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UNIVERSIDAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES Y SOCIALES MAESTRIA EN LA CIENCIA CRIMINOLOGÍCA- FORENSE

CRIMINOLOGIA CLINICA PROFESOR EZEQUIEL MERCURIO

“É precisamente porque não sois livre, mas escravo, que vos tratamos como escravo e vos prendemos.” ARAGÃO, Antônio Moniz Sodré de. Curso de Direito Criminal. São Paulo

DOS REIS GUEDES, FRANCINE1

O entendimento e a compreensão no âmbito da imputabilidade penal.

BUENOS AIRES/AR

2012

1 Advogada. Aluna de la Maestria en Ciencia Criminológico-Forense- UCES-AR.

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I. Introdução:

O presente trabalho tem o objetivo de determinar os efeitos do entendimento e da

compreensão no âmbito da imputabilidade penal.

Da análise comparativa entre a legislação brasileira e argentina, será possível

concluir que os dois países utilizam vocábulos distintos para dar um mesmo sentido

a formula da imputabilidade, que é a capacidade de entendimento.

Contudo, a partir da distinção, levada a cabo por Frías Caballero (1981), entre os

conceitos de entendimento e compreensão, a qual encontra reforço nas descobertas

das neurociências, conclui-se que as ações humanas têm relação direta com uma

parte do cérebro responsável pela valoração de condutas. E, tal funcionalidade

(valorar condutas) está intrinsecamente ligada à capacidade de compreensão.

Assim, a definição da imputabilidade, que leva em consideração o conceito de

entendimento, adotada nos dois sistemas (Brasileiro e Argentino) não é suficiente, já

que somente o vocábulo “compreender” completa o ciclo da consciência humana

(capacidade de valoração da conduta).

Desta forma, a compreensão da criminalidade de um ato requer mais habilidades,

exige do agente captar o valor moral de sua própria conduta.

Os avanços das neurociências impactam decisivamente no direito penal e abrem

novos horizontes sobre o tratamento de alguns delinquentes. Com esta evolução

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tem-se obtido a informação de que não são enfermos somente aqueles que não

podem entender suas ações, porque a incapacidade de valorar também pode

representar uma enfermidade. Os estudos evidenciam que os psicopatas, por

exemplo, tem capacidade de conhecer, entender, mas não compreendem a ilicitude

de suas ações. Eles não compreendem pelo simples fato de não poder vivenciar

valores, nem reconhecer expressões e emoções.

Se estes delinquentes têm um comportamento antisocial ou realizam crimes, a

ciência prova, na maioria das vezes, que tem causa nas deformidades ou anomalias

no cérebro (genética ou lesões).

Em resumo, para ser imputável o autor do fato deve ter a capacidade de

compreender a antijuridicidade do ato, condicionada a um desenvolvimento mental

suficiente e uma consciência sem alterações.

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II. O entendimento e a compreensão no âmbito da imputabilidade penal:

A imputabilidade provém de um juízo acerca da capacidade do autor do ato de atuar

segundo seu próprio entendimento, livre e consciente, como condição de imputar a

ao mesmo a responsabilidade por uma ação ou omissão sancionada com pena

criminal.

Como tarefa prévia ao estudo da imputabilidade, deve-se ter em mente qual a

conduta que interessa ao direito penal. Para que haja crime é necessário uma ação

humana - “nullum crimem sine action”- derivada de manifestação de vontade livre e

consciente do agente. Qualquer espécie de crime, seja doloso ou culposo, somente

tem sua exteriorização no mundo natural através de uma conduta (comissiva ou

omissiva).

Este conceito de conduta, defendido por Hanz Welzel, maior expoente da teoria

finalista da ação2, rechaça a idéia de que a conduta é um mero acontecimento

causal, mas sim uma ação humana, voluntaria e consciente, dirigida a um fim.

Na lição de MIRABETE (2004, p. 103): "Em suma, a vontade constitui elemento

indispensável à ação típica de qualquer crime, sendo seu próprio cerne"

2 Según Wezel (1970): “La libertad no es un estado, sino un acto: El acto de liberación causal de los impulsos para la autodeterminación conforme a sentido. En la falta de este acto se fundamenta el fenómeno de la culpabilidad. La culpabilidad es la falta de autodeterminación conforme a sentido en un sujeto que era capaz para ello…”

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Diferenciando o acontecimento natural, eventualmente de interesse do direito penal,

do fato humano, SILVA (2004) explica que: “ teoria finalista da ação, destarte,

diferencia o fato natural da ação humana. Enquanto o primeiro é, de fato, causal,

"[...] a ação humana é um acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim.

Daí a comparação ilustrativa de Welzel, para quem a finalidade é vidente, e a

causalidade, cega".

A teoria finalista, atualmente, predominante, adota a teoria normativa pura da

culpabilidade, que transfere o dolo e a culpa para o tipo penal, e se constitui

somente de elementos normativos: a) imputabilidade, b) potencial conciencia da

ilicitude e c) exigibilidade de conduta diversa.

Ainda que o elemento anímico (dolo e culpa) tenha sido transferido para o tipo penal,

a culpabilidade3 continuou a exigir para sua configuração que o agente tenha, ao

tempo da conduta, liberdade de vontade4.

A liberdade de agir, nesta linha, se apresenta como fundamento de validade de todo

o sistema penal, porque pressupõe destinatários com capacidade de agir de acordo

3 La culpabilidad también es un elemento del delito que requiere un fundamento y sólo se puede imponer una pena si la persona es efectivamente culpable. La persona es así culpable si el delito le es atribuible. La culpabilidad es el presupuesto de la pena pero históricamente la culpabilidad se basaba en el libre albedrío. Sin embargo, el concepto de culpabilidad ha evolucionado mucho y la idea de libre albedrío se ha discutido mucho. Recuperado el 28 de setembro de 2012 de http://www.uhu.es/delegacionderecho/apuntes/DERECHO%20PENAL%20I%201er%20cuatrimestre.doc 4 Señala Da Silva (2009): Se argumentó acerca de la libertad de la voluntad como un elemento necesario para el sistema - especialmente en lo que respecta al concepto de culpabilidad - señalando, sin embargo, es el problema fundamental de la libre voluntad humana, la pregunta no es sobre la libertad para actuar, es decir, si el hombre puede hacer lo que quiera, pero, sí, la libertad del querer por lo que si se puede querer lo que quiere.

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com seu entendimento. O Mestre argentino Soler (1972, citado en Caballero, 1994)

diz:

La norma jurídica no tiene sentido si suponemos que está destinada a seres cuya conducta está predeterminada sin necesidad de meterse el derecho en la teoría metafísica de si el hombre tiene libre albedrío o si esta predeterminado en sus actos….El derecho es la garantía del ser humano como ser autónomo, libre, capaz de hacer trazar su propio destino y que está en sus manos su futuro…(…)

Caballero (1994) adverte que Kelsen “reconhece fora do âmbito dogmático a

liberdade do homem (a denominada “liberdade natural”) como um pressuposto

imprescindível do direito”. (p.89)

Em magnífico discurso aos participantes do VI Congresso da Associação

Internacional de Direito penal, pronunciado em 3 de outubro de 1953, Pio XII (citado

em Caballero, 1981) expressou:

(…) El hombre decide cada uno de sus actos personales: esta frase es una convicción humana que es imposible erradicar. La generalidad de los hombres no admitirá jamás que lo que se llama autonomía del querer no sea más que un tejido de fuerzas internas y externas…el hombre es un ser personal, dotado de inteligencia y voluntad libre, un ser que, en una palabra, decide él mismo lo que hace y lo que no hace. Estar dotado de autodeterminación no significa, escapar a toda influencia interna y externa, a toda atracción y seducción; no quiere decir que no deba luchar para mantenerse sobre la justa vía, que no se deba sostener cada día una dura lucha contra las instancias del instinto tal vez no sano; significa más bien que, a pesar de todos los obstáculos, el hombre normal puede y debe afirmase…El derecho penal no tendría sentido si no tomase en consideración este aspecto del hombre; y como este aspecto es verdadero, así el derecho penal adquiere un significado pleno…”

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A idéia de que a Lei pressupõe destinatários livres, nega a existência de um

determinismo5, de que as ações humanas podem ser ordenadas por fatores

estranhos ao entendimento e vontade.

Para Ferri (citado en Moniz Sodré, 1938): “A responsabilidade penal está

fundamentada na responsabilidade moral, que é composta de dois elementos:

Inteligência e livre arbítrio "(p. 70). Segundo o autor, o homem não pode ser

responsável e culpável, sem ter estes dois elementos.

Ferri (citado en Moniz Sodré, 1938) entende que sempre prevalece a liberdade de

vontade do individuo na tomada de decisões:

O livre arbitrio ou liberdade moral significa, em última analise que, frente a continua e multiforme pressão do exterior, e ao vario debater-se dos motivos interno, cabe sempre a simples vontade do individuo a decisão, em ultimo recurso, entre duas possibilidades opostas

Como assinalou Basileu Garcia: “el libre albedrío es un dogma, la fundación de la

culpa moral, si esto no es posible la construcción del derecho penal. "(p.89). Em

outras palavras, diz Garcia: "O livre arbitrio é a vontade livre e consciente -

inteligente – do ser humano, é a capacidade de eleger, tendo em conta as razões

dadas por certas condutas, incluso criminal".

5Escola Clássica: “(...) predica el libre albedrío, el argumento de que el hombre es moralmente libre de tomar sus decisiones. El fundamento de la responsabilidad penal en esta responsabilidad moral del individuo [...]” Escola Positiva: ...”prega o determinismo. [...] el hombre no está dotado de este poder soberano de la libertad de elección, pero los factores internos o externos que puedan influir en la práctica de la infracción penal.” Recuperado el 28 de setembro de 2012 de http://www.lfg.com.br/material/OAB/Ext.%20Pleno/Prof/aula%2020%20CULPABILIDADE%20%5BModo%20de%20Co Lombroso (1876), en L 'uomo delincuente, consideraba el delito como un ente natural, "un fenómeno necesario, como el nacimiento, la muerte, la concepción", determinado por causas biológicas de naturaleza sobre todo hereditaria.

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A idéia de livre arbítrio, sustentáculo do instituto da culpabilidade penal, parte do

pressuposto que todo homem tem em suas mãos o poder de escolha, de decidir

suas ações e seu destino.

Em verdade, a culpabilidade representa um juízo de reprovabilidade do autor do fato

que agiu contrario ao direito, para saber se é responsável penal, e merecedor de

uma pena.

Tal análise perpassa pelo estudo da imputabilidade (elemento da culpabilidade), que

consiste, em geral, em um estudo acerca do estado de liberdade e consciência do

agente, no momento do ato, no instante em que cometeu o delito.

De acordo com Fernando Capez (2008), a imputabilidade apresenta um aspecto

intelectivo, é dizer, a capacidade de entendimento e vontade, que o poder de

controle e mando da sua vontade.”

Para Caballero (1981) “é possível concluir que se pode atribuir ao sujeito as ações

ou omissões por ele realizadas sempre que tiver capacidade de discernimento.”

(p.17)

A imputabilidade é sempre presumida por lei, e a não imputabilidade tem as causas

definidas pelo legislador. Certas situações de natureza bio-psicológica, reconhecidas

pelo direito penal, aniquilam a capacidade pessoal de reprovabilidade, de tal modo

que o autor passa a ser inimputável.

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A delimitação do conteúdo da imputabilidade é importante porque se refere ao

âmbito da conseqüência jurídica do ato. Assim, não haverá aplicação de uma pena6

se o agente se enquadrar em alguma hipótese descrita na lei como causa de

inimputabilidade.

A análise sobre a imputabilidade, como elemento da culpabilidade7, gira em torno de

uma discussão sobre a capacidade de autodeterminação, se o agente pode

determinar suas condutas ou se suas condutas são determinadas por fatores alheios

a sua vontade.

Estudando a legislação Brasileira e Argentina, em matéria da imputabilidade, pode

concluir que, apesar de adotar a formula biopsicologica ou mista, utilizam verbos

diferentes para definir a mesma coisa.

No art. 26 do código penal brasileiro, define como inimputável o “É isento de pena o

agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,

era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

O art. 34 do Código Penal Argentino considera que “no es punible el que no haya

podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por

6 No Brasil, aos inimputaveis aplica-se medida de segurança. 7Roxin, Günther, Schünemann, Frisch y Kohler: “En este sentido, para tratar como libre al autor que mantiene intacta su capacidad de gobernarse basta con que otra persona situada en su lugar hubiera podido actuar de otro modo en las mismas circunstancias”. (p.94)

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alteraciones de las mismas o por su estado de inconsciencia, error, o ignorancia de

hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus aciones …”

Os legisladores, nos dois sistemas penais (brasileiro e argentino), elegeram o

mesmo sentido para determinar a imputabilidade, que é ter capacidade de

entendimento da ilicitude do ato ou dirigir suas ações. Assim, o entendimento e

compreensão são utilizados como sinônimos, apresentando o mesmo sentido.

Consoante será adiante demonstrado, o entendimento e compreensão se refere a

níveis diferentes de desenvolvimento da consciência humana.

Assim, o verbo que define a imputabilidade não é questão da política criminal, ou

somente uma definição juridico-normativo, tem a ver com as funções cerebrais ou

graus de consciência.

Caballero (1981 citado en Silva, Mercurio y Lopes, 2012) fez distinção entre

conhecimento, entendimento e compreensão:

(…) Conhecer: é um ato sensoperceptivo de índole natural. (…)o contrario é entender que se encontra íntimamente relacionado com a esfera plenamente intelectual, com a razão. (…) Ao passo que compreender é valorar, função que emana da esfera afetiva, de onde surge a moral, o amor ao próximo (…)”

Esta classificação não foi adotada pelo direto penal moderno, e por isso não foi

levado em conta o aspecto de grande valia para o estudo da imputabilidade.

Contudo, essa distinção é de suma importância para a análise, por exemplo, do

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tratamento jurídico dado aos psicopatas, que nos dois sistemas penais, são

considerados imputáveis.

Explica Caballero (1981):

Já se foi dito reiteradamente a este respeito que é preciso assinalar as diferenças existentes entre mera capacidade de “entender” e uma capacidade de “compreender”. Esta última é sempre muito mais que uma simples capacidade intelectual porque está referida ao conhecimento do valor. Se trata, em efeito, de captar ou aprender uma qualidade desvaliosa do ato: sua antijuridicidade ou criminalidade. (p.351)

Na lição do referido mestre argentino, a capacidade de compreensão não se

restringe a mera capacidade intelectual, mas sim à possibilidade de conhecer o

valor.

O sistema penal dos dois países ignora que a incapacidade de valorar condutas

pode ser uma enfermidade psíquica, porque tem a ver com a ação de captar,

segundo Caballero (1981) uma qualidade desvaliosa do ato.

Segundo Frías Caballero (1981): “Quem não sente o valor não o compreende e

portanto não o conhece; o incapaz de compreende-lo é, por sua vez, incapaz de

valorar e em consequencia incapaz de atuar conforme a valor.”

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Esta distinção feita por Caballero no século XX, se fortalece com as descobertas das

neurociências, no século XXI, de que as ações humanas tem relação direta com

uma parte do cérebro que é responsável pela valoração da conduta.

Seria ilusório supor que um trabalho como este possa esboçar, ao menos de modo

sucinto, um panorama descritivo desta complicada e vasta matéria (neurociência).

Todavia, parece prudente dedicar alguns parágrafos a expor as descobertas que

podem revolucionar o estudo acerca da imputabilidade.

Explica os neurocientistas MOLL J., OLIVEIRA-SOUZA,R. y ZAHN R (2008) que: “a

neurociencia moderna emprega sofisticadas sondas cognitivas junto com técnicas

de neuroimagen estrutural e funcional para examinar os fundamentos neurais dos

juizos morais e emocionais morais.” E, acrescentam:

Dado que as manifestações iniciais das faculdades morais da mente é ameaçada por uma lesão cerebral (Welt 1888, Macmillan, 2000), os estudos sistemáticos de personalidade adquirida muda devido a uma lesão cerebral, nos lobos frontais, apoiaram firmemente a idéia de que seletivos distúrbios neurológicos pode levar a alterações da cognição moral, deixando outros cognitivos relativamente intactos (Eslinger e Damásio, 1985;. Saver & Damasio 1991 Tranel et al 2002). O Dano dos setores ventromedial (vmPFC) e frontopolar (FPC) a uma idade jovem pode conduzir prejuizo ainda mais grave de comportamento imoral,o que sugere que o desenvolvimento moral pode ser detido a principios de dano PFC (Eslinger et al. 1992; Anderson et al 1999). Dadas as semelhanças com psicopatia do desenvolvimento (Cleckley, 1976; Hare 2003), tais deficiências no comportamento social foi chamado de "sociopatia adquirida" (Saver & Damásio, 1991), embora a complexa constelação de anormalidades no comportamento é observado no desenvolvimento medio.

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Ressonância magnética cerebral. Los expertos ven con

optimismo la posibilidad de utilizar escáneres cerebrales

para evaluar las posibilidades de una persona condenada

de nuevo cometen crímenes (imagem: max brown/

sxc.hu)

Jorge Moll et al (2008) afirmam que se tem obtido conclusão de que a moral está

relacionada a funções do cérebro (Welt 1888; Macmillan 2000). Segundo eles:

Uma imagem que emerge destes estudos recentes é que há um acordo geral acerca das regiões cerebrais, responsable pela cognição moral, apontando a uma participação segura da cortical (corteza temporal anterior e medial prefrontal e anterior) e subcortical-límbico (núcleo estriado ventral, el hipotálamo, la amígdala, las estructuras del cerebro anterior basal) na moralidade.As quesotes chave se destacam como novas fontes de debate na cognição moral, sem embargo.

O mestres Silva, Mercurio y López (2012) expõem que:

Os pacientes com lesão frontal logravam acender ao conhecimento puramente intelectual racional relacionado com as imágens de conteúdo emocional, podíam evocar o conhecimento relacionado com essas imágens, mas não podiam conectar esse conhecimento com respostas

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emotivas medidas a nivel corporal, é dizer, não podiam produzir estados somáticos. (p.117)

Nesta linha, o conhecimento do valor pertence ao âmbito emocional, ao qual não se

pode acender por via racional. Como disse Scheler (citado por Silva et al, 2012): “ a

inteligência por si só é cega ao valor”.

Um conhecimento básico do funcionamento da mente humana e o cérebro é

importante para o conceito da responsabilidade da ação. Também é certo, sem

embargo, que a valoração implica redes cerebrais que estabelecem uma série de

decisões complexas e relaciona com uma tomada de decisões.

Por outro lado, estes avanços das neurociências impactam no direito penal e abrem

novos horizontes sobre o tratamento da imputabilidade penal. Portanto, é provável

que os avanços na neurociência será cada vez mais exercida sobre a lei.

Neste contexto, se pode dizer que Caballero foi um visionário. Ele percebeu o que

somente hoje a neurociência pode provar, que a capacidade moral do ser humano

está relacionada com uma função do cérebro e que se esta função não funciona

bem, a mente pode está enferma8.

A conclusão de que as ações humanas estão determinadas por reflexos nervosos do

cérebro pode por em duvida a existência do livre arbítrio humano. Diante da falta de

capacidade de valoração da conduta Caballero (1981) questiona “até que ponto

podia ter agido de outro modo? Até que ponto havia sido livre frente a si mesmo??” 8 Comentando los resultados de esta pesquisa innovadora, Moll y Oliveira-Souza (2007b, p. 1) afirman que "muchos estudios han documentado cambios en el comportamiento social de los daños en diferentes estructuras corticales y subcorticales"

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Com isto, é possível dizer que se os delinquentes têm um comportamento antisocial

ou realizam crimes, a ciência proba que pode ter como causa deformidades ou

anomalias no cérebro (genética o lesiones). E, isto pode representar que os

delinquentes não podiam agir de outro modo.

Tais conclusões, sem duvida, pode fazer ressurgir a discussão sobre o

determinismo, defendida pelos positivistas, de que as pessoas são predestinadas a

delinquir. Todavia, a análise não pode ser simplista. Cada caso em particular exigirá

um estudo exaustivo das circunstâncias, para poder dizer se uma pessoa é

imputável ou não.

As novas investigações em neurociências começam a por em evidência alterações

cerebrais consideradas como “formas de ser” e não como enfermidades (Silva et al,

2012).

Patrick Haggard (2008) afirma um enfoque de responsabilidade que não depende

apenas de processos neurais que subjazem à vontade, senão também de sistemas

cerebrais que nos permitem entender como a vontade se limita a sociedade, e como

adaptar-se adequadamente a estas obrigações. (p. 936)

Ao ignorar o fato de que a falta de capacidade moral pode representar uma moléstia,

o direito incorre em erro e viola os princípios penais, ao julgar o sujeito e não o ato.

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O direito penal brasileiro considera que aqueles que não têm capacidade de

valoração de condutas, a exemplo dos psicopatas, são imputáveis, mas o aspecto

pessoal referente a esta deficiência (valoração da conduta) acaba sendo levada em

consideração para fins de qualificar a periculosidade do sujeito.

Os estudos evidenciam que os psicopatas, por exemplo, têm capacidade de

conhecer, entender, mas, não compreendem a ilicitude de suas ações. Eles não

compreendem pelo simples fato de não poder vivenciar valores, tem afetividade

alterada, não reconhecem expressões e emoções.

Sobre os psicopatas Schneider explica: “são individuos carentes de compaixão, de

vergonha, de pudor, de arrependimento, de consciência moral”.

Scholz afirma também que: “conhece perfeitamente as leis morais, as vê, mas não

as sente, por isso tão pouco subordina a elas suas condutas.”

Deve-se assinalar que as considerações pessoais sobre o sujeito, de acordo com o

direito penal moderno, só deve ser levado em conta para fins de fixação da pena,

quando o juiz verifica situações que agravam ou não a pena, porque a culpabilidade

se refere a um juízo da capacidade pessoal de reprovabilidade e não uma simples

questão de periculosidade, de defensa social, conceitos estranhos aos pressupostos

da pena.

Os juristas lêem o comportamento dos psicopatas como uma “forma de ser”, e não

como uma enfermidade.

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Silva et al (2012) destaca que:

As modernas neurociencias tem demonstrado através da analises de pacientes com lesões no lóbulo frontal que não se requer unicamente um conhecimento teórico sobre o bom e o mal para que dita informação factual traduza em comportamentos socialmente adaptados, senão que se requer algo de ordem emocional para que dichos conhecimentos se traduzam em inibições efetivas. Tal como se tem assinalado previamente: saber não significa necessariamente sentir.

Assím, não se pode condenar os sujeitos com base em suposta “forma de ser”, que,

no caso dos psicopatas, é uma “forma de ser” cruel, sem vergonha e sem pudor,

como se fosse a única maneira de dar uma resposta sociedade.

Caballero (1981) destaca que a imputabilidade do psicopata se converte em questão

de periculosidade, quando diz: “Em vez de genuíno problema de culpabilidade, a

imputabilidade do psicopata se converte consideravelmente em um de

periculosidade criminal. Este criterio doutrinário e jurisprudencial trastrueca na

prática um direito penal culpabilista, em um direito penal positivista.” (p.356)

Esta idea está presente nas seguintes palavras de Horn:

A culpabilidade é só um pressuposto da pena pelo ato antijuridico. O culpavel não é castigado por sua culpavel ação injusta, senão por sua ação injusta dentro do marco de sua culpabilidade. Todo ele não modifica en nada a necessidade de uma gradação da culpabilidade. “Conversando com as imagens, o quantum de culpabilidade não tem peso na avaliação da medida da pena, não acrescentando nada de novo que já não estavesse procedente do injusto. A culpabilidade é apenas uma peneira através da qual deve passar em seu caminho para a medida da culpabilidade, o "quantum" -

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unico relevante- do injusto. Com o quantum de culpabilidade, só se determina ele, por assim dizer, a espessura da malha de crivo. Com a " escassa culpabilidade" éretido “muito injusto”, a medida da pena é relativamente pequena, com "plena culpabilidade" é devido em conta, na determinação da pena, todo o injusto realizado.”

A periculosidade segundo Caballero (1981) não fundamenta a pena: “A função da

periculosidade, ao contrario, está dogmaticamente limitada a servir de pauta para a

individualização judicial, isto é fixação pelo juiz da medida da pena concreta. (p.345)”

Para Ferrajole (2012) não é possível punir com base em aspectos pessoais do

sujeito, tendo em vista que o sistema garantista não permite subjetivismos.Vejamos:

Em um sistema garantita, não há espaço para uma categoria de perigoso ou de qualquer outra categoria subjetivista de autor, tais como tendências, recorrência e imoralidade. Isto porque o culpapabilidad não é nem um pensamento, nem um mero aspecto interno da pessoa, mas um elemento do delito, ou seja, uma condição sine qua non de que, "[...] fundada há mais de utilidade ou ética na estrutura lógica da proibição, o que implica a possibilidade de omissão ou realização material da ação, atribuível tanto à intenção de um sujeito ".

Em verdade, a análise da imputabilidade não se limita tão somente a verificação do

estado psiquiátrico do sujeito,já que segundo Silva et al (2012) “deve verificar si dito

estado satisfaz ou não a medida de exigências normativo-valorativas, é dizer,

afirmar que o fato foi realizado por uma pessoa suscetível de ser objeto de reprova

pessoal ético jurídico.” (p.60)

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Silva, Mercurio y López (2012): “a culpabilidade apresenta uma relação estreita com

a pena, da qual é medida e tambem fundamento especifico, já que a imputabilidade,

entendida como capacidade de culpabilidade, torna-se "capacidade de pena."

É incoerente com a tendência garantista defendida por Ferrajole(2002), de que o

individuo deve ser julgado por sua ação e não pelo que é. A todas luzes, é evidente

que não existe no direito penal a possibilidade de aplicar una pena pelo cometimento

de um fato tipicamente si não tiver constatado a existência da culpabilidade.

Explica Ferrajoli (2002) que:

A culpabilidade é uma qualificação jurídica da ação, do seu autor. Ao indivíduo pode ser dito que tem a possibilidade, e, portanto o dever de atuar de forma diferente da qual atua, mas não para ser diferente do que é.

Ferrajoli também destaca que a personalidade interior - seu caráter, sua moral, sua

formação e suas tendências psicofísicos - não deve interessar ao direito penal para

deduzir mais do que o grau de culpabilidade de suas ações criminosas.

No aspecto da imputabilidade, para excluir a culpabilidade, não se exige somente

que o individuo se adéqüe a umas das causas legais (bio-psicologica), é preciso

que tenha incapacidade de compreensão.

A todas as luzes, adverte Caballero (1981):

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Nenhuma das situações ou estados pessoais que integram a chamada causa de inimputabilidade excluem, por si só, a capacidade de culpabilidade. Em todas elas é preciso que concorra ademais, no caso concreto, algumas das conseqüências que alternativamente integram as formulas mistas (o incapacidade de compreender a antijuridicidade do fato ou incapacidade de dirigir a conduta conforme sua compreensão (p.220)

Cumpre destacar que o direito deve estar em constante mudança para fim de

acompanhar as transformações sociais, de modo a se apresentar sempre atual e

adequado a seu tempo.

Não pode o direito se manter alheio as descobertas, os avanços da ciência e da

tecnologia, porque isso implica na violação do Principio da adequação social e tornar

obsoleto.

Assim, a legislação Brasileira e Argentina, em matéria de imputabilidade, devem

sofrer modificação em suas bases estruturantes para que não se cometa mais erros

de interpretação no tratamento jurídico dos delinquentes.

Não se busca com essa discussão encontrar resposta precisas, nem verdades

absolutas. O propósito do presente trabalho é contribuir para a discussão da

imputabilidade à luz da neurociência e seus reflexos no direito penal, sobretudo

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porque as conclusões possíveis propõem uma revolução nas premissas do sistema

punitivo.

Pretende ainda chamar a atenção do mundo jurídico de que as bases, que fundaram

os institutos do direito penal, tiveram origem uma realidade social totalmente diversa

da atual, em um terreno em que a ciência não caminhava a par do direito, e não se

permitia, em geral, pontos de interseção.

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BIBLIOGRAFIA:

ALMADA, L. F. As relações neurais de interação e integração entre raciocínio moral e emoções. 103 de ethic@ Florianópolis v. 9, n. 1 p. 89 - 109 Jun 2010. ARAGÃO, Antônio Moniz Sodré de.(1938) As três escolas penais: clássica, antropológica e crítica(estudo comparativo). 7.ed. Livraria Freitas Bastos. Ferri (citado em Moniz, 1938) A responsabilidade penal está fundamentada pela responsabilidade moral, que é composta por dois elementos: inteligência e livre-arbítrio.” Segundo o autor, o homem só pode ser responsável, culpado, caso tenha poder de observar desses dois elementos. (p. 69-70)” ARAGÃO, Antônio Moniz Sodré de. Curso de Direito Criminal. São Paulo. BITENCOURT, Cezar Roberto.(2009) Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. São Paulo: Saraiva. BARBOSA, MARCELO FORTES. Culpabilidade Conceito e evolução.Recuperado em 28 de setembro de 2012.http://www.apmbr.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=98%3Aculpabilidade&catid=54%3Apublicacoes2&Itemid=48

CABALLERO, Jorge Frias.(1981) Imputabilidad penal.

CABALLERO, Jorge Frias. Capacidad de Culpabilidad penal. Ed. Hammurabi.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Ed. Saraiva. “a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que a faculdade de controlar e comandar a própria vontade.”

23

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Building on the first clues linking morality and brain function (Welt 1888; Macmillan

2000), modern neuroscience employed sophisticated cognitive probes along with

structural and functional neuroimaging (Moll, Zahn, et al. 2005; Raine & Yang 2006)

to address the neural underpinnings of moral judgments and moral emotions (de

Oliveira-Souza & Moll 2000; Moll et al. 2001; Moll, de Oliveira-Souza, Bramati, et al.

2002; Moll, de Oliveira-Souza, Eslinger, et al. 2002; Heekeren, Wartenburger, et al.

2003; Eslinger et al. 2004;Greene et al. 2004; Koenigs et al. 2007 social concepts

(Zahn et al. 2007), and attitudes (Cunningham et al. 2004; Luo et al. 2006). A picture

that emerges from these recent studies is that there is large agreement about the

brain regions supporting moral cognition, pointing to a reliable involvement of cortical

(anterior and medial prefrontal and anterior temporal cortex) and subcortical-limbic

(ventral striatum, hypothalamus, amygdala, basal forebrain) structures in morality

(Moll, Zahn, et al. 2005) (FIG. 1). Key issues stand out as new sources of debate in

moral cognition, however.While it is common sense that both emotion and cognition

play important roles in moral judgment,there is still much discussion on how they inter

actto produce moral thought and choices. According to one view, although emotion

and cognition operate together to produce swift decision making, they are dependent

on largely separable neural systems. This becomes evident in the context of difficult

moral decisions associated with response conflict, leading to a competition between

“emotional” (limbic) and 164 Annals of the New York Academy of Sciences

“cognitive” brain regions (isocortical, especially the prefrontal cortex). In this situation,

“prepotent” or automatic emotional responses must be suppressed by cognitive

(“rational”) top-down processes so that better decisions leading to overall “greater

benefit” can be made. This view is in agreement with a large body of literature on the

role of the prefrontal cortex in cognitive control and inhibitory function.

Since the initial demonstrations that the moral faculties of the mind could be impaired by brain damage (Welt 1888; Macmillan 2000), systematic studies of acquired personality changes due to brain lesion, mostly to the frontal lobes, have strongly lent support to the notion that selective neurological impairments could lead to disturbances of moral cognition while leaving other cognitive domains relatively intact (Eslinger & Damasio 1985; Saver & Damasio 1991; Tranel et al. 2002). Damage to the ventromedial (VMPFC) and frontopolar sectors (FPC) of the prefrontal cortex (PFC) at an early age may lead to even more severe impairments inmoral behavior, suggesting that moral development can be arrested by early PFC damage (Eslinger et al. 1992; Anderson et al. 1999). Given the similarities with developmental psychopathy (Cleckley 1976; Hare 2003), such impairments in social conduct were

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dubbed “acquired sociopathy” (Saver & Damasio 1991), though the complex constellation of behavioral abnormalities observed in developmental psychopathy can rarely, if at all, be produced by acquired brain lesions. Accordingly, a review of lesion studies of patients with acquired sociopathy and preserved general cognitive abilities showed that current models of normal social conduct have privileged the PFC at the expense of other brain regions (Moll et al. 2003). Moll, J., & de Oliveira-Souza, R. (2007). Moral judgments,emotions and the utilitarian brain. Trends Cogn. Sci. afirmam que “muitos estudos têm documentado mudanças no comportamento social a partir de danos em diferentes estruturas corticais e subcorticais”

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