encuentro futbolístico, el deber de responder en el caso se ve abonado por añejos principios de nuestro Código Civil, que ya había consagrado al tiempo de su sanción algunas hipótesis de responsabilidad objetiva, para -entre otros supuestos- el caso de daños causados a quienes tran-sitan las calles por cosas arrojadas desde los edificios, et effusis et deiectis (conf. art. 1119, párr. 3, CCiv.), situación que por analo-gía se configura en la especie. (...) La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no permite abrigar duda alguna -a mi entender y más allá de las distintas opiniones que ello pueda suscitar- sobre la proyección de la responsabilidad civil por riesgo de la cosa prevista en el art. 1113, CCiv. al riesgo propio de la actividad desarrollada en el estadio de fútbol como consecuencia de un espectáculo deportivo, intervenga o no una cosa. Recuérdese que a diferencia del caso “Mosca” cuyo protagonista no se hallaba dentro del estadio propiamente dicho y que no presenció el evento (partido de fútbol), el accionante en esta causa participó del operativo de seguridad tendiente a preservar la integridad física de los actores y espectadores del encuentro deportivo y que, cuando recibió el impacto de un objeto contundente sobre su humanidad, se hallaba de espaldas a la tribuna (detrás del arco) a unos pocos metros de un grupo de inadaptados que arrojaban a la cancha todo tipo de elementos. (...) En definitiva, no tengo dudas de que la actividad desplegada por el demandante dentro del estadio de fútbol y la que corresponde al club organizador en cuya sede se produjo el encuentro deportivo, y especialmente en uno de estas características, deben ser enmarcadas en los límites de la responsabilidad civil prevista en el art. 1113, párr. 2, CCiv.” (CNAT, Sala 5ª, 22/05/2008, “Calderone, Alfredo A. c/ Estado Nacional y otros s/ Accidente de Trabajo”, RDLSS 2008-15-1350).

“Corresponde responsabilizar a la explotadora de la autopista, con motivo del accidente que sufriera el vigilador durante la realización de trabajos en la estación de peaje de una de sus cabeceras (N.D.R.: el accidente sucedió mientras el actor desem-peñaba sus tareas habituales en dicho objetivo y en momentos en que ingresaba a la oficina del supervisor de la auto-pista, recibió un impacto de bala en la mano derecha, consecuencia de un disparo accidental proveniente de un arma de fuego que portaba otro empleado de la misma empresa de seguridad), pues aun cuando esos trabajos de vigilancia fueron encomendados a otra empresa, esas tareas eran realizadas en su exclusivo provecho, y respondían a sus fines empresariales y en consecuencia, el beneficio que obtuvo con la cosa o actividad riesgosa le impide liberarse de su condición de guardiana,

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a tenor de los dispuesto por el art. 1113, CCiv”. (CNAT, Sala 8, 29/02/2008, “Martínez, Eduardo F. c/ Provincia ART y otros s/ Accidente de Trabajo, Lexis Nº 70043987).

“Cabe hacer lugar a la pretensión de la actora quien realizando tareas de telemarketer para Telecom calificó como cosa ries-gosa la sobrecarga del uso de la voz para la comunicación telefónica, demandando la responsabilidad civil de la empleadora en los términos del art. 1113, CCiv.. Las labores por ella desarrolladas constituían una actividad riesgosa, lo que se entiende cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarias y normales) o por las circunstancias de su realización, genera un riesgo o peligro para terceros” (Del voto de la Dra. Porta, en minoría, en CNAT, Sala 3ª, 28/09/07, “Liñeira Sabrina Ruth v. Telecom Argentina S.A. y otro s/accidente-acción civil”, Lexis 13/12139).

“Resulta de público conocimiento que la tarea de chofer de colectivos, por la mera circunstancia de permanecer un importante número de horas sentado en un vehículo en movimiento, con la constante vibración generada por el motor del transporte y sorteando badenes, pozos y demás irregularidades del terreno, resulta una actividad riesgosa pues somete al trabajador a un continuo grupo de factores externos que poseen, por sí solos, la concreta factibilidad de provocar una enfermedad columnaria”. (CNAT, Sala 7ª, 27/03/2006, “Fernández, Ramón I. v. Transportes Sur Nor C.I.S.A. s/diferencias de salarios”, Lexis 13/10657)

“En otras palabras, y según ya adelantara: a la hora de realizar la interpretación operativa que funcionalmente nos correspon-de, atendiendo a la textura abierta que presenta el lenguaje del derecho (al respecto, puede verse especialmente Carrió, Genaro, “Notas sobre el Derecho y el lenguaje”, 1986, Ed. Abeledo-Perrot), he de sostener que el vocablo “cosa” se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda (N.D.R.: el actor trabajaba como recolector de residuos). Si a ello se agrega que cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, se deriva que deben quedar incluidas en las previsiones del art. 1113 CCiv. 5. A partir de tales bases debieron ser considerados los hechos de la causa, siendo aquélla la normativa cuya utilización correspondía como óptica interpretativa apropiada: sea la cosa riesgosa el camión contra el que habría golpeado el actor, o que lo habría atropellado al retroceder (esto, a la luz de lo demás, se torna irrelevante), o lo sea la propia actividad llevada a cabo en circunstancias climáticas tales que sólo podían contribuir a aumentar los riesgos inherentes, lo cierto es que el hecho juzgado cae bajo la órbita del art. 1113 CCiv., con las presunciones que ello acarrea. Siendo esto así, pesaba sobre la demandada (quien afirmó al contestar la demanda que el accidente ocurrió cuando el trabajador intentó subirse al estribo lateral o pescante, actitud que le había sido prohibida) el de-mostrar acabadamente la ruptura del nexo causal que se presume entre el daño probado y la actividad (riesgosa) del recolector de residuos, llevada a cabo en un día lluvioso, arrojando las bolsas dentro del camión que lo golpeara (o contra el cual golpea-ra). No probado que existiera prohibición alguna de ascender al estribo lateral, ni que -de haber existido- esa prohibición hu-biera sido comunicada fehacientemente al trabajador, la defensa esgrimida por la demanda queda sin sustento fáctico. De allí que la presunción de que el daño sufrido es imputable al empleador demandado -titular del vehículo y responsable de disponer la forma en que el trabajo debía ser llevado a cabo- incline la decisión de este pleito en su contra. A ello puede aún agregarse que al evaluar la conducta de un trabajador víctima de un accidente de trabajo se tendrá principalmente en cuenta que en ella influye preponderantemente el carácter rutinario de la tarea, la mecanización de su ejecución, la confianza ganada por el logro repetidamente obtenido, etc., todo lo que lleva a un debilitamiento de las conductas adecuadas. Es que una tarea repetida una y otra vez provoca un acostumbramiento a los riesgos que implica, y ello acarrea actitudes maquinales por parte del trabaja-dor, entre las que se inscribe, sin lugar a dudas, una eventual falla o la distracción en el cumplimiento de la labor encomendada (conf. causa L 51505, sent. del 12/10/1993; causa L 61984, sent. del 24/2/1996; etc.). Tales consideraciones son, con seguridad, aplicables al caso de autos”. (SCJBA, L. 80.406, “Ferreyra, Gustavo R. v. Benito Roggio e Hijos S.A y otra s/ indemnización por daños y perjuicios”, sent. del 29/9/2004 -voto del Dr. De Lázzari- “La Ley Buenos Aires” 2004, 965; JA 2004-IV-62).

“El vocablo “cosa” se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y la actividad laboral toda. Si a ello se agrega que cuando esas tareas pueden generar un resultado dañoso, deben ser incorporadas al concepto de riesgosas, se impone entonces admitir su inclusión en las previsiones del art. 1113, CCiv.” (Voto de la Dra. Kogan en: SCJBA, 25/02/09, “D., M. N. y otras c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Accidente de Trabajo”, Lexis 70051663).

En sentido contrario, se ha dicho:

“Ni la lata, cosa inerte por definición, ni un abrelatas manual, ni ambas en su conjunto, constituyen cosas riesgosas, en el senti-do de que portan, por estructura o dinámica propia, la virtualidad de producir daños definidos a quienes las usan o a terceros. Por lo demás, se acreditó en el caso que el siniestro no ocurrió por la actualización del riesgo o vicio específico de una cosa dotada de dinámica propia, sino por la manipulación de una cosa inocua por la misma víctima”. (CNAT, Sala 8ª, sent. 32608 28/6/05 “Cardozo, Ermeregildo c/Woquan Xu s/ accidente acción civil”).


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“Desempeñándose el actor como custodio de una unidad perteneciente a una empresa de transporte de caudales no es proce-dente el reclamo por la vía del artículo 1113 del Código Civil por las secuelas psicológicas padecidas a raíz de su inter vención en la represión de un asalto porque su ámbito de aplicación se circunscribe a los supuestos de daños causados con y por las cosas, entendidas éstas con el alcance del artículo 2311 del Código Civil. La ‘actividad’ de seguridad que cumplía el actor no es ‘cosa’ en los térmi nos de la norma mencionada. En cuanto al arma que utilizó el actor en el tiroteo, al margen que no acreditó que sufriera algún desperfecto en el momento del hecho (lo que obsta a su calificación como viciosa), tampoco resulta riesgosa para quien cumplía funciones de seguridad y que, se descarta contaba con la capacitación adecuada para su uso en forma apropiada” (CNAT, Sala 8ª, 30/06/2005, “Silva, Roberto Baltasar c/ Transportadora de Cau dales Juncadella SA s/Accidente. Acción civil”, citado por Galdós, Jorge M. “Evolución...).

D) DUEÑO Y GUARDIÁN. SUPUESTOS DE SUBCONTRATACIÓN

El art. 1113 menciona a dos sujetos como responsables: el dueño y el guardián, mención que abarca tanto a todos los daños producidos con intervención de cosas, ya sea “con” las cosas o “por el riesgo o vicio” de aquellas.

Sobre el concepto de “dueño” no existen mayores dificultades en nuestra materia, por lo que me concentraré en el de “guardián”. Pizarro lo define como quien se sirve de la cosa de manera autónoma, ejercitando sobra aquella un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella 769”. Según Kemelmajer de Carlucci deben darse tres condiciones: 1) tenencia material de la cosa, ya sea por sí o por un tercero, como sería un dependiente; 2) poder fáctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento económico de la cosa; y 3) ejercicio autónomo e indepen-diente de la cosa 770, por lo que no sería guardián el empleado que sigue instrucciones de su patrón, o los llamados servidores de la posesión que han recibido la cosa en razón de su relación de dependencia como el empleado, un chofer, un portero, un sereno , un tenedor precario 771.

Bajo tal iter interpretativo los subcontratistas, así como los contratantes (dueños o no), caen dentro del círculo de responsables conceptualizados por el art. 1113 del C.C. En tal sentido, la CNAT ha afirmado: “El art. 1113 del C. Civil establece la responsabilidad del guardián y debe considerarse tal a todo aquel que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno o control sobre la cosa que ha de resultar dañosa. En el caso, la responsabilidad civil por el infortunio padecido por el actor al desarrollar su actividad de tala de árboles en un predio recae tanto sobre la dueña de tal predio, en su carácter de propietaria del lugar donde se desarrollaban las tareas del reclamante, como sobre el codemanda-do contratado por aquélla para el desmonte, empleador directo del actor, quien sin dudas se beneficiaba con la actividad desarrollada por el trabajador accidentado”. (CNAT, Sala 5ª, Expte n° 12889/98 sent.68061 22/12/05 “Wurnstich, Luis c/ Forestal Argentina SA y otro s/ accidente acción civil”).

En sentido similar: “Cuando la “comitente”, por contrato, se reservó la facultad de subrogarse en la obligación del con-tratista para cancelar por sí las sumas que eventualmente tuviera que abonar por accidente o enfermedades del personal del contratista, además de poder imponer multas en caso de incumplimiento y poder rechazar equipos y materiales que no se ajustaban a las pautas estipuladas, tales circunstancias son aptas para considerar que esta co demandada se reservó un poder amplio de control y fiscalización sobre la construcción de la obra, con lo cual se encuentra comprendida en el con-cepto de “guardián” al que alude el segundo párrafo del art. 1113 del C. Civil” (CNAT, Sala 5ª, Expte n° 9976/98 sent. 68571 23/6/06 “Ysea Núñez , Néstor c/ Niro Construcciones SA s/ accidente acción civil”).

Así también, en un fallo de primera instancia: “Debe tenerse por guardián a quien se sirve de la cosa, vale decir, quien aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o personal de dicha cosa” (conf Sala III sent. 46669 del 29/4/83 “Ferreyra, Daniel c/ Concret Construcciones SA y otro”). En esa inteligencia, la co demandada resulta responsable de las consecuencias del accidente padecido por el actor, en su carácter de propietaria del terreno donde llevaba a cabo su tarea de desmonte. Dicha co demandada (en el caso Alto Paraná S A) tenía la guarda y disposición de los árboles productores del siniestro. De no haber sido así, no hubiera podido contratar a la empresa para la que prestaba servicios el trabajador, para que realizara dicha tarea de desmonte y raleo. (JNT n° 4 Expte n° 20548/01 sent. del 28/4/06 “Alfonzo, José c/ Alto Paraná SA y otro s/ accidente acción civil”).

769 Pizarro, R., “Comentario al art. 1113... “, ob.cit.770 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Comentario al art. 1113... “ ob.cit., citada por López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.771 López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

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En cuanto al carácter de la obligación del dueño y del guardián campea actualmente la opinión que se trata de obligaciones concurrentes o indistintas 772, lo que implica que el actor puede demandar conjuntamente al dueño o guardián 773, para que uno u otro le paguen la totalidad de la deuda 774.

772 No se trata de obligaciones solidarias porque si bien acreedor y objeto coinciden, varía la causa: uno responde como dueño y el otro como guardián. López Herrera, “Teoría...”, ob.cit.

773 “Cuando tanto la demandada como el tercero citado tenían la guardia jurídica de la cosa productora del daño, o sea el aprovechamiento económico de la cosa, deben responder por las consecuencias del infortunio. En el caso se trataba de una concesionaria de autos que contrató a una empresa para la que trabajaba el actor, para realizar trabajos de pintura en el local. Era deber de la demandada verificar que los elementos materiales que entregaba al “contratista” para la realización de la obra, no tuvieran vicio alguno y que pudieran ser usados sin riesgo, tanto más cuando, en este caso, era una obligación contractual la provisión de los materiales necesarios entre los que corresponde incluir la escalera productora del daño”. (CNAT, Sala 1ª, Exp-te n° 18850/99 sent. 83131 18/10/05 “Valenzuela, Silvia y otro c/Perú Automotores SA s/ accidente acción civil”). “El art. 1113 del C. Civil dispone en su primer párrafo que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaron los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Dicha norma establece la responsabilidad del guardián y debe considerarse tal a todo aquél que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa que ha resultado dañosa. Llambías sostiene que la figura del guardián ha sido elaborada no para atribuirle prerrogativas sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados por una culpa suya que ha quedado demostrada por la misma causa del daño derivado del hecho de la cosa (“Obligaciones” T. IV A, pág 499/500). También debe tenerse por guardián a quien se sirve de la cosa, vale decir, quien aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o personal de dicha cosa. (CNAT, Sala 3ª, Expte n° 12774/00 sent. 86995 16/8/05 “Acosta, Alfonso c/ Mazzeo, Carlos y otro s/ accidente acción civil”). Pueden consultarse en: “Boletín Temático de Jurisprudencia”, “Accidentes de Trabajo. Acción de Derecho Común CNAT, Domicilio Editorial: Lavalle 1554. 4°piso. (1048) Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mail:[email protected].

774 “La responsabilidad del dueño y la del guardián de la cosa son dos obligaciones independientes, por cuanto cada una responde por un título distinto frente al damnificado, quien puede demandar a cualquiera o a ambos conjuntamente por el todo, con abstracción de la responsabilidad que corres-ponde atribuir a cada uno de ellos”. “En los casos en que el daño ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, para que funcione el eximente de res-ponsabilidad del dueño o guardián en virtud de la culpa de un tercero por quien no debe responder, debe tratarse de un tercero que carezca de vínculo con el demandado. (Del dictamen del Procurador Fiscal que el Tribunal comparte). (CSJN, “Molina, Angel c/ Prestaciones Comerciales SA” 14/9/04 T y SS dic. 2004, pág. 1051). “Cuando el fallecido es un trabajador dependiente y el hecho que produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del servicio laboral que aquél prestaba a su empleadora, no puede prescindirse, a los fines de la apreciación de la responsabilidad, del principio objetivo que emana del art. 1113, 2° párrafo del C. Civil, y en ese marco basta que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa da-ñosa para que quede a cargo de la demandada, como dueño o guardián del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. (Del Dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema). (CSJN, R 1738 XXXVIII “Rivarola, Mabel c/ Neumáticos Goodyear SA” 11/7/06). Pueden consultarse en: “Boletín Temático de Jurisprudencia”, “Accidentes de Trabajo. Acción de Derecho Común”, CNAT, Domicilio Editorial: Lavalle 1554. 4°piso. (1048) Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mail:[email protected].


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VII. CONCLUSIONES

La teoría general de los sistemas sociales (TS) y su concepción particular del subsistema de Derecho constituyen un marco teórico apto para el desarrollo de una teoría de la responsabilidad reservada al ámbito de las relaciones laborales dependientes.

La reducción del nivel de protección al trabajo en relación de dependencia desde su propio reducto específico, el Derecho del Trabajo, ha provocado en la práctica una diáspora a instituciones y teorías acuñadas dentro del ámbito general del Derecho Civil, que fueron forjadas sobre la base de una conceptualización de sujetos de derecho iguales, dándose hoy la paradoja que varias de las estructuras normativas de aquel, interpretadas a partir de nuevos paradig-mas teóricos “se presentan como más favorables a los trabajadores” que las previstas dentro del ámbito propio del Derecho del Trabajo.

El trasvasamiento que es corolario de la conclusión anterior genera serios inconvenientes al momento de adoptar decisiones prácticas, lo que se evidencia, entre otras cosas, en la división del régimen de responsabilidad en el Dere-cho Civil argentino en dos sectores que no son de libre opción, salvo supuestos muy específicos (delitos), dando lugar a hipótesis contrapuestas (p.e. si el incumplimiento de la obligación de seguridad prevista en el art. 75 de la LCT se juz-ga según las normas de la responsabilidad contractual o extracontractual). En consecuencia la opción investigativa de delinear los fundamentos de una teoría general de la responsabilidad en las relaciones laborales se vislumbra no solo conveniente sino necesaria tanto desde el punto de vista teórico como en razón de la práctica. También se presentan dificultades en la delineación de modelos teóricos que sirvan para la cuantificación de los daños, en tanto se observan diferencias notorias en los entornos a los que se adosan ambos subsistemas (el especial laboral, y el general civil) que no son simplemente superables mediante la exportación de estructuras metodológicas de uno a otro subsistema.

Avizorar los fundamentos de una teoría de las relaciones laborales que exceda el marco conceptual de la teoría del contrato ocasiona sin más la necesidad de revisar la posibilidad del trasvasamiento de la teoría de la responsabili-dad moldeada dentro del ámbito de las relaciones civiles, y con ello advertir sobre la necesidad de formulación de una teoría de la responsabilidad que le sea propia y específica a las relaciones de trabajo subordinadas.

El Derecho del Trabajo no puede resignarse a seguir creciendo sin contar con una teoría general de las relaciones laborales y una teoría de la responsabilidad laboral que permitan ampliar el conocimiento sobre marcos teóricos pre-viamente consensuados, que faciliten la verificación y la crítica.

Resulta útil mantener la elección del término “responsabilidad” como razón social del objeto teorético en con-sideración de la función prescriptiva del lenguaje, así como para facilitar la condensación de sentido en un término que reduce el espectro de la arbitrariedad de la relación entre signo y significante, facilitando la comunicación par-ticipativa que aporta la investigación y su acoplamiento a nuevos estudios futuros (críticos, detractores, defensores, investigadores, prácticos, etc.).

La teoría de la responsabilidad en las relaciones laborales dependientes tiene autonomía intelectual respecto de la teoría general de la responsabilidad, lo que importa la posibilidad que su objeto sea aprehendido, construido, descrito y prescripto a partir de su diferenciación con el objeto mayor que lo alberga. Los problemas que conforman el ámbito de la responsabilidad requieren, en el más específico de las relaciones laborales subordinadas, la construc-ción de un marco teórico metodológico propio, que supone que puede haber soluciones diferentes, con diferentes consecuencias, según se siga una (la particular) u otra teoría (la general).

La formulación de una teoría de la responsabilidad en las relaciones dependientes implica en gran medida una labor de sistematización del material jurídico que, desperdigado en ámbitos distintos lleva consigo operaciones rela-tivas a la definición de términos y conceptos, y la postulación de sus principios rectores, tanto los explícitos como los implícitos, operación que no es mecánica ni obvia, así como también se enfrenta a dificultades tales como la existen-cia de tensiones entre distintos valores y fines simultáneamente consagrados o perseguidos, explícita o implícitamen-te por el Derecho del Trabajo, lo que conlleva también la necesidad de adoptar modelos conceptuales que permitan razonar a partir de valores y fines, y la necesidad de ponderación del peso respectivo de esos principios, valores y fines en caso de conflictos, coligiéndose en que la teoría general de los sistemas sociales y su concepción del Derecho brindan el marco teórico extradogmático adecuado para su desarrollo.

La formulación de una teoría específica constituye el primer filtro, un nivel superior, en la descripción y sistema-tización del conjunto normativo aplicable, que al mismo tiempo que limita, también facilita la labor del jurista ante un problema de la praxis. En este trabajo no se ha hecho más que exponer las líneas generales sobre las que debería

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construirse el modelo teórico; un marco teórico que, compuesto por conceptos, categorías, clasificaciones, principios y fines, permitan operarlo y elaborar criterios interpretativos para superar problemas de aplicación; e incluso a un nivel de mayor generalización, podría conjeturarse que la teoría que se forje sobre tales bases podría tener influencia en la creación y modificación de normas relativas a la responsabilidad en el ámbito de las relaciones laborales depen-dientes. Aquí sólo se han trazado líneas no perfectamente secuenciales de la teoría y no su construcción misma, y si bien no reclama para sí la exclusividad del sentido de los conceptos y sus relaciones, sí se ha intentado delinear un marco teórico construido por definiciones, clasificaciones y métodos, y principalmente, por una concepción particu-lar del Derecho, lo que facilita el campo de actuación de los procesos de verificación, crítica y corrección.

El contrato de trabajo, como modo regulador de conductas, con mínimos inderogables impuestos normativa-mente, apunta a un doble objetivo. Al mismo tiempo que proclama la defensa de trabajador a partir de la disimetría del poder mediante el medio técnico del orden público laboral, lo que hace evidentemente blandiendo sus principios como el protectorio, el de la justicia social, el de irrenunciabilidad, y otros que explícitamente erigen al trabajador como sujeto de preferente tutela, solapadamente, como formulación jurídico comunicativa, elimina las interferencias propias de una relación compleja que podrían transformarse en obstáculos de la producción, reduciendo el marco de contingencias, cumpliendo así una función disciplinante que hace a la existencia y funcionalidad del subsistema de las relaciones laborales. El código simbólico no explicita el poder empresarial que resulta de tal disciplinamiento. Por el contrario, trata de mostrar al trabajador como el sujeto de la preferente tutela legal. Así, al mismo tiempo que se disponen de medios técnicos para asegurar la vigencia de los institutos protectorios, evitando el fraude, también reduce el marco de contingencias posibles, permitiendo la previsión típica del sistema productivo. El marco regula-torio conforma un subsistema que produce una anticipación previsible de consecuencias, lo que permite la transfe-rencia de complejidades hacia el propio trabajador, y con ello el riesgo de la incertidumbre. De esta manera protege al empleador al reducir el marco de contingencias a través de la previsión completa de consecuencias reducidas a las mínimas admitidas en la normativa. Este subsistema de anticipación legal constituye, desde el punto de vista del empresario, una función inevitable reguladora de la inestabilidad propia de un sistema que se acopla a una realidad compleja, a la que reduce fragmentando la realidad en segmentos minúsculos.

El AED también cumple una función importante para justificar el deslinde del régimen de responsabilidad laboral del general, en tanto el sector de las relaciones dependientes, conformado por empleadores/empleados (producto-res/factores) presentan características diferentes que constituyen un adecuado campo de aplicación de los modelos metodológicos aportados por el AED, los que no pueden seguir desoídos en el desarrollo de una teoría general apli-cable a tal sector especial de vinculaciones sociales.

La sociedad no puede ser acaparada por un solo subsistema. Todos ellos forman parte de aquella, dado que no hay comunicación fuera de la sociedad y todos los subsistemas sociales participan de ella. Pero que el sistema jurídi-co utilice el lenguaje para comunicar, no significa que puedan atribuírsele límites más anchos que los que el mismo puede reproducir. Así por ejemplo, la responsabilidad no se limita al Derecho, y encontramos una responsabilidad social, moral, personal, religiosa. Al mismo tiempo, el Derecho no puede hacer propia una “responsabilidad” que no le pertenece: la moral, la religiosa, la social, la económica, etc. El Derecho únicamente se puede ocupar de la respon-sabilidad jurídica.

A pesar de su clausura operacional y la autonomía de sus estructuras, el subsistema jurídico de la responsabilidad se encuentra acoplado estructuralmente al subsistema normativo general, y a través de éste se relaciona con los otros subsistemas (económico, cultural, religioso, artístico, etc.,) y se acopla al sistema social. El subsistema de la responsa-bilidad se acopla al subsistema económico distributivo, pero tal acoplamiento solo puede funcionar sin interferencias mediante un sistema de input/output que limite los efectos de inclusión perturbadora recíproca. Así el primero no puede funcionar como esquema distributivo de riqueza (aunque sí puede interesarse en la reducción de los costos secundarios, allí donde la ley de utilidad marginal decreciente puede obrar en torno a la eficiencia del conjunto- y el segundo no puede hacerlo como presupuesto de atribución del deber de soportar el daño (el propio damnificado, el dañador, un tercero).

Para la teoría sistémica el Derecho tiene como función asegurar la expectativa, en vista a decepciones previsibles. La motivación de conductas no es su función (se trata de una prestación del subsistema que tiene otros equivalentes funcionales en otros subsistemas como el religioso, el político, el económico). Para cumplir su función el sistema del Derecho tiene que contar con mecanismos que permitan hacer más probable el cumplimento de la expectativa. El De-recho debe contar con mecanismos que aseguren la expectativa de la expectativa de cumplimiento. De esta función se desprenden las prestaciones que hace el subsistema del Derecho a otros subsistemas funcionales, como por ejemplo a la economía, permitiendo la previsión de los costos empresariales, a la organización del sistema sanitario público,


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permitiendo realizar estimaciones sobre la cantidad de trabajadores a ser atendidos por afecciones relativas al trabajo. En lo posible el Derecho debe ser previsible o, al menos, un instrumento cuyos efectos puedan ser calculados.

Para el AED, en cambio, el Derecho puede ser pensado en términos de incentivos, y aún cuando aquellos operen en el margen (allí donde se hacen más evidentes), es evidente para este modelo metodológico que la formulación de una teoría general de la responsabilidad laboral analizada desde el punto de vista de aquellos, presentará aristas completa-mente distintas que la teoría general de la responsabilidad civil, en tanto uno y otro responden a objetivos distintos.

En la sociedad globalizada moderna, mucho más compleja que la sociedad estratificada en donde surgió la “Cues-tión Social”, el código del sistema jurídico (conforme a Derecho/no conforme a Derecho; debe reparar el daño/no debe reparar el daño; permitido/prohibido, etc.) muchas veces no resulta de aplicación, dado que aquella parece mediatizada por una especie de metacódigo social: inclusión/exclusión. Los sectores excluidos de la sociedad en mu-chos casos no alcanzan la subjetivización mínima que requiere el funcionamiento del subsistema, y este no alcanza a acoplarse a aquellos a los que siquiera puede reconocer como entorno.

Que el sistema esté operativamente clausurado no significa que opere de la misma forma en la faz cognitiva. Por el contrario, el sistema opera cognitivamente abierto. Ello posibilita que el sistema presente consistencia contrafáctica, lo que permite cumplir su función de aseguramiento de la expectativa de la expectativa de su cumplimiento, como al mismo tiempo también posibilita que las expectativas normativas puedan aprender, esto significa que puedan ser modificadas dentro de un contexto cognitivo que ya no acepta determinadas consecuencias jurídicas inducidas internamente; o bien por el cambio en la valoración social del sentido sobre las normas específicas.

La aligeración estructural tiene como consecuencia un distanciamiento entre los trabajadores y los contratistas principales del producto de su trabajo, todos los que se incluyen en una compleja red de vínculos en los que la maxi-mización de la tasa de beneficio se ubica en el centro del sistema de redes y los trabajadores en la periferia, allí donde son mayores los costos y los riesgos, por efecto propio de su externalización.

La ambigüedad objetiva de muchas vinculaciones no tratadas normativamente trae consigo un grave problema de consistencia, que se evidencia en la adopción de decisiones judiciales variadas, en las que se da calificación de dependientes a trabajadores contratados como independientes, o viceversa, con considerables consecuencias eco-nómicas imprevistas para las empresas. La TS permite dar paso a una perspectiva de análisis más amplia, que lleva a prestar atención a grupos de trabajadores que han desbordado el enfoque tradicional.

La estructura de la forma dependencia/autonomía para distinguir el entorno al que se acopla el sistema juridico laboral, presenta a simple vista dos dificultades básicas: por un lado, las que derivan de su formulación técnica, esto es, de los programas de que se sirve el código diferenciador (conformados por normas, precedentes jurisprudenciales y enunciados dogmáticos -lo que clásicamente se denomina “doctrina autorizada”-); y por otro lado, las que se vincu-lan con su propia aptitud para dar satisfacción a las nuevas formas de empleo, cuando muchas de ellas entran en lo que se ha denominado una “zona gris”.

La definición del sector del entorno social al que se acopla la teoría de la responsabilidad laboral requiere la cons-trucción de un modelo metodológico que permita distinguirlo a partir de los enunciados normativos vigentes, de los que es posible extraer ciertos condicionantes objetivos a partir de los que es posible argumentar, a partir de su existen-cia/inexistencia la caracterización dependiente/no dependiente de la relación laboral de que se trate en un caso dado.

Si bien no puede negarse utilidad a otros sistemas que se ocupan de la reparación del daño distintos al de res-ponsabilidad, que descansan sobre un concepto basal de tipo reparatorio/distributivo, su difusión no puede llegar a colapsar las importantes funciones que cumple el sistema de responsabilidad y que justifican su subsistencia y actualidad.

Desde un tercer nivel de observación pueden distinguirse prestaciones (funciones) variadas de la responsabilidad laboral: reparatoria, demarcatoria, preventiva (disuasoria), distributiva y sancionatoria, que tienen influencia decisiva en la conformación de los presupuestos de la responsabilidad.

Todo lo atinente a la responsabilidad en el marco de las relaciones de trabajo dependientes no se agota en los ins-titutos específicamente diseñados por el ordenamiento laboral, y también muchos de ellos se van exhibiendo como insuficientes para cubrir los nuevos reclamos que nacen en la empiria. La formulación de una teoría de la responsabi-lidad en el Derecho del Trabajo, al tiempo que permite mantener su unidad y autonomía conceptual (singularidad), no empece la aplicación de normas de Derecho común; por el contrario, importa un esfuerzo de racionalización y sistematización para que el resultado sea un todo compatible con los principios y reglas propios de la disciplina. La autonomía del subsistema no tiene que ver con la ubicación material de las normas sino con la producción de las es-tructuras por las operaciones del subsistema, que es el que en cada caso las utiliza o las deja de lado. En efecto, no se trata de una cuestión de ubicación normativa; de hecho, si así fuera todo podría reducirse al Derecho Constitucional.

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Nada impide al sistema de responsabilidad laboral servirse de normas que aniden en otros cuerpos normativos dis-tintos a la LCT, los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. Lo fundamental para comprobar la existencia de aquel es la observación de las comunicaciones que se producen en su seno, a los efectos de poder determinar si aquellas se ordenan dentro de lo que es conforme o discrepante con el Derecho del Trabajo, sus reglas, principios y paradigmas, del que el sistema de la responsabilidad laboral forma parte integrante.

La autonomía del subsistema de la responsabilidad laboral no sólo se manifiesta en su aspecto “protectorio” del trabajador, sino que también en otras fisonomías propias de la estructuración del subsistema del Derecho del Trabajo; me refiero precisamente a la tarifación de los daños. La tarifación del daño deviene de una necesidad de la produc-ción, en torno a la previsión de costos y riesgos (la seguridad que exige el sistema capitalista de producción de bienes y servicios) y constituye un instituto tan antiguo como el propio Derecho del Trabajo, caracterizado por su mentado origen transaccional (tarifación de los daños por el despido, por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales); origen que no se ha perdido en el tiempo, siendo que lo que cambia es el resultado del negocio social transaccional (el resultado normativo de la competencia entre grupos de interés), pero no su cualidad genética (puesto que si así no fuera perdería de sentido un análisis historiográfico, en tanto el presente no es un trabajo de paleontología del Dere-cho, sino de su viva actualidad). Tal regularidad (paradigma o principio para los más osados) no positivizado (ninguna norma reza que la reparación del daño en las relaciones laborales debe ser siempre previamente tarifado) se hace presente en los institutos más importantes del régimen de responsabilidad laboral, y allí donde no ha encontrado re-cepción normativa, se evidencia con tal fuerza que motiva la creación jurisprudencial, lo que evidencia la autopoiesis del subsistema que genera sus estructuras a través de distintas fuentes.

La relación laboral dependiente se nutre tanto de las convenciones de las partes, individuales y colectivas, como de las normas que integran el orden público laboral, dándole a esta vinculación una característica sui generis difícil de enancar con exclusividad en el régimen contractual o en el extracontractual, siendo que ninguno de estos fue diseñado para dar albergue a una relación tan compleja y en la que es la propia persona del trabajador la principal involucrada en el “objeto” de aquella. La formulación específica de una teoría general de la responsabilidad laboral debería dedicarse arduamente al tema, hasta tanto pierda interés por la unificación de sus efectos.

La formulación de una teoría general de la responsabilidad laboral debería apuntar entre sus objetivos a la cons-trucción de un instrumento conceptual práctico que tenga por finalidad establecer un orden racional, y por lo tanto fundamentado, de los problemas y soluciones que se presentan en la aplicación del código del sistema de la respon-sabilidad en un caso que concierna al entorno externo intersubjetivo de aquel. Para ello se deben formular propues-tas sobre el funcionamiento de sus programas (daño, antijuridicidad, causalidad y factor de imputación), apoyadas en un método que pueda ser científicamente aceptado, a los fines prácticos que las soluciones a los problemas que con-ciernan a la responsabilidad puedan ser fundamentados a través de sus distinciones conceptuales y que éstas a la vez tengan una finalidad netamente práctica, y no simplemente lógica (plausible). Para ello el programa debería estructu-rarse como un método analítico de distintos niveles, de modo tal que cada uno presuponga el anterior y todos tengan la finalidad de ir descartando y comprobando los presupuestos de aplicación del sistema de responsabilidad.

La teoría de la responsabilidad laboral también podría brindar cobijo a doctrinas tendientes a unificar criterios fundantes a la hora de calificar y cuantificar el daño, lo que no significa una mercantilización de aquel, sino la estructu-ración de un sistema de conceptos, y de relaciones entre ellos, con finalidad ordenadora, que permita un tratamiento igual de cuestiones iguales y desigual de las desiguales, lo que es una exigencia del valor justicia, tal como al principio fue aquel delineado.

No todo daño es resarcible bajo el sistema de responsabilidad laboral, sino únicamente los que causan una irri-tación en el sistema según la observación que de aquél haga el propio sistema en un momento histórico y temporal determinado por el caso, lo que significa, desde el otro lado de la forma, que el daño que repercute sobre el sistema de la responsabilidad laboral es el que el sistema considera en ese caso como daño resarcible. Se trata de un con-cepto que se construye a partir de la vinculación entre el elemento sustancial del menoscabo (que se evidencia en el entorno como un cambio de situación peyorativo) y el elemento formal constituido por el interés jurídicamente protegido (que se mueve en el propio sistema como un “interés tutelable”). Asimismo el daño resarcible está limitado causalmente (sólo a determinadas consecuencias) y subjetivamente (sólo determinados legitimados).

Dada la función del derecho como un sistema de aseguramiento de expectativas, el daño que las normas jurídicas tienden a evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que frustra expectativas aseguradas por el derecho, por lo que el programa teórico referido a este presupuesto debe tender a la identificación de las expectativas aseguradas, es decir, de los intereses protegidos por el sistema, lo que conlleva la dificultad en la conceptualización de los intere-ses y su discriminación entre protegidos y no protegidos a la luz del sistema del Derecho de Trabajo.


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La sociedad no solo decide a quien otorga derechos, sino también, y ello es fundamental, cómo son protegidos esos derechos. Y esta decisión es trascendental. Estos derechos pueden estar protegidos por una regla de propiedad (quien se haya así intitulado sólo podrá ser despojado de su derecho por una transacción voluntaria), de responsa-bilidad (cuando alguien puede despojar al intitulado de su derecho mediante el pago de una indemnización, cuya determinación acarrea un problema de difícil cuantificación, principalmente cuando el daño es en la integridad psi-cofísica de la persona), o de inalienabilidad (siquiera el consentimiento sirve para ser despojado de tal titulación). El Derecho del Trabajo es presentado usualmente como un ordenamiento de mínimos inderogables que se mueve mayormente en un régimen de inalienabilidad, pero muy lejos está de serlo. Por el contrario, la mayor parte de los derechos del trabajador son protegidos por una mixtura en que predominan las reglas de la responsabilidad (p.e.: in-demnización por despido sin causa -en lugar de reposición en el puesto de trabajo-, indemnizaciones especiales por falta de registración -en lugar de efectiva realización de los aportes y contribuciones evadidos-, y así un largo etcétera que da cuenta del carácter transaccional de régimen, en lugar de su pregonado carácter exclusivamente protectorio del trabajador).

La responsabilidad objetiva delineada dentro de la teoría general de la responsabilidad laboral responde princi-palmente a un esquema de atribución directa del daño sin intervención de presupuestos subjetivos. Por el contrario, la responsabilidad objetiva delineada en el marco de la responsabilidad civil, se identifica más con una regla propia del test de Learned Hand invertido que con una real fórmula de imputación sin incidencia alguna de la culpa (consi-derada dentro de los límites de la fórmula, o bien como, la posición del evitador más barato del daño).

El presupuesto de la relación de causalidad es llamado a servir dentro de la teoría de la responsabilidad laboral una doble función: por un lado, y en lo que interesa a la prestación reparatoria, es el medio técnico que se utiliza para definir la extensión del daño a resarcir (sólo los daños relacionados causalmente según el diseño normativo de la causalidad definido por el sistema jurídico son imputables a un responsable); por el otro, y en lo que concierne a la función distributiva, es el instrumento técnico del que se vale el sistema jurídico de la responsabilidad para deter-minar las causas que provocaron el daño (hace a la función de determinar a quién se imputará el daño). Fuera de los esquemas específicos diseñados por la normativa laboral, la acreditación del presupuesto constituye un requisito indispensable del resarcimiento, que impone verificar su presencia así como la inexistencia de factores que interrum-pan tal nexo de causalidad. Se trata de un requisito común a la responsabilidad objetiva como a la subjetiva, dado que puede prescindirse o no del factor subjetivo, pero resulta imposible prescindir del vínculo de causalidad. Es también un presupuesto común a la acción o a la omisión, en tanto el resultado dañoso debe estar conectado a aquellas por el nexo causal definido en el sistema. La razón de la vigencia del presupuesto se encuentra en las prestaciones del sistema, principalmente en el objetivo de aquel de reducir los costos de los accidentes, tanto en cuanto a su núme-ro como a su gravedad (reducción de costos primarios). Si una determinada actividad incrementa las posibilidades que un daño se producta, y aquella no internaliza esos daños, se produce una externalidad que crea una distorsión, un costo no asumido por el agente que lo genera, que impide poder determinar si aquella actividad es eficiente en términos económicos (si crea más beneficios que costos, bajo el esquema del óptimo de Kaldor-Hicks). La causalidad adecuada tiende a internalizar esa externalidad, es decir, internalizar los costos de esa actividad para determinar su real eficiencia social. Además también encuentra fundamento en el objetivo de reducir los costos secundarios (los mecanismos para compensar el daño) en donde la causalidad tiende a cumplir una finalidad distributiva, colocando el daño (la obligación de repararlo) en aquel que se encuentra en mejores condiciones de distribuirlo. No obstante ello la causalidad adecuada como fórmula de atribución del daño actúa en los hechos como una lotería de pérdidas, pues si bien pueden ser muchos quines incrementen las posibilidades que se produzca un determinado daño, sólo responden por aquel aquellos respecto de quienes el riesgo se actualiza. El problema no está entonces en el daño sino en el riesgo, y para eso la causalidad adecuada no tiene soluciones. La teoría general de la responsabilidad labo-ral debería tender a la generación de un concepto de causalidad probabilística, que atienda a la identificación de las probabilidades y magnitudes exactas de un daño potencial, lo que pondría el acento en la reducción de los costos primarios (los accidentes) y no tanto en la reducción de los secundarios (la compensación de la víctima, también producto de una lotería inversa a la anterior), y con esto en la conformación de sistemas de seguros obligatorios que también concedan mayor importancia a la desincentivación de accidentes a través de los precios de las primas (el ex ante que constituye el aspecto más importante en la medida del óptimo social) por sobre la compensación de las víctimas (fundamentalmente en materia de accidentes con lesiones psicofísicas, en donde la compensación real es físicamente imposible en la mayoría de los casos).

El código operativo del subsistema de derecho puede interpretarse como una división del mundo en dos mita-des: derecho y no derecho, pero al mismo tiempo son dos caras de una misma moneda. Los problemas, tanto de una

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como de la otra opción se pueden corregir en la medida en que se formulen de manera relativamente indeterminada las normas que permitan (o bien prohíban) algo. Los “programas” del sistema pueden basar sus aportaciones especí-ficas más de un lado del código que del otro, y pese a que los dos lados se reflejan mutuamente, existe una diferencia en la presentación, una diferencia política, una diferencia semántica e incluso una diferencia en el tratamiento jurídico de los casos dudosos, dependiendo de si se parte de la permisión o de la prohibición. Bajo el modelo propuesto por antijuridicidad no se entiende ilicitud, ni injusticia; simplemente constituye una unidad de distinción con la que es posible valorar todo acontecimiento a los fines de operacionalizar el código del subsistema: conforme a derecho/no conforme a derecho, cualquiera sea la forma que la estructura haya tomado (sea mediante una descripción po-sitiva de la conducta, o negativa de aquella) y cualquiera sea el valor de la conducta (hechos positivos o negativos –omisiones-). El código diferenciador opera dentro del subsistema y no fuera de éste, en el que operan otros códigos diferenciadores, que pueden o no ser coincidentes en los valores de la fórmula. Lo que cae de un lado de la forma dentro del subsistema de la responsabilidad no tiene consecuencias jurídicas dañosas (es decir, no habilita al sistema a causar un daño al dañador) y lo que cae del otro lado habilita el reproche. Como unidad de distinción, la antijuridici-dad constituye un elemento principal de la responsabilidad (junto con el daño, la relación de causalidad y el factor de imputación) cualquiera sea la extensión que se de a sus elementos. Así, la formulación teorética general se presenta como un modelo metodológico que mantiene su finalidad práctica cualquiera sea la formulación que se le de a sus elementos componentes, en tanto la formulación de éstos puede variar sin dañar el núcleo del modelo teórico. El modelo no pierde utilidad cualquiera sea la extensión que se le dé a la formulación de las estructuras que codifican el comportamiento (desde las reglas formales previamente determinadas hasta las reglas extraídas argumentativamen-te de principios jurídicos), todo lo que ingresa dentro de la modelización de las variables pero no en la formulación de sus propios elementos. La distinción clásica entre ilicitud formal (art. 1066 C.C.) y material (art. 19 C.N.) pierde sentido bajo este modelo, en tanto el ordenamiento es aprehendido en su integridad.

Como presupuestos de la responsabilidad podría decirse que en los casos que no es necesario para hacer res-ponsable a la persona que causa el daño, al menos la presencia de culpa (lo que incluye los casos en que se presume la culpa, pero como eximente de responsabilidad se autoriza la prueba de la falta de culpa) la atribución de aquella se hace a título de un factor objetivo, por lo que, en realidad, podría decirse que los factores objetivos de atribución reducen el problema de la responsabilidad al análisis de los presupuestos de daño, relación de causalidad y antijuri-dicidad. En los supuestos que prima un factor objetivo (riesgo, obligación de seguridad, equidad, abuso del derecho y exceso en la normal tolerancia, son los clásicamente tratados) el sindicado como responsable sólo podrá evitar la imputación dañosa del sistema probando la ruptura de la cadena causal o la juridicidad de su actuar (por ejemplo, en una obligación de medios, el haber adoptado todas las previsiones correspondientes, y con eso probar el cumpli-miento de la obligación asumida; cuando se atribuya el daño al riesgo de la cosa, probando que no se trata de una cosa riesgosa -lo que se denomina, prueba del no riesgo-; cuando el daño se endilgue a un obrar abusivo, acreditando que su obrar no puede ser calificado como tal; todo lo que revela las ventajas del modelo propuesto que analiza en una etapa anterior al factor de atribución todo lo relativo a la juridicidad del actuar -es decir, allí se analiza si se está ante una “cosa riesgosa”, una obligación de naturaleza contractual incumplida, un actuar abusivo-, intentando una conceptualización unívoca de la antijuridicidad, distinción que permite el modelo propuesto que no asimila licitud a antijuridicidad.

En la evolución del sistema de la responsabilidad se advierte que la culpa va ocupando un lugar más bien re-manente o residual como factor de atribución de responsabilidad, quedando subsistentes para los casos de daños producidos por el hombre sin intervención de cosas, y únicamente en los supuestos que todavía se consideran como obligaciones de medios, todo ello cohonestado por el avance de la teoría de la obligación de seguridad. Se advierte claramente una tendencia jurisprudencial que se hace eco de la fuerza expansiva de la teoría del riesgo creado. La obligación de seguridad prevista en el art. 75 de la LCT es una obligación de medios con un factor de atribución obje-tivo. En cuanto al carácter de la obligación del dueño y del guardián se trata de obligaciones concurrentes o indistintas, lo que implica que el actor puede demandar conjuntamente al dueño o guardián, para que uno u otro le paguen la totalidad de la deuda.

El principio de equivalencia, base del sistema reparatorio del daño patrimonial, resulta el principal emisor de ten-siones en el ámbito de reparación de los daños psicofísicos. Si bien es posible medir numéricamente, con cierto grado de aproximación, las pérdidas económicas de una persona, resulta prácticamente imposible cuantificar su aspecto extrapatrimonial. En este aspecto “Aquino” se muestra tan insuficiente como la propia LRT, dado que lo único que va-ría, en definitiva, es la suma imputada; pero: ¿Quién está dispuesto a cambiar su vida, sus piernas o la vida de su hijo, a cambio de una cantidad de $300.000, $200.000 o $500.000? ¿Qué diferencia sustancial hay entre estás y las mismas


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cifras sin un cero medidas en torno al principio de equivalencia material? Bajo el principio de equivalencia subyace la idea de la propiedad, y ello es teóricamente incompatible con los postulados que desde el Derecho del Trabajo se manifiestan defender. Eso no es un problema del diseño, tampoco es un problema conceptual, es un problema de sentido, una separación acústica que se intenta pregonar y mantener para asegurar la apariencia de justicia como mecanismo de control social. De allí que la teoría general de la responsabilidad laboral debe ir fundándose sobre sus reales objetivos, los que subyacen a la formulación del sistema de las relaciones laborales, y en el que el problema de la víctima y el victimario no sea el foco de atención, sino el de las actividades, su real significación social y su vincula-ción con su potencialidad dañosa, lo que conllevará la necesidad de reformulación de conceptos, modelos y métodos, todo lo que conducirá a la formulación de la teoría general de la responsabilidad en las relaciones laborales como marco propicio para el desarrollo de sus modelos teóricos cuyos lineamientos aquí solo se han barruntado.

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