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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

MONOGRAFÍA DE GRADO

“EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO CON Y SIN BASE

PATOLÓGICA: UNA REVISIÓN DESDE LA MEDICINA LEGAL Y EL

DERECHO.”

POR: CARLOS OSWALDO DE LA ESPRIELLA CARREÑO

2013

2

Dios,

concédeme la Serenidad para aceptar las

cosas que no puedo cambiar,

Valor para cambiar aquellas que sí puedo,

y Sabiduría para reconocer la diferencia.

Amén.

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INTRODUCCIÓN.

La imputabilidad moderna ha sido concebida por parte de la doctrina, así como por la

dogmática penal, como aquel conjunto de características físicas, de salud mental o,

recientemente, características socioculturales que permiten a un individuo decidir y

efectivamente actuar conforme a una disposición jurídico-penal. Con independencia de

la corriente doctrinal que se asuma, la esencia de la imputabilidad es ser un juicio de

capacidad.

Sin embargo, el contenido y la naturaleza de ese juicio dependen de la corriente

dogmática que se siga. En un primer momento se entendió que esta capacidad se refiere

a la capacidad de actuar con dolo, culpa o preterintensión (Von Liszt, p. 388) (Von

Beling, 1944, p. 30). Se considera que ellas son grados de culpabilidad, y que, siendo la

inimputabilidad la capacidad de culpabilidad, ella debe referirse a la capacidad de

establecer, mediante esos grados, el nexo psicológico entre el autor y el hecho

típicamente antijurídico.1

Posteriormente se consideró que el nexo psicológico en comento no es suficiente para

predicar la culpabilidad, sino que también debe existir un juicio de reproche con

respecto al haber actuado de forma contraria a la norma penal a pesar de haber tenido la

posibilidad de actuar conforme a ella (Von Weber, 2008); (Fernández Carrasquilla,

1 A este primer acercamiento se le denomina teoría psicológica de la inimputabilidad: “la teoría psicológica parte de una determinada situación de hecho “predominantemente sicológica”. De ello derivose el aserto de que la culpabilidad se agota enteramente en la consideración de los presupuestos sicológicos que, con la característica del injusto que ostenta el acto, fundamentan la pena. Por ende, el hombre es culpable, con toda simplicidad, por haber obrado dolosa o culposamente…”. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, t. III, 3º ed., Buenos Aires, edit. Depalma, 1976, pp. 149. En Colombia, esta posición es compartida, por ejemplo, por el autor Jaime Garcés Velásquez en su obra “Derecho Penal General”. Véase Garces Velásquez, Jaime, Derecho Penal General, 3º ed. Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2001, pp. 45; Gaitán Mahecha (Gaitán Mahecha, Bernardo, Curso de Derecho penal general, 1º edición, ediciones Lerner, pg. 155), Esteban Páez Polo (Páez Polo, Nuevo Derecho penal parte general, 1º ed., ediciones Páez Polo, 1982 p. 268), Francisco Ferreira Delgado (Ferreira Delgado, Francisco, Teoría general del delito, 2º ed.,Temis, Bogotá, 1988, pg. 328) y Juan Carlos Pérez (Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal parte General y especial, tomo I, 2º ed., Bogotá, 1987, pg. 465). Los autores de la escuela clásica italiana que defendieron esta postura fueron principalmente Francesco Carrara en su obra “Programa del curso de derecho criminal” de 1859 p. 43 y Giovanni Carmignani en su obra “Elementa juris criminalis” (Carmignani, Giovanni, Elementa iuris criminalis, 1833, p. 35, encontrado el 23 de abril de 2013 en vid. Cibergrafía http://babel.hathitrust.org/cgi/pt?id=ucm.5304008092;view=1up;seq=5). De los autores neoclásicos italianos, por su lado, resaltan, con la misma orientación con respecto a la culpabilidad, M. Carnevale y B. Alimena (ver Frosali, Raul Alberto, Sistema penale italiano, vol.I, Utet, Torino 1958, pp. 36-37). Del lado de la doctrina clásica alemana, se puede resaltar la importancia Franz Von Liszt, K. Binding (Karl Binding, La culpabilidad en derecho penal, B de F, 2009) y E. Beling (Deutscher Wirtschaftsverlag, AG (Hg.): Reichshandbuch der Deutschen Gesellschaft, Band 1, Berlin, 1931) .

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1998)2. Como la culpabilidad es entonces la mezcla de un nexo psicológico y un nexo

jurídico –el juicio de reproche-, la imputabilidad, como capacidad de culpabilidad, debe

ser entonces observada a partir de los dos elementos: la capacidad de dolo, culpa o

preterintención y la capacidad de ser objeto de un juicio de reproche.

Otro sector de la doctrina considera que, dado que el dolo y la culpa se deben dividir y

ubicar en la tipicidad –salvo el elemento de conocimiento de la ilicitud, que debe

permanecer en la culpabilidad-, la culpabilidad solo se conforma por el nexo jurídico,

valga decir, por el juicio de reproche, por lo que la imputabilidad solamente es la

capacidad de ser objeto de éste (Agudelo Betancur, 1994) (Cerezo Mir, 2008)3. Los

autores que pertenecen a este sector sostienen que ese juicio de reproche consiste en no

haber hecho lo que se pudo o se debió hacer conforme a la ley, teniendo en

consideración las facultades concretas de cada sujeto al momento de la comisión de la

conducta4.

2 Al respecto, Fernández Carrasquilla se refiere al vínculo psico-normativo: “culpabilidad es, entonces, el nexo psiconormativo entre el autor y el injusto típico objetivo (realización del tipo objetivo de prohibición) y puede ser más o menos perfecto o completo, según la capacidad psíquica o libertad interior del agente (grado “pleno” para imputables e “incompleto” para inimputables)”. Fernandez Carrasquilla, Juan, Derecho penal t. II 2º ed. Pp. 216 y 220. Federico Estrada Vélez sigue esta concepción muy de cerca (Estrada Velez, Federico, Derecho Penal parte general, 2º ed., Ediciones librería del profesional, pg 299), así como lo hace Alfonso Reyes Echandía (Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal, 10º ed., Temis, Bogotá, 2000, p. 206). 3 Hirsch es uno de los autores contemporáneos que se adscribe a esta posición: “Con el “finalismo” queda claro por vez primera de qué se trata en la culpabilidad: el poder individual de conocer el injusto del hecho doloso o imprudente, y la posibilidad de comportarse de conformidad a ese entendimiento. Expresado en elementos especiales, esto significa: se trata de imputabilidad, conocimiento de antijuricidad, y causas de exculpación (o de disculpa).” Hans Joachim Hirsch, Acerca de la crítica al “finalismo”, en Edgardo Alberto Donna, José Cerezo Mir y Hans Joachim Hirsch, Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, Rubinzal Culzoni Editores, 2005, Buenos Aires, P. 150-151. De la misma manera, lo hace Cerezo Mir: ““La concepción de la culpabilidad como capacidad de obrar de otro modo viene avalada no solo por exigencias normativas (el concepto del hombre que inspira la Constitución), sino también por la concepción del ser humano de la moderna Antropología y la Psicología comparada, así como por el reconocimiento de la libertad de la voluntad en la realidad social, objeto de regulación del Derecho.” Cerezo Mir, José, Derecho Penal parte general, B de F, Buenos Aires, 2008 pp. 758. 4Sostiene el padre del finalismo, Hans Welzel, lo siguiente: “Culpabilidad es “repropchabilidad de la configuración de la voluntad”. Sólo aquello respecto de lo cual el hombre puede algo voluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad. Así, en cuanto a sus facultades y predisposiciones –todo aquello que el hombre simplemente “es”-, ya sean valiosas o mediocres (desde luego pueden ser valoradas), sólo aquello que él hace ocn ellas o cómo las pone en movimiento en comparación con lo que hubiera podido o debido hacer con ellas o cómo hubiera podido o debido ponerlas en movimiento, le puede ser tomado en cuenta como “mérito” o reprochado como “culpabilidad””. Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán parte general, 11º edición, editorial jurídica de chile, 1970. 198. El autor Enrique Cury sigue la misma línea, pero afirmando que la culpabilidad es una característica intrínseca de la acción, y no un nexo entre acción y autor: “la conducta es culpable por sí misma, no porque el juez la estima reprochable (…) el reproche con que el tribunal afirma la culpabilidad, se debe a que la acción es portadora de elementos cuya existencia induce a esa declaración; en esos elementos, y no en el reproche, que es solo consecuencia de ellos, consiste la culpabilidad (…) lo que, en su esencia, constituye la culpabilidad es la reprochabilidad

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La versión normativa que propone el finalismo es acogida por la doctrina actual. Sin

embargo, la discusión comienza a recaer sobre el contenido del juicio de reproche, o el

fundamento material de la culpabilidad o imputación personal5. Como se vio, la escuela

finalista fundamenta el juicio de reproche en la pregunta de si es o no posible actuar de

otro modo. Otros autores, en particular aquellos que se adscriben a la teoría de Claus

Roxin, Consideran que el fundamento del juicio de reproche debe, por un lado,

abstraerse de la discusión sobre si ontológicamente existe o no el libre albedrío del ser

humano, partir del razonamiento de que socialmente se considera existente, y

complementar su contenido con un análisis de la necesidad de la pena en términos de

prevención general. (Roxin, 2007); (Schünemann, 1984)6 Esta modificación en la

de la conducta, es decir, un disvalor ínsito a ella del que el ”juicio de reproche” no es más que una declaración. La acción es en sí reprochable; el juez, al juzgarlo así, no hace sino una comprobación axiológica(…)”. Cury, Enrique, Orientaciones para el estudio de la teoría del delito, Chile, Ediciones Nueva Universidad, 1973, p. 25. Parte de la doctrina colombiana apoya esta posición, así, Jesús Orlando Gómez López (Gómez López, Jesús Orlando, Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad, Bogotá, ediciones doctrina y ley ltda., 2000, pg. 91-92), Nodier Agudelo Betancur (Agudelo Betancur, Nodier, Elementos de la culpabilidad, pp. 369-391, en Lecciones de Derecho Penal parte general, Universidad Externado de Colombia, 2 edición, 2011, p. 371) y Fernando Velázquez Velázquez (Velázquez Velázquez, Fernando, Derecho penal parte general, 4 edición, librería jurídica Comlibros, 2009, p. 826). 5 Muy particular resulta la teoría de Reinhart Maurach al respecto, la cual se le ha denominado teoría del a culpabilidad por conducción de vida: “No existe teoría unitaria de la culpabilidad de autor. Sus fundamentos y límites son muy diferentes para cada caso. Como elemento común, se puede reconocer que el autor ha de responsabilizarse por su esencia , su “ser-así”, por el decaimiento general de su personalidad, de manera tal que el hecho en sí, probablemente incoloro (como la rufianería), que no agota totalmente el contenido de ilícito (el encubrimiento profesional) o que incluso a primera vista aparece especialmente tenue (capacidad de imputabilidad disminuida), sólo adquiere colorido en virtud del elemento característico de la personalidad desvalorizada.”. Maurach, Reinhart, Derecho Penal parte general T.I, Astrea de Alfredo y Ricado Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 586 6 Claus Roxin hace una crítica al concepto de reprochabilidad, considerando que el mismo es un concepto sin contenido, y que parte de la presunción de la existencia del libre albedrío como categoría ontológica real, o que en los casos de inculpabilidad hay una presunción de imposibilidad material de comportamiento normativo, o una actitud interna o espiritual de antijuricidad. Por lo anterior, Roxin propone la siguiente concepción de culpabilidad: “El injusto (es decir, el tipo y antijuricidad) decide sobre el problema de si a la luz del Derecho Penal una conducta es o no es “ajustada a las reglas”; en cambio, la categoría de la responsabilidad responde desde puntos de vista político-criminales a la cuestión de la necesidad jurídico-penal de sancionar en el caso concreto. Pues bien, el legislador –al igual que el juez que interpreta su voluntad- sólo puede deducir esa respuesta de los postulados de la teoría del fin de la pena, pues desde el unto de vista de una teoría racional de la imposición de la pena no puede haber otra base distintita para la decisión. El grado de responsabilidad [se refiere al grado de culpabilidad] es, por tanto, el ámbito en el que la política criminal referida al autor penetra directamente en la dogmática del Derecho penal.” Roxin, Claus, Problemas básicos del derecho penal, Reus, S.A., Madrid, 1976, Pp. 211. Sin embargo, el autor cambia de posición en un texto más reciente: “Si se puede comprobar que una persona era alcanzable en la situación jurídica concreta por el llamada de la norma (“asequible normativamente”), y era receptible a la posibilidad normal de ser determinado por motivos –lo cual puede, en principio, ser investigado empíricamente. Partimos de que éste, al tomar una decisión contra el Derecho, ha actuado culpablemente.” Roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, Grijley, 2007, P. 302

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concepción del contenido de culpabilidad no modifica el juicio de capacidad de

culpabilidad denominado imputabilidad que se hace desde la escuela finalista7.

Otra parte de la doctrina que opta por esta postura acoge, a grandes rasgos, esta

posición, aunque considera que, dado que el derecho no es un conjunto de conceptos

ontológicos sino eminentemente normativos8, la capacidad de motivarse por la norma

debe ser analizada considerando que ello es un equivalente funcional de la capacidad

ontológica (Jakobs, 1993) (Ferré Olivé, Nuñez, & Ramirez Barbosa)9. En términos de

inimputabilidad, tiene una consideración categórica particular, al afirmar que el sujeto

que no tiene la capacidad para serle fiel al derecho, el sistema “derecho penal” no le

debe considerar como persona en términos normativos.

Es de aceptación general que la ausencia de dicha capacidad resulta en la imposibilidad

de castigar con una pena a un individuo por haber cometido un injusto, esto es, una

7 A pesar de que materialmente el juicio no se modifique, se considera que lo importante frente la inimputabilidad es la capacidad de motivación que tiene la norma sobre el sujeto en una intensidad media: “en un estado social y democrático de Derecho no se considera justo llevar el deseo de prevención hasta castigar a quien actúa sin una capacidad normal de ser motivado por la norma. En efecto, si se admite que la falta de responsabilidad penal no supone necesariamente la imposibilidad absoluta de motivabilidad normativa, el fundamento de dicha exclusión de la responsabilidad penal no puede verse en la imposibilidad total de prevenir los delitos mediante la motivación, sino en un planteamiento valorativo que conduce a imponer un límite a la posibilidad de castigar al que actúa en situación de anormalidad motivacional.” Mir Puig, Santiago, Derecho Penal parte general, B de F, 8º edición, 2008 P. 542 8 “la culpabilidad no es un hecho psíquico (o la ausencia de un hecho psíquico, como la voluntad de evitación), sino la falta de satisfacción de los estándares dictados por un parámetro, en concreto, para el parámetro de la fidelidad suficiente al Derecho que el ordenamiento jurídico exige a una persona (…) En consecuencia, un conflicto puede solucionarse sin imputación de culpabilidad cuando (1) no puede hablarse de una persona en el sentido pleno del concepto, por ejemplo del autor enfermo mental, que actual o permanentemente no es capaz de generar sentido social (…) el Derecho entrega a las personas la tarea de procurarse una voluntad suficiente de seguimiento del Derecho, y denomina “culpabilidad” al fracaso en la ejecución de esa tarea. EL rol de persona fiel al Derecho es, por consiguiente, un rol construido socialmente con el fin de hacer posible la estabilidad de una estructura normativa, y ello es tan evidente, que en todas partes se considera como “justo””. Jakobs, Günther, El Derecho penal como disciplina científica, Thomson Civitas, 2008, P. 92. 9 Desde la teoría del funcionalismo radical, se ha expresado lo siguiente: “El error, que desde mi punto de vista es cometido habitualmente por la doctrina a la hora de definir el concepto de imputabilidad, consiste en tener en cuenta las características especiales en la configuración psicológica del individuo sin considerar la necesidad del mantenimiento de las posibilidades de sociabilidad, que son a su vez requisito esencial y constitutivo de la persona. De esta manera no se consigue un nivel de imputación funcional, ya que el concepto de imputabilidad se entiende como entidad individual, y anterior a todo lo jurídico (…) La necesidad de la vigencia de las normas sociales no es algo evidente por sí mismo; por ello se hace responsable al propio autor de otorgarse a sí mismo los motivos suficientes para obrar de acuerdo a la norma, y ello porque la vigencia en la estructura jurídica es condición indispensable de la estructura social (…) Así, las cuestiones relativas al conocimiento de la vigencia de la norma y a la disponibilidad para actuar de acuerdo a ella son el resultado de una atribución. A dicha imputación de capacidad jurídico-penal, esto es, a la atribución de capacidad para quebrantar una norma, le son inmanentes varios momentos que son denominados momentos de la imputabilidad: el conocimiento del injusto y la disponibilidad del sujeto para actuar de acuerdo a la norma.” González-Rivero, Pilar, Imputación jurídico-penal en situaciones de defecto, en Montealegre Lynett, Eduardo, El funcionalismo en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 298-299.

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acción jurídicamente relevante que sea típica y antijurídica, pero que se le debe

sancionar con una medida de seguridad10. Ello se debe a que en ausencia de la

imputabilidad, no se puede predicar la existencia de la culpabilidad, presupuesto del

reproche personal, que sin el cual una dogmática penal de corte democrática entiende

que no puede haber declaración de responsabilidad penal que acarree como

consecuencia la imposición de una pena. Es por ello que el contenido de dicha

capacidad debe precisarse conforme a nuestro ordenamiento jurídico-penal.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado el contenido de aquellas

capacidades exigidas. Por un lado, ha establecido como característica de dicha

capacidad la necesidad de que esta pueda ser concebida por parte del juez como una

“claridad mental y una coherencia comportamental”11 y, por el otro lado, ha señalado la

implicación de la inimputabilidad en lo que atañe a la protección de los bienes jurídicos

mediante mandatos legales de comportamiento y valoración:

Según se infiere de lo anterior, la culpabilidad frente a una conducta definida por

el legislador como delictiva, el derecho penal la fundamenta en la capacidad de

la persona para comprender y orientar sus actos de acuerdo con esa comprensión;

vale decir, una persona es pasible de la respuesta punitiva del Estado en la

medida que tiene capacidad para conocer y comprender que con un determinado

comportamiento lesiona o pone en peligro efectivo de lesión bienes jurídicamente

tutelados, y sin embargo de manera libre y voluntaria realiza el acto que causa

agravio a éstos, lo que equivale a decir que es imputable. (2011)

De esta manera, el ordenamiento jurídico-penal colombiano exige que, para considerar a

un sujeto como autor o partícipe imputable, debe tener una capacidad en dos sentidos: 10Ley 599 de 2000, Art. 9. “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.” Art.10. “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.” Art. 11. “Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.” 11 “Además, todos estos datos en el caso concreto, y los del mismo juez que puedan encontrarse en otros, son los que indican verídicamente la claridad mental y la coherencia comportamental como factores integradores de la imputabilidad, la cual no puede derivarse de una presunción de derecho, como lo sugiere el Ministerio Público, sino que también debe verificarse procesalmente.” PROCESO No. 11058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MP: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Bogotá, 29 de enero de 1999.

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por un lado una capacidad de comprensión potencial de la ilicitud de una conducta, y

por el otro una capacidad de autodeterminarse conforme a aquella comprensión. En

otras palabras, se requiere que un sujeto autor o partícipe tenga la capacidad de

comprender potencialmente la ilicitud de su comportamiento, bajo la lógica de una

ofensa a un bien jurídico y la ilicitud formal del mismo, y que además tenga una aptitud

o capacidad para actuar, efectivamente, conforme a ese entendimiento, en el sentido de

ajustar su entendimiento conforme al derecho. Esta capacidad es la que hace que un

sujeto pueda ser receptor de un mandato de comportamiento de carácter normativo, esto

es, que el derecho pueda tener eficacia como un mandato lingüístico de comportamiento

social determinado e imperativo.

La doctrina Colombiana ha opinado sobre las capacidades exigidas para considerar a un

sujeto imputable y, por tanto, posiblemente responsable, de manera plena, de su

comportamiento típico y antijurídico. En particular, es relevante la opinión de la

doctrina médico-legista que, si bien no determina la existencia o ausencia de la

inimputabilidad, como se verá, sí tienen un papel relevante en el sentido que su

diagnóstico12 debe seguir la lógica normativa, para determinar si el sujeto tenía ciertas

capacidades cognoscitivas y autodeterminativas al momento de la comisión del

injusto13.

12 Con respecto a la prueba de la inimputabilidad, en el sistema colombiano y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema se tiene lo siguiente: En lo que se relaciona con la posible inimputabilidad del procesado, es claro que no en todos los procesos se debe ordenar la prueba psiquiátrica; tampoco es imperativo hacerlo en todos los procesos en los que el sindicado haya actuado en circunstancias de alicoramiento, porque, al juez le corresponde, dentro de su sano y racional criterio, disponer tal experticia cuando cuente con indicios de una posible inimputabilidad.” PROCESO No. 11058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Bogotá, D. C., 29 de enero de 1999. Específicamente con el alicoramiento, probatoriamente ha dicho la Corte Suprema que el nivel de alcohol en la sangre no deriva en inimputabilidad necesariamente: Desconoce el demandante, que el nivel de alcohol en la sangre no determina el estado de embriaguez, aunque puede ser un indicador de ella, ni ésta por sí misma conduce a declarar el estado de inimputabilidad. La sola cantidad de alcohol que se halle presente en la sangre del sujeto, aunque puede ser la causa no es el efecto de la embriaguez, ya que ésta se manifiesta por signos externos que conducen a su diagnóstico, como el aliento alcohólico, la incoordinación motora, el aumento del polígono de sustentación, y la disartia o dificultad para expresarse lógica y coherentemente. Si bien la declaración de haber actuado en estado de embriaguez resulta jurídicamente relevante especialmente en los delitos contra la vida y la integridad personal de modalidad culposa, no es suficiente para declarar que se actuó en estado de inimputabilidad, pues la situación de imputabilidad o inimputabilidad no es un concepto médico sino jurídico que debe ser establecido por el juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la prueba recaudada siguiendo las reglas de la sana crítica.” Proceso No 12979 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MP.: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., 22 de agosto del 2002.

13 “Desconociendo que la situación de inimputabilidad o imputabilidad no es un concepto médico sino jurídico, cuya declaración compete realizarla al juez atendiendo la idoneidad y mérito del conjunto de la

9

Así las cosas, en el presente texto se pretende, por una parte, ofrecer algunas precisiones

conceptuales generales acerca del trastorno mental y sus clasificaciones, a saber

trastorno mental permanente, transitorio con base patológica y sin base patológica como

causas de inimputabilidad en el régimen jurídico-penal colombiano(CP. Art. 33), y sus

consecuencias procesales; por la otra, este trabajo pretende explicar, de manera

concreta, los conceptos médicos y la sintomatología de los trastornos mentales

derivados del consumo de sustancias psicotrópicas, con el fin de clasificarlos en las

distintas categorías de los trastornos mentales según las precisiones conceptuales

hechas. Finalmente, se concluirá sobre las consecuencias jurídicas de las clasificaciones

realizadas, concretamente en lo referente a las medidas de seguridad procedentes y los

distintos fenómenos procesales penales pertinentes.

Para ello, se analiza tanto la doctrina jurídica internacional como la nacional con

respecto a la inimputabilidad y los trastornos mentales en sus diferentes vertientes, así

como la literatura médico-legista pertinente. Además, se estudia la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional colombiana que se ha construido

alrededor del tema del presente texto. Luego de utilizar las anteriores herramientas para

construir precisiones conceptuales propias sobre los diferentes tipos de trastorno mental,

se procede precisar los conceptos médicos de los trastornos mentales derivados del

consumo de sustancias psicotrópicas y, mediante un método deductivo, ha categorizar

dichos trastornos en la tipología de trastornos mentales desarrollada. Finalmente, se

precisa las consecuencias jurídicas de cada tipo de trastorno mental y, particular, las

consecuencias jurídicas pertinentes para cada trastorno mental derivado del consumo de

sustancias psicotrópicas.

La justificación del presente estudio radica en la ausencia de precisiones conceptuales

sobre los trastornos mentales y sus diferentes tipos, tanto desde la doctrina jurídico-

penal como desde la literatura médico-legista, por una parte, y por la otra, en la

prueba recaudada siguiendo las reglas de la sana crítica, el estado de inimputabilidad del procesado lo infiere particularmente el censor de la circunstancia de padecer una enfermedad mental hereditaria y de haber estado dedicado al consumo de bebidas alcohólicas horas antes de los hechos, sin atender para nada a su condición psíquica durante el desenlace de los mismos, olvidando de esta manera que ella no consiste simplemente en encontrarse en un estado de ebriedad, o padecer una condición mental cíclica, recurrente o hereditaria, sino en la carencia de capacidad para comprender la ilicitud del acto y de determinarse de acuerdo a esa comprensión como certeramente fue declarado por el ad quem y que el actor no se ocupa en controvertir.” Proceso No 11188 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., 14 de febrero del 2002.

10

importancia de comprender holísticamente las diferentes circunstancias que constituyen

un tema relevante de estudio para el Derecho Penal, sin cortar tajantemente el ámbito de

estudio de una y otra disciplina del conocimiento. Estas fronteras irreales entre una y

otra disciplina imposibilitan el estudio de objetos de manera completa, pues establecen

un límite que no permite su traspaso, dependiendo de si el investigador estudia una u

otra disciplina. En conclusión, el presente texto es una invitación para que los

investigadores comiencen a perder el miedo de introducirse en un ámbito de estudio

aparentemente ajeno a su desarrollo profesional.

I.

INIMPUTABILIDAD EN COLOMBIA: ANÁLISIS SUSTANCIAL.

Normativa Nacional.

Para ser imputable se requiere poseer una cierta capacidad psíquica para comprender

potencialmente el carácter injusto de la acción típica y antijurídica, y una capacidad

libre para dirigir su accionar conforme a dicha comprensión. Este es el contenido

general de la categoría de imputabilidad, que se deriva de la definición negativa prevista

en el art. 33, que reza así:

Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica

no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo

con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad

sociocultural o estados similares (la expresión subrayada fue declarada exequible

por la Corte Constitucional en sentencia C 370 de 2002 MP Eduardo Montealegre

Lynett).

Velázquez explica las tres formas usuales de consagración legal de la inimputabilidad:

Son tres modalidades utilizadas: en primer lugar, las biológicas o psiquiátricas,

que solo mencionan la causa generadora del fenómeno sin considerar sus efectos,

limitándose la ley a señalar diversas noxas psiquiátricas que tornan al agente en

inimputable; (…) Esta manera de entender la institución coincide, sin duda, con

la concepción positivista para la que la inimputabilidad es igual a enfermedad

mental. (…) En segundo lugar, aparecen las fórmulas psicológicas, para las que

11

solo importa el efecto y se olvida la causa, por lo que se entiende como

inimputable quien no tenga capacidad de comprender la ilicitud o de

determinarse de acuerdo con esa comprensión o ambos casos (…) Finalmente, en

tercer lugar, se deben mencionar la fórmulas mixtas, para las que debe atenderse

tanto a la causa generadora del estado como a los efectos producidos por ella; de

esta manera, la imputabilidad es la resultante de una múltiple valoración.

(Velázquez, 2004, pp. 417-418).14

La formulación que prevé el CP. Colombiano se considera mixta, puesto que, por un

lado, limita las causas por las cuales un sujeto puede llegar a ser declarado inimputable

o reconocido como tal en la sentencia, según la postura mantenida, como lo son: i) la

inmadurez sicológica, ii) el trastorno mental, iii) la diversidad sociocultural o iv) los

estados similares; y por otro se exige, como resultado psicológico, que no se tenga la

capacidad potencial de comprender la ilicitud del injusto penal (CP. Art. 32 num. 11) , o

de determinarse conforme a tal comprensión. Se podría decir, no obstante, que el haber

añadido como causal de inimputabilidad los estados similares hace que la limitación de

las causas sea disentida, puesto que ello permite la aplicación de la analogía para

identificar causas, por lo cual se prefiere una limitación expresa de las causales que

excluya los estados similares. A ello se responde que la similitud de dichos estados se

predica de las características de las otras causas, por lo cual la limitación causal y

normativa sí existe. Es decir, toda circunstancia que afecte de una manera relevante la

eficacia motivacional de la norma en el sujeto, de tal manera que derive en el efecto

psicológico exigido, puede ser entendida como un estado similar.

Diferentes autores colombianos han planteado una definición del contenido de la

inimputabilidad. Es relevante resaltar algunas definiciones que han influenciado el

contexto jurídico penal colombiano.

14 Ferré Olivé et al. ofrecen una breve explicación histórica sobre las diferentes formulaciones normativas de la inimputabilidad: “A lo largo de la historia se han utilizado distintas técnicas para describir la inimputabilidad. Por una parte nos encontramos con las fórmulas exclusivamente psiquiátricas o biológicas, es decir, las que exigen que el sujeto padezca una enfermedad o trastorno mental (por ejemplo, locura, demencia, enajenación, etc.) A éstas se oponen las fórmulas exclusivamente psicológicas, que no asocian la inimputabilidad al padecimiento de determinadas enfermedades o trastornos, sino que recurren a un concepto abierto. Se exige únicamente que esté anulada la capacidad de voluntad o comprensión.” Juan Carlos Ferré Olivé, Miguel Angel Nuñez, Paula Andrea Ramirez Barbosa, Derecho Penal General Colombiano Parte General, Editorial Ibañez, pg. 440.

12

Desde la defensa del modelo psicológico de la culpabilidad, Gaitán Mahecha, Ferreira

Delgado15 y Juan Carlos Pérez16 han defendido que la inimputabilidad es la incapacidad

de dolo, culpa o preterintención. Así, Gaitán Mahecha afirma lo siguiente:

Por inimputabilidad entendemos precisamente la capacidad de entender y de

querer, es decir, la posibilidad de atribuirle a una persona un resultado a título

de dolo o culpa. En otros términos, es la capacidad de ser culpable, de actuar

dolosa o culposamente. Mientras la culpabilidad es el juicio sobre la conducta, la

imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, ya que solamente puede ser

culpable el que es imputable. (Gaitán Mahecha, p. 155)

En defensa de una concepción mixta de culpabilidad, Fernández Carrasquilla17, Estrada

Vélez y Reyes Echandía18 conciben la inimputabilidad como presupuesto del análisis de

culpabilidad, que no incluye solo los grados de dolo, culpa y preterintención, sino

también un juicio de reproche basado en la posibilidad de haber actuado conforme al

derecho. De esta manera, Estrada Vélez expone su posición:

15 “la imputabilidad es una aptitud del espíritu humano para reflexionar valorativamente sobre hecho y las cosas de los hombres que nos rodean, y determinarse a obrar, selectivamente, es decir, conociendo lo bueno y lo malo de su actuar. Como tal, radica en una potencia del alma y en ella se encuentran a menos que la patología mental la deforme o la elimine. Hallarla es tanto como realizar sobre la persona un juicio de valor a priori, esto es, antes de sus actuaciones, por cuanto estas solo tendrían explicación en su libertad de inteligencia directiva de sus propia conducta. (…) Por culpablidad, en cambio, entendemos un juicio de valor sobre el contenido de inteligencia comprensiva y determinativa, racional o lógica, selectiva y libre, que debe tener el delito como hecho humano nocivo y reprochable. En consecuencia, tal juicio es a posteriori.” Ferreira Delgado, Francisco, Teoría general del delito, 2º ed.,Temis, Bogotá, 1988, pg. 328 16 “La culpabilidad tiene tres expresiones inconfundibles: el dolo, la culpa y la preterintención. No debe hablarse, por lo tanto, de culpabilidad a secas, sino de culpabilidad dolosa, culposa o preterintencional. A trav.es de estos institutos, nítidamente delineados en la doctrina y en los textos legales, particularmente en el colombiano, es válido a fuer de concreto el juicio correspondiente, así se sutilice sobre la calidad de cada uno de ellos o se los lleve a extremos incompatibles con la llaneza con que los acoge la ley.”. Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal parte General y especial, tomo I, 2º ed., Bogotá, 1987, pg. 465 17 “culpabilidad es, entonces, el nexo psiconormativo entre el autor y el injusto típico objetivo (realización del tipo objetivo de prohibición) y puede ser más o menos perfecto o completo, según la capacidad psíquica o libertad interior del agente (grado “pleno” para imputables e “incompleto” para inimputables)”. Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal t. II 2º ed. Pg. 216 y 220. (Sotomayor A., 1998) (Zambrano Pasquel, 2006) 18 “Nos limitaremos a indicar que los complejos problemas a que da lugar el análisis del dolo y de la culpa bien pueden encararse con fortuna sin necesidad de desplazarlos de la culpabilidad; que siendo la conducta humana exteriorización de mecanismos psíquicos en los que intervienen las facetas intelectiva, afectiva y volitiva de la personalidad, no es posible desconocerle contenido sicológico; que la responsabilidad penal supone un juicio de reproche respecto de quien realiza comportamiento típico y antijurídico, en la medida en que el sujeto haya actuado en forma diversa y obligada. Consideramos, pues, que la culpabilidad puede definirse como la actitud consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche en cuanto el agente actúa en forma antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente.”. Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal, 10º ed., Temis, Bogotá, 2000, p. 206.

13

La concepción de culpabilidad que adopta el código es , entonces, claramente

normativa, no en el sentido de los finalistas, sino montada sobre bases

sicológicas, como tiene que ser. La imputabilidad funciona en la estructura del

delito como presupuesto de la culpabilidad, vale decir que si auqella no existe la

culpabilidad tampoco puede subsistir. Las formas o especies de la culpabilidad

son el dolo, la culpa y la preterintensión. (Estrada Vélez, p. 299)

Reyes Echandía subraya la naturaleza de la imputabilidad como capacidad psíquica:

ya sea que entendamos la imputabilidad como capacidad de 13cción o de

comprensión, o como modo de ser de la persona, lo cierto es que, por este

aspecto, siempre ha de referirse a condiciones somatosiquicas que orientan la

conducta en determinada dirección. (…) hasta aquí tenemos una valoración

social de un modo de ser de la persona; ahora bien, como esta condición

personal determina el modo de reaccionar ante estímulos externos o internos,

habrá de examinarse si la acción implica realización de un hecho previsto en la

ley como infracción penal; si la respuesta es afirmativa, se indagara sobre la

condición bio-sico-social en que su autor se encontraba en el momento de actuar;

si era normal, será calificado como sujeto imputable, merecedor de pena en la

medida en que su conducta sea típica, antijurídica y culpable; si era anormal o

mentalmente inmaduro, será tenido como inimputable, y sometido a medida de

seguridad si su comportamiento puede ser calificado como típico y antijurídico.

(Reyes Echandía, Derecho Penal parte general, 1994, p. 191).

Ahora bien, los defensores nacionales de la escuela finalista ya no incluyen la capacidad

de querer en abstracto como parte fundamental de la inimputabilidad, puesto que no es

necesario dado que el querer, elemento volitivo del dolo, no es de analizar bajo su

esquema del delito en la culpabilidad, sino que por el contrario hace parte del análisis

que debe hacer en el estadio de la tipicidad. Velázquez Velázquez, Agudelo Betancur y

Gomez López19 hacen parte este grupo de autores.

19 “La culpabilidad se entiende mejor como juicio de eigibilidad de la conducta ordenada por el Derecho que se hace al autor de un injusto penal en consideración a que el Estado y la sociedad le suministraron el mínimo irreductible de condiciones para poder comprender la prohibición y autodeterminarse por la misma, por no encontrarse sometido por fuerzas determinantes o que anularon su personalidad como ser

14

De esta manera, Agudelo Betancur da el siguiente concepto de inimputabilidad20:

Imputabilidad es capacidad de valorar el comportamiento o el hecho que se

realiza y de dirigir la conducta según las exigencias del derecho. A contrario

sensu, inimputabilidad es incapacidad para valorar la trascendencia del

comportamiento o hecho que se realiza y/o la incapacidad de regular la conducta

según las exigencias del derecho debido a inmadurez sicológica o a trastorno

mental. (Agudelo Betancur, 1994, p. 17).

Velázquez es más extenso en su conceptualización, y añade un elemento, que es la

exigencia de que el análisis de inimputabilidad, y en particular el efecto psicológico

requerido, se vean desde una perspectiva en la que el individuo actúa dentro de una

sociedad determinada inmersa en un contexto cultural particular:

Para predicar la culpabilidad o responsabilidad plena de un actuar injusto, en un

caso concreto, es necesario (…) verificar que el agente tampoco sea inimputable.

Ello supone, por parte del autor, la posesión de unas condiciones de sanidad

mental suficientes que le permitan motivarse conforme a los dictados de la

norma; en otras palabras, su inimputabilidad, lo que implica un conjunto de

presupuesto de índole psicológica emandados de la personalidad del autor al

momento de realizar el hecho, traducidos en la aptitud para comprender el

carácter injusto del mismo, y para dirigir su accionar conforme a dicha

comprensión. No obstante, la imputabilidad del agente no se ahota en una

valoración de contenido psicológico-psiquiátrico, sino que se traduce en un juicio

cultural de carácter completo que abarca también lo normativo. (Velásquez,

Derecho Penal Parte general, 2009, p. 826)

El artículo 33 diferencia varios elementos que componen la inimputabilidad, en su

orden: el temporal, el normativo, el psicológico, y el biológico (Velazquez, 2009).

digno y libre; es culpable aquel a quien se le podía exigir, atendidas las condiciones personales y sociales en que obró, que se decidiera por la conducta adecuada al derecho.” Gómez López, Jesús Orlando, Aproximaciones a un concepto democrático de culpabildiad, Bogotá, ediciones doctrina y ley ltda., 2000, pg. 91-92 20 Con una visión muy similar, el autor Alfonso Zambrano Pasquel expresa el contenido del concepto de inimputabilidad que considera es el correcto: “La ubicamos como elemento del juicio de reproche y no como presupuesto que deba ser tratado previamente. Así lo hace el propio Welzel. Carece de importancia la ubicación que se pretenda darle, siendo si necesario que se aclare la terminología moderna de capacidad de culpabilidad es sinónimo de imputabilidad o de capacidad de imputación. (…)”. Zambrano Pasquel, Alfonso, Derecho Penal Parte General, 3º ed., Ara Editores, Lima, 2006, pp. 336

15

A) ELEMENTO BIOLOGICO

Con respecto al ingrediente causal o biológico, la norma consagra cuatro posibles

causas de la inimputabilidad, siendo la cuarta una cláusula abierta. Así, para el CP las

causas que pueden producir la inimputabilidad son: i) la inmadurez psicológica; ii) el

trastorno mental; iii) la diversidad sociocultural; iv) y los estados similares a los

anteriores. A continuación se precisará únicamente la causa del trastorno mental, por

cuanto ella es el objeto de estudio específico de esta monografía de grado.

1) TRASTORNO MENTAL

Concepto de trastorno mental.

El trastorno mental, según el art. 33 inc. 1 del CP, es una causa de inimputabilidad, es

decir que puede dar lugar, con otros requisitos, a que la persona sea declarada

inculpable o con culpabilidad disminuida o semiplena por la realización de un injusto en

el proceso penal, siempre que se descubran las pruebas de ello en la audiencia de

formulación de acusación del proceso penal21. En la mayoría de los casos, la doctrina

jurídica considera que quien debe establecer qué es un trastorno mental y de qué clase

es el perito médico con base en el uso de métodos científicos aprobados por la

Comunidad científica. Esa es la razón por la que su estudio y concepto ha sido

desarrollado generalmente por profesionales de la Medicina Legal.

Los conceptos de trastorno mental se pueden dividir en tres grupos: i) los que definen el

trastorno mental por oposición a la normalidad psíquica; ii) los que definen el trastorno

mental como una perturbación necesariamente funcional; y iii) los que definen el

trastorno mental como una perturbación mental con una consecuencia definida

jurídicamente22.

21 En efecto, el descubrimiento de las pruebas que se pretenden hacer valer para obtener el reconocimiento de la inimputabilidad, a manera e excepción, deben ser descubiertos por parte de la defensa, no en la audiencia preparatoria sino en la audiencia de formulación de acusación. Art. 344 inc. 2 ley 906 de 2004. 22 Resulta particularmente interesante la opinión de Juan Oberto Sotomayor sobre el trastorno mental: “La situación de desigualdad de las personas que padecen trastorno mental o inmadurez psicológica (C.P., art. 31) aparece reconocida en forma expresa en el art. 13 de la Const. Pol. Se trata de personas que en razón de su salid mental encuentran no solo de hecho sino inclusivo institucionalmente (C.c. art. 1504) disminuidas de manera considerable en sus posibilidades de participación. En efecto, por un lado la incapacidad de contratación, por ejemplo, implica de por ´si una evidente limitación de la vida social para el sujeto, pues restringe sus posibilidades de acceso al mercado, lo cual, en una sociedad de consumo

16

II- El trastorno mental como anormalidad psíquica. El primer grupo de

conceptos parte de la consideración de un trastornado mental como un

anormal en un sentido psíquico. Incluso, estos autores consideran que esa

“anormalidad” psíquica se deriva en la imposibilidad de un juicio moral al

autor del injusto penal. Nerio Rojas, por ejemplo, trae un concepto que en

parte resume esta posición, tomando como punto de partida los

planteamientos de Carrara:

En el caso de la enfermedad mental la imputabilidad falta por no existir la

capacidad de imputación, cuya base es la normalidad psíquica. Carrara, el gran

doctrinario de la escuela clásica de derecho penal, establecía tres elementos de la

imputabilidad, cuya reunión implicaba la responsabilidad y la condena: la

imputación física, consistente en la realización personal de un hecho; la

imputación moral23, derivada de la voluntad de su ejecución; la imputación legal,

debida a que el acto esta en la ley penal. La segunda forma no existe en el

alienado, y por consiguiente es irresponsable o inimputable. (Rojas, p. 445).

Vargas Alvarado también comparte esta posición, haciendo un especial énfasis en que la

consecuencia de la anormalidad debe ser la imposibilidad de adaptación social:

Por normalidad psíquica se ha definido como “el resultado de la armonía

funcional del individuo, que permite una buena adaptación social”. Cuando hay

una perturbación en el psiquismo que determina un cambio en la adaptación

social se produce una enfermedad mental (Vargas Alvarado, 1983, p. 327).

como la nuestra, significa tanto como la desaparición del sujeto como ser social, por lo que de hecho, en el mejor de los casos, se ha visto sometido a una tan paternalista como autoritaria tutela social y estatal.”. Sotomayor A., Juan Oberto, Inimputabilidad y sistema penal, Temis, Bogotá, 1998, p. 260 23 “La fuerza moral subjetiva del delito se compone de todos los momentos que constituyen el acto interno, principiando por la primera percepción de una idea hasta la última determinación volitiva. Para que un delito se encuentre la plenitud de su fuerza moral, es necesario que en los dos momentos de la percepción y del juicio el agente haya estado iluminado por el intelecto; y que en los dos momentos sucesivos del deseo y de la determinación haya gozado de la plenitud de su libertad. Disminuida o ausente la ayuda del primero, se aminora o cesa la imputación; así como se aminora o cesa, si estuvo disminuido o ausente el ejercicio de la segunda. De aquí la subdivisión del grado en relación a la fuerza moral subjetiva del delito, según que la degradación derive del estado del intelecto o del estado de la libertad del agente.” Carrara, Francesco, Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real Universidad de Pisa, Depalma, Buenos Aires, 1944, pp. 151.

17

No compartimos esta primera posición porque la dicotomía normal/anormal no solo no

se ajusta a la realidad sino que es inocua. Los parámetros de normalidad siempre

resultan arbitrarios e incalculados, y cuando se reconoce que en la realidad la

anormalidad es el patrón común, y que existen tendencias de congruencia en grados de

anormalidad, el problema pasa a ser de una naturaleza estadística, difícilmente

demostrable en el proceso penal, que termina por permitir declarar al procesado con

base en la percepción o los prejuicios del juez.

ii) El trastorno mental como perturbación funcional. El segundo grupo de teorías se

refieren al trastorno mental como la perturbación de las funciones biológicas

dependientes de la psiquis24, trastorno que se identifica como tal si produce una

perturbación de las funciones biológicas. Ejemplos de esta postura son los siguientes:

Resumiendo, en el trastorno mental, el YO del sujeto esta perturbado en sus

funciones autónomas25 y por ello no tiene capacidad para comprender la ilicitud

[de la conducta]. Tampoco puede determinarse de acuerdo a esa comprensión.

(…) cuando la enfermedad mental que ha dado [lugar a la] inimputabilidad es

crónica se habla de trastorno mental permanente. Si la alteración es de evolución

aguda, pero el sujeto queda con perturbación después del hecho, se habla de

trastorno mental transitorio que requiere tratamiento. (Durán Robles & Carreño

Salazár, 1999, p. 202). (corchetes propios).

Rivera Moreno también comparte esta postura:

enfermedad mental o trastorno mental es una alteración de la función psicológica

y cerebral de la persona caracterizada por fenómenos psíquicos, psicológicos y

orgánicos de alteración de la conciencia26 colocándolo en un estado de

24 Las funciones biológicas dependiente de la psiquis, o funciones mentales, se dividen en dos grupos: las funciones mentales simples y las funciones mentales superiores. Las funciones mentales simples incluyen las funciones motoras, las sensitivo-motoras, las auditivas y las visuales (perceptivas netamente). Las funciones mentales superiores incluyen, por su parte, la atención (que se divide en atención espontánea y atención voluntaria), la memoria (que tiene tres fases, el aprendizaje, el almacenamiento y el recuerdo, y temporalmente se divide en inmediato, reciente y remoto), el lenguaje, el razonamiento abstracto y las actividades gestuales (asociativas especialmente). Rodríguez Rey, Roberto, Cátedra de neurología, Facultad de medicina, Universidad de Tucumán, Tucumán, Argentina. Revisado el 4 de abril de 2013 en vid. Cibergrafía http://www.fm.unt.edu.ar/ds/Dependencias/Neurologia/Funciones%20Cerebrales%20 Superiores2.PDF. 25 Entiéndase que las funciones autónomas son sinónimas de las funciones biológicas dependientes de la psiquis. 26 “La conciencia es el proceso biológico en el cual el individuo mantiene un estado de alerta con pleno

18

inimputabilidad en la mayoría de los casos, ya que sus conductas fueron hechas

sin la conciencia y la madurez mental que se necesita para catalogarlo como una

persona sana mentalmente. (Rivera Moreno, 2011, p. 190).

Como se ve, a pesar de que Rivera Moreno hace referencia a conceptos como sanidad

mental, que pudiera considerarse como una reformulación del concepto de normalidad

psíquica, el autor se enfoca en las alteraciones de la conciencia, específicamente en la

función psicológica y cerebral, por lo que el criterio de diferenciación entre un

trastornado y una persona sana deja de ser un criterio de anormalidad.

iii) El trastorno mental como un concepto jurídico. Finalmente, la tercera postura le

resta importancia a la definición médica o médico-legista del trastorno mental y, en

cambio, considera que todo lo que ocurra en la mente de un sujeto que conlleve a la

consecuencia jurídica exigida por el art. 33-1 CP debe ser considerado como trastorno

mental:

Es importante resaltar que el trastorno mental puede ser permanente o transitorio

y que estas categorías o clasificaciones no corresponden necesariamente a

categorías o conceptos médicos, tales como “enfermedad mental crónica” o

enfermedad mental aguda (1, 4, 5, 7). (…) El sentido legal que le da el Código

penal a la expresión “trastorno mental” no es sinónimo de “enfermedad mental”.

Hay trastornos mentales en sentido jurídico que no lo son en sentido medico, pues

lo esencial es que por alguna razón el agente no sea capaz de comprender y

decidir, lo cual puede ocurrir no solamente en las grandes psicosis o

enfermedades mentales con perturbaciones severas del juicio, la afectividad y la

conducta, sino también en los casos de grandes conmociones psíquicas como

conocimiento de sí mismo y de su entorno. Grados de trastorno de la conciencia: Letargia: Consiste en un compromiso incompleto de conocimiento y vigilia. El paciente está desorientado y somnoliento pero se mantiene despierto. Obnubilación: Es un estado de depresión completa de la vigilia, del que el paciente puede ser despertado con estímulos leves. Estupor: Es un estado de depresión completa de la vigilia, del que el paciente puede ser despertado pero sólo con estímulos intensos. Los estímulos son generalmente de tipo doloroso (compresión de la raíz ungueal) con una superficie roma. Coma: Constituye la depresión completa de la vigilia de la cual el paciente no puede ser despertado con ningún estímulo.” Hospital infantil de México Federico Gomez, Guía alteraciones de la conciencia, Revisado el 4 de abr. de 13 en vid. cibergrafía http: //www.himfg.edu.mx/descargas/documentos/planeacion/guiasclinicasHIM/AlteracionesConciencia.pdf

19

trastornos disociativos o estados agudos de alteración de la conciencia. (Cortes

Caballero & Ortega Moreno, 2012, p. 308).

A pesar de mostrar que los conceptos jurídicos y los médicos no son del todo

compatibles, no compartimos la tercera posición porque en ella se confunden dos

elementos diferentes de la inimputabilidad, a saber, la causa biológica con la

consecuencia o el elemento psicológico. El efecto psicológico debe ser independiente de

la causa biológica, de tal manera que la existencia de un trastorno mental no siempre de

lugar a la identificación de un fenómeno de inimputabilidad27. Consideramos incorrecto

también pensar que la mera existencia de una enfermedad ya supone la existencia de un

trastorno mental. Es por lo anterior que consideramos correcta la segunda posición y

nos adscribimos a ella.

La consideración de que el trastorno mental es la perturbación de las distintas funciones

de la psiquis permite, por un lado, no incurrir en la arbitrariedad de definir el trastorno

mental como la “anormalidad en la psiquis”, concepto que en la práctica se estructura

como una herramienta para demeritar la pluralidad en las diferentes formas de

comportamiento e incluso para discriminar otras visiones del mundo u otras formas de

actuación amparadas en el derecho al libre desarrollo de la personalidad; por ejemplo,

con base en ese concepto se ha considerado a las personas homosexuales como

“enfermas”. El concepto de trastorno mental como perturbación funcional desliga el

contenido de la institución de un ejercicio de normalización de la sociedad, y reduce la

arbitrariedad en su uso, pues identificar el trastorno mental con “anormalidad” implica

usar un concepto inconstitucional, que termina por ser personalista, homogeneizador y

desigual.

Por otro lado, la posición que se adopta en el texto también permite desligar el efecto

psicológico, que es un elemento del fenómeno de la inimputabilidad, de la causa de la

inimputabilidad denominada como trastorno mental. En efecto, la causa y la

27 Esta es la razón por la cual tampoco compartimos la posición de la CSJ en una providencia del año 2000: “Ahora bien, el trastorno mental como fuente de inimputabilidad puede ser causado por muy diversos factores: traumáticos, hereditarios, psicológicos, sociológicos y orgánicos; no obstante, en el plano juridicopenal, como lo ha entendido la Corte, lo que realmente importa no es “el origen mismo de la alteración biosíquica sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA MP Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, Bogotá, D.C, 8 de junio de 2000.

20

consecuencia no pueden ser lo mismo, y menos cuando un enunciado normativo como

el art. 33-1 del CP establece unas causas abiertas de inimputabilidad, pero usa en

cambio una lista taxativa cerrada para el efecto psicológico requerido. El

distanciamiento conceptual de una y otra figura abre la posibilidad de que exista, por

ejemplo, un trastorno mental que no derive en una declaratoria de inimputabilidad al no

cumplir con el efecto psicológico, como es el caso del sujeto conduce ebrio y da muerte

a un peatón, que a pesar de estar bajo el influjo del alcohol en tal grado que se le

considera bajo una intoxicación aguda, dicha intoxicación no le imposibilita para poder

llegar a comprender la ilicitud de su conducta, o para comportarse conforme a ese

entendimiento.

El concepto de trastorno mental es lo suficientemente amplio como para cobijar toda

una serie de perturbaciones funcionales que pueden diferir ampliamente entre ellas,

como lo demuestra Fernández Carrasquilla, cuando enumera las posibles alteraciones

funcionales que son consideradas como trastornos mentales. De esta manera, el autor se

refiere a las enajenaciones mentales como psicosis o demencias, a las psicopatías –

incapacidad congénita y constitucional que no permite internalizar normas de las

conductas sociales-, la embriaguez, algunos trastornos sexuales, manías, neurosis

obsesivas y epilepsias (Fernández Carrasquilla, 1998, p. 249).28

Todos las anteriores perturbaciones que constituyen un trastorno mental puede a su vez

clasificarse en varios tipos: i) el trastorno mental permanente; ii) el trastorno mental

transitorio con base patológica; y iii) el trastorno mental transitorio sin base

patológica29. A continuación se precisan las diferencias entre unas y otras categorías.

a) Trastorno Mental Permanente

28 “La expresión trastorno mental tiene un significado jurídico que aleja al jurista de la interminable discusión en torno a la clasificación de las diversas noxas psiquiátricas –aunque no prescinde de la misma-; por eso, no puede interpretarse como si se tratara de un fenómeno médico, sino que ha de otorgársele un contenido amplio, según las necesidades del ordenamiento penal.” Velázquez Velázquez, Fernando, Derecho Penal parte general, Comlibros, 4º ed. 2009, p. 853 29 "En cuanto a sus efectos sicosomáticos, el trastorno mental puede ser permanente o transitorio, según que aquellos persistan o tengan precaria duración temporal; el trastorno mental transitorio, a su vez, puede subsistir cuando el juez deba decidir sobre la situación jurídica definitiva del procesado, o haber desaparecido ya, en cuyo caso se habla de un trastorno mental transitorio sin secuelas." Alfonso Reyes Echandía, Derecho penal, parte general, 3º reimpr., 11º edición, Temis, Bogotá, 1994, pg. 197. “

21

El trastorno mental permanente es aquella perturbación funcional psíquica que persiste

en el tiempo de manera continua. La alteración mental permanente constituye el efecto

de la perturbación funcional psíquica, por lo que tanto la causa, esto es la perturbación

funcional psíquica, como la consecuencia, esto es la alteración mental, deben perdurar

temporalmente.

Algunos de los trastornos mentales permanentes más importantes son aquellos que

hacen parte del género de las psicosis, como son las esquizofrenias en sus diferentes

vertientes, a saber la esquizofrenia tipo paranoide, la esquizofrenia tipo desorganizado,

la esquizofrenia tipo catatónico, la esquizofrenia tipo indiferenciado, y la esquizofrenia

tipo residual. Cada uno de los anteriores trastornos tiene una sintomatología particular

(ver DMS-IV-TR), pero su característica común es que generan una pérdida de contacto

con el mundo real por medio de alteraciones en la percepción denominadas delirios.

La característica de perturbación temporal es la que casi todos los autores subrayan. Por

ejemplo, Rojas señala su importancia:

Alienación mental es el trastorno general y persistente de las funciones psíquicas,

cuyo carácter patológico es ignorado o mal comprendido por el enfermo, y que

impide la adaptación lógica y activa a las normas del medioambiente, sin

provecho para si mismo ni la sociedad. (…) la necesidad de la persistencia

excluye de hecho los estados de inconsciencia, como la ebriedad, el

sonambulismo o el ataque epiléptico. (Rojas, pp. 435- 436).

Otros autores han considerado que la alienación mental debe ser incurable, por

oposición al trastorno mental transitorio. Se considera también que, por oposición al

trastorno mental transitorio, el permanente debe depender de una causa intrínseca, esto

es, que nace y se desarrolla en el propio sujeto que la padece.

Medidas de seguridad por un trastorno mental permanente.

Las medidas de seguridad que proceden para una persona que ha actuado bajo un

trastorno mental permanente se regulan en el art. 70 del CP30. La regulación establece la

30 Art. 70 del CP: “Al inimputable por trastorno mental permanente, se le impondrá medida de internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, en donde se le prestará la atención especializada que requiera. Esta medida tendrá un máximo de duración de veinte (20) años y el mínimo aplicable dependerá de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. Cuando se establezca que la persona se encuentra mentalmente rehabilitada cesará la medida. Habrá lugar a la

22

internación del sujeto penalmente condenado en un establecimiento especializado en

donde se le preste la atención que necesite para su curación, tutela o rehabilitación (CP

art. 5). Se impone un límite temporal de 20 años de internación como máximo, si el

máximo de la pena para ese delito excede ese límite, o el máximo de la pena si ella es

menor a 20 años, y como mínimo, en ese marco penal, se establece el tiempo necesario

requerido por el condenado para lograr su rehabilitación mental. Sin embargo, el

término real de la internación depende de las necesidades del tratamiento en cada caso,

y por tanto la medida de seguridad debe finalizar cuando ya no se requiera, o cuando se

cumpla con el máximo posible de tiempo de internación para cada caso, así el sujeto no

haya logrado su curación. Es importante resaltar que las medidas no pueden ser

indefinidas basadas en la peligrosidad del sujeto, como ocurría en el CP de 193631.

Por otro lado, la suspensión de la medida de seguridad procede en dos circunstancias: i)

cuando se considera por dictamen médico que la persona está en condiciones mentales

que le permitan adaptarse al medio social donde vivirá; o ii) cuando el tratamiento

necesitado pueda ser ambulatorio. Para que se suspenda la medida de seguridad se

requiere que un informe pericial previo determine que alguna de las dos circunstancias

por las que procede la suspensión se presenta (CP Art. 79). Así mismo, la suspensión de

la medida de seguridad se puede revocar, exigiéndose para ello, también, un informe

pericial previo que considere necesaria el cumplimiento de la medida de seguridad

original (CP art. 78) basado en consideraciones médicas, o que se evidencie el

incumplimiento de las obligaciones fijadas en la diligencia de compromiso (C de PP art.

469). El juez competente para conocer de la solicitud de la suspensión de la medida de

seguridad, así como de su revocatoria, es el juez de Ejecución de Penas y Medidas de

Seguridad, o de la primera instancia, según el caso. Todo lo anterior es aplicable para

los inimputables por trastorno mental transitorio con base patológica.

suspensión condicional de la medida cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida. Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente. En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.” 31 “En efecto, la influencia del positivismo criminológico italiano fue evidente en el Código Penal de 1936, que consagró algunos de sus principios fundamentales, tales como el de responsabilidad legal y peligrosidad. (…) Esta posición cambia con la expedición del C.P. de 1980. (…) Este viraje hacia el derecho penal de culpabilidad y del acto en la legislación colombiana, vino acompañado de la adscripción de nuestro C.P. a una determinada concepción de la culpabilidad y por ende de la imputabilidad” Sotomayor A., Juan Oberto, Inimputabilidad y sistema penal, Temis, Bogotá, 1996, p.204

23

En caso de que se suspenda la medida de seguridad, o esta cese porque se cumplieron

los compromisos procesales, se podrá imponer como medida accesoria, la libertad

vigilada del inimputable, que implica el cumplimiento de las siguientes obligaciones: i)

residir en determinado lugar por un término no mayor de tres años; ii) no concurrir a

determinados lugares hasta por un término de tres años; y iii) presentarse

periódicamente ante las autoridades encargadas de su control hasta por tres (3) años (CP

art. 74).

Para que pueda efectuarse la suspensión de la medida de seguridad o su sustitución a la

libertad vigilada, sin embargo, es necesario prestar una caución, personalmente o por

medio de un representante legal.

Necesariamente, para los trastornos mentales permanentes y para los trastornos

mentales transitorios con base patológica, cuando se reconozca el fenómeno de la

inimputabilidad al sujeto debido a esto, solamente puede proceder uno de los tipos de

medidas de seguridad contemplados en el CP art. 69, que sería la internación en

establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada. Ello se deriva del CP art. 70 inc. 3 y 4,

que establece de manera expresa la necesidad de la imposición de esa medida de

seguridad en particular para el caso de los trastornos mentales permanentes y del CP art.

71 inc. 3 y 4, que establece lo mismo para los trastornos mentales transitorios con base

patológica. A pesar de ello, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad está

facultado para modificar la sanción según lo estime necesario y adecuado, según los

informes de los equipos terapéuticos responsables del cuidado, tratamiento y

rehabilitación del sujeto inimputable condenado (C de PP art. 38 num. 1 y num.6 inc.

2).

Hay que anotar que la no declaratoria de inimputabilidad, cuando haya lugar, permite

que procesa el recurso de casación por violación directa o indirecta de la ley sustancial,

según el caso.

La medida de seguridad debe ser impuesta, en principio, por el juez de conocimiento en

la audiencia de lectura del fallo (C de PP art. 40 y 452) y en la sentencia condenatoria,

mientras que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad ordena la

internación, comunicando dicho acto al sistema general de seguridad social en salud,

quien asignará el centro de rehabilitación correspondiente, que será puesto a disposición

por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC (C de PP art. 466).

24

Llama la atención, finalmente, la disposición contenida en el art. 107 del aún vigente

Código Penitenciario de la ley 65 de 1993, en donde se establece que en caso de que se

constate que un interno en un centro de reclusión presente “signos de enajenación

mental”, y el médico del centro de reclusión dictamina que el sujeto padece de una

“enfermedad psíquica”, el director del centro de reclusión deberá solicitar a un juez de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el traslado del interno a un

“establecimiento psiquiátrico, clínica adecuada, casa de estudio o de trabajo, según el

caso”.

La norma llama la atención porque implica que un sujeto que fue declarado penalmente

responsable de manera completa y presente una enfermedad mental que implique una

alteración psíquica clasificable como “enajenación mental” –término que, por demás,

carece de precisión conceptual- es objeto de una sustitución de la pena por una medida

de seguridad, lo que es materialmente igual a lo que sucede con un sujeto que ha sido

reconocido como inimputable a causa de padecer un trastorno mental permanente o con

base patológica aún presente. A nuestro parecer, se iguala en términos materiales el

tratamiento jurídico-penal que recibe quien padece un trastorno mental pero se le

considera imputable, que quien padece un trastorno mental y dada la concurrencia de

otros elementos, se le reconoce como inimputable.

A pesar de lo anterior, consideramos que la norma constituye la materialización del

cumplimiento de los deberes constitucionales del Estado y del principio de igualdad

material (art. 13 Constitución Política32), particularmente de los que están consagrados

en el art. 47 de la Constitución, que prevé:

El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración

social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará

la atención especializada que requieran.

Es por ello que, a pesar de ser problemático que el sistema jurídico-penal termine por

tratar materialmente igual a los sujetos reconocidos como inimputables y a los

reconocidos como imputables pero que padecen de un trastorno mental que les genera

32 Art. 13 Constitución Política de Colombia: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.”

25

una “enajenación mental”, es en realidad una norma que, en términos prácticos,

responde al cumplimiento de deberes constitucionales por parte del Estado, y a la

garantía de derechos fundamentales como lo es el derecho a la salud y a la dignidad

humana.

b) Transitorio

Concepto de trastorno mental transitorio.

El concepto de trastorno mental transitorio bien vale la pena ubicarlo dentro de un

desarrollo normativo histórico específico, puesto que su aparición en el ordenamiento

jurídico penal colombiano fue consecuencia de un trasplante jurídico33.

II- Origen.

Vargas Alvarado ofrece un resumen no muy extenso de aquel trasplante:

El trastorno mental transitorio es una entidad psiquiátrica forense (…) fue el Código penal

alemán de 1871, que posteriormente se convertiría en el Código imperial de 1876, el primero en

eximir de responsabilidad al agente que en el momento de cometer el acto punible padeciera de

una perturbación morbosa de la actividad mental o se encontrase en estado de inconciencia.

A esta formulación siguieron los códigos penales de la Unión Soviética de 1922 y 1926, que la

expresaban como “perturbación momentánea de la actividad psíquica” y como “trastorno mental

transitorio”, respectivamente.

Los códigos mexicanos de 1929 y 1931 reconocieron también esta causa de inimputabilidad.

En España, fue incorporado a la reforma del Código penal de 1932, por iniciativa del psiquiatra

valenciano Dr. Sanchís Banus, y ha persistido hasta la fecha a través de las diferentes revisiones

de dicho cuerpo de leyes.

Desde entonces este texto legal ha sido recogido por diversas legislaciones, entre ellas el Código

33 Con respecto a los trasplantes jurídicos, resulta muy interesante el aporte que hace el autor Diego Eduardo López sobre dicho fenómeno: “la actividad de transplantar, leer y usar literatura académica en el mundo periférico o semiperiférico ha llamado la atención reciente en las ciencias sociales. El viejo modelo que anticipaba que la teoría de las disciplinas sociales era una, objetiva y universal ha empezado a ceder frente a la idea, contrapuesta, de que no existe un solo canon teórico en todos los lugares. Las ideas sufren cambios en el viaje y esos cambios son fundamentales para explicar la diversidad en la fundamentación de las creencias y prácticas de distintos actores sociales. Frente al modelo que predice la convergencia y homogeneidad del corpus universal de teoría (en filosofía, en sociología, en derecho), se abre paso una actitud que subraya las divergencias mutantes de teoría particulares y heterogéneas. Parece existir una creciente certeza de que las particularidades nacionales o regionales sí impactan la construcción académica de discursos en formas que el antiguo universalismo no podría aceptar ni prever.” López Medina, Diego Eduardo, Teoría imputa del derecho: La trasformación de la cultura jurídica latinoamericana, Bogotá, Legis, 2004, pp. 18.

26

penal tipo para Latinoamérica y el Código penal reformado de 1969, entre los mas recientes.

(Vargas Alvarado, 1983, p. 340).

La institución jurídica tuvo sus orígenes en Alemania, y fue adoptada en su orden por la

Unión Soviética, México, España (origen que se le atribuye erróneamente en la mayoría

de la literatura) y finalmente fue consagrada en el Código penal tipo para

Latinoamérica, medio directo de influencia para la legislación penal colombiana.

(Vargas Alvarado, 1983)

El desarrollo de la institución en Colombia, por su parte, fue explicada por el autor

Nodier Agudelo Betancur, que en su obra “Trastorno mental transitorio como causal de

inimputabilidad” (p. 27) hace un rastreo histórico sobre las diferentes consagraciones

legales de los trastornos mentales transitorios que ha habido en la legislación

colombiana, así como el contenido de las mismas.

De esta manera, explica el autor que en el Código Penal de 1936 en su art. 2934 se

manejaban como causas de la inimputabilidad la enajenación mental35, la grave

anomalía psíquica36, y la intoxicación crónica con alcohol u otras sustancias, mientras

que el art. 23 establecía el concepto de sugestión patológica37 como causal ya no de

34 Decía la norma: ”Cuando al tiempo de cometer el hecho, se hallare el agente en estado de enajenación mental o de intoxicación crónica producida por el alcohol o por cualquiera otra sustancia, o padeciere de grave anomalía psíquica, se aplicarán las sanciones fijadas en el capítulo II del Título II de este libro”. 35 Con respecto al concepto de enajenación mental, explica el autor: “Si reparamos en las notas distintivas del concepto, podemos destacar en él como característica principal la permanencia (…) La nota de la desadaptación del sujeto respecto de las normas del medio ambiente es ya un efecto del trastorno persistente y, en verdad, no es una característica particularizante del fenómeno, ya que otras afecciones precisamente por la desadaptación que crean, precisamente por ello, tienen su ubicación el cuadro de las noxas psiquiátricas. Empero, es de de destacarse el carácter patológico ignorado o mal comprendido por el enfermo, pues con la persistencia de trastorno, y, a mi manera de ver, con la profundidad de la afección, se completa el cuadro de lo que en Psiquiatría corresponde al nombre de psicosis.” Agudelo Betancur, Nodier, Trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidad, I La fórmula, p. 27. 36 Agudelo explica en su texto las características de la grave anomalía psíquica: ”1. Frente a la enajenación mental está la grave anomalía psíquica, la cual refiere a trastornos de menor gravedad que la enajenación. 2. Esta menor gravedad, hace que el individuo generalmente no pierda su adaptabilidad. 3. Para que la anomalía psíquica sea “grave” como lo exige el artículo 29 del Código Penal, es necesario que sea de tal intensidad que haga que el individuo pierda la capacidad de entender y/o de determinarse. 4. Algunas veces la grave anomalía psíquica tiene el carácter de persistente pero, en general, la grave anomalía psíquica está referida a situaciones transitorias.” Agudelo Betancur, Nodier, Trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidad, I La fórmula, p. 37. 37 El artículo 23 del Código Penal de 1936 tenía la siguiente redacción: “no habrá lugar a responsabilidad penal cuando el hecho se comete: 1. Por insuperable coacción ajena, o en estado de sugestión patológica, siempre que el sugestionado no haya consentido anteriormente en cometer el hecho.” Dice Agudelo, con respecto a la sugestión patológica: “ubicábamos como sugestión patológica los fenómenos transitorios de pérdida de la conciencia y/o de la voluntad, tuviesen o no origen en una enfermedad. Lo único que se exigía era que pasado el hecho o desaparecida la causa somática, desapareciera también la manifestación psíquica y no fuera necesario el internamiento prolongado. Si así no era, el fenómeno había que ubicarlo en el artículo 29. Se hacía pues, una determinación a posteriori: ¿necesitaba el sujeto un tratamiento? Entonces se ubicaba en el artículo 29. De lo contrario, se ubicaba en el artículo 23, tuviese el fenómeno

27

inimputabilidad sino de inculpabilidad.

Luego, en el Código Penal de 1980, en su art. 31 y 33, se utilizaron los conceptos de

trastorno mental, en donde se habló se trastorno mental sin secuelas y con secuelas,

determinando que para el primero no procedía imposición ni de pena ni de medida de

seguridad, y para el segundo si procedía la medida de seguridad. Este CP establecía una

fórmula en principio jurídica de la inimputabilidad, pues no especificaba sus causas,

pero posteriormente hablaba de estos tipos de trastorno al determinar si para ellos

procedía o no una medida de seguridad. (Agudelo Betancur, Trastorno mental

transitorio como causal de inimputabilidad penal, 25-67)

ii) Definición.

La definición de trastorno mental transitorio que consideramos acertada es la siguiente:

una perturbación en las funciones dependientes de la psiquis del sujeto, que produce una

alteración de duración breve en la capacidad cognitiva y volitiva, y que se debe a una

causa externa o interna con respecto al sujeto que la padece.

En lo que atañe a los elementos que deben concurrir para que un trastorno mental se

pueda clasificar como transitorio, la doctrina postula varios elementos, de los cuales

solo algunos deben ser reconocidos como esenciales.

iii) Requisitos exigidos por los diversos autores.

II- El primer requisito es que la alteración tenga una duración breve (Vargas

Alvarado, 1983)38 (Angúlo González M.D., 2010)39 (Gisbert Calabuig,

como base una enfermedad o no la tuviere.” Agudelo Betancur, Nodier, Trastorno mental transitorio como causal de inimputabilidad, I La fórmula, p. 55. 38 Definición. Gilbert Calabuig define estos requisitos “Características: 1. Desencadenado por un causa inmediata y de fácil demostración. 2. Aparición brusca o, por lo menos, rápida. 3. Duración breve. 4. Curación rápida, completa, sin secuelas y sin probabilidades de repetición. 5. Base patológica probada. 6. Anulación completa del libre albedrío e inconsciencia u obnubilación temporal. (…) Base patológica. Debe existir una predisposición. Esto explica la razón por la cual no todas las personas, ante los estímulos desencadenantes, reaccionan con un trastorno mental transitorio. (…) Causas. Sobre esta predisposición van a actuar los estímulos desencadenantes, que son agentes o influjos externos o exógenos. Estos agentes pueden ser físicos y psíquicos. Entre los físicos, hay infecciones, intoxicaciones y traumatismos. Los psíquicos estan representados por las llamadas reacciones psicógenas. Estas no son mas que reacciones anómalas mentales debidas a estímulos vivencia les de origen psíquico. Su aceptación como causas de trastorno mental transitorio será tanto mayor conforme mas se aparten de las reacciones habituales del individuo normal.” Eduardo Vargas Alvarado, medicina legal: compendio de ciencias forenses para médicos y abogados, tercera edición, Lehman editores, 1983 Costa Rica pg. 340-344. 39 “el trastorno mental transitorio es una perturbación mental que anula las facultades psíquicas con privación de la voluntad y el raciocinio, de duración limitada, que desaparece sin deja secuelas. Los trastornos mentales transitorios son estados de la perturbación mental pasajeros y curables, debido a causas ostensibles sobre una base patológica probada, cuya intensidad puede llegar a producir trastorno

28

1994) (Reyes Echandía, La Inimputabilidad, 1984). La doctrina que se

refiere al tema del trastorno mental transitorio concuerda en que la esencia

de éste radica en la brevedad de la alteración funcional, esto es la

transitoriedad de la perturbación funcional psíquica. Reyes Echandía afirma

que la desaparición de la alteración en un breve tiempo, puede deberse tanto

a un tratamiento clínico como a una desaparición espontánea:

(…) entiéndase por trastorno mental transitorio aquella alteración bio síquica de

carácter agudo con decurso temporalmente limitado; hay, en efecto,

desequilibrios mentales que, aun perturbando profundamente el siquismo del

paciente, desaparecen muy rápidamente o dentro de un lapso mas o menos corto

de manera espontánea o como resultado de eficaz tratamiento clínico, sin dejar

secuelas. (Reyes Echandía, 1994, p. 197)

2- Un segundo requisito del trastorno mental transitorio, según algunas opiniones,

consiste en la curación total sin secuelas (Gisbert Calabuig, 1994) (Vargas Alvarado,

1983). Así, Gisbert Calabuig exige la curación total de la patología:

[definición de trastorno mental transitorio] estados de perturbación mental

pasajeros y curables, debidos a causas ostensibles sobre una base patológica

probada, cuya intensidad llega a producir la anulación de la voluntariedad y la

consiguiente repercusión en la imputabilidad. El sujeto sufre una reacción

momentánea al impulso de un agente que al cesar en su influencia, hace

desaparecer la situación patológica del transitoriamente impresionado. Y por

ello, fuera de la acción directa de esa causa generadora de su desequilibrio

psíquico, recobra la plenitud de sus facultades, sin peligro justificado de que

puedan volver a alterarse. (Gisbert Calabuig, 1994, p. 752).

en la comprensión y voluntad.(…) Los elementos que componen el trastorno mental transitorio son: 1) origen: se trata de reacciones a agentes venidos de fuera, por motivos físicos, psíquicos o mixtos. Los trastornos mentales transitorios no vuelven a repetirse si no vuelve a darse el motivo externo. 2) comienzo: a de ser producido por una causa externa inmediata, necesaria y fácilmente evidenciable. Es decir, que debe existir una secuencia entre la causa y el efecto. (…) 3) duración: tiene terminación con curación completa, recuperando su estado anterior al episodio de la perturbación mental. 4) base patológica: suele observarse la existencia de un terreno predisponerte, pero no es indispensable.” Rubén Darío Angúlo González, M.D. Medicina forense y criminalística. Sistema penal acusatorio, 3º ed., Bogotá, editorial doctrina y ley Ltda., 2010. Pp. 442- 484.

29

En todo caso, existe un problema normativo. El Código penal colombiano contempla la

existencia de una clase de trastorno mental transitorio con base patológica40. Si se

acepta la curación total y sin secuelas como requisito del trastorno mental transitorio,

querría decir que la base patológica, en los casos de trastorno mental transitorio con

base patológica, tendría que dejar de existir, pues si permanece no habría una ausencia

completa de secuelas o una curación absoluta. Es decir, que aquellos trastornos que se

fundamentan en una base patológica incurable pero que no implican una alteración

funcional constante no podrían ser considerados trastornos mentales transitorios, porque

su base patológica constituirá una secuela permanente, pero tampoco podrían ser

trastornos mentales permanentes, porque la duración de la alteración derivada del

trastorno no es de este tipo, lo que dejaría estos especiales eventos en un limbo jurídico

inaceptable.

Por la misma razón, cuando la doctrina propone que, para la existencia de un trastorno

mental transitorio, sea necesaria la existencia de una base patológica (Vargas Alvarado,

1983) (Gisbert Calabuig, 1994), esta interpretación no puede ser conciliada con la

legislación colombiana. En efecto, el art. 75 del CP contempla la posibilidad de la

existencia de un trastorno mental transitorio sin base patológica, por lo que sería una

contradicción conceptual establecer como requisito de los trastornos mentales

transitorios la existencia de una base patológica. En fin, el requisito de curación total sin

secuelas y el de la existencia de una base patológica no son requisitos aplicables a los

trastornos mentales según el ordenamiento jurídico-penal colombiano.

3- Un tercer requisito es la causa inmediata (Vargas Alvarado, 1983) (Angúlo González

M.D., 2010). Se refiere a que la causa de la alteración funcional psíquica se deba a una

causa temporalmente inmediata. Se establece, de esta manera, un nexo causal entre una

causa y el efecto de la inimputabilidad que, para el efecto, es la alteración funcional del

sujeto.

Un ejemplo de ello es cuando se está enfrente a un síndrome psicótico –un estado de

alucinación- en donde se alega que este se debió a que el individuo hace un mes

consumió alucinógenos, como los hongos con psilobicina; pero cuando el mismo sujeto

padece de esquizofrenia. En este caso, la causa inmediata no fue el ácido, sino una

40 ARTICULO 75 CP. TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO SIN BASE PATOLOGICA. Si la inimputabilidad proviene exclusivamente de trastorno mental transitorio sin base patológica no habrá lugar a la imposición de medidas de seguridad.

30

causa crónica –que se viene presentando desde hace un tiempo- por lo que dicha causa

no es categorizable como trastorno mental transitorio sino como un trastorno mental

permanente.

4- El cuarto requisito es la causa externa (Angúlo González M.D., 2010) (Gisbert

Calabuig, 1994). Parte de la doctrina especializada sostiene que la alteración psíquica

debe ser causada por un agente externo al sujeto. Por el contario, autores como Vargas

Alvarado no consideran como necesario este elemento para que se de un trastorno

mental transitorio. Nuestra posición al respecto es que, en el caso del trastorno mental

transitorio con base patológica, la causa externa no es un requisito, o puede concurrir

con una causa interna, mientras que en el caso del trastorno mental transitorio sin base

patológica sí es necesaria la causa externa como causa determinante de la alteración

psíquica41.

Finalmente se discute si la no existencia de posibilidades de repetición es un requisito

del trastorno mental transitorio (Vargas Alvarado, 1983) (Gisbert Calabuig, 1994). Este

elemento se considera derivado de la exigencia de una causa externa. Se dice que en el

trastorno mental transitorio, mientras la causa externa no vuelva a desatarse, es seguro

que no existirá nuevamente la alteración funcional. Sin embargo, en la presente

monografía se considera que este no debe ser un requisito del trastorno mental

transitorio, o debe entenderse de una manera diferente, porque las posibilidades de

repetición de la causación pueden existir aún en un trastorno mental transitorio, cuando

exista una base patológica determinada que no sea curable. Esta posición parte de la

idea de que la ausencia de secuelas como requisito del trastorno mental transitorio, no

debería existir, por cuanto aquel es uno de los factores que diferencian un trastorno

mental transitorio sin base patológica de un trastorno mental transitorio con base

patológica.

5- El último requisito sería la aparición brusca de la alteración psíquica (Vargas

Alvarado, 1983, p. 330). Según el autor citado, si la aparición no es brusca, al menos

debe ser rápida (cercana a la causa). No se observa cual es la necesidad, no obstante, de

41 La causa interna se refiere al origen de la alteración psíquica producida en un trastorno mental transitorio con base patológica, en donde dicho origen reside en la individualidad del sujeto, de manera biológica, y, aunque su residencia en el ser del individuo alterado no exige una permanencia perenne, si es un origen que, salvo intervención psicológica o psiquiátrica, o incluso farmacológica, goza de una vocación de indemnidad. (Gisbert Calabuig, 1994)

31

este requisito, salvo reiterar la existencia de un nexo de causalidad entre la causa de la

alteración y la alteración psíquica.

En conclusión, consideramos que los requisitos de los trastornos mentales transitorios

son los siguientes: i) la duración breve de la alteración; y ii) una causa inmediata. El

resto, a saber: i) la curación total y rápida sin secuelas; ii) la causa externa; y finalmente

iii) la no existencia de posibilidades de repetición, son lo que consideraremos los

factores que permiten distinguir entre un trastorno mental transitorio con base

patológica y un trastorno mental transitorio sin base patológica, y más específicamente,

determinar qué debe entenderse por base patológica.

Consecuencias del trastorno mental transitorio: Medidas de Seguridad.

Las medidas de seguridad que proceden para una persona que padece un trastorno

mental transitorio se regulan en el art. 7142 y en el art. 7543 del CP. La única medida de

seguridad aplicable para estos trastornos es la internación del sujeto penalmente

condenado en un establecimiento especializado en donde se le preste la atención que

necesite para su curación, tutela o rehabilitación (CP art. 5). El límite temporal de la

medida de seguridad es de 10 años de internación como máximo, si el máximo de la

pena para ese delito excede ese límite, o el máximo de la pena si ella es menor a 10

años, y como mínimo se establece el tiempo necesario requerido por el condenado para

lograr su rehabilitación mental. El tiempo de duración concreto de la internación

depende de las necesidades del tratamiento en cada caso, y por tanto la medida de

seguridad debe finalizar cuando ya no se requiera, o cuando se cumpla con el máximo

posible de tiempo de internación para cada caso, así el sujeto no haya logrado su

curación. 42 “Al inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica, se le impondrá la medida de internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, en donde se le prestará la atención especializada que requiera.(…) Esta medida tendrá una duración máxima de diez (10) años y un mínimo que dependerá de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. La medida cesará cuando se establezca la rehabilitación mental del sentenciado.(…) Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida.(…) Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente. (…) En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.” 43 “Si la inimputabilidad proviene exclusivamente de trastorno mental transitorio sin base patológica no habrá lugar a la imposición de medidas de seguridad. (…) Igual medida procederá en el evento del trastorno mental transitorio con base patológica cuando esta desaparezca antes de proferirse la sentencia. (…) En los casos anteriores, antes de pronunciarse la sentencia, el funcionario judicial podrá terminar el procedimiento si las víctimas del delito son indemnizadas.”

32

Para el trastorno mental transitorio con base patológica, la suspensión de la medida de

seguridad procede en las mismas dos circunstancias que para los inimputables por

trastorno mental permanente: i) cuando se considera por dictamen médico que la

persona está en condiciones mentales que le permitan adaptarse al medio social donde

vivirá; o ii) cuando el tratamiento necesitado pueda ser ambulatorio. Para que se

suspenda la medida de seguridad se requiere que un informe pericial previo determine

que alguna de las dos circunstancias por las que procede la suspensión se presenta (CP

Art. 79). Así mismo, la suspensión de la medida de seguridad se puede revocar,

mediando un informe pericial previo que considere necesaria el cumplimiento de la

medida de seguridad original (CP art. 78) basado en consideraciones médicas, o que se

evidencie el incumplimiento de las obligaciones fijadas en la diligencia de compromiso

(C de PP art. 469). El juez competente para conocer de la solicitud de la suspensión de

la medida de seguridad, así como de su revocatoria, es el juez de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad, o de la primera instancia, según el caso.

En caso de que se suspenda la medida de seguridad, o esta cese porque se cumplieron

los compromisos procesales, se podrá imponer la libertad vigilada del inimputable como

medida accesoria, que implica el cumplimiento de las siguientes obligaciones: i) residir

en determinado lugar por un término no mayor de tres años; ii) no concurrir a

determinados lugares hasta por un término de tres años; y iii) presentarse

periódicamente ante las autoridades encargadas de su control hasta por tres (3) años (CP

art. 74).

Para que pueda efectuarse la suspensión de la medida de seguridad o su sustitución a la

libertad vigilada, sin embargo, es necesario prestar una caución, personalmente o por

medio de un representante legal.

De la misma manera que para los trastornos mentales permanentes, para los trastornos

mentales transitorios con base patológica, cuando se reconozca el fenómeno de la

inimputabilidad al sujeto debido a esto, solamente puede proceder uno de los tipos de

medidas de seguridad contemplados en el CP art. 69, que sería la internación en

establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada. Ello se deriva del CP art. 71 inc. 3 y 4,

que establece de manera expresa la necesidad de la imposición de esa medida de

seguridad en particular para el caso de los trastornos mentales transitorios con base

patológica. A pesar de ello, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad está

33

facultado para modificar la sanción según lo estime necesario y adecuado, según los

informes de los equipos terapéuticos responsables del cuidado, tratamiento y

rehabilitación del sujeto inimputable condenado (C de PP art. 38 num. 1 y num.6 inc.

2).

La medida de seguridad debe ser impuesta, en principio, por el juez de conocimiento en

la audiencia de lectura del fallo (C de PP art. 40 y 452) y en la sentencia condenatoria,

mientras que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad ordena la

internación, comunicando dicho acto al sistema general de seguridad social en salud,

quien asignará el centro de rehabilitación correspondiente, que será puesto a disposición

por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC (C de PP art. 466).

Finalmente, si la base patológica del trastorno mental transitorio con base patológica

desaparece antes de proferirse la sentencia, no hay lugar a la imposición de una medida

de seguridad (art. 75 inc. 2 CP).

Con respecto al trastorno mental transitorio sin base patológica, no hay lugar a la

imposición de una medida de seguridad44.

Subclases de trastorno mental transitorio: a) con base y b) sin base

patológica.45

Es absolutamente escaso el desarrollo teórico sobre la distinción entre el trastorno

mental transitorio con base patológica y aquel sin base patológica, tanto en la literatura

44 Sobre las medidas cautelares contra inimputables por trastorno mental transitorio sin base patológica, Sotomayor advierte lo siguiente, que aunque tiene como referencia el Código de procedimiento penal aplicable en 1998, su análisis es extensible a la actualidad: “Ya se indicó que cuando se trata de un sujeto iniputable por trastorno mental transitorio sin secuelas el art. 429 del C. De P.P. establece la conminación como medida de aseguramiento aplicable. Tal previsión sin embargo, mucho tiene de paradójico e inclusive contradictorio, pues en el momento en que se encuentre probada la existencia del trastorno mental transitorio sin secuelas lo procedente es la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, según el caso (…) y no la imposición de una medida de aseguramiento, la cual no tendría razón de ser puesto que en tal situación, porque al inimputable no se le impondría sanción alguna, carece tal medida de sentido cautelar, el único que podría explicar las medidas limitativas de la libertad antes de la ejecutoria de la condena” Sotomayor A., Juan Oberto, Inimputabilidad y sistema penal, Temis, Bogotá, 1998, p. 272 45 “el trastorno mental puede ser transitorio, si cesa en un periodo de tiempo más o menos corto, el cual puede ser, a su vez, con base patológica o sin base patológica. La jurisprudencia española ha definido el trastorno mental transitorio como “todo aquel de causa inmediata, necesaria y fácilmente evidenciable, de aparición mas o menos brusca, de duración, en general, no muy extensa y que termina por la curación sin dejar huella, producido por el choque de un agente exterior, cualquiera sea su naturaleza: es decir, una verdadera reacción de situación que produce en el individuo la alteración de su mente, en términos tales que le hace irresponsable de los actos en aquél momento ejecutados por él mismo””. Agudelo Betancur, Nodier, Elementos de la culpabilidad, en Lecciones de Derecho Penal parte general, Universidad Externado de Colombia, 2º ed. 2011, P. 377

34

médico-legal, como en la literatura científica y en la jurídico-penal. Todavía es más

desconcertante que los tratadistas de una y otra disciplina consideren que el desarrollo

(teórico y conceptual) de estas figuras debe ser realizado por los estudiosos de la

disciplina contraria. Para los médicos, la distinción entre la existencia e inexistencia de

una base patológica no es un concepto preciso desde la perspectiva médica, porque

puede tener variadas connotaciones; por lo que la base patológica, explicada a partir de

una distinción normativa o jurídica. De la misma manera, los juristas consideran que la

conceptualización sobre qué debe entenderse por base patológica se debe dar a partir de

la ciencia médica, y no por el derecho penal, pues la ciencia y sus clasificaciones son

cambiantes, aunque deban adaptarse a los criterios de existencia o ausencia de una base

patológica.

Esto ha llevado a que la distinción aludida no sea desarrollada por ninguna de las dos

disciplinas de manera suficiente, salvo por una escasa doctrina que ha intentado

profundizar al respecto; situación de abandono que ha sido puesta en evidencia por

Gaviria Trespalacios, así:

No se sabe a ciencia cierta en qué consiste la existencia o ausencia de la “base

patológica” del trastorno mental transitorio a que se refieren los artículos 71 y

75. Tampoco se sabía con exactitud en qué consistían los trastornos mentales

“con secuelas” y “sin secuelas” del anterior ordenamiento de los años ochenta.

Tal vez estas figuras sufrieron una mutación o una metamorfosis y las entidades

“con secuelas” y “sin secuelas” se convirtieron en “con base patológica” y “sin

base patológica”. Ya de por sí calificar la “transitoriedad” de un trastorno

mental ofrece muchas dificultades y siembra muchas dudas. Quizá en algunos

casos se pueda evidenciar un sustrato anatómico o funcional, que explique el

trastorno mental. Es posible que en otros casos se pueda pronosticar que

desaparecido ese sustrato anatómico o funcional desaparecerá el trastorno

mental. Tal vez se podrá afirmar, amparándose en datos empíricos, que sometido

a tratamiento adecuado el trastorno mental, de la naturaleza que sea, revertirá y,

por lo tanto, será transitorio. Pero sostener que un trastorno mental es transitorio

y que, además, carece de “base patológica”, puede resultar aventurado,

insustentable o irresponsable. Habrá que ver los malabarismos conceptuales de

los jueces y los juegos semiológicos de los peritos para fundamentar en firme esta

35

novedosa nomenclatura. (Gaviria Trespalacios, La inimputabilidad: concepto y

alcance en el código penal colombiano, 2005).

Por lo anterior, y como objetivo principal del texto, se pretende ofrecer un concepto

sobre la institución de trastorno mental con base patológica y sin base patológica.

II- Las doctrinas médico-legales y jurídico-penales han hecho ciertas

distinciones entre estas categorías. Por una parte, se ha dicho que los

trastornos mentales transitorios con base patológica se ubican o se presentan

sobre una personalidad psicopática, anormal o morbosa46 utilizando las tres

anteriores como sinónimos, mientras que en los trastornos mentales

transitorios sin base patológica se dan situaciones mentales anormales pero

no morbosas47:

[Refiriéndose a los trastornos mentales no patológicos] Se presenta en situaciones

anormales pero no morbosas, como el sonambulismo, la hipnosis, los estados

crepusculares (estados hipnagónicos y auras epilépticas), los delirios febriles y

traumáticos, las ilusiones y alucinaciones no dependientes de enfermedad mental,

la embriaguez aguda o plena producida por alcohol o por otra substancia (sic)

(estados de estupefacción y farmacodependencia) la sideración emotiva, el corto

circuito, el raptus de la emoción violenta cuando supera la medida media (…) De

base patológica debe considerarse el trastorno que se instala sobre una

personalidad psicopática o, en general, anormal o morbosa. (…) Las formas

permanente o transitorias del trastorno mental pueden no coincidir con las

manifestaciones patológicas o no- patológicas, como es fácil advertirlo en la

embriaguez patológica que, excluyendo sin duda la imputabilidad, tiene

caracteres al tiempo patológicos y transitorios. (Fernández Carrasquilla, 1998, p.

251)

46 Sin utilizar aquellos términos, pero fundamentalmente dirigiéndose a la misma idea, Gaitán Mahecha se refiere al tópico: “4° Es indiferente (según la legislación de su época) que el trastorno sea producido por un estado patológico- episódico desde luego- o que sea determinado por causas meramente psíquicas como la sugestión. 5° No debe ser buscado de propósito por el agente, porque en tal caso constituiría actio libera in causa.” Bernardo Gaitán Mahecha, Curso de derecho penal general, Lerner, Bogotá, Colombia, p. 181 (1999)

47 Según la Real Academia de la Lengua Española, morboso es un adjetivo sinónimo de “enfermo, que causa enfermedad o concierne a ella, o que provoca reacciones mentales moralmente insanas o que es resultado de ellas.”

36

Sin embargo, no hay claridad sobre qué quiere decir una “personalidad morbosa” o una

“alteración morbosa”. La Real Academia Española define morboso como sinónimo de

enfermo, y como causa o consecuencia de una enfermedad48. Según esta definición, en

caso de existir un trastorno que sea diagnosticado como una enfermedad, existirá una

base patológica. La dificultad con esta opción radica, por una parte, en que el trastorno

mental, para haber sido considerado como tal, debía ser categorizado como una

enfermedad o patología, y por la otra parte, que en la ciencia médica existe una

discusión constante entre lo que debe entenderse por patología o lo que no debe

entenderse como tal49.

Esta dificultad, entonces, hace que exista una inseguridad jurídica absoluta, y que todos

los trastornos mentales transitorios deban ser considerados con base patológica,

precisamente porque son trastornos mentales. En efecto, para que un fenómeno sea un

trastorno mental es necesaria una correlación entre los efectos y una determinada o

posible patología, ya que las alteraciones funcionales psíquicas se clasifican mediante

patologías por el CIE 10 y por el DSM IV. Si se determina que debe existir una

alteración funcional psíquica para que se esté frente a un trastorno mental transitorio

con base patológica, todos los trastornos mentales con las características de transitorio

tendrían que ser clasificados como transitorios con base patológica, algo que no

coincide con nuestro sistema legal.

2- Un segundo criterio de diferenciación sería la existencia de una causa externa como

factor desencadenante de la alteración. Esta posición considera que la causa externa no

es un requisito material para la existencia de un trastorno mental transitorio, sino que es

un criterio que diferencia entre el trastorno mental transitorio con y sin base patológica,

con lo que estamos de acuerdo. Esta posición es presentada por Ferré, Núñez y

Ramírez:

[refiriéndose a los trastornos mentales transitorios no patológicos] este tipo de

trastornos se dan en sujetos mentalmente sanos, que pierden por la anulación de

las instancias de control psíquico la capacidad de conducirse. No hay base

48 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición. Consultado el día 28 de marzo de 2013 en http://lema.rae.es/drae/?val=morbosa 49 En el presente momento se discute por parte de la Asociación de Psiquiatría Americana si las llamadas adicciones psicológicas, como por ejemplo la adicción a los videojuegos, deben ser consideradas como patologías o no. Esta discusión se desarrolla con ocasión de la edición del Manual de Diagnóstico Estadístico en su quinta versión.

37

patológica, por lo que la causa debe ser externa o exógena (ingestión de drogas,

alcohol, una medicina, incluso la hipnosis etc.). Dentro de estos trastornos

cobran especial importancia los supuestos de intoxicación plena por causa del

alcohol o drogas, que no están incluidos en la lista de la OMS. No se trata de los

trastornos mentales permanente debidos al consumo de sustancias psicotrópicas,

ya analizados (OMS: F10- F19), sino de una situación puntual y transitoria en la

que ha desaparecido la capacidad de decisión. (Ferré Olivé, Nuñez, & Ramirez

Barbosa, p. 445).

Aunque el criterio de la causa externa puede servir para distinguir entre la existencia o

no de la base patológica, no es suficiente, porque, como toda aseveración de una

causalidad natural diferenciable y única, implica ficciones de simplificación de la

realidad. Por esto, y a pesar de que existiese una causa externa que pudiera a simple

vista considerarse como la “conditio sine qua non” de la alteración, podría haber otras

causas que la produjeran. Es el caso del adicto a las sustancias, que si bien su alteración

o intoxicación se produce por cuenta del consumo de sustancias, sin su trastorno de

dependencia a la misma la alteración psicológica no se hubiese producido. Este ejemplo

muestra entonces por qué la causa externa no es un requisito, ya que se trata de un

trastorno mental transitorio con base patológica a pesar de la concurrencia entre una

causa interna y una externa.

Bajo esta posición, el adicto no podría acceder a un centro de rehabilitación proveído

por el estado bajo la forma de una medida de seguridad, sino que necesariamente

quedaría indemne de medida de seguridad, pues se considera que, dado que existió una

causa externa como lo es la ingesta de sustancias, el trastorno consecuente debe

clasificarse como trastorno mental transitorio sin base patológica, y la ausencia de la

base patológica procesalmente implica la no imposición de una medida de seguridad.

Usando este criterio como proponen los autores, la única manera que posibilitaría el

acceso de un adicto reconocido como inimputable a un centro de rehabilitación, sería el

caso en el que la alteración se debió a un síndrome de abstinencia o a un delirium

tremens, trastornos que, como se verá, no requieren del uso de sustancias para su

desencadenamiento.

3-Un tercer criterio planteado por la literatura es el “criterio de la lesión”. Desde esta

perspectiva, el trastorno mental transitorio con base patológica implica una lesión a

38

nivel anatómico, lesión que es transitoria y por consiguiente curable, a diferencia de

aquellas lesiones permanentes identificables como trastornos mentales permanentes. El

trastorno mental sin base patológica, en cambio, sería una alteración que no presenta

lesiones ni cambios anatómicos50. Esta postura teórica es defendida por Uribe y Uribe

de la siguiente manera:

La psiquiatría tiende cada vez mas a establecer dos grupos opuestos de

enfermedades mentales: las sicopatías por lesión, por una parte, y por la otra, las

sicopatías y sicosis constitucionales.

Esta distinción se funda en la existencia o falta de lesiones del sistema nervioso.

Por lesión hay que entender toda alteración visible a simple vista o por métodos

de laboratorio, alteración que destruye, parcialmente al menos, la estructura de

los elementos constitutivos del cuerpo y los trasforma en materia inerte.

El primer grupo de enfermedades mentales que describimos, se subdivide en: a)

sicopatías orgánicas, en las cuales las lesiones en principio son duraderas,

cuando no definitivas; b) sicopatías toxiinfecciosas, con lesiones generalmente

transitorias y curables. Unas y otras son enfermedades netamente biológicas,

porque siempre van acompañadas de una modificación evidente del estado

anatómico.

El segundo grupo, al contrario, no presenta lesiones asequibles a nuestros medios

actuales de investigación, lo cual no quiere decir que no puedan existir

modificaciones anatomofisiológicas en las psicosis constitucionales. Quizás

existan modificaciones subsisto lógicas del tejido nervioso, pero no se han

comprobado todavía, y en todo caso, son diferentes de las que hoy se comprenden

con el nombre de lesiones (Uribe Cualla & Uribe González, 1981, p. 1021).

Este planteamiento se puede criticar porque, aún en un evento ampliamente reconocido

como un trastorno mental transitorio sin base patológica, como lo es la embriaguez

común –que logra el efecto psicológico de la inimputabilidad- si se demuestra

médicamente la afectación neuronal o hepática del cuerpo y por tanto que el trastorno

cause la muerte de células o neuronas, la embriaguez sería constitutiva de trastorno

mental transitorio con base patológica, por lo que se llegaría al absurdo de tener que

50 Se considera que un buen criterio para determinar la existencia o no de los cambios anatómicos es la muerte de algún elemento orgánico, ya sea a nivel micro, como por ejemplo la muerte celular, como también la muerte de un tejido celular o elemento orgánico más complejo. (Uribe Cualla & Uribe González, 1981)

39

aplicar una medida de seguridad en un centro de rehabilitación para un procesado, que,

evidentemente, no lo necesita. A pesar de ello, se puede considerar que el criterio de la

lesión, y por tanto de la existencia de secuelas constitutivas de lesión, puede ser un

factor que, combinado con el criterio de la causa externa, provea elementos suficientes

para determinar la existencia de una base patológica o la inexistencia de esta. Ello

permite que la CSJ considere que, por ejemplo, las secuelas son relevantes para la

determinación de la aplicación o no de una medida de seguridad:

Pero además, cuando lo que determina la inimputabilidad es el acaecimiento de

un trastorno mental transitorio no preordenado, esto es, debido a la aparición

súbita e involuntaria de una situación patológica o no, que impide obrar con

capacidad de comprensión y autodeterminación respecto del hecho criminoso, y

luego desaparece sin dejar secuelas, el agente no obra en ninguna de las formas

de culpabilidad, de suerte que al ser excluida esa categoría no puede imponerse

pena y menos una medida de seguridad ante la inexigibilidad de la conducta

adecuada a la norma. (2011, p. 19)

4- Finalmente, el criterio de la probabilidad de repetición de la alteración psíquica es un

criterio ofrecido por autores como Vargas Alvarado y Gisbert Calabuig para determinar

la presencia de una base patológica. En sentido político criminal, su aplicación provee a

los operadores médico-legistas y jurídicos de una herramienta para prevenir que un

sujeto pueda volver a presentar una alteración de esta índole. En el caso del sujeto que

padece de un síndrome de dependencia, por ejemplo, se puede determinar que aquel

tiene una alta de probabilidad de volver a experimentar la alteración, en aquellos casos

que luego de un consumo habitual y abusivo de sustancias se suspenda el consumo

súbitamente. En este caso, lo político-criminalmente adecuado será internar al

inimputable con el fin de prevenir una muy posible nueva alteración, que con

probabilidad se traduzca en un acto delictivo interno (reincidente).

A pesar de que el criterio de la probabilidad de repetición se funda en la imposición de

una sanción basada en un análisis de proclividad del sujeto al delito, y bajo este

entendimiento se pretendería alcanzar una declaración de responsabilidad penal

semiplena con base en un juicio exclusivo sobre la personalidad del autor o cómplice,

este se ajusta al fin de las medidas de aseguramiento y no de la pena, en particular bajo

la causal de peligrosidad para la comunidad e incluso para la víctima (C de PP, art.

40

308). Y es que la proclividad no se refiere a proclividad a la criminalidad, sino

proclividad a la alteración que ponga en peligro a las víctimas o a la comunidad.

Suponiendo que el Estado debe utilizar las medidas de aseguramiento como

herramientas de protección sobre la comunidad y las víctimas, usar un criterio de

probabilidad de repetición de la alteración como criterio para determinar, en últimas, si

procede o no una medida de aseguramiento, constituye un seguimiento por demás

cercano a las pretensiones del legislador al establecer cuáles debían ser los fines de

dichas medidas.51

Este último criterio, por ejemplo, de todas maneras hubiera evitado que la CSJ

incurriera en el error de considerar una depresión psicótica paranoica como un trastorno

mental transitorio sin base patológica:

51 La Corte Constitucional ha enfatizado en la finalidad de protección y rehabilitación al condenado inimputable de las medidas de seguridad, extendiendo la posibilidad de usar un criterio de peligrosidad no solo para la imposición de medidas de aseguramiento sino también para la imposición de medidas de seguridad: "La intención subjetiva presente en el momento de cometer el delito es el elemento que distingue las situaciones en que se ven comprometidos los imputables y que está ausente cuando la acción es realizada por los inimputables, incapaces de comprender la ilicitud de su conducta y determinarse de acuerdo con dicha comprensión. La conducta y el agente conforman para la Ley Penal un conjunto unitario que, con base en el indicado elemento, es claramente distinguible según se trate del imputable o del inimputable, de modo que las consecuencias jurídicas - pena y medida de seguridad - son diferentes y ello es así pues se originan en presupuestos diversos. La distinción que opera la Ley Penal, a juicio de la Corte, no es arbitraria, máxime si el legislador al otorgarle mayor peso a la intencionalidad del acto ha buscado conferirle más severidad a la pena. De otra parte, la medida de seguridad -mirada no a partir de su presupuesto sino de su consecuencia - tiene entidad y singularidad propias, explicables por su finalidad rehabilitadora del enfermo". Corte Constitucional, sentencia T-401 de 1992, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia C- 297 de 2002 MP Eduardo Montealegre Lynett, en donde, además, se señala cómo la Corte ha admitido un criterio netamente peligrosista como sustento material de la imposición de una medida de seguridad: “Pero obviamente, las penas y medidas de seguridad tienen también diferencias profundas, derivadas en gran parte del hecho de que la persona inimputable no puede actuar culpablemente. Por ello los fines de las penas y las medidas de seguridad no son idénticos. Por ejemplo, las penas tienen, entre otras, una cierta finalidad retributiva, de la cual están desprovistas la medidas de seguridad, pues sería contrario a la dignidad humana y a la libertad (CP arts 1, 16 y 28) castigar sobre la base de la retribución a quien no logra comprender la ilicitud de su comportamiento. Por ello, al referirse a las finalidades de estas medidas de seguridad, esta Corte señaló que estas "no tienen como fin la retribución por el hecho antijurídico, sino la prevención de futuras y eventuales violaciones de las reglas de grupo. La prevención que aquí se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra cosa es que, por su carácter fuertemente aflictivo, también tenga efectos intimidatorios. Y con base en esos criterios, las sentencias C-176 de 1993 y C-358 de 1997 concluyeron que violaba la Carta la fijación de términos mínimos de duración del internamiento de los inimputables, pues si la función de la medida de seguridad es curativa y de rehabilitación, no tiene sentido prolongar esa medida más allá del tiempo necesario para el restablecimiento de la capacidad psíquica de la persona.”. Consideramos que dicha posición es sumamente problemática, porque vulnera de un manera flagrante el principio de culpabilidad. En efecto, la medida de seguridad es una sanción impuesta sobre un sujeto que, dada su condición, y bajo la concurrencia de todos los elementos que permiten el reconocimiento de la inimputabilidad, es un sujeto sobre el que se debe reducir la intensidad del juicio de reproche por actuar contra la norma. La inimputabilidad no necesariamente anula el juicio de reproche, pero sí lo reduce, de manera que el principio de culpabilidad sigue imperando cuando se trata de un análisis de responsabilidad sobre un inimputable.

41

El comportamiento del condenado, asegura, como lo evidenciará con el dictamen

médico psiquiátrico forense, puede enmarcarse en el concepto de depresión

psicótica paranoica, la cual es considerada por el artículo 75 del Código Penal

como un trastorno mental transitorio sin base patológica, que impide la

imposición de medida de seguridad y cualquier pena de prisión. (2007)

Por ello, se concluye que, para lograr distinguir de una manera adecuada la existencia

de la inexistencia de una base patológica, se debe recurrir como criterios informativos,

en primer lugar, a la causa externa como elemento esencial de la ausencia de base

patológica; en segundo lugar a la existencia o inexistencia de lesiones anatómicas, o

secuelas; y en tercer lugar a las probabilidades de repetición de la alteración,

probabilidades fundadas en criterios de la experiencia. Lo anterior, teniendo en cuanta,

lógicamente, los diagnósticos clínicos realizados por lo expertos de la medicina legal.

B) ELEMENTO PSICOLOGICO

Como se expuso antes, el art. 33-1 del CP incluye un elemento psicológico como

elemento de la categoría de la inimputabilidad. El elemento psicológico se refiere al

efecto que se debe dar en la psiquis del sujeto procesado, derivado o como consecuencia

de cualquiera de las causas anteriormente expuestas. Este efecto o consecuencia ha de

ser la incapacidad para comprender potencialmente la ilicitud del injusto realizado, y/o

la incapacidad de determinarse conforme a dicha comprensión o ausencia normativa, en

el caso en que sí se hubiera dado la comprensión de la ilicitud52.

Gaviria Trespalacios, al referirse al trastorno mental como una de las causas de la

inimputabilidad penal, hace referencia a las consecuencias necesarias para que pueda

llegar a darse la declaratoria de inimputabilidad. Así, explica que:

52 Efecto psicológico de la inimputabilidad: “la imputabilidad del procesado deducida de la conducta antecedente, concomitante y posterior a la comisión de los hechos, que no deja posibilidad alguna para considerar que URREGO TEUSA haya padecido trastorno mental que le impidiera comprender la ilicitud de su actuar o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, pues no resulta dable sostener la concurrencia de ese estado mental para el momento delictivo, cuando los efectos del alcohol no alcanzaron siquiera a interesarle su capacidad para recordar perfectamente la llegada del inquilino Rodrigo Carmona, que sucedió en los instantes previos a la ocurrencia de los hechos, al igual que haber compartido un trago con éste y Merchán.” Proceso No. 11606, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, M.P. Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Santafé de Bogotá, D.C., 11 de agosto de 1.999.

42

Lo que se demanda del trastorno es su situación devastadora sobre los procesos

cognoscitivo53 y volitivo54, procesos en los cuales se involucran casi todas las

funciones psíquicas, tomadas aisladamente. Puesto que la cognición es la acción

y efecto de conocer, es el conocimiento, es el averiguar por el ejercicio de las

facultades mentales, es el entender, el percibir y distinguir; y la volición es el

acto de la voluntad, el hacer o no hacer a la elección de la cosa, el admitir o

rehuir, el determinarse libremente (Gaviria Trespalacios, 1982).

Es necesario aclarar que no toda afectación cognitiva es suficiente o relevante para

confirmar los efectos que requiere la declaratoria de la inimputabilidad.55 La afectación

relevante de la capacidad cognitiva del sujeto se refiere a la posibilidad de valorar y

distinguir potencialmente lo que es lícito de lo ilícito56. Es más, dado que la conciencia

de la ilicitud no implica el conocimiento jurídico de la prohibición de una conducta,

sino la conciencia de que dicha conducta afecte uno o varios bienes jurídicos percibidos

como un hombre medio, la afectación cognitiva debe implicar en términos generales la

imposibilidad de valorar el comportamiento de acuerdo a los parámetros de valoración

jurídicos. Esto es lo que olvida la Corte en la siguiente providencia, en se reconoce la

imputabilidad a pesar de no existir prueba de la afectación respecto a la comprensión de

la ilicitud:

Si se quería soportar la inimputabilidad en el obrar inmotivado, pero se probó la

causa de lo ocurrido, y se demostró que como consecuencia de la misma el

53 “Los conocimientos se adquieren por medio de los procesos cognitivos, que son los procesos relacionados con percibir, atender, memorizar, recordar y pensar (sic) y suponen la especial participación de áreas cerebrales fitogenéticamente recientes que se encargan de organizar e integrar las funciones de otras regiones mas arcaicas.” Instituto de Educación Superior J.M. Blecua, encontrado el 2 de abril de 2013 en vid. Cibergrafía http://iesjmbza.educa.aragon.es/Documentos/Distancia/minimos%20tema3.pdf 54 “La volición puede definirse como un patrón de pensamientos y sentimientos acerca de la propia persona como actor en el propio mundo que ocurren a medida que uno anticipa, elige, experimenta e interpreta lo que uno hace. Los pensamientos y los sentimientos volitivos incluyen la causalidad personal [se refiere al propio sentido de experiencia y competencia], los valores [se refiere a lo que uno encuentra importante y significativo hacer] e intereses [se refiere a lo que uno disfruta o le produce satisfacción hacer]”. Kielhofner, Gary, Terapia ocupacional: modelo de ocupación humana: teoría y aplicación. Editorial médica Panamericana, pg. 21. 55 Y es por eso que no estamos de acuerdo con Pabón Parra cuando hace la siguiente afirmación: "son condiciones esenciales de la imputabilidad penal, el aspecto intelectivo entendido como la incapacidad de valoración y juzgamiento del propio comportamiento, y el aspecto volitivo que se observara cuando, existiendo la capacidad de comprensión del hecho, hay imposibilidad de autorregulación y m en terminología finalista, imposibilidad de obrar de otra manera." Pedro Alfonso Pabón Parra, Manual de derecho penal parte general, octava edición, Ediciones doctrina y ley Ltda. Bogotá 2011, p. 502 56 “Según se desprende del art. 33 inc. 1 del C.P., para poder predicar en un caso concreto la inimputabilidad del autor se requiere, además, establecer que este no pueda comprender la ilicitud de su acto y/o determinarse de acuerdo con dicha comprensión” Velázquez Velázquez, Fernando, Derecho Penal parte general, Comlibros, 4º ed., 2009, p. 858.

43

sindicado se dirigió al grupo, esgrimió el arma y la disparó en su contra, porque

allí se encontraba uno de los “enemigos” de su familia, es indiscutible que no

había alteración en sus esferas intelectiva, cognoscitiva y volitiva, pues a pesar

de las varias horas dedicadas a consumir diversas bebidas embriagantes,

entendió las palabras e indicaciones del pariente y se decidió a actuar en

retaliación. (2005)

Sin embargo, la explicación de la consecuencia consistente en la afectación cognitiva y

volitiva no solo es predicable de aquella consecuencia que encuentra su causa en el

trastorno mental, sea transitorio o permanente, sino que, por el contrario, dicha

afectación debe colegirse del resto de causas de la inimputabilidad, es decir, también de

la inmadurez psicológica, de la diversidad sociocultural e incluso de los estados

similares a los anteriores. Ello no es mas que una conclusión lógica de la lectura del art.

33-1 que, como se vio, exige la misma consecuencia psicológica, con independencia de

la causa que origina la afectación con relevancia jurídica o normativa.

Entonces, la afectación o efecto psicológico que exige la ley penal para que pueda

hablarse de una situación de inimputabilidad puede darse en dos estadios: el primero es

una afectación a nivel cognitivo, que no haya permitido al sujeto procesado comprender

la ilicitud de su conducta de manera potencial; el segundo es una afectación a nivel

volitivo, que no haya posibilitado al sujeto procesado comportarse conforme a un

entendimiento previo de la ilicitud de su conducta que sí pudo comprender57.

La CSJ, Sala de Casación Penal en Sentencia del 18 de abril de 2012, MP. Dr. Jose Luis

Barceló Camacho justificó la no declaratoria de inimputabilidad en un proceso porque

el sujeto había realizado actos preparatorios, como conseguir un arma y mentir acerca

de un hurto previo para colocar a la víctima en una habitación, previo a un homicidio, lo

cual lo hacía indiscutiblemente imputable. Así la Corte expresó que:

57 Luis Carlos Pérez afirma: “El art. 31 (CP de 1980) dice que la incapacidad de comprender se refiere a la ilicitud, pero no se trata de toda suerte de ilicitudes, las sociales o morales, por ejemplo, sino exactamente a las jurídicas, con lo que responde al criterio original del Código Penal Tipo. La incapacidad de determinación también se refiere a las normas del derecho.” Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal, T. II, Temis, Bogotá, 1989, p. 10. Al respecto, Reyes Echandía dice lo siguiente: “Lo que el imputable debe ser capaz de conocer y comprender es que con su comportamiento ocasiona indebidamente daño a otro, lesiona o pone en peligro intereses jurídicos que está obligado a respetar. Pero no basta esa capacidad de comprensión; es necesario, además, que pueda regular su propia conducta de acuerdo con esa comprensión, vale decir, que comprendida su ilicitud esté en condiciones de decidir libremente si la realiza o se abstiene de actuar.”. Reyes Echandía, Alfonso, Derecho Penal, Temis, 11º ed. Bogotá, 2011, p. 192.

44

En este contexto, entonces, los jueces razonaron con sentido común, pues si

previamente al homicidio el acusado se inventó esa carta, con base en la cual se

hizo a un arma ilegal, además de “crear” un mentiroso hurto a uno de sus

almacenes para, con esa excusa, hacer que la víctima se dirigiera a una

habitación, mal puede admitirse la tesis que quien hace todos esos preparativos,

al momento de disparar sufrió un trastorno mental, como que tales actos de

preparación ya estaban encaminados al desenlace finalmente logrado.

No obstante la Corte olvidó algo fundamental, y es que también existen las afectaciones

volitivas, es decir que, a pesar de que el sujeto pudo haber entendido la ilicitud de su

comportamiento injusto, incluidos los llamados actos preparatorios, todos ellos

eventualmente pudieron deberse a la imposibilidad de comportarse conforme a un

entendimiento previo. En aquel caso, el sujeto era esquizofrénico y se consideró que

dicho trastorno mental permanente no generó en él la imposibilidad de actuar conforme

a un sentido de ilicitud efectivo.

Por el contrario, parte de la doctrina cree que es necesaria una completa anulación de las

facultades volitivas y cognoscitivas relevantes jurídicamente para declarar la

inimputabilidad, de lo contrario se deberá proceder a atenuar la pena, según el caso,

aplicando las causales de atenuación genérica de la pena consagradas en el art. 57 CP,

específicamente aquellas consagradas en los numerales 358, 459 o 960. Así, advierten lo

siguiente:

Atendiendo a la intensidad de estos efectos psicológicos podrá procederse a la

completa exoneración de pena, o bien a su reducción considerando mermada pero

no excluida la capacidad de motivación normativa. Esta tarea de medición del

grado de perturbación mental será fundamental, pues sólo si el sujeto está privado

completamente de alguna de estas capacidades [capacidad de comprender y

capacidad determinarse conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho] podrá

58 3. El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso. 59 4. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible. 60 9. Las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible.

45

ser considerado como inimputable. (Ferré Olivé, Nuñez, & Ramirez Barbosa, p.

446)

Consideramos errónea esta interpretación. La norma colombiana no exige en ningún caso

la anulación absoluta de las facultades volitivas y cognoscitivas del sujeto, puesto que ello,

en sí mismo, implica una consecuencia psicológica. La consecuencia psicológica que se

requiere en la norma es aquella indicativa de que el procesado no debe haber podido

entender potencialmente la ilicitud de su conducta o comportarse conforme a dicho

entendimiento (art. 32-11 CP). Es decir, que la persona podría entender, por ejemplo, una

conversación, mas no entender la ilicitud de su conducta, y, sin embargo, se tendría como

cumplido el requisito del efecto psicológico.

La relación, entonces, entre las atenuantes anteriormente mencionadas y el efecto

psicológico exigido para la declaratoria de inimputabilidad es una relación de grado, en

donde, de no cumplirse los presupuestos del efecto psicológico, se podría solicitar que

se observare dicha alteración en las funciones cognitiva o volitiva a partir de las

circunstancias genéricas de atenuación de la pena.

C) ELEMENTO CAUSAL/TEMPORAL

Como lo expone Velásquez, este requisito exige que “el fenómeno de la inimputabilidad

se presente en el (sic) momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica”

(Velásquez, 2009, p. 860). A pesar de considerar que la anterior definición es muy clara

y concisa, esta se podría perfeccionar si se modifica la palabra “se” por “esté”, es decir

que el fenómeno de la inimputabilidad esté presente al momento de la conducta. Esta

aclaración puede ser útil para entender que también se puede dar un caso en el que la

situación que genera inimputabilidad, valga decir la causa biológica y su consecuencia

psicológica, venga presentándose de tiempo atrás, mas ello no es necesario. A contrario

sensu, si la causa biológica y su consecuencia psicológica se dan en todo momento

excepto al momento de la realización del punible, aquel sujeto deberá ser procesado

como un imputable.

La jurisprudencia se ha referido a este elemento de la inimputabilidad de manera

contundente:

46

El actor desconoce que la situación de inimputabilidad no es un concepto médico

sino jurídico, cuya declaración compete realizarla al juez atendiendo la

idoneidad y mérito del conjunto de la prueba recaudada siguiendo las reglas de

la sana crítica, y lo infiere particularmente de la circunstancia de que en el

establecimiento de reclusión se le diagnosticó “trastorno esquizoafectivo de

personalidad”, pero sin atender para nada a su condición psíquica durante el

desenlace de los hechos, con lo cual olvida que lo realmente importante para la

declaración judicial, “no es el origen mismo de la alteración biosíquica sino su

coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó

en la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente

el trastorno sufrido a la conducta ejecutada” (cfr. Sent. Cas. Junio 8/00 Rad.

12562), aspectos éstos de los cuales no se ocupa ninguna de las pruebas que

pretende hacer valer.” (2004)

La doctrina también ha hecho referencia a la causalidad que tiene que presentarse para

cumplir con este elemento:

la inimputabilidad no es una entidad que pueda “generar” alguna cosa concreta,

sino la valoración de una determinada situación existencial de un sujeto por

parte de la ley penal (…) La locura, y en general el trastorno mental, dan lugar a

la inimputabilidad en todos los casos, sin que pueda entrarse a buscar relaciones

concretas de causalidad con el hecho concreto (Fernández Carrasquilla, 1998, p.

242).

El aspecto jurídico del nexo, según Velásquez, se refiere al nexo de causalidad que debe

existir entre la causa biológica y la conducta o hecho realizado por el agente.

(Velásquez, 2009, p. 861). Sin embargo, es posible plantear el mismo requisito desde

una óptica más clara. Lo que debe existir es el nexo causal y temporal entre la

imposibilidad de comprensión o de actuar conforme a una comprensión, es decir, la

consecuencia psicológica, y la realización del delito61.

61 Con respecto a los delitos permanentes y continuados, el requisito de temporalidad difiere: El estado de inimputabilidad tiene que existir al tiempo de la comisión del delito, o sea al momento de ejecutar la acción, o de incurrir en la omisión, aunque sea otro el estado psíquico al momento de producirse el resultado. En los delitos permanentes y continuados se tendrá en cuenta – aunque ello es a veces discutido- el estado terminal del agente, es decir, su capacidad psiconormativa al momento de la conclusión del hecho, que es el de la ejecución del último acto”. Juan Fernandez Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental, Tomo II, editorial Temis, Bogotá 1995, p. 241. En desacuerdo a esta posición, se

47

También la CSJ se ha pronunciado sobre el requisito de temporalidad coetánea:

En efecto, si bien se acredita con las historias clínicas aportadas que dos años

antes de los hechos motivo del fallo de condena proferido en su contra, aquel

sufrió unepisodio psicótico agudo, inducido por sustancias y tratamiento de estrés

postraumático agudo, con riesgo para su vida, amén de antecedentes familiares

de padre y hermano con enfermedad mental, la defensa no explica de qué manera

en razón de tal circunstancia puede colegirse que al momento de cometer el

homicidio se encontraba en situación de inimputabilidad. (…) Impera señalar que

para tener la condición de inimputable, no basta con que el agente sufra alguna

anomalía psíquica o psicológica, en cuanto es menester acreditar que la

incapacidad de comprensión sobre la ilicitud del comportamiento, o la

imposibilidad de determinación conforme a dicho entendimiento, tuvo lugar en el

preciso instante en que se cometió el punible (2012).

Se considera que los nexos exigidos para el reconocimiento de la inimputabilidad es un

fenómeno que se puede observar desde otra óptica. En efecto debe existir, por un lado,

un nexo de causalidad entre el trastorno mental y el efecto psicológico que exige el art.

33-1 del CP; y por el otro lado, debe existir un nexo de determinación entre el efecto

psicológico y la comisión de la conducta típicamente antijurídica. Este segundo nexo es

encuentran autores como Ricardo Posada Maya, que afirma que “[en los estados intermitentes de imputabilidad-inimputabilidad tratándose de delitos continuados] tal situación sólo afecta aquellos supuestos de continuación que involucren la lesión gradual de un mismo bien jurídico que pueda ser unificada para configurar el injusto total del hecho (…) en estos casos -se dice-, es posible no tener en cuenta para efectos penales los hechos (anteriores) realizados en estado de inimputabilidad, no obstante tener claro que ello afectará el injusto resultante (…) a contrario sensu, si el bien jurídico no admite afectaciones acumulables, por ejemplo: la fe pública bajo la hipótesis de la falsedad continuada, tal postura no tiene mayor trascendencia, pues el hecho unitario no perderá nada en su gravedad, así solo se consideren los hechos continuados realizados por el sujeto imputable para determinar la sanción jurídica correspondiente.” Posada Maya, Ricardo, Delito continuado y concurso de delitos, Bogotá, Ibáñez, 2012, p. 672; y Santiago Mir Puig, cuando refiriéndose a los casos en los que el autor realiza los primeros actos ejecutivos siendo menor de edad y finaliza los mismos como mayor de edad: “(…) si el delito se haya constituido por una pluralidad de actos –p.ej.: si se trata de un delito continuado- se suscita el problema de qué ocurre cuando el sujeto cumple los 18 años entre acto y acto. La STS 2 mayo 62 sentó el criterio de que las actuaciones anteriores a ese momento no pueden motivar responsabilidad. Esta solución es importante cuando los distintos actos parciales tienen una gravedad cuantificable y su suma agrava el hecho total –que es lo que sucede en los delitos continuados contra la propiedad, en los cuales los apoderamientos anteriores al cumplimiento de la edad no han de ser tenidos en cuenta para efectos penales-. En cambio, cuando los distintos actos parciales no tengan una gravedad cuantificable separadamente y que pueda sumarse; así, P.EJ.: en los delitos continuados de falsedades-, los actos anteriores al cumplimiento de la edad no variarán necesariamente la gravedad final del hecho”. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 9º ed., Buenos Aires-Montevideo, BdeF, 2006, p. 593.

48

relevante porque, de no existir, en caso de que el trastornado actuara, por ejemplo, en

virtud de una insuperable coacción ajena, tal concurrencia no generaría ningún impacto

en el reconocimiento de la inimputabilidad, por lo que el sujeto procesado se vería

seriamente afectado. Es claro que la inimputabilidad no solo surge de efectos

cognitivos, también volitivos. Esta es una cuestión que la doctrina todavía no reconoce

lo suficiente.

Finalmente debe existir un nexo temporal, que en realidad es la concurrencia temporal

entre el efecto psicológico derivado del trastorno mental, de la inmadurez psicológica o

de la diversidad sociocultural, y la realización de conducta típicamente antijurídica.

De esta manera, se concluye la explicación de los requisitos de la inimputabilidad en el

sistema penal colombiano. Se desarrollará a continuación la clasificación de los

trastornos relacionados con el consumo de sustancias psicotrópicas, en las categorías de

trastorno mental que existen en el marco jurídico-penal.

49

II.

CLASIFICACIÓN.

El Manual de Diagnóstico y Estadístico es el instrumento desarrollado por la

Asociación Americana de Psiquiatría (American Psychiatric Association, APA) para la

sistematización de las patologías o enfermedades conocidas como trastornos mentales.

La APA lo define de la siguiente manera:

The Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM) is the standard

classification of mental disorders used by mental health professionals in the

United States. It is intended to be applicable in a wide array of contexts and used

by clinicians and researchers of many different orientations (e.g., biological,

psychodynamic, cognitive, behavioral, interpersonal, family/systems).

(Association)62

El DSM (IV ed.) no es vinculante a nivel jurídico para los análisis de los trastornos

mentales. Sin embargo, la “lex artis” de la psiquiatría indica que es ampliamente

utilizado por todos los profesionales de la salud mental. Ello incluye a los profesionales

de la salud mental de Colombia, como lo anota Téllez Rodríguez:

Se establece un diagnóstico clínico basado en criterios de la última clasificación

internacional de las enfermedades de la Organización Mundial de la Salud, la

cual es reconocida oficialmente en nuestro país, y un diagnóstico psiquiátrico

forense. En su defecto, se debe usar el Manual Diagnóstico y Estadístico de los

trastornos mentales en su cuarta edición, de la Asociación Psiquiátrica

Americana (Téllez Rodríguez, 2002, p. 389).

62 “El Manual de Diagnóstico y estadística de los Desordenes Mentales (DSM) es el estándar de clasificación de los desordenes mentales que usan los profesionales de la salud en los Estados Unidos. Se pretende que sea aplicable en una amplia gama de contextos, y que sea usado por médicos e investigadores de diferentes orientaciones.” Tr. Libre.

50

Téllez Rodríguez se refiere también a la clasificación internacional de las enfermedades

de la Organización Mundial de la Salud. A esta clasificación se le conoce como el CIE-

10. La CIE se adopta por parte de la Asamblea Internacional de la Salud, mas conocida

como Asamblea General de la OMS. En esta, los Estados se comprometen a utilizar

dicha clasificación, que se adopta mediante resolución63.

En este segundo capítulo se pretende, por un lado, caracterizar los trastornos mentales

relacionados directamente con el consumo de sustancias psicoactivas64, o como

comúnmente se le conoce, sustancias psicotrópicas. Dentro de estas se contemplará el

alcohol, como lo hacen los dos sistemas de clasificación de las enfermedades o las

patologías. Por otro lado, tras haber hecho una caracterización de los diferentes

trastornos mentales, se procederá a su clasificación en las categorías de trastorno mental

que prevé el C.P. Esto, con el fin de facilitar la categorización de alguno de los

trastornos a continuación desarrollados, en el marco de un proceso penal de tendencia

acusatoria como el previsto en la ley 906 de 2004.

Así, se analizaran los siguientes trastornos: i) intoxicación aguda; ii) síndrome

psicótico; iii) síndrome amnésico; iv) síndrome de dependencia o adicción; v) síndrome

de abstinencia; y iv) delirium tremens.

63 La CIE, cuyo origen se remonta al siglo XIX, se estableció con el propósito de clasificar las enfermedades para fines de salud pública. Con motivo de su sexta revisión en 1948, la OMS pasó a ser su depositaria. La CIE es la referencia internacional para la clasificación de la mortalidad y la morbilidad. Desde que la Asamblea Mundial de la Salud adoptó la décima revisión en 1990, la CIE se ha convertido en la clasificación diagnóstica internacional estándar para todos los fines epidemiológicos generales y muchos fines de gestión sanitaria. Entre ellos cabe citar el análisis de la situación sanitaria general de los grupos de población y el seguimiento de la incidencia y la prevalencia de las enfermedades y otros problemas de salud en relación con algunas variables, como las características y la situación de las personas afectadas. Organización Panamericana de Salud. Vid. Cibergrafía: http://new.ops.org.bo/index.php?option=com_content&task=view&id=935, revisado el 8 de marzo de 2013.

64 Definición de sustancias psicoactivas: “1- Una droga es una sustancia capaz de alterara el funcionamiento normal del organismo. 2- Una droga psicoactiva es una capaz de alterar la actividad consciente normal de la persona, por ejemplo, su pensamiento, memoria, emociones, estado de ánimo, sensaciones y percepciones. Los efectos psicoactivos de las drogas pueden ser diferentes pero también pueden haber ciertos aspectos en los que sean similares.” Marrero Ph.D., Eddie, en vid. Cibergrafía: http://academic.uprm.edu/eddiem/psic3001/id108.htm , revisado el 2 de abril de 2013.

51

I. INTOXICACIÓN AGUDA

El primer trastorno mental que ha sido clasificado dentro de los trastornos mentales

derivados del uso de sustancias psicoactivas es la intoxicación aguda65. En términos

generales, la intoxicación aguda es el resultado inmediato del consumo de una sustancia

psicotrópica, en donde hay una alteración psíquica causada por la presencia de dicha

sustancia en el organismo66.

El CIE 10 define este trastorno de la siguiente manera:

Estado transitorio consecutivo a la ingestión o asimilación de sustancias

psicotropas (sic) o de alcohol que produce alteraciones del nivel de conciencia,

de la cognición, de la percepción, del estado afectivo, del comportamiento o de

otras funciones y respuestas fisiológicas o psicológicas.

De acuerdo con el CIE 10, una intoxicación aguda tiene las siguientes características: i)

es temporal, y por tanto su presencia disminuye con el tiempo, si no se repite el

consumo; ii) su intensidad depende, en la mayoría de los casos, de la cantidad de

sustancia ingerida; iii) su efecto sobre la psiquis depende de la naturaleza de la

sustancia; iv) la recuperación es completa. El DSM IV sintetiza las mismas

características cuando esboza los criterios de identificación del trastorno.

Con respecto a la característica de duración transitoria y no repetición salvo nuevo

consumo, los autores médico-legistas colombianos han considerado este requisito como

una característica necesaria para poder analizar si se está en frente de una intoxicación

aguda:

Desde el punto de vista médico legal, [la] embriaguez aguda es aquel estado de

alteración de las potencialidades psíquicas y somáticas del individuo, de carácter

65 Resulta importante una consideración de la CSJ con respecto a la posibilidad de reprochar la embriaguez o intoxicación aguda por sí misma: “la embriaguez voluntaria, no preordenada, no constituye en sí misma un acto de negligencia, impericia, imprudencia o violación de un reglamento; de lo contrario, todas las conductas punibles realizadas bajo los efectos del alcohol u otra sustancia tóxica, devendrían en la modalidad culposa, siempre que estuviera prevista legalmente.” Proceso No 14653 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. MARINA PULIDO DE BARÓN Bogotá D. C., abril 24 de 2003.

52

grave y de corta duración en el tiempo, ocasionada por la ingestión, uso o abuso

del alcohol o cualquier otra sustancia psicotóxica. (Rivera Moreno, 2011, p. 112)

La intoxicación aguda no es mas, en realidad, que la simple embriaguez con cualquier

sustancia, y su existencia no depende de la intensidad. Sigue siendo una intoxicación

aguda, desde el momento en que se alteran ciertas funciones psíquicas.

La intensidad de la alteración dependiente de la sustancia y su efecto en la psiquis,

puede tener como consecuencia distintos tipos de alteraciones. Casas Sánchez y

Rodríguez Albarrán dan algunos ejemplos:

En la mayor parte de las intoxicaciones, el fenómeno psicopatológico de mayor

importancia es la alteración del nivel de conciencia, que puede pasar por todos

los estadios, hasta llegar incluso al coma. (…) Tras la afectación de la

conciencia, aparecen otras alteraciones tales como desorientación temporo-

espacial, alteraciones de la percepción con alucinaciones, dificultades de

relación con el entorno, disgregación del pensamiento, pérdida de la capacidad

crítica, aumento de las conductas agresivas, antisociales, etc. (Casas Sánchez &

Rodríguez Albarrán, 2000, p. 1396).

Giraldo, médico-legista, resalta la importancia en el efecto de disociación que se puede

llegar a causar dada una intoxicación aguda:

En la embriaguez aguda por drogas, al igual que en la embriaguez etílica aguda,

no suele perderse la capacidad de comprensión o de determinación; sin embargo,

en algunas oportunidades pueden presentarse estados de disociación, los que

pudieran asimilarse a una embriaguez patológica, perdiéndose en estos casos la

capacidad de comprensión o de determinación. En este estado, asimilable a un

trastorno mental transitorio, va a tener las secuelas del desajuste básico que ha

llevado al consumo de drogas. (Giraldo G., 2003, p. 441).

Según el tipo de sustancia, la intoxicación genera una alteración diferente. Por ejemplo:

los opiáceos, grupo de sustancias derivados del opio al que pertenece la heroína, causa

un efecto tranquilizante, gratificante y placentero, pero no hace perder grados de la

conciencia, salvo que se llegue a una sobre dosis. Las sustancias consideradas como

excitantes del sistema nervioso central, como la cocaína, el crack (cocaína sin acabar de

procesar) y el speedball, generan como intoxicación un aumento de la conciencia y la

53

receptibilidad de estímulos, junto a euforia, confusión, ansiedad y, en ciertas ocasiones,

la aparición de audiciones alucinatorias –esta última en los casos en los que el grado de

intoxicación sea importante-. Un último ejemplo lo ofrecen los inhalantes, cuyo efecto

de intoxicación se divide en dos: un primer momento consistente en una euforia

extrema, y un segundo momento consistente un estado de aturdimiento. (Sanz de la

Garza, 1996).

A pesar de lo anterior, la alteración también debe ser analizada desde el punto de vista

de la tolerancia de la persona, e incluso de su constitución física:

Teniendo en cuenta el criterio de tolerancia [del sujeto], se pueden dar diversas

clases de intoxicación, en función de su intensidad: - Plena: Se produce una

perturbación parcial de la conciencia, que se anula al igual que las facultades

volitivas, perdiendo el sujeto totalmente el control de sus actos. – Semiplena: Se

produce una perturbación parcial de la conciencia y de sus facultades volitivas,

que si bien no están anuladas, si están disminuidas de manera importante. – El

tercer grado sería aquel en el que aunque se ha producido una afectación no

excesivamente importante de la conciencia y la voluntad, el sujeto no puede

ejercer plenamente el dominio de su voluntad ni ser totalmente consciente de los

actos que realiza. (Casas Sánchez & Rodríguez Albarrán, 2000, p. 1396).

La necesidad de observar las condiciones personales para determinar la existencia de

una intoxicación aguda ha sido reconocida por la jurisprudencia Colombiana, que en el

2003 se refirió al tema:

3.- Sobre el supuesto de que toda ebriedad produce alteraciones orgánicas u

síquicas que interesan los planos intelectivo, afectivo y volitivo de la

personalidad con intensidad más o menos creciente según la cantidad de licor

ingerido, su grado de concentración alcohólica y las condiciones personales de

quien lo consume, bien puede concluirse que la ebriedad genera siempre

trastorno mental; lo que varía es la intensidad y la duración del mismo. (2003).

54

Ahora, sobre la característica de posibilidad de recuperación completa, Casas Sánchez y

Rodríguez Albarrán consideran que esta se cumple siempre y cuando no exista una

condición patológica subsistente67.

Creemos que la aclaración sobra, puesto que de existir una condición patológica

subsistente no se estaría frente a una mera intoxicación: recuérdese que el requisito de la

recuperación completa es siempre necesario a la hora de evaluar la existencia de una

intoxicación aguda como modalidad de trastorno mental transitorio.

Finalmente, se aclara que, como lo ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada, el

hecho de que pericialmente se indique la existencia de una intoxicación68 no implica,

por un lado, aseverar que se cumple con el efecto psicológico requerido para la

inimputabilidad69, ni tampoco que el juez esté vinculado a fallar conforme a aquel

dictamen pericial.70

67 “En la mayor parte de los casos se produce una recuperación del sujeto, salvo cuando exista una patología previa”. (Casas Sánchez & Rodríguez Albarrán, 2000, p. 1396)

68 De acuerdo al art. 1 a 3 de la Resolución 414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina legal y ciencias forenses, en el caso del alcohol, para determinar la existencia de una intoxicación debe realizarse un examen de alcoholemia que mida la cantidad de miligramos de alcohol por 100 miligramos de sangre. La resolución recomienda el examen de cromatografía de gases, pero abre la posibilidad de que la prueba se realice con un alcoholsensor que mira la cantidad de etanol en el aire espirado. Para el caso de otras sustancias, prevé un examen clínico basado en la recolección de muestras de sangre y orina. 69 "Para el momento del hecho, es probable que hubiere ingerido bebidas alcohólicas presentando una embriaguez simple o común, mas no una embriaguez patológica, no se captan síntomas ni signos que nos permitan aseverar una embriaguez patológica. El relato que hace de los hechos es claro, preciso, coherente, solo que trata de justificar esgrimiendo causales inconsistentes y contradictorias, queda claro durante la entrevista psiquiátrica que trata de sostener un contenido pero que finalmente se da cuenta que es contradictorio y acepta que se estaba dando cuenta, solo que no acepta la gravedad del hecho, lo anterior solo es posible con plenitud de sus capacidades mentales superiores y su libre capacidad de volición, así mismo se extrae del sumario que hay contenidos que nos describen un conflicto, una reacción, una actuación, una retirada del sitio de los hechos con todas las características de llenar los principios básicos de la lógica aristotélica que nos permite aseverar que se estaba dando cuenta de lo sucedido, solo que no previó la magnitud de su accionar".(Resalta la Sala). Proceso No 14653 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: MARINA PULIDO DE BARÓN Bogotá D. C., abril 24 de 2003. En el mismo sentido, la siguiente sentencia: “Por último, una cosa es la falta de motivación del dictamen y otra bien diferente la precariedad que pueda exhibir en algunas determinaciones como el grado de embriaguez al momento de los hechos, provocada por el transcurso del tiempo, pues, según se dice en el respectivo informe de toxicología, el paciente fue examinado 9 horas después de los mismos, y entonces apenas se relacionó la posibilidad de la ebriedad (fs. 92 y 115). Con todo, a pesar de la debilidad de esta información, otras pruebas le mostraron al Tribunal la existencia de la embriaguez pero también la inexistencia de la pregonada inimputabilidad.” PROCESO No. 11058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Bogotá, D. C., 29 de enero de 1999.

70: “Recuérdese que la evaluación del mencionado dictamen ha resultado el punto mas debatido a lo largo del proceso, siendo rechazado por los juzgadores de instancia como prueba determinante de un supuesto estado de inimputabilidad del procesado, que le hubiera significado la imposición de medidas de seguridad en lugar de penas. Si como afirma el ad-quem, la opinión del perito "en ningún momento comprometía, ligaba o ataba fatalmente al juez ni conformaba un instrumento de convicción de forzosa e

55

Clasificación y consecuencias jurídicas.

Según lo dicho, la intoxicación aguda se debe clasificar como un trastorno mental

transitorio sin base patológica. En efecto, los requisitos para que un trastorno mental sea

considerado transitorio sin base patológica, han de ser los siguientes: i) que exista una

causa externa como elemento desencadenante; ii) que unas lesiones anatómicas,

denominadas coloquialmente como secuelas, no se hallen presentes, ni con anterioridad

ni con posterioridad al hecho; y iii) que sean reducidas las probabilidades de repetición

de la alteración psicológica sin que exista una nueva influencia externa.

Así las cosas, se concluye que primero, para que la intoxicación exista, es necesario el

consumo de alguna sustancia que constituya una causa directa externa de la alteración;

segundo, la intoxicación no produce consecuencias a largo plazo, y por ello es posible la

recuperación completa de la alteración psíquica con el trascurrir del tiempo; y tercero, la

alteración es probable que no se repita, siempre y cuando el consumo no se repita.

En caso de que se esté frente a una intoxicación aguda, y con base en ella se reconozca

un estado de inimputabilidad, no habrá lugar a la imposición de una medida de

seguridad, dado que la intoxicación aguda se clasifica como un trastorno mental

transitorio sin base patológica, y de acuerdo al art. 75-1 del CP cuando la

inimputabilidad proviene de un trastorno mental transitorio sin base patológica no hay

lugar a imponer una medida de seguridad.

irremediable aceptación", por cuanto en el sistema de persuasión racional que nos rige la valoración del experticio queda al razonable arbitrio del juzgador, infiérese que la prueba objeto de disentimiento, fue correctamente apreciada por el sentenciador para descartar un trastorno mental transitorio. Es cierto que el sindicado había ingerido bebidas embriagantes momentos antes del episodio fatal, pero no debe perderse de vista que después de retirarse del establecimiento público donde había sido objeto de provocaciones por parte del occiso, montó en su motocicleta y al encontrarse de nuevo reinició la riña de que da cuenta el proceso. (…) No siempre que el individuo actúa bajo los efectos del alcohol, carece de conciencia y voluntad para realizar el hecho punible, no sabiendo lo que hace o no teniendo conocimiento o determinación frente a la ilicitud de su comportamiento. Para establecer la inimputabilidad, la peritación del médico siquiatra es la prueba idónea mas no la única; si ella no es consistente y resulta desvirtuada por otros medios sólidos de convicción, razonadamente se puede concluir en contrario.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: NILSON PINILLA PINILLA Bogotá D.C., 23 de marzo de 1995. En el mismo sentido, Sentencia de segunda instancia proferida el 24 de marzo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, confirmatoria de la que dictó el 10 de abril de 2008 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad. Ver, sobre la prueba pericial, arts. 405 a 423 de la ley 906 de 2004.

56

II. SÍNDROME PSICÓTICO

El segundo trastorno mental a clasificar es el síndrome psicótico. Ciertas sustancias

psicotóxicas suelen tener como consecuencia un estado de alteración mental cognitivo

de tal magnitud, que hace que el sujeto trastornado perciba la realidad de una manera

sensorial diferente a como la percibiría en el caso de no estar bajo el influjo de la

sustancia. Incluso, algunas sustancias, que en principio no producen este tipo de

fenómenos sensoriales en el consumidor, pueden llegar a producir estados psicóticos

por la cantidad ingerida en relación con la tolerancia personal a la sustancia. De esta

manera, la CIE 10 advierte sobre la naturaleza del síndrome psicótico:

Trastorno que normalmente se presenta acompañando al consumo de una

sustancia o inmediatamente después de él, caracterizado por alucinaciones

(auditivas, pero que afectan a menudo a más de una modalidad sensorial), falsos

reconocimientos, ideas delirantes o de referencia (a menudo de naturaleza

paranoide o de persecución), trastornos psicomotores (excitación, estupor) y

estados emocionales anormales, que van desde el miedo intenso hasta el éxtasis.

Suele haber claridad del sensorio, aunque puede estar presente un cierto grado

de obnubilación de la conciencia, que no llega al grado de un estado confusional

grave. Lo característico es que el trastorno se resuelva parcialmente en un mes y

de un modo completo en seis meses.

La anterior definición exige como elementos de este trastorno los siguientes: i) el

síndrome psicótico se presenta cuando se está bajo el efecto de una sustancia; ii) consta

de alucinaciones por medio de uno o varios sentidos, falsos reconocimientos, ideas

delirantes o de persecución, trastornos psicomotores y estados emocionales anormales;

iii) el sujeto es consciente y percibe todo el fenómeno, aunque puede estar un poco

afectado en su conciencia; y iv) su duración desaparece totalmente casi en un mes, y

completamente en seis meses.

57

Con respecto a las características de la afectación mental, a saber las alucinaciones,

delirios de persecución, estados emocionales anormales y demás efectos, la literatura ha

resaltado que se pueden distinguir entre aquellos que, por corresponder a la fase de

acostumbramiento físico a la sustancia, son leves y poco duraderos en cuanto a la

alteración sensorial y afectiva, de aquellos presentes cuando el sujeto es privado de la

sustancia intempestivamente71.

Estos efectos tienen una relevancia importante para considerar que un sujeto se

encuentra en un estado de inimputabilidad en términos del efecto psicológico que exige

el art. 33-1 CP. En efecto, estas alucinaciones y estos estados emocionales alterados

pueden fácilmente derivar en la imposibilidad de comprender la ilicitud de una conducta

o de comportarse conforme a tal entendimiento:

En el farmacodependiente sindicado de un hecho punible, pero que por su

avanzado estado de intoxicación, ha llegado a un cuadro de psicosis exotérica, es

lo mas probable que esté obnubilada la comprensión o la facultad de

determinarse, y por lo tanto podrá ser inimputable. (Giraldo G., 2003, p. 442).

De la anterior referencia también se puede destacar la importancia de la concurrencia de

una intoxicación aguda y de un síndrome psicótico. De hecho, si no hay una

intoxicación previa y sin embargo se produce un síndrome psicótico, dicho síndrome

saldría de la esfera de los trastornos relacionados con el consumo de sustancias, y

tendría que ser analizado a partir de los síntomas de otros trastornos mentales como, por

ejemplo, a partir de los síntomas comunes del padecimiento de una esquizofrenia.

Existe una especie de drogas psicotóxicas que se denominan drogas alucinógenas. Ellas

pertenecen al grupo de sustancias que causan una intoxicación aguda consistente en la

aparición de síndromes psicóticos –ilusiones, alucinaciones, ligero estado de confusión

y cambios en el ánimo y la personalidad-, sin requerir que se abuse de dichas sustancias:

71 Pueden distinguirse estados psicóticos, propios de la fase de acostumbramiento, que suelen ser superficiales y poco duraderos en el tiempo, y que generalmente cursan con ilusiones, alucinaciones, ligero estado confusional, y trastornos menores del estado de animo y la personalidad. (…) La psicosis aguda en este estadio, es muy florida en síntomas que suelen afectar el curso del pensamiento, la conciencia, la memoria, la voluntad, la personalidad, e incluso, a veces, la yoidad. (Pérez Pineda & García Blázquez, 1990, p. 276).

58

La LSD, el peyote, la psilocibina y la PCP son drogas que producen

alucinaciones, es decir, ocasionan una distorsión profunda de la percepción de la

realidad. Las personas que están bajo la influencia de los alucinógenos ven

imágenes, oyen sonidos y sienten sensaciones que parecen ser reales pero que no

lo son. Algunos alucinógenos también producen cambios emocionales rápidos y

agudos. La LSD, el peyote y la psilocibina producen sus efectos inicialmente

interrumpiendo la interacción de las células nerviosas con el neurotransmisor

serotonina.1 El sistema de serotonina se encuentra distribuido a lo largo del

cerebro y la médula espinal y ayuda a gobernar los sistemas conductual,

perceptivo y regulatorio, incluyendo el estado de ánimo, el hambre, la

temperatura corporal, la conducta sexual, el control muscular y la percepción

sensorial. Por otra parte, la PCP actúa principalmente a través de un tipo de

receptor de glutamato en el cerebro que es importante en la percepción del dolor,

las repuestas al entorno y en el aprendizaje y la memoria. (Abuse)72.

A pesar de que las drogas alucinógenas sean las sustancias mas dadas a producir

síndromes psicóticos, otras sustancias como el alcohol también pueden llegar a

producirlas:

Alucinación alcohólica. Es una emergencia psiquiátrica, porque el paciente

puede cometer homicidio o suicidio ante las alucinaciones que sufre. Estas suelen

ser alucinaciones auditivas (oye que lo amenazan). Se establece entonces un

delirio sistematizado con gran ansiedad.

El sensorio lucido durante la crisis y la ausencia de trastornos de la memoria una

vez pasado el episodio, diferencian este cuadro del delirium tremens. Puede

presentarse tanto en casos de ebriedad simple como de ebriedad patológicamente

sobre todo después de periodos prolongados de consumo de bebidas alcohólicas.

(Vargas Alvarado, 1983, p. 348).

Clasificación y consecuencias jurídicas.

72 Cabe hacer una breve explicación: el cerebro está compuesto por neuronas, que son las células cerebrales. Las células cerebrales se conectan entre sí por medio de redes de neurotransmisores. Esos neurotransmisores son puentes entre las neuronas, que permiten que se trasmitan impulsos eléctricos entre una y otra. Los diferentes impulsos eléctricos son activaciones del cerebro derivadas de estímulos nerviosos recibidos por medio de todos los nervios del cuerpo. Los alucinógenos afectan ciertos tipos de neurotransmisores específicos, como son aquellos compuestos por serotonina. Ver http://teens.drugabuse.gov/node/2966.

59

El síndrome sicótico, en esencia, es un trastorno mental transitorio sin base patológica.

Es i) causado en su totalidad por una sustancia exógena que ingresa al cuerpo, y que,

dada su naturaleza química o la intensidad de la intoxicación que produce, deriva en un

cuadro sicótico; ii) su presencia es transitoria en una persona. Si bien, luego de su

aparición brusca, pueden quedar rezagos o flashbacks, como comúnmente se le

conocen, esencialmente desaparecen luego de que la intoxicación desaparece también;

iii) Finalmente, la alteración producida es poco probable que se repita una vez ha

desaparecido, a menos que se vuelvan a ingerir sustancias causantes del mismo.

Al igual que en el caso de la intoxicación aguda, dado que el síndrome sicótico es un

trastorno mental transitorio sin base patológica, cuando él es la causa de un estado de

inimputabilidad que se ha reconocido, no habrá lugar a la imposición de medidas de

seguridad (art. 75-1 CP).

III. SÍNDROME AMNÉSICO

El síndrome amnésico es conocido popularmente como una “laguna”. Son momentos en

que, debido a un estado de intoxicación aguda importante, la memoria se ve afectada, lo

que puede o no concurrir con una perturbación psicomotriz, esto es, la dificultad para

actuar y moverse puede concurrir o no. Lo relevante de este trastorno es, como lo resalta

la definición de la CIE 10, el deterioro de la facultad de la memoria:

Síndrome en el cual hay un deterioro notable y persistente de la memoria para

hechos recientes y la memoria remota se afecta en algunas ocasiones, mientras

que está conservada la capacidad de evocar recuerdos inmediatos. También

suelen estar presentes un trastorno del sentido del tiempo, con dificultades para

ordenar cronológicamente acontecimientos del pasado y una disminución de la

capacidad para aprender nuevas cosas. Puede ser marcada la presencia de

confabulaciones, aunque no siempre están presentes. El resto de las funciones

cognoscitivas suele estar relativamente bien conservadas. (OMS, 1992)

Este trastorno mental no suele ser abordado en la literatura médico-legal, como tampoco

lo es en la doctrina penal, porque el hecho de que haya alguna imposibilidad para

recordar una circunstancia o vivencia no implica que al momento de los hechos haya

habido alguna imposibilidad de entender la ilicitud de la conducta o de comportarse

conforme a ella, esto es, que sus características no configuran una causa necesaria para

60

la aparición del efecto psicológico requerido. Esta consideración se puede ver

presentada, por ejemplo, en la siguiente providencia del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Neiva:

La situación de inimputabilidad es coetánea con el hecho, no subsiguiente; la

situación lagunar evidencia falla en la memoria o en la recordación, no en la

comprensión y determinación presente del hecho. No recordar es diferente a no

comprender o a no determinarse; la falta de recordación no es supuesto esencial

de la inimputabilidad, pues en ocasiones el inimputable recuerda el acto

realizado sin haber comprendido su ilicitud o sin haber tenido capacidad de

determinación de acuerdo con esa comprensión, o puede ocurrir también, que el

imputable no recuerde su hecho, pese a haber comprendido su ilicitud y haber

estado en condición de determinarse de acuerdo con esa comprensión, sin que

por ello pueda ser tenido como inimputable pues, se reitera, el estado de

alicoramiento por si solo no inhibe la capacidad de entendimiento y

determinación. (2009)73.

Clasificación y consecuencias jurídicas.

El síndrome amnésico debe ser clasificado como un trastorno mental transitorio. Sus

requisitos son: I) se debe esencialmente a una causa externa, cual es el consumo de una

sustancia, y de ahí que se da coetáneamente con la intoxicación aguda; ii) su duración

depende de la duración de la intoxicación, usualmente siendo menor a la duración de la

intoxicación (vuelve la memoria aún antes de que el cuerpo se vuelva a encontrar en

sobriedad); y iii) la alteración no tiene vocación de repetición, es decir, las

probabilidades de que la misma vuelva a aparecer son reducidas, siempre y cuando la

causa externa, esto es, el consumo y la posterior intoxicación, no se repita.

En cuanto a las consecuencias jurídicas, no habrá lugar a imponer una medida de

seguridad cuando se está frente a un fenómeno de inimputabilidad causado por un

síndrome amnésico, puesto que el mismo se clasifica como un trastorno mental

transitorio sin base patológica (art. 75-1 CP).

73 Sentencia de segundo grado proferida el 24 de marzo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, confirmatoria de la que dictó el 10 de abril de 2008 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad. En el mismo sentido PROCESO No. 11058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Bogotá, D. C., 29 de enero de 1989, y PROCESO No. 9855 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P.: MARIO MANTILLA NOUGUES Bogotá, D.C., octubre 30 de 1997.

61

IV. ADICCIÓN

En 1957 la Organización Mundial de la Salud, por medio del Comité de Expertos en

drogas toxicomanígenas, ofreció a la comunidad médica una primera definición

institucional sobre lo que se debe entender por adicción, pero nominándola como

toxicomanía:

La toxicomanía es un estado de intoxicación periódica o crónica producido por el

consumo repetido de una droga (natural o sintética). Entre sus características

figuran: 1) un invencible deseo o necesidad (compulsión) de seguir tomando la

droga y de obtenerla por todos los medios; 2) una tendencia a aumentar la dosis;

3) una relación de dependencia psíquica (psicológica) y generalmente física

respecto a los efectos de la droga; 4) un efecto nocivo para el individuo y para la

sociedad.74( OMS, 1957, p. 10).

Sin embargo, el mismo comité decidió modificar en años posteriores dicha definición,

porque consideró que se prestaba a confusiones, específicamente con la distinción que

en el informe de 1957 se había hecho entre la toxicomanía y el consumo habitual. Por lo

anterior, en 1965 el Comité propuso una nueva definición que prevalece

institucionalmente en la Organización Mundial de la Salud:

Se entiende por abuso el consumo de una droga sin una necesidad médica o en

cantidades innecesarias. (…) Los individuos pueden caer en la dependencia

respecto de una gran variedad de sustancias químicas que surten sobre el sistema

nervioso central efectos que van desde la excitación a la depresión. Todas esas

drogas tienen una propiedad común: la de ser capaces de inducir en ciertos

individuos un estado de ánimo particular llamado “dependencia psíquica”.

Algunas drogas provocan también dependencia física, que es un estado de

adaptación que se manifiesta por trastornos físicos intensos cuando la

administración de la droga se suspende o cuando su acción se modifica por la

administración de un antagonista específico (OMS, 1965, Pagina 7).

74 Organización Mundial de la Salud, Series de informes técnicos No. 116, Comité de Expertos en Drogas Toxicomanígenas, Séptimo Informe, Ginebra 1957, pg 10.

62

El anterior desarrollo de definiciones sobre el fenómeno de la adicción estuvo

enmarcado por una discusión semántica acerca de si esta denominación contiene en sí

una connotación negativa. Actualmente, la denominación usada tanto por el DSM IV

como por el CIE-10 supone un síndrome de dependencia.

En este orden de ideas, el CIE- 10 define el síndrome de abstinencia como un trastorno

mental caracterizado por: i) un deseo imperioso de consumir, a veces incontrolable; ii)

una progresividad en la tolerancia a la sustancia (se requiere con el tiempo una dosis

superior para conseguir el mismo efecto con el tiempo); iii) una progresividad en la

frecuencia del consumo; iv) la existencia de síndromes de abstinencia (alteraciones

psíquicas derivadas de la suspensión del consumo); v) un gran empleo de tiempo para

conseguir la sustancia, consumirla y reponerse; y vi) la continuación del consumo a

pesar de la obtención de consecuencias negativas de manera reiterada, lo que se puede

denominar como negación. Estas características se comparten con los criterios de

diagnóstico ofrecidos por el DSM IV.75

Profesionales colombianos de la medicina legal como Solórzano Niño han ofrecido una

definición más sintética de este trastorno:

Adicción: es la necesidad orgánica de la droga. El organismo se habitúa y no

puede funcionar normalmente sin ella. Es una necesidad metabólica del

organismo. (Solórzano Niño, 1993, p. 580) .

Al ser este síndrome independiente del consumo, su presencia perdura a pesar de que el

sujeto no se encuentra consumiendo, quien permanece adicto. Esta característica del

trastorno explica el por qué programas de rehabilitación ampliamente reconocidos como

el programa de doce pasos de Alcohólicos Anónimos, y su implementación por otros

grupos de apoyo como Narcóticos Anónimos, opten por un método de abstinencia

continua. (World Services, 1986, p. 57). Esta característica también facilita el

entendimiento del por qué, como dice la definición del trastorno mental ofrecida por la

CIE 10, cuando un adicto deja de consumir por un tiempo, y vuelve a consumir, su

dependencia nunca tuvo un efecto retroactivo y, por el contrario, a pesar de no haber

consumido durante ese tiempo, al hacerlo de nuevo se evidencia una mayor dependencia

75 Ver anexo.

63

a la sustancia76. Así, puede afirmarse que la adicción es una enfermedad crónica:

permanece en la entidad orgánica del sujeto a pesar de que la alteración derivada del

consumo no se haga evidente por la ausencia de una intoxicación.

El National Institute on Drug Abuse de los Estados Unidos de América ofrece la

siguiente definición de la adicción:

La adicción se define como una enfermedad crónica del cerebro con recaídas,

caracterizada por la búsqueda y el uso compulsivo de drogas, a pesar de las

consecuencias nocivas. Se considera una enfermedad del cerebro porque las

drogas cambian al cerebro: modifican su estructura y cómo funciona. Estos

cambios pueden durar largo tiempo y llevar a los comportamientos peligrosos

que se ven en las personas que abusan de las drogas. (abuse)

Ahora bien, con respecto a las causas de la adicción, asunto que en la literatura de la

medicina y de la psicología se conoce como la etiología de la adicción, existen posturas

al respecto. Antes de profundizar se debe hacer una aclaración. El alcoholismo,

denominación con la que se conoce a la adicción a la sustancia etanol o metanol, formas

químicas de alcohol, es una adicción a una sustancia específica. Por ello, el debate

etiológico alrededor del alcoholismo es extensible a cualquier otra adicción con respecto

a otra sustancia. A continuación se presenta una síntesis de las mismas:

A) Teoría genética: esta teoría afirma que hay una transmisión genética de la

enfermedad alcohólica, aunque no han podido precisar su situación

cromosómica. Al estudiar hijos de alcohólicos criados con padres sustitutos no

alcohólicos, se han obtenido porcentajes muy altos de alcoholismo y en la prueba

contraria, hijos de padres no alcohólicos criados con padres sustitutos

alcohólicos han dado tasas muy bajas de alcoholismo. (...)

B) Teoría fisiológica: se sabe que la tolerancia del cerebro a la acción tóxica es

76 “Esto, a pesar de que el consumo sea previamente planeado: “el consumo de drogas es un acto finalmente orientado. Los comportamientos son aprendidos, no reflexivos o innatos. Requiere planeación, esfuerzo y en algunos casos habilidad para asegurar las drogas a consumir en la cantidad necesaria como para mantener activa la adicción. Sin embargo, de acuerdo al diagnóstico de los manuales (v.gr. DSM-III-R y CIE-10), la característica que define la adicción es el uso de sustancias, uso “fuera de control” o “compulsivo”. Con estas frases, los manuales indican que los adictos “consumen una mayor cantidad de la sustancia de lo que previamente tenían pensado”, que el uso de sustancias persisten pesar de los problemas legales, médicos y sociales, y que luego de periodos de abstinencia, el adicto puede recaer.” Heyman, G.M., Resolving the Contradictions of Addiction, en la revista No. 19 de Behavioral and Brain Sciences, p. 561, tr.l.

64

inversamente proporcional a su masa. Después de los 45 años de edad el

individuo se hace menos tolerante a la acción tóxica, cualquiera que sea la causa.

Después de esta edad, los bebedores manifiestan que ingieren menos cantidad,

pero que les hace mas daño y es menos gratificante. Este mismo fenómeno se

observa en la memoria, la atención y en la psicosensorialidad, como ocurre en

los pacientes cerebrales (meningitis, encefalitis, demencia senil etc.). (...) esta

comprobado que es el acetaldehido, el agente tóxico metabólico del alcohol que

favorece la liberación de catecolaminas relacionadas con el factor de

dependencia- tolerancia.

C) Teoría psicológica: se ha hablado de un tipo de personalidad introvertida con

graves dificultades de comunicación, como causa del alcoholismo (F. Alonso

Fernández). Se dice que esta personalidad obliga al paciente a romper esa

barrera como sea, prefiriendo el alcohol para lograrlo, ya que obtienen

desinhibición y euforia solucionando su problema relacional. Las recaídas de los

alcohólicos se ven precedidas por periodos de aislamiento. (...) a pesar de ser

cierta la anterior teoría, también es cierto que en todas las personalidades se

encuentran alcohólicos: en los extrovertidos, porque son alegre y festivos, y en

los introvertidos, porque son tímidos y poco comunicativos. (Solórzano Niño,

1993, pp. 613-614)

El siguiente es un esquema que ayuda a entender cómo, para algunas organizaciones

como el National Institute on Drug Abuse, las teorías anteriormente mencionadas no

son excluyentes entre sí:

65

Obtenido de: http://www.drugabuse.gov/es/publicaciones/las-drogas-el-cerebro-y-el-

comportamiento/el-abuso-de-drogas-y-la-adiccion 10 de mar. de 13.

Se concluye, con respecto a la causación de la adicción, que esta normalmente implica

la concurrencia de factores internos y externos. Este esquema de la causación de la

adicción es el mismo que provee orientación metodológica a los investigadores de la

adicción. Por ejemplo, un estudio de Melissa Walls, Kelley J. Sittner Hartshorn y Les B.

Whitbeck estudió el uso de sustancias por parte de jóvenes pertenecientes a grupos

indígenas norteamericanos, con el fin de determinar si su pertenencia a este específico

grupo social tenía alguna incidencia en el uso de las sustancias. (Walls, Sittner

Hartshorn, & Whitbeck, 2013)77.

En tercer lugar, la adicción implica una alta probabilidad de nueva intoxicación aguda.

Esa alta probabilidad se deriva de la obsesión patológica del adicto por encontrarse bajo

el influjo de la sustancia de predilección. La presencia de la necesidad de consumir la

77 Otro ejemplo de cómo, en la práctica psiquiátrica, se usan los diferentes posibles factores que inciden en la causación de la adicción como variantes que determinan una metodología de investigación, es el estudio realizado por Liane V. Fuscaldo, Luisa W. Bisol y Diogo R. Lara sobre como los tratos emocionales y los temperamentos afectivos inciden en la experimentación con cocaína, con su abuso y con la adicción a la misma. Fuscaldo, Liane V.; Bisol, Luisa W., y Lara, Diogo R, How emotional traits and affective temperaments relate to cocaine experimentation, abuse and dependence in a large sample, en Addictive Behaviors, Vol. 38 No. 3, 2013, pp. 1859- 1864.

66

sustancia hace que haya una alta probabilidad de repetición de la alteración causada por

la adicción, que no es más que la misma alteración por intoxicación.

Finalmente, la prueba de la existencia de una adicción es bastante discutida por la

literatura forense. Una posición conciliadora es presentada por Casas Sánchez y

Rodríguez Albarrán. Según los autores, cuando se está frente a un alcoholismo crónico

avanzado, el diagnóstico puede hacerse por medio de una exploración clínica, mientras

que si el alcoholismo aún no se considera muy avanzado, es difícil establecer un

diagnóstico, pero a pesar de esa dificultad se pueden usar marcadores biológicos –

sustancias que demuestran la presencia de alcohol en el cuerpo- como la determinación

de la CDT (trasnferina deficiente en carbohidratos78) en suero por HPLC79, marcador

que permite ver la presencia de alcohol en el organismo aún cuando se lleva hasta 14

días sin consumir la sustancia (Casas Sánchez & Rodríguez Albarrán, 2000, p. 1382).

Clasificación y consecuencias jurídicas:

Se considera que la adicción o el síndrome de dependencia debe ser clasificado como un

trastorno mental transitorio con base patológica. En efecto: i) el trastorno es

multicausal, habiendo una alta probabilidad de deberse a características intrínsecas del

individuo; ii) esas características intrínsecas hacen que el sujeto tenga una alta

necesidad de repetir la alteración, por lo cual existe lo que se ha denominado como

vocación de repetición; iii) a pesar de que la duración de la alteración es breve, que dura

lo mismo que la intoxicación, el trastorno base es duradero; de hecho, es incurable. La

condición de adicto no se pierde con el tiempo, razón por la cual cuando se da una

recaída la necesidad por la sustancia es la misma que cuando se interrumpió el

consumo, a pesar de que una de las características del trastorno es la tolerancia

progresiva a la sustancia y la necesidad progresiva de la misma.

Ahora bien, el art. 71 del CP establece que la única medida de seguridad que se puede

imponer a los inimputables, cuando tal estado se debió a un trastorno mental transitorio

con base patológica, es “la internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o

institución adecuada de carácter oficial o privado” (art. 69 inc. 1 CP).

78 Es un compuesto orgánico químico que crece en su porcentaje de presencia en la sangre cuando se consume en grandes cantidades el etanol, alcohol base de las bebidas alcohólicas. Ver Sharpe PC "Biochemical detection and monitoring of alcohol abuse and abstinence". Ann. Clin. Biochem. 38 (Noviembre 2001). (Pt 6): 652–64. 79 Las siglas se refieren al método de detección del CDT llamado “High Performance Liquid Chromatography” (Cromatografía líquida de alta definición).

67

Sin embargo, el art. 75-2 del CP descarta la imposición de una medida de seguridad

cuando la base patológica desaparezca antes de proferirse la sentencia. Es por tanto

menester hacer unos comentarios.

En el caso de la adicción, como se explicó, este es un trastorno mental que no es posible

curar. Por ello, a la adicción se le caracteriza como enfermedad crónica. Entonces, en el

caso de la adicción, la base patológica no desaparece a pesar de que el trastorno sí es

susceptible de tratamiento. Por lo anterior, la disposición del art. 75-2 del CP no es

aplicable materialmente a los casos de una inimputabilidad causada por la adicción,

aunque pueda ser aplicada para otros trastornos mentales de la misma categoría.

Por otro lado, la suspensión de dicha medida de seguridad procede en dos

circunstancias: i) cuando se considera por dictamen médico que la persona está en

condiciones mentales que le permiten adaptarse al medio social donde vivirá, o ii)

cuando el tratamiento necesitado puede ser ambulatorio. Para que se suspenda la medida

de seguridad, se requiere de un informe pericial previo que determine que alguna de las

dos circunstancias por las que procede la suspensión está dada (CP Art. 79). Así mismo,

la suspensión de la medida de seguridad se puede revocar, exigiéndose para ello,

también, un informe pericial previo que considere necesaria la medida de seguridad

original (CP art. 78), o que se evidencie el incumplimiento de las obligaciones fijadas

en la diligencia de compromiso (C de PP art. 469). El juez competente para conocer de

la solicitud de la suspensión de la medida de seguridad, así como de su revocatoria, es el

juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

En caso de que se suspenda la medida de seguridad, o cesa por haberse cumplido, se

puede imponer como accesoria una medida de seguridad de libertad vigilada. La

libertad vigilada consiste en el cumplimiento de las siguientes obligaciones: i) residir

en determinado lugar por un término no mayor de tres años; ii) no concurrir a

determinados lugares hasta por un término de tres años; y iii) presentarse

periódicamente ante las autoridades encargadas de su control hasta por tres (3) años (CP

art. 74).

Para que pueda efectuarse la suspensión de la medida de seguridad o el cambio a

libertad vigilada, sin embargo, es necesario constituir una caución, personalmente o por

medio de un representante legal.

68

Cuando se reconoce el fenómeno de la inimputabilidad por un trastorno mental

transitorio con base patológica, así como sucede con los trastornos mentales

permanentes, el juez de ejecución de penas y medidas de Seguridad está facultado para

modificar la medida de seguridad según lo estime conveniente y basado en los informes

de los equipos terapéuticos responsables del cuidado, tratamiento y rehabilitación del

sujeto inimputable (C de PP art. 38 num. 1 y num.6 inc. 2).

El juez de conocimiento en la audiencia de lectura del fallo (C de PP art. 40 y 452) y en

la sentencia condenatoria debe imponer la medida de seguridad, mientras que el juez de

ejecución de Penas y medidas de Seguridad debe ordenar la internación, por medio de

una solicitud al sistema general de seguridad social en salud, que asignará el centro de

rehabilitación correspondiente, puesto a disposición por el Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario, INPEC (C de PP art. 466).

V. SÍNDROME DE ABSTINENCIA

El síndrome de abstinencia es un trastorno mental derivado de la adicción. Se le

considera como el síntoma físico de la adicción como fenómeno de necesidad física de

la ingesta de una sustancia psicotrópica o de alcohol. Luego de un consumo

determinado de una sustancia, cuando éste se interrumpe intempestivamente, el cuerpo

mediante una serie de fenómenos físicos “pide” la sustancia.

La definición proveída por el CIE 10 es la siguiente:

Conjunto de síntomas que se agrupan según diferentes modos y niveles de

gravedad que se presentan cuando hay una abstinencia absoluta o relativa de una

determinada sustancia, tras un consumo reiterado, generalmente prolongado o a

dosis elevadas. El comienzo y la evolución del estado de abstinencia están

limitados en el tiempo y están relacionados con el tipo de la sustancia y la dosis

consumida inmediatamente antes de la abstinencia. El síndrome de abstinencia

puede complicarse con convulsiones.

69

Como se dijo, el síndrome de abstinencia es el fenómeno que permite inferir que el

sujeto que lo sufre, también padece del trastorno de síndrome de dependencia o

adicción80:

Por otro lado, la detección de un síndrome de abstinencia es importante desde un

punto de vista médico- forense, ya que nos permite decir que ese sujeto no

consume de forma esporádica, sino que, por el contrario, es un consumidor

habitual. (Casas Sánchez & Rodríguez Albarrán, 2000, p. 1396)

Ese indicio de la habitualidad del consumo es relevante, porque es lo que permite inferir

que se está frente a un fenómeno de adicción. También es importante aclarar que Casas

Sánchez y Rodríguez Albarrán entienden por consumidor habitual un adicto, ya que le

otorgan la característica de dependiente de la sustancia.

Algunos de los síntomas comunes de los síndromes de abstinencia han sido

identificados por Rivera Moreno, sin desconocer que estos dependen de la sustancia de

predilección81:

Es un conjunto de reacciones físicas que se suceden en el organismo por la

necesidad de adquirir y de ingerir la droga. Las manifestaciones son variadas,

que van desde nerviosismo y sudoración hasta agresiones físicas contra el mismo

o contra objetos del hogar o sitios de trabajo. Se vuelve la persona agresiva y

80 Los manuales americanos de ciencia forense usualmente resaltan este aspecto. Un ejemplo de ello es el manual de Goodman y Gildman sobre las bases farmacológicas de los procesos terapéuticos: “la aparición del síndrome de abstinencia cuando la administración de la droga finaliza es en realidad la única evidencia de la dependencia física. Los síntomas y signos del síndrome de abstinencia ocurren cuando la administración de una droga a una persona físicamente dependiente termina abruptamente. Los síntomas del síndrome de abstinencia tienen al menos dos orígenes: -la no ingesta de la droga de dependencia. – La incrementación en la actividad del sistema nervioso central como consecuencia de una readaptación por la ausencia de la droga de dependencia. Las variables farmaco-quinéticas tienen una gran relevancia en la amplitud y duración del síndrome de abstinencia. Los diferentes síntomas responden a los diferentes tipos de droga y tienden a ser opuestos a los efectos que la droga produce antes de que la tolerancia se desarrolle. (…) La tolerancia, la dependencia física, y el síndrome de abstinencia son todos fenómenos biológicos. Son las consecuencias naturales del uso de drogas y pueden ser producidos en animals experimentales y en cualquier ser humano.” Goodman and Gilman, Las Bases Farmacológicas de la Terapéutica, doceava Edición, traducción libre. 81 Solórzano Niño sistematiza de una manera similar los síntomas usuales: “Al suspender bruscamente la droga el adicto reacciona con perdida de consciencia o confusión, convulsiones, hiperhidrosis (sudor), ansiedad, calambres, vomito, taquicardia, etc. Este es el llamado "síndrome de abstinencia", como ocurre en las morfinomanias. (...) síndrome de abstinencia. Es el conjunto de signos y síntomas que presenta una persona por la supresión brusca de la droga a la cual es adicta, o por su suministro en menor cantidad." Roberto Solórzano Niño, Criminalística y Toxicología para abogados, 2º ed., Nomos, Bogotá 1993 pp. 580- 581 (Pérez U., 1998)

70

grosera, dice palabras soeces; en ocasiones ataca a las personas que lo rodean;

adquiere fuerza; de un momento a otro entra en una etapa de somnolencia y

perdida momentánea del conocimiento. Se debe trasladar de inmediato a un

centro hospitalario, ya que la demora y la ingestión de la droga lo pueden

conllevar a la muerte. (Rivera Moreno, 2011, p. 100)

Los síndromes de abstinencia también se clasifican en superficial, medio y profundo,

dependiendo de los síntomas generales que se presenten, sin perder de vista que los

síntomas específicos dependen de la sustancia ingerida. El síndrome de abstinencia

superficial se caracteriza por dolores musculares, vómitos, ansiedad, agitación,

agresividad, insomnio, inapetencia y sed entre otros. El síndrome de abstinencia medio

se caracteriza por convulsiones, temblores y paroxismos psicóticos. Finalmente, el

síndrome de abstinencia profundo se caracteriza por tener los mismos síntomas de las

otras dos clases de síndrome de abstinencia, pero en una intensidad mayor, además de

importantes efectos en la conciencia, la confusión mental, e incluso la muerte o el coma.

Todos los anteriores tipos de síndrome de abstinencia tienen en común como síntoma el

pulso acelerado, la respiración superficial, alta sudoración y deshidratación (Pérez

Pineda & García Blázquez, 1990, p. 276).

Sin embargo, la alteración producida por el síndrome de abstinencia también depende

de la sustancia suspendida. Por ejemplo, en el caso de los opiáceos como la metadona y

la heroína, los síndromes de abstinencia son de muy corta duración pero de gran

intensidad. En las sustancias excitantes del sistema nervioso central, como la cocaína y

el crack, el síndrome de abstinencia se caracteriza por ser depresivo, generar

irritabilidad, agitación sicomotriz e ideas paranoides y de suicidio. El de la sustancia

cannabis sativa, mas conocida como marihuana, en contraposición, es un síndrome de

abstinencia absolutamente leve, caracterizado por pequeños temblores. (Sanz de la

Garza, 1996).

Clasificación y consecuencias jurídicas.

Este trastorno usualmente se ha clasificado como trastorno mental transitorio con base

patológica. Las razones aducidas normalmente son las secuelas, que exigen una

desintoxicación inmediata:

En algunas oportunidades el habituado a sustancias que inducen dependencia

71

física, tendrá actuaciones en un estados de síndrome de abstinencia con el fin de

conseguir droga, y salir de ese medio, que no le permite la capacidad de

comprensión o de determinación. En las circunstancias anteriores existirá un

trastorno mental transitorio, porque las psicosis exotóxicas suelen ser reversibles,

pero seguramente existirán secuelas que imponen curas de desintoxicación y

terapia de rehabilitación del estado fármaco dependiente. (Giraldo G., 2003, p.

442)

Otra razón por la cual se ha justificado el entendimiento del síndrome de abstinencia

como un trastorno mental transitorio es la necesidad médica de tomar acciones

inmediatas frente a su presencia, con el fin de proteger al individuo afectado en su

salud:

Frente a los SAA [Síndromes de Abstinencia] severos, los riesgos neurológicos,

psiquiátricos y en el ámbito de la medicina interna son demasiado serios como

para prescindir de un ingreso. El tratamiento de desintoxicación es llevado a

cabo en: 1. unidades de hospitalización somática, habitualmente servicios de

medicina interna; 2. unidades de hospitalización psiquiátrica; 3. unidades

especializadas de desintoxicación. (Valdés- Stauber).

Sin embargo, y a pesar de que sostenemos que el síndrome de abstinencia es un

trastorno mental transitorio con base patológica, disentimos de los razonamientos

anteriormente presentados, por las mismas razones por las que se plantearon en el

presente documento algunos criterios para identificar a los trastornos mentales

transitorios con base patológica.

Usando los criterios construidos, se tiene lo siguiente: i) en primer lugar, la causa del

trastorno no es externo, es interno, puesto que el trastorno no se produce sino cuando

existe una tolerancia y una necesidad física de la ingesta de una sustancia determinada,

y ni siquiera la alteración se produce, como en la adicción, con la ingesta; ii) en segundo

lugar, existen unas secuelas o lesiones anatómicas, como las hemos denominado, que

son las mismas existentes en la adicción – son la modificación neuronal producida por

la aparición del fenómeno de la adicción-; iii) y en tercer lugar, existe una vocación de

repetición, toda vez que la misma se producirá siempre que no haya un programa de

rehabilitación para el sujeto y se vuelva a interrumpir la ingesta. Es por lo anterior que

se considera que el síndrome de abstinencia debe clasificarse como trastorno mental

transitorio con base patológica.

72

Ahora, en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de la anterior clasificación,

ellas son las mismas que las aplicables a la adicción, esto es: i) que la única medida de

seguridad aplicable sea “la internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o

institución adecuada de carácter oficial o privado”; ii) que se le aplique dos causales

para la suspensión de la medida de seguridad: a) cuando un dictamen médico indica que

la persona ya puede adaptarse al medio social donde vivirá, o b) cuando el tratamiento

necesitado puede ser ambulatorio, siendo la suspensión revocable previo dictamen

médico que considere necesaria la medida de seguridad original, o que se evidencie el

incumplimiento de las obligaciones fijadas en la diligencia de compromiso; iii) cuando

se suspenda la medida de seguridad, o cesa por haberse cumplido, se puede imponer,

previa caución, una medida de seguridad de libertad vigilada, consistente en el

cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) residir en determinado lugar por un

término no mayor de tres años; b) no concurrir a determinados lugares hasta por un

término de tres años; y c) presentarse periódicamente ante las autoridades encargadas de

su control hasta por tres (3) años; y iv) el juez de ejecución de penas y medidas de

Seguridad podrá modificar la medida de seguridad según lo estime conveniente y

basado en los informes de los equipos terapéuticos responsables del sujeto inimputable.

Se reitera, sin embargo, que, dado que el síndrome de abstinencia depende del síndrome

de dependencia o adicción, para este tipo de trastorno no aplica la disposición del art.

75-2 CP por ser materialmente imposible, hasta el día de hoy, que la base patológica del

mismo desaparezca o se cure.

VI. DELIRIUM TREMENS.

El “delirium tremens” se presenta con ocasión de un síndrome de abstinencia. Es un

síndrome de abstinencia extremo, caracterizado por la alteración sensorial y

psicomotora, con las mismas características de la alteración psicomotora y sensorial que

se produce en el marco de una intoxicación con síndrome psicótico82.

El concepto de la CIE 10 al respecto es el siguiente:

Síndrome cerebral orgánico (…) caracterizado por la presencia simultánea de

trastornos de la conciencia y atención, de la percepción, del pensamiento, de la

82 “El delirium tremens es aquel síndrome que consiste en trastornos de la conciencia y cambios cognoscitivos que se presentan en el corto tiempo”. Pérez U., Pablo, Fundamentos de Medicina, Corporación para investigaciones biológicas, Medellín, 1998, pg. 57

73

memoria, de la psicomotilidad, de las emociones y del ciclo sueño-vigilia. Puede

presentarse en cualquier edad, pero es más frecuente después de los 60 años. El

cuadro de delirium es transitorio y de intensidad fluctuante. La mayoría de los

casos se recuperan en cuatro semanas o menos. Sin embargo, no es raro que el

delirium persista con fluctuaciones incluso durante seis meses, en especial

cuando ha surgido en el curso de una enfermedad hepática crónica, carcinoma o

endocarditis bacteriana subaguda. La distinción que se hace algunas veces entre

el delirium agudo y subagudo no tiene gran relevancia clínica y el trastorno ha

de ser concebido como un síndrome unitario cuya intensidad puede ir de leve a

muy grave. Un delirium puede superponerse o evolucionar hacia una demencia.

En otras palabras, el delirium tremens es en este caso una consecuencia orgánica del

síndrome de abstinencia, en donde hay distorsiones en la capacidad cognitiva evidentes

en la posibilidad de sufrir alucinaciones y en la capacidad de percepción, que puede

llegar incluso a la anulación total de la posibilidad de conciencia o coma en términos

psicológicos, así como a distorsiones en las capacidades motrices.

Aunque la aparición del delirium tremens depende en parte de la sustancia, puede llegar

a ser común para todo tipo de adicciones. A pesar de ello, una de las sustancias mas

usadas, el alcohol, es una de las sustancias con más probabilidad de generar un delirium

tremens en medio de un síndrome de abstinencia, por lo que es común que se presente

en los procesos penales:

Un cuadro de especial gravedad es el delirium tremens, que se da en alcohólicos

muy afectados, o durante el curso de una borrachera aguda. Otras veces, los

episodios sobrevienen al suprimir bruscamente la ingesta de alcohol. El delirium

tremens se caracteriza por tan sudoración, deshidratación, fiebre, convulsiones,

alucinaciones, delirio, y en su caso, coma y muerte. (Pérez Pineda & García

Blázquez, 1990, p. 280).

Otras sustancias, a diferencia del alcohol, no se caracterizan por esa sintomatología. Es

el caso del delirium por cocaína, que incluye una reducción del nivel de conciencia y de

la percepción sensorial, junto a un deterioro de la memoria. (Sanz de la Garza, 1996).

A pesar de que hay una similitud estrecha entre los síntomas del delirium tremens y los

síntomas del síndrome psicosis, existen diferencias entre uno y otro. Mientras que el

74

primero se desarrolla en virtud de una abstinencia en el consumo, particularmente de un

síndrome de abstinencia por la no ingesta, el segundo se da como resultado de una

intoxicación aguda:

Al contrario de la alucinosis, se presenta como respuesta a la abstinencia o

disminución en la ingestión alcohólica. Se caracteriza fundamentalmente por

alucinaciones visuales y temblores. Estas alucinaciones consisten en que el

enfermo cree ver pequeños animales aterradores (...) En ocasiones hay también

alucinaciones táctiles y auditivas.

El paciente esta asustado, desorientado, distraído y con defecto de la memoria.

Su sistema nervioso vegetativo esta hiperactivo, con aceleración del corazón

(taquicardia), sudoración intensa (diaforesis), movimientos laterales rápidos de

los ojos (nistagmo), temblor en los dedos, desasosiego o agitación que dificulta el

examen. Es un estado psicótico franco. (Vargas Alvarado, 1983, p. 348).

Otra diferencia entre el síndrome psicótico y el delirium tremens es el tipo de

alucinación que prevalece en uno y otro caso. En el caso del síndrome psicótico,

normalmente se trata de alucinaciones auditivas y táctiles, mientras que en el delirium

tremens las alucinaciones mas usuales son las visuales:

Las alucinaciones alcohólicas simplemente aparecidas, se diferencian de las que

surgen en el delirium tremens en que predominan las auditivas y táctiles, y, en

cambio, en el primer paso, predominan las visuales. Se presentan los fonemas de

una o varis personas que dialogan cerca del paciente y hablan de el en tercera

persona. (Uribe Cualla & Uribe González, 1981, p. 1022).

Clasificación y consecuencias jurídicas:

Entendemos que el delirium tremens debe clasificarse como un trastorno mental

transitorio con base patológica. i) En primera instancia, su existencia tiene que estar

precedida por un síndrome de abstinencia, que a su vez tiene que estar precedido por un

síndrome de dependencia. Por ello, su causa, como la del síndrome de dependencia y

por tanto la del síndrome de abstinencia, no es una causa externa únicamente, sino que

es plural, primando aquellas causas intrínsecas al sujeto. ii) En segunda instancia, el

delirium tremens depende de una modificación anatómica, cual es la necesaria para que

se presente el síndrome de dependencia y por consiguiente el síndrome de abstinencia.

75

Por ello, su aparición deja secuelas, las mismas que subsisten antes de la alteración de

su denominación. iii) En tercer lugar, el delirium tremens tiene una vocación de

repetición si no se trata la dependencia a la sustancia. Por lo anterior, se considera que

debe clasificársele junto al síndrome de dependencia y el síndrome de abstinencia como

un trastorno mental transitorio con base patológica.

Las consecuencias jurídicas de la clasificación del delirium tremens como trastorno

mental transitorio con base patológica son las mismas ya especificadas para la adicción

y para el síndrome de abstinencia, esto es: i) que la única medida de seguridad aplicable

sea “la internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de

carácter oficial o privado”; ii) que se le aplique dos causales para la suspensión de la

medida de seguridad: a) cuando un dictamen médico indica que la persona ya puede

adaptarse al medio social donde vivirá, o b) cuando el tratamiento necesitado puede ser

ambulatorio, siendo la suspensión revocable previo dictamen médico que considere

necesaria la medida de seguridad original, o que se evidencie el incumplimiento de las

obligaciones fijadas en la diligencia de compromiso; iii) cuando se suspenda la medida

de seguridad, o cesa por haberse cumplido, se puede imponer, previa caución, una

medida de seguridad de libertad vigilada, consistente en el cumplimiento de las

siguientes obligaciones: a) residir en determinado lugar por un término no mayor de

tres años; b) no concurrir a determinados lugares hasta por un término de tres años; y c)

presentarse periódicamente ante las autoridades encargadas de su control hasta por tres

(3) años; y iv) el juez de ejecución de penas y medidas de Seguridad podrá modificar la

medida de seguridad según lo estime conveniente y basado en los informes de los

equipos terapéuticos responsables del sujeto inimputable.

CONCLUSIONES.

Las conclusiones del presente estudio se encuentran en el siguiente cuadro. Por medio

de una propuesta conceptual, se diferenció el trastorno mental transitorio con base

patológica del trastorno mental transitorio sin base patológica. Para ello, se propone que

los requisitos para que un trastorno mental sea considerado transitorio sin base

patológica han de ser los siguientes: i) que exista una la causa externa como elemento

desencadenante; ii) que unas lesiones anatómicas, denominadas coloquialmente como

secuelas, no se hallen presentes con anterioridad al hecho; y iii) que sean reducidas las

probabilidades de repetición de la alteración.

76

Utilizando esta caracterización propuesta, se clasificaron los trastornos mentales

derivados del consumo de sustancias psicotrópicas. Así las cosas, se encontró que la

intoxicación aguda, el síndrome psicótico, y el síndrome amnésico deben ser

considerados como trastornos mentales transitorios sin base patológica, mientras que la

adicción, el síndrome de abstinencia y el delirium tremens fueron catalogados como

trastornos mentales con base patológica.

De la misma manera, se identificó la consecuencia procesal de una y otra clasificación.

Para los trastornos clasificados como transitorios sin base patológica se mostró cómo el

ordenamiento jurídico-penal establece que frente a estos, en caso de una declaratoria de

inimputabilidad, no sea posible imponer ni una pena ni una medida de seguridad. Frente

a los trastornos mentales con base patológica, se advierte cómo la normativa jurídico-

penal establece que cuando el juez declare la inimputabilidad en la sentencia

condenatoria, sólo sea posible imponer una medida de seguridad consistente en la

internación en un establecimiento adecuado, según el caso, con una duración máxima

hasta de 10 años o hasta el máximo de la pena privativa de la libertad para el delito

sancionado, y sin un mínimo de duración. También, para este tipo de trastornos

mentales transitorios existe la posibilidad de suspender la medida de seguridad cuando

se observe que el tratamiento puede continuar ambulatoriamente, o cuando el sujeto

internado haya obtenido las capacidades suficientes para vivir en la sociedad.

CLASE DE

TRASTORNO

CON O SIN BASE

PATOLÓGICA

CONSECUENCIA

JURÍDICA

INTOXICACIÓN

AGUDA

SIN BASE

PATOLÓGICA

No hay lugar a medida de

seguridad.

SÍNDROME

PSICÓTICO

SIN BASE

PATOLÓGICA

No hay lugar a medida de

seguridad.

SÍNDROME AMNÉSICO SIN BASE

PATOLÓGICA

No hay lugar a medida de

seguridad.

ADICCIÓN CON BASE

PATOLÓGICA

Medida de internación

con duración máxima de

10 años o máximo de la

pena privativa de libertad

77

para aquel delito, si ella

es menor. Posibilidad de

suspensión condicional.

SÍNDROME DE

ABSTINENCIA

CON BASE

PATOLÓGICA

Medida de internación

con duración máxima de

10 años o máximo de la

pena privativa de libertad

para aquel delito, si ella

es menor. Posibilidad de

suspensión condicional.

DELIRIUM TREMENS CON BASE

PATOLÓGICA

Medida de internación

con duración máxima de

10 años o máximo de la

pena privativa de libertad

para aquel delito, si ella

es menor. Posibilidad de

suspensión condicional.