Universidad de Lima - Cieza Abogados · tad del acto), de divergencia entre volun-tad y...

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Fall April 30, 2015

Error y responsabilidad precontractual.pdfJairo Cieza Mora, Universidad de Lima

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ANÁLISIS JURÍDICO

CONTRATOS Y ACTO JURÍDICOC

IVIL

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 207 y 1362.

I. El error vicio, el error obstativo y el disenso en la doctrina comparada. Una toma de posición con respecto a la indemnización en caso de anu-lación por error

El aspecto de la voluntad en el Contrato y la relevancia de la autonomía privada en la con-tratación es el eje central, desde épocas ante-riores hasta la actualidad, de la contratación, para el funcionamiento del sistema jurídico

basado en un sistema liberal. Por lo tanto el sistema jurídico tiene la función de tutelar la voluntad en el contrato. De esta manera las afectaciones a la voluntad son tratadas de distinta manera. Para iniciar partiremos del siguiente comentario de la doctrina italiana:

Por este aspecto se contemplan los casos de ausencia total de voluntad (o volun-tad del acto), de divergencia entre volun-tad y declaración (o falta de voluntad del contenido) y, en últimas, los vicios del consentimiento. Con arreglo a un crite-rio lógico-simétrico se contraponen los eventos en que la voluntad está ausente

* “Mas ya me ha venido a la memoria donde será bien. Y aún más que bien, escribilla, que es en el librillo de memoria que fue de Cardenio, y tu tendrás cuidado de hacerla trasladar en papel, de buena letra, en el primer lugar que hallares dondehaya maestro de escuela de muchachos, o sino, cualquiera sacristán te la trasladará; y no se la des a trasladar a ningún escri-bano, que hacen letra procesada, que no la entenderá Satanás”. Don Quijote, dirigiéndose a Sancho para la escritura de una carta entendible. (Don Quijote de la Mancha, Miguel de Cervantes Saavedra).

** Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Docente del posgrado y pregrado de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Acto Jurídico y Responsabilidad Civil en la Universidad de Lima. Investiga-dor del Instituto de Investigación Científi ca (IDIC) de esta casa de estudios. Docente de Derecho Civil y Derecho y Lite-ratura en la Universidad Jesuita Antonio Ruiz de Montoya. Socio del estudio Capuñay & Cieza Abogados.

Tema relevante

El error y un acercamiento a la responsabilidad precontractual*

Jairo CIEZA MORA**

Según el autor, el resarcimiento por error es una exigencia primordial en la contratación, pues encaja en la clasifi cación de la celebración de un contrato inválido por violación de la buena fe precontractual. Por ello, sostiene que la regulación del resarcimiento en los diversos textos normativos internacionales, demuestra la necesidad de tenerla en cuenta al momento de realizar una reforma del Código Civil.

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CIVIL | CONTRATOS Y ACTO JURÍDICO

(nulidad absoluta) a aquellos en que la voluntad apenas se encuentra viciada (anulabilidad); en tanto que con men-guada coherencia se aceptan y justifi can las soluciones que caso por caso esta-tuye la ley o impone el sentido jurídico en contraste con las ofrecidas por el cri-terio voluntarista, acudiendo a los men-tados principios de la autorresponsabi-lidad y de la confi anza (Scognamiglio, 1996: 41).

El autor que vengo siguiendo es reacio a las posiciones repetitivas sobre la voluntad y un crítico de la tesis voluntarista y por tanto señala con respecto al querer interno: “Mas sea el caso de insistir ahora en que todos estos planteamientos y las consiguientes difi -cultades y contradicciones de la dogmática se originan en el empeño de tomar a la volun-tad de los sujetos como el elemento esencial del contrato, que con ese carácter habrá de estar presente en toda ocasión. Por tal motivo y ateniéndose a una perspectiva más realista, sostenemos que el querer interno constituye apenas un presupuesto de la actividad nego-cial, al que corresponde un delicado pro-blema de reglamentación, que a su turno, dada la complejidad de los intereses enfren-tados, no se presta para una solución unitaria (o siquiera con tendencia a la uniformidad)” (Scognamiglio, 1996: 41).

Trataremos en primer término del error vicio y del error obstativo como los dos grandes tipos de error regulados por nuestro Código Civil (CC), el primero previsto en los artículos 201 al 207 del CC y el segundo del artículo 208 en adelante1.

Sobre ambos tipos de error se ha señalado con acierto que: “La contraposición entre error obstativo y error vicio puede regir y adquirir una consistencia real, solo en la medida en que se admita, como lo hace el resto de la doctrina, que son muy distintas las repercusiones de uno y otro error sobre la voluntad” (Scognamiglio, 1996: 51).

En cuanto al error esencial, que es una de las características del error vicio se ha señalado por la doctrina que vengo siguiendo:

a) El error que recae sobre la naturaleza ysobre el objeto del contrato, y así, sobreel tipo de contrato (por ejemplo, se con-funde una venta con un arrendamiento) ymás genéricamente, el error, sobre el con-tenido o resultado en sus líneas esencia-les (sin embargo, la expresión “objeto”se presta a equívoco, y no es la adecuadapara imprimirle a esta hipótesis una acep-tación precisa) (Scognamiglio, 1996: 53).

Aquí se pone de manifi esto la complejidad y confusión que se deriva del término “objeto del contrato”. Para nuestro ordenamiento civil es la creación, regulación, modifi cación o extinción de relaciones obligatorias, peropara el negocio jurídico puede ser, depen-diendo de la posición doctrinaria a la que adhiramos, la prestación, el bien, la relación jurídica o la situación jurídica.

b) El error relativo a una calidad del objetoque se considera determinante. Se trataen esta oportunidad de hipótesis quedan a lugar a graves discusiones, puestoque es necesario establecer cuáles debenser, entre las varias, las calidades que

1 Artículo 201 del CC.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte.Artículo 207 del CC.- La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes.Artículo 208 del CC.- Las disposiciones de los artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaración se refi era a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaración o la identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad, así como al caso en que la declaración hubiese sido trasmitida inexactamente por quien estuvo encargado de hacerlo.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 22 • ABRIL 2015

pueden adquirir un alcance tan decisivo. El citado artículo 1429 (CC italiano) en su inciso segundo se refi ere a este pro-pósito a las calidades determinantes del consentimiento “según las apreciación común o con relación a las circunstan-cias” (Scognamiglio, 1996: 53).

“d) El error puede recaer también sobre la identidad o sobre la calidad de la persona destinataria del acto en sentido lato” (Scog-namiglio, 1996: 54). Es el llamado error in personam. Supongamos que contrato a un cantante de rock cuyo nombre es Jairo Cieza, pero me encuentro con que el contratado es un sencillo docente universitario con aspi-raciones de canto. O busco a un connotado abogado llamado Rómulo León, pero quien aparece en la audiencia para hacer uso de la palabra es un ingeniero minero.

Dentro de los presupuestos para que el nego-cio jurídico se anule es que sea reconocible por el destinatario de la declaración emitida por el errans. Sobre la reconocibilidad del error se ha señalado que:

Es tiempo de advertir aquí, que para deci-dir sobre la relevancia del error se ha de tener en cuenta, tal como lo sugiere la experiencia jurídica, también otro crite-rio de discriminación, que se desprende de la exigencia de asegurar una ade-cuada protección a la otra parte intere-sada, frente a las graves consecuencias que acarrea la anulabilidad del contrato, con lo que también absolvemos una inquietud pendiente. A este propósito se pueden confi gurar en abstracto dos siste-mas: uno, que se refi ere a la posición de quien sufre el error, según el cual, este ha de ser excusable en todos los casos,

porque cuando se trata de un error inex-cusable o garrafal, la víctima no tiene de qué quejarse (según la regla de la auto-rresponsabilidad) y ordinariamente pre-valecerá la tutela de los intereses del otro contratante; y otro, que, por el contra-rio, se refi ere a la posición de la contra-parte, para el cual solamente el error reconocible puede dar pie a la invali-dez del contrato, en tanto que en todos los demás casos, quien incurre en error deberá aportar la consecuencias (Scogna-miglio, 1996: 54, el resaltado es nuestro).

Este análisis es importante para compren-der las consecuencias del error en el negocio jurídico, que van a depender de la situación jurídica en que se encuentre el sujeto sobre el que pesarán las consecuencias del error y quien debe soportarlas. De esta manera el errans solamente será benefi ciado con la anulación del negocio cuando su error sea disculpable o excusable y no cuando su error sea infantil u obedezca a culpa inexcusable en cuyo caso el negocio debe prevalecer2. No sería razonable que el negocio jurídico sea anulado por una causa originada en la impericia o negligencia del errante y perju-dicando de esta manera a las expectativas esperadas y predecibles por el destinatario de la declaración. El abogado civilista que no advirtió la diferencia entre un contrato de arrendamiento y un contrato de uso, no puede pedir la anulación del contrato basado en su error sobre la naturaleza jurídica del contrato, porque es esperable que los dis-tinga perfectamente, así como es esperable y predecible que se haya proyectado a la con-certación de un contrato de arrendamiento y no de uso. En este caso, por ejemplo, el negocio jurídico celebrado prevalecerá y

2 Esta situación no es asumida en nuestro Código Civil, pues no hace diferencia entre error excusable o no excusable por lo que cualquier error puede ser motivo de anulación del contrato, lo cual no resiste el análisis jurídico por tanto debe existir una modifi cación en el sentido descrito.

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se mantendrá y si se anula por vicios de la voluntad del errans negligente o imperito tendrá que indemnizarse al destinatario cuya expectativa se ha visto frustrada. En el caso del vendedor de una casa que tenía un gran tesoro en su subsuelo, siendo el vende-dor un ingeniero geólogo que no advirtió la posibilidad de la existencia de bienes de gran valor en el subsuelo en donde se encontraba construida su vivienda, una vez transferida no tendrá posibilidades de anular el negocio jurídico por la pérdida económica operada contra él. Tendrá que soportar las pérdidas o ganancias que dejó de percibir, porque su actuación no es excusable o disculpa-ble y no se puede perjudicar a los terce-ros con nuestras propias acciones u omi-siones cuando estábamos en posibilidad de advertirlas.

Con referencia a la excusabilidad y recono-cibilidad se ha señalado que:

Por eso mismo se debe excluir de plano y contra las incertidumbres de la doctrina y la jurisprudencia, que en nuestro derecho quepa aun atribuir alguna signifi cación al requisito de excusabilidad. Lo mejor es tratar de precisar el signifi cado de la expresión “reconocibilidad”, y con ese fi n, inmediatamente y para ir fi jando cri-terios de orientación, debe descartarse la posibilidad de que solo sea “reconocible” el error evidente. En efecto, la evidencia es el grado máximo de reconocibilidad, y la ley, oportunamente, no exige tanto, ya que se satisface con que el error pueda ser reconocido por una persona de dili-gencia normal, teniendo en cuenta al pro-pio tiempo el contenido del contrato, las circunstancias o la calidad de los contra-tantes. A este propósito se ha observado, y la anotación es fundada, que la cali-dad de los sujetos no puede constituir por sí sola una razón de reconocibilidad del error y que mejor ha debido decirse “y” en vez de “o”, en cuanto la referencia a la

calidad de las partes. En términos gene-rales se ha de tener presente que la ley alude específi camente a aquellos elemen-tos que pueden resultar del propio con-trato, con el fi n de decidir sobre la reco-nocibilidad (Scognamiglio, 1996: 58).

Como se puede leer se ha puesto la preponde-rancia en la reconocibilidad sobre la excusa-bilidad. La primera se refi ere al destinatario de la declaración (la otra parte para nuestro CC) y la segunda se refi ere a la diligencia ordinaria que debe tener el errans para justi-fi car su caída en error y la justifi cación para conseguir su anulación. Sin embargo a efec-tos del presente trabajo considero que ambas situaciones son trascendentes para apreciar los efectos jurídicos producidos en caso de anulación y en particular para evaluar la posibilidad de resarcimiento al errans por no haber sido advertido por “la otra parte” de su error y llevar acabo un con-trato que en realidad no deseaba y la del destinatario de la declaración del errans por verse obligado a perder las expecta-tivas razonables y esperables derivadas de los efectos del contrato y que ahora se ven frustradas por la anulación del con-trato por el error no disculpable o inexcu-sable del errans. Se ha señalado por un sec-tor mayoritario de la doctrina nacional, que el destinatario de la declaración no merece ser resarcido porque un presupuesto para la anulación es que el error sea conocible por este; sin embargo a pesar de haber conocido el error y ante la falta de diligencia del propio errante para no advertir una situación que era absolutamente verifi cable por este, considero que el destinatario tendrá la posibilidad de ser resarcido, como veremos más adelante.

Es importante recordar que: “La reserva mental implica una verdadera divergencia, consciente y voluntaria, entre la manifesta-ción y el querer interno del sujeto” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 813, el resaltado es nuestro).

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Es interesante para fi nes del presente artículo resaltar lo que señala la doctrina que vengo siguiendo en el siguiente sentido: “Pero no se puede excluir que la conducta del sujeto que llegó al conocimiento de la intención efectiva del declarante, pueda, dentro de la circunstancias del caso, justifi car, sino una impugnación del contrato, cuando menos un remedio de naturaleza indemnizato-ria por responsabilidad precontractual” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995:814, el resaltado es nuestro)3.

Efectivamente si el destinatario de la decla-ración advirtió la intención real del errans que ahora pretende anular el contrato, con-sidero que aquel tiene el derecho a exigir una indemnización por la frustración de las expectativas o la pérdida de oportunidad de lograr utilidades con la concertación del con-trato, el cual se ha visto perjudicado por el actuar del errante.

Sobre el error obstativo y la reserva men-tal se ha indicado que: “En conclusión, se pueden identifi car –dejando de lado la simu-lación– dos verdaderas hipótesis de diver-gencia entre voluntad y declaración: la una consciente y voluntaria (reserva mental), la otra, inconsciente e involuntaria (error obs-tativo)” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 815).

Sobre el error-vicio; “se suele decir que el error es una condición de ignorancia o de falso conocimiento de la realidad empírica (error de hecho) o de la realidad jurídica (error de derecho)” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 816).

Otro sector de la doctrina italiana señala que: “El error opera como motivo (y por eso se puede llamar error-motivo o error-vicio);

y contribuye a determinar la voluntad o es móvil exclusivo de la determinación de esa voluntad, quitando al sujeto la clarividen-cia en el querer” (Messineo, 1954: 434). Asimismo, “el error interviene, en cambio, como agente o coefi ciente de la determina-ción de la voluntad: es motivo de la volun-tad”. De otro lado, “el error tiene infl uen-cia cuando sea esencial y reconocible. Por la esencialidad concierne a la materia sobre la cual recae el error; la reconocibilidad se refi ere, en cambio, a la posibilidad abs-tracta de advertir el error ajeno” (Messineo, 1954: 434).

Acerca de los “tipos” especiales de error contemplados en el Código Civil italiano tenemos que son:

1) El error que recae sobre la naturaleza y sobre el objeto del contrato (error in nego-tio); 2) el error que recae sobre la identi-dad del objeto de la prestación (error in substantia); 3) el error que recae sobre la cantidad del objeto de la prestación (error in quantitate); artículo 1430; 4) el error que recae sobre la identidad de la persona (error in persona); 6) el error que recae sobre la calidad de la persona (error in qualitate personae) (Bigliazzi Geri, Brec-cia, Busnelli y Natoli, 1995: 820).

Así “que el error, para que sea esencial, debe de ser determinante no solo para el sujeto contratante, sino también “conforme a la apreciación común y con relación a las cir-cunstancias” (Bigliazzi Geri, Breccia, Bus-nelli y Natoli, 1995: 821). Como se puede apreciar hasta aquí el error en el motivo y el error esencial son diferentes, en cuanto al segundo no solamente tiene que susten-tarse en la determinación que se apropia de la voluntad del sujeto declarante, sino

3 También se señala que: “Así, pues, en la reserva mental, la manifestación es querida como tal, pero no son queridos sus efectos. La divergencia es consciente y voluntaria” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995:814).

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también debe corresponder a la apreciación general y a las circunstancias concurrentes. Sobre la apreciación general esta se refi ere a una visión globalizadora de una determi-nada situación jurídica, un sentir colectivo una observación general contextualizada en un ambiente o escenario económico, polí-tico, cultural y jurídico, por lo tanto estamos ante un criterio de análisis objetivo mien-tras que en cuanto a las circunstancias con-currentes nos encontramos ante situaciones o coyunturas que se focalizan en el sujeto osujetos integrantes de la relación intersub-jetiva, por lo que se busca auscultar carac-teres particulares del negocio en concreto y de las declaraciones de voluntad que forman el consentimiento o la declaración unilateral de voluntad de una manera específi ca y refe-rida al mundo del o los sujeto que celebran el contrato. Es decir en cuanto a las circunstan-cias concurrentes nos encontramos ante un criterio de análisis subjetivo.

Ahora, con respecto al error determinante sobre el motivo4 se ha establecido que:

“Tómese, en primer término, el caso del contratante que arrendó un apartamento creyendo erróneamente haber sido trasla-dado a otra ciudad por razones de trabajo. Se trata de un móvil sicológico del obrar negocial y de un móvil determinante para

el sujeto. Pero no de un error esencial, dado que el código, por una parte, solo le reconoce alcance al error sobre el motivo determinante en las hipótesis menciona-das del testamento y de la donación, y por otra parte, no toma en considera-ción esa fi gura entre los ‘tipos’ de error esencial contemplados en el artículo 1429” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 821)5.

Vemos pues que existe una clara delimita-ción entre el error esencial y el error sobre el motivo. Se considera que la anulación del negocio debe producirse por el error que es considerado esencial, pero no puede anu-larse un negocio jurídico cuando se trata de un mero error sobre el motivo del declarante que no resulta pues excusable para la malfor-mación de su propia voluntad6.

En cuanto al error de derecho se ha deter-minado: “ya se mencionó el hecho de que el error –sea un error-vicio o sea un error-obs-tativo– puede consistir en una ignorancia o en un falso conocimiento o representación del derecho, esto es, de una o varias normas jurídicas” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 823)7.

Sobre el error de valoración y de previsión se ha señalado que: “Los primeros entran

4 “Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es oportuno tener presente que la ley no da una defi nición del error esencial, sino que se limita (como se acaba de decir) a enunciar una serie de hipótesis –todas relativas a errores que inciden en el negocio en su conjunto (naturaleza del acto de autonomía) o en sus términos y elementos (iden-tidad, calidad y cantidad de la prestación; identidad y calidad de la persona)– en las que el error presenta aquella caracte-rística (art. 1429), especifi cando en un caso que el error, para que sea esencial, debe ser determinante no solo para el sujeto contratante, sino también conforme a la apreciación común y con relación a las circunstancias” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 821).

5 Sobre la lógica que debe aplicarse a toda situación de planteamiento de error con acierto se señala que: “La formulación incierta de la ley debe ser integrada por vía lógica con el fi n de evitar consecuencias del todo irracionales. En realidad, aun en el caso del error sobre la identidad y sobre las calidades de la persona, o en el caso del error sobre la cantidad, es nece-sario remitirse a la ‘apreciación común y a la circunstancias’” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 821).

6 Se ha señalado que: el error sobre el motivo no es un error esencial. La justifi cación la coloca la doctrina que vengo citando que señala: “De manera que la invalidez del negocio debería estar excluida, en principio, solo en el primer caso (por el carácter, ya conocido, de intrínsecamente ‘no esencial’ que tiene el ‘error sobre el motivo’)” (Bigliazzi Geri, Brec-cia, Busnelli y Natoli, 1995: 824).

7 Acerca del error sobre las consecuencias legales del acto se señala que: “lo que se exige es solamente que el error sea tomado en consideración en los casos y en las mismas condiciones en que adquiere relevancia el error de hecho” (Biglia-zzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 826).

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en la tipología abstracta de los errores esen-ciales; los segundos, en la tipología, que ya conocemos de los errores ‘sobre los moti-vos’, errores no inusitadamente determinan-tes para el sujeto, pero considerados obje-tivamente ‘no esenciales’” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 834).

Sobre la conocibilidad del error la doc-trina que vengo siguiendo señala que: “el otro requisito de relevancia del error es la conocibilidad. El error se considera cono-cible cuando, con relación al contenido, a las circunstancias del contrato, a la calidad de los contratantes, una persona de diligen-cia normal habría podido percatarse de él” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 839)8. En el caso de la relevancia del error sobre el motivo en el testamento y en la donación se ha indicado con perspicacia: “Los requisitos de relevancia del error (esen-cialidad y reconocibilidad), ya conocidos, no se aplican –como hubo de anticiparse– al testamento y a la donación” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 842)9.

Así en la concepción de la doctrina seguida en cuanto al error vicio se señala con rigor que:

En especial, si el falso conocimiento de la realidad altera el curso normal socio-lógico que conduce a la plena determina-ción del sujeto, se dan los presupuestos de un vicio de la voluntad o del consen-timiento (error-vicio). En esta hipótesis la manifestación de la voluntad nego-cial es conforme con el designio del sujeto, pero la voluntad se formó mal, sobre la base de representaciones que no

correspondían a la situación de hecho o de derecho (Bigliazzi Geri, Breccia, Bus-nelli y Natoli, 1995: 817).

Con claridad en la separación frente al error vicio se describe el error obstativo y se hace mención a su radical distinción. Así:

El error a veces no influye en el pro-ceso formativo de la voluntad negocial, sino que recae sobre la manifestación o sobre la transmisión. De este error –lla-mado obstativo– se trató anteriormente para ilustrar la teoría de la confi anza y los casos de divergencia entre la volun-tad y declaración. En verdad el error que recae exclusivamente sobre la mani-festación –o sobre la transmisión de la manifestación– no entra en los vicios del querer y debería ser examinado separa-damente (Bigliazzi Geri, Breccia, Busne-lli y Natoli, 1995: 818)10.

Emilio Betti, al referirse a los casos de dis-crepancia querida y discrepancia no que-rida entre voluntad y declaración de voluntad señala con respecto a los vicios del negocio:

Si el falso conocimiento de la reali-dad altera el curso normal sociológico que conduce a la plena determinación del sujeto, se dan los presupuestos de un vicio de la voluntad o del consenti-miento (error-vicio).

¿Qué dicen Bigliazzi, Breccia, Busnelli y Natoli??

Breccia,

8 “Ya se dijo que el requisito de la conocibilidad –aún más que el requisito de la ‘esencialidad’– sirve para tutelar la con-fi anza razonable de la contraparte” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 839).

9 “Es sufi ciente que el error sea determinante: no es necesario que sea esencial” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 842).

10 “A la par del error vicio –también del error obstativo– se dice que es determinante, cuando la parte resultó inducida a esti-pular el acto por efecto de tal error (y el descubrimiento del error habría inducido al contratante a no celebrar aquel nego-cio concreto)” (Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli, 1995: 819).

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“a) de la “discrepancia entre la declaración de voluntad que se trataba de declarar”; y, b) del “vicio de la voluntad”. La falta de seriedad, la reserva mental y la simulación confi -gurarían casos de “discrepancia querida entre declaración y voluntad”; en cambio, casos de “discrepancia no querida” serían el error obstativo y el disenso” (Betti, 2000: 361, el resaltado es nuestro)11.

Para el sector de la doctrina que vengo siguiendo el error en la declaración implica “(…) una falsa representación por la cual la parte atribuye a la declaración o compor-tamiento propios un signifi cado distinto al que tiene objetivamente. La comprobación de este error es, por tanto, un corolario de la recta interpretación del negocio. Se trata de un error que priva al autor del acto de la conciencia del signifi cado objetivo de aquel, provocando una discrepancia entre este y la idea de que él se hace” (Betti, 2000: 362).

Sobre las causas de error internas y exter-nas al declarante se ha manifestado que: “Depende de causas externas al declarante cuando este se valga de un medio de expre-sión o de envío para documentar la decla-ración o para comunicarla al destinatario (…), si en el acto de transmisión se produce una alteración del texto o un cambio en la entrega. Causas de error obstativo internas al declarante pueden ser: a) una distracción o negligencia; b) la ignorancia de verdaderosignifi cado de la declaración; c) una causa de equívoco distinta” (Betti, 2000: 363).

Sobre la distracción con razón se ha dicho:

“Ahora bien, allí donde sea decisiva la representación subjetiva del declarante

–como en las disposiciones mortiscausa–, la distracción hace inválido el negocio. Por el contrario, donde importe sobre todo el significado objetivo del acto, precisa aclarar si el declarante tiene el deber o carga de estar atento o, en la declaración que se hace por intermedia-rio, de cuidar la exactitud de la trans-misión. Dado que exista para él –como existe en general en los negocios inter vivos– un deber de atención o de vigi-lancia, la distracción o negligencia cons-tituye un hecho imputable para él, y la imputabilidad convierte en irrelevante la falta de conciencia sobre el signifi cado del acto” (Betti, 2000: 363).

En este caso estamos ante la culpa inexcu-sable del declarante y por lo tanto sí soli-cita y obtiene la anulación del negocio, así sea conocible el error para la otra parte, deberá indemnizar los perjuicios ocasio-nados por la vulneración a las expecta-tivas de esta. De igual forma tendrá que indemnizar por responsabilidad precon-tractual si, al darse cuenta de su grave error se aparta unilateralmente de la con-certación del contrato (ruptura de las tra-tativas precontractuales).

Sobre la ignorancia se ha indicado que: “La ignorancia requiere, igualmente, distinta consideración en los negocios inter vivos y en las disposiciones mortis causa” (Betti, 2000: 363)12. En este caso se puede apli-car el mismo criterio descrito precedente-mente, pues la ignorancia puede darse por circunstancias que no son admitidas para el declarante. Por ejemplo el abogado que no sabe distinguir entre una compraventa y

11 La crítica al Pandectismo por parte del autor que sigo se expresa así: “La voluntad de la partes no adquiere trascenden-cia jurídica sino precisamente a través de la declaración (o del comportamiento) y, por tanto, no puede ser colocada en el mismo plano de esta, ni asumir un valor autónomo, en antítesis con ella. De ello se deriva que no tiene sentido la alterna-tiva sobre la que los pandectistas solían centrar el problema de la discrepancia provocada por error, es decir, si la “volun-tad interior” debiese prevalecer sobre la declaración o esta sobre la “voluntad interior” (Betti, 2000: 361).

12 Sobre la “excusabilidad y reconocibilidad deben ser valoradas en relación al contenido, a las circunstancias del negocio bilateral y a la calidad de las partes” (Betti, 2000: 364).

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una donación o el médico que al comprar los equipos para instalar su consultorio aduce desconocimiento de las finalidades de los mismos.

Sobre el deber de conocimiento se ha seña-lado que: “El deber de conocimiento varía según la más o menos estrecha relación que la cosa ignorada tiene con la materia del negocio, y también según la índole del cono-cimiento de que se trata (Betti, 2000: 364).

Aspecto a tomar en cuenta para eventua-les mecanismos de resarcimiento es que: “Cuanto mayor es el deber de conocimiento tanto menos excusable es la ignorancia, y tanto menos es en la otra parte la carga de advertir el error determinado por ella” (Betti, 2000: 364, resaltado mío)13. Efectiva-mente, si un sujeto debe conocer una deter-minada materia o circunstancia de hecho por sus calidades o aptitudes concordadas con la actuación de un hombre razonable, el error que lo afecta no es disculpable o es inexcu-sable y tendrá que indemnizar la pérdida de las expectativas de la contraparte. Asimismo, como se ha advertido, la otra parte no deberá ser castigada por conocer de la situación del error y no haberlo advertido o en todo caso deberá reducirse el impacto legal de este conocimiento, es decir que así haya sido conocible la situación errática del declarante, si el error tuvo como origen y factor la inex-cusabilidad del mismo, el destinatario podrá tener la posibilidad del resarcimiento así sea conocible para él esta situación.

Aspecto relevante para diferenciar del error obstativo y del error dirimente es el disenso

en el negocio bilateral, el que es defi nido por Betti así:

El disenso es una anormalidad que solo en los negocios bilaterales puede pro-ducirse, consistente en un íntimo e inad-vertido desacuerdo entre las partes en cuanto al sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del negocio; de-sacuerdo que se halla encubierto por la aparente (o creída) congruencia exte-rior de las respectivas declaraciones. Conviene recordar a este respecto que el negocio bilateral exige el acuerdo de entrambas partes sobre el que es su con-tenido preceptivo, y este acuerdo radica en la identidad del sentido con que tal contenido se presenta en la conciencia de una y otra parte (Betti, 2000: 370).

Sobre el disenso es importante concordarlo con la llamada reticencia fraudulenta que se describe así:

Cuando luego, el desacuerdo, si bien encubierto, es advertido por una de las partes, es necesario distinguir: a) Si el de-sacuerdo depende de la misma parte que es consciente de él, en cuanto esta, mien-tras se declara conforme, quiere íntima-mente cosa diferente, o bien sabe que no puede encontrarse de acuerdo por-que conoce la irrealizabilidad de la causa del negocio. Entonces el desa-cuerdo se comprende dentro de la fi gura de la reserva mental y de aquella par-ticular subespecie suya que es la reticen-cia fraudulenta. b) O si el desacuerdo depende de un error obstativo de la otra

13 Por ejemplo en el caso del error in nomine se ha señalado que: “Para precisar los límites dentro de los cuales es infl uyente el error obstativo sobre la identidad de la cosa o de la persona, conviene agregar que el error en que se incurra en la indica-ción, descripción o denominación (error in demostratione, error in nomine), no perjudica al negocio cuando la cosa o per-sona de que se trata se halle inequívocamente determinada mediante otras contraseñas que fueran, que de por sí sufi cientes para identifi carla” (Betti, 2000: 367). Otro supuesto es el error obstativo sobre la identidad de la declaración, al respecto se señala que: “Existe error obstativo sobre la identidad de la declaración en su conjunto cuando, hallándose representada en un documento o comunicada a la otra parte por un mensajero, la declaración emitida sea cambiada y sustituida por una declaración de diferente contenido” (Betti, 2000: 368).

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parte –error reconocible para aquella que sabe de él–. Y entonces la reconocibili-dad del error lo hará infl uyente como tal, ya que impedirá a la otra parte contar con la existencia del negocio (Betti, 2000: 370, el resaltado es nuestro).

Para la doctrina que vengo siguiendo la dife-rencia entre error obstativo y disenso se resume en:

Circunscrita la fi gura del disenso solo a aquel desacuerdo no advertido por nin-guna de las dos partes, es evidente que no pude ser más que el síntoma de un error preceptivo o de una desviación interpretativa en que ha incurrido una y no ha reparado la otra, es decir, un mal-entendido. Mientras en el error obsta-tivo, examinado antes es el mismo autor quien entiende inexactamente la decla-ración propia, a la que atribuye un sig-nifi cado diferente al que objetivamente tiene, en el disenso, en cambio, la parte entiende mal la declaración destinada a ella, es decir, la comprende –la percibe o la interpreta– con un signifi cado dis-tinto al exacto que tiene para su autor y, en consecuencia no capta el contenido (Betti, 2000: 371)14.

Importante en el análisis de la divergen-cia entre la voluntad y la declaración de la misma es la llamada autorresponsabilidad en el uso de la autonomía privada que se describe:

“Por la función que le es propio, el nego-cio jurídico es un acto vinculante irrevo-cable que no consiente arrepentimientos, rectifi caciones o regresos. La regulación de intereses dispuesta con él no respon-dería a la exigencia social de un ajuste de aquellos si, una vez entrada en vigor entre las partes, pudiese siempre ser modifi -cada o relegada a merced de la ventaja unilateral o el cambio de criterio de quien consintió en ella” (Betti, 2000: 378)15.

La doctrina que vengo siguiendo en cuanto al error sobre la identidad ha señalado: “Y a este propósito ha de señalarse, para la precisión de la terminología técnica, que es impropio hablar de un error-vicio que recaiga directamente sobre la identidad de la cosa o la persona, como al contrario, no es adecuado hablar de un error obstativo que recaiga, no sobre la identidad, sino sobre cualidades esenciales de la cosa o la per-sona” (Betti, 2000: 383)16.

14 Sobre el error de percepción y el disenso se ha señalado: “Para su trascendencia jurídica se requiere que el error de per-cepción o equivocada interpretación sean hechos excusables por el tenor de la declaración recibida o el modo en que se transmite. Es decir, que el disenso debe estar justifi cado por el tenor equívoco o, en general, no determinado, de la declara-ción, o por otras circunstancias dependientes de la forma de transmisión, de tal suerte, que impidan que el contenido resulte de pronta compresión para el destinatario” (Betti, 2000: 372).

15 Por ejemplo en el caso del error no reconocible, se dice que: “un error no reconocible no es socialmente un error excusa-ble a priori (error probabilis) y es, por ello mismo, imputable a quien en él incurre, conforme al criterio de la autorrespon-sabilidad” (Betti, 2000: 381). Las teorías más resaltantes que resuelven las divergencias entre voluntad y declaración de voluntad son: a) Voluntarista; b) De la declaración; c) De la autorresponsabilidad; d) De la confi anza y e) de la vigencia.

16 Sobre el error en la identidad se ha ampliado el argumento. “Pero si, en cambio, basándose en una errónea información adquirida, se atribuye a la cosa o persona de que se trata una cualidad o un mérito, dependiente de un hecho relativo en realidad a otra cosa o persona, entonces el error, si bien vicia la determinación causal, evidentemente no recae ya sobre la identidad de la cosa o la persona, sino sobre una cualidad o mérito suyo, aunque se ha considerado esencial a aquella cosa o persona a la que se ha dirigido, de todas formas, la intención práctica del declarante” (Betti, 2000: 383). Asimismo se dice: “No es ya que el error obstativo pueda versar también sobre cualidades esenciales de la persona o de la cosa, sino es que el error-vicio, cuando afecta semejantes cualidades, puede, a veces, alcanzar la importancia práctica del error obsta-tivo sobre la identidad de la persona o de la cosa, pero permaneciendo en realidad como un vicio de la motivación” (Betti, 2000: 384). De esta manera se asimila la importancia del error-vicio a la del error obstativo con los efectos que esta asimi-lación puede conllevar, es decir la nulidad o la inexistencia que es la correspondiente al error obstativo y al error vicio. En el caso del error bilateral sobre la identidad se señala que: “Puede presentarse aquí también el error bilateral, es decir, en el que incurran ambas partes. Cuando por ejemplo, estas han usado dos indicaciones concurrentes, la una material y la otra

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Sobre el error en el derecho o sobre la naturaleza del negocio se ha señalado por la doctrina que sigo con acierto: “En general, no obstante, cuando la parte, por ignorancia del Derecho, cree que el negocio, abstrac-tamente considerado en su tipo, se encuen-tra disciplinado por aquel de manera distinta a como en realidad lo está, este error suyo, normalmente, no es tal que pueda suprimir en ella una seria intención práctica (lo único que cuenta), proyectada hacia la función eco-nómico-social típica del negocio. En reali-dad, la competencia para estatuir los efectos jurídicos más adecuados a tal función atañe al orden jurídico y a él solamente” (Betti, 2000: 386)17.

Así el error de derecho se da en el supuesto de una incorrecta interpretación de una norma o en una inadecuada signifi cación que se tiene sobre esta, lo que hace que el contrato se cele-bre en la creencia que se está concertando un negocio cuando en realidad se ha concertado otro. De igual manera en el supuesto de los negocios jurídicos testamentarios el error de derecho puede haber llevado al testador a tomar una decisión determinada por su inco-rrecta apreciación de la norma. Ahora, debo decir que este error tiene que ser excusable teniendo en consideración de las característi-cas personales del sujeto errante o en función a las circunstancias de tiempo y de lugar.

Con respecto a la esencialidad del error autorizada doctrina italiana señala que:

“Es esencial el error denominado de hecho, cuando recaiga:

a) Sobre la naturaleza o sobre el objetodel negocio; el primero es aquelque se suele llamar error in negotioy recae sobre la identidad del nego-cio; el segundo es el que recae sobrela identidad de la cosa en orden a lacual el negocio se ha concluido; elerror sobre la naturaleza del negociose puede configurar, también, comoerror sobre la causa del negocio;

b) Sobre la identidad del objeto de laprestación; donde tal expresión com-parada con aquella a que nos acaba-mos de referir (que menciona el objetodel negocio) y para diferenciarla deella, parece que se deba referir a loque constituirá materia de la obliga-ción, con particular referencia al casoen que esté en cuestión, no la daciónde una res, sino un facere (o un nonfacere); (Messineo, 1954: 434).

c) Sobre una cualidad del objeto de laprestación, la cual según la comúnapreciación, o en relación a las cir-cunstancias, deba considerarse deter-minante de la voluntad del sujeto (quecometió el error) (art. 1429, n.2) (eldenominado error in substantiam; quees un error sobre cualidades sustan-ciales; esto es, no solamente el error

intelectual, dando a cada una la misma importancia en orden a la identifi cación del objeto, y la designación intelectual se aparta tanto de la indicación material como para impedir que la cosa identifi cada por medio de esta pueda integrarse en la categoría que le ha sido asignada por aquella, el error in substantia se resuelve en un error sobre la identidad de la cosa, cuya identifi cación se hace imposible” (Betti, 2000: 384). Al respecto sobre el negocio no vinculante se ha indicado: “El negocio no es vinculante, ni respecto a la cosa que realmente se encuentra porque no se dirigía a ella la común intención de las partes, ni respecto al objeto distinto al que creían referirse, porque este no ha sido adecuadamente identifi cado; sal-vando la responsabilidad de la parte a la que correspondía una específi ca carga de conocimiento, por tratarse del objeto de su obligación” (Betti, 2000: 384).

17 Sobre el negocio testamentario y la auscultación interpretativa del magistrado acertadamente se ha señalado que: “la inda-gación del magistrado sobre la erroneidad de la causa de una disposición de última voluntad debe ser, en el mayor grado posible, acomodada y circunscrita a la motivación expresada por el testador en el testamento; no puede ni debe consistir en una búsqueda por motivos internos o de otras causas, que resultasen afi nes a la expresada por el testador, lo que intro-duciría el arbitrio en un campo que debe estar informado por criterios de absoluta objetividad (Cas. 10 de enero de 1933, en Rep. Foro, 1933, voz Testamento, n. 77)” (Betti, 2000: 392).

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sobre la composición material del objeto sino también el error sobre cua-lidades que hacen asignar, según el concepto corriente en la práctica, el objeto a una categoría más bien que a otra; se trata de los atributos físi-cos o económicos que hacen al objeto intrínsecamente idóneo para cualquier uso particular, o bien para un destino particular que el declarante, o el des-tinatario de la declaración, se promete darle);

d) Sobre la identidad de la persona de la contraparte o sobre las cualida-des de ella, siempre que la una o las otras hayan sido determinantes de la voluntad del que cometió el error (art. 149, n.3); tal fi gura solo puede con-currir en los casos que haya sido esti-pulado intuito personae (Messineo, 1954: 435);

e) Es esencial también el error sobre la cantidad (error in quantitate), cuando haya determinado la voluntad del sujeto (que sufrió el error), a menos que se trate de un error de cálculo, el cual, sin embargo debe rectifi carse, y practicada la rectifi cación, el error de cálculo se hace irrelevante (Messineo, 1954: 435).

f) El error sobre el valor “consiste en atribuir a la cosa un valor diverso (con frecuencia, inferior) del que la misma tiene efectivamente” (Messi-neo, 1954: 436).

Para la doctrina que vengo siguiendo el error de derecho: “Es el error (o ignoran-cia) sobre el alcance, sobre la existencia, o sobre la permanencia en vigor de normas jurídicas (comprendido el uso jurídico) y el error consistente en la aplicación de la norma a una situación que la misma no disciplina, y similares. El mismo es esencial cuando haya sido la razón única, o principal, del negocio” (Messineo, 1954: 436).

La doctrina citada también se refi ere al error sobre las consecuencias jurídicas del nego-cio, señalando que: “el error sobre tales con-secuencias, esto es, sobre el hecho de que del negocio nazcan tales consecuencias mientras el sujeto creía que no naciesen o que nacie-sen otras diversas, no es relevante, porque se trata de materia que está gobernada por la ley, y no por el poder del declarante, y este, en hipótesis ha omitido excluir tales conse-cuencias” (Messineo, 1954: 437).

En materia contractual referida al perfeccio-namiento del contrato autorizada doctrina alemana señala que:

“Cuando alguien erróneamente inter-preta como negativa la aceptación a su oferta contractual hecha por el destinata-rio de la oferta, este error es irrelevante. El contrato se perfecciona por la decla-ración de aceptación y es efi caz e inim-pugnable, aunque a causa de su error el oferente parta de que el contrato no se ha perfeccionado. En cambio, cuando la declaración de quien recibió la oferta debe valorarse como negativa conforme a los principios rectores de la interpreta-ción, la oferta decae y el contrato no se habrá perfeccionado aunque el oferente erróneamente haya interpretado la decla-ración de la otra parte como aceptación” (Flume, 1998: 499).

Con respecto al error basado en la declara-ción de la otra parte se ha señalado por la doctrina alemana que vengo siguiendo que:

“Aunque solo el error en relación a la propia declaración es relevante, es fre-cuente que en el momento de perfeccio-narse el contrato, dicho error tenga su fundamento en la comprensión errónea de la declaración de otra parte. El error respecto de la declaración de la otra parte conduce entonces, al perfeccionarse el contrato, al error respecto de la propia declaración cuando esta se limita al mero

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asentamiento y con ello toma su conte-nido de la declaración de la otra parte (Flume, 1998: 500)”18.

En este caso el autor se refi ere al disenso, pues no es que exista una afectación a la voluntad de la parte que yerra, sino que el malentendido se produce por la incorrecta apreciación de lo señalado por la otra parte. Es decir la voluntad que aparentemente se ha constituido no es una voluntad concertada, por ende no existe tal formación volitiva y esto supone la nulidad del negocio jurídico.

Sobre la posición de la otra parte que recibe la declaración para mantener o conservar el contrato con acierto se ha señalado:

“(…) al derecho de impugnación se opone un contraderecho de la otra parte para, mediante declaración sin demora de que el negocio jurídico debe valer en el sentido inicialmente supuesto por quien incurrió en error, repeler la impugnación con la consecuencia jurídica de que el negocio jurídico valga desde el princi-pio tal como valdría si quien recibió la declaración la hubiera entendido en el mismo sentido imaginado por quien erró” (Flume, 1998: 502).

II. El error dirimente en la doctrinanacional y la regulación de nues-tro Código Civil

Autorizada doctrina nacional señala que: “el error vicio es, en defi nitiva, un problema psicológico de conocimiento defectuoso, por insufi ciencia de información o porque el sujeto no razonó adecuadamente la informa-ción con que contaba. A la postre, estamos

ante situaciones de ignorancia o de equivo-cación” (Lohmann, 2003: 855, el resaltado es nuestro).

Desde una mirada psicológica la doctrina que sigo señala que:

“El error, en realidad, solo interesa al ámbito del Derecho por sus efectos y consecuencias, pero el origen del pro-blema es ajeno al Derecho, porque con-cierne al entendimiento, definiendo a este como parte del proceso mental del razonamiento que concluye con una elec-ción y decisión. En este orden de ideas, todavía fuera de la esfera jurídica, se con-ceptúa como error todo juicio o valora-ción que sea diferente del criterio que se acepta como válido en el campo del cono-cimiento sobre el que se ha expresado la elección o decisión, obsérvese que aludo a criterio aceptado como válido, lo que es distinto de criterio verdadero (Lohmann, 2003: 855)”19.

Sobre la ignorancia y su asimilación al error se ha dicho con criterio que: “la ignorancia es distinta del error, pero jurídicamente se asimila a este, porque en uno y otro caso el agente celebra un negocio que no concluirá como cierto, o que celebraría en condicio-nes distintas. La ignorancia o falta de infor-mación conduce a conocimiento defectuoso y por tanto a formarse como un criterio de las cosas distinto del correcto” (Lohmann, 2003: 857).

Es interesante defi nir si los presupuestos de error establecidos en el artículo 202 de nues-tro CC son númerus clausus. Sobre el par-ticular el autor seguido señala que:

18 Se ha señalado que: “cuando un negocio jurídico se apoya en varias declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugnación se refi ere a la declaración de voluntad del que yerra pero afecta al negocio jurídico, que pierde su validez por la anulación” (Flume, 1998: 501).

19 Así se señala que: “el error solo surge cuando hay confrontación entre él y la verdad; por lo tanto, solamente podemos hablar de error cuando la proposición niega lo descubierto como válido o verdadero” (Lohmann, 2003: 856).

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A mi entender, es preferible no ceñirse a la enumeración taxativa y permitir así que una jurisprudencia cauta y prudente analice si el error sometido a decisión judicial puede o no considerarse esen-cial en la medida de su relevancia. Tales serían los casos, en materia de objeto, del error sobre el valor de algo (distinto de error de cantidad), el que recae sobre la existencia del objeto o sobre la identidad del mismo, y el que recae sobre el nom-bre o denominación de algo (distintos, por cierto, del error en la declaración) (Lohmann, 2003: 859).

Sobre el error de cálculo la doctrina nacio-nal citada señala con acierto que: “precise-mos, pues. El error de cálculo es aquel que recae sobre números, entidades abstractas a partir de la unidad; el cálculo es el con-junto de operaciones aritméticas abstractas. La cantidad, en cambio, es cosa bien distinta. Porque la cantidad a la que el artículo alude es el conjunto de ciertas partes, independien-tes y más o menos homogéneas. Mientras que el cálculo es un procedimiento, la canti-dad es una suma de ciertas unidades, o sea, la cuantía que resulta” (Lohmann, 2003: 873)20.

Sobre la improcedencia de anulabilidad por error rectificado correctamente se señala que: “aunque el error sea esencial y conocible, quien erró no podrá solicitar la anulación si la otra parte ofrece introducir las modifi caciones necesarias, es decir, cum-plirlo de modo satisfactorio para el errante” (Lohmann, 2003: 878).

El autor que vengo siguiendo mantiene dos hipótesis sobre la rectifi cación del error y por tanto la no anulación del negocio. La

primera de ellas señala: “que el destinatario de la declaración pudo reconocer o efectiva-mente reconoció el error, esencial o no, pero el negocio fue celebrado. En este supuesto, si el destinatario ofrece subsanar su falta de diligencia y seriedad y acomodar sus intere-ses a los del errante, este no puede negarse y pretender impugnar el contrato” (Lohmann, 2003: 878).

Aspecto interesante es la posibilidad de generar posibles perjuicios al receptor de la declaración, si no se acepta la rectifi cación y se pretende continuar irrazonablemente con la anulación del negocio. Así con criterio se establece que:

“Y no puede negarse, porque si bien es cierto que hubo falta en el receptor de la declaración, el error está en el declarante y una vez subsanado y surgir a la luz la verdad a la que corresponde correcta voluntad, debe sujetarse a ella. Lo con-trario sería admitir que no contrató con seriedad y lealtad, y permitir en tal caso la impugnación sería tanto como permi-tir que se simule un error para, por ejem-plo, obtener información de la otra parte y luego intentar la anulación. Este inco-rrecto modo de proceder puede ocasionar a la parte no errante sensibles perjuicios” (Lohmann, 2003: 878).

Coincido con Lohmann en este sentido, pues el errante estaría actuando de mala fe al no aceptar la rectifi cación por parte del receptor de la declaración, con lo cual se actúa irrazo-nable y arbitrariamente al exigir la anulación. Aquí se puede apreciar que nunca se tuvo la voluntad de celebrar el negocio y sola-mente se pretendió aparentar la concertación

20 En este sentido se ha dicho que: “según la norma, el simple error de cálculo no es sufi ciente para instar la anulación. Dos razones abonan para esta solución. La primera es que el error no es esencial en el sentido que señala el artículo 202, porque no recae la equivocación sobre cosas o personas, tal como señala el precepto. La segunda es que el error aritmético en que se ha incurrido (si no hace modifi car la voluntad de convenir sobre una cierta cantidad sine qua non), puede rectifi carse y corregirse, sin que por ello quede alterada la representación mental que una o las dos partes se han hecho de la prestación” (Lohmann, 2003: 873).

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del mismo para, después, una vez advertido el error por parte del receptor y mostrar su voluntad de rectifi carlo, pretender anularlo (por parte del errante) vulnerando las razona-bles expectativas del destinatario de la decla-ración que actuó de buena fe causándole per-juicios. Y no solamente se le causarían daños al receptor por una frustración de sus expec-tativas sino, como dicen Lohmann, pueden darse una serie de situaciones que lo per-judiquen, como el conocimiento del “falso errante” de secretos de propiedad industrial del receptor que vulneran el derecho de la persona jurídica y le ocasionan daños que deben ser resarcidos.

La segunda hipótesis de Lohmann propone que: “el error puede ser oculto y ni siquiera ser esencial. Obviamente con mayor razón, no podrá el errante pretender separarse de sus compromisos, si la parte receptora de su declaración se aviene a rectifi car el negocio” (Lohmann, 2003: 878)21.

Sobre el error en la declaración22 la doctrina nacional que sigo señala que: “es necesa-rio distinguir el error vicio, que es aquel que incide por ignorancia o equivocación en for-mación de la voluntad, del otro error llamado obstativo u obstáculo, impediente o impro-pio que incide en la declaración de la volun-tad. Constituye un error en la declaración o en la transmisión. El error obstativo, enton-ces, no es un vicio de la voluntad y por tanto su ubicación en este lugar es inadecuada”

(Lohmann, 2003: 883). Completamente de acuerdo con la posición asumida por Lohmann, el error obstativo implica un no querer la voluntad declarada, y por tanto estamos ante ausencia de voluntad, por lo que su ubicación en el escenario de la anula-bilidad es inadecuada, debe estar en el marco de la nulidad o de la inexistencia.

Sobre el error obstativo se ha dicho que: “El error obstativo revela que se ha produ-cido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es decir, la declaración ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad sanamente querida” (Lohmann, 2003: 883)23.

Acertadamente la doctrina nacional que vengo siguiendo distingue al error obstativo con el disenso, señalando que: “el error obs-tativo puede conducir al disenso. Aparte del disenso (que en verdad debe conducir a la nulidad, no a anulabilidad), puede el error obstativo revestir otras modalidades: equivo-cación del declarante, verbal o escrita; equi-vocación en la transmisión de la declaración por un tercero; error sobre el signifi cado de lo declarado” (Lohmann, 2003: 883).

Sobre la causal de anulabilidad prevista para el error obstativo se ha señalado acerta-damente que:

“Lo primero que se impone señalar es que el Código ha decidido que el error en la declaración sea causa de anulabilidad

21 “La propuesta de rectifi cación puede nacer de una cualquiera de las partes. El problema se suscita si habiendo surgido del errante la propuesta de rectifi cación, no recibe respuesta del otro. Creemos que aquí procede una solución similar a la adop-tada con respecto a la ratifi cación del negocio celebrado sin poder o con poder insufi ciente. Con arreglo a esto, si el errante se percata de su vicio, puede pedir a la otra parte que se pronuncie sobre la rectifi cación en los términos que le proponga, señalando a tal propósito un plazo adecuado para recibir respuesta. Vencido este plazo, o no aceptada la rectifi cación en la manera propuesta, podrá solicitarse la anulación si el error es esencial y conocible, y podrá evidenciarse un principio de voluntad reacia a la rectifi cación” (Lohmann, 2003: 879).

22 También “se le denomina error impropio porque, en realidad, no está perturbada la formación de la voluntad del agente declarante” (Lohmann, 2003: 883).

23 “(…) se circunscribe al que se materializa por inadecuada expresión de la volición, pero quedando entendido en principio (salvo ciertas excepciones, como distracción, olvido, desconocimiento) que la volición es correcta y que ha sido efectiva-mente querida. La declaración de voluntad es un todo, como ya hemos visto he insistido en otro lugar, pero puede ser vista desde su lado interno (error vicio) o externo o funcional (obstativo), pues cumple la función de comunicar la intención” (Lohmann, 2003: 884).

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y no de nulidad. Lo lógico debió ser esto último, porque en propiedad la declara-ción se ha desviado del querer y en el caso de los negocios bilaterales se ha pro-ducido un acuerdo basado en una declara-ción que no corresponde con lo querido. Por eso es que este error en la declara-ción es un verdadero obstáculo. No hay negocio. No obstante, nuestro legislador ha hecho pertinente una hipótesis –anu-labilidad– que, en rigor, es impertinente (Lohmann, 2003: 884).

Totalmente de acuerdo, la consecuencia o el remedio que se debe aplicar al error obsta-tivo es la nulidad, no la anulabilidad.

Sobre la esencialidad del error de declara-ción se ha escrito que: “En segundo lugar, el error en la declaración es siempre esencial, ya que la esencialidad en el artículo 202 no está referida a la signifi cación del error en el proceso volitivo, sino a aquello sobre lo que recae y que está previsto en una concreta dis-posición legal” (Lohmann, 2003: 884, resal-tado mío)24.

Sobre la no esencialidad del error en la declaración se ha señalado que: “el error en la declaración de que trata el numeral 208 no es esencial en el sentido que a este vocablo le atribuyen los artículos 201 y 202. No puede serlo porque la nota de esencialidad (con la salvedad de error de derecho), la vincula la ley a las cualidades de la persona o del objeto sobre el que recae el error (art. 202)

y no a la importancia del mismo en el sujeto declarante” (Lohmann, 2003: 884). La pre-sentación del error obstáculo se expresa por la doctrina que vengo siguiendo de la siguiente forma: “Sabemos ya en qué con-siste el error en la declaración y cómo le son de aplicación las reglas que norman el error vicio. Conviene ahora que veamos las dis-tintas formas de presentación del obstáculo: a) equivocación material del declarante;b) equivocación incurrida por un tercero;c) error en el signifi cado del medio de indi-vidualización expresado en la declaración” (Lohmann, 2003: 885).

En cuanto al disenso se ha indicado que: “se llama disenso el inadvertido desacuerdo entre las partes respecto del sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del negocio. Hay una aparente creída congruen-cia exterior de las respectivas declaracio-nes, que en realidad son divergentes; no hay coincidencia intrínseca, aunque sí extrínseca entre ellas” (Lohmann, 2003: 886)25. Sobre

La exigencia local de que la otra parte actúe diligentemente es curiosa, pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige cui-dado alguno.

¿Qué dice Escobar??

24 El autor citado señala que: “por lo tanto, debe prescindirse de toda cuestión de esencialidad al hablar del error en la decla-ración” (Lohmann, 2003: 884). Sobre este aspecto se señala que: “es un problema que atañe a la correcta transmisión de la no errada intención negocial” (Lohmann, 2003: 884). Asimismo se establece que: “este error en la declaración es un caso de divergencia entre declaración y voluntad, porque la declaración ha sido infi el a la voluntad” (Lohmann, 2003: 884).

25 Se ha señalado que “disenso deriva de disentir. O sea, sentir de una manera diversa, o pensar de una manera distinta de cómo piensa otra persona. En suma, que por existencia de pareceres contrarios sobre lo mismo, hay disentimiento en lugar de asentimiento; discordancia en vez de concordancia” (Lohmann, 2003: 886). Es un “(…) falso acuerdo o falsa coinciden-cia. Las partes incurren en un desacuerdo que no advierten; creen que hay coincidencia cuando de veras no la hay. Se pro-duce, digámoslo así, una defectuosa intelección sobre la declaración de voluntad o el contenido de la misma” (Lohmann, 2003: 886). “Es decir, cuando hay disenso no hay genuino consentimiento, sino solo un consentimiento aparente” (Lohmann, 2003: 886).

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la diferencia del disenso con el error obs-tativo, se ha señalado que: “es indudable que el disenso tiene características propias que lo distinguen del error obstativo u obs-táculo porque en el error la divergencia está entre la voluntad y la declaración, tal como en realidad se hizo, y en el disenso la diver-gencia entre voluntad y declaración está en que la declaración ha sido percibida errada-mente por el receptor de la misma, o porque este (el receptor) incurre a su vez en error obstativo al aceptar la declaración recibida” (Lohmann, 2003: 886)26. No me queda muy claro por qué el autor señala que el disenso (interpretación equívoca de la declaración de la otra parte) puede generarse por error obs-tativo del receptor. El receptor que interpreta mal la declaración del emisor no se equivoca por un error en su declaración, se equivoca por interpretar mal la declaración de la otra parte, creyendo comprender lo mismo que la contraparte cuando en realidad entienden una cosa distinta.

Sobre el error en la naturaleza del negocio

“Existe error obstáculo en la naturaleza del negocio cuando el declarante se equi-voca en la declaración del negocio que quiere celebrar. Es un error respecto de la designación del tipo o especie nego-cial abstracta. Por naturaleza, en conse-cuencia, puede entenderse aquello que hace que un negocio jurídico sea dis-tinto de otro en su estructura, compo-sición y efectos esenciales. Al haberse producido la equivocación se ha dado a la voluntad una identidad negocial dife-rente. Piénsese por ejemplo en quien no

conoce la diferencia entre préstamo de uso (comodato) y de consumo (mutuo) y que procede a la entrega de cierto número de antiguas botellas de licor, creyendo que su amigo las va a exhibir, pero se las entrega diciendo que son en mutuo. Obviamente ha incurrido en error en la naturaleza jurídica y podrá solicitar la anulación” (Lohmann, 2003: 887).

En cuanto al error sobre las modalidades del negocio se dice que: “Tal recae cuando, por ejemplo, el error sobre modalidades del negocio, condición, verbigracia, o ciertos requisitos o elementos. El error sobre una modalidad es error obstativo cuando impide al autor de la declaración la realización de su intención; excluye la conciencia del signifi -cado del acto” (Lohmann, 2003: 887)27. Con-sidero que el error en las modalidades del negocio: condición, plazo o cargo no sola-mente se puede presentar como error obs-tativo. Las diferencias entre error en la naturaleza jurídica y el error en derecho se pueden expresar de la siguiente forma: “En efecto, el segundo es el que recae sobre normas de Derecho (su existencia, vigen-cia, interpretación y aplicación), de suerte que su alcance es mayor que el error sobre la naturaleza del negocio. Este tipo de error puede ser, por tanto, de hecho o de Derecho. Será de hecho cuando, sabiendo la diferen-cia entre comprar y arrendar, digo una en vez de otra; será de Derecho cuando, queriendo solamente afi anzar (sin carácter solidario) las obligaciones de un amigo, digo avalar porque creo que la fi anza y el aval son jurí-dicamente sinónimos y por tanto estampo

26 Sobre la consecuencia jurídica del disenso se ha señalado que: “pero en el disenso verdaderamente no se ha formado el negocio, de suerte que debe ser de aplicación la nulidad” (Lohmann, 2003: 886). Sobre la diferencia entre error y disenso se dice que: “el error consiste en un defecto de voluntad o de declaración propia; en el disenso hay error (vicio u obstativo) del receptor de la declaración ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las partes” (Lohmann, 2003: 886).

27 Sobre el error en la naturaleza del negocio se indica: “En síntesis, puede afi rmarse que el error en la naturaleza del negocio es aquel que, ampliamente, hace que no coincida el orden de intereses señalado y sus efectos jurídicos, con la declaración efectuada” (Lohmann, 2003: 887).

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la fi rma en títulos valores aceptados por el amigo” (Lohmann, 2003: 887).

En cuanto al error en el objeto principal de la declaración señala que:

“a) error sobre la materia del negocio. Dicho de otra manera, sobre los intereses objeto de regulación o sobre el propósito eco-nómico-social que se persigue; b) error respecto del contenido. O sea el objeto vendría a ser equivalente a prestación y desde luego hay que admitir que puede producirse un error al declarar sobre si se dará, hará o no hará algo; c) error sobre el bien materia de prestación. Así por ejemplo, si quiero comprar la ofi cina 3 del segundo piso y declaro equivocada-mente que se trata de la ofi cina 2 del ter-cer piso; d) error al declarar una cualidad o cantidad esencial de un bien o bienes”.(Lohmann, 2003: 887).

Con respecto a la inexactitud en la transmi-sión se ha señalado que: “La inexacta trans-misión de la declaración por quien estuviera encargado de hacerlo también es causa de error. Indudablemente, se requiere que el error cometido sea esencial y reconocible” (Lohmann, 2003: 888)28. Si la inexactitud en la declaración fue construida de manera dolosa, en este caso sí procederá la anulación del negocio y la indemnización por los daños y perjuicios generados al errante.

Uno de los profesores que más ha trabajado la figura del error es el profesor Lizardo Taboada Córdova. Con el título La teo-ría general del error del negocio jurídico y su aplicación dentro del sistema jurídico peruano desarrolla uno de los trabajos más interesantes sobre el error en nuestro país.

Sobre la afectación de la voluntad en su proceso de formación la doctrina que vengo siguiendo señala que:

“La característica común a estos tres vicios de la voluntad radica en que al momento de producirse cada uno de estos tres supuestos, la voluntad del sujeto que fue correctamente declarada, ha sido sin embargo afectada en su proceso de for-mación por una especial situación que ha determinado al sujeto manifestar su voluntad, de forma tal que de no haber sido por dicha circunstancia, la voluntad no hubiera sido declarada y, por ende, no se hubiera celebrado el negocio jurídico” (Taboada, 2002: 357).

Taboada define al error, de la siguiente manera: “por su parte en el supuesto del error, dicha situación especial constituye una falsa representación de la realidad del propio sujeto que lo ha determinado a declarar su voluntad, de manera tal que de no haber sido por dicho error el sujeto no habría declarado su voluntad” (Taboada, 2002: 357).

Siguiendo a autorizada doctrina italiana (Stolfi ), la doctrina nacional seguida indica:

“Sobre los vicios de la voluntad, Stolfi nos dice lo siguiente: para ser válido y producir, por lo tanto, sus efectos el nego-cio jurídico debe constar no solo de una voluntad y de una manifestación, sino además, de una voluntad libremente emi-tida. Por consiguiente, si su proceso de formación fue perturbado por alguna causa que indujo a la parte a expresar una voluntad diversa de la que habría mani-festado, es dudoso si el acto ha de con-siderarse válido o no. Declararlo nulo

28 Sobre la eventual conducta dolosa del transmitente se ha señalado que: “tan solo una cosa por agregar, que tomamos del artículo 250.2 del Código portugués. Este dispositivo apunta, remitiéndose a otro, que aunque el error no sea esencial, ni reconocible, siempre es anulable si la inexactitud en la transmisión fue debida a la conducta dolosa del transmitente” (Lohmann, 2003: 888).

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por la discordancia entre la voluntad y su manifestación podrá quizá satisfacer las exigencias de la lógica, pero en la práctica tiene el inconveniente de afec-tar con mucha frecuencia a la seguri-dad de las relaciones jurídicas con grave daño para los interesados: para el decla-rante que sufrirá sin duda la inefi cacia de un negocio que estará dispuesto a man-tener válido, por ejemplo para no resti-tuir la cosa recibida; para el destinata-rio que se vería expuesto a soportar el efecto de una causa de invalidez impre-vista y a menudo imprevisible. Por esto se tiende a conciliar las exigencias de la lógica con las de la práctica, insistiendo en la solución tradicional de constituir al interesado en árbitro de decidir sobre el destino del negocio; manifiesto de una voluntad diversa de la verdadera y por consiguiente, el negocio no puede decirse valido desde luego. Pero al mismo tiempo no puede considerarse sin más, nulo, porque la parte que podría no que-rer, sin embargo ha querido: el interesado, en efecto, no ha incurrido, por ejemplo en el error llamado obstativo que impide la formación del consentimiento, sino en el error vicio, el cual determina la volun-tad, si bien en manera diversa de la que se hubiera formado en otro caso. A título de transacción entre ambos criterios se dice que el negocio es anulable: por haber sido querido surge válidamente y produce los efectos de que es capaz, salvo que el

interesado no estime oportuno alegar que su voluntad fue viciada por alguna ano-malía, en cuyo caso puede quedar des-truido en virtud del ejercicio de la acción adecuada de nulidad (artículos 122, 624 y 1427), la cual concede en los casos y por las causas preestablecidas por el legisla-dor” (Taboada, 2002: 358).

Sobre el disenso y error obstativo se ha señalado que: “(…) Así pues, mientras que para algunos autores el disenso es igual al error obstativo, sancionándolo con la nuli-dad o la inexistencia del negocio jurídico, para otros ambas fi guras son completamente distintas, debiendo el error obstativo asimi-larse en todo caso al error vicio, denomi-nado por la doctrina francesa error dirimente, error en el contenido de la declaración de voluntad por la doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la doctrina ita-liana” (Taboada, 2002: 359)29.

Sobre el error jurídicamente relevante se ha señalado que:

“Sin embargo, la ley no puede permitir que cualquier tipo de error pueda causar anulación de un negocio jurídico, no solo porque por regla general al celebrar un negocio jurídico el declarante o las par-tes incurren en una diversidad de errores, sino porque de admitir la anulabilidad por cualquier error se estaría atentando contra la seguridad jurídica, ya que serían muy pocos los negocios jurídicos que no

29 Sobre las diversas posiciones jurídicas en cuanto al error vicio, al error obstativo y al disenso, se ha señalado: “A su vez, los autores que consideran que el error obstativo –llamado también error obstáculo por la doctrina francesa, o error en la declaración por la doctrina alemana e italiana– es diferente al disenso y al error dirimente, no están de acuerdo en si le corresponde como sanción la nulidad, o en todo caso la anulabilidad, es decir, no existe uniformidad de pareceres en cuanto a si se le debe asimilar al tratamiento del error dirimente, o si se debe aplicar en todo caso cualquiera de las teorías elabo-radas para resolver la problemática de la relación entre la voluntad y la declaración, esto es, la teoría de la voluntad, de la declaración, la de la responsabilidad y/o la de la confi anza. Del mismo modo, respecto al error vicio o error dirimente, los tratadistas no están de acuerdo sobre el concepto del error in substancia, o error sobre la composición material del objeto del negocio jurídico, que algunos autores confunden con el error sobre las cualidades esenciales, llamado también error in qualitate. Tampoco existe acuerdo sobre la naturaleza del error que recae sobre las cualidades esenciales del objeto del negocio jurídico, habiéndose elaborado sobre el particular dos teorías” (Taboada, 2002: 359). “La misma preocupación y disparidad de opiniones se manifi esta respecto al error sobre las cualidades de la persona con quien se hubiera contratado” (Taboada, 2002: 359).

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pudieran ser atacados por dicho vicio. Por ello, y a fi n de limitar los casos de anulabilidad por error, el Código Civil peruano exige en su artículo 201 que el error sea esencial y conocible por la otra parte (Taboada, 2002: 360).

Al hablar del error en el contrato (Mes-sineo, 1986: 124-125), se ha señalado que: “en este sentido, conviene citar a Messineo, quien nos dice lo siguiente: ‘El error en el contrato consiste en una falsa representación de la situación contractual; a él se equipara la ignorancia, es decir, la falta de toda noción de la situación contractual. El error actúa como motivo (y por esto se puede llamar error-motivo, o error-vicio); y como contri-buye a determinar la voluntad, o es motivo exclusivo, de la determinación de la voluntad misma. La terminología corriente (cfr. Tam-bién art. 787) que habla del error en el motivo o sobre el motivo es inexacta: no es que seproduzca un error al apreciar el motivo (en esto podría consistir el error en el motivo o sobre el motivo), el error interviene, en cam-bio como coefi ciente de la determinación de la voluntad y como tal se torna motivo rele-vante’” (Taboada, 2002: 360-361).

Sobre el error vicio se ha señalado que: “Esta clase de error puede recaer sobre la composición material del objeto, sus cuali-dades esenciales, sobre la cantidad, sobre las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el motivo determinante y sobre la aplicación de determinadas normas jurídicas a un nego-cio jurídico, según se explicara posterior-mente” (Taboada, 2002: 361).

Sobre el error obstativo con acierto se ha señalado:

El segundo de ellos, denominado error obstativo, error obstáculo, o error en la

declaración, se presenta cuando el sujeto declara una voluntad distinta a su verda-dera voluntad interna, ya sea porque ha declarado inconscientemente una volun-tad diferente, por un lapsus linguae o por un lapsus calami. Así, por ejemplo, si queriendo comprar un jarrón chino del siglo XVII, el sujeto declara por error comprar un jarrón chino del siglo XVIII, habrá un error en la declaración sobre la identidad del objeto del negocio jurídico (Taboada, 2002: 362)30.

Sobre la sanción jurídica del error con acierto se señala que: “Es por ello que la doc-trina en forma unánime sanciona al error diri-mente con la anulabilidad del negocio jurí-dico, mientras que al error en la declaración con la nulidad y con la inexistencia del nego-cio jurídico”. Aquí se aprecia que Taboada, con el mismo criterio que Lohmann opta por remediar con nulidad el error en la declara-ción a diferencia de la actual regulación de nuestro CC situación que debe variar en las reformas a introducir en el CC peruano.

Sobre el error impropio o error en la declaración se ha señalado que: “El error que determina una disconformidad entre la voluntad y la declaración fue denominada con poco acierto por Savigny “error impro-pio”; hoy lo califi camos de “error en la decla-ración” o de “error en el negocio” (Taboada, 2002: 362).

Sobre la doctrina francesa se establece que: “Dicho de otro modo, la doctrina francesa al igual que la mayoría de la europea, es perfec-tamente consciente que ambas clases de error son completamente distintos, pero precisa la distinción en que mientras en el error diri-mente existe realmente un vicio de la volun-tad consistente con la falsa representación de

30 “También existirá un error en la declaración cuando el sujeto declare su voluntad de comprar una casa por 100,000 dólares, en el entendimiento que se trata de dólares canadienses, habiendo utilizado sin embargo en el texto de aceptación el signo utilizado para identifi car al dólar de los Estados Unidos de América” (Taboada, 2002: 362).

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la realidad, en los casos del error que ellos denominan “error de obstáculo” no es que el sujeto haya declarado una voluntad distinta de su verdadera voluntad interna, sino que las partes contratantes no se han entendido, produciéndose un disenso o disentimiento, que es lo contrario al consentimiento. Como se podrá apreciar, para la doctrina francesa el error obstativo consiste en un diálogo de sordos o en una discrepancia entre las decla-raciones de voluntad de las partes contratan-tes que obstaculiza o impide la formación del consentimiento y por ello mismo la forma-ción del contrato.

Esta opinión es sustentada también por un gran sector de la doctrina sudamericana, específi camente la chilena. Así, León Hur-tado, citado por Taboada (2002: 363) nos dice sobre el Error de hecho en el Código lo siguiente: “Nuestro Código dispone en el artículo 1453 que ‘el Error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre una especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes enten-diese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específi ca de que se trata, como si el contrato de venta el ven-dedor entendiese vender cierta cosa deter-minada, y el comprador entendiese comprar otra’” (Taboada, 2002:364).

Sobre el error obstativo se indica:

“Hay, por consiguiente, Error Obstáculo en dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie o acto o contrato que se eje-cuta o celebra y cuando el Error recae sobre la identidad de la cosa específi ca de que se trata. En este segundo caso, el Error se puede producir con especie de un mismo género o de géneros dis-tintos: La Ley no distingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el Error debe recaer sobre la cosa en sí misma, es decir sobre el objeto in ipso corpore, porque la diferencia específi ca a que se refi ere el artículo 1453 del Código Civil no dice

relación con la que exista entre dos cosas de genero diverso, como entre una vaca y una casa, por ejemplo. Esta diferen-cia puede existir sea cual fuere el género de la determinación de la cosa. Existe dicho error si el arrendatario creyó con-tratar sobre la extensión de terrenos com-prendidos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con relación a una cabida que es muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso es nulo el contrato de arrendamiento. En el Error Obstáculo, más que un vicio del consentimiento, hay una ausencia de con-sentimiento, pues las voluntades no son coincidentes ya que el acto jurídico o su objeto son distintos de cada parte. Por eso Larombire lo denominó Error Obstáculo u Obstativo, puesto que impide la for-mación misma del consentimiento. Este es el criterio dominante en las doctrinas francesa y chilena. La sanción sería nuli-dad absoluta” (Taboada, 2002: 363).

Como ya le hemos mencionado anterior-mente al comentar la posición de Lohmann, totalmente de acuerdo con esta posición.

Las Diferencias entre disenso y error obs-tativo son grafi cadas de la siguiente manera:

“Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la fi gura del error obstativo, ya que mientras este último consiste en una discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una equivocación res-pecto a la propia declaración de volun-tad, el disenso se da cuando una de las partes se equivoca respecto a la decla-ración de la otra parte. Es decir, mien-tras que el error obstativo consiste en error respecto a la propia declaración de voluntad, el disenso consiste en un error sobre la declaración de voluntad ajena. Debe señalarse igualmente que en los casos de una de ellas con sus respecti-vas voluntades internas, no siendo ambas

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declaraciones de voluntad coincidentes entre sí” (Taboada, 2002: 364-365).

El Disenso tal como lo comprende autori-zada doctrina italiana señala:

“En estos términos se pronuncia Stolfi cuando nos señala lo siguiente: La pala-bra ‘disenso’ o ‘disentimiento’ sirve para indicar que cada una de las manifesta-ciones coincide con el querer interno del respectivo declarante, pero entre ambas no se corresponden entre sí. Esto puede acaecer por cualquier causa: por ejemplo, porque el interesado tiene conocimien-tos rudimentarios de una lengua extran-jera hablada por la otra parte o porque una ha utilizado el lenguaje técnico y la otra el vulgar, o porque una enfermedad de oídos ha impedido a uno de los suje-tos captar con precisión la propuesta del otro, o de la forma parecida. Un alemán, por ejemplo, ha encargado a su agente concertar la compra (‘Ankauf”) de títulos y este ha aceptado, pero ha entendido que debe efectuarse una venta (‘Verkauf’); el abogado ha escrito en el sentido de que-rer constituir un derecho de uso sobre una vivienda, mientras el negociante ha creído haberla adquirido en usufructo, no sabiendo que para los juristas ambas palabras tienen un signifi cado diverso; el comprador ha ofrecido pagar el precio a plazos y el vendedor ha aceptado sin haber oído las dos últimas palabras, y por tanto ha creído que el acuerdo de pago es al contado que es lo normal” (Taboada, 2002: 365).

Se habla de disenso manifi esto señalando que: “Cuando, aunque las partes hayan

tratado de formar el consentimiento, este no se forma, se dice que hay disenso. Este disenso puede ser manifi esto, en cuanto las partes sean ambas conscientes del mismo, y en este caso ninguna relación ulterior puede establecerse entre ellas, ya que saben que ni siquiera se ha formado el contrato” (Taboada, 2002: 366).

El disenso oculto se refiere del siguiente modo: “De mayor interés práctico es el caso del disenso oculto, que mejor se llamaría mal entendido. En efecto, dado que el error en la declaración hace que una de las par-tes exprese una voluntad que no tiene, bas-taría esto para invalidar todo el ulterior pro-ceso formativo del contrato; y sería superfl uo invocar el disenso cuando con solo invocar el error en la declaración que es anterior al disenso se pone en evidencia la falta de for-mación del consentimiento” (Taboada, 2002: 366)31.

De manera muy clara la doctrina nacional que sigo señala sobre el dissensus in causa

“Si por ejemplo, Ticio ofrece en venta a Cayo el objeto A y Cayo, enten-dió mal la oferta, cree que se trata del objeto B y acepta la oferta, no se ha for-mado el consentimiento entre las par-tes (el caso se califi ca, también de dis-sensus in causa). Ocurre, por otra parte, que de la falta de consentimiento, las par-tes no tengan conocimiento inmediata-mente y solo después (por ej. cuando hay que cumplir el contrato) se perca-ten claramente del disenso. Esta hipóte-sis es de disenso oculto y por tanto, de consentimiento aparente. Es determinado por la presencia del error, pero no de un

31 Ejemplo error en la declaración “Si una de las partes habla del predio de Sempronio y también la otra habla del predio de Sempronio, pero esta última quiere referirse, en cambio al predio de Tusculo, el contrato no se forma realmente (…)” (Taboada, 2002: 366). Error vicio que deriva en disenso oculto “Pero puede darse otro caso, en el que obra, no un error en la declaración, sino un error vicio de la voluntad y que igualmente puede desembocar en el disenso oculto” (Taboada, 2002: 366).

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error obstáculo, pues el error no da lugar a divergencia entre voluntad y declara-ción; el aceptante emite su declaración sin errar sobre lo que quería declarar; su error consiste tan solo en la falsa aprecia-ción de la declaración de la contraparte (proponente), esto es, en considerar con-forme su propia voluntad lo que en reali-dad es diferente; por lo tanto, es un error vicio, es decir un error-motivo, esto es una mala interpretación o un mal enten-dido” (Taboada, 2002: 367).

Con respecto al Error obstativo se ha dicho que “(…) hay error obstativo cuando las dos partes declarantes no coinciden en cuanto a los consentimientos que prestan en relación a la identidad del acto (error-in negotio) o la identidad del objeto (error in corpore).Así error in negotio hay si Pedro entrega a María

un ramo de fl ores en la inteligencia de que se lo vende y María lo recibe en la inteligencia que es obsequiado. En tanto que existe error in corpore si Ticio cree vender a Cayo el caballo A, y Cayo entiende comprar el caba-llo B” (Taboada, 2002: 367)32.

Un análisis del Código alemán y peruano señala: “El código alemán tomo un rumbo distinto. Bajo el concepto genérico de error en la declaración, según explica Enneccerus, el BGB comprende el error en el acto de la declaración, el error en la inexacta transmi-sión de la declaración, el error en el conte-nido de la declaración. Pero como lo señala Leon Barandiarán, sin considerar la concep-ción francesa del error obstativo, según la cual se hace el acto inexistente. En nuestra codifi cación el error hace el acto anulable, cuando es esencial” (Taboada, 2002: 369)33.

32 Con respecto al Error obstativo bilateral y unilateral se ha indicado: “El error obstativo es bilateral, porque las dos par-tes no coinciden en cuanto a la declaración, y cualquiera de ellas puede solicitar la nulidad. Hay tendencia, por lo demás de llamar error obstativo al que consiste en uno recayendo solo en la declaración. En otro pasaje nos dice también que en el supuesto error obstativo, él produce la anulación del acto jurídico, y la razón contundente de ello reside en que no hay pro-piamente consentimiento en cuanto acuerdo de partes, sino disentimiento o desacuerdo, pues una y otra voluntad no coin-ciden en el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la naturaleza del negocio (error en el negocio). El acto es, sobre todo, nulo antes que anulable; pero el código por economía de trabajo trata de este error obstativo como un caso de anulabilidad del acto, al igual que en el otro caso en que hay propiamente un error que es califi cable del causante de anulabilidad: el llamado error dirimente. Por ello el artículo 1080 (del CC 1936) se refi ere a todos estos casos de error con nombre común error sustancial” (Taboada, 2002: 368).El Error en la declaración (doctrina) señala: “Por otro lado, Fer-nando Vidal Ramírez expresa (26), que antes de entrar a considerar cada uno de los errores esenciales, hay que detenerse en el denominado error obstativo u obstáculo, también llamado impediente, que algún sector de la doctrina llama disenti-miento, y que la moderna doctrina prefi ere reconocerlo como error en la declaración. Según Josserrand, este error no solo vicia sino que destruye el consentimiento. Los Mazeaud lo defi nen como el error que impide el acuerdo de voluntades, y por ello prefi eren llamarlo impediente, y lo explican en el sentido de que los dos contratantes no se han entendido; cada uno se ha engañado no sobre lo que quería el otro contratante; el error impediente –dicen– es un “diálogo de sordos”. Por eso –concluyen– el consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva consigo la nulidad absoluta del contrato” (Taboada, 2002: 368-369). Con respecto a la Bonaefi dei se señala: “Ospina y Ospina recuerdan que cuando en el Derecho Romano se introdujeron las especies contractuales, denominadas bonaefi dei, porque en la interpretación de ellas prevalecía la ponderación de la voluntad real de los contratantes sobre la forma de la declaración, ciertos errores como el que versaba sobre la identidad de la persona, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre la identidad de la cosa, se reputaron por regla general, como que impedían la formación del consentimiento” (Taboada, 2002: 369).

33 Error obstativo como un error esencial. Así se señala: “El nuevo Código considera el error obstativo como vicio de la voluntad y como un error esencial. Sigue así la sistemática del Código italiano” (Taboada, 2002: 369). Asimilación del error obstativo con el error vicio. La doctrina que vengo siguiendo señala: “Como se podrá observar, el doctor José León Barandiarán participa de la teoría francesa que considera al error obstativo un supuesto de disenso, por considerar que no existe consentimiento en los casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte, Fernando Vidal Ramírez se limita a señalar la existencia de las dos posiciones teóricas, esto es la francesa y la adoptada por los códigos alemán e ita-liano, en el sentido de asimilar el error obstativo al error vicio, por considerar que en el supuesto del error obstativo la dis-crepancia está en el que emite su declaración de voluntad interna” (Taboada, 2002: 369-370). Sobre el error impropio se dice por autorizada doctrina nacional “Distinta resulta la posición de Guillermo Lohman (27), quien nos dice que el error obstativo, también llamado por algunos error obstáculo o impropio, constituye un error obstáculo o impropio en la decla-ración de voluntad o en la transmisión de la misma. Se le denomina error impropio porque en realidad no está perturbada la formación de la voluntad del agente declarante” (Taboada, 2002: 370).

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Cuando el error obstativo comprende hipótesis del disenso se ha indicado:

“Conforme veremos ampliamente (ar-tículo 208), el error obstativo comprende las hipótesis de disenso, que concurre cuando en negocios plurilaterales la parte receptora de la declaración entiende otra cosa distinta de la declarada y, creyendo que coincide con la suya, presta su con-sentimiento. Aparte del disenso, puede el error obstativo revertir otras modali-dades: equivocación del declarante, ver-bal o escrita; equivocación en la trans-misión de la declaración por un tercero; error sobre el significado de lo decla-rado” (Taboada, 2002: 370).

Creo que lo correcto es diferenciar el error vicio o dirimente (error en el motivo o for-mación de la voluntad) del error obstativo (error en la declaración) del disenso (error en la interpretación de la declaración de la otra parte). No estoy de acuerdo con asimi-lar el error vicio con el obstativo ni este con el disenso.

Se ha señalado que:

“Se llama disenso el inadvertido desa-cuerdo entre las partes respecto del sen-tido en que cada una de ellas entiende el contenido del negocio. Hay una apa-rente o creída congruencia exterior de las respectivas declaraciones, que en realidad son divergentes; no hay coin-cidencia intrínseca aunque si extrínseca entre ellas. El disenso solamente puede ser error obstativo (en el sentido de que opera como él y tiene igual tratamiento), y presupone, desde luego que se trata de

negocios bilaterales. Es indudable que el disenso tiene características propias que lo distinguen del error obstativo u obs-táculo, solo que en el error la divergen-cia esta entre la voluntad y la declara-ción tal como en realidad se hizo y en el disenso la divergencia entre la volun-tad y la declaración está en la forma que la declaración ha sido percibida. En un caso el error está en la declaración pro-pia; en el disenso hay error por la decla-ración ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declara-ciones de las partes. La existencia de un error en la declaración debe determinarse antes de comprobar la existencia de un error-vicio (Taboada, 2002: 371, resal-tado mío).

La doctrina que vengo siguiendo, en posi-ción que comparto, señala que el error obs-tativo es una causal de inefi ciencia distinta al disenso. Así se establece:

“(…) Lo que señalamos es que el error obstativo constituye una causal de inefi -cacia estructural completamente distinta al disenso o disentimiento, ya que mien-tras en un caso la nulidad se impone por no existir coincidencia entre las volun-tades declaradas de las partes contratan-tes, en el supuesto error obstativo, la anu-labilidad se impone a pesar de existir coincidencia entre las voluntades decla-radas, porque una de las declaraciones de voluntad que conforman el consenti-miento es defectuosa por haber transmi-tido una voluntad distinta a la verdade-ramente querida por el sujeto” (Taboada, 2002: 377)34.

34 “En otros términos, frente a un caso de error obstativo no es necesario alegar la falta de consentimiento por disenso, bas-tando confi rmar que el contrato no se ha formado porque una de las declaraciones de voluntad que lo conforman ha sido defectuosamente emitida” (Taboada, 2002: 377). Doctrina según la cual debe prevalecer la voluntad interna. “Debe señalarse también que según la casi totalidad de la doctrina (con excepción de la italiana), la teoría sobre la discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada a ser aplicada al supuesto del error obstativo es la teoría de la voluntad, de forma tal que según este gran sector de tratadistas, la declaración de la voluntad y por ende el negocio jurídico en el que se haya dado un supuesto de error obstativo, deberá considerarse nulo en su conjunto, por cuanto debe prevalecer la voluntad

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Las conclusiones sobre disenso y error obstativo de acuerdo a la doctrina que vengo siguiendo señalan:

En conclusión:

“1. La teoría de la responsabilidad ha sido elaborada para atenuar los efectos de la teoría voluntarista, mientras que la teoría de la confi anza nació para remediar los efectos de la teoría declaracionista.

2. La teoría voluntarista en ningún momento sostiene que la voluntad interna sea ele-mento del negocio jurídico o del con-trato, limitándose a señalar que en casode discrepancia entre ambas voluntadesdeberá prevalecer la voluntad interna,invalidándose el negocio jurídico.

3. El contrato, como cualquier otro nego-cio jurídico, requiere para su formación,además de sus presupuestos y requisitos,la concurrencia de dos aspectos: la decla-ración o declaraciones de la voluntad y lacausa.

4. El negocio jurídico como el contrato essiempre un supuesto de hecho, cuyo ele-mento fundamental es la declaración

de voluntad, a la cual la norma jurídica le atribuye como respuesta los efectos jurídicos.

5. La voluntad interna, al no ser elemento de ningún supuesto de hecho negocial, porsí misma no produce efectos jurídicos.

6. El elemento fundamental del contratoes el conjunto de dos o más declara-ciones de voluntad que se le denomina‘consentimiento’.

7. Siendo el consentimiento el conjunto dedos o más declaraciones de voluntad,para dar lugar a la producción de efec-tos jurídicos, las mismas deberán sercoincidentes.

8. Si el consentimiento es el conjunto de dos o más declaraciones de voluntad coinci-dentes, el disenso o disentimiento será la no coincidencia o discrepancia entre voluntades declaradas.

9. En los casos de disenso las declaracionesde la voluntad de cada una de las partescontratantes coinciden con sus respecti-vas voluntades internas.

10. Por su parte, el error obstativo consisteen una discrepancia inconsciente entrela voluntad interna del sujeto y su propia‘voluntad declarada’.

11. La mayoría de la doctrina considera queen los casos de error obstativo la teoríaa aplicarse sobre la discrepancia entrevoluntad interna y voluntad declarada esla teoría voluntarista.

12. Sin embargo, un sector de autores,siguiendo el ejemplo del Código Civilalemán y el Código Civil italiano, asi-milan la fi gura del error obstativo al del

El errante tendrá que soportar las pér-didas o ganancias que dejó de percibir porque su actuación no es excusable o disculpable y no se puede perjudicara los terceros con nuestras propias acciones u omisiones cuando estába-mos en posibilidad de advertirlas.

Comentario relevante del autor

te

interna de la parte contratante que ha incurrido en el error obstativo. Por su parte la doctrina italiana y gran parte de los tratadistas alemanes, sobre la base de las normas contenidas en sus respectivos códigos civiles, asimilan el error obstativo al error dirimente, sancionándolo con la anulabilidad del negocio jurídico, sistema que nuestro Código Civil ha adoptado siguiendo al Código italiano” (Taboada, 2002: 378).

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error dirimente, sancionándolo también con la anulabilidad del acto jurídico” (Taboada, 2002: 379).

Esta última es la posición asumida por nuestro Código Civil y considero debe ser revisada.

Reciente doctrina francesa (Thibierge, 2010: 399) hace una distinción entre los remedios derivados del error, sean estos los de nulidad o responsabilidad civil. Estos remedios pueden actuar conjuntamente pre-cisándose que en primer término es necesa-rio declarar la nulidad por el vicio del con-sentimiento y luego evaluar la posibilidad de tutela resarcitoria.

Así refi riéndose al error común o mutuo se establece:

“Hay, en la exigencia de un error común para permitir la anulación del contrato, la preocupación de proteger al contratante del errans (el que yerra) contra la decla-ración de una nulidad que no ha podido prever y la preocupación de sancionarlo por su silencio si ha conocido el error de la otra parte y no ha hecho nada para evi-tarlo. Se trata aquí de consideraciones relevantes de la buena fe y de la respon-sabilidad, laudables en sí mismas, cuya infl uencia debería ejercerse en materia de responsabilidad precontractual y no en las condiciones de la nulidad” (Thi-bierge, 2010: 399).

Aquí se aprecia una distinta respuesta ante la vulneración a la buena fe y a la responsabi-lidad llevando la tutela al aspecto de la res-ponsabilidad civil precontractual, es decir, al resarcimiento por la vulneración de las expectativas del otro contratante por la anu-lación llevada a cabo por el errans y que

ha generado un perjuicio en esta parte o a la responsabilidad civil por la vulneración a la buena fe por la ruptura injustifi cada de las tratativas o las negociaciones y que ha afectado a alguno de los sujetos que estaban seguros de que el contrato se iba a concretar. Es decir, la autora francesa nos señala que la “infl uencia” debe manifestarse en la res-ponsabilidad precontractual y no necesaria-mente en la nulidad por los vicios del con-sentimiento. Claro, es imposible hablar en este caso de la nulidad por vicios del consen-timiento cuando aún el contrato no ha sido perfeccionado o concertado y lo que cabe utilizar es el remedio de la responsabilidad precontractual.

En este sentido se señala que “Haber cono-cido o debido conocer un hecho determi-nante del consentimiento de la otra parte y no haberlo revelado constituye, en efecto, una culpa precontractual capaz de engen-drar la responsabilidad del contratante” (Thi-bierge, 2010: 399)35.

La autora que vengo siguiendo, haciendo énfasis en la crítica al error común señala: “En consecuencia, sale a la luz que la exi-gencia de un error común enfrenta tres críti-cas: es ilógica en cuanto no se inscribe en el régimen de la nulidad por vicio del consenti-miento debido a un error, que no supone nin-guna condición relativa a la responsabilidad de una de las partes, a fortiori (menos) de aquella cuyo consentimiento no esté viciado; se revela inútil por estar muy a menudo, indi-rectamente contenida en las condiciones rea-les de la nulidad por error; en fi n corre el riesgo de ser injusta al permitir rehusar la anulación de un contrato que llene todas las condiciones relativas al vicio del consenti-miento, las únicas exigidas por la ley y nece-sarias para (lograr) el objetivo de la nulidad.

35 Solamente quiero dejar sentada la atingencia en el sentido de que no se puede hablar aún de contratante cuando se está ante un supuesto de tratativas o negociaciones precontractuales.

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Suprimir la condición de un error común es evitar la confusión entre nulidad y responsa-bilidad, donde (en esta última) esa condición constituye una de sus múltiples manifesta-ciones, y es permitir que la nulidad juegue su papel de restablecimiento de la legalidad sin estorbarla con consideraciones de responsa-bilidad. Ciertamente, esas consideraciones no son nada despreciables. Pero es una vez que la exigencias de restablecimiento de la legalidad se hayan satisfecho por la decla-ración de la nulidad cuando podrá contem-plarse la eventual responsabilidad del con-tratante de la víctima del error o la del errans (el que yerra) mismo. El papel de la respon-sabilidad precontractual que no consiste cier-tamente en ser obstáculo a la nulidad puede, sin embargo, servirle de acompañante” (Thi-bierge, 2010: 401)36. Esta crítica sustentada en los tres aspectos mencionados sustenta la idea de abdicar del llamado error común que impide la anulación del negocio y con-centrarnos en el análisis de la buena fe y de la responsabilidad precontractual. Insisto en que no se puede invocar la nulidad de las tra-tativas o negociaciones porque aún no se ha formado un vínculo contractual por lo que debe orientarse la posición jurídica a la reu-nión de los presupuestos de la responsabili-dad in contrahendo.

Según la doctrina que vengo siguiendo y con la cual concuerdo en este aspecto el per-juicio no es una condición para la anula-ción del acto por vicio del consentimiento debido a un error. Así se señala:

“Pero esas circunstancias, que hacen del contrato un acto ventajoso o desventajoso

para el demandante de la nulidad, no podrán condicionar la anulación del con-trato por error a riesgo de desconocer a especifi cidad de esta causal de nulidad; en efecto, ella, por defi nición, no implica sino la existencia del vicio del error en la persona de la víctima y no la existencia de un desequilibrio, semejante a la lesión, en la economía del contrato. Desde un punto de vista psicológico, esas circuns-tancias no ejercen ninguna influencia sobre el consentimiento de la víctima” (Thibierge, 2010: 409).

En este sentido se señala: “ Así, la prueba de un perjuicio resultante de la celebración del contrato anulado, inútil para lograr la nuli-dad por dolo, es necesaria, sin embargo, para el reconocimiento de daños y perjuicios en el marco de la responsabilidad precontractual” (Thibierge, 2010: 424).

III. El contrato, el análisis económico del Derecho y los vicios de la voluntad

Toca ahora evaluar los vicios de la voluntad desde una mirada economicista en donde la infl uencia de la economía en el Derecho nos da una perspectiva distinta a la vista hasta ahora desde una mirada dogmática o doc-trinal. La economía (y en particular la dis-ciplina del análisis económico del Dere-cho desde los primeros trabajos de Ronald Coase) han influido decisivamente en la manera de ver el derecho no solamente en el campo de los contratos, de la propiedad o de la responsabilidad civil sino en las áreas más

36 Asimismo se señala que: “Si es así es innegable que el error inexcusable engendra una responsabilidad precontractual, es en esta materia donde debe producir efecto, dando derecho a la indemnización al contratante víctima del error que hubiera sufrido un perjuicio por el hecho de la celebración de un contrato anulado por error, o paralizando el derecho a daños y per-juicios de la víctima, y no en el plano de las condiciones de la nulidad. En efecto, como en todas la nulidades, la nulidad por error tiene como fi n restablecer la legalidad transgredida, aquí por la existencia de un vicio del consentimiento sufrido por la víctima, en la sola medida de la transgresión; este vicio debe corresponder a las condiciones legales del artículo 1109 del Código Civil, tal como ha sido precisado por la jurisprudencia, es decir que él debe recaer sobre una calidad sustancial y haber sido determinante de la celebración del contrato. Ahora bien: tales condiciones se cumplen, sin que haya lugar a añadir otras que atañan a la responsabilidad civil, es decir incluso cuando ese vicio proviene de una culpa consistente en la obligación de informarse” (Thibierge, 2010: 403).

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impensadas del Derecho como por ejemplo el derecho de las personas. Ya en la década de los años setenta en los Estados Unidos esta disciplina fue ganando adeptos ante la falta de respuesta de un derecho clásico que para los juristas economicistas no ofrecía respuestas o las que ofrecía eran “inefi cien-tes”. De esta manera, el análisis económico del Derecho durante estas décadas de plena efervescencia y desarrollo en la realidad jurí-dica ha infl uenciado decisivamente. Los tra-bajos de juristas que se adhirieron a la visión economicista de las instituciones jurídicas han tenido un desarrollo e infl uencias verti-ginosas pues la seriedad de los enfoques, la instrumentalización de la economía y su ver-sión efi cientista han sido de referencia obli-gatoria no solamente para los estudiosos del Análisis Económico del Derecho (AED) sino también para los juristas que han transitado fundamentalmente por el análisis dogmático o institucional del Derecho. Juristas comoGuido Alpa, Massimo Bianca, Massimo Franzoni, entre otros han seguido utilizando el método dogmático pero con un profundo conocimiento del AED y su repercusión jurí-dica. El AED no es un fi n, es un instrumento que es imposible obviarlo, que es impensa-ble a estas alturas escabullirse y no tenerlo presente en las investigaciones jurídicas, sea que lo apliquemos o no, es necesario tener presente sus puntos de vista y tener claro que es un instrumento que busca alcanzar el mismo fi n del Derecho aunque con semán-tica eficientista, esto último no exento de polémica por supuesto.

La influencia y la repercusión del AED en los vicios de la voluntad ha sido inne-gable y sobre todo desde el punto de vista de un objeto de estudio como “la informa-ción” comprendida como un bien, como una mercancía y por tanto con contenido evi-dentemente patrimonial. El AED estudia la información y su importancia en el escena-rio jurídico, su impacto en las transacciones

comerciales, su valor en el mundo de los contratos. Una información bien tutelada, en manos de sujetos que la valoran es más efi -ciente que una información que está bajo el dominio de sujetos que desconocen su valía y por lo tanto no le dará el uso más efi ciente y más adecuado para el desenvolvimiento con-tractual. Una información cuyo uso sea efi -ciente y que esté en manos de quien le dé un mejor uso generará una asignación efi ciente de recursos hablando en términos paretianos, y en la transacción que es una dentro de una vorágine de transacciones se verán benefi cia-dos todos los sujetos que participan en esta, incluyendo a los propios mercados.

En el caso de los vicios de la voluntad, en especial en el caso del error, se está hablando de información que es ocultada, o transmi-tida de manera inexacta, o que ha llevado a tomar una decisión equivocada. El error que vicia el consentimiento se basa en informa-ción mal procesada o en desconocimiento inexcusable por parte del errante o en una falta de advertencia por parte del otro sujeto de la relación contractual que no avisa al errante de su error y lo deja que continúe con un contrato que en circunstancias de cono-cimiento de la realidad o de las circunstan-cias no hubiera suscrito. Estas son solamente algunas de las posibilidades que se pueden plantear con respecto al error en los contra-tos pero que evidentemente están vinculadas a la información y su manejo por parte de los sujetos del contrato. Así que estudiar el error en los contratos, como se hace en el pre-sente trabajo, es también estudiar la valía y la repercusión de la información en las tran-sacciones comerciales.

Otro aspecto importante en cuanto a la infor-mación se da cuando esta información es ocultada o se omite su conocimiento para anular el equilibrio contractual y generar benefi cios en detrimento de la otra parte y de sus legítimas expectativas. En los casos

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en donde el errante de manera inexcusable no advierte que la información que tiene es inexacta o está mal procesada y ante la advertencia de que ha caído en error anula el contrato generando una pérdida en las expec-tativas plausibles de la otra parte hay un per-juicio que el Derecho no puede desatender así ya no exista contrato y estaremos ante un caso de responsabilidad precontractual. Del mismo modo en situaciones en donde la otra parte distinta al errante no advirtió, a pesar de ser conocible o recognoscible para esta el error en que estaba el errante debido a la información mal apreciada; el contrato no solamente será anulable sino que se debe responder por responsabilidad civil precon-tractual. Esto se justifi ca pues la parte que no advirtió el error o no transmitió la infor-mación conocible y dejó en una situación de equívoco al errante ha actuado vulnerando la buena fe y generando perjuicio en las expec-tativas del errante y por lo tanto se debe apli-car la responsabilidad civil a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico la proscribe en estos casos.

De esta manera otro aspecto importante en donde confl uyen los vicios de la voluntad, la anulación por error es la responsabilidad civil precontractual que también comentare-mos oportunamente.

Sobre el contrato y la mirada del AED pode-mos reflexionar sobre los puntos tratados por Polinsky en su clásico trabajo (Polinsky, 1983: 27 y ss) en donde se refi ere en un pri-mera aplicación a las inmisiones u obs-táculos que se presentan en materia de infor-mación (revisar), la conducta estratégica, la información imperfecta. Asimismo en una segunda aplicación se refi ere al incum-plimiento del contrato, al contrato perfec-tamente detallado, al incumplimiento efi -ciente, a la confi anza efi ciente.

Todos estos tópicos tocados por Polinsky están relacionados con la información y la

confi anza. Por ejemplo en cuanto al incum-plimiento eficiente del contrato la infor-mación es esencial para poder tomar una-decisión en donde sea eficiente incumplir un contrato sin perder de vista una asigna-ción efi ciente de recursos y reduciendo los costos de transacción primarios, secunda-rios y terciarios. Un sujeto estará incenti-vado a incumplir un contrato si es que le es más barato incumplirlo que cumplirlo. Por ejemplo, si Gregorio celebra un contrato con Emma que en su ejecución no resulta tan benefi cioso para él y luego aparece Gabriel y lo induce a incumplir el contrato con Emma indicándole que pagará la penalidad por apartarse del contrato con Emma y le asegura un contrato más benefi cioso econó-micamente. Gregorio seguramente se sen-tirá motivado a apartarse del contrato con Emma y a esta probablemente le convenga que se aparte si cumplirá con pagarle una cuantiosa penalidad que reparará los benefi -cios que deja de percibir como consecuencia del apartamiento de Gregorio. De acuerdo a lo señalado por el AED en esta operación todos ganan (asignación efi ciente de recur-sos). Gana Gregorio que tiene una mejor condición al celebrar contrato con Gabriel, gana Emma que recibe una cuantiosa suma por penalidad y resarce la pérdida por la no continuación de Gregorio en el contrato y gana Gabriel que si no lo hiciera no paga-ría los costos de Gregorio frente a Emma, es decir actúa racionalmente. Pues bien en este caso estamos ante un incumplimiento efi-ciente del contrato en donde el manejo de la información por parte de los sujetos intervi-nientes ha sido fundamental para la toma de decisiones efi cientes. Claro, esta apreciación es arduamente debatible pues uno parte de la premisa que los contratos no se incumplen y que el sujeto que induce al incumplimiento debe ser sancionado. Sin embargo es bueno que se aprecie que el AED trata de establecer criterios racionales, efi cientes y que funcio-nen en la realidad, teniendo como una de sus bases el manejo adecuado de la información.

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Desde la perspectiva del AED Paolo Gallo37 refi riéndose al error como vicio de la volun-tad señala:

“Desde un punto de vista económico –anota refi riéndose al error en el valor–,el error es un costo, o mejor dicho, come-ter un error tiene un precio. Imaginemos el caso de un mayorista de grano que vende una partida de maíz ignorando que el mismo día un decreto ministerial ha elevado los impuestos de exportación. En casos de este tipo, el error sobre la exacta cantidad de tales impuestos ocasiona, evidentemente, un daño equivalente a la diferencia entre el precio del maíz esti-mado por las partes y el precio de mer-cado; daño que, siempre que se entienda como irrelevante el error sobre la con-gruencia del intercambio, deberá ser asu-mido por el vendedor (GALLO, Paolo. ‘Erroresul valore, gisutiziacontrattuale e trasferimentiingiustificati di richezzaa-lla luce dellanalisi económica del diritto’. En: Quadrimestre. 1992, p. 656 y ss.)”. Sobre la distribución de los riesgos y la pertinencia de que este recaiga sobre una de las partes en el contrato (en este caso en el vendedor) se ha señalado: “Según Gallo, el problema de la regulación jurí-dica de los efectos del error se simplifi ca en la búsqueda de un criterio para la dis-tribución de riesgos. Tiene que sopesarse, entonces, las razones por las cuales sería más efi ciente, en un supuesto explícito, que el riesgo sea de cargo de una de las partes y no de la otra”38.

Como se ha señalado por parte de Gallo, la regla tradicional es que el daño recae para quien comete el error. Pero al mismo tiempo

lo que es relevante es que se generan incen-tivos para que exista una mayor diligencia posible de las partes para evitar caer en el error y de esta manera no se produzca el daño a una de las partes sustancialmente.

Sobre la responsabilidad civil precontrac-tual autorizada doctrina italiana (Caruso, 1993: 109)39 citada por el autor que vengo siguiendo ha señalado: El AEL para explicar la responsabilidad precontractual:

“Puede llamarse responsabilidad precon-tractual a un complejo de sanciones sumi-nistradas por el ordenamiento, impuestas a quien, en el curso de una negociación haya enfatizado el valor del factor pro-babilístico (p) en las declaraciones efec-tuadas a la contraparte, induciendo a esta última a realizar inversiones preliminares carentes de propósito. La entera temática de la mala fe precontractual puede expli-carse, entonces, en los términos de una falsa perspectiva sobre las probabilida-des de que la tratativa en curso devenga un contrato, y en esta defi nición pueden comprenderse, tanto las informaciones intrínsecas –es decir, las pertinentes a la naturaleza y a la cualidad del contrato in fi eri–, cuanto las informaciones extrín-secas, relativas a los datos externos en condición de infl uir en el futuro de la tra-tativa (piénsese en la existencia de nego-ciaciones paralelas con terceros)”.

Un clásico trabajo sobre el error y el deber de información en los contratos desde la pers-pectiva del AED es el escrito por Anthony Kronman (Kronman, 2004: 161-181) quien señala que hay dos situaciones mediante las cuales se adquiere información y son importantes para determinar la reserva o la

37 Citado por León (2011: 80 y ss.).38 Ídem.39 Ídem.

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divulgación de la información. La primera de ellas se refi ere a la información adqui-rida deliberadamente y la segunda a la adqui-rida casualmente. Esta distinción efectuada por Kronman es central pues dependiendo de si la información se adquirió deliberada-mente o casualmente existirá la obligación de revelarla a la otra parte o de advertirla respectivamente. Considero que esta distin-ción es importante y debe ser tomada en con-sideración, sin embargo es un referente que no impide, y no debería hacerlo, analizar caso por caso para ver sus particularidades que bajo ciertas circunstancias específi cas podrían desatender la distinción y su conse-cuencia predeterminadas.

El artículo de Kronman trata sobre la pre-vención de los errores para disminuir los costos de transacción y promover conduc-tas efi cientes asignando efi cientemente los recursos que son escasos.

Se ha dicho por el autor que vengo siguiendo que: “La información es el antídoto del error. No obstante que la producción de informa-ción es costosa, un individuo puede estar en posición de obtener información relevante a un menor costo que otro” (Kronman, 2004: 164). Quien pueda adquirir información a un menor costo, es decir, le sea más fácil con-seguir esta información será a quien deba signársele el riesgo por una información inexacta. Esto guarda relación con el chea-pest cost avoider que implica que debe res-ponder por los perjuicios ocasionados quién esté en una mejor posición para prever los daños o para quien sea más barato prever los daños.

En este sentido, desde una mirada del AED, es importante la distinción que el autor hace del error unilateral y el error mutuo que hemos visto desde un punto de vista dogmá-tico. Se señala:

“Visto de una manera amplia la distin-ción entre error unilateral y mutuo tiene

sentido desde un punto de vista econó-mico. Cuando ambas partes de un con-trato incurren en error respecto de un mismo hecho o estado de las cosas, deci-dir cuál de ellos puede haber estado en mejor posición para prevenir el error puede requerir una detallada investiga-ción concerniente al error y el rol (econó-mico) oposición de cada una de las partes involucradas. Sin embargo cuando solo una de las partes ha incurrido en error es razonable sumir que esta está en mejor posición que la otra para prevenir su pro-pio error” (Kronman, 2004:164).

Sobre la situación variable de la adver-tencia del error y la mejor posición para poder detectarlo ha señalado con certeza lo siguiente: “En un momento determinado la parte que incurre en error está en mejor posi-ción para prevenir el error (para recopilar información). En un momento subsiguiente sin embargo, la otra parte puede estar en mejor posición para prevenirlo debido a su acceso superior a información relevante que pueda revelar el error y por lo tanto permitir su corrección. (…), el principio de efi cien-cia es mejor asistido por una regla de res-ponsabilidad compuesta que impone respon-sabilidad inicial por el error a la parte que ha incurrido en él, pero se traslada a la otra parte si esta conocía el error o tenía moti-vos para hacerlo. Este tipo de reglas de res-ponsabilidad compuesta son conocidas en otras áreas del Derecho: la doctrina de la res-ponsabilidad extracontractual de “la última clara oportunidad es un ejemplo” (Kronman, 2004: 165).

Como ya hemos señalado desde la posición de Kronman la adquisición de la informa-ción se da casualmente o deliberadamente. Si se obtiene casualmente deberá revelarse la información, en el segundo caso no se podrá obligar a revelar tal información. Esto tiene una explicación simple: Si yo he invertido recursos, esfuerzo, ciencia, conocimiento

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para lograr una información que me bene-fi cie no tengo por qué revelarla. Revelarla desincentivaría a que otras personas como yo, preocupadas y diligentes busquen obte-ner información deliberadamente, pues esta-rían obligadas a compartirla con la otra parte que no ha invertido nada en la obten-ción de información relevante. En cambio si la información la he obtenido casualmente, de manera arbitraria sin invertir ni hacer esfuerzo alguno entonces la información que obtenga debe ser compartida con mi contra-parte porque hacerlo no desincentiva la bús-queda de información y por tanto no genera conductas inefi cientes.

La palabra “búsqueda deliberada” es un tema central para determinar la no obligación de revelar información. Por ejemplo el autor nos comenta el caso del “Violín Estradiva-rius”. Resulta que un músico se acerca a una casa de instrumentos musicales buscando un violín barato y en el mostrador aprecia con asombro la presencia de un Estradiva-rius que es un violín sumamente costoso por su calidad al lado de varios violines ordina-rios. El músico pregunta al vendedor por ese violín (sin decir que sabe que es un Estradi-varius) y ratifi ca el precio, comprándolo de inmediato. Posteriormente el vendedor pre-tende anular el contrato de venta señalando que fue sorprendido por el comprador y que este debió advertir el error que estaba come-tiendo. La pregunta que se hace el autor es ¿Con quién está mejor el violín?, es decir ¿Quién le dará un mejor uso? ¿El vendedor que lo colocaba con los violines ordinarios o el músico que lo colocará en una de susprincipales vitrinas o lo usará para concier-tos importantes? La respuesta es obvia. Sin embargo, el autor que vengo siguiendo tam-bién se pregunta: “(…), ¿es fraudulento que la parte con conocimiento no revele la exis-tencia del error y puede la otra parte liberarse del contrato arguyendo que se le debía reve-lar información? Esta pregunta no siempre es

respondida de la misma forma. En algunos casos, las cortes típicamente consideran que existe un deber de información y en otros no” (Kronman, 2004: 166). Efectivamente, las cortes no tienen una visión unívoca de la respuesta a esta pregunta y dependiendo de las circunstancias o de la posición jurídica de los jueces la pregunta será respondida. Por esto es importante conocer, ahondar, en la doctrina del error no solamente desde una mirada dogmática sino también desde la posición del AED. Nos parece acertada la visión de Kronman en el sentido siguiente:

(…). Cuando se permite no revelar infor-mación (o dicho de otro modo, cuando los derechos contractuales de la parte con conocimiento son hechos valer pese a su omisión de revelar un error conocido), el conocimiento involucrado es típicamente el producto de una búsqueda costosa. Una regla que permita no revelar infor-mación es la única manera efectiva de incentivar la inversión en la producción de tal conocimiento. Por contraste, en los casos en que se requiere revelar informa-ción, y aquellos en los que se libera al oferente que ha incurrido unilateralmente en error porque la otra parte lo conocía o tenía razones para conocerlo, la informa-ción especial con la que cuenta la parte que conoce el error usualmente no es el resultado de una búsqueda deliberada. A pesar de que la información de esta naturaleza también es socialmente útil, el deber de revelar esta información no causará una reducción signifi cativa de la cantidad de esta naturaleza que es actual-mente producida. Si uno toma en cuenta los costos de las inversiones incurridas para la producción deliberada de infor-mación, los dos tipos de casos aparente-mente divergentes antes descritos pueden ser entendidos (grosso modo) como parte del principio de efi ciencia, que exige que el riesgo de un error unilateral sea puesta

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en quien lo pueda prevenir de una manera más efectiva” (Kronman, 2004: 166)40.

Sobre el derecho de propiedad de la infor-mación y su importancia se ha señalado que “(…) Una forma efectiva de asegurar que un individuo se pueda benefi ciar mediante la posesión de información (o de cualquier otra cosa) es asignándole un derecho de pro-piedad sobre la información de la misma –un derecho que faculte a invocar la maqui-naria del Estado– a fi n de excluir a otros el uso y disfrute de la información. Una manera (raramente percibida) en la que el sistema legal puede establecer derechos de propie-dad sobre la información es permitiendo a la parte que la posee celebrar –y exigir el cum-plimiento de– contratos cuya información le sugiere pueden ser rentables, sin tener el deber de revelar dicha información a la otra parte. (…)” (Kronman, 2004: 168)41.

En el análisis de la teoría económica del con-trato la doctrina más autorizada en AED ha señalado que en el lenguaje del derecho, un contrato es justo cundo el valor de la pro-mesa es proporcional al valor de la consi-deración (Cooter y Ulen, 2008: 278).

Sobre la consideración la doctrina que vengo siguiendo ha señalado que: “Es algo que el receptor entrega al promitente para indu-cir la promesa” (Cooter y Ulen, 2008: 279). De acuerdo con la teoría de la negociación la consideración vuelve a la promesa legal-mente exigible.

Siguiendo con la teoría económica del con-trato se dice que: “En general, la eficien-cia económica requiere el cumplimiento forzoso de una promesa si el promitente y el receptor deseaban ese cumplimiento cuando se hizo la promesa” (Cooter y Ulen, 2008: 284). Efectivamente “el carácter exigi-ble de las promesas estimula el intercambio y la cooperación entre los individuos” (Cooter y Ulen, 2008: 285).

Sobre los propósitos del derecho de los con-tratos la doctrina estudiada establece que: “El primer propósito del derecho de los con-tratos es el de permitir que los individuos cooperen convirtiendo los juegos de solucio-nes no cooperativas en juegos de soluciones cooperativas”. En el mismo sentido se afi rma que: “El primer propósito del derecho de los contratos es el de permitir que los individuos

40 Sobre la información adquirida deliberadamente y casualmente se indica:“(…) Como lo hemos usado en este trabajo, el término “información adquirida deliberadamente” signifi ca información cuya adquisición implica costos en los que no se hubiera incurrido si no fuera por la probabilidad de que la información en cuestión realmente será producida. Estos costos incluyen, por supuesto, no solo los costos directos de la búsqueda, sino también los costos de desarrollar la habilidad inicial (por ejemplo, el costo de asistir a una escuela de negocios). Si el costo incurrido para obtener información (el costo del boleto del autobús en el segundo ejemplo) hubiera sido incurrido en cual-quier caso podríamos decir que la información ha sido adquirida casualmente. (…).Si la información ha sido adquirida deliberadamente (en el sentido defi nido anteriormente), y se niega a su poseedor los benefi cios de poseerla y usarla, este tendrá un incentivo para reducir (o eliminar por completo) su producción de informa-ción en el futuro. Esto es en los hechos una mera consecuencia de defi nir “información adquirida deliberadamente” de la manera en lo que hemos hecho, desde aquel que adquiere información de esta manera por defi nición incurre en costos que hubiera evitado si no fuera por el prospecto de los benefi cios que ahora se le deniegan. (…).Podría decirse que cuando los benefi cios de poseer cualquier clase de información disminuyen o incrementan, uno no podría esperar algún ajuste en el nivel de inversión en la producción de tal información. (…)” (Kronman, 2004: 168).

41 Sobre los costos de transacción por revelar la información adquirida deliberadamente se dice con razón: “(…) Si asumi-mos que las cortes pueden fácilmente discriminar entre aquellos que han adquirido la información casualmente y aquellos que la han adquirido de modo deliberado, existen consideraciones económicas plausibles que justifi quen imponer un deber de revelar información haciendo una evaluación caso por caso (imponiéndolo cuando la información haya sido adquirida casualmente, negando su imposición cuando la información es el fruto de una búsqueda deliberada). (…). Alguien que ha adquirido la información de modo deliberado igualmente se encuentra en posición de prevenir el error de la otra parte. Pero en la determinación del costo en que debe incurrir la parte con información para prevenir el error (revelando la informa-ción que conoce), debemos incluir que cualquier inversión que aquella haya realizado para adquirir la información en un primer momento. Esta inversión representará una pérdida para él si la otra parte puede resolver el contrato basándose en que la parte con información tenía el deber de revelarla” (Kronman, 2004: 169).

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cooperen convirtiendo los juegos de solucio-nes inefi cientes en juegos de soluciones efi -cientes” (Cooter y Ulen, 2008: 288).

Sobre la ausencia de cooperación que con-lleva al error se ha graficado el siguiente caso:

“En el segundo ejemplo del principio de este capítulo, el comprador creyó que estaba comprando un Cadillac relu-ciente, y el vendedor creía que estaba vendiendo un Chevrolet abandonado. El comprador quería que la promesa sea legalmente exigible cuando se hizo, y lo mismo quería el vendedor, pero el ven-dedor y el comprador estaban pensando en promesas diferentes. Creían de modo erróneo que ambos tenían en mente la misma promesa. En realidad, la coopera-ción entre ellos no podía producir ningún excedente. El caso de Chevy abandonado ilustra la ausencia de un acuerdo de coo-peración” (Cooter y Ulen, 2008: 290).

Sobre la información se ha indicado que: “Una parte importante de la promoción del compromiso y la cooperación entre las partes es el intercambio de información entre ellas” (Cooter y Ulen, 2008: 290).

Asimismo: “(…) El segundo propósito del derecho de los contratos es estimular la reve-lación efi ciente de información dentro de la relación contractual” (Cooter y Ulen, 2008: 292). La revelación efi ciente de información es entonces una fi nalidad del derecho de los contratos. Aquí se puede apreciar la impor-tancia de la información como un bien y su trascendencia patrimonial en el mundo de los contratos. Además la información y su adecuado manejo y titularidad así como la inexactitud de la misma en cuanto a la asig-nación del riesgo es fundamental para enten-der mejor los vicios de la voluntad desde la mirada del AED.

Siguiendo con los propósitos del derecho de los contratos “el tercer propósito del derecho

de los contratos es obtener el compromiso óptimo de cumplir” (Cooter y Ulen, 2008: 292). Esto da cuenta de la valía y preponde-rancia de la información en el derecho de los contratos, ya que esta tiene un valor patrimo-nial importante dependiendo de la compleji-dad o no de haberla obtenido.

En cuanto a la asunción de los riesgos por parte del contratante incumpliente se dice: “En consecuencia, el promitente tiene incentivos efi cientes para cumplir cuando la responsabilidad internaliza los costos del incumplimiento” (Cooter y Ulen, 2008: 294). Esto implica que es imprescindible que se establezcan previamente las sancio-nes o remedios de responsabilidad civil para el caso del incumplimiento de las prestacio-nes por parte del aceptante de la oferta. En este caso el promitente estará más protegido ante el eventual incumplimiento del acep-tante pues ante la renuencia a la prestación del aceptante este deberá resarcir al promi-tente por los daños generados.

Sobre la confianza en los contratos se ha señalado: “En general, el promitente invierte en el cumplimiento y el receptor de la pro-mesa invierte en la confi anza. La inversión puede asumir la forma de dinero, tiempo, esfuerzo u oportunidades sacrifi cadas” (Coo-ter y Ulen, 2008: 299).

Como se puede apreciar no solamente es importante la pérdida de dinero sino tam-bién es relevante la pérdida del tiempo, el

Considero que se debe resarcir al errans por no haber sido advertido por “la otra parte” de su error (se entiende disculpable) y llevar a cabo un con-trato que en realidad no deseaba.


te

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desgaste de esfuerzo o la pérdida de expecta-tivas, lo que puede inferirse como un caso de responsabilidad civil precontractual.

Se ha señalado que: “El cuarto propósito del derecho de los contratos es asegurar la con-fi anza óptima” y los incentivos legales para la confi anza se describen como: “(…) el pago perfecto de los daños de expectativa es igual al pago de daños necesario para restablecer al receptor de la promesa en la posición que habría disfrutado si la promesa se hubiera cumplido” (Cooter y Ulen, 2008:304).

Sobre la confianza excesiva: “El derecho angloamericano defi ne la confi anza excesiva como algo imprevisible y, en consecuencia, incompensable” (Cooter y Ulen, 2008: 305). Por ejemplo, el caso del telégrafo en que se confía y se pierde millones por haber com-prendido una palabra de manera equívoca debido a un error material de la misma (dice vende en lugar de compra) o el caso en que el sobrino se compra una hebilla de diaman-tes para su viaje alrededor del mundo en el Trópico que había sido prometido por el tío y después este desiste de su regalo (el viaje).

Sobre las lagunas racionales del contrato y en particular en cuanto a la Minimización de los costos de transacción de los contra-tos, se ha señalado que cuando “el Costo de asignación de un riesgo>costo de asignación de una pérdida x probabilidad de una pér-dida--dejar la laguna” (Cooter y Ulen, 2008: 308) y cuando el “Costo de asignación de un riesgo<costo de asignación de una pér-dida x probabilidad de una pérdida– llenar la laguna” (Cooter y Ulen, 2008: 308).

En cuanto a la subsanación de los Tri-bunales se ha dicho que: “En general, las dos partes de un contrato pueden benefi -ciarse cuando los legisladores reemplazan los términos de omisión inefi cientes por términos de omisión efi cientes” (Cooter y Ulen, 2008: 310).

También se señala por la doctrina seguida que: “El quinto propósito del derecho de los contratos es la minimización de los costos de transacción de la negociación contrac-tual mediante la provisión de términos de omisión efi cientes y regulaciones” (Cooter y Ulen, 2008: 311).

En cuanto a la información y la importancia de las patentes se ha indicado que: “La infor-mación se descubre y se transmite mientras que la mayoría de los demás bienes se fabri-can y se consumen. Al revés de lo que ocu-rre con los fabricantes de bienes, los descu-bridores de información tienen difi cultades para apropiarse de su valor, lo que genera la necesidad de las patentes” (Cooter y Ulen, 2008: 407).

En cuanto a: “La efi ciencia requiere que se una el conocimiento al control de los recur-sos al costo menor, incluidos los costos de transacción de la transmisión de la informa-ción y la venta de bienes” (Cooter y Ulen, 2008: 408).

La doctrina del AED que vengo siguiendo en cuanto al error mutuo y al error unilate-ral señala que:

“El error mutuo convierte un contrato en un intercambio involuntario, lo que puede destruir valor. En cambio un con-trato basado en error unilateral, pro-mueve en general la eficiencia recom-pensando el descubrimiento y uniendo el conocimiento al contrato. Proponemos el principio siguiente para mejorar la distin-ción legal que se encuentra detrás de las doctrinas del error unilateral y del error mutuo: Niéguese el cumplimiento for-zoso de los contratos que impliquen un intercambio involuntario, y hágase cumplir los contratos que recompen-sen el descubrimiento y unan el cono-cimiento al control” (Cooter y Ulen, 2008: 409).

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Por ejemplo el auto que es considerado anti-guo o como una reliquia dependiendo de la mirada de cada parte es un caso de error mutuo.

Con referencia a la información productiva e información redistributiva se dice que:

Los contratos basados en el conoci-miento de información productiva que tiene una de las partes (especialmente si ese conocimiento se debió a una inversión activa) deben hacerse cum-plir, mientras que los contratos basa-dos en el conocimiento de una de las partes acerca de la información pura-mente redistributiva o de informa-ción adquirida de manera fortuita, no deben hacerse cumplir. Este principio recompensa la inversión hecha en el des-cubrimiento de información productiva, y desalienta por otra parte, la inversión en el descubrimiento de información redis-tributiva” (Cooter y Ulen, 2008: 413)42.

En el supuesto de la obligación de revelar información se señala que: “Sin embargo, por lo general, la ley requiere que las per-sonas informadas revelen información de seguridad a las personas desinformadas. Por ejemplo, los fabricantes deben ofrecer infor-mación de seguridad acerca de sus produc-tos o asumir la responsabilidad cuando ocu-rran accidentes. La ley regulatoria impone la mayoría de las obligaciones de revelar información de seguridad” (Cooter y Ulen, 2008: 413).

El caso las termitas. Caso Obde vs. Schleme-yer, 56 Wash. 2d 449, 353 P.2d 672 (1960); es un caso emblemático que siempre se toca en los salones de clase. Puede ser recreado así: Una pareja va en busca de casa y un

vendedor les ofrece vender su casa que la describe como una casa muy cómodo y bien cuidada así que luego de manifestarles las virtudes de la casa ofertada se las vende a un precio de mercado. Todo iba bien, el con-trato se concertó y la propiedad se transfi rió a la pareja de esposos, hasta que estos se die-ron cuenta que la casa está infestada de ter-mitas que carcomían y destruían gran parte de la casa. La pregunta en este caso para el Tribunal es si existía la obligación de infor-mar por parte del vendedor o si esta informa-ción puede ser omitida. La respuesta en este caso es que la información sobre los vicios ocultos del bien (termitas en la casa) debe ser manifestada por el vendedor que está en una mejor posición para soportar el riesgo de la información relevante que es de interés del comprador y que de haber sido conocida antes no se hubiera celebrado el contrato. En este caso no es posible no revelar la infor-mación pues hacerlo implica una asignación inefi ciente de recursos.

Sobre la información de seguridad que debe ser revelada se ha dicho que: “Un contrato separa el conocimiento del control cuando el vendedor oculta una información que el com-prador necesita para impedir la destrucción del bien o una disminución considerable de su valor. Explicamos antes que el derecho de los contratos trata de unir el conocimiento y el control. Por lo tanto, los contratos basados en la ausencia de revelación de información de seguridad minan uno de los propósitos del derecho de los contratos. Estas conside-raciones sugieren un cuarto principio econó-mico para los casos contractuales que invo-lucran a la información: Cuando se negocia un contrato, las partes deben divulgar la información de seguridad” (Cooter y Ulen, 2008: 415).

42 En el caso de la información mixta (productiva y redistributiva) se debe buscar la exigencia del cumplimiento del contrato (Cooter y Ulen, 2008: 413).

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Para prevenir el fraude y el engaño:

“En Estados Unidos, los Tribunales y las legislaturas han ampliado reciente-mente las circunstancias en que un con-trato puede ser anulado por ocultamiento de información. Por ejemplo, los pres-tamistas ahora están legalmente obliga-dos a divulgar la tasa de interés porcen-tual anual sobre todos los préstamos por consumo. En muchos estados los vende-dores de automóviles usados están ahora obligados a revelar todas las reparaciones importantes que se le hayan hecho a sus automóviles. En la mayoría de los Esta-dos, lo vendedores de casas están obliga-dos a revelar los defectos latentes, tales como la debilidad de los cimientos. Los productores de alimentos deben listar los ingredientes. Los fabricantes de algunos aparatos deben notifi car a los consumi-dores el gasto de energía de los apara-tos. Al igual que las reglas tradicionales del derecho común sobre el fraude, estas regulaciones tratan de mejorar el inter-cambio de información en contratos pri-vados. La aplicación de estas regulacio-nes puede ser costosa. En consecuencia, la legislación que procura evitar los abu-sos puede terminar costando a los con-sumidores más que el daño que sufren en ausencia de la regulación” (Cooter y Ulen, 2008: 417).

Esta última aseveración o interrogante es interesante pues se cuestiona la regulación a pesar de los desequilibrios contractuales bajo una visión de efi ciencia ya que la regulación o sobre regulación podría ser más perjudicial(costosa) que el desequilibrio contractual o las situaciones de inequidad. Habrá que ana-lizar cada situación en particular para ver el impacto que tiene una regulación o sobre regulación de los contratos que busca evitar el fraude o el engaño.

Sobre los contratos de adhesión: “En un ar-tículo infl uyente, Friedrich Kessler llamó a

los acuerdos de tómalo o déjalo ‘contratos de adhesión’” (Friedrich Kessler, “Contract of adhesión: Sometroughts Freedom of con-tract” Columbia Law review, vol 43, 1943, p. 629) p. 420.

Tema interesante es la llamada, por la doc-trina que vengo siguiendo inconsciencia:

Por ejemplo supongamos que A compró un refrigerador en la tienda de B, hace dos años por US$ 800. B le prestó US$ 600 a A para que hiciera la compra, y A pro-metió pagar el préstamo en abonos de US$ 10 mensuales durante cinco años. A ha pagado cada mes durante los últi-mos dos años y todavía debe US$ 360 del refrigerador. A decide ahora comprar un televisor de US$ 500. A no tiene efectivo para dar el enganche. Entonces, B sugiere una cláusula de adición por la que A ofrece el refrigerador y el televisor como una garantía. Por lo tanto si A dejara de pagar el televisor, B podría recuperar el televisor y el refrigerador para pagarse la deuda del televisor” (Cooter y Ulen, 2008: 425).

Así, “[l]a doctrina de la inconsciencia podría proteger a la gente contra su propia ignoran-cia, pero por lo demás deja que los indivi-duos tomen sus propias decisiones” (Cooter y Ulen, 2008: 426).

Otro clásico sector de la doctrina del AED –Posner en su clásico trabajo “El AnálisisEconómico del Derecho”– de manera peda-gógica y en un caso muy comentado en nuestro medio, refi riéndose al error mutuo, señala:

“En el famoso caso de la venta de la vaca Rose 2ª. De Aberlone, tanto el vendedor como el comprador creían que la vaca era estéril, y el precio se fi jó con base en ello. Pero de hecho la vaca estaba pre-ñada y valía casi 10 veces más el pre-cio de venta. El error se descubrió antes

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que la vaca fuese entregada al comprador y el vendedor canceló la venta. El Tri-bunal apoyó la cancelación. Si acepta-mos la versión de los hechos presentada en la opinión mayoritaria, el resultado podría parecer congruente con la efi cien-cia. No había base para suponer que la vaca era más valiosa en manos del com-prador que en las del vendedor –dado que su verdadero valor era de un orden de magnitud diferente del que habían pen-sado las partes– y el vendedor no había sido descuidado al pensar que la vaca era estéril; cometió un error razonable, en efecto inevitable (a un costo razonable). No obstante, este caso pudo plantearse de manera diferente y más fructífera obser-vando que hubo una contingencia impre-vista y preguntando cómo habrían asig-nado las partes el riesgo de este evento si lo hubiesen previsto. Había prue-bas de que el precio de venta de Rose incluía el valor de la vaca si estuviese preñada, descontado (muy drástica-mente, por supuesto) por la probabili-dad de tan deseable circunstancia. Esas pruebas sugerían que las partes habían intentado transferir el riesgo de la preñez de la vaca al comprador, cuyo caso era claro que el contrato debió haberse cum-plido. Sin embargo, aun a falta de tales pruebas hay un argumento para impo-ner al vendedor el riesgo de que la vaca no sea lo que parece. En general, si no en cada caso particular, el propietario tendrá acceso, a un costo menor que el del com-prador, a la información sobre las carac-terísticas de su propiedad, de modo que podrá evitar errores acerca de tales cir-cunstancias a un precio menor que el de los compradores potenciales. Es por ello que el vendedor de una casa es respon-sable ante el comprador por los defec-tos ocultos (a diferencia de los obvios);

podría usarse un principio similar para decidir los casos de error mutuo. Cuando una contingencia que afecta al cumpli-miento ocurre después de que el contrato ha sido firmado (Rose estaba preñada cuando se fi rmó el contrato), los tribuna-les tienen menos difi cultades para reco-nocer que el problema consiste en saber cómo asignaron (implícitamente) las par-tes el riesgo de un acontecimiento inespe-rado. Al nivel más elemental, si un con-trato establece la entrega de trigo en una fecha fi ja, a $ 3 el kilo, el hecho de que en esa fecha el precio del mercado ascienda a $ 6 no servirá para rescindir el contrato; las partes intentaban claramente asig-nar el riesgo de los cambios de precios al proveedor. Sin embargo, a veces no está clara la asignación de riesgos. Ese es el campo de las doctrinas de la imposibi-lidad, la inviabilidad, la frustración y la fuerza mayor (…) (Posner, 1998: 102)43.

Es, sin dudas, un factor fundamental la asig-nación de riesgos sea en el comprador o en el vendedor para conocer cuál de las partes deberá soportar los costos de la resolución del contrato o de la ruptura de las tratativas como en el presente caso. Hemos visto que la vaca, una vez detectada que era fértil, no es entregada al comprador como se había com-prometido el vendedor, al darse cuenta que el precio del animal era muy superior si podía tener descendencia. En este caso el contrato no llegó a concertarse, pues el vendedor se dio cuenta de la preñez de Rose y era más caro cumplir con el contrato que negarse a cumplirlo y eventualmente pagar una indem-nización por la pérdida de las expectativas del comprador. El vendedor, haciendo núme-ros, advierte que aun pagando el resarci-miento al comprador la pérdida que tendría sería mucho menor a entregarle la vaca y perder la posibilidad de venta de una vaca

43 POSNER, Richard. Ob. cit., p. 102.

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preñada a un tercero. Por lo tanto, el vende-dor incumple efi cientemente un contrato. Sin embargo, el vendedor debe asumir el riesgo de tal incumplimiento y por lo tanto deberá resarcir al comprador para que este pueda satisfacer su pérdida de expectativas legíti-mas de tener una vaca así esta sea infértil (ya que el comprador no esperaba una vaca pre-ñada sino un objeto de decoración básica-mente). Coincido con la doctrina que vengo siguiendo en el sentido de que el vendedor estaba en una mejor posición para advertir la preñez o probabilidad alta o media de preñez de la vaca, por lo tanto en la asignación de riesgos es este quien debe asumir los riesgos de la eventual preñez de la vaca y si no cum-ple con entregarla deberá resarcir al compra-dor por responsabilidad civil precontractual.

IV. Normas en el Derecho Comparadosobre el error y su necesaria refe-rencia en el Derecho Civil peruano

1. El BGB alemán

El BGB alemán, al tratar sobre el error, lo hace de la siguiente manera:

“Título 2: Declaración de voluntad

§ 119 Impugnabilidad por error

Quien al emitir una declaración de volun-tad estaba incurso en un error respecto de su contenido o no quería en absoluto rea-lizar una declaración con ese contenido, puede impugnarla si puede suponerse que, de haber conocido la realidad de los hechos y apreciado razonablemente el caso, no la habría emitido.

Por error en el contenido de la declara-ción se entiende también el error en las cualidades de la persona o del bien que se consideran relevante en el tráfi co.

§ 120 Impugnabilidad por transmisiónincorrecta

Una declaración de voluntad que ha sido transmitida incorrectamente por la per-sona o institución utilizada para efectuar dicha transmisión puede ser impugnada bajo los mismos presupuestos del § 199 para una declaración de voluntad emitida erróneamente.

§ 122 Deber de resarcir el daño porquien impugna

Si una declaración de voluntad es nula según el § 118 o ha sido impugnada conforme a los § § 119 y 120, y debía ser emitida frente a otro, el declarante debe resarcir a este otro el daño sufrido o, en otro caso, a un tercero, por confi ar en la validez de su declaración, aunque no se debe superar la cuantía del inte-rés que el otro o el tercero tenían en la validez de la declaración.

El deber de resarcir el daño no procede si el perjudicado conocía la causa de nuli-dad o de impugnabilidad o la desconocía por negligencia (debía conocer) (resal-tado mío).

Como se pueda apreciar el CC alemán prevé la posibilidad del resarcimiento por parte del errante en favor del destinatario de la decla-ración o de un tercero si como consecuen-cia del error en su declaración de voluntad se han perjudicado las expectativas de cele-brar el contrato por parte del destinatario de la declaración o por parte del tercero y por lo tanto se les habría generado un perjuicio. Este artículo del CC alemán nos lustra de cómo se puede prever el resarcimiento en el caso del error unilateral a diferencia de nuestro Código Civil que lo proscribe. Ya más adelante señalaré mi posición para que el resarcimiento se incluya en nuestro orde-namiento legal cuando se haya generado un perjuicio tanto al destinatario de la declara-ción como al propio errante de ser el caso. El CC alemán también establece que no pro-cede el resarcimiento cuando el destinatario

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de la declaración conocía o podía conocer del error del declarante y a pesar de esto no lo advierte o comunica al declarante. Este es el supuesto de conocibilidad o recognoscibi-lidad del error por parte del declarante. Esto tiene un sentido irrefutable pues si el desti-natario conocía del error vulnera el princi-pio o cláusula general normativa de la buena fe si no lo comunica y sería injusto que exija un resarcimiento por una situación que él mismo pudo evitar. Asimismo el CC ale-mán regula lo concerniente a la excusabili-dad que omite regular nuestro CC al señalar que no habrá resarcimiento si el destinatario estaba en la posibilidad de conocer el error y no lo conoce por negligencia (inexcusabili-dad). Es decir se asigna el riesgo en este caso al destinatario de la declaración lo cual nos parece correcto. Lo contrario sería incenti-var conductas inefi cientes en los contratos lo que perjudica el tráfi co y el propio equilibrio contractual.

2. El codice italiano

El codice italiano de 1942 señala con res-pecto a la materia tratada lo siguiente:

Artículo 1427. Error, violencia y dolo.- El contratante cuyo consentimiento hubiere sido dado por error, u obtenido con vio-lencia, o propiciado mediante dolo, puede demandar la anulabilidad del contrato, según las disposiciones siguientes.

Artículo 1428. Relevancia del error.- El error es causa de anulabilidad del con-trato cuando es esencial y cuando es reconocible para el otro contratante

Artículo 1429. Error esencial.- El error es esencial:

1) Cuando recae sobre la naturaleza uobjeto del contrato.

2) Cuando recae sobre la identidad delobjeto de la prestación, o bien sobreuna cualidad del mismo, que según la

apreciación general y en relación con las circunstancias debe considerarse determinante del consentimiento.

3) Cuando recae sobre la identidad osobre las cualidades de la persona delotro contratante, siempre que la identi-dad o las cualidades hayan sido deter-minantes del consentimiento.

4) Cuando, tratándose de error de dere-cho, ha sido la única razón o la razónprincipal del contrato.

Artículo 1430. Error de cálculo.- El error del cálculo no da lugar a la anu-labilidad del contrato, sino solamente a una rectifi cación, salvo que, al concreti-zarse en un error en la cantidad, haya sido determinante del consentimiento.

Artículo 1431. Error reconocible.- El error se considera reconocible cuando, a juzgar del contenido, las circunstan-cias del contrato, o de las cualidades de los contratantes, una persona de diligen-cia normal hubiese podido advertirlo (el resaltado es nuestro).

Artículo 1432. Mantenimiento del con-trato rectifi cado.- La parte en error no puede demandar la anulabilidad del con-trato si antes de poder sufrir perjuicio, la otra parte ofrece ejecutar el contrato de modo conforme al contenido y a las modalidades del contrato que la primera pretendía celebrar.

Artículo 1433. Error en la declaración o la su transmisión de la misma.- Lasdisposiciones de los artículos preceden-tes también se aplican en el caso en que el error recae sobre la declaración, o cuando la declaración hubiese sido transmitida de manera inexacta, por parte de la per-sona u entidad que tenía el encargo de hacerlo.

Como se puede apreciar el Códice es la base para nuestro Código Civil de 1984 pues su

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regulación ha servido de sustento normativo para nuestra regulación. No se regula en el caso del CC italiano la posibilidad del resar-cimiento en caso del perjuicio generado al destinatario de la declaración o al tercero como sí se hace en el caso del CC alemán.

3. El Código Civil francés

El Code Civil de 1804 señala con respecto a la materia tratada lo siguiente:

“Artículo 1109. No habrá consentimiento válido, si el consentimiento hubiera sido dado por error, o si hubiera sido arrancado con violencia u obtenido mediante dolo.

Artículo 1110. El error solo será causa de nulidad del contrato cuando recaiga sobre la sustancia misma de la cosa que cons-tituya su objeto. No será tampoco causa de nulidad, cuando solo recaiga sobre la persona con la cual se tenía intención de contratar, a menos de que la considera-ción hacia dicha persona fuera la causa principal del contrato”.

Las disposiciones normativas del Code Civil son parecidas a lo que regula nuestro Código Civil, específi camente lo relacionado al ar-tículo 202 sobre la esencialidad del error. Asimismo, no se encuentra de manera taxa-tiva la posibilidad de preveer el resarci-miento en los supuestos de perjuicio hacia el destinatario de la declaración o al tercero como sí lo podemos encontrar en el caso del CC alemán.

4. Unidroit

“Artículo 3.2.4. (Defi nición del error).

El error consiste en una concepción equi-vocada sobre los hechos o sobre el dere-cho existente al momento en que se cele-bró el contrato.

Artículo 3.2.5. (Error determinante).

(1) Una parte puede anular un contrato a causa de error si al momento de su

celebración el error fue de tal importancia que una persona razonable, en la misma situación de la persona que cometió el error, no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente dife-rentes en caso de haber conocido la reali-dad de las cosas, y:

a) la otra parte incurrió en el mismo error, o lo causó, o lo conoció o lo debió haber conocido y dejar a la otra parte en el error resultaba contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial; o

b) en el momento de anular el contrato, la otra parte no había actuado aún razo-nablemente de conformidad con el contrato.

(2) No obstante, una parte no puede anu-lar un contrato si:

a) ha incurrido en culpa grave al cometer el error; o

b) el error versa sobre una materia en la cual la parte equivocada ha asumido el riesgo del error o, tomando en con-sideración las circunstancias del caso, dicha parte debe soportar dicho riesgo.

Artículo 3.2.6. (Error en la expresión o en la transmisión

Un error en la expresión o en la trans-misión de una declaración es imputa-ble a la persona de quien emanó dicha declaración.

Artículo 3.2.7. (Remedios por incumpli-miento)

Una parte no puede anular el contrato a causa de error si los hechos en los que basa su pretensión le otorgan o le podrían haber otorgado remedios por incumplimiento.

Artículo 3.2.16 (Daños y perjuicios) Independientemente de que el contrato

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sea o no anulado, la parte que conoció o debía haber conocido la causa de anu-lación se encuentra obligada a resarcir a la otra los daños y perjuicios causados, colocándola en la misma situación en que se encontraría de no haber celebrado el contrato”.

Los Principios UNIDROIT establecen una regulación descriptiva del error, disponiendo los características y los requisitos que debe tener el error para su nulidad. Los principios UNIDROIT expresan que la parte que causa daño deberá resarcir a la otra parte.

5. Código europeo de los contratos

PRINCIPIOS DEL DERECHO EURO-PEO DE LOS CONTRATOS

Capítulo 4

Artículo 4:103: Error esencial de hecho o de derecho

(1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si:

a. (i) el error se debe a una información de la otra parte,

(ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y que la víc-tima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o

(iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y

b. la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de cono-cer la verdad, no habría celebrado el contrato o solo lo habría hecho en tér-minos esencialmente diferentes.

(2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando:

a. atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o

b. dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias.

Artículo 4:106: Información incorrecta

Una parte que celebra un contrato basán-dose en una información incorrecta dada por la otra parte, podrá exigir una indem-nización por daños y perjuicios conforme a los apartados (2) y (3) del artículo 4:117, incluso cuando la información no haya provocado error esencial en el sen-tido del artículo 4:103, salvo que la parte que dio la información tuviera motivos para creer que la información era creer.

A diferencia del Codice Civile, el Code Civil y los Principios UNIDROIT, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos esta-blecen la posibilidad del resarcimiento por daños y perjuicios referidos a la información incorrecta dada de una parte a otra. Si esta información no genera error esencial, no pro-cede el resarcimiento pero si en caso de que la parte que dio la información tuviera moti-vos para creer que la información era creer.

6. El Código Civil de Portugal de 1966

Artículo. 245. Declaraciones no serias

1. La declaración no seria, hecha en la expectativa de que la falta de seriedad no sea desconocida, carece de todo efecto.

2. Sin embargo, si la declaración hecha en circunstancias que inducen el declaratorio a aceptar la seriedad, él tiene derecho a ser indemnizado por el perjuicio sufrido.

Artículo. 246. Falta de conciencia de la declaración o coacción física. La declara-ción no tienen ningún efecto, si el decla-rante no tiene la conciencia de hacer una declaración negocial o es obligado por la fuerza para emitirla, pero, si la falta de

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conciencia de declaración se debió a la culpa, el declarante se obliga a indemni-zar al declaratorio (destinatario).

Artículo. 247. Error en la declaración

Cuando en virtud de un error, la voluntad declarada no corresponde a la voluntad real del autor, la declaración negocial es anulable, desde que el declaratorio (des-tinatario) conocía o no debía ignorar la esencialidad, para el declarante, del ele-mento sobre el que se centró en el error.

Artículo. 248. La validez del negocio.

La anulablidad fundada en el error en la declaración no precede, si el declaratorio aceptar el negocio como el declarante lo quería.

Artículo 249. Error de cálculo

El simple error de cálculo o de escritura, revelados en el propio contexto de la declaración o a través de las circunstan-cias en que la declaración es hecha, ape-nas le da el derecho de rectifi cación de esta situación.

Artículo 250. Error en la transmisión de declaración

La declaración negocial inexactamente transmitida por quien es responsable de la transmisión puede ser anulada en los términos del artículo 247.

Sin embargo, cuando la inexactitud se debe al dolo, la declaración es siempre anulable.

Artículo 251. Error sobre la persona o sobre el objeto del negocio

El error que llega a los motivos determi-nantes de voluntad, cuando se refi ere a la persona del destinatario o al objeto del negocio, torna anulable en virtud del ar-tículo 247.

Artículo 252. Error sobre los motivos

El error que recae en los motivos deter-minantes de voluntad, pero que no se refi eran a la persona del destinatario ni al objeto del negocio, solo es causa de anu-lación si las partes han reconocido, por acuerdo, la esencialidad del motivo.

Sin embargo, si cae sobre las circunstan-cias que constituyen la base del negocio, es aplicable al error del declarante o dis-puesto sobre la resolución o modifi cación del contrato por alteración de las circuns-tancias vigentes en el momento en que el negocio fue concluido.

Como se puede apreciar, el C.C de Portugal regula la indemnización por daños y perjui-cios en caso de las declaraciones de seriedad si la declaración se realiza en circunstancias que inducen el declaratorio a aceptar la serie-dad. Respecto del error no se percibe norma-tivamente lo mismo.

7. El Código Civil de Brasil

Artículo 138

Son negocios jurídicos anulables lasdeclaraciones de voluntad emanadas deerror sustancial (esencial) que pueda serpercibido por persona de diligencia nor-mal, de acuerdo a las circunstancias delnegocio.

Artículo 139

El error es sustancial (esencial) cuando:

I. Interesa a la naturaleza del negocio, al objeto principal de la declaración, o de las cualidades de la esencia;

II. Concierne a la identidad o la cuali-dad de la persona a quien se refi ere ladeclaración de voluntad, desde que hainfl uido de modo relevante;

III. Siendo de derecho y no implicarechazo a la aplicación de la ley, por

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el único motivo o principal del nego-cio jurídico.

Artículo 140

El falso motiva solo vicia la declaración de voluntad cuando expresa como razón determinante

Artículo 141.

La transmisión errónea de voluntad por medios interpuestos es anulable en los mismos casos en cual la declaración es directa.

Artículo 142.

El error de indicación de persona o de cosa, a que se refi ere la declaración de voluntad, no viciará el negocio cuando, por su contexto y por las circunstancias, se puede identifi car la cosa o la persona considerada.

Artículo 143.

El error de cálculo autoriza la rectifi ca-ción de la declaración de voluntad.

Artículo 144

El error no perjudica la validez del nego-cio jurídico cuando la persona, a quien la manifestación de voluntad se dirige, se ofrece para ejecutarla en la conformidad de la voluntad real del manifestante.

El CC de Brasil enumera los requisitos del error sustancial regulado en las disposiciones normativas. Al igual que en nuestro Código Civil, el CC brasileño no dispone el resar-cimiento por daños y perjuicios en caso de error.

8. El Código Civil de Colombia

Artículo 1509. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Artículo 1510. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la

especie de acto o contrato que se eje-cuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específi cade que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

Artículo 1511. El error de hecho vicia asi-mismo el consentimiento cuando la sus-tancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Artículo 1512. El error acerca de la per-sona con quien se tiene intención de con-tratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien errada-mente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

No es razonable que el receptor de la declaración actúe negligente-mente sin advertir la equivocación del errante generando el motivo para que este celebre el contrato y luego de anulado no se otorgue una indemniza-ción al declarante perjudicado.


te

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El Código Civil colombiano, a diferencia de otros códigos latinoamericanos, regula el resarcimiento por perjuicios en caso de error acerca de la persona cuando haya sido la causa principal de la celebración del contrato.

9. El Código Civil de Venezuela

“Artículo 1.147.- El error de derecho pro-duce la nulidad del contrato solo cuandoha sido la causa única o principal.

Artículo 1.148.- El error de hecho produce la anulabilidad del contrato cuando recae sobre una cualidad de la cosa o sobre una circunstancia que las partes han conside-rado como esenciales, o que deben ser consideradas como tales en atención a la buena fe y a las condiciones bajo las cua-les ha sido concluido el contrato. Es tam-bién causa de anulabilidad el error sobre la identidad o las cualidades de la per-sona con quien se ha contratado, cuando esa identidad o esas cualidades han sido la causa única o principal del contrato.

Artículo 1.149.- La parte que invoca su error para solicitar la anulación de un contrato, está obligada a reparar a la otra parte los perjuicios que le ocasione la invalidez de la convención, si el error proviene de su propia falta y la otra parte no lo ha conocido o no ha podido cono-cerlo. No procederá la nulidad por error, si antes de deducirse la acción o hasta el acto de la contestación de la demanda, la otra parte ofrece ejecutar su prestación subsanando el error sin perjuicios para el otro contratante”.

El CC venezolano establece de manera enfá-tica la regulación del resarcimiento a causa del error en el artículo 1.149. Esta es la dife-rencia con nuestro Código Civil, la dispo-sición normativa sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el CC venezolano esta-blece que la parte estará obligada a reparar a la otra parte cuando el error proviene de la

falta de aquella y la otra parte no ha conocido o no ha podido conocerlo.

10. El Código Civil de España

Artículo 1265. Será nulo el consenti-miento prestado por error, violencia, inti-midación o dolo.

“Artículo 1266. Para que el error invalideel consentimiento, deberá recaer sobre lasustancia de la cosa que fuere objeto delcontrato, o sobre aquellas condicionesde la misma que principalmente hubie-sen dado motivo a celebrarlo. El errorsobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubieresido la causa principal del mismo. El sim-ple error de cuenta solo dará lugar a sucorrección”.

Como se puede apreciar en el CC español, los dos enunciados normativos referidos al error encuentran su fuente en el Code Civil puesto que ha ayudado a su formación nor-mativa. Por tanto, al igual que en el Code Civil, el CC español tiene bastante seme-janza con la regulación de nuestro Código Civil; también es necesario advertir que al igual que en el CC francés, no presenta regu-lación sobre el resarcimiento del perjuicio hacia el destinatario de la declaración o a un tercero en casos de error.

11. El Código Civil de 1930 de Puerto Rico

Artículo 1218. Para que el error invalideel consentimiento, deberá recaer sobre lasustancia de la cosa que fuere objeto delcontrato, o sobre aquellas condiciones dela misma que principalmente hubiesendado motivo a celebrarlo.

El error sobre la persona solo invalidaráel contrato cuando la consideración aella hubiere sido la causa principal delmismo.

El simple error de cuenta solo dará lugara su corrección

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El Código Civil de Puerto Rico de 1930 con-fi gura los requisitos para que el error sea cau-sal de anulación en el único artículo que lo ampara. Sin ninguna adición ni modifi cación a lo establecido por los códigos tradicionales.

12. El Nuevo Código Civil de Argentina

Artículo 265.- Error de hecho. El error dehecho esencial vicia la voluntad y causala nulidad del acto. Si el acto es bilateralo unilateral recepticio, el error debe, ade-más, ser reconocible por el destinatariopara causar la nulidad.

Artículo 266.- Error reconocible. El errores reconocible cuando el destinatario dela declaración lo pudo conocer según lanaturaleza del acto, las circunstancias depersona, tiempo y lugar.

Artículo 267.- Supuestos de error esen-cial. El error de hecho es esencial cuandorecae sobre:

a. la naturaleza del acto;

b. un bien o un hecho diverso o de dis-tinta especie que el que se pretendiódesignar, o una calidad, extensión osuma diversa a la querida;

c. la cualidad sustancial del bien quehaya sido determinante de la voluntadjurídica según la apreciación común olas circunstancias del caso;

d. los motivos personales relevantes quehayan sido incorporados expresa otácitamente;

e. la persona con la cual se celebró o a lacual se refi ere el acto si ella fue deter-minante para su celebración.

Artículo 268.- Error de cálculo. El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectifica-ción, excepto que sea determinante del consentimiento.

Artículo 269.- Subsistencia del acto. La parte que incurre en error no puede

solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquella entendió celebrar.

Artículo 270.- Error en la declaración. Las disposiciones de los artículos de este Capí-tulo son aplicables al error en la declara-ción de voluntad y en su transmisión.

El error en el nuevo Código Civil argentino de 2014 se regula de la misma forma como en nuestro Código Civil de 1984. Sin nin-gún cambio ni modifi cación que en el ante-rior Código Civil. En este sentido, tampoco encontramos al resarcimiento por daños y perjuicios en caso de error como vicio de voluntad.

13. El Código Civil de Uruguay

1270. La ignorancia de la ley o el errorde derecho en ningún caso impediránlos efectos legales del contrato. El errormaterial de aritmética solo da lugar a sureparación.

1271. El error de hecho es causa denulidad del contrato: 1º. Cuando recaesobre la especie de contrato que se cele-bra, como si un de las partes entendieseempréstito y la otra donación. 2º. Cuandorecae sobre la identidad de la cosa espe-cífi ca de que se trata, como si en la ventael vendedor entendiere vender cierta cosadeterminada y el comprador entendieraque compra otra. 3º. Cuando la substan-cia o calidad esencial del objeto sobreque versa el contrato es distinta de la quese cree, como si por alguna de las partesse supone que el objeto es una barra deplata y realmente es una barra de algúnotro metal semejante.

El error acerca de otra cualquiera cali-dad de la cosa no vicia el contrato, sinocuando esa calidad es el principal motivode uno de los contrayentes para contratary este motivo ha sido conocido de la otraparte.

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El Código Civil uruguayo no cuenta con una normativa desarrollada respecto al error. En los dos únicos artículos podemos advertir que regula los requisitos que el error debe tener para su causal de anulación.

14. El Código Civil de Ecuador

Artículo 1468.- El error sobre un puntode derecho no vicia el consentimiento.

Artículo 1469.- El error de hecho viciael consentimiento cuando recae sobrela especie de acto o contrato que se eje-cuta o celebra, como si una de las partesentendiese empréstito, y la otra donación;o sobre la identidad de la cosa específi cade que se trata, como si, en el contratode venta, el vendedor entendiese vendercierta cosa determinada, y el compradorentendiese comprar otra.

Artículo 1470.- El error de hecho viciaasimismo el consentimiento cuando lasustancia o calidad esencial del objetosobre que versa el acto o contrato esdiversa de lo que se cree; como si poralguna de las partes se supone que elobjeto es una barra de plata, y realmentees una masa de algún otro metal seme-jante. El error acerca de otra cualquieracalidad de la cosa no vicia el consenti-miento de los que contratan, sino cuandoesa calidad es el principal motivo de unade ellas para contratar, y este motivo hasido conocido de la otra parte.

Artículo 1471.- El error acerca de la per-sona con quien se tiene intención de con-tratar no vicia el consentimiento, salvoque la consideración de esta persona seala causa principal del contrato. Pero, eneste caso, la persona con quien errada-mente se ha contratado, tendrá derechoa ser indemnizada de los perjuicios que,de buena fe, haya padecido por la nulidaddel contrato.

Al igual que el Código Civil de Venezuela, el Código Civil de Ecuador regula el supuesto del resarcimiento en los contratos en caso de que la persona con quien se celebra el con-trato sea la principal causa de anulación.

V. Los vicios de la voluntad y la res-ponsabilidad precontractual

En un fundamentado trabajo Freddy Esco-bar Rozas señala con respecto a la Teoría de la responsabilidad precontractual:

“La teoría de la responsabilidad pre-con-tractual nace para tutelar la confianza contractual que, por sus propias carac-terísticas, puede quedar lesionada como consecuencia: i) de la ruptura injustifi -cada de las tratativas, ii) de la inefi cacia (permanente o temporal) del contrato celebrado o iii) de la falta de adecuación del reglamento contractual a los intereses de una o ambas partes.

El fundamento de la referida teoría –de trascendencia eminentemente repara-dora– se encuentra en la violación del deber de buena fe, que en materia contrac-tual supone la necesidad de actuar leal y diligentemente” (Escobar, 2004: 154).

El artículo 1362 del Código Civil esta-blece que los contratos se deben negociar (entre otros) según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Esto preci-samente tiene que ver con la responsabili-dad precontractual, aquella que se confi gura cuando aún no se ha celebrado el contrato. Tal como se establece, aún en las negocia-ciones y antes del perfeccionamiento de un contrato, las partes deben siempre desenvol-verse de buena fe.

En esta fase precontractual, existen diver-sos deberes por parte de las partes (futuros contratantes). Así, se ha señalado que: “Los deberes precontractuales y, especialmente, los de información, tienen una extraordinaria

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importancia en el Derecho contractual euro-peo y por eso deben ser tomados debida-mente en consideración a la de elaborar el marco común de referencia” (Schulze, 2006: 36).

Uno de estos “deberes” es el actuar de buena fe en las tratativas o etapa precontractual. Espinoza (2014: 199) cita el caso Hoffman V. Red Owl en el que “ambas partes estu-vieron en una larga y extenuante tratativa, en virtud de la cual, Hoffman había hecho una serie de desembolsos en la confi anza de la estipulación de un contrato de franchai-sing, a efectos de abrir un punto de venta de la cadena de supermercados Red Owl. Ello en función de las afi rmaciones del repre-sentante, Lukowtitz, respecto del monto del capital con el cual contaba Hoffman para la afi liación. Después de dos años, Red Owl no suscribió el contrato defi nitivo, argumen-tando que encontró un mejor franchisee. La Corte Suprema de Winsconsin amparó a Hoffman aplicando el promissory estoppel”.

Tal como ha señalado Schlesinger (2002: 104), en condiciones normales, el temor al descrédito podría originar en las partes que se respeten los gentlement’s agreement o pacto de caballeros; sin embargo, en muchas oportunidades esto no sucede así.

Ante estas situaciones, en la práctica comer-cial se han ideado diversos mecanismos para que las partes actúen de buena fe en la etapa precontractual. Día a día se suscriben miles de documentos que salvaguarden los intere-ses de ambas partes.

Los Term Sheet (Hoja de términos) y Memo-rándum de Entendimiento (MOU, por sus siglas en inglés) son dos tipos de documen-tos que se suscriben previo a la celebración del contrato.

Usualmente, los Term Sheet no son vincu-lantes pero sí establecen cuáles podrían ser, al menos, las condiciones en las que se suscribirá el Contrato Defi nitivo. Este tipo

de documentos se suscriben en un primer momento de la negociación. Es normal que en estos Term Sheets las partes solo se obli-guen a dos cosas: Confidencialidad (No Divulgación) y Acceso a la Información. Este último aspecto permitirá que las par-tes compartan información confi dencial que les servirá para ir estructurando el Contrato Defi nitivo.

Una segunda fase de negociación se puede dar con la suscripción de un MOU, que sí es vinculante ya que se disponen algunas cláu-sulas que deberán estar en el Contrato Defi -nitivo y las partes se pueden comprometer a no negociar con terceros por el plazo que se establezca en este documento.

Estos dos documentos permitirán mayor seguridad a las partes, quienes se enfocarán en conocerse bien, conocer bien el negocio y no se preocuparán por un actuar doloso por parte de la otra parte.

Asimismo, respecto a la información que se brindará en este proceso de negociación, cada parte la analizará con las herramientas con las que cuente, dependiendo del giro del negocio. Por ejemplo, para compras de pre-dios o compra de acciones en una empresa, lo recomendable –considerando el valor patri-monial en “juego”– es efectuar un Due Dili-gence o Auditoría Legal. Si es para la com-pra de un predio, se requerirá que se haga un estudio de títulos y demás documentos nece-sarios. En el caso de la compra de acciones de una empresa, se requerirá estudiar los documentos societarios, tributarios, conta-bles, contractuales, entre otros de la empresa.

Es claro que el informe fi nal que el Estudio Jurídico emita luego de la auditoría legal o Due Diligence atenuará los riesgos de error en la contratación. La parte que proporcionó la información/documentación garantiza que esta información/documentación es veraz, cierta y completa a la fecha de corte y se comprometerá, por ejemplo, a no disponer

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de patrimonio o no celebrar contratos que puedan cambiar las condiciones del nego-cio que se pretende celebrar. Este es un claro ejemplo de cómo atenuar los riesgos de error en la etapa precontractual.

Sin embargo, existen muchos casos (la mayoría) en los que no se suscribe ningún tipo de documento en la fase precontractual y esto puede generar que una parte induzca a la otra en error. En nuestro ordenamiento, ade-más, si una parte erró en esta etapa y luego suscribe el contrato y posteriormente este se anula, no existe reparación para la víctima.

Sobre esta inexplicable ausencia de repa-ración por causa de anulación por error se ha señalado: “Sin embargo, a diferencia de otros códigos civiles, el Código Civil peruano no solo no contiene norma alguna que regule de manera específica la con-secuencia reparadora que ha de derivarse de la violación del deber en cuestión, sino que además excluye, de manera inexplica-ble, dicha consecuencia para el caso de la anulación del contrato por error” (Escobar, 2004: 154)44.

Es imposible en los casos de anulación por error y de responsabilidad precontractual

no nombrar a Rudolph Von Jhering45. “En efecto, la partida de nacimiento de la teo-ría en cuestión se encuentra en el libro que el insigne pensador alemán publicó en 1861 con el título de “Culpa in contrahendo oder Sachdensersatz bei nichtigen order nicht zur Perfection gelangten Verträgen” (…). “Como siempre, Jhering basó su construcción con el fi n de solucionar un caso real. Se trataba de un sujeto que, deseando adquirir cien libras de cierta mercadería, recibió cien quintales de la misma, debido a que a la hora de enviar el pedido confundió el signo de la libra con el del quintal”. (…) “Sobre la base de los casos indicados, Jhering formuló su famosa teoría de la culpa in contrahendo, según la cual el contratante que culposamente causa la inva-lidez o la inexistencia del contrato debe res-ponder frente al otro, indemnizando el ‘inte-rés contractual negativo’” (Escobar, 2004: 154-155)46.

En el Derecho Comparado, comenzando por el Sistema alemán se señala: “El BGB adoptó sin miramientos la tesis de Jhe-ring. En efecto, como quiera que el Dere-cho alemán permitía anular una declaración (viciada) aun cuando la parte receptora no hubiera advertido el error, tenía sentido pre-guntarse por la situación de dicha parte en

44 Anulación del contrato por causa de error “A pesar de que la responsabilidad pre-contractual encierra una problemática bastante compleja y sumamente interesante, estos apuntes no están destinados a abordar –en términos generales– dicha problemática, sino solamente una de sus manifestaciones: la relativa a las consecuencias reparadoras que deben derivarse de la anulación del contrato por causa de error. Las líneas que siguen, entonces, están dedicadas al problema que, en el sis-tema general de la responsabilidad pre-contractual, ha generado la inclusión de la regla contenida en el artículo 207 del Código Civil” (Escobar, 2004: 154).

45 En la doctrina autorizada nacional se encuentra el concienzudo trabajo de ESPINOZA (2013: 830-879). En esta obra todo el capítulo VII está referido a la Responsabilidad Civil Pre Contractual y en una documentada primera parte de este capí-tulo revisamos un acápite intitulado “Invocando inevitablemente a Jhering”. Este capítulo es también interesante por el análisis sobre los Due Diligence que se hace para argumentar el apartamiento unilateral de las tratativas precontractuales y los daños que genera.

46 El autor que vengo siguiendo señala a pié de página: “Como se podrá entender, sin embargo, cualquier desistimiento no califi ca como ‘ruptura injustifi cada de las tratativas’”. Para que un desistimiento sea ilícito y genere responsabilidad, es necesario que se cumplan dos condiciones. La primera condición supone que el desistimiento se confi gure después de que, por el grado de avance en las negociaciones u otras circunstancias, la parte defraudada pueda razonablemente alegar que confi ó en la conclusión del contrato (por eso, si la parte compradora decide apartarse de las negociaciones por que los resultados del due diligence que practicó no son satisfactorios, la parte vendedora no puede válidamente pretender el pago de una indemnización por ruptura injustifi cada de las tratativas, ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las partes puede alegar confi anza razonable en la conclusión de la operación). La segunda condición, por su parte, supone que el desistimiento se encuentre desprovisto de una justifi cación” (Escobar, 2004: 154).

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caso que hubiese confi ado en la validez de la referida declaración” (Escobar, 2004: 155).

Asimismo se señala: “Consciente de que la anulación de la declaración viciada podía perjudicar seriamente a la parte receptora, el legislador alemán decidió tutelarla, aun-que bajo ciertas condiciones. Así, estable-ció que si la parte receptora había con-fi ado razonablemente en la validez de la declaración del errans, aquella tenía dere-cho al pago de una indemnización en caso que este último decidiera ejercer el dere-cho de anulación”47. Se ha mencionado que: “Aun cuando el tratamiento que el legisla-dor alemán dispensó al error era cuestiona-ble debido que privilegiaba la teoría de la responsabilidad en desmedro de la teoría de la confi anza, lo cierto es que el sistema de responsabilidad pre-contractual acogido por el BGB resulta intachable” (Escobar, 2004: 155).

En cuanto al Sistema italiano “(…) el legis-lador italiano de 1942 introdujo la necesidad de que el error fuera conocible a efectos de que el declarante pudiera anular el contrato” (Escobar, 2004: 155).

Así con claridad se ha señalado: “En efecto, a pesar de que el Código Civil de 1865 seguía el modelo francés, que a semejanza del ale-mán no exigía la conocibilidad del error, el legislador italiano, infl uenciado por la teoría de la confi anza, decidió introducir el requi-sito de la conocibilidad del error, modifi-cando drásticamente el sistema de los vicios de la voluntad que imperaba en Europa” (Escobar, 2004: 155).

Asimismo se indicó con criterio que: “En efecto, como el error era causa de anulación solo cuando la parte receptora actuaba con mala fe (objetiva), el legislador italiano se preguntó si el errans podía, además de anular el contrato, exigir el pago de una indemniza-ción. (…) La cuestión fue resuelta en sentido positivo, de modo tal que el referido legisla-dor consagró un segundo sistema de respon-sabilidad pre-contractual, en el cual no era la parte receptora sino la parte emisora la que podía exigir el pago de una indemnización” (Escobar, 2004: 156).

Final y acertadamente se dice en cuanto a este sistema normativo:

“Al igual que en el caso anterior, el sis-tema de responsabilidad precontractual acogido por el Codice resulta intachable. En efecto, dicho sistema resuelve cohe-rentemente el confl icto de intereses gene-rado por la falta de conformidad entre lo exteriorizado y lo querido, pues, al esta-blecer que el derecho del errans de anular el contrato depende de la conocibilidad (y excusabilidad) del vicio, no permite que la parte receptora de la declaración (viciada) sufra perjuicios en caso de que haya actuado de buena fe. Pero por otro lado, no deja en desamparo al errans en caso de que la parte receptora de la decla-ración (viciada) actúe de mala fe, ya que, además del remedio de la anulación, le concede al primero el remedio de la repa-ración. En consecuencia, bajo supuesto alguno el hombre honesto y cuidadoso queda desprotegido frente al comporta-miento malicioso de la otra parte” (Esco-bar, 2004: 156)48.

47 ESCOBAR ROZAS. Ob. cit., p. 155.48 El proyecto preparado originalmente por la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936 conte-

nía una disposición según la cual la anulación del acto por error no daba lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Dicho proyecto no especifi caba si la exoneración de responsabilidad favorecía a una o a ambas partes. El anteproyecto sustitutorio preparado por Manuel de la Puente y Susana Zusman contenía la misma disposición. No obstante ello, en la exposición de motivos de ese anteproyecto, los autores indicados cuidaron de precisar lo siguiente: “El artículo 73, por su parte, impide la indemnización de daños y perjuicios en el caso de anulación por error. Dado que el Anteproyecto protege al receptor de la declaración, en base a la teoría de la confi anza, el receptor no podría, en caso de que llegara a anular el

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En el caso del Derecho Peruano, el Código Civil de 1936, “[s]iguiendo la línea trazada por los códigos civiles europeos de la época, el Código Civil peruano de 1936 permitía anular un contrato por error aun cuando el mismo no hubiese sido conocible por la parte receptora de la declaración viciada.

Sin embargo, a diferencia del BGB, nues-tro código anterior no establecía la obliga-ción de indemnizar a la parte receptora en caso de que la misma hubiese razonable-mente confi ando en la validez de la decla-ración viciada. No obstante ello, la doctrina nacional aceptaba la posibilidad de que el receptor de la declaración viciada exigiera el pago de una indemnización en caso de que el errans ejerciera el derecho a anular el acto” (Escobar, 2004: 156)49.

Con respecto al Código Civil de 1984 se ha señalado:

“En efecto, el legislador nacional estable-ció que la anulación del negocio por error solo procedía si el mismo era esencial, determinante y conocible (por la parte destinataria de la declaración).

Inexplicablemente, sin embargo, el legis-lador nacional, no contento con mutilar el modelo italiano, al dejar de lado la regla contenida en el artículo 1338 del Codice, decidió efectuar un aporte histórico, al establecer que la anulación del negocio por error no daba lugar a indemnización entre las partes” (Escobar, 2004: 156)50.

Esta mutilación a la que se refi ere Escobar es inexplicable y solamente puede compren-derse con una actuación “acomedida” de la comisión revisora que no contenta con no permitir el resarcimiento de la parte emisora de la declaración por la no advertencia de la parte receptora de tal situación; también cer-cenó la posibilidad de la pretensión resar-citoria de la parte receptora de la declara-ción cuando el errante haya errado de manera inexcusable causándole perjuicios al frustrar sus expectativas de incremento patrimonial.

Si se infringen daños a la parte recep-tora de la declaración acertadamente se ha señalado:

“(…) Y decimos que es novedosa solo porque tradicionalmente se ha conside-rado que el errans que obtenía la decla-ración de nulidad del acto, si infringía perjuicios a la contraparte, se los debía indemnizar (...) Manuel de la Puente y Susana Zusman consideran que si bien el receptor esta (sic) protegido por la teoría de la confi anza no puede, en caso de que llegara a anular el acto jurídico (sic), intentar acción de daños y perjui-cios, pues conoció el error y, por lo tanto, no confió totalmente en la validez de tal declaración. Explicada y justifi cada la norma sub examine, nosotros repara-mos que la misma solo alcanza a las par-tes, por lo que ambas podrían responder, eventualmente, ante terceros”. (…) “El segundo de los nombrados afirma que

acto jurídico (sic), intentar acción de daños y perjuicios, pues conoció el error y, por tanto, no confi ó totalmente en la vali-dez de tal declaración. El artículo 73 es otra fórmula de lograr el equilibrio de protección para ambas partes” (Proyectos y Anteproyecto, 1980: 103). Se sabe que fue la Comisión Revisora la que acordó modifi car las propuestas previas y estable-cer que la anulación del acto por error no daba lugar a indemnización entre las partes.

49 Para una visión comparativa de la racionalidad de los sistemas alemán e italiano: Jordano (1988).50 La fórmula está consagrada en el artículo 1338 del Código Civil italiano de 1942, que establece lo siguiente: “La parte

che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidita del contratto [1418 ss], non ne ha dato notizia alla’altra parte e tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confi dato, senza sua colpa, nella validita del con-tratto [1038]”. [La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia a la otra parte tendrá que resarcir el daño por esta sufrido como consecuencia de haber confi ado sin su culpa en la validez del contrato].

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“[c]omo se pretende proteger al recep-tor de la declaración con base en la teo-ría de la confi anza, este no puede deman-dar daños y perjuicios (sic) pues si se ha anulado el negocio se debe a que el error fue esencial y conocible. Si es así, el pre-cepto da por entendido que el receptor de la declaración pudo haberse perca-tado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crédito a la declaración. Hubo una falta de su parte. Por la comisión de esa falta de cuidado, no se le autoriza a recla-mar daños y perjuicios (sic). No ha de ser esta, empero, la única interpretación válida; también ha de verse de otro lado. Es decir, que quien yerra no puede recla-mar del destinatario de la declaración daños y perjuicios (sic) por no haberle hecho notar el vicio que era reconocible” (Escobar, 2004: 157).

Sobre la causa del error con acierto se ha dicho:

“Las opiniones transcritas dejan entre-ver la causa del error. En efecto, tanto Vidal como Lohmann aceptan la bondad de la norma sobre la base de un argu-mento débil. En efecto, según los auto-res citados es lógico que se excluya la posibilidad de que la parte receptora exija el pago de una indemnización debido a que la misma pudo conocer la existen-cia del error. Como se podrá entender, sin embargo, al haber adoptado el modelo italiano, carece de sentido preocuparse por la parte receptora de la declaración viciada. El hecho de establecer el requi-sito de la conocibilidad del error genera de manera automática la exclusión de toda responsabilidad del errans frente a la parte receptora de la declaración” (Esco-bar, 2004: 157).

Sobre la posición que quien yerra no merece indemnización (Lohmann) se ha señalado:

“A diferencia de Vidal, que guarda silen-cio al respecto, Lohmann explica por qué

es lógico que la norma bajo comentario no conceda a la parte que yerra la posi-bilidad de exigir el pago de una indem-nización. Su posición, sin embargo, es harto discutible, por no decir inacep-table. En efecto, según este autor, quien yerra no tiene derecho a reclamar el pago de una indemnización debido a que no puede pretender que la otra parte le haga notar la existencia del vicio. Si se tiene en cuenta que el error debe ser conocible para la otra parte, yo no encuentro razón alguna para que el errans no pueda pre-tender lo que a Lohmann le parece inad-misible. En efecto, a no ser que la buena fe objetiva no tenga utilidad ni aplicación en el ámbito de las tratativas, la parte receptora no puede dejar de advertir a la parte emisora acerca de la existencia del error (que ha podido advertir). Si dicha parte, por cualquier circunstancia, nota el equívoco de la otra y luego consciente-mente guarda silencio, es claro que incu-rre en un supuesto grosero de mala fe y el Derecho no puede no reaccionar ante tal hecho” (Escobar, 2004: 157).

Manifi esto mi acuerdo con esta posición y señalo nuevamente que el resarcimiento que ha instaurarse en el artículo 207 del Código Civil debe ser posible tanto para el errante si la otra parte no advirtió de su error como para receptor de la decla-ración si se generó la frustración de una expectativa válida y el error no fue conoci-ble por esta parte.

Sobre el hecho que el receptor queda exo-nerado de responsabilidad y el dolo omi-sivo se ha señalado:

“El artículo 207 del Código Civil, tal como está redactado, consagra una fór-mula que no encuentra cabida en nin-gún sistema coherente, pues permite que el destinatario de la declaración viciada

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quede exonerado de responsabilidad aun cuando haya conocido la existencia del error. Puedo aceptar que la regla de exo-neración de responsabilidad contenida en el artículo en cuestión se aplique al caso en el que ambas partes proceden con negligencia (una se equivoca y la otra no presta atención). Lo que no puedo aceptar, sin embargo, es que la regla de marras se aplique al caso en el que una de las partes procede con negligencia y la otra con dolo (conciencia y voluntad de actuar incorrectamente); lo que ocurre cuando una de las partes se equivoca y la otra omite voluntariamente hacer notar el equívoco” (Escobar, 2004: 157)51.

El actuar de buena fe implica: “(…) i) el deber de suministrar información; ii) el deber actuar con veracidad; iii) el deber de actuar con claridad; iv) el deber de mantener la con-fi dencialidad; y, (v) el deber de custodiar bie-nes entregados para pruebas o demostracio-nes” (Escobar, 2004: 157)52.

Con respecto al deber de suministrar información:

“De todos los deberes indicados, el de suministrar información es el que, sin

duda, juega un papel trascendental en el ámbito de la responsabilidad por inefi -cacia contractual. Como ha sido recono-cido, el deber de informar encuentra su justifi cación en la necesidad de corregir la situación de asimetría que usualmente se presenta en las negociaciones. Por tal razón, en cumplimiento de dicho deber la parte que conoce (o que debiera cono-cer) ciertos datos relevantes de la ope-ración tiene que hacérselos saber a la otra, en caso esta última no los conozca (o no debiera conocerlos)” (Escobar, 2004: 158)53.

Sobre el interés contractual negativo se ha señalado que: “desde que Jhering publicó su libro sobre la culpa in contrahendo, la respon-sabilidad precontractual ha sido empleada únicamente para reparar la lesión del lla-mado “interés contractual negativo”. Se con-sidera que el interés contractual negativo es aquel que tiene por objeto evitar o eliminar toda tratativa infructuosa. Por consiguiente, se lesiona dicho interés cuando se inician tra-tativas sin seriedad, cuando se frustra el éxito de las mismas, etc. Obviamente, la lesión al interés contractual negativo solo es tutelada

51 Sobre la posición de Vidal Ramírez: “Se equivoca Vidal al afi rmar que tradicionalmente se hacía responsable al errans por los perjuicios que infringía a la otra parte al anular su declaración. Como resultará claro, a partir de 1942 no hubo en esta materia una solución tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemán, el errans respondía frente al destinatario de la declaración viciada (en caso que decidiera anular la declaración). Pero en el sistema italiano era este último el que respon-día frente al primero por la invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de la elaboración del Código Civil de 1984 no existía una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere el autor citado” (Escobar, 2004:157).

52 Se ha dicho que: “El alcance de la actuación del principio de buena fe depende de la naturaleza del contrato materia de las tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes” (Escobar, 2004: 158).

53 Simetría informativa: “En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la exigencia de que cada parte revele a la otra aquellas circunstancias que puedan infl uir en la decisión de esta última de efectuar o no la operación contractual. Pero al mismo tiempo nadie puede razonablemente oponerse a la protección de aquella información que, adquirida legítimamente, necesita ser mantenida en reserva para no perder su valor. En mi opinión, pues, no es posible pretender la creación de una situación de simetría informativa en términos absolutos: existen hechos que, en función de ciertos principios del ordenamiento (básicamente los que protegen la libertad de empresa y la propiedad), no tienen por qué ser revelados” (Escobar, 2004: 158). Cuando no hay deber de información: “El que adquiere, sin embargo, no tiene por qué informar acerca de las razones que lo impulsan a contratar. Tampoco tiene por qué informar acerca de las cualidades que ha descubierto en el bien, pues resulta legítimo que aproveche aquello que, por su esfuerzo o fortuna, ha podido conocer” (Escobar, 2004: 158). Sobre el fundamental tema de la información como bien se puede revisar Bullard (2003).

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cuando la parte lesionante actúa de mala fe” (Escobar, 2004: 159)54.

El mismo autor, tres años después, y ya desde el Análisis Económico del Derecho (al que considera la ideología más importante de los últimos cien años), refi riéndose a la pers-pectiva económica de la promesa ha seña-lado que:

“Desde una perspectiva económica, una promesa efectuada erróneamente no garantiza la existencia de una ‘reasigna-ción efi ciente’ de recursos, en tanto que la falla del promitente impide conside-rar, de manera apriorística, que aquel que valora menos que la otra parte el recurso que está transfi riendo (o, inversamente, que valora más que la otra parte el recurso que está adquiriendo). Desde una pers-pectiva moral, por otro lado, una promesa efectuada erróneamente no ata de manera defi nitiva al promitente, en tanto que todo “compromiso” con los proyectos del pro-misario admite excusas cuando la condi-ción de fi n en sí mismo del primero resulta en juego” (Escobar, 2007: 28-29)55.

Para la doctrina que vengo siguiendo en el CC peruano existe una limitación del errans de liberarse, así se señala que: “A pesar de que existen razones sufi cientes para justifi -car la existencia de una regla legal que per-mita la anulación de todo contrato celebrado con error, sobre la base de una serie de consi-deraciones formales, entre las que sobresale nítidamente la preocupación por la “seguri-dad jurídica”, ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el nuestro, limitan nota-blemente la posibilidad de que el errans se libere (a través de la acción de anulación) de la promesa efectuada” (Escobar, 2007: 29-30).

Escobar critica al criterio adoptado por el Código en materia de anulación, indi-cando que: “En las líneas que siguen inten-taré demostrar que el criterio adoptado por el Código Civil para permitir la anulación de los contratos celebrados con error es econó-micamente inefi ciente y moralmente repro-bable. A partir de ello, sugeriré la adop-ción de un criterio alternativo, el cual por lo demás, no es extraño al derecho comparado”

54 Indemnización de daño emergente y lucro cesante. “Tradicionalmente, se acepta que la parte dañada exija una indem-nización por los gastos realizados en la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e incluso por las oportunidades desaprovechadas. Por consiguiente, en sede de responsabilidad precontractual es indemnizable tanto el daño emergente como el lucro cesante” (Escobar, 2004: 159). Sobre la ubicación de la Responsabilidad precontractual: “A pesar de que en algún momento se sostuvo que la responsabilidad precontractual constituía un tertiumgenus , hoy bási-camente se discute si la misma debe ser asimilada a la responsabilidad contractual o a la responsabilidad extracontractual” (Escobar, 2004: 159). Sobre la Responsabilidad contractual se ha dicho que: “el argumento empleado por los contractua-listas es el siguiente: cuando la norma jurídica sujeta el desenvolvimiento de una relación social al imperativo de la buena fe no hace otra cosa que imponer (a los sujetos que entran en contacto) la obligación de actuar de manera leal y diligente. Si alguno de los sujetos obra de mala fe, entonces incumple una obligación. Por consiguiente, el dañado tiene la posibi-lidad de demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas que regulan la inejecución de obligaciones (res-ponsabilidad contractual)” (Escobar, 2004: 159) El Argumento de los excontractualistas es “por su parte, el argumento empleado por los extracontractualistas es el siguiente: cuando la norma jurídica impone el deber de actuar de buena fe no hace otra que tutelar de manera específi ca el genérico interés en no sufrir daño alguno. En consecuencia, si alguno de los sujetos obra de mala fe, el dañado tiene la posibilidad de demandar el pago de una indemnización a la luz de las normas que regulan la responsabilidad aquiliana” (Escobar, 2004: 159). La opinión del autor (extracontractualista) es: “A mi modo de ver, el asunto debe resolverse a favor de la corriente que postula la aplicación de las reglas de responsabilidad extracontractual. En efecto, como indica Sacco, es verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se encuentran vinculados por una relación califi cada, que los obliga a proteger sus recíprocos intereses. Pero es verdad tam-bién que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las más variadas actividades y relaciones” (Escobar, 2004: 159).

55 Así el autor citando doctrina norteamericana: “Desde una perspectiva liberal (welfare economics), la justifi cación econó-mica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulación de recursos escasos y, por ende, asegura el uso alternativo más efi ciente de dichos recursos” (Escobar, 2007: 29).

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(Escobar, 2007: 30)56. Efectivamente, como hemos apreciado en la primera parte de este trabajo el Derecho Comprado ha presentado posibilidades desde la óptica del errante o del receptor de la declaración, pero no ha omi-tido regular que ante un daño producido por la mala fe del receptor o por la negligencia del declarante se aplicable el resarcimiento para las parte de la relación contractual. Esto precisamente es lo que no hace nuestro sis-tema actual.

Sobre la teoría de la confi anza en el Código italiano se ha indicado: Este último cuerpo normativo consagró positivamente la deno-minada “teoría de la confianza”, según la cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte no tomó conocimiento (ni pudo hacerlo) de la existencia del error. En nuestro caso, tal teoría ha sido consa-grada en el artículo 201 del Código Civil” (Escobar, 2007: 30).

Sobre la racionalidad se ha señalado que: “a pesar de que se trata de un tema controver-sial, es posible afi rmar que la racionalidad requiere, cuando menos, la presencia de dos factores: juicio completo y juicio transitivo” (Escobar, 2007: 30)57.

Sobre los modelos institucional y neoinsti-tucional se ha dicho que:

“Los modelos institucional y neoinsti-tucional han demostrado, entre otras cosas, que los sujetos no siempre tie-nen información relevante. Por otro lado, dos ganadores del premio Nobel de Eco-nomía, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002); han demostrado que los sujetos no actúan racionalmente. El primero, un pionero en el campo de la inteligencia artifi cial, descubrió, mien-tras trataba de instruir a una computadora a “razonar” acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas veces no tienden a maximizar sus benefi cios sino simple-mente a satisfacer, con soluciones imper-fectas, sus necesidades. En esta línea, en el mundo convivirían maximizers con satisfi cers. El segundo por su parte, demostró (con la invalorable participa-ción de Amos Tversky) que las perso-nas violan sistemáticamente los postula-dos básicos del modelo racional (incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es más importante, que la manera de presentar los mismos hechos o pro-blemas infl uye de manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilógico). Una descripción crí-tica de los modelos de decisión racional (self-interestmodel y present-aimmodel), así como una propuesta alternativa a los

56 Sobre las causas de las equivocaciones. Se señala que: “las personas se equivocan por muchas razones. He aquí algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen errores porque no tienen información relevante disponible. Como quiera que el acceso a dicha información es generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones dinerarias y tempora-les, normalmente no invierten lo sufi ciente para adquirir la información que les permita tomar decisiones racionales y efi -cientes” (Escobar, 2007: 30). En segundo lugar, las personas cometen errores porque no están preparadas para descifrar la información relevante disponible o, por lo menos, porque no están preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente cortos” (…) “En tercer lugar, las personas cometen errores sistemáticos provocados por “cortocircuitos” de irracionalidad. Estos cortocircuitos impiden que incluso en operaciones relativamente sencillas las personas opten por las alternativas que el modelo racional sugiere”, pp. 30-31. Sobre la seguridad jurídica se ha indicado: “Con esto, lo que se está buscando el limitar el área de acción de error, de permitir que el acto jurídico en la medida de lo posible se mantenga válido y que solo se declare nulo cuando el error ha sido cognoscible por el otro agente”. Son palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del Código vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Véase: Autores varios. Código Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 868”. p. 30.

57 “A pesar de la existencia de la existencia de un maistream, es necesario reconocer que las nociones y modos de racionali-dad son diversos (racionalidad por reducción, racionalidad por comparación, racionalidad por agregación, etcétera). Dos estudios sumamente interesantes sobre la materia se encuentran en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambridge-London: The Belknap Press of Hardvard University. 2002, p. 10 y ss.; CALVO, Raúl. Uso de Normas Jurídicas y Toma de Decisiones Barcelona: Gedisa, 2003. p. 43 y ss.” (Escobar, 2007: 31).

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mismos (adaptiverationality) se encuen-tran en: FRANK, Robert. “Departures from Racional Choice: With and Without Regret”. En: The Law and Economics of irracional Behavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Standford University Press, 2005, p. 13 y ss.” (Escobar, 2007: 31)58.

Sobre la dimensión psicológica y fi losófi ca de las equivocaciones se ha señalado que: “Los abogados suelen justificar la invali-dez contractual por error, engaño y coacción moral alegando que en todos estos casos la voluntad se encuentra ‘viciada’. Semejante visión ha sido incluso adoptada legislativa-mente. Para muestra un botón: el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil tiene el siguiente encabezado: ‘vicios de la volun-tad’” (Escobar, 2007: 32).

Así, “desde una perspectiva psicológica y fi losófi ca, sin embargo, la explicación des-crita es absurda. En efecto, incluso en el caso extremo, el de la coacción moral, no existe una sola razón que sustente la idea de que el agente coaccionado padece un ‘vicio’ volitivo. Para facilitar la demostración de la validez de esta afirmación, trabajemos con un ejemplo sencillo: imaginemos que X

amenaza con dispararle a Y si es que no sus-cribe un contrato económicamente desventa-joso para este último; imaginemos, además, que ante tal situación, Y decide suscribir el contrato en cuestión y, por tanto, sufrir cier-tas pérdidas dinerarias” (Escobar, 2007: 32).

Se ha señalado que: “en efecto, no es posi-ble entender cómo, en caso de violencia moral, el agente obra con su voluntad pero al mismo tiempo ‘escoge’ (¿opta intencio-nalmente o no?) una decisión que no corres-ponde a una formación libre de su querer. Desde una perspectiva psicológica, la per-sona actúa voluntariamente o no. Es impo-sible que una decisión voluntaria no corres-ponda a una formación libre del querer” (Escobar, 2007: 32-33).

Para que una decisión sea considerada nor-mal y por tanto válida: “Su decisión es infor-mada, consciente e intencional, de modo que no puede ser considerada anómala desde el punto de vista volitivo” (Escobar, 2007: 33). Es interesante la explicación piscológica y moral de Escobar, corresponde un análisis fi losófi co al respecto, pero no deja de inquie-tarme que se considere que haya una abso-luta libertad, sin grises de por medio, cuando se toma una decisión bajo violencia física o

58 ESCOBAR ROZAS. Ob. cit., p. 31. Para demostrar que la gente no toma siempre decisiones racionales se ha grafi cado de la siguiente manera: “Supongamos que el país está preparándose para combatir la epidemia de una inusual enfermedad, que según cálculos científi cos matará a 600 personas. El gobierno ha propuesto dos programas alternativos para comba-tir dicha epidemia. Asumamos que el estimado científi co de las consecuencias de dichos programas es como sigue: i) si el programa A es adoptado, 200 personas serán salvadas; y, ii) si el programa B es adoptado, existe 1/3 de probabilidad que 600 personas sean salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. ¿Qué programa escogería usted? Esta fue una pre-gunta formulada por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicología de Stanford y British Colum-bia. Los estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72% eligió el programa A y el 28% eli-gió el programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En este caso se les pidió a los estudiantes asumir que el estimado científi co de las consecuencias de los progra-mas preparados por el Estado era el siguiente: iii) si el programa C es adoptado, 400 personas morirían; y, iv) si el pro-grama D es adoptado, existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. ¿Cuál fue el resultado? El 22% eligió el programa C y el 78% eligió el programa D. Ahora bien, como se podrá adver-tir, no existe diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No obstante ello, las preferen-cias son contradictorias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue preferido por el 72%, mientras que el C por el 22%; a su turno el programa B fue preferido por el 28%, mientras que el D por el 78%). Este experimento ha sido repro-ducido en diversos cursos dictados en la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católica, con similares resulta-dos. La exposición completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. “The Framing of Decisions and the Psychology of Choice”. En: Science. Volumen CCXI, 1981, pp. 453-458”. p. 31.

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moral. Si claro, tomo una decisión volun-tariamente, pero la pregunta es ¿la hubiera tomado si no estuviera con el magnum 44 en la sien?

Sobre la toma de decisiones bajo presión, se ha señalado: “En efecto, en la vida real todas las personas están expuestas a todo tipo de presiones, algunas evitables otras inevita-bles, algunas aceptables otras inaceptables, etcétera” (Escobar, 2007: 33).

Hay una crítica racional a la falta de respon-sabilidad en la toma de decisiones bajo presión, en el sentido de que: “La idea de no asumir responsabilidad alguna (legal, moral o social) a raíz de las decisiones tomadas porla necesidad de enfrentar presiones externas es, desde una perspectiva sociológica, irreal” (Escobar, 2007: 34).

Sobre la violencia moral se ha señalado que: “Es verdad que la escuela tradicional, siguiendo el sentido común, dirá que en el segundo caso la violencia moral no es causa de anulación del contrato debido a que la amenaza no es ilegal. Pero es verdad también que, por un mínimo de coherencia lógica, dicha escuela no negará la existencia de un ‘problema volitivo’” (Escobar, 2007: 34).

Se indica que:

“Lo señalado respecto de la coacción moral es, sin duda, aplicable al caso del error y del engaño. En efecto, desde una perspectiva psicológica y fi losófi ca (17), el errans siempre actúa voluntaria-mente, en tanto que su comportamiento es consecuencia directa de su inten-ción de tomar la mejor opción disponi-ble según su entendimiento o interpre-tación (18). El hecho que la decisión sea tomada en función de una premisa falsa, no implica la existencia de anomalía alguna que afecte la libertad o la volun-tad. El sujeto que forma un estado men-tal X y que actúa conforme a dicho estado

mental es un sujeto libre que obra volun-tariamente. El equívoco, como no puede ser de otra manera, es parte del juego, es parte de la experiencia vital de decidir. Conociendo nuestra limitación cognitiva y nuestra vulnerabilidad emocional, sería extraño representar al error como “algo que interfi ere con nuestra libertad y nues-tra voluntad”. Nos equivocamos precisa-mente porque somos libres, porque pode-mos decidir si hacemos esto o aquello (en función de nuestras propias representa-ciones o interpretaciones de la realidad), porque, en suma, es natural que ello ocu-rra como consecuencia del ejercicio del libre albedrío” (Escobar, 2007: 35).

La mirada fi losófi ca del autor, sustentada en doctrina norteamericana, es interesante aun-que no deja de ser eso, una mirada fi losó-fi ca, que analizada desde una mirada dife-rente es cuestionable. Claro, soy libre de matar si al momento de hacerlo tengo una grave alteración mental. Lo hice libremente porque correspondía a las circunstancias del momento. En ese caso lo lógico es que vaya a un penal de gente sana y no a un estableci-miento de gente insana. Soy libre de vender mi casa en un real porque lo necesito para salvar la vida de mi hijo, correspondió al estado actual a mi circunstancia, o soy libre de comprar lo mejores manjares, pero no puedo hacerlo porque estoy desempleado y tengo que conformarme con las sobras de los demás, claro, lo importante es que soy libre para afrontar estas decisiones de acuerdo a la circunstancia que me ha tocado vivir. Es un tema fi losófi co y por tanto crucial sin embargo el criterio adoptado por Escobar es altamente controvertible.

El autor que vengo siguiendo señala que: “Como afi rma Holton, la elección constituye un ‘acto de experiencia’, esto es, un acto en el que experimentamos el fenómeno de deci-dir qué es lo que vamos a hacer, dadas las cir-cunstancias del caso” (Escobar, 2007: 35).

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Coherentemente con su posición, Escobar sostiene que “lo indicado en las líneas pre-cedentes me anima a concluir que la idea canónica de que el contrato celebrado con error debe ser anulado debido a que en tal caso el errans sufre un vicio volitivo, es una idea equivocada (por lo que debe ser anu-lada de nuestra mente)” (Escobar, 2007: 36). Pero asimismo sostiene que: “sin perjui-cio de ello, ha de quedar claro que el hecho

de negar la existencia de un problema voli-tivo en los casos de error, engaño o coac-ción moral, no implica que debamos acep-tar la validez de los contratos celebrados en esas condiciones. Si encontramos buenas razones (nivel valorativo) para negar pro-tección legal a esos contratos, entonces el sistema legal debe declararlos, en alguna forma, inválidos o ineficaces” (Escobar, 2007: 36)59.

59 Finalidad de los contratos. Escobar señala:Un economista, por su parte, afi rmaría que las personas celebran contratos porque estos instrumentos permiten satisfacer la necesidad de reasignar los recursos escasos a los usos alternativos más efi cientes y, por lo tanto, la necesidad de obtener un estado de bienestar superior (26)”. p. 36. (26) En este sentido: COOTER, Robert. “The Cost of Coase”. En: Journal of Legal Studies. Volumen XI, 1982, p. 17 y ss. “El contrato, pues, habrá permitido que dos recursos (terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente a usos alternativos más valiosos, generando de este modo una mejora general en la sociedad” (Escobar, 2007: 37).Cuando los contratos celebrados con error no deben ser exigibles. Ejemplo:

“Imaginemos que A es propietario de la casa X y que valora ese recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150. Bajo este supuesto, A estará dispuesto a venderme la casa X a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estaré dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si celebramos un contrato y cumplimos nuestras obligacio-nes, ambos (estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cada uno tendrá en sus manos el recurso que más valora (A valora más el precio, digamos 110, y yo valoré más la casa X). ¿Por qué valoré la casa X en 150? Básicamente porque para mí esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo que tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, ¿qué pasa si descubro que no podré usar la casa X para operar un restaurante? Inmediatamente, le asignaré un valor distinto: 75. Si hubiese sabido de antemano que las normas municipales no permitían operar restaurantes en la zona donde se encuen-tra ubicada la casa X o, en otras palabras, sino hubiese cometido un error de interpretación de la situación, la transacción nunca se habría llevado a cabo, pues mientras A hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 75. El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la pérdida que la transacción me ocasiona (150 - 75 = 75). Cons-ciente de la situación, obviamente intentaré vender la casa X a algún agente del mercado, para retornar de este modo a la situación anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin embargo, existe un problema: el retorno a la referida situación es, por un lado, incierto (¿quién puede asegurar que lograré reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (inten-tar vender una casa es costoso en términos de tiempo y dinero). Se trata, por tanto, de una solución dudosa desde la pers-pectiva de la efi ciencia. Si la opción de emplear el mercado (para retornar a la situación más ventajosa) es poco atractiva, podemos entonces pensar en otra: la intervención legal (Escobar, 2007: 37-38).El debate sobre qué remedio contractual es el más óptimo tiene larga data. Afi rmando las bondades de la ejecución forzada: SCHWARTZ, Alan. “The Case for Specifi c Performance”. En: The Yale Law Journal. Nº 2, Volumen LXXXIX, 1979, pp. 271-306. Sosteniendo la posición contraria: SHAVELL, Steven. “Specifi c Performance versus Damages for Breach of Contract: An Economic Analysis”. En: Texas Law Review. Nº 4, Volumen LXXXIV, 2006, pp. 831-876. (29) En este sen-tido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard University, 2004. p. 330; KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1979. p. 114 (30) En este sentido: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. Ob. cit.; p. 456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. Aspen Publishers, New York, 2003, p. 57. La tendencia (natural) de las personas de sentir aversión al riesgo cuando se trata de comprar ganancias y pérdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 años antes que Kahneman y Tversky formularan la teoría prospectiva del comportamiento humano. Véase: ASHRAF, Nava y otros. “Adam Smith, Behavioral Economist”. En: Journal of Economic Perspectives. Nº 3, Volumen XIX, 2005, p. 132” (Escobar, 2007: 37-38).Exceso de precauciones para evitar el error“La segunda razón tiene que ver con las excesivas precauciones que las personas tomarían para evitar cometer equivoca-ciones trascendentales en caso que dichas equivocaciones no tuviesen relevancia legal” (Escobar, 2007: 38).Los costos de transacción elevados Ahora bien, ¿qué ocurre si el sistema legal establece que el error carece de toda relevancia? Conscientes de que las equi-vocaciones generan pérdidas, tanto A como yo invertiremos dinero para obtener información acerca de la mayor cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la operación (A tratará de averiguar si tengo patrimonio sufi ciente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas, etcétera; mientras que yo trataré de averiguar si la casa X está en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, sino existen terceros con mejores derechos, etcétera). En ese esfuerzo, es probable que ambos

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Análisis desde el punto de vista moral. La doctrina que vengo citando señala que: “Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral. Bajo distintas consideracio-nes (32), es posible sostener que la promesa efectuada voluntariamente debe ser cum-plida, a no ser que exista una causa (inmo-ralidad o imposibilidad del acto prometido) que justifi que la ruptura por parte del pro-mitente” (Escobar, 2007: 39). Una perspec-tiva conservadora “sostiene que si la pro-mesa consiste en comprometerse a colaborar con el promisario para que este último logre alcanzar sus fi nes, el incumplimiento del pro-mitente supondría desconocer dichos fi nes y, por tanto, actuar en una forma que el promi-sario seguramente no compartiría. Por consi-guiente, no cumplir con lo prometido impli-caría tratar al promisario, no como un fi n en sí mismo, sino como un simple medio, cosa inaceptable a la luz del imperativo categórico kantiano. Bajo esta perspectiva, el contrato celebrado con error tendría que ser necesa-riamente cumplido (a pesar de que genere un resultado económicamente inefi ciente)” (Escobar, 2007: 39). Una perspectiva libe-ral, “por su parte, sostiene que si bien la pro-mesa consiste en comprometerse a colaborar con el promisario para que este último logre alcanzar sus fines, el incumplimiento del promitente no supondría desconocer dichos fi nes, si es que el promisario recibe los recur-sos necesarios para estar en la situación en la

que hubiese estado en caso de cumplimiento de la promesa. Bajo esta otra perspectiva, el contrato celebrado con error no tendría que ser necesariamente cumplido” (Escobar, 2007: 39)60. Desde la mirada de esta “pers-pectiva liberal” se debe dar la posibilidad al errante que tomó una decisión equivocada y que lo perjudicaría económica o moralmente siempre y cuando indemnice al receptor de la declaración que se ha formado expectativas con el contrato.

Sobre las promesas y el compromiso con el promisario se ha señalado que:

“Las promesas limitan, qué duda cabe, nuestras opciones, pues una vez que nos comprometemos a colaborar con el pro-misario, no podemos simplemente arre-pentirnos y a tratar a este último en un modo incompatible con sus proyectos. La limitación de nuestra libertad nos coloca, pues, a disposición del promisa-rio. Sin embargo, nuestro compromiso con el promisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento de nuestra promesa nos coloca en una situación de peligro, es claro que no estamos moralmente com-pelidos a honrar nuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro decidimos no cumplir lo prometido, nos tratamos a nosotros mismos como fi nes y no como objetos. Por otro lado, actuando de esta manera no tratamos al promisario como

incurramos en costos duplicados (reputación individual, por ejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomar precauciones ascienden a 30. En este escenario, ¿celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En efecto, mientras A solo estará dispuesto a vender la casa X por cualquier precio por encima de 130, yo solo estaré dispuesto a comprar esa casa por cualquier precio por debajo de 120. Los costos de transacción habrán frustrado en este caso la realización de una transacción mutuamente benefi ciosa (Escobar, 2007: 38-39).Reducción de los costos de transacción: “Para reducir los costos en cuestión y de ese modo posibilitar la realización de la transacción indicada, es preciso crear incentivos que busquen la revelación de la información que resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos incentivos es, qué duda cabe, la negativa legal de otorgar valor a los contratos celebra-dos con error. En efecto, si los contratos en cuestión carecen de protección legal, entonces las partes interesadas en celebrar transacciones mutuamente benefi ciosas revelarán la información que resulte necesaria para evitar equivocaciones (relevan-tes) y, consecuentemente, situaciones de desprotección legal de las operaciones deseadas (31)” (Escobar, 2007: 39).

60 “En este sentido: SHAVELL, Steven. Ob. cit., p. 331. (32) Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de la ‘Fórmula de la Humanidad’ (Kant) hasta la idea de incentivar la práctica social de efectuar promesas (Rawls). Véase: CRASWELL, Richard. “Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising”. En: Michigan Law Review. Nº 88, 1989, p. 489 y ss.” (Escobar, 2007:39).

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objeto, pues este último, compelido por el imperativo categórico, tiene que reco-nocer que uno de sus fi nes es preservar la vida de los demás. En este sentido, nues-tra abstención es compatible con la con-dición del promisario de fi n en sí mismo” (Escobar, 2007: 40).

Así, “siguiendo la línea trazada, pienso que el error es una excusa moral válida, más aún si el promitente compensa al promisario. En efecto, a pesar de que el error no supone la existencia de problema volitivo alguno, es claro que aquel genera una pérdida al pro-mitente” (Escobar, 2007: 40)61. Si esa es la mirada para justifi car el resarcimiento en el caso de la anulación de los negocios por error estoy de acuerdo en la conclusión así mues-tre mis dudas en cuanto al método utilizado.

En cuanto a la regulación local se señala que: “el Código Civil establece que el error es causa de anulación del acto jurídico cuando es esencial, determinante y conocible. El error es esencial cuando recae sobre aspec-tos de la operación que el legislador con-sidera vitales (cualidad del objeto del acto, motivo del acto, etcétera). El error es deter-minante cuando, según la apreciación gene-ral, su existencia es la causa que provoca la celebración del acto. Finalmente, el error es conocible cuando, actuando diligentemente, la otra parte puede darse cuenta de la exis-tencia del equívoco” (Escobar, 2007: 40-41). Así, “a la luz de lo dispuesto por el Código en cuestión; si (i) una parte se equivoca sobre

un aspecto vital de la operación; (ii) la equi-vocación es la causa de la celebración del contrato; y, (iii) pero la otra parte no puede, actuando diligentemente, advertir la existen-cia del problema, no hay acción de anula-ción” (Escobar, 2007: 41)62. Con razón Esco-bar sostiene que:

“La exigencia local de que la otra parte actúe diligentemente es curiosa, pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige cuidado alguno. Muchos ordenamientos impo-nen el requisito de la excusabilidad del error para impedir que la equivocación (por muy esencial y determinante que sea) provoque la anulación del contrato cuando el errans ha estado en condicio-nes razonables de evitarla. Lamentable-mente nuestras normas sobre error omi-ten incluir esta exigencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe con-tractual, consagrado en el artículo 1362 del Código Civil, es perfectamente posi-ble sostener que si el errans pudo evitar la equivocación a un costo razonable, la acción de anulación deja de estar disponi-ble” (Escobar, 2007: 41).

Sobre el particular ya hemos apreciado en la primera parte de este trabajo que la excusabi-lidad es importante para justifi car la solicitud de anulación del errante y si actuara negli-gentemente no es justifi cable la anulación, de hacerlo tendrá inevitablemente que indemni-zar a la otra parte. Esto no se señala en el CC dando la impresión (lo cual sería absurdo)

61 La ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario: “Si la moral compele a socorrer a Y, aun a costa de la frustración de la transacción deseada y, por ende, del sacrifi cio de la ganancia esperada, la moral no puede oponerse a que este último se socorra a sí mismo, más aún cuando ofrece respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la rup-tura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daña al promisario”. p. 40.

62 Pigou versus Coase: “Para eliminar este problema, Pigou propuso una fórmula sencilla: ‘internalizar’ los costos margi-nales sociales (o las externalidades negativas). En términos legales, la propuesta de Pigou consistía en obligar a los agen-tes privados (i) a pagar una indemnización a los terceros que asumían, sin quererlo, los ‘costos marginales sociales’; o, (ii) a pagar impuestos especiales al Estado cuando la operación de la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por ejemplo, al alto número de víctimas). Sea por la vía indemnizatoria o por la vía impositiva, los agentes privados termi-narían por internalizar, según Pigou, la totalidad de sus costos de producción y por producir dentro de los niveles de equi-librio óptimo” (Escobar, 2007: 41).

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que el errante que actúa o toma una decisión equivocada por sus absoluta responsabilidad puede anular el contrato sin indemnizar a la otra parte, lo que evidentemente contraviene el principio de la buena fe.

Se sigue señalando que: “el Código peruano contiene una norma sumamente particular, según la cual ‘la anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las par-tes’. No se necesita mayor reflexión para

notar que dicha norma es inmoral e inefi-ciente. Para una descripción de la funesta historia del artículo 207 del Código Civil de 1984: ESCOBAR, Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por inefi cacia contractual”. En: Themis. Nº 49, 2004, p. 154 y ss.” (ya analizado en el presente trabajo) (Escobar, 2007: 41)63.

La doctrina que vengo siguiendo señala con criterio que: las reglas de anulación

63 Escobar cita a “Ronald Coase, fundador de la ‘Nueva Economía Institucional’, premio Nobel de Economía (1991) y artí-fi ce del surgimiento de la escuela de pensamiento legal más importante de los últimos cien años (el Análisis Económico del Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva” (Escobar, 2007: 42).Otorgamiento de derechos de prioridad. “Para Coase, el problema del costo social debía solucionarse a través del otor-gamiento de derechos de propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar las interferencias recí-procas. La determinación de quién debía ser el titular de tales derechos dependía, según Coase, de comparar los costos y benefi cios marginales de cada opción” (Escobar, 2007: 42).Problema del costo social. “¿Cuál es la lección que nos deja la historia del problema del ‘costo (marginal) social’? Para mí, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en función de la perspectiva (interpretación) que se tenga respecto del problema. Pigou creyó que el problema del costo social era causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento (¿erróneo?) confi ó en un remedio determinado: imposición de obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase creyó que el problema en cuestión era causado por la interferencia recíproca de los agentes que concurren en el mer-cado y sobre la base ese entendimiento (¿erróneo?) confi ó en un remedio totalmente distinto: la asignación de derechos de propiedad” (Escobar, 2007: 42).Visión pigouviana sobre la unilateralidad del error. “En el caso del error, las visiones de los civilistas han sido pigou-vianas. En efecto, las teorías elaboradas para justifi car la invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descan-san en la idea de que el problema es ‘unilateral’ (en el sentido de que tiene una sola dimensión). La teoría de la voluntad, por ejemplo, aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del errans; mientras que la teoría de la declaración aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que el error repre-senta un problema ‘interno’ del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor ‘seguridad jurídica’. Por su parte, la teoría de la responsabilidad aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el errans debe ser ‘sancionado’ por su negligencia; mientras que la teoría de la confi anza aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que la parte ino-cente debe ser ‘protegida’ por su confi anza” (Escobar, 2007: 42).Crítica a las teorías de la declaración y la voluntad. “Ninguna de estas teorías ha tomado en cuenta que el error genera daños a las partes y al mercado, ni que ambos daños son irreparables” (Escobar, 2007: 42).Visión completa sobre el error. “Como se podrá advertir, no hay forma alguna de escapar de la tragedia (económica) creada por el error. Si nos dejamos guiar por las ideas tradicionales, según las cuales el problema del error es unilateral (‘falta de voluntad’, ‘seguridad’, ‘culpa’ y ‘confi anza’), nuestra visión será limitada y, por tal razón, la solución que pro-pongamos jamás logrará un estado de bienestar superior. En cambio, si asumimos que el error genera un problema que al fi nal del día afecta a todos (a las partes y al mercado), nuestra visión será, cuando menos, completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente, podremos encontrar una solución más justa” (Escobar, 2007: 42-43).Rosita Segunda (Caso). “Supongamos que X e Y celebran un contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de comercialización de ganado, pensaba que Rosita Segunda era infértil. Por esa razón, deci-dió venderla a US$ 100 (precio al que normalmente se venden las vacas infértiles de similares características). Y, por su parte, no tenía idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplemente quería comprar una vaca con fi nes recreativos: tener más animales en su casa de campo. Al momento de entregar a Rosita Segunda los ayudantes de X se percatan que aquella se encuentra preñada. Ante tal situación, X se arrepiente de haber celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca fértil está valorada por el mercado en US$ 800. Bajo las reglas del Código Civil peruano, ¿qué podría hacer X? Habida cuenta de que su error (esencial y deter-minante) no fue ni podía ser conocido por Y, es claro que no tendrá a su disposición la acción de anulación. Ahora bien, ¿es aceptable que X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el precio pactado? El problema que la pre-gunta planteada encierra se reduce a lo siguiente: ¿debemos permitir que X asuma una pérdida inesperada y que Y obtenga una ganancia inesperada? Si las partes hubiesen contratado teniendo información completa acerca de las características de Rosita Segunda, la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado sería legalmente irrelevante, pues para las partes este último representaría sus preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que la transacción fue realizada sin que una de las partes estuviese consciente de las características del bien, la pregunta planteada cobra sentido. Si consi-deramos que por seguridad jurídica o por alguna otra razón el contrato no debe anularse, entonces estaremos permitiendo

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adoptadas por el Código Civil deben ser modifi cadas: “A pesar de que el argumento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser efectuados. Primero, es posible que los costos de transacción sean signifi cativos, de modo que la idea de que las partes nego-ciarán y adoptarán un acuerdo mutuamente beneficioso resulte ilusoria. Segundo, es posible que la otra parte adopte una actitud oportunista y sujete la liberación del errans a la división de las ‘ganancias’ (esto es, a la división del benefi cio que supone redu-cir la pérdida). Como quiera que esto último colocaría a la parte inocente en una situación más benefi ciosa que la que hubiese tenido en caso de ejecución contractual, no hay razón alguna para legalizar el riesgo del comporta-miento oportunista. Por lo expuesto, creo fi r-memente que para evitar los efectos nocivos del error, las reglas de anulación adoptadas por el Código Civil deben ser modifi cadas” (Escobar, 2007: 46).

Se propone una regulación más justa en materia de error de la siguiente forma:

“a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la otra parte se percató o no del error (o de si pudo hacerlo o noactuando diligentemente).

b) Si la otra parte se percató del error (o sipudo hacerlo actuando diligentemente),entonces el errans no debe pagar indem-nización alguna a dicha parte. Por el con-trario, el errans debe poder exigir a laotra parte el pago de una indemniza-ción que lo coloque en la situación quehubiese tenido en caso de no celebracióndel contrato (reliance). El fundamento deesta indemnización ha de ser encontradoen la necesidad de generar un incentivopara que la otra parte evite la pérdida quegenera el error cuando ello sea posiblehacerlo a un costo inferior al benefi cioesperado (esto es, el monto de la pérdidamultiplicado por la probabilidad de quese produzca el error).

c) Si la otra parte no se percató del error nipudo hacerlo actuando diligentemente,

que Y obtenga algo que nunca buscó: una ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede presumir que, una vez enterado de la existencia de la diferencia de precios (de mercado) de vacas fértiles e infértiles, Y venderá a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, comprará una vaca infértil (a US$ 100). Reemplazar a Rosita Segunda gene-rará para Y una ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente, X será quien cubra esa ganancia” (Escobar, 2007: 43-44).

Incumplimiento efi ciente. “Como la situación descrita no parece satisfactoria, es más que seguro que X tratará de impe-dir que la misma fi nalmente se produzca. ¿Pero qué podría hacer? Ante la imposibilidad de anular el contrato, X venderá a Rosita Segunda a un tercero de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el incumplimiento doloso, Y seguramente demandará el pago de una indemnización. ¿A cuánto ascenderá la misma? Probablemente a no más de US$ 50, asumiendo que esa cantidad representaría el mayor costo de encontrar una vaca que cumpla las funciones mera-mente ornamentales que Y buscaba en Rosita Segunda” (Escobar, 2007: 44).Cambiando las reglas de anulación que Y obtenga. “¿Qué tienen en común los casos de Rosita Segunda y Rockingham County vs. Luten Bridge Co.? A pesar de que tanto X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir, es claro que ambos se equivocaron” (Escobar, 2007: 44).

Incumpliento efi ciente “¿Por qué el Condado de Rockingham prefi rió incumplir el contrato en lugar de demandar la anu-lación por error? Probablemente por que hacer esto último hubiese sido más costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo reglas como las nuestras una acción de anulación no habría prosperado debido a que la equivocación no fue conocible)” (Escobar, 2007: 45).Limitar la responsabilidad de la parte que incumple. “En los casos analizados, parece claro que las estrategias de X y del Condado de Rockinghamson correctas debido a que el sistema legal responde positivamente a la idea normativa de limitar la responsabilidad de la parte que incumple. Tomando en consideración esto último, esto es, que el sistema legal permite reducir las pérdidas cuando la estrategia elegida es la del incumplimiento uno puede preguntarse por qué no es posible hacer lo mismo a través de la acción de anulación. Hemos notado que el error siempre genera una pérdida para el errans y esa pérdida puede ser mayor o menor en función de si el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta línea, si garantizamos que la otra parte reciba la ganancia que hubiese obtenido en caso de ejecución, ¿porqué no dejamos que el errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su pérdida? En mi opinión, no existe argumento económico o moral que justifi que una actitud negativa hacia la posibilidad de que el errans reduzca su pérdida mediante la anulación del contrato” (Escobar, 2007: 45).

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entonces el errans debe pagar una indem-nización a dicha parte, de modo que esta última se encuentre en la situación que hubiese tenido en caso de ejecución del contrato (expectancy).

d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su equivocación tenga la condi-ción de inexcusable (esto es, cuando hayapodido evitar el error tomando precau-ciones razonables o, en términos econó-micos, efi cientes). Del mismo modo, elerrans no debe poder anular el contrato silos daños que la otra parte sufre no pue-den ser reparados con dinero” (Escobar,2007: 50).

En cuanto a la la propuesta de modifi ca-ción la doctrina que vengo siguiendo señala: “Probablemente, la propuesta en cuestión no sea siquiera sopesada por el mainstream local. Desde ya anticipo que los defenso-res del Código Civil dirán que se trata de una propuesta que traiciona la cultura jurí-dica peruana (¿?), mientras que los defen-sores del método dogmático, algo familia-rizados con el lenguaje de la globalización, dirán que se trata de un legal transplant. En otro trabajo (56) he explicado cómo el Bür-gerliches Gesetzbuch (BGB) permite que el errans anule su declaración negocial al mar-gen de si la otra parte conoció o pudo cono-cer la existencia de la equivocación. Para poner las cosas más difíciles a los defensores del status quo, ofrezco ahora una traducción libre de la Sección 122 del BGB:

“(1) Si una declaración es nula bajo la sección 118 [falta de seriedad], o anu-lable bajo las secciones 119 [error] y 120 [transmisión incorrecta], la per-sona declarante debe, si la declaración fue hecha a otra persona, pagar una indemnización a esta última (…) por los daños que sufra como consecuencia de haber confi ado en la validez de la declaración, pero sin exceder el monto

total del interés que tenga en la validez de la declaración.

(2) El deber de pagar la indemniza-ción no será exigible si la parte dañada conocía la razón de la nulidad o de la anulabilidad o si no conoció dicha razón como consecuencia de su actuar negligente’” (Escobar, 2007: 48).

VI. Sobre la necesidad de indemnizarel daño en caso de producirse laanulación por error

El artículo 207 de nuestro Código Civil señala:

“La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes”.

Aparentemente este artículo tendría un sen-tido lógico, pero considero que no es así, como lo he explicado al analizar diversas posiciones en la doctrina comparada y nacio-nal. Claro, el argumento para privar de la indemnización es que el error para que pro-duzca la anulación del negocio tiene que ser esencial y conocible por la otra parte, por lo tanto si es necesario este segundo presu-puesto para la sanción jurídica de anulabi-lidad no se podría premiar a la parte que no advirtió el error por dolo o culpa inexcusa-ble, digamos, con una indemnización contra el errans. Tampoco este último podría exigir una indemnización pues es él quien originó la divergencia entre su voluntad y la declara-ción (error vicio) o en todo caso declaró mal lo bien querido (error obstativo). El CC no distingue si el errans actúo erróneamente por una causa excusable o inexcusable, situación que debe ser adicionada en una nueva regula-ción. Esta argumentación (de no indemniza-ción como consecuencia de la anulación del contrato) tiene el respaldo de respetada doc-trina nacional que señala que: “Como se pre-tende proteger al receptor de la declaración con base en la teoría de la confi anza, este no puede demandar daños y perjuicios pues

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si el negocio se ha anulado se debe a que era esencial y conocible. Si es así, el pre-cepto legal da por entendido que el receptor de la declaración pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado cré-dito a la declaración o hecho notar al decla-rante el error en que se encontraba. Hubo entonces una falta de la parte receptora. Por la comisión de esta falta de cuidado, no se le autoriza a reclamar daños y perjuicios” (Lohmann, 2003:881).

Sobre la teoría de la confi anza una reciente y autorizada doctrina italiana señala:

“En términos de doctrina, hoy día parece justificado hablar de un “principio de confi anza”, que nosotros preferimos tra-tar como regla que emana del principio de la buena fe, en sentido ampliamente equitativo o de justicia sustancial con-forme al cual el juicio sobre la validez del contrato no debe obedecer tanto a una valoración formal sobre la subsistencia o no de cierto elemento conceptual del tipo negocial, cuanto, más bien, a una valora-ción de buena fe, en sentido amplio, sobre las obligaciones de las partes y sobre el modo en cual cada una ha buscado rea-lizar sus propios intereses. En el tema que nos interesa esa protección de la con-fi anza se expresa actualmente en dos sen-tidos: en la prevalencia de las normas de corrección en los juicios de validez del negocio y en el acogimiento de una teo-ría del negocio fundada sobre el concepto de autonomía privada. De ahí que la dis-ciplina de los vicios del consentimiento no debe ser explicada tanto con refe-rencia a la voluntad viciada, sino tam-bién y seguramente sobre todo, dentro de los límites que resultan relevantes para el vicio en consideración de la situación de quien recibe la declaración viciada, considerando así elementos que tras-cienden el lado volitivo, de manera que la impugnación fundada en vicios del consentimiento debe ser directamente

referida a la buena fe” (Neme, 2012: 203-204).

Creo que no se puede admitir que para el caso del dolo o la violencia sí se permita la indemnización entre las partes y para el caso de la anulación por error no se permita el ejercicio indemnizatorio entre los integran-tes de la relación negocial.

Además esto implicaría reconocer en el orde-namiento jurídico el principio de la mala fe, pues el receptor de la declaración en muchos casos puede abstenerse, por mero ánimo de lucro o de enriquecimiento indebido,de advertir de su error al declarante y como con-secuencia de tal hecho producirse el daño. Concuerdo con quien señala que esto impli-caría un vaciamiento del contenido del ar-tículo 1362 de nuestro Código Civil que expresa: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

Considero que el negocio jurídico celebrado prevalecerá y se mantendrá en caso de que el error sea inexcusable para el declarante y si se anula por la equivocación grosera del errans negligente o imperito tendrá que indemnizarse al destinatario cuya expecta-tiva se ha visto frustrada. De esta manera el errante tendrá que soportar las pérdidas o ganancias que dejó de percibir porqué su actuación no es excusable o disculpable y no se puede perjudicar a los terceros con nues-tras propias acciones u omisiones cuando estábamos en posibilidad de advertirlas. De esta forma se debe indemnizar al destinatario de la declaración por verse obligado a per-der las expectativas razonables y esperables derivadas de los efectos del contrato y que ahora se ven frustradas por el error no discul-pable o inexcusable del errans.

De la misma manera considero que se debe resarcir al errans por no haber sido advertido por “la otra parte” de su error (se entiende disculpable) y llevar a cabo un contrato que

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en realidad no deseaba. Esta posición es per-fectamente lógica desde todo punto de vista y se basa también en la teoría de la confi anza antes indicada. No es razonable que el recep-tor de la declaración actué negligentemente sin advertir la equivocación del errante gene-rando el motivo para que este celebre el con-trato y luego de anulado no se otorgue una indemnización al declarante perjudicado.

Autorizada doctrina nacional considera que comprende y acepta esta preocupación pero que para él estamos ante un caso de dolo omisivo, que puede ser aplicado también, entiendo, al caso del error y por tanto los daños ocasionados serían indemnizables. (Espinoza, 2012: 480)64.

Consideramos pues por las razones expues-tas que el artículo 207 de nuestro Código Civil debe ser modificado y permitirse la indemnización entre las partes.

Conclusiones

1. La necesidad y la importancia de la doc-trina para poder comprender los vicios de la voluntad justifica el análisis teó-rico exigente que debe realizar un acadé-mico a una institución con la fi nalidad de entender el signifi cado y las característi-cas puntuales que tiene en el mundo jurí-dico. Los vicios de la voluntad son una patología en la formación del contrato, es decir, en el momento de la celebración del contrato. Esto signifi ca que los vicios de la voluntad conforman el momento de invalidez del negocio jurídico, en nuestro caso, la invalidez contractual. La trascen-dencia de los vicios de la voluntad en las controversias diarias hace que el estudio de ellos sea consciente y riguroso en cada uno de sus aspectos. El error como parte de los vicios de la voluntad es un tema

interesante e importante en la trascenden-cia jurídica que debe ser tratado, como lo hemos realizado, con mucha seriedad y cautela.

2. La necesidad y la importancia de tener una visión económica de las instituciones jurídicas y de los vicios de la voluntad, en particular, incidiendo en el análisis de la información y su importancia.

3. Es indispensable un análisis compara-tivo sobre la regulación del error en Amé-rica Latina, en Europa así como en las normas comunitarias y de contratación internacional que regulan los vicios de la voluntad para poder justificar desde esta perspectiva la propuesta legislativa de inclusión del resarcimiento por error mutuo y error unilateral. El análisis com-parativo nos ayudará a conocer mejor el Derecho, a comprender nuestro propio sistema y a mejorar el Derecho nacional. Desde la perspectiva del error, la com-paración jurídica nos ayudará entender cómo es el escenario del error, cómo se encuentra regulado y cómo es entendido, esto apoyará a conocer mejor la regula-ción del Derecho peruano y, sobre todo, estudiar las fuentes que valieron de inspi-ración a su establecimiento en el Código Civil peruano.

4. El resarcimiento por error es una exigen-cia primordial en la contratación. El error como parte de los supuestos que generan responsabilidad pre-contractual encaja en la clasifi cación de la celebración de un contrato inválido por violación de la buena fe pre-contractual. La regulación del resarcimiento en los diversos tex-tos normativos internacionales demues-tra la necesidad de tenerla en cuenta al momento de realizar una reforma del Código Civil.

64 Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD (2003). Asimismo se recomienda el ya citado trabajo de KRONMAN (2004).

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