UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE...
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho El análisis del derecho de superficie como derecho real y su implementación desde la perspectiva registral y notarial en Costa Rica Esteban Matamoros Bolaños - A83789 Allan Sandí Monge - A86006 Sede Rodrigo Facio San José, Costa Rica 2015
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
El análisis del derecho de superficie como derecho real y su
implementación desde la perspectiva registral y notarial en Costa Rica
Esteban Matamoros Bolaños - A83789
Allan Sandí Monge - A86006
Sede Rodrigo Facio San José, Costa Rica
2015
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Dedicatoria A Dios, a mi papá por ser fuente de inspiración y sabiduría, mi mamá y Carmen.
Un agradecimiento a mi compañero de toda la carrera de Derecho y de tesis, Allan
Sandí, muchos éxitos.
Esteban Matamoros
iii
Dedicatoria Este esfuerzo es para mi madre Ana María, quien es mi apoyo incondicional, mi
padre Álvaro, por ser símbolo de esfuerzo y creatividad, mi Ethel por acompañarme
en todo momento y mi Florencia por ser mi inspiración, mi vida y mi todo. Si supieras
Flo en las carreras que ando a tus apenas dos añitos de edad, todo lo hago por vos.
Gracias Dios una vez más por mostrarme el camino.
Adicionalmente, a mi amigo Esteban, compañero en este viaje de tesis, que creyó en
la idea desde un principio y en el camino me demostró la calidad de profesional que
es. Éxitos en su carrera.
Allan Sandí
iv
Agradecimiento
Le agradecemos a nuestro director de tesis Frank Álvarez y a nuestros lectores
Roberto Yglesias y Ana Lucía Espinoza, quienes además fueron nuestros profesores
en la Universidad, por el valioso apoyo brindado a lo largo de este proceso, también
agradecemos a todas las personas que se acercaron a discutir con nosotros este
tema y a Federico Jiménez del Registro Público por la información brindada.
v
ÍNDICE
DEDICATORIA............................................................................................................................................................................II AGRADECIMIENTO...................................................................................................................................................................IV ÍNDICE......................................................................................................................................................................................V TABLA DE ABREVIACIONES................................................................................................................................................. VIII RESUMEN..................................................................................................................................................................................IX FICHA BIBLIOGRÁFICA ............................................................................................................................................................XI INTRODUCCIÓN.........................................................................................................................................................................1
CAPÍTULO PRIMERO: CONSIDERACIONES PRELIMINARES DE LOS DERECHOS REALES Y DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE........................................................................................................... 7 A. SOBRE EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: ORIGEN, HISTORIA Y EVOLUCIÓN...........................................................7 I. Concepto del Derecho Real de Superficie...........................................................................................................12 a. Manifestaciones del derecho real de superficie .........................................................................................14 i. “Ius Edificandi” ....................................................................................................................................................14 ii. La propiedad superficiaria............................................................................................................................15 b. Caracteres del derecho real de superficie ....................................................................................................16 i. Derecho real sobre cosa ajena ......................................................................................................................16 ii. Temporalidad .....................................................................................................................................................16 iii. Transferible .........................................................................................................................................................17 iv. Gravable ...............................................................................................................................................................17 v. Divisible..................................................................................................................................................................18 c. Elementos ...................................................................................................................................................................19 i. Elemento real u objetivo..................................................................................................................................19 1. Obra propia sobre inmueble ajeno.......................................................................................................19 2. Obra propia sobre inmueble propio......................................................................................................19 3. Obra autónoma..............................................................................................................................................21 4. Obra destinada a larga duración...........................................................................................................22 ii. Elemento personal (los sujetos) ..................................................................................................................23 1. Concedente, superficiante o dueño del suelo ...................................................................................23 2. Concesionario, titular del derecho de edificar, o superficiario ................................................24 II. Distinción y comparación del derecho real de superficie con otras figuras jurídicas.................24 a. Concesiones en zona marítimo terrestre....................................................................................................24 b. Posesión ....................................................................................................................................................................29 c. Arrendamiento .......................................................................................................................................................31 d. Accesión ....................................................................................................................................................................32 e. Enfiteusis...................................................................................................................................................................35 f. Copropiedad ...............................................................................................................................................................35 g. Usufructo ....................................................................................................................................................................37
B. TIPOS DE DERECHO REAL DE SUPERFICIE ....................................................................................................................38 I. Sobre lote baldío ............................................................................................................................................................38
vi
II. Sobre lote con reserva por parte del superficiante .......................................................................................39 III. Sobre inmueble ya edificado (sobreedificación o sobreelevación).......................................................40 IV. Sobre inmueble ya edificado y sometido al régimen de propiedad en condominio .....................43 V. Sometimiento de un derecho real de superficie al régimen de propiedad en condominio ..........45 VI. Subterráneo o bajo el suelo de un inmueble construido o no construido ..........................................47
C. USOS PRINCIPALES DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE ...........................................................................................48 I. Construcción civil ..........................................................................................................................................................48 II. Plantaciones o forestal (uso agrario) .................................................................................................................50
D. EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN EL DERECHO COMPARADO..........................................................................54 I. Argentina......................................................................................................................................................................54 II. México...........................................................................................................................................................................56 III. Perú..............................................................................................................................................................................59 IV. España .......................................................................................................................................................................60
CAPÍTULO SEGUNDO: ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO NOTARIAL, CONTRACTUAL Y REGISTRAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE..................................................................................................................................................65 A. APRECIACIONES DESDE EL DERECHO NOTARIAL ........................................................................................................65 I. Consideraciones actuales del sistema notarial costarricense ................................................................66 II. Principios que rigen el derecho y la función notarial ................................................................................67
B. MODELACIÓN DEL ACTO NOTARIAL. ELEMENTOS CONTRACTUALES DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE .....68 I. Presupuestos objetivos..............................................................................................................................................71 II. Presupuestos subjetivos ...........................................................................................................................................72 III. Contenido mínimo de la escritura constitutiva.............................................................................................72 a. Comparecientes .......................................................................................................................................................73 b. Descripción del bien inmueble ..........................................................................................................................73 c. Objeto del contrato.................................................................................................................................................74 d. Plazo .............................................................................................................................................................................75 e. Estimación..................................................................................................................................................................76 f. Otras Cláusulas .........................................................................................................................................................77 g. Escritura pública y contrato privado.............................................................................................................79
C. APRECIACIONES DESDE EL DERECHO REGISTRAL .......................................................................................................80 I. Consideraciones del registro público de la propiedad ...............................................................................80 II. Principios que rigen el derecho registral ..........................................................................................................82 III. Publicidad a terceros y tráfico jurídico de bienes y derechos................................................................85 IV. Lineamientos para la calificación e inscripción del derecho real de superficie.............................87 V. Apreciaciones al sistema de folio real y modificaciones en los códigos de registración.............90 VI. Derechos y timbres que deben ser pagados ...................................................................................................94
D. NORMATIVA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE ................................................................................................................................................ 100 I. Análisis del nudo consenso y numerus apertus ............................................................................................ 100 II. Análisis, crítica y propuesta de modificaciones al proyecto de ley para la regulación del derecho real de superficie .......................................................................................................................................... 103 III. Análisis de escrituras de DRS presentadas en el registro público...................................................... 110
vii
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................................................................. 116
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................................................. 123
ANEXOS ............................................................................................................................................................ 130
viii
Tabla de abreviaciones
Abreviación Significado DRS Derecho real de superficie
ix
Resumen
Los derechos reales son los derechos que se tienen sobre una cosa en
relación directa con ésta, un poder inmediato sobre el mismo y sin que medien
relaciones personales de por medio. Uno de los bienes más importantes y valiosos
sobre los cuales se puede ejercer este derecho real es el dominio sobre los bienes
inmuebles. La propiedad de bienes inmuebles es sin lugar a dudas el bien más
esencial y necesario que las personas pueden adquirir, tanto para su disfrute
personal como también para generarse ingresos económicos mediante su
explotación de diversas maneras. La propiedad absoluta sobre un bien inmueble no
tiene más limitaciones que los impuestos por ley en razón del interés social, como es
la planificación urbana.
El derecho real de superficie es una forma de propiedad que está regulada en
otros países pero que es generalmente desconocida en Costa Rica. Consiste en que
el propietario del dominio pleno de un bien inmueble le otorga la superficie a un
tercero, éste podrá construir sobre esa superficie y hacer de su propiedad lo
construido o plantado. Es un derecho de propiedad de lo construido o plantado sobre
terreno ajeno.
En Costa Rica hay una ausencia o laguna de regulación expresa en cuanto al
derecho real de superficie. La implementación del derecho real de superficie y su
debida inscripción en el Registro Público permitirá maximizar el derecho de
propiedad en Costa Rica.
Según lo expuesto, el presente trabajo de investigación tiene el objetivo
general de analizar la figura jurídica del derecho real de superficie y su
implementación desde una perspectiva integral, la cual incluirá los aspectos
notariales y registrales del ordenamiento jurídico costarricense.
x
La investigación partirá en un primer punto de la explicación de los aspectos
elementales de los derechos reales. Una vez establecido para los lectores una base
sólida de lo que consisten los derechos reales, se procederá específicamente con el
análisis en profundidad del derecho real de superficie. Al tratarse de una figura que
no se encuentra regulada en nuestro país, necesariamente debemos remitirnos a la
legislación extranjera para su estudio, así como en doctrina internacional para
desarrollar éste derecho de la manera más completa posible. Se utilizarán las
suficientes fuentes de información que sean necesarias para poder llevar acabo un
análisis integral del derecho de superficie en sus diferentes formas y aspectos.
Una vez establecido y delimitado el derecho real de superficie se procederá
con un análisis de lo que sería la implementación de este derecho real autónomo en
nuestro país, desde la perspectiva notarial y registral. Para esta parte del trabajo de
investigación se utilizarán fuentes prioritariamente nacionales.
La principal conclusión del trabajo es que a pesar de que no está regulado en
Costa Rica, nuestro Código Civil cuenta con un sistema de mutuo consenso, para la
adquisición de la propiedad y otros derecho reales, y un sistema de numerus apertus
en el que las partes tienen la libertad para que pueden pactar lo que a bien
convengan en materia de derechos reales. Con base en esto las personas pueden
pactar dentro del marco legal de Costa Rica un derecho real de superficie, ya que no
están limitados a los derechos que están regulados expresamente. Se identificó un
problema en cuanto a la inscripción de este derecho en el Registro Público,
consistiendo en problemas de publicidad a terceros por faltas de códigos en los
sistemas tecnológicos internos del Registro Público.
xi
Ficha bibliográfica
Matamoros Bolaños, Esteban. Sandí Monge, Allan. El análisis del derecho de superficie como derecho real y su implementación desde la perspectiva registral y notarial en Costa Rica. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2015. xi y 130. Director: Prof. Frank Álvarez Hernández. Palabras claves: derecho de superficie, derechos reales, propiedad superficiaria, derecho real sobre cosa ajena, Registro Público, bienes inmuebles, publicidad a terceros, libertad de contratación, nudo consenso, numerus apertus.
1
Introducción
Los derechos reales son los derechos que se tienen sobre una cosa en
relación directa con ésta, un poder inmediato sobre el mismo y sin que medien
relaciones personales de por medio. Este poder real puede suponer el dominio
cuando se encuentra completo o tener limitaciones cuando se afecten algunos de
sus derechos. Cuando se tiene la propiedad absoluta sobre una cosa se faculta al
propietario del bien a ejercer todos los atributos del dominio para su disfrute y
defensa, tal y como lo son la posesión, usufructo, transformación, enajenación,
defensa y restitución.
Uno de los bienes más importantes y valiosos sobre los cuales se puede
ejercer este derecho real de dominio son los bienes inmuebles, bienes que son
considerados como la más importante o apreciada adquisición económica. La
propiedad de bienes inmuebles es sin lugar a dudas el bien más esencial y
necesario que las personas pueden adquirir, tanto para su disfrute personal como lo
sería un vivienda, como también para generarse ingresos económicos mediante su
explotación de diversas maneras como lo sería el arrendamiento. Esto es debido a
que las personas requieren un bien inmueble para poder vivir, ya sea construyendo
en él en caso de tratarse de un lote o adquiriendo una casa que ya se encuentre
construida. A lo largo de la historia se han promulgado diversas normas cuya
finalidad es la protección de bienes inmuebles. La propiedad absoluta sobre una
cosa, en este caso de bienes inmuebles, no tendrá más limites que aquellos que
sean impuestas por medio de ley en razón del interés social como planificación
urbana, así como las limitaciones que sean expresamente aceptadas por el
propietario.
El concepto de propiedad no es estático, sino que por el contrario es
sumamente evolutivo. La propiedad, en sus diversas formas y derechos, no es hoy
en día lo que era antes. Con el paso del tiempo surgen nuevos tipos de derechos
sobre la propiedad con distintas regulaciones y limitaciones que se ajustan a las
2
necesidades de las personas en la sociedad. Todas las nuevas formas de propiedad
o figuras jurídicas a través de las cuales se puede adquirir, explotar, disfrutar y/o
gozar de un bien inmueble han ido surgido poco a poco con el transcurso del tiempo.
Las nuevas formas de propiedad surgen al evolucionar las sociedades y de las
nuevas necesidades que las personas ocupan satisfacer.
Sin hacer un estudio histórico de las formas de propiedad, existen formas
novedosas, aparte del derecho de propiedad que es comúnmente conocido por la
generalidad de las personas. Entre estas formas o tipos de propiedad nos
encontramos con las concesiones en zona marítimo terrestre, la copropiedad,
propiedad horizontal, propiedad en condominio, usufructo, uso y habitación. Estas
formas de propiedad tienen asidero legal y cuentan con regulación específica en
Costa Rica. Hay otras formas de propiedad que a pesar de que existen de forma ya
consolidada en otras jurisdicciones, no tienen regulación expresa en Costa Rica. Tal
es el caso de la propiedad cuadridimensional también conocida como propiedad de
tiempo compartido (time sharing), la cual involucra el elemento del tiempo. Una de
estas formas de propiedad que sí cuenta con amplia regulación en otros países pero
en el nuestro aún no, es el caso del derecho real de superficie, el cual es objeto de
estudio en el presente trabajo.
La propiedad absoluta sobre un bien inmueble no tiene más limitaciones que
las de interés social, no obstante en muchas de las figuras jurídicas modernas de
propiedad las partes deben imponer limitaciones a su propiedad con la finalidad de
obtener otros beneficios comunes a cambio. Las diferentes formas de propiedad
tienen distintas formas de goce y disfrute así como restricciones y limitaciones que
son impuestos de común acuerdo por las partes. Es común que se trate de figuras
coparticipativas en las que sean varias las partes las que obtienen beneficios. Un
ejemplo claro de esto sería la propiedad en condominio, la cual actualmente está
teniendo un fuerte desarrollo en Costa Rica. En esta forma de propiedad las
personas deben someterse a un régimen determinado por Ley especial y además
regirse por un reglamento interno. Aparte de dichas limitaciones que analizadas de
3
forma independiente aparentan ser negativas, también obtienen otros beneficios
positivos importantes como lo es la seguridad y las amplias áreas comunes.
En la presente investigación tratamos una forma de propiedad –derecho real
de superficie- que está regulada en otros países pero que es generalmente
desconocida en Costa Rica. Se trata de un tipo de derecho de propiedad, más
específicamente del derecho de la superficie como su nombre lo indica, el cual
permite realizar construcción, plantación y/o sobre-edificación en un terreno ajeno.
De esta forma, una persona será la propietaria del terreno y otra persona distinta
será la propietaria -con todos los atributos de un derecho real y por un plazo
previamente determinado- de la obra construida o plantación realizada en la
superficie de esa primera persona. Lo anterior para ejemplificar algunos de los casos
en que esta se puede llevar a cabo y que se expondrán detalladamente en este
trabajo final de tesis.
Aunado al contrato del derecho de superficie como tal, será necesario
además su inscripción en el Registro Nacional para poder dar publicidad frente a
terceras personas. La seguridad de los bienes y derechos inscritos en el Registro
Nacional se logrará dándole esta debida publicidad. Se expondrá asimismo los
principios que rigen la material notarial y registral, que al igual que los demás bienes
y derechos inscribibles en el Registro Nacional, les aplicará para la inscripción del
derecho de superficie. Mediante los principios de especialidad, publicidad, legalidad,
seguridad –entre muchos otros- se logra la finalidad del Registro Nacional en
garantizar el tráfico jurídico de los bienes y derechos debidamente inscritos.
Dada la relevancia que tendría la implementación de la figura jurídica del
derecho de superficie en nuestro ordenamiento jurídico es que partimos a realizar un
análisis del mismo desde la perspectiva registral y notarial, para su debida
inscripción e implementación en Costa Rica.
4
En Costa Rica hay una ausencia o laguna de regulación expresa en cuanto al
derecho real de superficie. La implementación del derecho real de superficie y su
debida inscripción en el Registro Público permitirá maximizar el derecho de
propiedad en Costa Rica.
El objetivo general del presente estudio es analizar la figura jurídica del
derecho real de superficie y su implementación desde una perspectiva integral, la cual
incluirá los aspectos notariales y registrales del ordenamiento jurídico costarricense.
Para lograr el cumplimiento de este objetivo, tenemos los siguientes objetivos
específicos:
• Describir y detallar las circunstancias o motivos del surgimiento de esta figura
jurídica.
• Comparar y diferenciar el derecho real de superficie de otras figuras jurídicas
similares.
• Analizar las diferentes formas en que puede manifestarse el derecho real de
superficie.
• Analizar el derecho real de superficie a la luz de la función social de la propiedad.
• Analizar y proponer requisitos para la constitución del derecho real de superficie
en escritura pública desde la perspectiva notarial.
• Analizar los principios de la función del notario público a la luz de la voluntad de
las partes que pacten un derecho real de superficie.
• Analizar y proponer lineamientos para la inscripción del derecho real de superficie
en el Registro Público de la Propiedad.
• Analizar los principios que rigen el derecho registral a la luz de la implementación
del derecho real de superficie.
• Analizar el sistema actual de folio real del Registro Nacional para el registro de
propiedades y la necesidad de implementación de un registro de derecho de
superficie.
• Criticar y proponer modificaciones al proyecto de ley que regula el derecho real de
superficie (expediente legislativo No. 16.303).
5
• Analizar las ventajas y limitaciones de la implementación del uso de esta figura
jurídica en nuestro país.
La metodología de la presente investigación será principalmente descriptiva y
analítica. La investigación partirá en un primer punto de la explicación de los
aspectos elementales de los derechos reales. Una vez establecido para lo lectores
una base sólida de lo qué consisten los derechos reales, se procederá
específicamente con el análisis del derecho real de superficie.
Al ser el derecho real de superficie una figura que no se encuentra regulada
en Costa Rica, necesariamente debemos remitirnos a la regulación que se le ha
dado en la legislación extranjera, así como doctrina internacional para desarrollar
éste derecho de la manera más completa. Se utilizarán las suficientes fuentes de
información que sean necesarias para poder llevar acabo un análisis integral del
derecho de superficie en sus diferentes formas y aspectos.
Una vez establecido y delimitado el derecho real de superficie se procederá
con un análisis de lo que sería la implementación de este derecho real autónomo en
Costa Rica, desde la perspectiva notarial y registral. Para esta parte del trabajo de
investigación se utilizarán fuentes prioritariamente nacionales con relación al
derecho notarial, así como el Código Notarial y la normativa afín. También requerirá
de otras fuentes de información como lo son entrevistas con notarios públicos que
cuenten con una amplia experiencia en el campo y consultas directamente en la
Dirección Nacional de Notariado. En cuanto al aspecto registral, se procederá a
analizar igualmente fuentes prioritariamente nacionales, la Ley de Inscripción de
Documentos Públicos, y toda la normativa afín tal como directrices y circulares del
Registro Nacional. Igualmente será necesaria la opinión de los expertos, por lo que
se procederá a entrevistar al actual director del Registro Nacional, al día de hoy el
señor Oscar Rodríguez Sánchez, así como a registradores y asesores legales del
Registro Inmobiliario.
6
El orden lógico del trabajo se encuentra estructurado en dos capítulos, cada
uno cuenta con varios subtemas a desarrollar que es lo que permitirá cumplir con los
objetivos arriba expuestos. En el primer capítulo se partirá de la generalidad de los
derechos reales a la especificidad del derecho real de superficie. Se describirá el
derecho de superficie y todos los aspectos que lo componen, haciendo
comparaciones y distinciones con otras figuras jurídicas similares que son de uso
común en Costa Rica. El primer capitulo termina con el análisis de la regulación que
se le ha dado a esta figura jurídica en el derecho comparado.
El segundo capitulo del trabajo analiza el derecho de superficie desde dos
perspectivas distintas, la notarial y la registral. El capítulo empieza con las
consideraciones generales del derecho notarial, llegando a la modelación del acto
notarial para la constitución de un contrato de derecho real de superficie y los
requisitos de la escritura pública. La segunda parte de este segundo capitulo analiza
la figura jurídica del DRS desde la perspectiva registral. Se señalan las
consideraciones generales del derecho registral y del Registro Público, tomando en
consideración la importancia de varios aspectos como lo es el tráfico jurídico de
bienes y la publicidad registral a terceros para otorgar seguridad jurídica. El trabajo
concluye con el análisis de las tres escrituras públicas de derecho de superficie que
han sido presentadas en el Registro Público al día de hoy.
7
CAPÍTULO PRIMERO: Consideraciones preliminares de los derechos reales y del derecho real de superficie
A. Sobre el derecho real de superficie: origen, historia y evolución
La investigación que se emprende en este trabajo final de graduación versa
sobre un derecho real1 reconocido ampliamente en la doctrina, así como también en
la legislación de otros países distintos a Costa Rica.
El enfoque de esta investigación no deja de lado las premisas básicas que
conforman todo razonamiento lógico, aquellas que permiten al lector empaparse del
tema lo suficiente como para que tanto su conclusión como la de los autores sea
conteste, y exista el mayor grado de aceptación. De igual forma, el presente trabajo
irá más allá del estudio de los simples fundamentos básicos que componen el DRS.
Este trabajo estudiará, a través de las respectivas ramas, su implementación en el
ordenamiento jurídico costarricense para lograr un estudio más práctico, concreto y
real. Es fundamental, de previo a explicar el tema en un plano real y actual,
conocer y comprender los antecedentes que causaron el surgimiento de este
derecho real, sus transformaciones con el paso del tiempo. En otras palabras,
acercarse a explicar su historia para contribuir a su exposición y entender mejor el
mismo.
1 “Los derechos reales son parte de los derechos patrimoniales y, estos, de los derechos subjetivos. Su conceptualización ha sido realizada por las teoría clásica, no clásica y ecléctica, las cuales no han estado exentas de críticas. Su caracterización ha implicado la enumeración de varios aspectos como son el carácter directo, la inmediatez y la inherencia, el carácter absoluto, la oponibilidad y la publicidad, el derecho de exclusión, el ius persequendi o derecho de persecución, el ius preferendi o prioridad, la disposición por transformación y enajenación, y la tipicidad normativa y la aplicación de la autonomía de la voluntad de los sujetos. Se propone definir el derecho real como un instituto jurídico mediante el que se reconoce a una persona titular (elemento subjetivo) una serie de facultades y deberes (elemento funcional o contenido) que desarrolla respecto de una cosa (elemento objetivo) y con la afectación o no [en ese desarrollo] de o a terceras personas individualizables o individualizadas (elemento subjetivo)”. ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, Frank. (2013) En el libro: Derechos Reales: Nociones Generales. Editorial Isolma. San José, Costa Rica. Pgs. 25-45.
8
El origen del derecho real de superficie, a pesar de que la fecha de su
nacimiento es inexacto, se puede encontrar en la antigua Roma. Desde ese
entonces el derecho de propiedad sobre la tierra se ha encargado de establecer una
diferencia de carácter económico entre los hombres. La jurisprudencia romana la
utilizaba como una figura atípica para resolver conflictos surgidos por el
levantamiento de estructuras en suelos ajenos, ya fueran estos públicos o privados.2
Los romanos, conociendo esta situación, establecieron el principio de superficies
solo cedit para brindar protección a la propiedad, este principio corresponde a la
figura jurídica de la accesión.
La accesión consiste en que lo plantado, sembrado o edificado en un terreno
se va a presumir que ha sido realizado por el propio dueño de ese suelo, siendo que
éste hará suya la plantación o construcción que se lleve a cabo sobre su propiedad.3
La accesión establece que lo accesorio sigue lo principal; por consiguiente, en el
caso de los bienes inmuebles4 la plantación o construcción sería parte accesoria del
suelo, mientras que lo principal sería el suelo o terreno en sí. Según se verá más
adelante en el trabajo, la accesión y sus efectos legales quedan suspendidos o
congelados al momento de otorgarse un DRS.
Lo anterior es importante porque de esta forma se reconocen dos facultades
distintas al propietario del dominio de un inmueble. La primera sería el derecho de
propiedad sobre el suelo y la segunda el derecho de propiedad de la siembra o 2 GARAY SALAMANCA, Luis. (2013) Derecho Real de Superficie, Antecedentes teóricos y consideraciones de economía política sobre su adopción en el caso de Colombia. Madrid. Página 2. 3 ESPILEZ, María Ángeles. (2009) El derecho de superficie y el titular catastral. Cádiz, España. Página 2. 4 La accesión, regulada en el Código Civil de Costa Rica en los artículos 505 siguientes y concordantes, y establece: Artículo 505: El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle. En los casos de propiedad en condominio, lo anterior solo será aplicable con las limitaciones establecidas en la respectiva ley. (Reformado el último párrafo por Ley 7933 Reguladora de la Propiedad en Condominio de 28 de octubre de 1999). Artículo 506: Toda siembra, plantación u obra hecha en un terreno, se presume hecha por el propietario y que le pertenece, si no se prueba lo contrario.
9
edificación que sobre este suelo se realice. Estas dos manifestaciones de la
propiedad son el punto de partida para la comprensión y puesta en uso del DRS.
Reflexionar sobre la iniciativa que tuvieron los romanos de disponer de la
superficie de forma separada de su derecho de propiedad completo, y negociar su
derecho de accesión, conlleva a analizar los motivos del por qué sucedió esto y qué
los llevó a esa conclusión. Lo anterior obliga a visualizar la época republicana, en la
cual oleadas de personas llegaban a la ciudad, y pese a que Roma seguía creciendo
en territorio, el aumento en la densidad era de tal nivel que generó un problema de
déficit habitacional por la escasez de viviendas. Esta situación encontró su solución
a través del uso del DRS.5 Inicialmente fue el Estado quién utilizó el DRS, y
posteriormente se expandió el uso de la figura para ser utilizado por particulares.6
Bajo este contexto socio económico fue que los romanos decidieron que si
era posible para el propietario negociar y transmitir el suelo de su propiedad,
también era posible hacer lo mismo con su derecho en cuanto a permitir que otra
persona edificara o plantara en su propiedad por un determinado período y a cambio
de un precio o canon.7
El derecho real de superficie pasó de ser entendido por los romanos como un
gravamen del suelo, hasta ser reconocido por el emperador Justiniano como un
derecho real equiparable a las servidumbres y a la enfiteusis, y proteger así al
superficiario, -sujeto que posee y desarrolla en la propiedad superficiaria-, tal como
sucede en los demás derechos reales.8
Posterior a la época romana se empezó a concebir al derecho de superficie
como un tipo de propiedad separada. Esto motivó a que en la Revolución Francesa,
defensora del individualismo, no se admitiera restricción al derecho de propiedad, lo
5 ESPILEZ, María Ángeles. Op. cit. Página 2. 6 RIOJAS MALO, Mariana. Derecho Real de Superficie en el Estado de Veracruz, su relevancia en la actualidad. (2012) Editorial Académica Española. Página 34. 7 ESPILEZ, María Ángeles. Op. cit. Página 2. 8 GARCIA GARRIDO, M.J. Derecho Privado Romano, Pgs. 370 y 371.
10
cual tuvo como consecuencia que no se aceptara o reconociera el DRS en el Código
de Napoleón. Esta fue la política que seguían los códigos decimonónicos, que eran
liberales e individualistas, por lo que eran contrarios a la propiedad dividida como lo
venía a plantear la figura del DRS.9
El fenómeno de la codificación en Europa coincidió con una tendencia por
parte de los juristas de la época a la aversión por la propiedad en “manos muertas”,
propia de la historia de acumulación de propiedades por parte de la Iglesia y la
nobleza. Por consiguiente, el predominio por la concepción individualista del derecho
de propiedad contribuyó a que en los principales códigos civiles quedaron rezagados
derechos reales que constituían diferentes limitaciones para el propietario, con el
agravante de que se prolongarán por un período largo de tiempo.10
El resurgimiento del DRS se dio producto de las ruinosas condiciones en que
quedaron las ciudades luego de las guerras mundiales, sobre todo la segunda, por la
necesidad de acondicionar nuevamente el parque de viviendas en las ciudades
afectadas. Por esta razón, en el ordenamiento jurídico de la mayor parte de los
países europeos se actualizó la aplicación del DRS.
En el caso concreto de España, la Ley sobre Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana, del 16 de mayo de 1956, por medio de la cual se reguló
autónomamente la llamada superficie relativa al sector urbanístico. Así se expresaba
en la propia Exposición de Motivos de la Ley:
El fomento de la edificación no precisa, ni a veces aconseja, la
enajenación de los terrenos; basta la constitución del derecho de
superficie. La experiencia extranjera muestra las intensas
posibilidades de esta figura jurídica que, a la vez que facilita la
construcción, evita la especulación de los edificios y terrenos de
9 ESPILEZ, María Ángeles. Op. cit. Página 3. 10 FERNANDEZ SALAS, José Carlos (2012). El derecho de superficie. THĒMIS-Revista de Derecho 62. Pgs. 237-253.
11
reserva. De aquí que se admita la constitución del derecho de
superficie por entidades públicas y por particulares.
Habiendo comentado el origen del derecho de superficie, es necesario
analizar su pertenencia al grupo de los derechos reales. Lo anterior requiere una
conceptualización del DRS en estudio en contraste con la doctrina de los derechos
reales que impera en Costa Rica.
El Lic. Frank Álvarez (2013) expone sobre los derechos reales que:
Son reconocidos como una subespecie de la especie derechos
patrimoniales del género derechos subjetivos. Los segundos tienen
otra subespecie: los derechos de crédito. Los derechos patrimoniales
tienen un contenido económico, por ende, se concluye con BORDA
(2003:10) que son los que sirven para la satisfacción de las
necesidades económicas del titular.
Al ser parte del género de marras, en los derechos reales la existencia
de un sujeto titular de los mismos es imprescindible, y un objeto sobre
el que recae el derecho, en iguales términos. Sin embargo, dada la
interacción natural de la mayoría de las personas físicas y la
interacción diaria de las personas jurídicas, para algunos juristas se
tiene una relación entre el sujeto y el objeto; para otros, una relación
entre sujetos; y para otros, una relación triangular entre el sujeto
titular, un sujeto tercero (individualizado o universal) y el objeto.11
Específicamente el derecho real, según Albaladejo (1983)12, es un poder
directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío o poder,
bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa ajena) sobre aquella. De 11 ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, Frank. Op. cit. Pgs. 25-45. 12 ALBALADEJO, Manuel. (1983). Citado en Temas y Jurisprudencia de Derechos Reales. Primer semestre. Facultad de Derecho Cátedra de Derechos Reales. Elaborada por los Profesores Ricardo Zeledón, Ricardo Guerrero y Álvaro Meza. Páginas 255-259. Páginas 11-22.
12
forma que en el ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que
se trate) tiene la cosa sometida a su dominación.
Se le atribuye al DRS las características inherentes de los derechos reales,13
asimilándolo principalmente al derecho real de propiedad, con los mismos derechos
que tiene el dominio o propiedad absoluta sobre una cosa, como lo expresa el
artículo 264 del Código Civil.14
I. Concepto del Derecho Real de Superficie
Dados los orígenes y contextos recién analizados en los cuales surge el DRS,
se pasa a describir las particularidades específicas de este derecho real, así como
su definición y los elementos que confluyen para la constitución del mismo.
Tanto la doctrina como las legislaciones de distintos países proporcionan
múltiples definiciones del derecho real de superficie. La definición clásica del DRS
establece que “el derecho real de superficie es aquél en virtud del cual el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.”15
El punto de vista mayoritario considera a la superficie como un derecho real y
no como una modalidad de la propiedad, ni tampoco un gravamen: “El derecho de
superficie es, por un lado, un derecho real sobre un bien ajeno, el predio gravado, y,
por otro lado, un derecho real limitado”.16 Este punto de vista identifica la potestad de
13 El Código Civil costarricense brinda una definición legal del derecho real, dicta el artículo 259: “Derecho real es el que se tiene en una cosa, o contra una cosa sin relación a determinada persona. Todo derecho real supone el dominio o la limitación de alguno o algunos de los derechos que éste comprende. El derecho real puede constituirse para garantizar una obligación puramente personal”. 14 El artículo 264 del Código Civil. Ley 63. (1888) Asamblea Legislativa de Costa Rica, establece que los atributos del dominio son: 1. De posesión, 2. De usufructo, 3. De transformación y enajenación, 4. De defensa y exclusión; y 5. De restitución e indemnización. 15 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. (1989) Derecho Real de Superficie. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, Argentina. Página 10. 16 FERNANDEZ SALAS, José Carlos. Op. cit. Pgs. 237-253.
13
una persona de construir en suelo ajeno por un lado; y, por otro lado, la potestad de
hacer suyo lo construido sobre ese suelo ajeno perteneciente a un tercero.
Son vastas las definiciones dadas por la doctrina del DRS, repetirlas todas
sería un ejercicio menos importante que citar las más significativas. Así, por ejemplo,
Diez Picazo y Guillón (1997) dicen que es: “el derecho real que confiere al titular el
poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido”.17
Para Barbero (1967), es un “derecho de propiedad sobre la superficie integrado por
un derecho real funcionalmente conexo, inseparable sobre el suelo; consiste en el
poder de mantener el suelo sometido a la sustentación de la superficie.”18 El
peruano Cárdenas Quirós (1988) lo describe como “el derecho real enajenable y
transmisible por sucesión, que confiere a su titular durante un plazo determinado que
no puede exceder al máximo fijado por ley la facultad de tener y mantener en terreno
ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada.”19
Con base en lo anterior se puede crear una definición propia del DRS. Se
trata entonces de un derecho real sobre cosa ajena, el cual otorga a un sujeto el
derecho de constituir una propiedad (superficiaria) sobre un terreno ajeno. Esta
licencia le permite construir o plantar sobre el mismo, y hacer suyo lo construido o
plantado, a cambio de un precio o un canon, respetando siempre el plazo por el cual
fue pactado el derecho inicialmente. Es un derecho de propiedad sobre lo construido
o plantado en un terreno ajeno.
Hecha una aproximación al origen, historia y el concepto que admite la
doctrina del DRS, es necesario ahora pasar a analizar en un plano más específico y
detallado los diferentes elementos y manifestaciones que componen el DRS para
comprenderlo a mayor profundidad. Posteriormente, se procederá a analizar a fondo
17 DIEZ PICAZO, Luis – GULLON, Antonio (1997). Sistema de derecho civil. Sexta edición. Tecnos. Madrid, t. III. Página 484. 18 BARBERO, Domenico (1967) Sistema de Derecho Privado. Ejea, t. II. Página 516. 19 CARDENAS QUIROS, Carlos (1988). El Derecho de Superficie. Revista de derecho. Pontificia Universidad Católica de Perú. Página 27.
14
la posibilidad de su puesta en práctica efectivamente en el ordenamiento jurídico
costarricense.
a. Manifestaciones del derecho real de superficie
De las distintas definiciones previamente proporcionadas se puede extraer
dos manifestaciones del DRS que se procede a exponer:
i. “Ius Edificandi”
El denominado “Ius Edificandi” se trata del derecho de edificar, de hacer
propio lo edificado, o de utilizar un inmueble ajeno para un fin específico. Las
distintas legislaciones extranjeras que regulan este derecho, considera este fin
específico de forma distinta unas de otras, por un lado se reservan este derecho
únicamente para la construcción o edificación, como lo es en el caso del derecho
suizo e italiano, mientras que por otro lado otras legislaciones admiten también el
concepto de “Ius Edificandi” para realizar plantaciones y cultivos.20 Se considera que
ambos fines podrían unificarse bajo un concepto unívoco y más amplio que se
refiera plenamente al desarrollo realizado sobre un inmueble.
Se afirma el carácter real de esta manifestación, ya que se trata de una
relación inmediata sobre una cosa ajena, oponible erga omnes y con sus respectivas
acciones posesorias.21 El legitimado para ejercer estos derechos es el superficiario.
Este derecho de construir o edificar se trata de un poder autónomo y actual,
en el cual reside también en un futuro la propiedad superficiaria que se vaya a
desarrollar.
20 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 11. 21 Ibídem. Página 12.
15
La doctrina considera que el derecho de edificar, como tal, tiene autonomía
propia, ya que si no se realiza la construcción entonces no nace a la vida jurídica la
propiedad superficiaria, a pesar de que sí existió el derecho de superficie o el
derecho de construir sobre la superficie otorgada.22 En igual sentido considera que si
llega a realizarse la construcción entonces ese derecho autónomo de edificar sobre
la superficie se agota, al haberse concretado el mismo.23
En esta investigación se difiere de esta posición, ya que se considera que la
propiedad superficiaria nace al momento de la constitución del DRS,
indiferentemente de si se llegue a construir o plantar algo sobre esa superficie o no.
El superficiario entonces mantiene a lo largo del plazo por el cual fue otorgado el
DRS ese derecho para construir o plantar, o como se explicó anteriormente, a
realizar un desarrollo sobre el inmueble.
ii. La propiedad superficiaria
La propiedad superficiaria es definida como “el derecho real a tener,
mantener, gozar y disponer de lo edificado”.24 Esta propiedad superficiaria podría ser
analizada desde dos perspectivas distintas. Si se analiza desde el suelo podría
verse como un derecho real sobre cosa ajena, entendido como el hecho de que el
suelo le pertenece a alguien distinto de quien construyó sobre él. La otra perspectiva
es analizarlo desde lo edificado sobre esa superficie, aquí el superficiario es el titular
de una verdadera propiedad, lo que construyó sobre la superficie.25
Tanto el superficiante como titular del suelo, así como el superficiario como
titular de lo construido, tienen un dominio imperfecto sobre el inmueble. El primero,
al haber desmembrado el dominio pleno que tenía de su inmueble; y el segundo, al
tratarse de un derecho que es temporal y que se extinguirá con el transcurso del
22 Ibídem. 23 Ibídem. 24 Ibídem. Página 13. 25 Ibídem.
16
tiempo al finalizar el plazo del DRS.26 A pesar de que otros autores niegan separar
estas dos manifestaciones, se estima que es de suma importancia distinguirlas para
comprender mejor las particularidades del DRS y facilitar su exposición.
b. Caracteres del derecho real de superficie
De la regulación del DRS en otros países y de la doctrina que se citará,
podemos extraer los siguientes caracteres propios del DRS.
i. Derecho real sobre cosa ajena
Como se ha indicado previamente en este trabajo, este consiste en el
derecho de usar un inmueble ajeno para realizar una construcción o un cultivo sobre
el mismo. Es una relación directa sobre una cosa ajena. Más adelante en este
trabajo en la sección de elementos objetivos se analizará la posibilidad de constituir
un DRS sobre cosa propia.
ii. Temporalidad
El elemento temporal permite devolver el dominio del inmueble al propietario
original del suelo -el superficiante- al finalizar el plazo pactado del DRS. En las
diferentes legislaciones que se encuentra regulado el DRS encontramos diferentes
limitaciones en cuanto al plazo, algunos de los más comunes corren entre cincuenta
años y noventa y nueve años, dependiendo de la voluntad del legislador.
También en algunas legislaciones existe un plazo de caducidad del DRS, que
lo extingue en virtud de la inactividad del titular del derecho -el superficiario- de
iniciar o realizar la construcción o el cultivo pactado dentro de un cierto plazo. Este
plazo puede variar de acuerdo al ordenamiento jurídico que se consulte, ya sean
26 Ibídem.
17
cinco años, diez años u otro plazo, que corren desde el momento inmediato de la
constitución del DRS. En esta investigación se difiere de esta regulación que tienen
ciertos países en los que se obliga al superficiario a iniciar el desarrollo en un plazo
máximo. Debería ser el mismo superficiario como propietario de la superficie quien
decida cuándo va iniciar la construcción, y no por ley, ya que todos los casos son
distintos. En todo caso, sería mejor que las partes hayan pactado para su caso
específico una cláusula resolutoria por no construir en cierto plazo.
iii. Transferible
El DRS es transmisible, esto significa que el superficiario está facultado para
que pueda disponer y enajenar de la superficie que le fue otorgada por un tercero,
sin necesidad de requerir autorización previa por parte del superficiante. El único
requisito que tiene dicha transmisión es que está sujeta a respetar el plazo por el
cual fue inicialmente otorgada. Esto es, si el superficiante otorgó el DRS por un
plazo de cuarenta años y el superficiario decide enajenar la superficie en el año
veinticinco, el nuevo superficiario adquirente entonces deberá respetar ese plazo y
solo podrá disfrutar la superficie por los restantes quince años antes de tener que
devolverla al superficiante. En este mismo sentido, el superficiante también está en
capacidad de disponer y transferir su derecho sobre el suelo a un tercero sin requerir
del consentimiento previo del superficiario. Ambos derechos se pueden transmitir por
separado.
iv. Gravable
El DRS es gravable, esto implica que la superficie que tiene el superficiario
para desarrollar puede ser otorgada en garantía a un acreedor para obtener créditos.
Se puede usar el DRS como posible objeto dado en garantía en la hipoteca, la cual
estará sujeta a las limitaciones propias del derecho superficiario. En caso de tener
que ejecutarse la misma por algún incumplimiento, el adjudicatario adquirente de la
superficie igualmente deberá respetar el plazo original por el cual fue otorgado el
18
DRS. En este sentido es un hecho que el crédito que se pueda obtener, otorgando
como garantía un DRS, sería mucho menor a uno en el cual se otorgue como
garantía una propiedad con dominio pleno, pero siempre dependerá del monto que
acepte otorgar el acreedor de la hipoteca. No obstante, se deja abierta la posibilidad
de dar en garantía un DRS.
Muy relacionado con las características de ser transferible y gravable,
también está la posibilidad de traspasar el DRS en fideicomiso. El fideicomitente en
este caso sería el superficiante o superficiario, según sea el caso del objeto que se
vaya a otorgar en garantía (suelo o superficie). El acreedor o beneficiario sería el
fideicomisario, y el fiduciario será escogido por las partes. El traspaso del DRS en
propiedad fiduciaria deberá inscribirse en el Registro Público para publicitar esa
condición y será patrimonio autónomo del fiduciario. En caso de ejecución
funcionará como cualquier otro fideicomiso de garantía, y el adjudicatario obtendrá la
superficie o el suelo según lo que se haya fideicometido.
v. Divisible
La divisibilidad del DRS hace alusión a la copropiedad, la cual es analizada
más adelante en este trabajo. No existe impedimento alguno para que se otorgue un
DRS a favor de varias personas o superficiarios, tanto físicos como jurídicos, los
cuales serán codueños en la superficie. Estos podrán disfrutar y desarrollar
conjuntamente la superficie en las proporciones respectivas, al igual que sucede con
la copropiedad sobre cualquier bien. En caso de querer disponer de la superficie o
gravarla, deberán actuar conjuntamente todos los codueños superficiarios.
19
c. Elementos
i. Elemento real u objetivo
El elemento real u objetivo del cual es objeto el DRS viene siendo el inmueble
sobre el cual se va ejercer y otorgar el derecho de superficie para realizar un
desarrollo, construcción o plantación. Existen cuatro aspectos distintos que
conforman este elemento objetivo.
1. Obra propia sobre inmueble ajeno
El primer aspecto que conforma el elemento real del DRS es que se ejerce
siempre sobre un inmueble ajeno.27 El desarrollo -construcción o plantación- que se
vaya a hacer es realizado en un inmueble que no pertenece al superficiario en un
inicio. El DRS no podría ejercerse sobre un inmueble propio, ya que carecería de
todo sentido otorgárselo a sí mismo, algo similar a como no es posible otorgar
servidumbres de paso a favor del mismo inmueble que las constituye. Un propietario
con el dominio de un inmueble podría sin problemas plantar o construir ejerciendo su
derecho de disfrute y transformación,28 sin necesidad de otorgarse a sí mismo un
DRS. En este entendido el superficiario, quien es el que va a disfrutar de la
superficie, va a ser una persona distinta al superficiante. Lo anterior es como la
totalidad de la doctrina siempre ha visto desde tiempos inmemoriales el DRS, siendo
que se requiere ejercer sobre la materialidad de un inmueble. A continuación
planteamos una posición distinta.
2. Obra propia sobre inmueble propio
A pesar de la clara posición indicada en el apartado anterior que es sostenida
por la mayoria de la doctrina, se plantea la posibilidad de que alguien pueda 27 Ibídem 15. 28 Código Civil. Ley 63. (1888) Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 264.
20
constituir un DRS sobre su propio inmueble, aunque a algunas personas les pueda
parecer contradictorio en un principio.
Por razones y aspectos comerciales y del ejercicio de los atributos del
dominio se cree que debería admitirse la posibilidad de constituir el DRS sobre
inmueble propio y no necesariamente única y exclusivamente sobre el ajeno. De ser
así, una persona constituiría un DRS, siendo él mismo el superficiante y
superficiario. Lo importante aquí sería la inscripción en el Registro Público, para
hacer constar que esa misma persona es tanto el dueño de la superficie y el dueño
del suelo. En caso de actuar en su doble condición de superficiante y superficiario
podría decirse que es el dueño pleno del dominio de ese inmueble. También está la
posibilidad, y es lo que aquí interesa proponer, de que él pueda disponer de alguno
de esos derechos de forma separada, una vez constituido el DRS.
El ejemplo ideal sería que esa misma persona sea el superficiante y
superficiario y que un día decida vender la superficie a un tercero u otorgar en
garantía únicamente la superficie o el suelo a un acreedor para obtener recursos.
Esto tiene dos ventajas, por un lado ya está desmembrado el dominio de la
propiedad en un DRS por lo que se requiere de un movimiento registral menos a la
hora de venderlo o darlo en garantía. La otra ventaja que tiene es que dé en garantía
y grave la superficie o el suelo según lo que él requiera, de esta forma podrá
mantener libre gravámenes para disponer el derecho que no haya gravado.
En este caso no habría confusión –jurídicamente hablando- de ambos
derechos que pudiera extinguir el DRS, ya que sí va a haber publicidad registral que
demuestre que la misma persona es dueña de los dos derechos.
Algo similar sucede con las servidumbres ‘pasivas’. Es de conocimiento
general que las servidumbres se constituyen en un fundo (sirviente) a favor de otro
fundo distinto (dominante) por lo que debe haber dos diferentes propiedades, no
pudiendo constituirse una servidumbre en terreno propio. De igual manera se
21
extinguen por confusión, cuando ambos fundos se reunen y pasan a ser propiedad
de la misma persona.29 A pesar de lo anterior, la guía de calificación registral del
Registro Público prevé la posibilidad de inscribir servidumbres ‘pasivas’, sean estas
en las que el “duen ̃o de dos o ma ́s inmuebles puede constituir entre ellos
servidumbre, la cual empezara ́ a surtir efectos juri ́dicos o se activara ́ en el momento
en que se traspasen algunos de los fundos.”30
El DRS sobre inmueble propio operaría de la misma manera. El propietario de
un bien inmueble en el ejercicio de los atributos del dominio constituiría un DRS
sobre su propiedad, en el cual él sería tanto el superficiante como superficiario, y
procedería con su inscripción en el Registro Público. Posteriormente, por razones
comerciales, y cuando así lo requiera, podrá disponer y gravar de forma
independiente ambos derechos.
3. Obra autónoma
“Lo edificado debe tener, al menos, cierta autonomía funcional, en el sentido
que esta expresión tiene en la propiedad horizontal.”31 Un caso de no autonomía
sería otorgar el DRS sobre una parte parcial de una gran construcción. Aquí el
superficiario tendría que compartir y respetar las estructuras previamente existentes
en ese fundo. El superficiario se vería limitado a las transformaciones que pudiera
hacer sobre la superficie que le fue otorgada, incluido lo relativo a las paredes
medianeras.32 Tampoco tendría mayor sentido otorgar un DRS sobre un terreno que
29 Ibídem. Arts. 370, 381, inciso 3. 30 Guía de Calificación Registral del Registro Inmobiliario. Área Registral 2011. Accesada en la dirección electrónica: https://www.rnpdigital.com/bienes_inmuebles/Documentos/Guia%20de%20Calificacion%20Registral%20BI.pdf a las 15:00 horas del 1 de abril del 2015. Página 50. 31 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 16. 32 Código Civil. Op. cit. Artículo 386 y siguientes.
22
no tenga autonomía propia, como lo sería una parte enclavada, a pesar de que
podría solucionarse con el otorgamiento de servidumbre de paso en el mismo acto.33
La autonomía que exige la constitución de este DRS es fundamental, el
ejercicio del derecho debe ser directo y sin intervención de terceros. Esto implica
que lo que se construya en suelo ajeno debe tener su acceso a calle pública y a
servicios públicos. Siendo que es posible la construcción sobre edificio o habitación
ajena, o sobre-edificación, en el tanto el derecho de superficie sea autónomo.
4. Obra destinada a larga duración
Algunas de las legislaciones que regulan el DRS establecen plazos
superiores a los cincuenta años, “esto nos está indicando que la norma tiene en
miras las construcciones destinadas a larga duración”,34 así como también podría
tratarse de plantaciones prolonguen a través del tiempo como lo son árboles
maderables, lo anterior atendiendo en principio a la función social de la propiedad,35
y realizar el mayor aprovechamiento de la propiedad. No obstante lo anterior, el
superficiario tiene plena autonomía para construir o plantar lo que guste,
independientemente si es una construcción destinada para larga duración o no.
33 Ibídem. Artículo 395. 34 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 17. 35 Sobre la función social de la propiedad, la Sala Constitucional en Sentencia 4205 de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis, ha dicho que es aquella en la que: todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad-función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible
23
ii. Elemento personal (los sujetos)
Al igual que sucede en los demás derechos reales, en los cuales intervienen
una o más partes, en el derecho real de superficie se encuentra la intervención de
dos sujetos.
1. Concedente, superficiante o dueño del suelo
Para efectos de la presente investigación, se va a preferir el uso del término
‘superficiante’ para denominar a la persona, física o jurídica, o bien al Estado, que
cede del inmueble de su propiedad la superficie a favor de un tercero. Esta cesión
puede ser realizada a título oneroso o gratuito. El superficiante es el propietario del
suelo sobre el cual un tercero va construir, plantar o disponer de su superficie como
propietario superficiario.
El superficiante puede ser un particular privado, o bien puede ser una persona
pública como el Estado (gobierno central) y las distintas municipalidades (gobierno
local), lo anterior en el entendido en que la legislación le permita a los entes públicos
otorgar DRS.
Si el inmueble pertenece al dominio público del Estado, como sería el caso de
un bien demanial, el DRS que se constituye es de naturaleza administrativa. El
mismo régimen legal aplica para aquellos DRS que se constituyan cuando a través
de una expropiación el Estado pretenda adquirir una superficie o en los casos que
pague la indemnización de la expropiación mediante la constitución de este derecho.
En cambio, si el Estado concede en superficie algún inmueble de su dominio
privado, esta relación se regirá por el derecho privado,36 como si el negocio hubiera
sido realizado entre particulares. Esto dependerá de la legislación determinada que
le permita al Estado o no constituir DRS.
36 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. (1989) Op. cit. Página 25.
24
2. Concesionario, titular del derecho de edificar, o superficiario
Para guardar el orden en la exposición de ideas, se va hacer uso de la
denominación ‘superficiario’ a la persona física o jurídica, o bien el Estado, a favor
de quien se constituye el derecho de superficie. El superficiario será el titular del
derecho, quien posea la potestad de explotarlo y desarrollarlo con todas las
facultades de un derecho de propiedad superficiaria para construir o plantar.
II. Distinción y comparación del derecho real de superficie con otras figuras
jurídicas Hasta este momento se ha descrito el DRS a cabalidad, explicando todos los
diferentes aspectos que determinan el mismo, así como su naturaleza jurídica. Al
tratarse de un derecho que no está regulado expresamente en Costa Rica es de
suma importancia para los lectores presentar una comparación para distinguir el
DRS de otras figuras jurídicas que pueden ser consideradas similares, para de esta
forma evitar la generación de posibles confusiones. Cada una de las figuras jurídicas
que a continuación se exponen tiene sus propios elementos y particularidades
específicos que permite distinguirlas a unas de las otras. Esto va a ser beneficioso al
permitir obtener una mayor claridad sobre la figura jurídica en análisis.
a. Concesiones en zona marítimo terrestre
Antes de analizar las concesiones en zona marítimo terrestre se debe primero
entender qué es lo que comprende esta zona. La Ley Sobre la Zona Marítimo
Terrestre establece en su artículo primero con bastante claridad su naturaleza
jurídica:
25
La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional,
pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. (...). Su uso y
aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta ley.37
La zona marítimo terrestre se compone de dos partes; la primera, es
denominada la zona pública que es la faja de cincuenta metros de ancho contados
desde pleamar ordinaria, y después está la zona restringida. Esta última zona está
compuesta por los siguientes ciento cincuenta metros a partir de donde termina la
zona pública.38 Estos terrenos de doscientos metros de ancho a lo largo de ambas
costas del país que comprenden la zona marítimo terrestre son propiedad del Estado
y los particulares no pueden titularlos a nombre propio, ni siquiera a través del
proceso de información posesoria.39 Únicamente la franja de los ciento cincuenta
metros correspondientes a la zona restringida es sujeta a otorgarse en concesión a
los particulares.40
Las concesiones son otorgadas a los particulares por el Estado,
específicamente por la municipalidad correspondiente según la ubicación física del
inmueble.41 Mediante la concesión los particulares obtienen el derecho sobre el
inmueble para aprovechar el mismo, usando y disfrutando las áreas determinadas.42 Entre las similitudes de las concesiones en zona marítimo terrestre con el
DRS se destaca que en ambas figuras el dueño del inmueble sigue siendo el mismo.
En el caso del DRS el superficiante -quien otorga la superficie- mantiene la
titularidad del suelo, algo similar a la nuda propiedad. En el caso de las concesiones
el Estado igualmente mantiene la zona marítimo terrestre bajo su titularidad, al
seguir siendo el terreno sobre el cual se otorgó la concesión un bien demanial que
37 Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre. Ley 6043. (1977) Alcance a La Gaceta del 16 de marzo de 1977. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 1. 38 Ibídem. Artículo 10. 39 Ibídem. Artículo 7. 40 Ibídem. Artículo 39. 41 Ibídem. Arts. 3 y 40. 42 Ibídem. Artículo 41.
26
es inalienable, siendo lo que el Estado otorga a la persona (denominado
concesionario) que va a aprovechar el terreno un derecho de concesión.
La persona que aprovecha el terreno, el concesionario en el caso de la
concesión y el superficiario en el caso del derecho de superficie, también logra una
titularidad. En el primer caso, el derecho de concesión se registra en un registro de
concesiones que lleva el Registro de Bienes Inmuebles, y en el segundo caso, el
DRS deberá registrarse igualmente según se verá más adelante en el presente
trabajo en el apartado registral. No obstante al día de hoy, en Costa Rica -
específicamente en el Registro Público- hay una serie de aspectos que imposibilitan
la registración correcta de un DRS.
Otra similitud entre ambas figuras es que tanto el derecho del concesionario
sobre la concesión como el derecho del superficiario sobre la superficie son aptos
para ser otorgados en garantía. El artículo 67 de la Ley Sobre la Zona Marítimo
Terrestre expresamente establece que los bancos del Sistema Bancario Nacional
están autorizados para conceder préstamos a los concesionarios, quienes darán
como garantía la concesión y sus edificaciones.43 Estos deberán contar con la
aprobación expresa de la municipalidad respectiva, requisito para la inscripción de la
hipoteca de la concesión en zona marítimo terrestre en el Registro Público. En el
caso del DRS es ampliamente aceptado por la doctrina y otras legislaciones que la
superficie que fue otorgada al superficiario sí pueda ser otorgada en garantía. En
ambos casos deberá tomarse en cuenta y respetarse el plazo restante de disfrute de
la superficie que fue inicialmente pactado. El otorgamiento de una concesión exige que el concesionario mantenga el
mismo destino para el cual fue inicialmente solicitada la concesión. Esto es, si fue
para un desarrollo turístico, el concesionario únicamente podrá desarrollar éste. En
el caso de que los concesionarios deseen variar el destino del inmueble deberán
43 Ibídem. Artículo 67.
27
tener el consentimiento previo por parte de la municipalidad.44 Caso contrario ocurre
con el DRS, en el cual el superficiario tiene más libertad y podrá construir o plantar lo
que desee sobre la superficie que le fue otorgada. Asimismo, podrá destruir lo
construido o plantado y realizar otras construcciones de nuevo. En este sentido, el
superficiario si podría cambiar el destino de la superficie que le fue otorgada. En cuanto a la posibilidad de realizar traspasos tenemos que ambas figuras
jurídicas son distintas. El concesionario de una concesión tiene por Ley
expresamente prohibido ceder y traspasar la concesión en su totalidad o el
aprovechamiento de la misma a un tercero, sin contar con la autorización previa y
expresa de la Municipalidad respectiva y además autorización del Instituto
Costarricense de Turismo.45 El concesionario deberá tramitar previamente la
solicitud de traspaso ante la Municipalidad, quien deberá verificar que el posible
adquirente también cumpla a cabalidad con todos los requisitos que son exigidos por
Ley y que fueron cumplidos por el concesionario original al momento de otorgarle la
concesión.46 El caso con el DRS es opuesto. En éste el superficiario puede
libremente traspasar a un tercero su derecho de superficie, sin requerir de
autorizaciones previas por parte del superficiante. El único requisito que tendrá el
nuevo adquirente o futuro superficiario es que deberá respetar el plazo que le fue
otorgado inicialmente al superficiario original.
44 Ibídem. Artículo 43. 45 Reglamento a la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre. Decreto Ejecutivo número 7841-P del 16 de marzo de 1977. Publicado en el Alcance a La Gaceta del 27 de enero de 1978. Arts. 45 y 59. 46 Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre. Op. cit. El Artículo 47 establece a quienes no se le otorgarán concesiones: “No se otorgarán concesiones: a) A extranjeros que no hayan residido en el país por lo menos durante cinco años; b) A sociedades anónimas con acciones al portador; c) A sociedades o entidades domiciliadas en el exterior; ch) A entidades constituidas en el país por extranjeros; y d) A entidades cuyas acciones o cuotas o capital, correspondan en más de cincuenta por ciento a extranjeros. Las entidades que tuvieren concesiones no podrán ceder o traspasar cuotas o acciones, ni tampoco sus socios, a extranjeros. En todo caso, los traspasos que se hicieren en contravención a lo dispuesto aquí, carecerán de toda validez.”
28
En cuanto al plazo se refiere, la Ley de Zona Marítimo Terrestre establece
claramente los parámetros, en el sentido de que las concesiones se otorgarán por
un plazo no menor de cinco años y no mayor a veinte años.47 Con el DRS el plazo
va a ser pactado libremente entre las partes, con las posibles limitaciones de ley. En
caso de existir una regulación expresa sobre el mismo, habrá que respetar el plazo
máximo señalado por Ley. Como se ha indicado en Costa Rica no está regulado el
DRS, por lo que al día de hoy las partes pueden pactar lo que a bien convengan, no
pudiendo ser a perpetuidad según lo establecido en el artículo 269 del Código Civil,
el cual establece un máximo de noventa y nueve años para imponer limitaciones a
los inmuebles.48
Al vencimiento del plazo en la concesión, ésta podrá prorrogarse por plazos
iguales a solicitud del concesionario. Lo anterior en el entendido que el
concesionario esté al día con el pago del canon y siga cumpliendo con todos los
requisitos pactados y establecidos por Ley.49 En el caso del DRS, al finalizar el plazo
el superficiante y superficiario deberán pactar un contrato nuevo si desean continuar
con el mismo régimen.
La Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre exige que el concesionario realice el
pago de un canon periódico a favor de la municipalidad como contraprestación del
aprovechamiento que va a realizar.50 Esto dice que la concesiones sobre zona
marítimo terrestre necesariamente son de carácter onerosas, no se da la posibilidad
legal de que se otorguen a los particulares gratuitamente. El DRS por el contrario, sí
podría pactarse para que sea gratuitamente, de ser que así lo acepta el
superficiante. A pesar de que lo más común como uno podría imaginarse es que sea
oneroso y que haya una contraprestación económica a favor del superficiante.
47 Ibídem. Artículo 48. 48 Código Civil. Op. cit. Artículo 269. “Cualquiera limitación de la propiedad sobre inmuebles, a favor de una o más personas, debe ser temporal y no puede establecerse por más de noventa y nueve años. La limitación no temporal a favor de una persona hace a ésta condueño de la cosa.” 49 Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre. Op. cit. Artículo 50. 50 Reglamento a la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre. Op. cit. Arts. 44 y 45.
29
Al extinguirse una concesión, la ley diferencia lo que suceda con las
edificaciones realizadas, dependiendo si la extinción fue por causas ajenas al
concesionario o si fue por motivos imputables a él. En el primer caso la
municipalidad debe reconocerle al concesionario el valor de las edificaciones que él
haya realizado.51 Lo anterior es lo más justo al haber terminado la concesión por
causas de la municipalidad, en la cual de no haber ocurrido, el concesionario podría
seguir disfrutando libremente de la concesión. En caso contrario, cuando la
concesión se extingue por causas imputables al concesionario, todo lo construido
pasa a ser propiedad de la municipalidad, y no se le reconoce nada
económicamente, inclusive la municipalidad podría reclamarle daños y perjuicios al
concesionario.52 En el caso del DRS al finalizar el plazo lo construido o plantado por
el superficiario pasa a ser propiedad del superficiante, unificándose así el dominio de
la propiedad en una sola persona. En cuanto a si el superficiante tendrá o no que
reconocerle algún monto al superficiario por las construcciones que adquiere al
finalizar el plazo, va a depender exclusivamente de lo que las partes hayan pactado
al inicio. Esto puede variar dependiendo de las circunstancias y obligaciones de las
partes.
b. Posesión Por posesión se entiende la tenencia de una cosa bajo el poder y voluntad de
una persona, o el goce de un derecho.53 El derecho de posesión se puede adquirir
junto con la adquisición de la propiedad, lo más común sería realizar la ocupación de
un inmueble después de adquirirlo mediante un traspaso o cualquier otra forma de
adquirir el dominio permitida por Ley.54 La posesión de un inmueble también es
posible adquirirla de forma independiente a la propiedad, como lo sería el caso de
consentimiento del propietario,55 y conservar la posesión por más de un año.56
51 Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre. Op. cit. Artículo 55. 52 Ibídem. Arts. 55 y 56. 53 BRENES CÓRDOBA, Alberto (2001) Tratado de los Bienes. Editorial Juricentro. Sétima Edición. San José, Costa Rica. Artículo 65; y Código Civil. Op. cit. Artículo 277. 54 Código Civil. Op. cit. Artículo 278. 55 Ibídem. Artículo 279, inciso 1.
30
Con el derecho de posesión de una propiedad se adquieren nuevos derechos,
como lo son los interdictos para poder defender esa posesión sobre un inmueble.
Entre los interdictos que el Código Procesal Civil legitima al poseedor de un
inmueble -no necesariamente propietario- de interponer está el interdicto de
restitución57 para los casos en que quien estando en posesión pacífica de una cosa,
ha sido despojado de ella. El interdicto de amparo de posesión58 faculta al
poseedor a interponerlo contra actos de perturbación los cuales inquieten la
posesión pacífica, y el interdicto de derribo59 lo puede interponer cuando alguna
construcción cercana en mal estado sea una amenaza contra la propiedad que se
encuentre en posesión. Asimismo, mediante la posesión podría inclusive adquirirse
la propiedad de un inmueble, para lo cual se requiere entre varios requisitos, una
posesión de buena fe, a título de propietario, y por el plazo de diez años.60 Lo
anterior con excepción de las cosas públicas, ya que al tratarse de bienes
inalienables no son aptos para usucapir.
El superficiario del DRS adquiere también el derecho de interponer los
interdictos arriba indicados para proteger la propiedad de su superficie, más allá de
la simple posesión. Un superficiario no podría usucapir la propiedad del suelo contra
el superficiante, ya que el primero no estaba poseyendo a título de propietario como
la Ley lo requiere, sino que lo hacía a título de superficiario. Adicional a los
interdictos se considera que el superficiario también tendría plena legitimidad para
interponer acciones reivindicatorias para recuperar la titularidad de la superficie. Lo
anterior en vista de que el superficiario, al igual que un propietario, tendría el
derecho de disfrutar de su superficie con exclusión de cualquier otra persona,
empleando los medios que la ley le otorga.61
56 Ibídem. Artículo 279, inciso 2. 57 Código Procesal Civil. Ley 7130. (1989) La Gaceta No. 208 del 3 de noviembre de 1989. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 464. 58 Ibídem. Artículo 461. 59 Ibídem. Artículo 474. 60 Código Civil. Op. cit. Artículo 860. 61 Ibídem. Artículo 295.
31
c. Arrendamiento
El arrendamiento puede ser definido como el contrato “cuando dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el uso y goce temporal de una cosa y la
otra a pagar un precio cierto y determinado”62, por lo que se entiende que hay un
derecho de uso y goce que tiene una persona respecto a un bien que le pertenece a
otra persona.63 Cuando se trata de viviendas, oficinas y comercios se encuentra
regulado por la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, la cual es
una ley de orden público64, y supletoriamente se regula por el Código Civil como
sería para el caso del arrendamiento de predios rústicos.65
El propietario del bien que se da en arrendamiento se denomina el arrendante
o arrendador. Este debe de entregar el bien en arriendo y permitir el goce pacífico
del mismo, no perturbando al arrendatario en su disfrute del bien. La persona que
disfruta del bien es denominado el arrendatario o inquilino. Este último está en la
obligación de pagarle al arrendante el precio del arrendamiento, conservar la cosa
arrendada en buen estado y restituirla al finalizar el plazo del contrato.66 El arrendamiento se diferencia del DRS en muchos aspectos. La primer
diferencia entre ellos, y la más importante, es que la figura del arrendamiento se
trata de un derecho personal. Esto significa que se trata de una relación entre dos
personas, arrendante y arrendatario. Al contrario con el DRS, el cual, como se ha
analizado ampliamente, se trata de un derecho real en el cual el superficiario sí tiene
una relación directa con el bien inmueble. La Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos exige que haya un precio
determinado que el arrendatario deba pagar al arrendante como contraprestación al 62 Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Inquilinato). Ley 7527. (1995) La Gaceta número 155 del 17 de agosto de 1995. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 8. 63 Código Civil. Op. cit. Artículo 1127. 64 Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Inquilinato). Op. cit. Artículo 2. 65 Ibídem. Artículo 4. 66 Ibídem. Artículo 44.
32
goce del bien. No existe la posibilidad de que sea un arrendamiento gratuito, ya que
entraríamos en una figura jurídica distinta, que sería la figura del comodato. Por el
contrario, el DRS puede pactarse con el pago de un canon como contraprestación
como es lo más común, pero también es posible que se pacte de manera gratuita,
de ser así aceptado por el superficiante. Otra diferencia importante es la relacionada con el destino del bien otorgado.
En el caso del arrendamiento la ley establece que el arrendatario que disfruta del
bien no puede cambiar el destino del mismo.67 El caso más común es el de
arrendamiento destinados a viviendas. El arrendatario deberá utilizar, gozar y
disfrutar de ese bien siempre con la finalidad de vivienda, no pudiendo cambiar el
destino a algo distinto, por ejemplo a un comercio o una fábrica industrial. La ley
establece la posibilidad de que pueda haber un cambio de destino cuando haya sido
pactado o autorizado por el arrendante propietario del bien, lo cual no es común en
la mayoría de los casos.
En el caso del DRS sucede algo totalmente distinto. Cuando se pacta el DRS
en un terreno baldío es evidente que el superficiario va a cambiar el destino del
mismo, cuantas veces desee dentro del plazo que le fue otorgado. Sobre el terreno
otorgado se va a construir o plantar algo que antes no existía, dándole un destino
específico a ese inmueble.
d. Accesión
El derecho de accesión se encuentra regulado en el Código Civil. Este
establece que “El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino
que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está
debajo.”68 Siguiendo el principio general de que lo accesorio sigue o cede a lo
principal,69 entendemos fácilmente que lo construido o plantado sobre un terreno se
67 Ibídem. Artículo 45. 68 Código Civil. Op. cit. Artículo 505. 69 BRENES CÓRDOBA, Alberto. Op. cit. Página 315.
33
presume que fue realizado por el propietario del mismo y que además le
pertenece.70 Lo plantado o construido es lo accesorio, y seguiría a lo principal, sea
este el terreno sobre el cual se plantó o construyó. El dueño de un inmueble va a
poder extender su dominio a las cosas que a ese inmueble se incorpora.71 La accesión es un modo originario de adquirir derechos reales. La Ley
diferencia entre sí lo construido o plantado sobre un terreno ajeno fue realizado con
o sin el consentimiento del propietario del terreno. Si un tercero construyó sobre un
terreno ajeno sin el consentimiento del propietario, este último podrá hacer suyo lo
edificado, o exigir que lo quiten o destruyan a costa de quien lo hizo.72 En el caso de
que una construcción fuere realizada por un tercero a ciencia y paciencia del dueño
del inmueble, este podrá hacer suyo lo construido siempre y cuando pague el valor
correspondiente, en caso contrario quedará dicha construcción y terreno en
copropiedad.73
El DRS difiere del derecho de accesión por cuanto las construcciones que
realiza el superficiario no solamente son realizadas a ciencia y paciencia del dueño,
sino que este propietario le otorgó al superficiario un DRS para que las construyera.
El superficiario entonces será el propietario registral de lo que construya o plante,
por el plazo que fuera determinado en el contrato que pactaran. De la misma forma,
lo construido o plantado no pasa automáticamente a ser propiedad del superficiante
al finalizar el plazo del DRS, sino que dependerá exclusivamente de lo que hayan
pactado las partes y si el superficiante tiene que reconocerle o no algo
económicamente al superficiario. No se forma una copropiedad al finalizar el plazo
del DRS.
Es de suma importancia destacar que al momento de otorgarse un DRS el
instituto de la accesión según como está establecida en el Código Civil queda
suspendida o congelada. Lo anterior es debido al desdoblamiento de la propiedad 70 ESPILEZ, María Ángeles. Op. cit. Página 2. y Código Civil. Op. cit. Artículo 506. 71 BRENES CÓRDOBA, Alberto. Op. cit. Página 319. 72 Código Civil. Op. cit. Artículo 508. 73 Ibídem. Artículo 509.
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que sucede con el otorgamiento del DRS. Si la accesión aplicara de forma normal lo
construido o plantado se presumiría realizado por el dueño de lo construido o
plantado y sería de su propiedad.74 No obstante, con el DRS se desdobla la
propiedad y lo construido por el superficiario será de su exclusiva propiedad por toda
la duración del plazo pactado, no pudiendo el superficiante alegar derecho alguno. Al
finalizar el plazo habrá que revisar qué habían pactado las partes en el DRS para
saber que sucede con lo construido. Es posible que el superficiante deba
reconocerle económicamente algún monto al superficiario por las construcciones
que recibirá al concluir el plazo. La anterior aclaración es en el entendido de que la accesión quedaría
congelada o suspendida respecto a las construcciones que el superficiario realice en
el terreno que le fue otorgado por el superficiante, ya que entre ellos pactaron un
DRS que los rige. No obstante lo anterior, se estaría ante una situación
completamente distinta cuando se trate de construcciones realizadas por un tercero
particular sobre el terreno que le fue otorgado al superficiario. En ese último
escenario, sí aplicaría el instituto de la accesión entre el superficiario y el tercero que
construyó (no entre el superficiario y el superficiante). El superficiario podría hacer
suyas las construcciones accesorias que un tercero realice sobre su propiedad, o
solicitar la destrucción de las mismas a costa del tercero, de ser el caso. Lo anterior
siempre y cuando esté dentro del plazo del DRS, caso contrario sería un derecho a
ejercer por parte del superficiante.
74 Ibídem. Artículo 506.
35
e. Enfiteusis
La enfiteusis es una figura jurídica de gran antigüedad que al día de hoy ya se
encuentra en desuso, no obstante guarda grandes similitudes con el DRS.
Básicamente, la figura consiste en que el dueño útil de un inmueble -el propietario
con el pleno dominio-75 traspasa ese dominio a un tercero con reserva de la
propiedad, algo similar a lo que hoy conocemos como la nuda propiedad. Esto lo
realiza a cambio de recibir una pensión anual.76
La enfiteusis había nacido como un tipo de arrendamiento, en el cual un
propietario de grandes terrenos, mejor conocido en aquellas épocas antiguas como
señoríos del régimen feudal, los otorgaba a familias como condición de
subsistencia.77 La finalidad de la enfiteusis era habitacional, así como también de
cultivar las tierras incultas. La enfiteusis era considerada un gravamen sobre la
propiedad, a distinción del DRS, el cual es considerado como una desmembración
del dominio pleno.
El DRS a diferencia de lo que era la enfiteusis, puede ser utilizado según se
ha indicado reiteradamente en el presente trabajo, a cualquier tipo de construcción o
plantación que el superficiario desee y se encuentre en posibilidades de realizar.
f. Copropiedad
El DRS también debe distinguirse de la copropiedad. La copropiedad ocurre
cuando en ciertas ocasiones y debido a diferentes causas posibles, dos o más
personas -físicas o jurídicas- son simultáneamente dueñas de una cosa, en vez de
75 Ibídem. Artículo 264. 76 LALAGUNA DOMINGUEZ, Enrique. (1968) La Enfiteusis en el Derecho Civil de Balneares. Pamplona, Universidad de Navarro, España. Página 24. 77 Ibídem. Pgs. 14 y 15.
36
corresponder la propiedad y dominio a una sola persona.78 En el presente caso se
trataría de la copropiedad sobre un bien inmueble.
Los copropietarios no son dueños de una parte determinada de un bien
inmueble, sino que son dueños de una parte o fracción ideal, parte alícuota o
indeterminada del mismo.79 A nivel registral un bien inmueble que esté en
copropiedad es conocido que se encuentra dividido en distintos derechos (001, 002,
y así sucesivamente), habrán tantos derechos sean como el número de los
copropietarios. Estos copropietarios deberán actuar conjuntamente para ejercer
todos los derechos que tendría un único propietario del dominio pleno de ese
inmueble,80 no pudiendo ningún condueño actuar de forma individual para vender o
gravar una parte determinada del bien.81 Además, los distintos condueños deberán
pagar proporcionalmente los diferentes gastos de conservación del bien.82
El DRS plantea algo muy distante a lo que es la copropiedad. En el caso del
DRS sí hay dos propietarios distintos, pero no del mismo bien exactamente según se
explica. Uno de los propietarios -el superficiante- es el propietario del suelo (lo que
sería equivalente a la nuda propiedad), mientras que el otro propietario -el
superficiario- es el dueño de lo que se haya construido o plantado sobre la superficie
de la propiedad. Ambos son propietarios de cosas totalmente determinadas según
se indicó. Tanto el superficiante como el superficiario se encuentran plenamente
facultados para actuar de forma individual con su propiedad, ya que podrán enajenar
el suelo o lo construido sobre la superficie según corresponda, siempre respetando
el plazo del contrato original. Algo distinto y mucho más complejo sería el caso de
que exista copropiedad dentro del DRS. Un ejemplo sería que la superficie se haya
otorgado a favor de dos o más hermanos, los cuales serían todos los superficiarios
78 BRENES CÓRDOBA, Alberto. Op. cit. Página 47. 79 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número cincuenta y ocho de las quince horas quince minutos del 31 de mayo de 1995. San José, Costa Rica y BRENES CÓRDOBA, Alberto. Op. cit. Página 47. 80 Código Civil. Op. cit. Artículo 270. 81 BRENES CÓRDOBA, Alberto. Op cit. Página 47. 82 Código Civil. Op. cit. Artículo 271.
37
copropietarios (cosuperficiarios) y quienes tendrían que actuar conjuntamente en su
totalidad para ejercer el derecho de un único superficiario para actos como gravar o
enajenar la superficie.
g. Usufructo
El usufructo es un derecho real que permite al denominado usufructuario
gozar de todos los frutos que produzca la cosa dada en usufructo.83 En este caso
interesa que se trate de bienes inmuebles. El usufructuario puede disfrutar del bien
inmueble que le fue otorgado, ya sea vivir ahí, si se tratare de una casa habitación,
darlo en arrendamiento para obtener recursos, hacer plantaciones y demás goces
que según el destino del inmueble se le permita realizar. El usufructo se adquiere
mediante los mismos modos con los que se puede adquirir el dominio.84
El usufructo tiene la particularidad que se extingue con la muerte del
usufructuario cuando se trata de personas físicas. No es permitido que sea otorgado
a dos o más personas para que gocen del usufructo alternativa o sucesivamente. En
el caso de usufructuarios que sean personas jurídicas el plazo máximo que la ley
permite otorgar es de treinta años.85
Al extinguirse el usufructo, el dominio de la propiedad vuelve a consolidarse
en el propietario original o nudo propietario. Este es un derecho comúnmente
utilizado en Costa Rica en el escenario de que personas mayores otorgan la nuda
propiedad a sus hijos u otros familiares y ellos se reservan el usufructo, al morirse, el
dominio de la propiedad se consolida en los hijos o familiares con la nuda propiedad.
Esto sirve como planeación anticipada, ya que evita a los hijos o posibles herederos
tener que tramitar un proceso sucesorio, costoso y largo, para adjudicarse el
inmueble. 83 Ibídem. Artículo 337. 84 Ibídem. Artículo 335. 85 Ibídem. Artículo 359.
38
El derecho real de superficie es un derecho que es mucho más amplio y
extenso que el usufructo. En primer término el plazo, ya que en el DRS podría ser de
hasta noventa y nueve años,86 siendo mayor a lo permitido en el caso del usufructo.
Lo anterior dependerá, ya que podríamos ver el caso hipotético de que se le otorgue
un usufructo a un bebé recién nacido y éste llegue a vivir más de noventa y nueve
años. El DRS es heredable siempre que esté todavía vigente el plazo por el cual fue
pactado originalmente, contrario con el usufructo que se extingue con la muerte del
usufructuario, por lo que evidentemente no es heredable. En cuanto al destino del
bien, en el DRS el superficiario puede cambiar totalmente el mismo, ya que puede
construir y destruir según le convenga y lo desee. El usufructuario por el contrario
debe mantener el destino del bien e inclusive hacer las reparaciones necesarias
para el mantenimiento del mismo.
B. Tipos de derecho real de superficie Habiendo conocido el origen y evolución del derecho real de superficie,
definiéndolo ampliamente, y haciendo las comparaciones y distinciones de este
derecho con otras figuras jurídicas similares, se analiza las diferentes
manifestaciones en las que se puede dar el DRS. Las siguientes son las principales,
no obstante se aclara que para todas ellas aplican por igual los conceptos generales
que fueron explicados anteriormente.
I. Sobre lote baldío
El DRS constituido sobre un lote baldío o un lote sin construcción es
considerado como el más común de todos. En el presente caso el superficiante
dueño de una propiedad -lote baldío- le otorga al superficiario la superficie de la
86 Ibídem. Artículo 269.
39
totalidad del terreno que no tiene ninguna construcción en él, sea este un lote
baldío.
II. Sobre lote con reserva por parte del superficiante
Podría ser el caso de un terreno en el que sí haya una construcción y además
en el mismo inmueble haya un espacio baldío, o simplemente se trate de un terreno
de gran extensión. Lo que se le otorga al superficiario es una parte parcial de la
totalidad del terreno que se encuentra baldía o sin la construcción mencionada. El
superficiario tendría el derecho entonces de hacer uso y ejercitar la superficie en la
parte del terreno que se le haya dado de forma delimitada y que a su vez se
encuentra baldía.87
El superficiante se reservaría para sí mismo una proporción de su terreno
para su disfrute, manteniendo así su derecho a edificar sobre esa área reservada.
Ya sea que el superficiante simplemente vaya a conservar esa parte del terreno o
que la vaya a desarrollar. Al superficiario podría otorgarle una parte delimitada del
terreno o una proporción del inmueble. Podría darse el caso hipotético de que en una parte del terreno que se
otorgue la superficie haya una construcción (y que esta construcción se la reserve el
superficiante para sí mismo), mientras que la parte del terreno sin construcción, que
es otorgada al superficiario, sea la que tiene el acceso, salida, o frente a la vía
pública. En este caso la construcción reservada por el superficiante quedaría
enclavada entre otros fundos ajenos, entre estos el derecho de superficie que fue
recién otorgada al superficiario.88 El superficiante y el superficiario deberán entonces
prever esta situación y pactar además del derecho de superficie, una servidumbre de
paso que permita al superficiante salir de su construcción a la vía pública
87 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 20. 88 Código Civil. Op. cit. Articulo 395.
40
atravesando el terreno del derecho de superficie que fue otorgado al superficiario.89
Esta previsión lograría resolver el posible problema de enclavamiento del fundo de
antemano.
III. Sobre inmueble ya edificado (sobreedificación o sobreelevación)
El derecho real de superficie se constituye aquí sobre un soporte o base de
un inmueble previamente ya construido. El DRS que se otorga por encima de éste
inmueble sería considerado como una sobreedificación del mismo.90 Aquí nacen
varios aspectos y dificultades importantes para destacar y analizar.
Primero que todo, la estructura del inmueble principal o del superficiante debe
tener ciertas características, bases y solidez suficientes para soportar lo que se vaya
a desarrollar sobre esa superficie. No todos los edificios construidos se encuentran
preparados para sostener y soportar el peso de una nueva construcción, en este
caso la del superficiario. En esto va entrar en juego aspectos como qué es lo que el
superficiario va a desarrollar en esa sobreedificación, y cuáles posibilidades técnicas
tiene para lograrlo.
Otra de las dificultades a analizar en esta situación específica es lo
relacionado con los servicios públicos, tales como el agua, electricidad, cañerías,
desagües y demás. Ante esta situación hay un inmueble construido, el principal del
superficiante, que ya cuenta de antemano con todo tipo de servicios públicos como
corresponde a todo inmueble. Lo que vaya a desarrollar el superficiario sobre ese
inmueble es una construcción totalmente independiente, que dependiendo de su
naturaleza o finalidad deberá también contratar esos servicios públicos por aparte.
También podría darse que el superficiante y el superficiario logren pactar algún
arreglo para el uso común de esos.
89 Ibídem. Arts. 371 y 375. 90 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 21.
41
La propiedad principal del superficiante que está en el suelo mantendrá como
siempre lo ha tenido su salida a la vía o calle pública. Esta salida no se verá
afectada, ya que la superficie otorgada es por encima de la construcción. Las dos construcciones que hayan, por una lado la principal del superficiante
y la que se otorgue para el superficiario deberán ser independientes entre ellas, a
pesar de estar una encima de la otra. Esto establece que ambas partes deberán
pactar también todo lo relacionado con los gastos de conservación y mantenimiento
que deban realizarse en los inmuebles, así como los impuestos de propiedad que
deban pagarse.91 Se encuentra un caso similar a un DRS de sobreedificación en la Ley número
8957, Ley que Crea un Bono para Segunda Vivienda Familiar que Autoriza el
Subsidio del Bono Familiar en Primera y Segunda Edificación. Esta ley otorga un
bono por el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) para ciertas condiciones,
entre las que aquí interesan: B) Para construir, sobre un mismo inmueble y sobre una edificación
habitacional existente en él, una segunda edificación, destinadas
ambas a dos grupos familiares por relación de consanguinidad, (...)
generándose una copropiedad sobre el inmueble resultante
equivalente a un derecho del cincuenta por ciento (50%) del inmueble
para cada grupo familiar. 92
El artículo de la referida ley continúa diciendo que “El inmueble por construir
deberá reunir todas las condiciones y los requisitos que exija la normativa legal
vigente, y cada unidad habitacional deberá ser completamente independiente en su
habitabilidad”.93 Se trata de dos hogares que son completamente independientes y
completamente funcionales (con los respectivos servicios públicos para cada uno) 91 Ibídem. 92 Ley de Creación de un Bono para Segunda Vivienda Familiar que autoriza el subsidio del bono familiar en primera y segunda edificación. Ley 8957. (2011) La Gaceta No. 167 del 31 de agosto del 2011. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 2. 93 Ibídem. Artículo 2.
42
por sí mismos, uno ubicado encima del otro. Esta ley habla del término copropiedad,
a pesar de que el inmueble principal pertenecía a un único propietario con todo el
dominio pleno, y el nuevo hogar, que es físicamente determinable, debería
pertenecer en su totalidad a una persona distinta, habiendo así dos propietarios
diferentes. En razón de esto, cabría la posibilidad de que existieran propietarios
independientes para cada unidad habitacional y no de una copropiedad del total de
las unidades como lo hace ver la ley. La Ley exige que estos nuevos copropietarios
cubran los gastos futuros de las obras y de los servicios necesarios, de conformidad
con lo que establece el Código Civil en materia de condueños.94
En materia de copropiedad lo más común es que se trate de bienes que no
sean objeto de división material como lo sería el caso de un vehículo o bien de
inmuebles que tengan una multiplicidad de propietarios, quienes no hayan sido
localizados los diferentes derechos que existan en ese inmueble. La Ley sobre
Localización de Derechos Indivisos establece el procedimiento para que un
copropietario pueda localizar en un inmueble su derecho indiviso que esté
debidamente inscrito en una finca en el Registro Público.95 La Ley que Crea un Bono
para Segunda Vivienda Familiar que Autoriza el Subsidio del Bono Familiar en
Primera y Segunda Edificación establece una situación fáctica diferente, ya que se
trataría de derechos pro-divisos, siendo que estos si se encuentran debidamente
localizados físicamente.
Un derecho sería el de la casa principal que se encontraba previamente
construida y el otro sería el derecho de la casa que se vaya a construir en la
segunda planta. Esta referida ley obliga a los dos copropietarios a permanecer en
copropiedad por un mínimo de diez años.96 Debido a las particularidades antes
referidas de esta copropiedad, la doctrina ha optado por considerar que se trata de
un tipo de copropiedad especial.
94 Código Civil. Op. cit. Artículo 271. 95 Ley sobre Localización de Derechos Indivisos. Ley 2755. (1961) La Gaceta No. 133 del 13 de junio de 1961. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Arts. 1-10. 96 Ley de Creación de un Bono para Segunda Vivienda Familiar que autoriza el subsidio del bono familiar en primera y segunda edificación. Op. cit. Artículo 3.
43
Se realizó una consulta directamente en el Banco Hipotecario de la Vivienda
(BANHVI) para saber cómo había operado la Ley que Crea un Bono para Segunda
Vivienda Familiar que Autoriza el Subsidio del Bono Familiar en Primera y Segunda
Edificación, ley que entró en vigencia desde finales del año 2011. Se indicó
expresamente que se había otorgado únicamente un bono de construcción de
segunda planta, pero que el mismo iba a ser anulado debido a que a la familia que
fue la beneficiaria ya le había sido otorgado un bono de vivienda previamente.
Adicionalmente, se está planeando un gran desarrollo habitacional ubicado en
Cartago, en el cual se espera que se otorguen bonos con esta figura de copropiedad
especial.97
En cuanto al DRS de sobreedificación aquí analizado, lo común es pensar
que el superficiante sea el dueño de la construcción principal y le otorgue el DRS
para que un tercero -superficiario- construya sobre esa construcción. No obstante,
también se puede plantear el escenario de que ese superficiante dueño de lo
principal sea el que construya sobre su propia propiedad con miras a vender un DRS
a futuro a un tercero, los diferentes pisos sobre edificados. Evidentemente apenas
esté construido lo sobre edificado y antes de que ese superficiante pacte un DRS
con alguien, seguirá siendo propietario del dominio de todo lo construido. Esto sería
provechoso para el superficiante y sería una alternativa a constituir un condominio
vertical.
IV. Sobre inmueble ya edificado y sometido al régimen de propiedad en condominio
Un caso similar al anterior sería otorgar la superficie sobre un inmueble ya
edificado y que además se encuentre sometido al régimen de propiedad en
97 Entrevista realizada directamente en el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) de San José con la funcionaria del Departamento Legal Marcela Castro Alvarado, el día 21 de noviembre del año 2013.
44
condominio. Aquí hay dos supuestos; el primero, sería un condominio horizontal
comúnmente conocido como condominio de lotes; y el segundo supuesto, sería un
condominio vertical de apartamentos.98 En este caso también es necesario verificar
que efectivamente la infraestructura permita que se pueda realizar una construcción
o algún tipo de desarrollo encima del inmueble del superficiante, en este caso el
condominio, al igual que fue indicado en el punto anterior. No obstante, al tratarse de
un inmueble que se encuentra sometido al régimen de propiedad en condominio
también habría nuevos requisitos para constituir un derecho de superficie a pesar de
no estar expresamente establecidos. Lo más cercano que se encuentra en la Ley Reguladora de la Propiedad en
Condominio a permitir la constitución de un derecho de superficie sobre el
condominio es construir nuevos pisos sobre el mismo, a pesar que en el caso de la
superficie la nueva construcción sería independiente al régimen del condominio.
Para este supuesto la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio exige un
acuerdo de votos que represente al menos dos terceras partes del valor del
condominio.99 Se considera que tratándose de la constitución de un derecho de
superficie encima del condominio, requerir un acuerdo unánime de todos los
condóminos sería más adecuado que apelar a solamente dos terceras partes del
valor del condominio. La Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio exige la
unanimidad de todos los condóminos para ciertos acuerdos, como lo es la
modificación de cláusulas del reglamento del condominio.100 En este sentido podría
hablarse de un acuerdo unánime de todos condóminos para autorizar la constitución
del derecho de superficie sobre el condominio. Se estima que la unanimidad de
todos es lo más adecuado ya que este es un acto que afectaría sin lugar a dudas a
la totalidad de los condóminos, por lo que es necesario que todos consientan un
gravamen u este otorgamiento de superficie.101 Estos requisitos aplicarían de la
98 Reglamento a la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio. Decreto Ejecutivo número 32303 del 2 de marzo del 2005. Publicado en La Gaceta el 19 de abril del 2005. Artículo 1. 99 Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio. Ley 7933. (1999) La Gaceta del 25 de noviembre de 1999. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 27, inciso b. 100Ibídem. Artículo 27 inciso c. 101 Ibídem. Artículo 27.
45
misma forma indiferentemente si se trata de un condominio con finalidad
habitacional, turística comercial u otra.102
V. Sometimiento de un derecho real de superficie al régimen de propiedad en condominio Se propone el caso de que un DRS sea otorgado de forma común y
posteriormente sea sometido por parte del superficiario al régimen de propiedad en
condominio, lo cual trae nuevos aspectos para ser analizados aquí.103 El escenario
sería que se le otorgaría un terreno al superficiario, quién procedería a realizar una
construcción y a someterlo al régimen de propiedad en condominio. La idea de
realizar esto sería para que cuando esté construido el superficiario pueda vender las
distintas unidades a terceras personas, quienes serían un tipo de sub-superficiarios.
Estos sub-superficiarios a su vez podrían transmitir y gravar su derecho. Hay dos aspectos primordiales que el superficiario debe tomar en cuenta a la
hora de pactar el DRS con la finalidad de desarrollar un condominio. El primero de
ellos es que debe haber una autorización expresa en el contrato de DRS para que el
superficiario pueda vender las unidades a nuevos sub-superficiarios. Se ha indicado
en el trabajo previamente que el DRS es un derecho real y por lo tanto transmisible
libremente, respetando el plazo original. No obstante aquí no se transmite la
totalidad del DRS, sino parte únicamente parte de él, en concreto una unidad
independiente e individualizada. En el caso de los arrendamientos la legislación
tiene una prohibición expresa que impide que un arrendatario pueda subarrendar el
bien sin una autorización expresa del arrendante.104 A pesar de que no se está en el
escenario de un arrendamiento, es prudente pactar de antemano en el contrato de
DRS que se van a transmitir distintos derechos a nuevos sub-superficiarios para
evitar cualquier tipo de inconveniente futuro. Esto es importante desde el punto de 102 Reglamento a la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio. Op. cit. Artículo 1. 103 Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio. Op. cit. 104 Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Inquilinato). Op. cit. Artículo 78.
46
vista del superficiante, ya que al finalizar el plazo del DRS es más cómodo para él
lidiar con un único superficiario respecto a cualquier desacuerdo con el valor de las
obras y demás que tener que lidiar con cien distintos superficiarios, salvo que
expresamente lo haya consentido. Otro aspecto importante y fundamental que el superficiario debe tomar en
cuenta es el plazo. Al tratarse de un desarrollo tan grande y complejo como
usualmente lo es un condominio, él debe buscar pactar el DRS por el mayor plazo
posible para su mayor disfrute. Las distintas personas que compren las unidades del
condominio deberán respetar el plazo original del DRS, por lo que en cuanto más
antes compren su derecho a partir de que fue constituido el DRS, más tiempo
podrán disfrutar del mismo. Por ejemplo, si el DRS se otorgó por 70 años y un sub-
superficiario adquiere una undiad del condominio diez años después, podrá disfrutar
de la propiedad superficiaria por los restantes 60 años hasta que se extinga el DRS,
y así sucesivamente. El común de las personas adquieren una casa después de sus
treinta años de edad. Con el DRS las personas puedan disfrutar esa casa por 60
años o un plazo similar (dependiendo de la legislación y lo pactado). En razón de lo
anterior, adquirir una casa a los treinta años de edad, para disfrutarla por 60 años,
es prácticamente entonces una casa disfrutable de por vida pero que no es
heredable. Salvo de que se herede antes del vencimiento del plazo pactado en el
DRS.
A lo anterior se agrega la posibilidad de que el terreno a ser sometido al régimen
de condominio sea un derecho de concesión de zona marítimo terrestre. En este
caso, el concesionario sería el superficiario, quien realice el desarrollo. Aquí se
deberá contar con la autorización expresa por parte de la municipalidad respectiva
para que autorice tanto el sometimiento al régimen de propiedad en condominio
como las posteriores cesiones de DRS a los distintos sub-superficiarios, quienes a
su vez se les considerará sub-concesionarios.105 Ellos deberán respetar y apegarse
al contrato de concesión suscrito con la municipalidad en su totalidad. Hay dos
105 Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio. Op. cit. Artículo 1, inciso e.
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posibilidades, primero que el concesionario sea quien otorgue un DRS y el
superficiario sea el que someta la superficie otorgada a propiedad en condominio. La
otra posibilidad es que el concesionario someta la concesión a propiedad en
condominio, y posteriormente otorgue DRS sobre la unidades.
VI. Subterráneo o bajo el suelo de un inmueble construido o no construido
A primera instancia pareciera que cuando se habla de derecho de superficie,
se trata solo del aprovechamiento que se haga por encima de una superficie de un
terreno. No obstante, también es perfectamente posible que el derecho de superficie
se otorgue para el aprovechamiento bajo suelo o por debajo de la superficie de un
terreno. En caso de haber una construcción sobre el terreno que se vaya a otorgar la
superficie, habría que verificar que la infraestructura y solidez de la construcción sí
permitan las excavaciones y los demás movimientos de tierra que sean necesarios
sin que se afecte la edificación. Al igual que la superficie superior, la superficie subterránea también busca
aliviar y ser una opción ante la falta de espacio físico para construir en las áreas
urbanas.106 Es posible observar en el entorno diario que cada vez es más común
que haya construcciones realizadas por debajo del suelo, más cuando se trata de un
gran desarrollo inmobiliario.107 El subterráneo de la superficie podría ser utilizado
para bodegas, sótanos y parqueos subterráneos, entre otros.108
Podría darse el caso que el dueño de un inmueble otorgue la superficie
encima o en el sobresuelo como es comúnmente conocida, y que al mismo tiempo
otorgue a un superficiario diferente la superficie bajo el suelo. En este escenario se
estaría ante una coexistencia de dos derechos de superficie distintos al mismo
106 MONTERO MARÍN, Andrés Fernando y MORA HERRERA, Luis Miguel. La (in) Disponibilidad del Subsuelo en el Campo Urbanístico: Análisis de su Configuración y Régimen Jurídico. (2013). Tesis para optar por el grado de Licenciatura. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. Página 5. 107 Ibídem. Página 3. 108 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 24.
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tiempo, habría dos superficiarios distintos. Esto permitiría al superficiante la mayor
explotación de su terreno.
C. Usos principales del derecho real de superficie
El otorgamiento de un derecho real de superficie va a permitir al superficiario
realizar los usos y hacer los desarrollos que haya pactado con el superficiante, y
siempre que sean permitidos, sean posibles jurídicamente y que estén acordes con
la aptitud de la superficie que se otorga. Estos usos irán enfocados la mayoría de las
veces a una explotación económica, aunque podría pensarse también en usos que
sean no lucrativos, como los de interés social.
I. Construcción civil
El derecho de superficie se otorga para que el superficiario pueda usar y
desarrollar el inmueble ajeno y obtener alguna utilidad o provecho. En este sentido,
el desarrollo principal y más común que se realiza son las edificaciones, acordes con
el ius edificandi analizado previamente en este trabajo. Hay legislaciones como el
derecho suizo que permite en el DRS única y exclusivamente este fin de edificar, y
no otros fines como lo es el agrario que se analizará en el siguiente apartado.109
El derecho de superficie nace a su existencia a partir del momento en que es
pactado entre las partes. La doctrina considera que la propiedad superficiaria como
tal no nace a la vida jurídica si el superficiario no ha realizado una edificación en el
terreno.110 En esta investigación se difiere de esa posición y se estima que la
propiedad superficiaria nace a la vida jurídica a partir de la constitución del DRS, y
se mantiene vivo independientemente de si se construya o no. Por derecho de
superficie se entiende ese derecho jurídico que el superficiario cuenta para poder 109 Ibídem. Página 11. 110 Ibídem. Página 12.
49
construir, mientras que por propiedad superficiaria se infiere la titularidad que el
superficiario va a ostentar sobre la edificación ya realizada o lo que haya o no en esa
superficie. Es una relación género – especie, ya que el derecho de superficie es más
amplio, sobre lo que puede construir, mientras que la propiedad superficiaria es la
titularidad en sí de lo construido.
Esta edificación tendrá autonomía funcional y el superficiario tendrá derecho a
mantener, gozar, disfrutar y disponer de esa propiedad superficiaria dentro de los
límites pactados en el derecho de superficie. Las partes pueden pactar para que en
caso de que el superficiario no realice la construcción sobre la superficie otorgada en
un plazo mínimo determinado -por decir un ejemplo, cinco años- entonces el
derecho de superficie que fue otorgado se extingue. Lo anterior sería una condición
resolutoria para el derecho de superficie, el cual se extinguiría al no realizarse una
construcción en un determinado plazo.
Alternativamente a realizar una construcción existe la posibilidad jurídica de
que ya exista previamente una edificación en el terreno, y que el superficiante
otorgue el derecho de superficie a un tercero sobre esa edificación ya realizada con
anterioridad. En este caso, el superficiario no tendría que construir, entraría de una
vez a explotar y disfrutar la edificación ya establecida por el plazo pactado.111 El
superficiario también tendría la posibilidad de hacer modificaciones a esa
construcción, ya que sería el propietario. En cuanto a la extensión del derecho de superficie puede otorgarse sobre la
totalidad de un terreno o solamente sobre una parte parcial del mismo.112 Aparte de
la construcción que se vaya a realizar como tal, también es común que se haya
otorgado una superficie que sea de mayor extensión a únicamente la extensión
sobre la cual se realizó la construcción. Esta extensión de la superficie va a permitir
111 PONCE CRUZ, Lisandro. El Derecho de Superficie. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México. Página 133. 112 Ibídem.
50
mejorar el aprovechamiento del mismo, como lo sería el fácil acceso a la misma y
áreas verdes que también puedan ser aprovechadas. El superficiario será el propietario de la propiedad superficiaria,
entendiéndose por esta todo lo que esté encima de la superficie, tal como la
construcción o plantación que realice en la superficie que le fue otorgada.
En consecuencia de lo anterior, deberá ser él quien sea el responsable de
pagar los impuestos del valor de lo construido.113
Esta obligación del superficiario de pagar los impuestos de propiedad sobre lo
construido nacen a partir del momento en que el derecho de superficie es pactado y
perfeccionado entre las partes, como una obligación propter rem. Por su lado, el
superficiante mantiene la obligación de pagar los impuestos por el valor del terreno a
la Municipalidad. Lo anterior será fácil, considerando que los avalúos municipales se
realizan considerando dos rubros distintos, el valor del terreno por un lado y por el
otro el valor de lo construido en ese terreno. Cada parte podrá saber a ciencia cierta
lo que tiene que pagar. También está la posibilidad que las partes pacten algo
distinto en cuanto a quién deberá pagar qué rubro atendiendo las situaciones
específicas de cada caso. Habría que valorar también que dicho acuerdo
posiblemente no sea oponible a la autoridad tributaria.
II. Plantaciones o forestal (uso agrario)
El otro de los principales usos que se le puede dar a un terreno para explotar
el derecho de superficie es el uso agrario y de silvicultura para el cultivo de
bosques.114 Estos usos consistirán ya no en la construcción de una edificación, sino
en plantaciones, reforestación u otro similar como lo sería un proyecto de
113 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PUERTA DE CHACÓN, Alicia. Op. cit. Página 81. 114 Diccionario de la Lengua Española (DRAE). Edición 22.ª, publicada en 2001.
51
investigación y desarrollo de bosques. Incluso podría pensarse en un DRS con la
finalidad de realizar una reforestación para el pago por servicios ambientales. En
este último caso el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO) es una
entidad pública que reconoce financieramente a las propietarios o poseedores de
bosques y plantaciones forestales por los servicios ambientales que estos proveen y
que ayudan a proteger y mejorar el medio ambiente.115 En el presente caso se
trataría del supuesto de superficiarios. Entre los diferentes servicios que la Ley
Forestal reconoce están:
Mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero (fijación,
reducción, secuestro, almacenamiento y absorción). Protección del Agua para uso Urbano, rural o hidroeléctrico Protección de la biodiversidad para su conservación y uso
sostenible, científico y farmacéutico, de investigación y de
mejoramiento genético, así como para la protección de ecosistemas
y formas de vida. Belleza escénica natural para fines turísticos y científicos.116
Los terrenos en los cuales se vaya a otorgar el derecho de superficie para
explotación agraria deberán tener necesariamente esa aptitud agraria y ser
susceptibles de tener plantaciones.117 La Ley Forestal habla de un reconocimiento
financiero para los propietarios o poseedores, pero perfectamente puede
presentarse el caso de que un propietario de un terreno otorgue el DRS al
superficiario para desarrollar alguna de estas actividades. Sería entonces el
superficiario quien tramite y reciba dicho reconocimiento económico. Aparte del pago
por servicios ambientales, el superficiario también podría tener árboles maderables
115 Página oficial del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal del MINAE. Accesada en http://www.fonafifo.go.cr/psa/index.html a las 15:00 horas del día 15 octubre del año 2014. 116 Ley Forestal. Ley 7575. (1996) Alcance a La Gaceta del 16 de abril de 1996. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 3. 117 ABATTI, Enrique Luis y ROCCA, Ival (2013) Derecho Real de Superficie Forestal. Artículos Abatti Rocca, Buenos Aires, Argentina. Número 1, Septiembre, 2013. Página 1.
52
para su posterior explotación o venta. Todas las anteriores son distintas formas que
un superficiario podría explotar económicamente un terreno en el que le haya
otorgado el derecho de superficie. En la actualidad es común escuchar de arrendamientos de grandes terrenos o
arrendamiento de predios rústicos para finalidades agrícolas o para cosechar
árboles maderables.118 Estos contratos de arrendamiento son de un largo plazo, en
el que el arrendatario viene a explotar el terreno de alguna forma agrícola o forestal.
El derecho de superficie podría ser una opción para que el superficiario (en vez de
arrendatario) venga a explotar agrícola o forestalmente ese terreno que le fue
otorgado, con la ventaja de tener mayor seguridad jurídica.
Entre las ventajas que tendría el DRS, en relación con el arrendamiento, es la
inscripción de la superficie a su nombre, pero más importantemente sería que el
derecho de superficie se trata de un derecho real que pueda ser dado en garantía,
contrario al arrendamiento que expresamente es prohibido por nuestro Código
Civil.119 Pudiendo el superficiario dar en garantía el derecho sobre esa superficie que
le fue otorgada, siempre respetando el plazo pactado, podrá de esta forma obtener
créditos que le permitan la consecución de sus fines agrícolas y forestales. El
derecho de superficie permitirá entonces a los superficiarios explotar un terreno con
fines agrícolas sin la necesidad de tener que comprar el mismo. Esto les permitirá
reducir sustancialmente la inversión inicial y permitir el desarrollo de más
proyectos.120 Otra diferencia con el arrendamiento es que el DRS sí puede ser
cedido a otro superficiario, quien deberá respetar el plazo pactado por el primer
superficiario. Existe la posibilidad jurídica que en el terreno que se vaya a otorgar la
superficie ya haya algún tipo de plantaciones realizadas por el propietario original,
como lo sería una cosecha de café o árboles frutales. En este caso, al otorgarse el
118 Código Civil. Op. cit. Arts. 1156-1160. 119 Ibídem. Artículo 410, inciso 6. 120 ABATTI, Enrique Luis y ROCCA, Ival. Op. cit. Página 3.
53
derecho de superficie sobre el terreno el superficiario podría aprovechar esas
plantaciones y terminar de explotarlas, sin la necesidad de tener que empezar desde
cero las plantaciones.121
El derecho real de superficie es comúnmente pensado para ser constituido
entre particulares, no obstante perfectamente también podría pactarse con el
Estado. Es del conocimiento común que el Estado es el propietario de grandes
terrenos que son de dominio público y que se mantienen ociosos. El DRS es una
oportunidad para que el Estado otorgue la superficie a un particular por un período
determinado de tiempo para que éste lo desarrolle con fines agrícolas. Al finalizar el
plazo del derecho de superficie el dominio completo del terreno volverá a ser del
Estado, manteniéndose intacto en el dominio público.
Para este uso también se puede variar la extensión del derecho de superficie
que se otorge, el mismo puede otorgarse sobre la totalidad de un terreno o
solamente sobre una parte parcial del mismo.122 Esto tiene gran relevancia cuando
se trata del Estado como superficiante. Los terrenos de gran extensión le da la
posibilidad al Estado de que otorguen la superficie sobre partes parciales del terreno
a distintas personas y al mismo tiempo. De esta forma creando así distintos
superficiarios. También estaría el caso de que de un gran terreno le otorguen
parcialmente la superficie sobre un terreno delimitado, y reservándose el Estado
para sí mismo el resto de la extensión que no se otorgó. Esto sería de gran uso en
zonas rurales, donde los terrenos rurales son mayores a cinco mil metros. Costa Rica es un país que cuenta con muchos y amplios terrenos con gran
aptitud para ser desarrollados con finalidades agrícolas y asimiles, pero que
actualmente no son explotados, sino que están ociosos. El derecho de superficie
plantea ser una alternativa viable para poner en uso estos terrenos y explotarlos
económicamente.
121 PONCE CRUZ, Lisandro. Op cit. Página 133. 122 Ibídem.
54
D. El derecho real de superficie en el derecho comparado Hay muchos países alrededor del mundo que cuentan con una regulación
expresa para el derecho real de superficie. A continuación, se exponen algunos de
estos países y se resalta lo más importante de su regulación específica.
I. Argentina En Argentina está regulado el derecho real de superficie forestal, el cual fue
creado mediante ley en el año 2001,123 que a su vez modificó el artículo 2503 del
Código Civil argentino al incluir el DRS entre la lista de los derechos reales
permitidos por la legislación nacional del país. Con esta ley se implementó el poder
constituir DRS sobre grandes terrenos de aptitud forestal, así como actividades
conexas como son la silvicultura y la producción de madera.124
Esta ley es promulgada a raíz de la necesidad de que las personas tengan
seguridad jurídica para pactar explotaciones de terrenos por plazos largos. Existía
una limitación expresa en la legislación que establecía un plazo máximo de diez
años para arrendamientos,125 plazo que evidentemente resulta ser sumamente corto
tratándose de la forestación de terrenos. De igual manera los inversionistas no
siempre estaban dispuestos a comprar el dominio del terreno, por lo que el DRS
forestal vino a satisfacer esas necesidades de forma idónea. La Ley otorga la posibilidad de dar en garantía el DRS forestal, al establecer:
123 Créase el Derecho Real de Superficie Forestal. Ley 25.509. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso. Argentina. 11 de diciembre del 2001. 124 ABATTI, Enrique Luis y ROCCA, Ival. Op. cit. 125 Código Civil de la República de Argentina. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso. Argentina. 1 de enero del 1871. Artículo 1505.
55
El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo
sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición
jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de
realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir
la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con
derecho real de garantía.126
Esto es importante ya que le permite al superficiario, además de adquirir un
terreno para desarrollar forestalmente a un bajo costo, la posibilidad de dar en
garantía el DRS para obtener recursos. A pesar de tratarse de una finalidad forestal,
se mantienen todos los conceptos y principios generales estudiados previamente en
este trabajo para el DRS. La ley establece que el DRS forestal será por un plazo
máximo de cincuenta años, y en caso de tratarse de un plazo mayor ese excedente
de plazo no será regido por ley.127 Un plazo de cincuenta años es más que suficiente
para la finalidad forestal. El DRS forestal deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble
para que surta efectos frente a terceros.128 Al extinguirse el DRS forestal, como en
cualquier DRS, el superficiante extiende su dominio a lo plantado debiendo
indemnizar al superficiario según lo pactado.129 La ley excluyó la posibilidad de que el DRS fuera también con una finalidad
de edificaciones, lo cual hubiera permitido combatir la crisis económica y de
vivienda, siendo únicamente para fines forestales y asimiles. Hay un fuerte incentivo
para que se realicen desarrollos forestales con el DRS forestal, como lo es la Ley de
Inversiones para Bosques Cultivados y sobre Inmuebles Susceptibles de
Forestación y Silvicultura, la cual incluye a su vez distintos incentivos fiscales. Con el
126 Créase el Derecho Real de Superficie Forestal. Op. cit. Artículo 2. 127 Ibídem. Artículo 6. 128 Código Civil de la República de Argentina. Op. cit. Artículo 2505. 129 Créase el Derecho Real de Superficie Forestal. Op cit. Artículo 11.
56
DRS forestal se logra nuevos emprendimientos en proyecto forestoindustriales y una
ampliación de la zona forestal.130
II. México La República de México está compuesta por treinta y un estados más el
Distrito Federal.131 Cada uno de estos estados es libre e independiente para
promulgar sus propias leyes y gobernarse a sí mismo. De la misma forma, cada uno
de los estados tiene su propia constitución política que no debe contradecir la
constitución política federal que rige a México en su totalidad. Esto permite
comprender que cada uno de los treinta y dos Estados podrá regular de manera
distinta e independiente distintos derechos, entre estos el derecho real de
superficie.132 En cuanto a los antecedentes históricos del derecho real de superficie en
México no se tiene que haya habido una regulación expresa, ni tampoco algún
antecedente relevante que haya sido equivalente en el fondo pero con distinta
denominación. La figura jurídica más cercana que hubo fue denominada el censo. La
figura jurídica del censo era la cesión que se otorgaba para el uso de una propiedad.
El mismo era por un tiempo pactado y previamente determinado, en el que el dueño
de la propiedad que otorgaba el censo recibía una contraprestación monetaria como
retribución.133 Al día de hoy podría decirse que la figura del censo sería el
130 ABATTI, Enrique Luis y ROCCA, Ival. Op cit. 131 Situación Actual de la División Político Administrativa Interestatal Estados Unidos Mexicanos. Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática. Aguas Calientes, México, 2006. Accesado en la dirección electrónica http://www.inegi.org.mx/prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/geografia/publicaciones/atlas/Atlas%20Nacional%20man1.pdf a las 11:00 horas del día 6 de noviembre del año 2014. Página 17. 132 Divisiones Administrativas de México, Historia. Accesado en la dirección electrónica http://centrodeartigo.com/articulos-enciclopedicos/article_98454.html a las 12:00 horas del 6 de noviembre del año 2014. 133 RIOJAS MALO, Mariana. Op. cit. Página 34.
57
equivalente al derecho de usufructo, que comúnmente se conoce en Costa Rica,
pero de forma onerosa.134
Uno de los referidos treinta y dos Estados de México y que se analiza aquí es
el Estado de Puebla, el cual tiene en su Código Civil regulación expresa para el
DRS. El artículo 1335 establece “Puede el dueño constituir, en favor de otra persona
y respecto a un terreno de su propiedad, un derecho de: I- Construir un edificio sobre
el suelo, II- Hacer construcciones debajo de suelo.”135 De esta forma se establece la
posibilidad de que una persona sea dueña del suelo y otra persona distinta
construya en la superficie y sea propietaria de lo construido. El Estado de Puebla no solamente reguló el DRS, sino que fue más allá, y
estableció la posibilidad de que el DRS pueda ser hipotecado a favor de un tercero.
La regulación general sobre la hipoteca establece lo común, sea que comprende
desde la superficie, lo construido, las construcciones nuevas que se realicen
posteriormente y todas las mejoras.136 A parte de esa regulación general el artículo
2984137 establece:
La hipoteca sobre derechos reales constituidos respecto de bienes
raíces, puede tener por objeto los derechos de copropiedad, nuda
propiedad, usufructo, hipoteca, servidumbre en el caso de la fracción III
del artículo anterior, anticresis, enfiteusis y superficie. (La negrita es
propia)
Se da la posibilidad de que el superficiario, a quien le fue otorgado un DRS
para construir y desarrollar algo pueda hipotecarlo para obtener financiamiento y
recursos económicos para construir, u otro motivo. En caso de que el DRS sea
rematado por el acreedor, el adjudicatario del bien tendrá necesariamente que
respetar las limitaciones y modalidades de ese DRS que fueron pactadas 134 Código Civil. Op. cit. Arts. 335 y 337. 135 Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla. Estados Unidos Mexicanos. Congreso del Estado de Puebla. 14 de diciembre de 1984. Artículo 1335. 136 Ibídem. Artículo 2890. 137 Ibídem. Artículo 2894.
58
originalmente con el superficiante, lo cual conlleva un estudio previo y detenido del
contrato de DRS por parte del acreedor para obtener un conocimiento pleno de la
garantía que recibiría.138
La limitación más importante que deberá tener en cuenta el acreedor que
reciba como garantía un DRS es el plazo de duración por el cual fue pactado. Si
originalmente fueron cincuenta años plazo, pero él la recibe en garantía veinte años
después de que inició el plazo, el DRS tendrá un valor mucho menor ya que solo
restan treinta años de disfrute de la superficie. El Estado de Quintana Roo es otro estado mexicano que regula
expresamente el DRS. Su Código Civil define lo que es el DRS, estableciendo que:
El derecho real de superficie faculta a su titular a sembrar, plantar o
edificar sobre terreno ajeno o construir por debajo de éste, sin que en
ningún caso y mientras subsista tal derecho puedan confundirse
ambas propiedades, pues la del terreno seguirá perteneciendo al
dueño de éste, y la de lo sembrado, plantado o edificado será del
superficiario.139
La anterior es una de las mejores y más claras definiciones que se ha
encontrado para el DRS. Se establece además que el DRS puede ser oneroso o
gratuito, a plazo fijo o plazo indeterminado, para lo cual regirán diferentes
regulaciones según el caso. Al finalizar el plazo ambas propiedades se consolidan a
favor del propietario original, quien deberá entonces indemnizar según lo pactado en
el contrato original o en su defecto lo que fije el juez según valoración respectiva.140
138 Ibídem. Artículo 2900. 139 Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo. Estados Unidos Mexicanos. Congreso del Estado de Quintana Roo. 8 de octubre de 1980. Artículo 2207. 140 Ibídem. Arts. 2209, 2210 y 2211.
59
El Estado de Morelos también cuenta con una regulación similar y amplia a la
recién analizada para el DRS.
En el Código Civil del Estado de Veracruz no hay una regulación expresa en
cuanto al derecho de superficie; no obstante, es considerado que existe una
regulación subyacente del mismo, y que debería regularse mediante una ley
especial debido a la relevancia que presenta en sus diferentes funciones jurídicas,
económicas, sociales y urbana.141 La no regulación expresa del DRS causa
conflictos contractuales, así como un retraso económico y urbano.142 El DRS es
reconocido en el Estado de Veracruz como una excepción al principio de accesión,
principio que fue analizado anteriormente en este trabajo.
III. Perú
El Código Civil Peruano también regula expresamente el DRS, en el Libro V
de los Derechos Reales, en la Sección Tercera, Título V, específicamente en los
artículos del 1030 al 1034. Los artículos disponen que se puede constituir el derecho
de superficie en favor del superficiario para tener temporalmente una construcción, o
para que lleve a cabo una edificación en propiedad separada sobre o bajo del suelo.
Se establece que el DRS puede tener una duración de máximo 99 años,
vencidos los cuales el superficiante, dueño del suelo, adquiere lo construido
reembolsando al superficiario el valor de dicha construcción, salvo que se hubiera
pactado algo distinto entre las partes.143 Por lo tanto, se puede pactar que el
propietario del suelo adquiera la propiedad de lo construido sin efectuar ningún
pago. A falta de acuerdo se tiene que aplicar la disposición del artículo 1030, según
la cual se debe pagar el valor de las construcciones para adquirir su propiedad.
141 RIOJAS MALO, Mariana. Op. cit. Página 7. 142 Ibídem. Página 9. 143 Código Civil de la República de Perú. Decreto Legislativo número 295, Congreso de Perú. 25 de julio de 1984. Artículo 1030.
60
Sobre la transmisibilidad del DRS, se afirma que este derecho se puede
transmitir salvo pacto en contrario, y se puede llevar a cabo entre vivos o por medio
de testamento.144 El aprovechamiento del DRS se puede extender a aquellas partes
del suelo, que pese a no ser necesarias para la construcción, ofrezcan una ventaja
para la mejor utilización del mismo en beneficio del superficiario.145
Sobre la extinción del DRS, el Código Civil Peruano establece que esta ocurre
por el vencimiento del plazo por el cual fue pactado, o por el transcurso del plazo
máximo establecido por el artículo 1030 anteriormente mencionado. La extinción de
este derecho implica la terminación de los derechos concedidos por el superficiario
para terceros.146 Se menciona también que la destrucción de lo construido por el
superficiario no causa la extinción del derecho.147 Como otra causa de extinción se
expone el acuerdo entre las partes que ponga fin al contrato.
Lo anterior ratifica la posibilidad del superficiario de ejercer los atributos del
dominio sobre la propiedad superficiaria, con la importante salvedad de que
cualquier disposición de este derecho deberá atender siempre al carácter temporal
del mismo, como presupuesto objetivo para la constitución del derecho. Así por
ejemplo, en el caso de que el superficiario dé en arrendamiento lo construido, este
arrendamiento se tendrá por finalizado vencido el término por el cual fue constituido
el DRS.
IV. España
El Reino de España regula de manera expresa el DRS en el Texto Refundido
de la Ley de Suelo148 que data del año 2008. Este texto fue elaborado por el Poder
Ejecutivo de España, en virtud de la Disposición Final Segunda de la Ley 8/2007, de
144 Ibídem. Artículo 1031. 145 Ibídem. Artículo 1032. 146 Ibídem. Artículo 1034. 147 Ibídem. Artículo 1033. 148 España. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo. Op. cit
61
28 de mayo, de Suelo, que le delegó la potestad de dictar un Real Decreto
Legislativo que refundiera el texto de esta y los preceptos que aún quedaban
vigentes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, con el que se aprobó el
Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. El
objetivo final de este texto normativo es el de evitar la dispersión de tales normas y
el fraccionamiento de las disposiciones que recogen la legislación estatal en la
materia y poder hacer una unificación.149
El Texto Refundido de la Ley de Suelo dedica el Título V, que versa sobre la
función social de la propiedad y gestión del suelo, específicamente en su Capítulo III,
al derecho real de superficie.
Este Título V, que contiene diversas medidas de garantía del cumplimiento de
la función social de la propiedad inmobiliaria, se cierra con una regulación del
derecho de superficie, la cual permite mejorar la deficiente normativa anterior y
favorecer su operación para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda y de
una manera general, dinamizar y diversificar las ofertas en el mercado
inmobiliario.150
En particular los artículos 40 y 41 establecen el contenido, constitución y
régimen del Derecho de Superficie para España.
En cuanto al contenido del derecho, establece que el DRS le atribuye al
superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante del
suelo, en el vuelo (espacio aéreo encima de la superficie) y el subsuelo de una finca
ajena, esto le da la propiedad temporal de lo que éste sujeto llegue a construir y
desarrollar ahí. A su vez, permite realizar constituir DRS sobre construcciones,
edificaciones ya realizadas, sobre viviendas, locales comerciales y demás,
obteniendo el superficiario la propiedad temporal, sin perjuicio de la propiedad
149 Ibídem. 150 Preámbulo de Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo. Accesada en http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2008-10792 a las 15:30 horas del día 12 de marzo del año 2015.
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separada del titular del suelo. La referida ley habla únicamente de construcciones y
edificaciones haciendo referencia a finalidades habitacionales y / o comerciales, y no
para finalidades agrarias.
El artículo 40 dispone que para que el DRS quede válidamente constituido
requiere que se formalice en escritura pública para su posterior inscripción en el
Registro de la Propiedad. Sobre la temporalidad del derecho establece que es
necesario que en la escritura se debe fijar el plazo de duración del mismo, el cual no
podrá ser mayor a 99 años. También, señala que el derecho lo podrá constituir
únicamente el propietario del suelo, sea este público o privado.151
Se puede apreciar, por lo tanto, la posibilidad de que el DRS se constituye no
solo entre particulares, sino que el Texto Refundido de la Ley de Suelo Español
prevé también la posibilidad de que este sea suscrito y constituido entre un particular
y una institución estatal. Sin embargo, y haciendo interpretación literal del artículo,
el caso en que participa el Estado es cuando este sea el dueño de la finca. No
obstante, también podría pensarse en un caso en el que un particular sea el que le
otorgue un DRS al Estado.
Siguiendo en el mismo artículo, respecto al régimen del derecho de superficie,
la norma española establece que este puede constituirse a título oneroso o gratuito.
En el primero de los casos, la contraprestación del superficiario puede ser el pago de
una única suma para adquirir el derecho de propiedad superficiaria, o en el pago de
un canon periódico. Es novedoso al regular de manera alternativa que el canon que
el superficiario debe pagar al superficiante puede versar en la adjudicación de una
vivienda, un local, derechos de arrendamiento de uno u otro, o en varias de estas
modalidades a la vez. Todo lo anterior sin perjuicio de la reversión del total de lo
construido al finalizar el plazo por el que fue constituido el DRS.152
151 España. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo. Boletín Oficial del Estado núm. 154. Accesada en http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2008-10792 a las 15:00 horas del día 12 de marzo del año 2015. Artículo 40. 152 Ibídem.
63
Seguidamente, el artículo 41 regula lo referente a la transmisión, gravamen y
extinción del DRS. Establece que el derecho de superficie es susceptible de ser
transmitido una vez que fue constituido. En igual sentido, puede ser sujeto de ser
gravado. Ambos movimientos estarán sujetos a las limitaciones que el DRS posea
desde su constitución, como el plazo.
El artículo otorga al superficiario la facultad de constituir su derecho de
superficie bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, con separación del terreno que
le corresponde al superficiante. Con esto permite al dueño de la propiedad
superficiaria transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, locales
comerciales y áreas privadas de la propiedad horizontal, sin necesidad de
consentimiento del propietario del suelo por el plazo de duración del DRS.153
En lo referente a la transmisión del derecho de superficie o de los elementos
de este, mencionados en el párrafo anterior como viviendas o locales en régimen de
propiedad horizontal, la constitución del derecho puede incluir cláusulas relativas al
derecho de tanteo, retracto y retroventa en favor del propietario del suelo.
En vista de la particularidad de este derecho, el incluir estas cláusulas ofrece
un beneficio adicional a ambas partes, mediante el cual se evita ulteriores conflictos
que generen la transmisión del derecho a un tercer sujeto no deseado.
Sobre la transmisión, se afirma, desde la perspectiva del propietario del suelo,
que este podrá transmitir y gravar su derecho, con separación del derecho del
superficiario y sin el consentimiento de este.
Salvo que el subsuelo haya sido incluido en el derecho de superficie, este
corresponderá al propietario del suelo y podrá ser objeto de transmisión y gravamen
juntamente con este, aún sin el consentimiento del superficiario.154
153 Ibídem. 154 Ibídem.
64
En lo atinente a la extinción del DRS, el artículo 41 dispone que este se
extingue si no se edifica en el plazo estipulado en el título de constitución del
derecho, así como también con el vencimiento del plazo de duración del derecho.155
Sobre la extinción el artículo adiciona que, salvo pacto en contrario, con el
vencimiento del plazo de tiempo por el que fuera constituido el DRS, lo edificado
pasa a propiedad del dueño del suelo, sin mediar ninguna clase de indemnización
para el superficiario, independientemente del título por el que fue constituido el
derecho. Por lo tanto, en el pacto constitutivo del DRS se pueden pactar normas
sobre la liquidación del DRS.156
El artículo explica que con la extinción del derecho, por el transcurso del plazo
pactado, se extingue a su vez toda clase de derechos reales o personales impuestos
por el superficiario sobre su propiedad.157
El texto refundido de la Ley de Suelo finaliza su capítulo sobre el derecho de
superficie, disponiendo que si por cualquier causa se reunieran los derechos del
propietario del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno u el
otro continuarán gravándolos hasta el transcurso del plazo por el cual fue constituido
el derecho de superficie.
Las anteriores legislaciones muestran las diferentes maneras en que se ha
regulado el DRS en esos países. Cada uno contiene matices diferentes según las
necesidades y finalidades que cada país estimó conveniente.158
155 Ibídem. 156 Ibídem. 157 Ibídem. 158 Ibídem.
65
CAPÍTULO SEGUNDO: Análisis de los presupuestos fundamentales del derecho notarial, contractual y registral para la implementación del
derecho real de superficie
El derecho real de superficie ha sido analizado en el primer capítulo en sus
aspectos fundamentales que lo componen, sus elementos, las diferentes
manifestaciones del DRS y su distinción con otras figuras jurídicas similares. El
lector debe tener claro hasta este punto todo lo explicado respecto al DRS desde su
perspectiva teórica y doctrinaria de los derechos reales, entendiendo a profundidad
lo que conlleva la figura del DRS.
En este segundo capítulo se abordan los aspectos notariales, contractuales, y
registrales, para así ver su perspectiva y relación con el DRS desde un plano más
práctico, real y efectivo. El análisis de las consideraciones notariales, contractuales y
registrales son necesarios para proponer la implementación del DRS en Costa Rica,
al ser éstas ramas del Derecho necesarias para el otorgamiento e inscripción de un
DRS en el Registro Público, junto con el derecho de fondo ya analizado
previamente. Adicionalmente, serán analizados los requisitos mínimos requeridos
por el Registro Público, los aspectos relativos a los timbres que deben ser pagados y
un análisis de las escrituras públicas de DRS que al día de hoy han sido
presentadas en el diario del Registro de Bienes Inmuebles para su inscripción.
A. Apreciaciones desde el derecho notarial
Las apreciaciones desde el derecho notarial van enfocadas en aspectos
fundamentales que los notarios públicos deben tener en cuenta para otorgar
escrituras de DRS. No se analizará aquí el derecho notarial en su totalidad, así como
tampoco se analizará la totalidad del derecho contractual y registral por resultar
materialmente excesivo. Por el contrario, se busca señalar los aspectos principales y
66
más relevantes de cada una de estas ramas del derecho, y analizarlos no de forma
genérica, sino a través de la perspectiva del DRS en todo momento.
I. Consideraciones actuales del sistema notarial costarricense
Los constantes cambios en la moderna sociedad y el aumento de
transacciones y negocios jurídicos también inciden directamente en el derecho
notarial, requiriendo cada vez más rigurosidad en la cartulación por parte de los
notarios públicos para los actos otorgados ante ellos. Cada vez es más necesaria
una especialización en esta rama para ejercer correcta y responsablemente el
notariado, de la forma más satisfactoria tanto para los comparecientes como para la
fe pública de los notarios.159
Uno de los cambios que los notarios deben tomar en cuenta y estar al día con
la legislación para el correcto asesoramiento de las partes es el surgimiento de
nuevas figuras jurídicas y derechos reales. Ejemplos que podemos ver de tiempo
reciente son los condominios, de los cuales hoy en día hay una proliferación que era
casi imposible de imaginar hace unos cuantos años atrás. De igual forma otras
figuras jurídicas modernas como lo son el contrato de tiempo compartido y la
propiedad cuadridimensional que involucra el elemento del tiempo. Para efectos del
presente trabajo la figura jurídica novedosa es el DRS. Este derecho real, si bien no
es de nueva creación porque ha existido en otros países por muchos años, apenas
será de reciente aplicación en Costa Rica.
Actualmente no es suficiente para un notario público tener únicamente
conocimientos básicos del ejercicio notarial, sino que debe ir más allá y conocer
plenamente el derecho de fondo para asesorar correctamente a las partes e
indicarles cuál es la figura jurídica que más les conviene utilizar según sus
159 BOGARÍN PARRA, Alicia. (2001) Conceptualización del Régimen Notarial en Costa Rica. Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ) San José, Costa Rica. Página 7.
67
necesidades y plasmar así sus voluntades.160 El notario público debe explicar el
alcance y las consecuencias legales del contenido de las escrituras públicas que
ante él se otorguen, por lo que deberá conocer a cabalidad el DRS.161
II. Principios que rigen el derecho y la función notarial
Los Lineamientos Deontológicos del Notariado Costarricense162 establecen
los principios que rigen la función notarial, así como los principios éticos y valores
que deben tenerse en todo momento para el ejercicio correcto de la profesión. La
finalidad de estos lineamientos es perfilar al notario en su correcto ejercicio de la
profesión jurídica para obtener la seguridad jurídica de las personas y el desarrollo
económico del país en general, así como brindar la asesoría jurídica especializada
para buscar la mejor solución jurídica posible ante los escenarios que se le planteen. A pesar de que todos los principios son necesariamente aplicables a la
función notarial, carecería de sentido transcribir y analizar cada uno de ellos. Se
procederá entonces a explicar los más importantes y que a su vez tienen una mayor
relación con el otorgamiento de escrituras públicas para la constitución de derechos
reales de superficie.
El notario público debe ser un contralor integral de la legalidad,163 esto
conlleva a que él únicamente debe redactar y autorizar actos y escrituras públicas
que sean conformes con el ordenamiento jurídico costarricense y que tengan pleno
eficacia jurídica. En este sentido debe abstenerse de realizar escrituras públicas que
resulten ser contrarias a la Ley o sin fundamento legal. El notario debe verificar la
posibilidad jurídica de que el contrato de DRS que vaya a pactarse se ajuste al 160 Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial. Alcance número 93 de la Gaceta número 97 del 22 de mayo del 2013. San José, Costa Rica. Artículo 2. 161 RÍOS HELLIG, Jorge. (2012) La Práctica del Derecho Notarial. Octava edición. Impresiones Editoriales F.T., S.A. Distrito Federal, México. Página 116. 162 Lineamientos Deontológicos del Notariado Costarricense. Consejo Superior Notarial, en Sesión Ordinaria número 2014-002-004, del 29 de enero del 2014. San José, Costa Rica. 163 Ibídem. Principio 2.
68
ordenamiento jurídico para que sea efectivamente sea ley entre las partes164 y
pueda ejecutarse según lo pactado. Esto incluye la correcta asesoría jurídica165 de
forma técnica, para que las partes puedan satisfacer su interés dentro del bloque de
la legalidad. El notario público será el responsable de elaborar un modelo de contrato166
con el contenido suficiente para que cumpla con los requisitos legales y tenga
eficacia jurídica, así como también cumpla con los intereses de los otorgantes. La
redacción de este documento deberá ser en lenguaje técnico, preciso y
determinando claramente los alcances de las manifestaciones de los
comparecientes. Se deberá explicar a los otorgantes el valor y trascendencia de las
renuncias que hagan y de lo que pacten. Al final del presente trabajo se anexan tres
diferentes escrituras públicas de DRS que fueron presentadas ante el Registro
Público.
B. Modelación del acto notarial. Elementos contractuales del derecho real de
superficie
Bajo la premisa de que el derecho de superficie es un derecho real autónomo,
oponible erga omnes, y al ser distinto al derecho de propiedad o dominio, que según
la doctrina es el único derecho real sobre cosa propia, es que se le clasifica al DRS
como iura in re aliena (derecho real sobre cosa ajena). Así, otorgando a su titular el
superficiario, el uso, goce y disposición jurídica (enajenación) de la superficie y lo
construido o plantado sobre esta de un inmueble ajeno.167
164 Código Civil. Op. Cit. Artículo 1022. 165 Lineamientos Deontológicos del Notariado Costarricense. Op. cit. Principio 11. 166 Ibídem. Principio 29. 167 JIMÉNEZ ANTILLÓN, Federico (2014). Apreciaciones sobre el Derecho Real de Superficie desde la Óptica del Quehacer Registral Costarricense. En revista Materia Registral del Registro Nacional. Año 9, número 2. San José, Costa Rica. Página 8.
69
La utilidad del DRS versa, como se ha mencionado en páginas anteriores, en
hacer o mantener una construcción (sobre el suelo o bajo este) o plantación,
haciendo propiedad suya lo construido o lo plantado durante el plazo de duración del
derecho convenido, también permite la adquisición de una construcción, plantación o
forestación ya existente sin adquirir el inmueble donde estas se encuentran
ubicadas. Lo anterior reduce significativamente la inversión económica que deba
hacerse, otorgando las mismas facultades del dominio, pero limitadas por un plazo
de tiempo. En el caso particular de Costa Rica, el Derecho posee un vacío normativo en
lo concerniente al DRS, así mismo, tampoco existe jurisprudencia judicial al
respecto. A pesar de esto, la creación de derechos reales en el sistema jurídico
costarricense atiende al principio de numerus apertus regulado en el artículo 459
inciso 2 del Código Civil, el cual señala: ARTÍCULO 459- En el Registro de Propiedad se inscribirán: 1. Los
títulos de dominio sobre inmuebles. 2. Aquellos en que se constituyan,
reconozcan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso,
habitación, servidumbres y cualesquiera otros reales diversos del de
hipoteca….168 (el subrayado es propio).
En lo referente al principio de numerus apertus, se hace mención al Voto N°
183 de las 14:15 horas del 18 de octubre de 1991, de la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, mediante el cual se confirma el sistema de numerus apertus
contenido en el artículo supraindicado, el cual ha dicho: V.- Existen diferentes fuentes de los derechos reales. Están constituidas
por los hechos idóneos autorizados por el ordenamiento jurídico para
generar su nacimiento o constitución. Su efecto inmediato será la unión 168Código Civil. Op. cit. Artículo 459.
70
personal al nuevo titular. Como el derecho real puede o no existir en un
momento determinado, nacimiento, constitución o adquisición de éste
son conceptos distintos. Por ello hay diferentes sistemas de adquisición
de los derechos reales, e igualmente distintos modos de adquirirlos. Los
sistemas más conocidos son el francés, seguido también en Costa Rica,
del nudo consensu, cuya exigencia para la transmisión de los derechos
reales se concreta al consentimiento de las partes, sin exigirse la
tradición; también está el sistema alemán, donde los derechos sobre
muebles se adquieren por la simple tradición sin exigirse el contrato, y
en los inmuebles por la tradición y la inscripción registral; y el sistema
del título y modo de España, donde se requiere acuerdo y entrega. En
todos ellos juega un papel diferente la causalidad, la tradición y la
inscripción. Distintos son los modos de adquirir los derechos reales,
pues éstos sí son los hechos jurídicos a los cuales una norma le
atribuye el efecto para producir esa adquisición, siendo estos hechos de
diferente naturaleza: pueden ser naturales (como en el caso del
aluvión), actos jurídicos e incluso negocios jurídicos. El costarricense se
inscribe dentro del sistema del nudo consensu pues el Código Civil
admite la adquisición, independientemente de si exista o no tradición o
inscripción en el Registro Público, por el simple hecho del convenio
(artículo 480), pero autoriza también como forma de adquirir los
derechos reales, además del convenio, la ocupación, la accesión, la
herencia o el legado, la prescripción (artículo 484), y cualquiera otro
cuya inscripción pueda verificarse en el Registro Público (artículo 459
inciso 2), bajo el criterio de numerus apertus.169
En este sentido, se puede afirmar que en la legislación costarricense opera el
principio de numerus apertus para la creación de los derechos reales, y es a partir
de la libertad de contratación otorgada por el principio de autonomía de la voluntad,
que rige la materia civil (establecida a partir de los alcances de las disposiciones del 169 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 183-F de las catorce horas quince minutos del 18 de octubre de 1991. San José, Costa Rica.
71
artículo 28 párrafo segundo Constitucional, de una interpretación contrario sensu del
artículo 19 y 1022 del Código Civil costarricense) que se establece la constitución y
alcances del derecho real de superficie.170 El contrato de DRS se perfecciona con el
consentimiento de las partes, y perjudicará a terceros a partir de su inscripción en el
Registro Público para dar publicidad.
En el ámbito de la libre contratación, en el cual las partes se encuentran
circunscritas, junto con el DRS las partes contratantes podrán pactar otras cláusulas
y convenios que estimen convenientes. No obstante, hay ciertos elementos y
presupuestos básicos que no pueden obviarse y que deben estar presentes en todas
las escrituras de DRS. 171
I. Presupuestos objetivos El presupuesto objetivo básico para constituir un DRS es el inmueble sobre el
cual va a recaer. El DRS debe ser otorgado por el o los propietarios que ostentan la
propiedad absoluta o dominio pleno de la propiedad. En este sentido, no procede
otorgar un DRS sobre un derecho indeterminado de una propiedad, sino que en
caso de que la finca esté en varios derechos (copropiedad) deberán ser la totalidad
de los copropietarios quienes comparezcan conjuntamente ante notario público para
otorgar el DRS. Esto indiferentemente de si el DRS que se va a otorgar es sobre la
totalidad del inmueble o únicamente sobre una parte. Lo anterior debido a que el
dominio pleno de la propiedad será desmembrado en dos nuevos derechos, el del
superficiante y el del superficiario. El Estado no podrá otorgar DRS sobre bienes demaniales o patrimoniales,
salvo que una norma expresa los habilite.
170 JIMÉNEZ ANTILLÓN, Federico. Op cit. Página 9. 171 Ibídem.
72
Con el DRS las partes derogan de forma voluntaria o congelan el principio de
la accesión o superficie solo cedit, mediante el cual lo construido y plantado (lo
accesorio) es propiedad del propietario del suelo (lo principal). El DRS permitirá al propietario construir y plantar dentro de lo pactado y
acorde con el destino que el inmueble permita, hasta finalizar el plazo.
II. Presupuestos subjetivos
El DRS es un derecho real en cosa ajena, lo cual fue estudiado al principio del
presente trabajo. En razón de ello, para su constitución se requiere de dos sujetos
distintos. Por un lado, está el superficiante, quien será el propietario del suelo (nuda
propiedad) y, por el otro lado, el superficiario, quien será el propietario de la
superficie y lo construido y plantado sobre ésta. Tanto uno como el otro pueden ser
personas físicas o jurídicas, singulares o múltiples. En este último caso, se deberá
indicar en qué proporción se es propietario del suelo o la superficie.
Ambos sujetos deberán tener capacidad jurídica para actuar en nombre
propio y celebrar contratos.
III. Contenido mínimo de la escritura constitutiva Es importante, de conformidad con el artículo 450 del Código Civil
costarricense, afirmar que la inscripción del DRS deberá llevarse a cabo por medio
de escritura pública, para tal efecto son a su vez aplicables las disposiciones
contenidas en los artículos 451 a 458 del mismo código, que rigen las inscripción de
los derechos reales.172
172 Ibídem. Página 10.
73
Se procederá a analizar los aspectos medulares que debe conllevar toda
escritura pública de constitución de DRS.
a. Comparecientes En la escritura pública deberán comparecer ante el notario ambos sujetos,
tanto el o los propietarios del dominio del inmueble sobre el cual se va a otorgar el
DRS (futuro superficiante) como el superficiario. Según lo visto, ambos deberán
tener capacidad jurídica suficiente para poder celebrar contratos legales.
En caso de tratarse de personas jurídicas, el representante respectivo de la
compañía deberá tener facultades suficientes para representar y disponer y adquirir
bienes de la compañía.
El titular del dominio (o titulares en caso de la copropiedad) será el único
habilitado para llevar a cabo la división de su derecho para generar el DRS (que será
enajenado al superficiario) y el del suelo que conservará este.
b. Descripción del bien inmueble El primer punto en el contenido de la escritura pública deberá ser la
descripción del inmueble. Se debe indicar que el propietario (futuro superficiante) es
propietario del dominio de una propiedad con la descripción completa de la misma.
Esto incluye, el número de folio real, la medida, el plano catastrado, la ubicación, los
linderos y de forma muy importante indicar los gravámenes y afectaciones que
pueda tener la finca. Los gravámenes y afectaciones deberán tomarse en cuenta según sea el
caso para el DRS.
74
Se reserva la constitución del DRS sobre inmuebles que están en el dominio
privado. Los titulares pueden ser personas físicas o jurídicas. En este sentido queda
excluida su aplicación en bienes demaniales del Estado, mientras tanto no se cuente
con una norma legal habilitante en la cual se determine los alcances y el marco de
aplicación del contrato con el que se genere un DRS en un bien inmueble
patrimonial del Estado. Lo anterior en estricto apego al principio de legalidad
consagrado en el artículo 11 Constitucional y el 11 de la Ley General de la
Administración Pública.173
c. Objeto del contrato Queda al libre albedrío de las partes contratantes definir los alcances y
limitaciones del DRS al momento de constituirse el mismo.
A pesar de que, como se ha dicho, el DRS no está tutelado expresamente en
el ordenamiento jurídico costarricense. Es en virtud de la libertad de contratación
que existe en materia civil por el principio de autonomía de la voluntad, y en el
carácter de ley que revisten los acuerdos pactados por las partes contratantes,
mediante el que sí puede pactarse legalmente un DRS.174
Las partes deberán describir todo aquello a lo cual se comprometen al
momento de constituir el DRS. De acuerdo con la doctrina, el superficiario podrá
plantar o edificar sobre la superficie donde constituye su derecho; sin embargo, al no
existir una regulación expresa sobre la materia, no se puede decir que sea requisito
sine qua non que este lleve a cabo la plantación o edificación al constituir este
derecho. Está claro que en virtud del artículo 1022 del Código Civil, el contrato será el
marco legal al cual se comprometen las partes, mismo que servirá para desarrollar y 173 Ibídem. Página 11. 174 Ibídem. Página 10.
75
mantener la vigencia del derecho, así como la relación entre las partes. Lo anterior
siempre que no se transgredan normas prohibitivas, de conformidad con el artículo
28 Constitucional y el 19 del Código Civil.175
Además, se deberá definir si este derecho de superficie será gratuito u
oneroso. En el último de los casos necesariamente se deberá señalar el monto del
canon, forma, periodicidad y lugar de pago.176
d. Plazo
La vigencia total del DRS no podrá ser mayor de noventa y nueve años, en
estricto apego al artículo 269 del nuestro Código Civil que dispone lo siguiente: “Artículo 269: Cualquiera limitación de la propiedad sobre inmuebles,
a favor de una o más personas, debe ser temporal y no puede
establecerse por más de noventa y nueve años. La limitación no
temporal a favor de una persona hace a ésta condueño de la cosa.” 177
De esta forma, de acuerdo con la libertad de contratación, las partes podrán
determinar el plazo de duración y sus posibles prórrogas, siempre y cuando no
sobrepase el límite establecido legalmente. De pactar una duración mayor a los
noventa y nueve años que fija el Código Civil sobrevendría en una copropiedad entre
superficiante y superficiario, y así desvirtuando la finalidad del DRS y su automática
extinción.178
Aquí surge la duda sobre qué debe hacer el registrador a la hora de recibir un
documento con un contrato de DRS en el que se hayan pactado un plazo mayor de
175 Ibídem. Página 12. 176 Ibídem. 177 Código Civil. Op. cit. Artículo 269. 178 JIMÉNEZ ANTILLÓN, Federico. Op. cit. Página 12.
76
noventa y nueve años. Podría por un lado inscribir el DRS, indicando en el estudio
registral el plazo máximo que permite la ley y obviando el plazo pactado entre las
partes que era mayor a noventa y nueve años y que fue indicado en el contrato. La
otra opción que sería la ideal, es que el registrador anote el defecto en el
documento, señalando que el plazo mayor a los noventa y nueve años es contrario a
lo que la ley permite, para que las partes lo corrijan mediante una nota o mediante
una escritura adicional.
Pueden pactarse prórrogas al plazo. Para que estas surtan efecto y den
continuidad a los alcances del contrato de derecho de superficie deberán ocurrir de
previo al vencimiento del mismo y con su debida inscripción en el Registro Público.
Tampoco se observa impedimento legal para que finalizado el plazo de noventa y
nueve años, el superficiante, nuevamente dueño del dominio pleno de su propiedad,
pueda volver a otorgar un DRS al superficiario, esto deberá llevarse a cabo mediante
un contrato nuevo y ya no como una prórroga.179
e. Estimación En cuanto a los derechos de registro, timbres y demás extremos que
corresponde pagar para registrar el derecho de superficie, se expone que la base del
cálculo será el monto del canon, según su periodicidad, multiplicado por la totalidad
del plazo, en los contratos onerosos, y en el caso de ser gratuito necesariamente
deberá dársele una estimación en la escritura de constitución.180
A partir de este monto, para registrar el derecho, la escritura deberá pagar los
siguientes derechos de registro y timbres: Registro Nacional, Archivo Nacional,
Timbre Fiscal y Colegio de Abogados. El fundamento para el cobro de estos rubros
se hará más adelante, cuando se analicen los aspectos registrales que permitan
llevar a la práctica la constitución del DRS.
179 Ibídem. 180 Ibídem.
77
f. Otras Cláusulas
Las partes podrán incorporar cláusulas especiales al contrato, mediante las
cuales se pueda modificar los efectos normales del DRS para adaptar el negocio
jurídico a las necesidades particulares de los contratantes. Necesariamente el
contenido de estas cláusulas no puede ser contrario a la ley, orden público, la moral
y las buenas costumbres. Al tratarse del ámbito privado hay margen suficiente para
que las partes puedan pactar obligaciones y derechos adicionales. Entre estas
cláusulas se mencionan las siguientes. Un acuerdo de redención permitiría al superficiario obtener el dominio del
suelo (nuda propiedad) que ostenta el superficiante. En caso de que el superficiario
(dueño de la superficie y lo construido sobre esta), redima el suelo (nuda propiedad),
pasará a ser el propietario del dominio pleno del inmueble. Lo que las partes
deberán pactar aquí es el precio del suelo por el cual el superficiario puede ejercer
dicho derecho de redención. Puede ser un monto fijo, ajustable periódicamente, por
metro cuadrado o como las partes mejor lo estimen conveniente. Es evidente que si
el superficiario ejerce este derecho de redención, las partes deberán otorgar una
escritura pública para realizar la debida cancelación del DRS e inscripción del nuevo
dueño del dominio. El derecho de tanteo en la compraventa de un bien se refiere al derecho de
exigir a la otra parte que le venda este bien con preferencia y al mismo precio que ya
había pactado con un tercero. En el caso del DRS podría operar en ambos sentidos.
Ya sea que el superficiante desee vender su propiedad del suelo y que el derecho
de tanto (preferencia o primera opción) lo tenga el superficiario. En este caso el
superficiante avisará al superficiario el precio por el cual ha acordado vender el suelo
a un tercero, y el superficiario entonces valorará si desea ejercer ese derecho de
tanteo y así adquiriendo el suelo. Las partes deberán pactar un plazo por el cual el
superficiario tenga la opción de ejercer ese derecho. En igual sentido podría
78
funcionar en el caso de que sea el superficiario quien vaya a disponer de la
superficie, y el superficiante esté interesado en adquirir esa superficie de forma
preferente sobre un tercero. Las partes podrán pactar incumplimientos que causen que el DRS sea
cancelado antes de transcurrir la totalidad del plazo originalmente pactado. Podría
ser el caso en que se pacte que el superficiario deba iniciar la construcción dentro de
un plazo máximo, transcurrido el mismo y sin que esté hecha la construcción habría
un incumplimiento y causal de cancelación del DRS. Esto está previsto en otras
legislaciones. También podría ser que el superficiario deba construir con ciertas
especificaciones técnicas o plantar cierto tipo de árboles, lo anterior atendiendo a un
deseo del superficiante de adquirir tales bienes posteriormente después de la
finalización del plazo. Al momento de finalización del plazo del DRS, lo construido o plantado pasa
nuevamente a ser propiedad del superficiante. Lo usual en la doctrina es que el
superficiante deberá pagarle al superficiario por el valor de lo construido o plantado
en ese entonces. Las partes podrán cambiar esto al momento de constituir el DRS.
Podrían pactar que lo construido o plantado pasa a ser propiedad del superficiante,
pero sin que este último tenga que reconocerle ninguna suma económica al
superficiario. Esto podría ser por diversas razones, como es el hecho de que hayan
pactado un canon tan ínfimo que lo anterior resulte en un mayor equilibrio
económico para las partes. Los impuestos territoriales son un aspecto que también debería ser pactado
entre las partes para prever futuros conflictos. Es posible que cuando no haya nada
construido sobre el terreno en el cual se vaya a otorgar el DRS el monto a pagar sea
bajo, pero cuando el superficiario construya los impuestos territoriales aumenten, por
un mayor valor de la propiedad. En este caso, las partes deberán prever esta
situación.
79
No necesariamente es una cláusula, sino otro uso del DRS, el cual podría ser
la dación en pago a un acreedor mediante un DRS. Cuando el deudor tenga una
deuda con equis acreedor, y este lo acepte, podría recibir un DRS por cierto plazo
como dación en pago de la obligación. Deberá entonces darse una estimación a ese
DRS con base en el plazo por el cual se otorgue. Puede pactarse también que el superficiante responda al superficiario el
saneamiento por evicción o vicios ocultos. Podría darse el caso que el superficiario
desee el DRS para un uso específico y con el cual no ve inconvenientes y del cual el
superficiante está enterado. Si el inmueble tiene algún vicio oculto que era conocido
por el superficiante y no fue advertido al superficiario, este último podría entonces
realizar un reclamo. Las anteriores son tan solo algunas de las cláusulas que pueden incluirse en
un contrato de DRS, siendo éstas ilimitadas según convengan las partes.
g. Escritura pública y contrato privado El DRS deberá otorgarse en escritura pública para tener validez y poder ser
registrado en el Registro Nacional. Establecido esto, es evidente que esta escritura
pública deberá contener todos los elementos esenciales para el otorgamiento de
dicho derecho, como lo son las citas de inscripción del inmueble, el plazo por el cual
se otorga, el monto del canon para calcular los timbres y derechos a cancelar, y el
resto de elementos que son estudiados en el presente trabajo. Lo que el Registro Nacional inscribe es la constitución del DRS con estas
características que debe publicitar necesariamente (plazo, linderos, etc.), pero no
inscribe contrato de DRS como tal (derechos de redención, tanteo, etc.), a pesar de
poder ser consultado mediante microfilm una vez presentado al Registro Nacional.
80
Algo similar sucede en los casos de traspasos de propiedades en fideicomiso.
El Registro Nacional requiere que el traspaso en propiedad fiduciaria de una
propiedad se otorgue en escritura pública, pero no se inscriben los contratos de
fideicomiso como tal, sino únicamente los traspasos en propiedad fiduciaria.181 En este entendido, es perfectamente posible que una escritura pública de
DRS haga referencia a un contrato privado en el cual las partes pactaron amplias
cláusulas sobre el DRS, y la escritura pública se limite únicamente a informar los
elementos esenciales. El resto de las cláusulas que constan en el contrato privado
no son esenciales -para efectos de la registración del DRS- de las cuales el Registro
Nacional no toma nota, por lo cual no fueron presentadas ante el Registro Nacional y
se mantienen en el ámbito privado.
C. Apreciaciones desde el derecho registral Una vez analizados los aspectos elementales del derecho notarial se pasa a
estudiar el DRS desde la perspectiva del derecho registral. Este será el enfoque más
práctico y concreto que se logre dar al estudio del DRS, ya que implica su inscripción
en el Registro Nacional para darle la requerida publicidad frente a terceros. Se
analizarán los aspectos más importantes que deben tomarse en cuenta en esta
rama del derecho.
I. Consideraciones del registro público de la propiedad
El Registro Nacional -tal y como se conoce hoy en día- fue creado en 1975
por medio de la Ley de Creación del Registro Nacional, como una dependencia del
Ministerio de Justicia y Gracia.182 No obstante, desde el año 1865, con la
denominada Ley Hipotecaria, se empiezan a registrar los títulos posesorios para
181 Guía de Calificación Registral del Registro Inmobiliario. Op. cit. Página 15. 182 Ley de Creación del Registro Nacional. Ley 5695 (1975). 28 de mayo de 1975. Asamblea Legislativa de Costa Rica.
81
hacer constar fehacientemente los distintos derechos de propiedad. El Registro
Nacional va tomando mucha importancia con el aumento de inscripciones de
propiedades y después de muchas reformas a través de los años se ha llegado a lo
que el Registro Nacional es hoy en día, parte esencial de la seguridad jurídica de
Costa Rica.
Una de las finalidades del Registro Nacional es unificar los criterios e
información en cuanto a las técnicas de registro e inscripción de documentos, para
acelerar los distintos trámites registrales.183 De igual forma se busca garantizar la
seguridad de los bienes o derechos inscritos con respecto a terceros.184
El Registro Nacional está formado por distintos registros, siendo el que
interesa en este trabajo el Registro Inmobiliario. Este registro incluye o registra la
propiedad de inmuebles, hipotecas, condominios, concesiones en zona marítimo
terrestre y catastro.185 El Registro Inmobiliario tiene sus dependencias que son el
departamento inmobiliario registral, catastral técnica, normalización técnica y
catastral registral, todo lo anterior es supervisado por medio de la Dirección
General.186
La inscripción de las propiedades, así como todos sus movimientos y
modificaciones eran registrados anteriormente en los libros o tomos de folios reales.
Estos constituían grandes libros físicos que contenían una inscripción para cada
propiedad que era transcrita a mano, dificultando muchas veces su lectura.
Posteriormente, se pasó al sistema de microfilmación, y ya hoy en día las
inscripciones de propiedades se realizan de forma digital y son almacenadas en los
servidores del Registro Público.
183 Ibídem. Artículo 1. 184 Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público. Ley 3883 (1967). Publicada en La Gaceta número 125 del 3 de junio de 1967. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 1. 185 Ley de Creación del Registro Nacional. Op. cit. Artículo 2. 186Organigrama del Registro Nacional. Accesado en la dirección electrónica: http://www.rnpdigital.com/bienes_inmuebles/Imagenes/Organigrama%20Registro%20Nacional%20_Inmobiliario.pdf a las 16:00 horas del 31 de marzo del 2015.
82
Cabe aclarar que el sistema de inscripción registral llamado ‘folio real’
consiste actualmente en tres diferentes fuentes de información. Estas son: el
sistema digital almacenado en la memoria de las computadoras, la microfilmación, y
la representación gráfica del folio real.187
Se considera que seguir utilizando el concepto de ‘Folio Real’ es erróneo, o
que puede inducir a confusiones, ya que las nuevas propiedades no se registran en
dichos tomos de libros. Sería más correcto utilizar únicamente el término de
‘matrícula’ de propiedad para hacer referencia a las inscripciones de estas.
Como se verá en este apartado, el Registro Nacional juega un papel
fundamental en la seguridad jurídica de los bienes inscritos.
II. Principios que rigen el derecho registral
Hay diversos principios generales que rigen todo el derecho registral en aras
de su mejor funcionamiento en la registración y publicidad de documentos a través
del Registro Nacional. La finalidad de estos principios será el obtener la máxima
seguridad jurídica en el tráfico de los bienes, sirviendo de garantía a las personas.
Se analizarán aquí algunos de los principios más importantes. El concepto fundamental que hay que manejar es el de registro. En Costa
Rica este es denominado el Registro Nacional, también llamado generalmente de
forma indistinta como Registro Público. Acá se registrarán diversas actos y contratos
relacionadas con la propiedad, como son actos y contratos, registro de documentos,
títulos de propiedad y derechos. A través de esto se logra registrar la constitución,
187 Historia Institucional de la Legislación Registral. Accesado en la dirección electrónica: https://www.rnpdigital.com/Institucion/index.htm a las 16:00 horas del 13 de junio del 2015.
83
transmisión, modificación, y extinción de los derechos reales sobre los bienes
muebles e inmuebles.188 Uno de los principios fundamentales es el de rogación, el cual establece que
toda modificación de una determinada situación registral de un bien debe ser
solicitada de forma expresa por parte de alguien que tenga legitimidad para
hacerlo.189 El Registro Nacional no puede hacer ninguna modificación de oficio, sino
que se encuentra limitado a realizar únicamente lo que expresamente le fue
solicitado. En cuanto a la legitimación, el Código Civil costarricense establece: “Pueden
constituirse derechos reales por quien tenga inscrito su derecho en el Registro o por
quien lo adquiera en el mismo instrumento de su constitución”.190 La última parte del
artículo sería el caso de una compraventa, en la cual el comprador adquiere una
propiedad o derecho que antes no tenía. A partir de ese momento tendrá la
legitimación suficiente para constituir derechos reales sobre su propiedad, como
constituir hipotecas u otorgar DRS. Lo anterior puede ser realizado todo en una sola
escritura pública, o de forma sucesiva mediante varias escrituras públicas. El principio de tracto sucesivo tiene la finalidad de mantener el enlace y
seguimiento de todos y cada uno de los movimientos y modificaciones que se hagan
sobre una propiedad en el Registro.191 Esto va a permitir que a la hora de realizar un
estudio histórico de la propiedad se puedan conocer todas las modificaciones y
traspasos que ésta ha sufrido desde su nacimiento.
Este principio permite en igual sentido que solo personas con legitimidad
puedan realizar modificaciones sobre una propiedad. Una persona distinta a la que
aparezca como titular registral de un bien haciendo el estudio registral según la
última inscripción, no podrá hacer ninguna modificación al no ostentar legitimidad. 188 ATILIO CORNEJO, Américo. (2001) Derecho Registral. Editorial Astrea, 1era reimpresión. Buenos Aires, Argentina. Página 15. 189 Ibídem. Página 75. 190 Código Civil. Op. cit. Artículo 452. 191 ATILIO CORNEJO, Américo. Op. cit. Página 109.
84
Debe haber un perfecto encadenamiento de todas las inscripciones que se hagan
sobre una misma propiedad. El principio de prioridad rige los derechos reales en el derecho registral y da la
importancia al carácter de estos derechos. Este es conocido también como “primero
en tiempo, primero en derecho” (prior tempore, potior iure). Significa que hay un
derecho de preferencia por parte del titular sobre un derecho real respecto a otro
derecho real que sea posterior que recaiga sobre la misma cosa.192 El que primero
ingresa en el Registro Nacional va a desplazar al que lo haga posteriormente. Existen excepciones a este principio, así lo establece el artículo 455 del
Código Civil.193 Esta prioridad no necesariamente será cuando se presente una
escritura pública al Registro Nacional, sino que podrá retrotraerse a la fecha en que
se realizó el negocio mediante el otorgamiento de la escritura pública, siempre y
cuando sea presentada al Registro Nacional dentro de un cierto plazo fijado por ley.
Otro de los principios fundamentales que rigen en el derecho registral es el
principio de publicidad, el cual será analizado de forma independiente en el próximo
apartado.
192 Ibídem. Página 125. 193 Código Civil. Op. cit. Artículo 455 establece que: “Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero, sino desde la fecha de su presentación al Registro. Se considerará como tercero aquél que no ha sido parte en el acto o contrato a que se refiere la inscripción. No tendrá la calidad de tercero el anotante por crédito personal, respecto de derechos reales nacidos en escritura pública con anterioridad a la anotación del decreto de embargo o de secuestro. Sin embargo, si la escritura pública fuera presentada al Registro después de tres meses de su otorgamiento y existiere ya una anotación de embargo, o de secuestro, éstas prevalecerán sobre aquélla, a menos que la persona que derive su derecho de la escritura logre demostrar en juicio ordinario contra el anotante que su derecho es cierto y no simulado, juicio que deberá plantear dentro de los tres meses siguientes a la fecha de presentación de la escritura y respecto del cual regirán las disposiciones del artículo 978. Al inscribirse las escrituras por derechos reales presentadas dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento, se prescindirá de las anotaciones o inscripciones de embargo de que se ha hecho mérito sin necesidad de gestión u ocurso, o de resolución que así lo declare, y el Registrador pondrá al margen de los asientos de las referidas anotaciones o inscripciones, razón de haber quedado sin ningún valor ni efecto, en cuanto a los bienes o derechos respectivos, en virtud de lo dispuesto en este artículo.”
85
III. Publicidad a terceros y tráfico jurídico de bienes y derechos
El Registro Nacional es público y puede ser consultado por cualquier persona,
así lo establece expresamente el Código Civil.194 Su propósito, como es del común
conocer, es registrar de forma eficiente y eficaz los documentos que sean
presentados para su inscripción, sin disposiciones que retrasen o entorpezcan ese
propósito. El Registro Inmobiliario determina la forma en que la información puede
ser consultada por el público en general, sin riesgos de que pueda deteriorarse,
adulterarse, ni perderse.
La publicidad conlleva tres aspectos distintos a saber: la información que se
quiere dar a conocer, los destinatarios de esta información, y el medio por el cual se
publicite esa información.195 Lo anterior es para que dicha información pueda
producir efectos jurídicos. Únicamente mediante la debida publicidad respecto a terceros se logrará la
seguridad jurídica en las transacciones de los bienes y derechos que constan
debidamente inscritos en el Registro Nacional.196 Los informes registrales de una
finca inscrita deben contener toda la información relevante y esencial de la misma,
entre esta información está: el número o matricula de finca y sus derechos, la
naturaleza del inmueble, donde está situado, los linderos, la medida, número de
plano catastrado, valor fiscal, propietario, forma en que fue adquirida (compra,
donación, adjudicación, etc.) valor fiscal, estimación o precio, fecha y citas de
inscripción, anotaciones sobre la finca, y todo tipo de gravámenes y afectaciones
que afecten la finca. La información del propietario es de gran importancia, ya que esta va a indicar
si se trata del dueño del dominio pleno o de dueño en algún otro derecho que sea
limitado, como lo sería el caso del nudo propietario, usufructuario, copropietario,
propiedad fiduciaria y demás. La publicidad de la información de que la finca se 194 Código Civil. Op. cit. Artículo 449. 195 ATILIO CORNEJO, Américo. Op. cit. Página 1. 196 Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público. Op. cit. Artículo 1.
86
encuentra con un DRS va en este mismo Registro. Mediante la misma se informa al
público en general que persona ‘a’ es el superficiante dueño del suelo y que persona
‘b’ es el superficiario dueño de la superficie y por ende de lo construido o plantado
sobre ella. Según se verá en un apartado más adelante, los códigos o sistemas de
registración actuales no permiten publicitar esa información tal como debe ser. Esto
debido a que no está programada dentro del sistema interno del Registro Nacional.
Se trata del caso de un DRS que fue otorgado sobre la finca inscrita de Guanacaste
número 5-124690, e inscrito bajo las citas Tomo: 2011 Asiento: 226655, el cual no
pudo ser publicitado correctamente según se estudiará posteriormente. Ante la imposibilidad de registrar correctamente el DRS como debería ser en
el sistema de folio real, el Registro Nacional indicó que persona ‘a’ era ‘dueña en el
uso del suelo’,197 cuando lo correcto era superficiario como titular del derecho de
superficie por tantos años según lo pactado. De igual forma se indicó que persona ‘b’
era simplemente propietaria,198 sin aclarar de qué y por ende dando a entender
erróneamente que era dueña del dominio, cuando lo correcto era indicar que se
trataba del superficiante dueño del suelo. Esto puede generar graves problemas de
inseguridad jurídica, ya que terceros no estarían informados realmente de la
verdadera condición de la finca. Aunado a lo anterior, la frase ‘dueña en el uso del
suelo’ hace referencia al derecho de uso,199 el cual es un derecho real
completamente distinto e independiente al DRS y el cual sí encuentra una regulación
expresa en el Código Civil.200
197 Estudio registral de la finca inscrita en el partido de Guanacaste, con matrícula de folio real 5-124690 derecho 002. Accesado a través de www.rnpdigital.com el día 6 de abril del 2015. 198 Estudio registral de la finca inscrita en el partido de Guanacaste, con matrícula de folio real 5-124690 derecho 001. Accesado a través de www.rnpdigital.com el día 6 de abril del 2015. 199 Código Civil. Op. cit. Artículos 366 siguientes y concordantes. El derecho de uso es un usufructo limitado. El usuario no puede vender, alquilar, ni en forma alguna traspasar a otro su derecho de uso, al ser personalísimo. 200 Ibídem. Artículo 366 siguientes y concordantes.
87
La inscripción del DRS es solicitada por la persona que tiene interés en
asegurar su derecho, éste sería el superficiario como adquirente del derecho.201 Al
tratarse de una constitución de un DRS en la escritura pública comparecerá también
el superficiante. A pesar de que el superficiario tiene derecho de que se publicite su
derecho de DRS frente a terceros, hay un problema con los sistemas de codificación
del Registro Nacional que causa el inconveniente de no poder publicitar
correctamente el DRS.
IV. Lineamientos para la calificación e inscripción del derecho real de superficie El Registro Inmobiliario, al igual que los demás registros del Registro
Nacional, cuenta con una guía de calificación registral.202 Con esta guía de
calificación se busca conseguir una mayor efectividad y calidad en la inscripción de
los documentos que se presenten en el diario del Registro Nacional. A pesar de que
la asesoría jurídica que se debe brindar a las partes contratantes de un acto jurídico
o contrato es cuestión exclusiva del notario público ante el cual se otorgue la
escritura pública respectiva, la guía de calificación registral funciona como un apoyo
adicional para el conocimiento y guía del notario público. Esta guía brinda ciertos
lineamientos y parámetros requeridos para realizar la calificación de un documento
por parte de los registradores, por lo que resulta ser de gran utilidad. La guía de calificación registral del Registro Inmobiliario incluye una lista de
más de treinta actos jurídicos inscribibles en el Registro Inmobiliario, y los requisitos
específicos para cada uno de ellos. Entre los actos más comunes que constan en la
guía y que se asemejan al DRS se encuentran las compra-ventas, donaciones,
usufructos, fraccionamientos y reuniones de propiedades, servidumbres, entre
muchos otros.
201 Ibídem. Artículo 451. 202 Guía de Calificación Registral del Registro Inmobiliario. Op. cit.
88
En este apartado se expondrán los requisitos específicos que debe llevar una
escritura de DRS para su trámite en el Registro Nacional y que en un futuro serán
incluidos en esta guía de calificación registral para el uso y conocimiento del público
en general.
1. El DRS se puede adquirir por cualquiera de los modos en que se adquiere el
dominio de los bienes.
2. El dueño o dueños (persona física o jurídica) (superficiante) del inmueble
deben comparecer en escritura pública y constituir el DRS. El superficiario
debe aceptar en los términos y condiciones pactados. Se debe indicar el
nombre completo y calidades de ambas partes.
3. Citas de inscripción del inmueble sobre el cual se otorgará el DRS e indicar su
descripción completa y número de plano catastrado.
4. No procede constituir un DRS sobre un derecho de una finca, debe ser sobre
el dominio pleno.
5. Inmueble debe tener plano catastrado que se ajuste en medida.
6. El plazo máximo de duración del DRS es de noventa y nueve años,
indistintamente si fue otorgado a una persona física o jurídica (Artículo 269
Código Civil).
7. El DRS puede ser otorgado a favor de dos o más personas; además, deberá
indicarse la proporcionalidad entre los superficiarios.
8. En caso de otorgarse a favor de dos o más personas, no podrá ser de forma
alternativa o sucesivamente, ya que el plazo que corre es único.
9. El superficiario podrá disponer libremente de su derecho de superficie,
hipotecarlo, darlo en arrendamiento, o de cualquier otro modo comprometerlo
o traspasarlo a un tercero, siempre respetando la limitación del plazo original
por el cual fue otorgado el DRS. En igual sentido podrá el superficiante
disponer de su derecho de suelo de forma independiente.
10. El superficiario sí puede modificar la naturaleza del inmueble.
89
11. Cuando el DRS fue adquirido de forma onerosa y el superficiario es casado,
en caso de divorcio, separación judicial o liquidación anticipada de bienes
gananciales, el DRS debe ser adjudicado.
12. Cuando el DRS se constituye o traspasa a favor de un tercero, debe darse
estimación o precio según corresponda para calcular derechos y timbres
únicamente (No cancela impuesto de transferencia, timbre agrario, ni timbre
municipal). El DRS se extingue:
1. Por el transcurso de la totalidad del plazo por el cual fue otorgado el DRS.
2. Por la consolidación de los derechos del superficiante y superficiario en la
misma persona, y se solicite expresamente al Registro Nacional la
cancelación del DRS. En caso de no solicitarse expresamente la cancelación
del DRS, la misma persona será el titular registral de ambos derechos.
3. Por la renuncia del superficiario o la totalidad de los superficiarios en caso de
ser varios.
4. En caso de muerte del superficiario persona física, el DRS es adjudicable por
el plazo restante del plazo originalmente pactado.
5. Cumplimiento de una condición resolutoria que fue pactada.
6. La pérdida total del inmueble no extingue el DRS del superficiario. Lo anterior es una guía de requisitos específicos que deberá llevar la
escritura, en la misma línea que tienen otros actos en la guía de calificación registral.
Se omite, por considerarse innecesarios y salirse del objeto de estudio del presente
trabajo, la lista de requisitos generales que debe contener, tal como las facultades
de representación tratándose en personas jurídicas.
90
V. Apreciaciones al sistema de folio real y modificaciones en los códigos de registración El Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional utiliza un sistema
denominado folio real mediante el cual se guardan las características e información
de cada bien inmueble en forma individual. El folio real es basado en un trípode de
información, que incluye la representación gráfica del folio real, la microfilmación y la
memoria de una computadora. El propósito del Registro Nacional es registrar de
forma eficiente, eficaz y correctamente los documentos que sean presentados al
Registro Nacional para su debida inscripción. Las propiedades normales se registran con una serie de 3 diferentes
combinaciones de números: i) la provincia, ii) el número de propiedad, y iii) el (los)
derecho (s) respectivo (s). Como ejemplo, una propiedad sería: 1 (referente a la
provincia de San José) - 334455 (número de la propiedad) - 000 (derecho único).
Cada provincia tiene un número diferente asignado del uno al siete (No. 1 para San
José, No. 2 para Alajuela, No. 3 para Cartago, No. 4 para Heredia, No. 5 para
Guanacaste, No. 6 para Puntarenas, No. 7 para Limón). El número de propiedad es
un consecutivo que lleva cada provincia según las nuevas inscripciones de
propiedad que se vayan dando; por ejemplo, por motivo de segregaciones y demás.
El derecho ‘000’ implica que se trata de un único derecho, el dominio pleno de la
propiedad. En caso contrario es posible encontrarse con fincas que están en
derechos, como lo sería ‘001’ y ‘002’, y sucesivamente según el número de
derechos, ya que no existe un máximo de la cantidad de derechos que puede haber
sobre una propiedad. Se debe estudiar cada derecho individual de una finca para
conocer si se trata de derechos sobre el dominio de la propiedad u otro tipo de
derechos como serían usufructos, uso y habitación, nuda propiedad. En el caso de las concesiones en zona marítimo terrestre, fincas duplicadas,
propiedades sometidas al régimen de propiedad en condominio llevan una cuarta
combinación, en este caso de letras y no de números. Las concesiones en zona
91
marítimo terrestre son identificadas con una letra ‘Z’, por ejemplo 5-22345-Z-000,
haciendo referencia a una concesión ubicada en Guanacaste. Mientras que las
fincas filiales por estar sometidas al régimen de condominio son identificadas con
una letra ‘F’, por ejemplo 1-3456-F-000. La finca matriz de un condominio, una vez
sometida al régimen es identificada con una letra ‘M’, por ejemplo 1-3036-M-000.
Cuando hay una desmembración del dominio (derecho ‘000’) en una
propiedad se deben crear nuevos derechos sobre esa propiedad, de modo que cada
derecho pueda ser estudiado de forma individual con su información
correspondiente. El dominio pleno de una finca sería 1-334455-000. Por ejemplo, el
propietario de esta finca realiza una donación de la nuda propiedad y se reserva
para sí mismo el usufructo. El registrador deberá entonces eliminar el derecho ‘000’
y crear los derechos ‘001’ y ‘002’. En este sentido la propiedad quedaría de la
siguiente forma: 1-334455-001, indicando el informe registral que se trata del dueño
de la nuda propiedad, y 1-334455-002, indicando el informe registral que se trata del
dueño del usufructo. En igual sentido cuando una propiedad está en un único
derecho ‘000’ y pasa a estar en varios derechos, el derecho ‘000’ referente al
dominio es eliminado y el registrador proceder a crear los derechos ‘001’, ‘002’, ‘003’
y así sucesivamente según la cantidad de dueños de la propiedad. En el caso específico del DRS funciona exactamente de la misma manera.
Existe una propiedad en un único derecho con dominio pleno ‘000’ y el propietario
otorga un DRS a favor de un tercero. Entonces el registrador procede a eliminar el
derecho ‘000’ y crear dos derechos de propiedad independientes: el derecho ‘001’
para el superficiario como titular del derecho de superficie y el derecho ‘002’ para el
superficiante como titular del suelo.
Al momento de la inscripción el registrador procederá a especificar en la
casilla “otra información” respecto del derecho ‘001’ el plazo por el cual fue
constituido el DRS indicando la fecha en que el mismo vence.
92
El problema nace aquí, ya que al día de hoy no existe un ‘código’ en el
sistema utilizado por el Registro Nacional para identificar a los superficiarios y
superficiantes como dueños de la superficie y suelo respectivamente. Este problema surgió a la luz con la presentación e inscripción de la primer
escritura de DRS en el Registro Nacional, presentado bajo las citas Tomo: 2011
Asiento: 226655 sobre la finca de Guanacaste número 5-124690. La constitución del
DRS fue presentada en el diario de Bienes Inmuebles, pero al ser calificado por el
registrador -de forma errónea y muy posiblemente por desconocimiento de esta
figura jurídica- fue inscrito como un contrato arrendamiento. Respecto a este punto
se debe alcarar que la inscripción de un contrato de arrendamiento no genera
nuevos derechos sobre una finca para el arrendante y arrendatario como los
derechos ‘001’ y ‘002’ estudiados anteriormente, sino que el arrendamiento se
inscribe como un gravamen sobre la totalidad finca ‘000’. A raíz de esta errónea inscripción de documento se generó el expediente
administrativo número 2011-1370-RIM para determinar lo correspondiente en cuanto
al DRS, y respecto a timbres que deben ser cancelados, lo cual será analizado más
adelante en otro apartado.203 Al final del expediente se determina que efectivamente
debe inscribirse el DRS en la finca, y en lo que interesa:
Se resuelve: ordenar a la registradora Marta Chacón Jiménez
(número 157 del Grupo 1), quien fuera la encargada de la inscripción
del documento de citas 2011-226655, que proceda a inscribir en la
finca del partido de Guanacaste matrícula número ciento veinticuatro
mil seiscientos noventa (5-124690) dos derechos separados; a saber:
uno a nombre de la entidad EAST POINT, SOCIEDAD ANÓNIMA
cédula jurídica 3-101-280100, quien deberá aparecer en la publicidad registral como SUPERFICIANTE del inmueble aludido; y
el segundo derecho, a nombre de la entidad CORPORACIÓN 203 Expediente Administrativo número 2011 - 1370 - RIM, a instancia de Desireé Sáenz Paniagua, por error interno en el documento Tomo: 2011 - Asiento: 226655 de la finca 5-124690-000. Registro Inmobiliaria del Registro Nacional.
93
SUPERMERCADOS UNIDOS, SOCIEDAD ANÓNIMA cédula jurídica
3-101-007223 quien deberá aparecer en la publicidad registral como SUPERFICIARIA del inmueble en cuestión. Deberá asimismo la
indicada registradora, cancelar el gravamen de arrendamiento que
publicita en la finca mencionada (el cual fue inscrito por error)204 (La
negrita es propia) En la resolución inclusive se insta a la registradora a asesorarse con el
Departamento de Normalización Técnica para lograr realizar la inscripción indicada.
El problema surge después de la resolución cuando se crean los nuevos derechos,
ya que se indica en los informes registrales que Corporación de Supermercados
Unidos, S.A. es dueña del uso, lo cual corresponde a otra figura jurídica y no se
indica en ninguno de los dos derechos quien es superficiario y superficiante. Ante esta situación el Registro Público indica que efectivamente lo correcto
sería indicar y publicitar al superficiante y superficiario en cada uno de los derechos
correspondientes, pero que por el momento no es posible realizarlo así por razones
técnicas:
Esta situación obedece al hecho de encontrarse la base de datos
registral del Registro Inmobiliario, en un proceso de migración de datos
de cara a la implementación de un nuevo y mejor sistema, lo que lamentablemente provoca que no sea factible incidir en los
procesos internos de la configuración de nuevos códigos de operación ni en la registración de sus resultados. (...) Hago
extensiva la disculpa por el desfase técnico que se experimenta en
cuanto a esta situación.205 (La negrita es propia) El problema surge en cuanto al estudio registral público por medio del sitio en
línea del Registro Nacional de Costa Rica, el cual no informa a los usuarios que esa
204 Ibídem. Folio 122. 205 Ibídem. Folios 138 y 139.
94
finca tiene el dominio desmembrado por el DRS. El Registro Nacional indica que en
el sistema interno que ellos revisan sí se indica claramente que un derecho
corresponde al superficiario y otro derecho corresponde a superficiante, por lo que
los registradores al estudiar la finca sí pueden verificar dicha información, pero la
misma -por problemas técnicos- todavía es mostrada de forma errónea en la
consulta pública en el sitio en línea del Registro Nacional. Es por tal motivo que resulta urgente realizar cambios técnicos de crear los
códigos necesarios para registrar y publicitar de forma correcta los DRS, no solo
éste, sino también los que a futuro vendrán.
VI. Derechos y timbres que deben ser pagados Uno de los aspectos más importantes que surge cuando se discute el DRS en
el plano práctico y real es lo relativo a los timbres que deben ser pagados para su
debida inscripción en el Registro Nacional. Así también sobre si deberá pagarse o no
un impuesto de traspaso al momento de constituirse el DRS. Esto será fundamental,
ya que las partes deberán tomar en cuenta los costos asociados con la constitución
del DRS antes de formalizar el contrato ya que afectará la onerosidad del mismo. Como cualquier acto que sea susceptible de ser inscrito en el Registro
Nacional, el DRS deberá ser estimado monetariamente para poder calcular los
timbres y derechos de registro que deben ser cancelados para lograr su inscripción.
La base de cálculo de esta estimación será el canon que el superficiario deba
cancelar al superficiante por el DRS. Este canon, según lo visto, puede quedar
cancelado en un único tracto pagado al momento de constituirse el DRS o puede ser
un pago que se realice de forma periódica a lo largo del plazo pactado. Si quedare
cancelado en un único tracto ese monto sería para la totalidad del plazo por el cual
se estuviera pactando el DRS, y se tomará ese monto como la estimación del
contrato de DRS. Funcionaría diferente para el caso de que se trate de un pago
95
periódico. En este último caso habría que multiplicar el monto del canon periódico
por la totalidad del plazo. Con esto se lograría obtener una estimación del DRS por
la totalidad del plazo pactado y utilizar ese monto como la estimación del contrato de
DRS.206 Uno de los principales timbres que debe cancelarse es el timbre del Registro
Nacional. La Ley de Aranceles del Registro Público establece que todos los
documentos presentados para inscribirse en el Registro Nacional deberán pagar un
arancel, evidentemente esto incluiría el DRS.207 En cuanto al monto de este arancel,
el artículo 2 de la referida Ley establece que “Pagarán cinco colones por cada mil
colones (5,00 x 1000) o fracción de millar: todas las operaciones de propiedad que
constituyan traspaso o cambio de titular de su dominio”.208 El DRS no es un traspaso
común de propiedad, según lo visto anteriormente, ya que se desmiembra el dominio
en la superficie y el suelo. No obstante, el DRS involucra todas las atribuciones del
dominio que establece el artículo 264 del Código Civil,209 por lo que sí debe cobrarse
el monto establecido para el timbre del Registro Nacional. El timbre de Archivo Nacional está regulado en la Ley del Sistema Nacional
de Archivos210 y en la Ley de Creación del Timbre de Archivos,211 y también se
establece que deberá cancelarse el timbre de Archivo Nacional en todos los
documentos que se presenten para ser inscritos en el Registro Nacional. Si la
estimación del acto es menor a cien mil colones pagará el monto fijo de diez colones
en timbre de Archivo Nacional. Si la estimación del acto es mayor a cien mil colones
206 JIMÉNEZ ANTILLÓN, Federico. Op. cit. Página 12. 207 Ley de Aranceles del Registro Público. Ley 4564 (1970). Alcance número 29 a La Gaceta número 104 del 12 de mayo de 1970. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 1. 208 Ibídem. Artículo 2. 209 Código Civil. Op. cit. Artículo 264 establece: “El dominio o propiedad absoluta sobre una cosa comprende los derechos: 1.- De posesión. 2.- De usufructo. 3.- De transformación y enajenación. 4.- De defensa y exclusión; y 5.- De restitución e indemnización.” 210 Ley del Sistema Nacional de Archivos. Ley 7202 (1990). La Gaceta número 225 del 27 de noviembre de 1990. Asamblea Legislativa de Costa Rica. 211 Ley de Creación del Timbre de Archivos Ley 43 (1934). 21 de diciembre de 1934. Asamblea Legislativa de Costa Rica.
96
se pagará el monto fijo de veinte colones en timbre de Archivo Nacional.212 Ese
monto fijo de veinte colones en timbre de Archivo Nacional se pagarán aun cuando
se esté ante contratos de elevadas cuantías millonarias, por lo que es un monto fijo y
verdaderamente bajo. De igual forma, al ser el DRS un contrato que debe ser
inscrito en el Registro Público, está sujeto al pago del timbre de Archivo Nacional. El Timbre Fiscal está regulado en el Código Fiscal213 y establece que en todo
testimonio de instrumento inscribible o no en el Registro Nacional deberá pagarse el
timbre fiscal. Este timbre se pagará según la estimación del acto o contrato, utilizado
las fórmulas del artículo 332 y concordantes214 para saber cuánto debe pagarse, el
cuál es un monto fijo según las fracciones de millar de la cuantía estimada en el acto
o contrato. El Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogacía y
Notariado215 regula lo relativo al timbre de Colegio de Abogados que debe ser
cancelado. El artículo 109216 establece que en los instrumentos públicos se pagará
el timbre del Colegio de Abogados de forma escalonada según la cuantía del acto o
contrato. Como ejemplo se indica que actos estimados hasta doscientos cincuenta
mil colones estarán exentos. Se pagarán mil colones entre ese monto y hasta
estimaciones de un millón de colones, y así sucesivamente hasta actos estimados
en más de quinientos millones de colones, en los que se pagará indistintamente la
suma de cincuenta mil colones en timbre de Colegio de Abogados. Todos los anteriores timbres encuentran fundamento legal para ser cobrados
en la inscripción de un DRS en el Registro Público, ya que por la manera en que
fueron redactados se incluye dicho acto. Hay otros timbres e impuestos que deben
ser pagados por contratos comunes como lo es una compraventa de propiedad, pero
212 Ibídem. Artículo 6. 213 Código Fiscal de la Hacienda Pública. Ley 8 (1885). 31 de octubre de 1885. Asamblea Legislativa de Costa Rica. 214 Ibídem. Artículo 332. 215 Arancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogacía y Notariado (2011). Decreto número 36562-JP del 31 de enero del 2011. La Gaceta número 95 del 18 de mayo del 2011. 216 Ibídem. Artículo 109.
97
que según se analizará no serían aplicables o requeridos de pagar para inscribir un
DRS en el Registro Público. Una compraventa de un bien inmueble, adicionalmente a los timbres arriba
indicados, deberá pagar el timbre municipal a la municipalidad respectiva de donde
esté situado el inmueble, al establecer el Código Municipal que:
“En todo traspaso de inmuebles, (…) se pagarán timbres municipales en
favor de la municipalidad del cantón o, proporcionalmente, de los
cantones donde esté situada la finca. Estos timbres se agregarán al
respectivo testimonio de la escritura y sin su pago el Registro Público no
podrá inscribir la operación.” 217
El DRS como tal no es un traspaso de propiedad por lo que no deberá
pagarse el timbre municipal.
En igual sentido al Timbre Municipal, tampoco se debe pagar el timbre
agrario, ya que la Ley de Creación de Timbre Agrario establece que se deberá pagar
para “otorgamientos de escrituras públicas que impliquen traspaso de inmuebles,
inscritos o no en el Registro Público.”218
El último rubro que una compraventa de propiedad debe pagar, pero que el
DRS no tendría que pagar es el impuesto de traspaso. Este impuesto está
establecido por Ley en el 1.5%219 del valor más alto entre el precio pactado para la
compraventa (indicado en la escritura pública de compra venta) y el valor fiscal que
tenga registrado la propiedad.
217 Código Municipal. Ley 7794 (1998). La Gaceta del 18 de mayo de 1998. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 84. 218 Ley que crea el Timbre Agrario e Impuesto Consumo Cigarrillos y Bebidas. Ley 5792 (1975). 1 de setiembre de 1975. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 14. 219 Ley de Impuesto de Traspaso de Bienes Inmuebles. Ley 6999 (1985). La Gaceta número 176 del 17 de setiembre de 1985. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Artículo 8.
98
La presentación en el Registro de Bienes Inmuebles de la primera solicitud de
inscripción de un DRS (que será analizado posteriormente en otro apartado) generó
el expediente administrativo número 2011 - 1370 - RIM.220 Mediante este
expediente, entre diferentes dudas que surgieron, hubo una con relación a los
timbres que procedían ser cobrados para la inscripción del documento que contiene
el DRS.
Se realizó una consulta formal a la Dirección General de Tributación del
Miinisterio de Hacienda para conocerse si procedía o no el cobro del impuesto de
traspaso en la constitución del DRS. Las partes de la escritura, tanto superficiante
como superficiario, alegaban que no procede el cobro del impuesto de traspaso en
este acto porque no se está traspasando o enajenando un bien inmueble, sino
constituyendo un DRS. En igual sentido, no les parece justo, lógico, ni procedente el
pago del impuesto porque se trata de un derecho que es temporal, y será
consolidado nuevamente al finalizar el plazo. En caso de cobrarse el impuesto de
traspaso el DRS perdería su sentido, ya que sería igual de oneroso que comprar el
dominio del inmueble.221 Se compara el DRS con el usufructo en el sentido que este
último no debe pagar el impuesto de traspaso según está establecido en la Circular
de Bienes Inmuebles número 16-1998.222 Ante estos argumentos el Registro Público establece que hay una duda
razonable en cuanto a la procedencia o no del cobro del impuesto que se establece
en la Ley de Impuesto de Traspaso de Bienes Inmuebles. Ante esta duda, el
Registro procede a remitir la consulta mediante un oficio al departamento de la
Dirección de Valoraciones Administrativas de la Dirección General de Tributación 220 Expediente Administrativo número 2011 - 1370 – RIM. Op. cit. 221 Ibídem. Folio 62. 222 Circular de Bienes Inmuebles BI-016-98. Asunto: Verificación de enteros de impuesto de traspaso, con fecha del 28 de abril de 1998. Registro Inmobiliaria del Registro Nacional. En lo que interesa establece: “Documentos exentos de impuesto de traspaso: De conformidad con oficio SDR-129-98 de 21 de abril 1998 suscrito por la Subdirectora de Tributación Directa, Marietta Montero, están exentos del pago del 100% de dicho impuesto: 1. Ventas declaradas de interes social. 2. Documentos otorgados con anterioridad a diciembre 90 (por prescripción). 3. Ventas de Usufructo. 4. Renuncia de gananciales. 5. Remates efectuados por Mutuales. 6. Fideicomiso. 7. Cesión en sucesión (remate). Sobre estos trámite no será necesario que los documentos se acompañen de ningún documento, sello o anotación por parte de Tributación Directa (…).”
99
para que sean ellos quienes realicen la aclaración.223 Es mediante el oficio número
DGT-532-2012 con fecha del 2 de julio del 2012 en el que la Dirección General de
Tributación da respuesta a la consulta planteada por el Registro Público. Como
primer punto delimitan el término ‘transferir’ en el sentido de que este implica
transferir el dominio completo sobre algo. Proceden a analizar la escritura de DRS
determinando que el propietario se reserva la nuda propiedad y de que se trata de
un derecho que es temporal. Con el análisis de la figura jurídica del DRS se
determina que no ha habido un traspaso de un inmueble, por lo que no existe
presupuesto material para realizar el cobro del impuesto de traspaso. También se
determina que tendría que haber una reforma legal para incluir el DRS en el cobro,
de la misma forma como se incluyó el traspaso indirecto (mediante la cesión de
acciones de una sociedad mercantil) en su momento mediante la Ley de
Fortalecimiento Tributario.224
Reiteramos entonces que estos tres últimos rubros, a saber: i) Timbre Agrario,
ii) Timbre Municipal, e iii) Impuesto de Traspaso sobre bienes inmuebles no deben
ser pagados para una inscripción de un DRS en el Registro Nacional. Lo anterior al
no involucrar esta figura jurídica un traspaso de la propiedad según lo visto. En la
entrevista realizada con Federico Jiménez225 se indicó que los rubros arriba
indicados se mantendrán así por parte del Registro Inmobiliario, tanto los que sí son
cobrados como los que no son cobrados, hasta que una autoridad superior les
indique lo contrario o se reforme la Ley.
223 Expediente Administrativo número 2011 - 1370 – RIM. Op. cit. Folio 70. 224 Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria. Ley 9069 (2012). Publicada en el Alcance número 143 de La Gaceta número 188 del 28 de setiembre del 2012. Asamblea Legislativa de Costa Rica. Mediante el artículo 9 se reformó la Ley de Impuesto de Traspaso de Bienes Inmuebles para incluir traspasos indirectos: “Para los fines de esta ley, se entenderá por traspaso todo negocio jurídico por el cual se transfiera, directa o indirectamente, un inmueble, atendiendo a la naturaleza jurídica del negocio respectivo y no a la denominación que a este le hayan dado las partes. Por traspaso indirecto se entiende cualquier negocio jurídico que implique la transferencia del poder de control sobre una persona jurídica titular del inmueble.” 225 Entrevista realizada directamente en la Dirección Registral del Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, con el asesor legal del Registro Inmobiliario Federico Jiménez Antillón, el día 10 de marzo del años 2015.
100
El DRS también puede ser pactado de forma gratuita, como lo sería una
donación por un plazo determinado. Aquí surgiría entonces la discusión de sobre
cual estimación deberán pagarse los timbres respectivos, ya que si se estimare en
cero las personas muy posiblemente comenzarán a utilizar donaciones del DRS
como un abuso del derecho para no pagar timbres. En el caso de donaciones de
bienes inmuebles, se utiliza el valor fiscal que tiene inscrita la propiedad, como
monto sobre el cual deberán tasarse los timbres respectivos. En el DRS podría
perfectamente realizarse de la misma forma para tener un monto sobre el cual pagar
los timbres, con excepción de los tres rubros indicados que no proceden ser
pagados.
Anteriormente se indicó que las municipalidades realizan los avalúos de las
propiedades tomando como base dos rubros: el valor del terreno y el valor de las
construcciones. Lo ideal sería que para tasar los timbres en estos casos se tome el
monto más alto entre el valor de las construcciones (en caso de haberlas, claro está)
y la estimación dada al contrato de DRS.
D. Normativa para la implementación del derecho real de superficie en el
ordenamiento jurídico costarricense
I. Análisis del nudo consenso y numerus apertus Existen diferentes fuentes para la creación, adquisición y traspaso de los
derechos reales, según el sistema que cada ordenamiento jurídico en específico
siga. El sistema más conocido es el francés, el cual a su vez es seguido en Costa
Rica. Este sistema es conocido como el nudo consenso y se basa en que para poder
transmitir los derechos reales lo que se requiere es únicamente el consentimiento
entre las partes. Lo anterior es comúnmente conocido como el acuerdo en cosa y
precio para perfeccionar una transacción. Bastará -según el sistema costarricense -
101
en que las partes contratantes, el superficiante y el superficiario, se pongan de
acuerdo para constituir el DRS.226
Este sistema del nudo consenso se diferencia del sistema alemán, en el cual
se requiere la tradición o entrega material del bien que se trate, sin ser necesario el
contrato mismo, salvo la inscripción en bienes que sí están sujetos a inscribirse.
También está el sistema de título y modo seguido en España, en el cual se requiere
tanto el acuerdo entre partes como la entrega del bien.227
El nudo consenso permite que sea suficiente que las partes se pongan de
acuerdo en la cosa, entiéndase el alcance del DRS y en el precio que pacten por el
mismo.
En materia de derechos reales la legislación costarricense se rige por el
sistema denominado numerus apertus, lo cual podría traducirse del latín en ‘lista
abierta’. Esto significa que los derechos reales no están enlistados de manera
limitativa en dicha legislación, sino que es permitido a las partes pactar derechos
reales, aun y cuando no estén regulados expresamente. El concepto de numerus
apertus está establecido en el inciso segundo del artículo 459 del Código Civil, que
establece: En el Registros de Propiedad se inscribirán:
1.- (...)
2.- Aquellos que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan
derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbres y
cualesquiera otros reales diversos del de hipoteca. (...)228 (la
negrita es propia)
Esta norma, junto con jurisprudencia que la refuerza, confirma que no es
necesario que un derecho real autónomo -como lo es el derecho real de superficie- 226 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 183-F de las catorce horas quince minutos del 18 de octubre de 1991. San José, Costa Rica. 227 Ibídem. 228 Código Civil. Op. cit. Artículo 459.
102
requiera estar taxativamente regulado en Costa Rica para ser inscrito válidamente
en el Registro Nacional. Lo que se requiere entonces es que las partes pacten los
alcances del mismo, sin quebrantar el orden público o alguna ley. Teniendo en consideración el sistema del nudo consenso y el numerus
apertus, la constitución del DRS y sus alcances se regirán por el principio de
autonomía de la voluntad.229 Esta libertad de contratación es la que rige en el
derecho civil, lo cual está establecida en nuestra Constitución Política.230 En igual
sentido hay otras normas, como el artículo 19 del Código Civil que establece: “Los
actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distintos para el caso de
contravención.”231
Una de las normas que se encuentra en el Código Civil y que la libertad de
contratación a la hora de constituir un DRS debe respetar es el artículo 269. Este
establece que “Cualquier limitación de la propiedad sobre inmuebles, a favor de una
o más personas, debe ser temporal y no puede establecerse por más de noventa y
nueve años (...).” Las partes entonces deben procurar que a la hora de pactar el
DRS no sea por un plazo mayor a 99 años, para que no se convierta en un acto
nulo. En cuanto a los efectos de los contratos, incluyendo en el que se pacta un
DRS, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes.232 Este es el principio general
del derecho denominado pacta sunt servanda, el cual implica que las obligaciones
de los contratos deben ser mantenidas y cumplidas por ambas partes.
229 JIMÉNEZ ANTILLÓN, Federico. Op. cit. Página 9. 230 Constitución Política de la República de Costa Rica. 7 de noviembre de 1949. Artículo 28, en lo que interesa establece ”(...) Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley (...).” 231 Código Civil. Op. cit. Artículo 19. 232 Ibídem. Artículo 1022.
103
II. Análisis, crítica y propuesta de modificaciones al proyecto de ley para la regulación del derecho real de superficie Mediante el expediente legislativo número 16.630 de la comisión permanente
de asuntos sociales con fecha del 15 de octubre del 2008, se discutió un proyecto de
ley para regular el DRS en Costa Rica, denominado “Ley de Regulación del Derecho
Real de Superficie”.233 El informe de la comisión empieza por explicar el DRS indicando que se trata
de un derecho sobre cosa propia que otorga el uso, goce y disposición de la
superficie de un inmueble ajeno, pudiendo hacer construcciones y plantaciones y
hacerlas propias. Se compara el concepto de DRS con las concesiones en zona
marítimo terrestre. A pesar de no encontrarse regulado ha sido reconocido en la
legislación civil,234 no obstante se hace necesario hacer una regulación que permita
que la propiedad cumpla con su destino económico y social.235
La comisión argumenta que DRS podría ser una herramienta que sirva en
contra la gran especulación de los precios de bienes inmuebles que hay en el
mercado, ya que permitiría una mayor circulación y comercialización de las
propiedades en el mercado. Se puede realizar construcciones en suelo ajeno sin
necesidad de adquirir el suelo, por lo que se requiere una inversión económica
mucho menor.236
233 Proyecto de ley: Ley de Regulación del Derecho Real de Superficie (2008). Expediente legislativo número 16.303. Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. 234 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 40 de las catorce horas y cuarenta minutos del 9 de mayo 1997. San José, Costa Rica; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 431 de las quince horas y cincuenta y cinco minutos del 7 de junio del 2000. San José, Costa Rica; y Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 751 de las diez horas y veinte minutos del 6 de octubre del 2000. San José, Costa Rica. 235 Informe de la Comisión para el Proyecto de ley: Ley de Regulación del Derecho Real de Superficie (2008). Expediente legislativo número 16.303. Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Página 2. 236 Ibídem. Página 3.
104
El superficiante mantiene la propiedad sobre el suelo, por lo que al finalizar el
plazo del DRS obtiene una la plusvalía de esa propiedad. Se explica que el DRS es
común con fines comerciales y que también sirve como una figura garantía. Uno de
los desafíos que podría presentar la implementación de esta figura es la percepción
sociológica de que la propiedad de lo construido y plantado en un inmueble solo es
posible si se es propietario del suelo de ese inmueble.237 El informe continúa
explicando lo que comprende el DRS con citas doctrinarias de distintos
tratadistas.238 Se realizaron consultas preceptivas a ciertas instituciones autónomas
respecto a lo que establece la Constitución Política para la aprobación de proyectos
de Ley.239 Se analizarán acá las más relevantes.
La Procuraduría General de la República manifiesta que se trata de una figura
jurídica que no está regulada ni reconocida por el Derecho Civil costarricense,
además de que es erróneo comparar la figura del DRS con concesiones turísticas
otorgadas por el Estado.240 Sobra decir que la realidad es otra, ya que es más que
evidente que el DRS sí está reconocido por el Derecho Civil, lo que sucede es que
no se trata de una figura jurídica de uso común. El DRS y las concesiones turísticas
son figuras jurídicas distintas, por lo cual no hay problema en realizar una
comparación de las mismas. En la misma forma en que se hizo anteriormente en
este trabajo la comparación con distintas figuras jurídicas.
La opinión del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) es que la figura del DRS
es incompatible con el Derecho Público, pero que podría resultar ser beneficiosa en
237 Código Civil. Op. cit. Artículo 506 establece: “Toda siembra, plantación u obra hecha en un terreno, se presume hecha por el propietario y que le pertenece, si no se prueba lo contrario.” Se presume que lo construido o plantado es propiedad del dueño de la propiedad, pero es una presunción que admite prueba en contrario, como lo sería la constitución de un DRS. 238 Albaladejo Manuel. Derecho Civil, tomo III, volumen segundo, José María Bosch Editor, S. A- Barcelona, 1994. Página 218. 239 Constitución Política de la República de Costa Rica. 7 de noviembre de 1949. Artículo 190: “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla.” 240 Informe de la Comisión para el Proyecto de ley: Ley de Regulación del Derecho Real de Superficie (2008). Op. cit. Página 10.
105
el Derecho Privado.241 El sector público requeriría una norma habilitante que le
permite dentro de la legalidad otorgar DRS sobre inmuebles de su propiedad. Esto
no es imposible y podría realizarse como una alternativa para usar terrenos del
Estado que están ociosos y en los cuales personas podrían aprovechar con fines
agrícolas. No existe ningún impedimento para que el Estado pueda adquirir DRS
sobre terrenos que vaya a requerir de forma temporal, incluso podría ser una
alternativa de adquirir un DRS con opción de compra. El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) considera que el DRS
se trata de una figura que es innovadora y realiza ciertas observaciones al proyecto
de Ley.242
El Banco Hipotecario de la Vivienda Popular (BANVHI) mediante su asesor
legal indica que la figura del DRS no es compatible con la aplicación del Bono de
Vivienda Familiar, ya que la finalidad que pretende ese bono es dar una solución
permanente de vivienda a las familias. El problema es que se trata de una figura
jurídica en la que el plazo es temporal y no permanente. A pesar de lo anterior,
consideran que con una reglamentación especial interna por parte del BANVHI
podrían hacer un uso de la figura jurídica para un aprovechamiento múltiple en
terrenos familiares. Esta reglamentación incluiría limitaciones como las de
parentesco.243 El análisis del DRS que hace el BANVHI es realizado desde la perspectiva del
uso de esta figura jurídica para otorgar bonos de vivienda familiar. Visto de esta
manera, es comprensible que la figura del DRS tal vez no sea la ideal para la
finalidad de esa institución, en el entendido de que el bono de vivienda familiar
busca ser una solución permanente para la vivienda de familias necesitadas y el
DRS es una figura jurídica temporal. El análisis del BANVHI en nada afecta la
utilidad que presenta la figura del DRS para ser utilizada en el sector privado según
los intereses de los contratantes. 241 Ibídem. Página 10. 242 Ibídem. 243 Ibídem. Página 11, asesor legal el Lic. Rodolfo Mora Villalobos.
106
Instituciones como el Banco Nacional, INEC, Colegio de Ingenieros y
Arquitectos (CFIA) y distintas Municipalidades manifiestan que el proyecto de ley
para regular el DRS presenta utilidad para ser una figura jurídica que se utilice en el
país.244 El proyecto de ley para la regulación del DRS no será transcrito en su
totalidad acá, sino que será agregado como un anexo del presente trabajo para que
pueda ser revisado, y se analizarán y comentarán aspectos específicos de algunos
artículos importantes. El proyecto de ley contempla un DRS con destino amplio,245 permitiendo que
sea tanto para finalidades agrarias como para finalidades constructivas. Esto es
importante ya que no lo restringen la finalidad como en algunos países, según lo
visto anteriormente.246 El artículo primero también indica que “Cuando el inmueble que se va a
someter al régimen de derecho real de superficie se halle en copropiedad o en
condominio, solo podrá constituirse por acuerdo unánime de todos los superficiantes
del inmueble o de los condóminos.”247 Respecto al primer punto, se requiere que
todos los superficiantes estén de acuerdo porque un DRS según lo estudiado
anteriormente requiere ser otorgado por el dueño (o dueños) del dominio y no por el
dueño de un derecho indeterminado y que no está localizado. En la segunda parte del párrafo citado hay que hacer la distinción de cuando
se vaya a constituir un DRS sobre una finca filial en un condominio y cuando se vaya
a constituir un DRS sobre la finca matriz de ese condominio, distinción que este
proyecto de ley omite hacer posiblemente por una mala técnica legislativa. Cuando
se trate de un DRS sobre una finca filial de un condominio no se requiere del 244 Ibídem. Página 12. 245 Ibídem. Artículo 1, párrafo primero. 246 Créase el Derecho Real de Superficie Forestal. Op. cit. En Argentina el DRS está limitado para finalidad agraria-forestal, y no se permite para otras finalidades. 247 Proyecto de ley: Ley de Regulación del Derecho Real de Op. cit. Artículo 1, párrafo segundo.
107
acuerdo unánime de todos los condóminos, sino que el propietario de esa filial podrá
libremente otorgar un DRS sobre su finca filial. Requerir la unanimidad de los
condóminos -lo cual ya por sí solo es difícil- resulta absurdo e ilógico, ya que se
estaría limitando el derecho de propiedad del dueño de esa filial. Diferente sería si
exisiera una prohibición expresa en el reglamento interno de administración del
condominio, lo cual no es el caso. Tratándose de un DRS sobre una finca matriz de
un condominio, o parte de sus áreas comunes del condominio, sí resultaría
necesario contar con la autorización y consentimiento unánime de la totalidad de los
condóminos para poder constituir el DRS. En la lista de derechos que derivan del DRS están los comunes: el uso, goce,
enajenación de la superficie. A pesar de no estar expresamente contemplado, el
DRS si puede ser otorgado en garantía, como derecho real autónomo.248 El proyecto de Ley crea el ‘Registro de Derecho Real de Superficie’, que
actuará conjuntamente con el Registro de Inmuebles.249 Para hacer una
comparación, junto con el Registro de Inmuebles está el Registro de Concesiones, el
cual identifica a las propiedades con una ‘Z’ y el Registro de Propiedad en
Condominio que identifica a las propiedades que son fincas filiales con una ‘F’. Crear
un registro de superficie para identificar las propiedades con una letra resulta
innecesario, en vista de que se podría realizar como la simple desmembración del
derecho pleno de propiedad en dos nuevos derechos: el del superficiario y el del
superficiante. Esto permite la identificación de las partes en el DRS, al igual que se
hace en el caso de usufructo con los distintos derechos: el del usufructuario y el del
nudo propietario. El artículo quinto del proyecto de ley250 establece entre los requisitos que
debe tener la escritura pública que conste una descripción detallada de las obras o
plantas por sembrar con su destino específico. Consideramos que no es necesario
para el Registro Público una descripción detallada de lo que se vaya a construir, ya 248 Ibídem. Artículo 2. 249 Ibídem. Artículo 3. 250 Ibídem. Artículo 5.
108
que son cosas aspectos de lo cual el Registro Público usualmente no toma nota. Se
considera que sería más idóneo que las partes pacten limitaciones al DRS, tal como
un destino urbano o agrario, o un máximo de pisos por construir. Estas limitaciones
también podrían estar pactadas en un contrato privado de DRS, y únicamente hacer
relación a ese contrato en la escritura pública de DRS que se inscribirá en el
Registro Público. Algo similar a como sucede hoy en día con las inscripciones de
propiedades en fideicomiso. El proyecto de ley prevé una actualización automática del monto del canon no
mayor a la tasa de inflación de los últimos doce meses, algo muy similar a lo
establecido en la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos para el precio
pactado del arrendamiento. No sería necesario en caso de que las partes pacten
que el monto total correspondiente al canon sea pagado en un único tracto al inicio.
También está la posibilidad de que las partes pacten montos fijos no sean sujetos de
actualizaciones. Se establece en el artículo once251 que el DRS se extingue en tres años si no
se ha iniciado la actividad agraria y en cinco años si no se ha iniciado la construcción
de las obras. Consideramos que está es una limitación innecesaria y que no
corresponde ser incluida en una Ley. El superficiario pagó un canon al superficiante
para disfrutar de la superficie por una cantidad de años determinada, y estará en su
derecho si desea construir al principio, durante o al final del plazo que le fue
otorgado. Lo anterior con las posibles consecuencias de lo que se haya pactado al
finalizar el plazo.
Un tema completamente distinto es cuando el superficiante esté esperando
que el superficiario realice una gran construcción para que al finalizar el plazo eso
pase a ser de su propiedad, por lo que el superficiante vea la necesidad de que el
superficiario deba iniciar la construcción en un cierto plazo. En igual sentido, de ser
así, eso debe ser pactado entre las partes, pero por ningún motivo debe haber una
251 Ibídem. Artículo 11.
109
orden de Ley que extinga el DRS si en un cierto plazo no se han iniciado las
construcciones o plantaciones. Se establece un plazo máximo de cincuenta años,252 el cual es limitativo de
forma innecesaria, ya que según lo visto anteriormente, esa limitación del plazo en el
DRS podría ser de hasta noventa y nueve años según el Código Civil
costarricense.253
Una vez extinguido el DRS el superficiante extiende su dominio a lo edificado
o plantado, pero debiendo compensar económicamente al superficiario según el
valor de las obras.254 Según los términos pactados entre las partes también podría
darse un escenario en el cual el superficiante no deba indemnizar al superficiario por
las construcciones, como por ejemplo que se haya pactado un canon ínfimo o nulo y
lo construido o plantado resulte ser más bien una indemnización para el
superficiante. Es positivo que el proyecto de ley haya contemplado y habilitado al Estado e
instituciones públicas para constituir DRS sobre sus propiedades.
El proyecto de ley fue archivado hace varios años, por lo que la posibilidad de
una regulación expresa del DRS quedó en una mera expectativa. A pesar de que
planteaba ser algo positivo para Costa Rica, ese proyecto también estipulaba unas
limitaciones que resultaban innecesarias. Sin una ley limitativa como la que se
planteaba aprobar por la Asamblea Legislativa, las partes contratantes podrán pactar
de forma más libre el DRS según sus voluntades. El proyecto de Ley se adjunta en
su totalidad como anexo para ser consultado.
252 Ibídem. Artículo 13. 253 Código Civil. Op. cit. Artículo 269. 254 Proyecto de ley: Ley de Regulación del Derecho Real de Superficie. Op. cit. Artículo 18.
110
III. Análisis de escrituras de DRS presentadas en el registro público Al presente momento de fecha de redacción de este trabajo de tesis ya han
sido presentadas en el diario del Registro Inmobiliario tres diferentes escrituras de
DRS. Todas las cuales que podrían considerarse que son de reciente fecha. La
información de las citas de presentación de cada una de estas escrituras fue
brindada por el Lic. Federico Jiménez Antillón, asesor legal del Registro Inmobiliario.
Sin la ayuda de él no hubiera sido posible encontrar esas escrituras, ya que la
búsqueda en el Registro Nacional es por número de finca o por identificación del
dueño, y no podría saberse cuales fincas tienen o no un DRS sin conocer
exactamente el número de finca.
Escritura No. 1 – Tomo: 2011 - Asiento: 226655 En fecha del 16 de agosto del año 2011 se presenta en el diario del Registro
Inmobiliario la primera escritura de DRS para su inscripción. Según lo visto
anteriormente, esta escritura puede decirse que “agarró fuera de base” a los
registradores, ya que fue inscrita en primera instancia erróneamente como un
contrato de arrendamiento. La inscripción de esta escritura generó el expediente
administrativo número 2011-1370-RIM.255 De este expediente ya se analizó en el
presente trabajo lo relativo a la discusión sobre el monto de los timbres y derechos
correspondientes que deben ser pagados, así como el evidente problema que hay
en el sistema de codificación del Registro Público que no permite publicitar
correctamente el DRS. Ahora se analizará el contenido de fondo de esa primer
escritura de DRS. Como primer punto de la escritura se indica que la compañía superficiante es
propietaria del dominio de una finca inscrita en el partido de Guanacaste, se procede
con la descripción completa de la finca y su plano catastrado correspondiente. Como
255 Expediente Administrativo número 2011 - 1370 – RIM. Op. cit.
111
segundo punto se constituye un DRS a favor de la compañía superficiaria, quien
manifiesta que acepta, sobre la totalidad del inmueble que fue antes descrito.
La escritura no solamente indica que se constituye un DRS sobre el inmueble,
sino que va más allá y explica los alcances de este derecho real autónomo. En este
sentido, se indica que la compañía superficiante será la propietaria exclusiva del
suelo, teniendo así lo que se conoce comúnmente como la nuda propiedad.256 La
compañía superficiaria por el otro lado, se indica que será la propietaria exclusiva de
lo construido, edificado o plantado con las facultades de hacer construcciones y
obtener los frutos correspondientes. Se indica que se trata DRS de carácter
temporario y que la superficiaria podrá transformar y enajenar esa superficie que le
fue otorgada sin requerir del consentimiento previo del superficiante. La escritura procede a explicar los términos y condiciones en los cuales se
pacta el DRS, estableciendo que el DRS ahí constituido debe ser únicamente para
fines comerciales. Se establece que es por un plazo de tres años, finalizado el cual
se restituye a la superficiante la superficie. Al restituir la superficie al concluir el
plazo, deberá el superficiante pagar la superficiaria el costo de todas las mejoras y
construcciones realizadas durante la vigencia del DRS. El canon que deberá pagar
la superficiaria al superficiante será de forma mensual, ajustable cada año según la
tasa de inflación. En la entrevista realizada al Lic. Federico Jiménez Antillón257 se comenta que
la presente escritura sí cumplió con todos los elementos esenciales que un DRS
debe contener y que han sido estudiados a lo largo del presente trabajo, por lo que
de conformidad con el ordenamiento jurídico costarricense es plenamente válida y
registrable. El error en la inscripción de esta escritura surgió por tratarse de una
figura jurídica nueva o poco común, por lo que los registradores no tenían pleno
conocimiento de la misma. No obstante, se realizó un estudio doctrinario del DRS 256 Escritura Pública con citas de presentación en el Registro Inmobiliario del Registro Nacional Tomo: 2011 - Asiento: 226655. Página 5. 257 Entrevista realizada directamente en la Dirección Registral del Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, con el asesor legal del Registro Inmobiliario Federico Jiménez Antillón, el día 10 de marzo del años 2015.
112
para conocer a fondo el mismo y verificar que la escritura sí cumple con todo lo
necesario para ser inscrita en el Registro Nacional. Escritura No. 2 – Tomo: 2014 - Asiento: 50803 La segunda escritura de DRS fue presentada en el diario del Registro
Inmobiliario en fecha del 25 de febrero del 2014. De igual forma la escritura empieza
por describir completamente la finca inscrita en el partido de Heredia, junto con su
plano catastrado, finca que mide mil ochocientos setenta y cinco metros cuadrados.
En el punto segundo se constituye el DRS a favor del superficiario. El DRS no se
realiza por la totalidad de la cabida del inmueble, sino por seiscientos veinticuatro
metros, los cuales incluyen la construcción de una casa. Se indica que el DRS
incluye no solo la construcción de la casa, sino también cualquier otra mejora y
construcción que se realice por parte del superficiario, por un plazo de noventa y
nueve años.258 Se indica que los seiscientos veinticuatro metros que constituyen el
DRS son descritos de conformidad con un plano catastrado del año 1995. La escritura salió defectuosa y no fue corregida. Entre los defectos que el
Registro Público señaló está lo relativo al pago de los timbres y derechos de registro
que deben ser pagados de forma proporcional con el valor fiscal de toda la
propiedad y la medida de lo que se otorga en DRS. Se anota como defecto también
que el plano catastrado que se pretende utilizar para describir el DRS fue inscrito en
el catastro para realizar una reunión con otra finca, y no para constituir un DRS.
Además, los antecedentes de ese plano catastrado del año 1995 no corresponden
con la finca madre.
258 Escritura Pública con citas de presentación en el Registro Inmobiliario del Registro Nacional Tomo: 2014 - Asiento: 50803. Página 2.
113
En la entrevista realizada con el licenciado Federico Jiménez Antillón259 se
explica que esta escritura de DRS estaba muy sencilla y por ende carecía de
información esencial. De un breve estudio parece que las partes lo que querían
hacer era realizar una segregación de la casa o lo construido, pero con un plano
catastrado no correspondiente. Realizando el estudio registral de esta finca en el Registro Nacional,260 se
observa que tiene anotaciones sobre la finca, sea el documento de DRS aquí
estudiado. No obstante, no se indica que se trate de una anotación de un DRS como
debería ser, sino que aparece una anotación de un contrato de arrendamiento, lo
cual es incorrecto. Esto también demuestra nuevamente el problema de codificación
que tiene actualmente el sistema del Registro Nacional y que impide publicitar
correctamente el DRS. Escritura No. 3 – Tomo: 2014 - Asiento: 347585 La tercer escritura de DRS, y de fecha más reciente, fue presentada en el
diario del Registro Inmobiliario el 19 de diciembre del 2014. La escritura empieza por
explicar que esa escritura pública tiene la finalidad de inscribir en el Registro
Nacional un DRS, de conformidad con los acuerdos que las partes pactaron
previamente en contrato privado y al cual únicamente se hace referencia en la
escritura, pero no se incluye su contenido.
Se procede a describir completamente las 4 fincas de San José objeto del
DRS, las cuales son fincas filiales primarias individualizadas en régimen de
propiedad horizontal destinadas a uso habitacional y que se encuentran todas en
fideicomiso. Se indica a modo expositivo y como antecedentes que en el año 2001
se constituyó un contrato de fideicomiso de administración, mediante el cual se 259 Entrevista realizada directamente en la Dirección Registral del Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, con el asesor legal del Registro Inmobiliario Federico Jiménez Antillón, el día 10 de marzo del años 2015. 260 Finca inscrita en el partido de Heredia con matrícula de folio real 4-153442-000, estudio registral realizado a través de www.rnpdigital.com el 8 de abril del 2015.
114
traspasaron las referidas fincas en propiedad fiduciaria. El propietario -superficiante-
es una compañía en su calidad de fiduciario. A falta de recurso económico para terminar el desarrollo urbanístico de las
fincas filiales la compañía propietaria en calidad de fiduciaria (superficiante) gestionó
un crédito con la compañía superficiaria. Para cumplir con las obligaciones y en
garantía de este crédito, la superficiante le otorga un DRS sobre las 4 fincas a favor
de la superficiaria. La superficiante -como fiduciaria del fideicomiso- se encuentra
debidamente autorizada por las partes del fideicomiso para constituir el DRS. Se indica que la superficiante mantendrá únicamente la propiedad del suelo o
nuda propiedad sobre las cuatro fincas filiales, y la superficiaria mantendrá la
propiedad de la superficie y todo lo que en su momento se construya sobre esa
superficie. El superficiario no tiene plazo máximo para realizar las construcciones y
que está a su libertad si las realiza o no, siendo el plazo del DRS de veinte años. Al
finalizar el plazo todo lo construido se revierte a favor del superficiante, sin que éste
deba pagarle ningún monto a la superficiaria por las construcciones y mejoras.
El pago por el DRS fue cancelado en su totalidad por parte del superficiario
en un solo tracto, no debiendo hacer posteriormente pagos mensuales o anuales. La
superficiaria queda en libertad de poder gravar su derecho de superficie, así como
arrendarlo y traspasarlo dando aviso para informar a la superficiante, siempre
respetando el plazo por el cual fue otorgado el DRS. Adicionalmente se establece una cláusula de redención, mediante la cual la
superficiaria podrá redimir el dominio del suelo de las fincas filiales por un precio por
metro cuadrado previamente establecido. También hay un derecho de tanteo o
primera opción. En el cual en caso de que el superficiante desee vender su derecho
de propiedad sobre el suelo deberá comunicar el precio ofrecido a terceros y demás
condiciones al superficiario. Durante los siguientes sesenta días el superficiario
115
podrá ejercer el derecho de tanteo y adquirir así el derecho de suelo con prioridad
sobre cualquier tercero oferente.261
Hay que tomar en consideración que a pesar de que el DRS permite a los
superficiarios construir y plantar libremente, en el presente caso las cuatro fincas se
encuentran sometidas al régimen de propiedad en condominio. En virtud de lo
anterior, el superficiario se encuentra limitado y restringido a lo que el reglamento de
ese condominio establezca. En el presente caso, sería construcciones que estén
destinadas para vivienda, y con una altura máxima de hasta seis pisos. En la entrevista realizada con el licenciado Federico Jiménez262 se comentó
que esta escritura era la más completa de DRS hasta el momento, y que no hubo
problemas para su inscripción, salvo los de codificación que todavía impiden
publicitar correctamente el DRS. Se indica al hacer la consulta registral de la finca
que la compañía superficiaria es dueña en el uso del suelo.263
261 Escritura Pública con citas de presentación en el Registro Inmobiliario del Registro Nacional Tomo: 2014 - Asiento: 347585. Página 6. 262 Entrevista realizada directamente en la Dirección Registral del Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, con el asesor legal del Registro Inmobiliario Federico Jiménez Antillón, el día 10 de marzo del años 2015. 263 Finca inscrita en el partido de San José con matrícula de folio real 1-75097-F-001, estudio registral realizado a través de www.rnpdigital.com el 8 de abril del 2015.
116
Conclusiones y recomendaciones
El presente trabajo estudió a fondo el DRS, tanto los diferentes aspectos que
componen esta figura jurídica desde la perspectiva doctrinaria, como también la
regulación que se le da en diferentes países alrededor del mundo. Esto nos permitió
comprender a cabalidad la figura y todas sus posibilidades de aplicación,
distinguiéndola además de otras figuras jurídicas similares que son de uso común en
Costa Rica.
El DRS es una figura jurídica con origen histórico que tiene cientos de años
de existir. A pesar de que la fecha de su nacimiento resulta ser inexacta, es desde la
antigua época romana que han surgido diversas figuras jurídicas nuevas para
solventar problemas de déficit habitacional por faltas de vivienda, y para ajustarse a
las siempre cambiantes necesidades de los entornos sociales y comunidades. Los
romanos tuvieron la iniciativa del disponer de la superficie de una propiedad de
forma separada del derecho de propiedad completo (el dominio pleno). De esta
forma, cambiando el principio general de superficie solo cedit y pudiendo entonces
las personas negociar lo construido o plantado de forma independiente del suelo
como tal.
Hoy en día el DRS está regulado y es utilizado en muchos países alrededor
del mundo. A pesar de su gran uso en otras legislaciones, Costa Rica no cuenta con
una regulación expresa de este derecho real, así como tampoco existe un amplio
conocimiento sobre los alcances de esta figura jurídica en el común de las personas
ni de los abogados.
El DRS debe ser visto en el sentido amplio como una figura jurídica que
presenta ser una opción más para que las personas desarrollen y transmitan su
propiedad, mediante el otorgamiento a un tercero de esa superficie para su
explotación. Permitiendo a través del uso de esta figura jurídica un mayor desarrollo
117
y aprovechamiento de las propiedades. El DRS permite, por un lado, un mayor
tráfico jurídico de los bienes, y por otro lado, viene a satisfacer necesidades de las
personas. El DRS es una figura jurídica cuyo uso viene en aumento. Esto se puede ver
en el sentido de que recientemente se han presentado al Registro Público tres
diferentes escrituras de DRS para su inscripción. Con el paso del tiempo esta figura
jurídica adquirirá mayor relevancia y será más utilizada comúnmente, para satisfacer
nuevas necesidades de las personas en el área inmobiliaria. Esta figura jurídica puede ser beneficiosa tanto en el área urbana como en el
área rural, debido a su gran versatilidad de aplicación. No importa si se utiliza con la
finalidad de construir o plantar, lo importante va a ser que las personas puedan
adquirir una superficie para realizar un desarrollo ahí a un precio mucho más bajo de
lo que les costaría adquirir la propiedad plena del inmueble. Al ser más accesible
económicamente esto va a permitir una mayor movilidad en los bienes. Personas
que no contaban con el capital necesario o suficiente para comprar un inmueble,
podrían adquirir una superficie para realizar lo deseado en ella. En épocas de
recesión inmobiliaria el DRS serviría bastante, ya que permitiría que las personas
puedan adquirir a un menor precio la superficie de un terreno que no pueden adquirir
financieramente. Le daría movilidad al mercado al ofrecer ser una alternativa más
accesible económicamente. La finalidad del DRS debe ser entonces una figura jurídica que permita
desarrollar y aprovechar un terreno, de forma mucho más económica a como se
realiza hoy en día, que hay que comprarlo en su totalidad. El DRS debe ser para
darle uso a los terrenos que se encuentran ociosos, que están vacíos y sobre los
cuales se podría realizar algún desarrollo que sea productivo en el sentido
económico. Esto potencializa la función social de la propiedad y un mayor
aprovechamiento del dominio, el propietario podrá poner a trabajar su propiedad
otorgando la superficie a un tercero a cambio de un canon y a sabiendas de que
118
vencido el plazo por el que se constituye el DRS su derecho de propiedad se vuelve
a unificar, teniendo nuevamente el dominio pleno de la misma.
Aparte de que el precio de adquisición de una superficie es más accesible
que el del dominio de la propiedad, una de las características más imporantes del
DRS es que puede ser dado en garantía. En este sentido, el DRS puede hipotecarse
por parte del superficiario de forma independiente al suelo (nuda propiedad) que
mantenga el superficiante. Esto permitirá al superficiario adquirir recursos para una
construcción mediante esa garantía. El acreedor hipotecario deberá tener en cuenta
que en caso de rematarse esa superficie, deberá respetar el plazo por el cual fue
otorgado el DRS. Por lo anterior, lo recomendable es que se pacten pagos
periódicos, y no un pago al final como muchas veces se hace en hipotecas
comunes, ya que la garantía se volvería casi nula por el poco plazo que podría
disfrutarse.
El DRS se comparó con otras figuras jurídicas similares que son de aplicación
común en Costa Rica para realizar una correcta distinción. A diferencia del
arrendamiento y las concesiones en zona marítimo terrestre, el DRS es un derecho
real lo que le otorga esa relación directa entre el propietario (sujeto) y la superficie
(objeto). El DRS no es una copropiedad, ni tampoco puede el superficiario llegar a
adquirir el dominio mediante la usucapión. El instituto de la accesión queda
congelado al otorgarse un DRS, no aplicando el principio de superfice solo cedit en
el cual lo accesorio (lo construido) cede a lo principal (el suelo). La figura jurídica que
más similitudes mantiene con el DRS es el usufructo, pero a diferencia del usufructo,
el DRS no se extingue por la muerte del superficiario. El DRS es una figura jurídica
mucho más amplia y extensa, ya que permite libremente al superficiario poder
cambiar totalmente el destino del bien.
Los tipos de DRS que se estudiaron muestran la amplitud y versatilidad de
aplicación de esta figura jurídica. No importa si hay o no construcciones o
plantaciones sobre la superficie que se vaya a otorgar ni tampoco importa si esa
superficie ya se encuentra sometida al régimen de propiedad en condominio. El DRS
119
se puede otorgar sobre cualquier superficie e inclusive se estudió la posiblidad de
otorgarse bajo el suelo de un inmueble construido o no construido, o lo que sería lo
mismo de forma subterránea. En esta última forma subterránea el concepto del
superficiante operaría de la misma manera, pero consideramos que debería haber
un concepto distinguido para el superficiario en estos escenarios de superficie
subterránea.
El superficiante podría otorgar por un lado un DRS sobre lo construido, y a su
vez otorgar un DRS a un tercero distinto un DRS para lo subterráneo. En aras de
poder distinguir a estos dos superficiarios que pueden ser personas distintas, se
propone que al superficiario del sobresuelo se le llame simplemente ‘superficiario’
mientras que al superficiario del subterráneo se le llame ‘subperficiario’.
El estudio de la legislación extranjera permitió demostrar que es un figura
jurídica consolidada en otras legislaciones. En Argentina se presenta el particular
caso de que solamente se permite el DRS con finalidad forestal y actividades
conexas, no para construcciones. Lo anterior debido a que ellos buscan incentivar
los desarrollos forestales, esto perfectamente podría ser aplicado en nuestro país.
Mediante el DRS se logra una mayor seguridad jurídica en un desarrollo forestal que
mediante un contrato de arrendamiento. Si no se hace la distinción de que
únicamente se permite finalidad forestal o construcciones de forma exclusiva, debe
entenderse que ambas finalidades están permitidas. Varios estados de México
regulan expresamente el DRS, mientras que otros como el Estado de Veracruz se
considera que mantienen una regulación subyacente de este derecho. En España
encontramos que se permite –expresamente- que el Estado pueda constituir DRS, lo
cual no encontramos en otras normativas. Lo que se ha indicado en caso de no
decirse expresamente que el Estado puede otorgar DRS, es que por tratarse de un
ente público, requiría autorización expresa.
En cuanto a su regulación en Costa Rica, el proyecto de ley que fue
anteriormente analizado presentaba un problema medular. El proyecto estaba
enfocado en que la figura jurídica del DRS iba a ser una solución permanente de la
120
vivienda, cuando realmente no lo es. La finalidad del DRS es que un tercero
adquiera una superficie por un plazo determinado y sobre esa superficie pueda
construir o plantar según lo desee y ser el propietario de lo construido o plantado. Al
finalizar el plazo todo lo construido y plantado se revierte de nuevo a favor del
superficiante, salvo que se haya pactado lo contrario. Desde esta perspectiva, el
DRS no era apto para ser utilizado como la ley pretendía para dar vivienda de forma
permanente a las familias, sino que tiene una finalidad y usos mucho más extensos.
Esto no impide en lo más mínimo que el DRS sea utilizado con esa finalidad
de vivienda, según lo visto. Al final de cuentas, todo dependerá de lo que las partes
pacten y la finalidad que se le quiera dar a la superficie que es otorgada. Podríamos
tener el caso de que alguien que no tenga hijos y no vea la necesidad de heredar
una propiedad a sus futuras generaciones, si quiera invertir en un DRS para
construir y vivir ahí.
El DRS no requiere de una regulación expresa para ser utilizado en Costa
Rica. Con base en el sistema de numerus apertus las partes podrán pactar este
derecho real y realizar su inscripción en el Registro Público sin requerir de una
norma legal. En este momento no se ve una necesidad de regular expresamente
este derecho, ya que una normativa podría venir a limitarlo más de lo necesario,
como algunos de los artículos en el proyecto de ley analizado. A modo de ejemplo,
una legislación específica del DRS no debería venir a limitar el plazo por el cual se
puede otorgar este derecho, no debería limitarse más de los 99 años que permite el
Código Civil para limitar el derecho a la propiedad. La libre regulación permitirá el máximo desarrollo y utilización de la figura
jurídica en Costa Rica, con la mayor cantidad de usos y finalidades. Lo que sí
pareciera útil y conveniente es que el Registro Público incluya en la guía de
calificación registral este derecho real, en aras de que las personas tengan un
lineamiento o parámetro para la inscripción del mismo.
121
El DRS también se analizó en concreto en un plano real desde la perspectiva
notarial y registral en nuestro país. Desde el aspecto notarial no hay ningún
inconveniente con el uso de esta figura, contrario a lo que sucede desde el aspecto
registral. Desde éste ultimo aspecto, encontramos un evidente problema en la
inscripción y publicidad a terceros del DRS.
A la hora de inscribir un DRS, el sistema de códigos que utiliza el Registro
Público no tiene previsto el DRS. En razón de lo anterior, se inscribió un DRS pero
publicitado como “dueño en el uso” para el superficiario, lo cual no solo es erróneo
sino que causa una gran confusión al ser el “uso” un derecho real independiente. El
Registro Público debe tomar las medidas necesarias para poder publicitar
correctamente el derecho real de superficie, al igual como lo hace con todos los
otros derechos que diariamente se inscriben en el Registro Público. No puede ser
posible que por faltas en el sistema tecnológico que utiliza el Registro Público no se
permita la correcta inscripción y publicidad de esta figura jurídica, en detrimento de
la publicidad registral y con todas sus consecuencias.
En cuanto al aspecto registral de la inscripción del DRS, al desmembrarse el
dominio de la propiedad (derecho 000) nacen dos nuevos derechos en superficiante
(derecho 001) y superficiario (derecho 002). De esta misma forma, es como opera
cuando se otorga un usufructo sobre una bien inmueble y de igual manera lo que el
Registro plantea hacer para la inscripción de los DRS.
Al ser el superficiario el propietario de lo construido o plantado, debería tener
una propiedad individual y no solamente un derecho sobre esa propiedad. Lo
anterior considerando que él sería el único propietario de esa propiedad
superficiaria. De ser así, el Registro Público tendría entonces que crear una nueva
matricula de folio real para el superficiario, con su propio derecho 000. Al finalizar el
DRS por cualquiera de las causas legales previstas, esa matricula de folio real que
fue creada habría que eliminarla. Lo anterior es un planteamiento que consideramos
puede ser otra opción para la forma de inscripción del DRS en el Registro Público.
122
Otro aspecto de imporancia analizado es lo relativo a los timbres que deben
ser pagados para la inscripción del DRS. Se indicaron una serie de timbres que si
aplican al DRS, estos son: timbre Registro Nacional, timbre Archivo Nacional, timbre
Fiscal, timbre de Colegio de Abogados. Hay otros rubros que a pesar de que aplican
en actos comunes y similares como es la compraventa no aplicarían en el DRS,
estos son: timbre municipal, timbre agrario e impuesto de traspaso. Estos timbres no
aplican ya que la ley expresamente indica que se pagan “en todo traspaso de
inmuebles”, no obstante con el DRS no hay un traspaso de propiedad jurídicamente
hablando. La Dirección General de Tributación Directa manifestó que tampoco hay
que pagar el impuesto de traspaso, ya que el DRS se trata de un derecho que es
temporal y que será consolidado nuevamente al finalizar el plazo, por lo que no
procede.
123
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NORMATIVA EXTRANJERA Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla. Estados Unidos Mexicanos. Congreso del Estado de Puebla. 14 de diciembre de 1984. Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Quintana Roo. Estados Unidos Mexicanos. Congreso del Estado de Quintana Roo. 8 de octubre de 1980. Créase el Derecho Real de Superficie Forestal. Ley 25.509. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso. Argentina. 11 de diciembre del 2001. Código Civil de la República de Argentina. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso. Argentina. 1 de enero del 1871. Código Civil de la República de Perú. Decreto Legislativo número 295, Congreso de Perú. 25 de julio de 1984. España. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo. Boletín Oficial del Estado núm. 154. Accesada en el sitio en línea http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2008-10792 a las 15:00 horas del día 12 de marzo del año 2015. SITIOS WEB Página oficial del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal del MINAE. Accesado en la dirección electrónica http://www.fonafifo.go.cr/psa/index.html a las 15:00 horas del día 15 octubre del año 2014. Situación Actual de la División Político Administrativa Interestatal Estados Unidos Mexicanos. Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática. Aguas Calientes, México, 2006. Accesado en la dirección electrónica http://www.inegi.org.mx/prod_serv/contenidos/espanol/bvinegi/productos/geografia/publicaciones/atlas/Atlas%20Nacional%20man1.pdf a las 11:00 horas del día 6 de noviembre del año 2014.
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Divisiones Administrativas de México, Historia. Accesado en la dirección electrónica http://centrodeartigo.com/articulos-enciclopedicos/article_98454.html a las 12:00 horas del 6 de noviembre del año 2014. ENTREVISTAS Entrevista realizada directamente en el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) de San José con la funcionaria del Departamento Legal Marcela Castro Alvarado, el día 21 de noviembre del año 2013. Entrevista realizada directamente en la Dirección Registral del Registro de Bienes Inmuebles del Registro Nacional, con el asesor legal del Registro Inmobiliario Federico Jiménez Antillón, el día 10 de marzo del años 2015. TESIS MONTERO MARÍN, Andrés Fernando y MORA HERRERA, Luis Miguel. La (in) (2013) Disponibilidad del Subsuelo en el Campo Urbanístico: Análisis de su Configuración y Régimen Jurídico. Tesis para optar por el grado de Licenciatura. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. RIOJAS MALO, Mariana. (2012) Derecho Real de Superficie en el Estado de Veracruz, su Relevancia en la Actualidad. Editorial Académica Española. JURISPRUDENCIA Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número cincuenta y ocho de las quince horas quince minutos del 31 de mayo de 1995. San José, Costa Rica. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 183-F de las catorce horas quince minutos del 18 de octubre de 1991. San José, Costa Rica. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 40 de las catorce horas y cuarenta minutos del 9 de mayo 1997. San José, Costa Rica.
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Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 431 de las quince horas y cincuenta y cinco minutos del 7 de junio del 2000. San José, Costa Rica. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 751 de las diez horas y veinte minutos del 6 de octubre del 2000. San José, Costa Rica. OTROS Diccionario de la Lengua Española (DRAE). Edición 22.ª, publicada en 2001. Expediente Administrativo número 2011 - 1370 - RIM, a instancia de Desireé Sáenz Paniagua, por error interno en el documento Tomo: 2011 - Asiento: 226655 de la finca 5-124690-000. Registro Inmobiliaria del Registro Nacional. Organigrama del Registro Nacional. Accesado en la dirección electrónica: http://www.rnpdigital.com/bienes_inmuebles/Imagenes/Organigrama%20Registro%20Nacional%20_Inmobiliario.pdf a las 16:00 horas del 31 de marzo del 2015. Historia Institucional de la Legislación Registral. Accesado en la dirección electrónica: https://www.rnpdigital.com/Institucion/index.htm a las 16:00 horas del 13 de junio del 2015. Guía de Calificación Registral del Registro Inmobiliario. Área Registral 2011. Accesada en la dirección electrónica: https://www.rnpdigital.com/bienes_inmuebles/Documentos/Guia%20de%20Calificacion%20Registral%20BI.pdf a las 15:00 horas del 1 de abril del 2015. Escritura Pública con citas de presentación en el Registro Inmobiliario del Registro Nacional Tomo: 2011 - Asiento: 226655. Escritura Pública con citas de presentación en el Registro Inmobiliario del Registro Nacional Tomo: 2014 - Asiento: 50803. Escritura Pública con citas de presentación en el Registro Inmobiliario del Registro Nacional Tomo: 2014 - Asiento: 347585.
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Anexos Anexo 1: Escritura DRS. Registro Público Tomo: 2011 – Asiento: 226655. Anexo 2: Escritura DRS. Registro Público Tomo: 2014 – Asiento: 50803. Anexo 3: Escritura DRS. Registro Público Tomo: 2014 – Asiento: 347585. Anexo 4: Proyecto de Ley: “Ley de Regulación del Derecho Real de Superficie”
Expediente No. 16.303.
ANEXO 1
ANEXO 2
ANEXO 3
ANEXO 4
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
COMISIÓN PERMANENTE DE ASUNTOS SOCIALES
INFORME DE SUBCOMISIÓN
“LEY DE REGULACION DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE ”
EXPEDIENTE NO. 16.303
15 de octubre del 2008
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IV. ANÁLISIS Y PROPUESTAS
El análisis de todos estos antecedentes y elementos, nos permite concluir que si bien el
proyecto tiene una serie de elementos cuestionables en su redacción actual, es posible
plantear un texto sustitutivo que, sin modificar en lo sustantivo lo que se propone, resuelva
algunas inconsistencias y lagunas que aparecen del análisis del expediente. Este esfuerzo lo
hemos vertido en la tabla núm. 2, el cual contiene, en su primer columna, el texto base
propuesto vigente, en la segunda, el texto sustitutivo planteado en el que se pretende , con
las modificaciones planteadas, corregir las observaciones de las instituciones consultadas así
como las de factura propia de los integrantes de esta subcomisión.
Habiendo incorporado todas y cada una de las modificaciones que hemos vertido en el texto sustitutivo adjunto y por todo lo expuesto, recomendamos a las señoras y señores diputados de esta comisión, acoger el presente informe y la aprobación del texto que se adjunta, como base de discusión.
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
LEY DE REGULACION DEL DERECHO REAL DE SUPERFICIE
Expediente Nº 16.303
ARTÍCULO 1. Créase el derecho real de superficie constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio, propiedad en condominio o copropiedad, sobre un inmueble susceptible de actividad agraria, edificación, sobreedificación o subedificación.
Cuando el inmueble que se va a someter al régimen de derecho real de superficie se halle en copropiedad o en condominio, solo podrá constituirse por acuerdo unánime de todos los superficiantes del inmueble o de los condóminos.
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ARTÍCULO 2. El derecho real de superficie es un derecho real sobre cosa ajena, temporal y autónomo, del cual se derivan los derechos de uso, goce, enajenación y disposición jurídica de la superficie, del sobrevuelo y del subsuelo de un inmueble, realizar la construcción o la actividad agraria, y hacer propio lo construido, lo cultivado o plantado.
ARTÍCULO 3. Créase el Registro de Derecho Real de Superficie con asiento en la ciudad de San José, que actuará conjuntamente con el Registro de inmuebles.
ARTÍCULO 4. El Derecho Real de Superficie para efectos de terceros, deberá constituirse en escritura pública e inscribirse en la sección especial creada al efecto en el Registro Público. La inscripción deberá realizarse por medio de un doble registro debidamente referenciado, entre el derecho autónomo de superficie y el inmueble sobre el cual se constituye el derecho.
En ausencia de escritura, en donde conste el Derecho Real de Superficie, el acuerdo entre el superficiante y el superficiario se podrá demostrar por todos los medios de prueba de la legislación civil, pero no será oponible a terceros adquirentes de buena fe que lo hayan constituido al amparo de la publicidad registral.
ARTÍCULO 5.- La escritura pública en la cual se constituye el Derecho Real de Superficie, deberá contener al menos, las siguientes estipulaciones:
a) Nombres, calidades y personerías del superficiante y del superficiario.
b) Citas de inscripción en el Registro Público del inmueble objeto del derecho real de superficie.
c) Descripción detallada de obras o actividad agraria por realizar.
d) Mención expresa del destino específico al que se dedicará el derecho de superficie.
e) Debe estipularse si se constituye en forma gratuita u onerosa. En caso que se constituya en forma onerosa, podrá consignarse forma y lugar de pago.
f) Todos los actos o contratos que afecten el Derecho Real de Superficie, así como el cumplimiento de la obligación de cultivar, plantar o construir una vez realizado.
g) Plazo del Derecho Real de Superficie.
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h) Domicilio contractual para notificaciones.
ARTÍCULO 6 .- En caso de que las partes omitan forma y lugar de pago en la escritura correspondiente, el canon se actualizará automáticamente al final de cada año del contrato. El superficiante está facultado de pleno derecho, para reajustar el canon en un porcentaje no mayor o igual a la tasa de inflación acumulada de los doce meses anteriores al vencimiento de cada año del contrato. La inflación se calculará de acuerdo con el índice oficial de precios al consumidor del Instituto Nacional de Estadística y Censos.
ARTÍCULO 7- El superficiante podrá conceder a favor del superficiario, el derecho de sobreedificación o subedificación de una o más plantas. En todo caso los propietarios, arrendatarios u otros usuarios del edificio deberán ser indemnizados de los daños y perjuicios que ocasione el ejercicio de estos derechos.
El superficiario está legitimado para realizar ante las instancias públicas o privadas, todos los trámites necesarios para llevar a cabo la obra para la cual se está constituyendo el derecho real de superficie.
ARTÍCULO 8- El superficiante deberá conceder a favor del superficiario, los accesos necesarios para que se ejecuten las obras, así como los que se requieran para el disfrute pleno del derecho.
ARTÍCULO 9- El superficiario podrá transmitir el Derecho Real de Superficie por actos inter vivos o mortis causa, a título gratuito u oneroso, debiendo el nuevo adquirente respetar los derechos del superficiante.
El superficiario podrá disponer libremente del derecho de superficie, durante el plazo por el cual fue constituido, por lo que puede enajenar, hipotecar, constituir fideicomisos, usufructos, así como cualquier otro acto o contrato derivado de su derecho. Estará limitado únicamente en lo que diga el pacto de constitución debidamente inscrito del Derecho Real de Superficie.
ARTÍCULO 10 - El superficiante puede constituir derecho real de disfrute o garantía sobre el inmueble afectado a Derecho Real de Superficie durante la vigencia del contrato, siempre y cuando, no perjudique los derechos del superficiario; si lo hace, el superficiario puede exigir el cese de la perturbación.
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ARTÍCULO 11 – El Derecho Real de Superficie se extingue en tres años si no se ha iniciado la actividad agraria y en cinco años si no se ha iniciado la construcción de las obras. Este plazo se computará a partir de la celebración del contrato.
ARTÍCULO 12- El Derecho Real de Superficie no se extingue por la destrucción total o parcial de lo construido, cultivado o plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas obras dentro del plazo de cinco años o dentro del plazo de tres años en caso de actividad agraria. Dicho plazo se contará a partir del día en que aconteció el hecho.
ARTÍCULO 13 - El Derecho Real de Superficie tendrá un plazo máximo de cincuenta años y podrá ser prorrogado por acuerdo de partes.
ARTÍCULO 14 - Si por algún motivo el superficiario se viere perturbado en su derecho por actos del superficiante o por terceros, este podrá utilizar todos los medios de defensa para proteger su derecho, regulados en los derechos reales.
ARTÍCULO 15 - El Derecho Real de Superficie se extingue por:
h. Renuncia expresa.
i. Vencimiento del plazo contractual.
j. Incumplir el superficiario su obligación de realizar la actividad agraria, reiniciar la actividad agraria, construir y reconstruir dentro de los plazos legales
k. Cumplimiento de una condición resolutoria pactada.
l. Falta de pago del canon.
m. Otras causas estipuladas por las partes en el contrato.
n. La consolidación en una misma persona de las calidades de superficiante y superficiario, mientras no se perjudiquen derechos reales de terceros.
ARTÍCULO 16 - La renuncia del Derecho Real de Superficie por el superficiario, por el no uso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones.
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ARTÍCULO 17- En el supuesto de la extinción del Derecho Real de Superficie por consolidación, los derechos y obligaciones del superficiante y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos de terceros.
ARTÍCULO 18 - Producida la extinción del Derecho Real de Superficie, el superficiante del inmueble afectado, extiende su dominio a las edificaciones, cultivos o plantaciones que subsistan, en forma automática, debiendo compensar económicamente al superficiario en la medida de su enriquecimiento, y a falta de pacto sobre el valor de lo construido, cultivado o plantado, conforme a su estado al momento de la transmisión.
ARTÍCULO 19 - Corresponderá a cada superficiante y superficiario, pagar los impuestos, contribuciones, y cargas proporcionales a sus derechos. En caso de mora, la hipoteca legal preferente se ejecutará sobre los respectivos derechos.
ARTÍCULO 20 - El Estado, las Instituciones públicas, las corporaciones municipales y empresas públicas, pueden constituir Derecho Real de Superficie sobre sus propiedades.
ARTÍCULO 21 - Los propietarios de aquellos inmuebles que soportan limitaciones de la Ley N.º 7052 Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, de la Ley N.º 7151, Ley de autorización al Instituto Mixto de Ayuda Social para traspasar terrenos de su propiedad, de la Ley N.º 1788, Ley de Creación del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, de la Ley N.º 2825, Ley de Tierras y Colonización, podrán constituir Derecho Real de Superficie, sobre el inmueble, siempre y cuando lo constituyan a favor de un pariente por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, que sea a título gratuito y por un plazo mínimo de cincuenta años cuando se destine a vivienda y veinticinco años cuando se destine a actividad agraria. Asimismo, podrán constituir Derecho Real de Superficie aquellos propietarios sobre inmuebles, que soporten limitaciones al amparo de leyes especiales, por haber recibido algún tipo de subsidio o beneficio del Estado, de las instituciones públicas, o los entes corporativos municipales siempre y cuando, lo constituyan a favor de un pariente por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, que sea a título gratuito y por un plazo mínimo de cincuenta años cuando se destine a vivienda y veinticinco años cuando se destine a actividad agraria.
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ARTÍCULO 22. Reformas a otras leyes
Adiciónense los artículos 265, y 459 del Código Civil, refórmense los artículos 409 y 411 inciso 2, del Código Civil, el artículo 6 inciso 1, de la Ley Nº 7509, Ley de Impuesto sobre Bines Inmuebles del 19 de junio de 1995, y sus reformas, el artículo 67 párrafo primero de la Ley Nº 2825, Ley de Tierras y Colonización. Creación del ITCO, del 25 de octubre de 1961, reformada por la Ley 6735 del 29 de marzo de 1992, el artículo 169, párrafo 1 de la Ley 7052 y sus reformas, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, del 27 de noviembre de 1986, el artículo 3, de la Ley 7151 Ley de Autorización al Instituto Mixto de Ayuda Social para traspasar terrenos de su propiedad a personas que tienen adjudicaciones de vivienda, del 10 de agosto de 1990, el artículo 42 párrafo primero de la Ley Nº1788 Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo del 28 de agosto de 1954 y sus reformas.
a) Agréguese un párrafo tercero al artículo 265 y un párrafo cuarto, al artículo 459 del Código Civil; para que se lean así:
“Artículo 265.-
[...]
De acuerdo con las disposiciones del régimen de derecho real de superficie, podrá pertenecer a una persona distinta del propietario, el derecho a realizar actividad agraria o construir sobre el inmueble o bajo la superficie del suelo. En estos casos, el propietario del terreno será dueño exclusivo de éste y el titular del derecho real de superficie será dueño exclusivo de lo construido, cultivado o plantado por él.”
Agréguese un párrafo cuarto al artículo 459 y un párrafo cuarto, al artículo 459 del Código Civil, para que se lea así:
“Artículo 459.-
[...]
Las operaciones referentes a los derechos contemplados en la Ley de regulación del derecho real de superficie, se inscribirán en una sección especial mediante un doble registro debidamente referenciado, entre el derecho autónomo de superficie y el inmueble sobre el cual se constituye el derecho.”
b) Refórmense los artículos 409 y 411, inciso 2 del Código Civil, que se lean así:
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Artículo 409.- La hipoteca se constituye en escritura pública por el dueño de un inmueble o de un derecho real de superficie para garantizar deuda propia o ajena.
No es necesaria la aceptación expresa de aquel a cuyo favor se constituye la hipoteca.
Puede dividirse materialmente o reunirse, por una sola vez, el inmueble o el derecho real de superficie hipotecado. Pero para efectuar esas mismas operaciones sobre las fincas resultantes o los derechos reales de superficie resultantes, necesita el deudor, el dueño del inmueble o el superficiario, el consentimiento del acreedor hipotecario, haciendo en cada caso la respectiva sustitución de garantía.
Tratándose de segregaciones de lotes o de derechos reales de superficie se procederá como si se tratara de divisiones materiales. En ambos casos, no podrá liberarse porción alguna si no fijan las partes la responsabilidad de las restantes, de acuerdo con el artículo 413 del Código Civil.
Artículo 411, inciso 2-
(...)
2.- Las mejoras y aumentos que sobrevengan a la finca, así como las agregaciones naturales, excepto aquellas que se hayan constituido por medio del derecho real de superficie.
No se podrá otorgar una reunión cuando las fincas o los derechos reales de superficie estuvieren hipotecados independientemente en favor de diferentes acreedores. Cuando solo uno de los inmuebles o uno de los derechos reales de superficie a reunir fuere el gravado, se entiende ampliada la garantía, a menos que en el mismo acto se estipule lo contrario.
c) Refórmese el artículo 6, inciso 1 de la ley 7509, Ley de Impuesto sobre Bines Inmuebles del 19 de junio de 1995, y sus reformas, para que se lea así
Artículo 6; inciso 1
[...]
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1) Los propietarios y los superficiarios con título inscrito en el Registro Público de la Propiedad.
d) Refórmese el artículo 67 párrafo primero de la Ley 2825, Ley de Tierras y Colonización, Creación del ITCO, reformada por la Ley 6735 del 29 de marzo de 1992 para que se lea así;
Artículo 67.- El beneficiario no podrá constituir el derecho real de superficie ni traspasar el dominio de su predio, ni gravarlo, arrendarlo o subdividirlo sin autorización del Instituto, excepto que hayan transcurrido quince años desde la adquisición de la parcela y de que todas las obligaciones con dicho organismo estuvieren canceladas.
e) Refórmese el artículo 169 párrafo primero de la Ley 7052, , Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, del 27 de noviembre de 1986 y sus reformas para que se lea así:
Artículo 169.
Los bienes inmuebles declarados de interés social, que hayan sido financiados y adquiridos mediante el subsidio o bono familiar de la vivienda establecido en esta Ley, no podrán ser enajenados, gravados ni arrendados, bajo ningún título, gratuito ni oneroso, ni constituir derecho real de superficie durante un plazo de diez años contados a partir de la fecha en que se formalice en escritura pública el otorgamiento del subsidio respectivo; lo anterior, con la salvedad de que se cuente con la debida autorización del Banco Hipotecario de la Vivienda (BANVHI). El uso y usufructo de estos inmuebles será exclusivamente de los miembros del grupo familiar que recibió el subsidio indicado, salvo que se cuente con la autorización referida otorgada a favor de terceros. El Registro Público de la Propiedad cancelará, de oficio, la presentación de cualquier documento que no contenga esa autorización.
f) Refórmese el artículo 3 de la Ley 7151 Ley de Autorización al Instituto Mixto de Ayuda Social, del 10 de agosto de 1990, para traspasar terrenos de su propiedad para que se lea así:
ARTÍCULO 3.- La vivienda, con su respectivo lote, la parcela o lote con servicios, adjudicados o vendidos por el IMAS, no podrán ser arrendados, gravados, embargados, constituir derecho de superficie, ni vendidos ni traspasados en favor de terceros, por ningún título, mientras no hayan sido
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totalmente pagados y no hayan transcurrido diez años desde la fecha de la respectiva adjudicación. El Registro Público no inscribirá, dentro del término indicado, ventas, traspasos ni gravámenes de ninguna clase, salvo que medie aprobación del Consejo Directivo del IMAS.
g) Refórmese el artículo 42 párrafo primero de la Ley N º1788 Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, del 28 de agosto de 1954 y sus reformas para que se lea así:
Artículo 42.- Las viviendas adjudicadas o vendidas por el Instituto no podrán ser arrendadas, gravadas en favor de terceros, embargadas, constituir derecho de superficie, ni vendidas ni traspasadas por ningún título, mientras el INVU mantenga restricciones al dominio, las cuales podrán estar vigentes por un plazo máximo de diez años desde la fecha de la respectiva adjudicación o venta.
Transitorio Único.
El Registro Público de la propiedad tendrá un año a partir de la publicación de la presente ley, para poner en funcionamiento la Sección Especial del Derecho Real de Superficie mediante un doble registro debidamente referenciado, entre el derecho autónomo de superficie y el inmueble sobre el cual se constituye el derecho.
Rige a partir de su publicación
Diputada Ofelia Taitelbaum YoselewichCoordinadora
Ana Helena Chacón EcheverríaDiputada
Patricia Romero BarrientosDiputada
