UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Maestría en Derecho de las Contrataciones (Segunda Edición)

Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura

“Seminario de Investigación / Estudio de casos” y como requisito para obtener el

título de máster en Derecho de las Contrataciones

“LA FORMACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO DE LICENCIAS DE

SOFTWARE EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA”

Autor: Lic. Sara Amelia Sánchez Moreno

Tutor: Dr. Cristian Alberto Robleto Arana

Managua, 29 de abril de 2017

Resumen:

El desarrollo y avance de la tecnología en los últimos 20 años, ha facilitado el incremento de las

transacciones comerciales que se realizan por medios electrónicos, convirtiendo el comercio

electrónico en un punto clave para la economía de los países. Con esto, la contratación

electrónica adquiere cada vez más relevancia por la facilidad con la que se establecen

relaciones comerciales de forma inmediata y con bajos costos, convirtiéndose en la modalidad

de contratación más utilizada en los negocios de la economía moderna. Conectado con esta

forma de contratación se encuentra el software, y más específicamente relacionado con la

materia jurídica están los contratos de licencias de software. En la legislación nicaragüense, el

software es considerado como una obra protegida y regulada por la materia de Derecho de

Autor y Derechos Conexos; sin embargo, la ley no regula expresamente la forma de cómo se

deben establecer los contratos vinculados con el software; por tanto es necesario revisar y

actualizar el ordenamiento jurídico para que establezca a detalle los alcances y las restricciones

que se deben tener en cuenta en este tipo de contratación; de forma tal que se ajuste a las

actuales y modernas formas de celebración de los contratos.

Palabras claves: Comercio, Contratación Electrónica, Licencias de Software, Autor, Protección.

Abstract:

The development and advancement of technology in the last 20 years, has facilitated the increase

of commercial transactions carried out by electronic means, making e-commerce a key point for

the economy of the countries. With this, e-procurement becomes increasingly more relevant by

the ease with which settle commercial relations immediately and with low costs, becoming the

type of contracting most commonly used in the business of the modern economy. Connected with

this form of recruitment software is located, and more specifically related to the legal matter are

software licensing contracts. In Nicaraguan legislation, the software is regarded as a work

protected and regulated by the subject matter of copyright and related rights; However, the law

does not expressly regulate the way of how you should set up the contracts associated with the

software; Therefore it is necessary to review and update the legal system to establish in detail the

scope and restrictions that must be considered in this type of hiring; in such a way that conforms

to the current and modern forms of the contracts.

Key words: Trade, Electronic Contracting, Software Licenses, Author, Protection.

Tabla de Contenido:

Introducción.- 1. La contratación electrónica en el contexto global y su definición.- 2. El

contrato de software.- 2.1. De la propiedad del software.- 2.2. Inscripción del software en el

registro.- 3. El contrato de licencias de software en la contratación electrónica.- 3.1. La

noción de concepto del contrato de licencias de software.- 3.2. Elementos que conforman el

contrato de licencias de software.- 3.2.1. Consentimiento.- 3.2.1.1. Perfección y aceptación.-

3.2.2. Objeto.- 3.2.3. Causa.- 3.2.4. Forma.- 3.3. Características del contrato de licencia de

software.- 3.4. Clasificación o modalidades de licencias de software.- 3.5. Obligaciones que

generan estos contratos.- 3.5.1. Obligaciones del licenciante.- 3.5.2. Obligaciones del

licenciatario.- 3.6. Los derechos de autor y las modificaciones al Software.- 3.7. Ventajas y

desventajas del uso de estos contratos.- 4. Análisis de las principales cláusulas de los contratos

de licencias de software mediante un caso real: Condiciones del Servicio de Yahoo.- 5.

Importancia de la regulación de los contratos de licencias de software. Conclusiones.

Referencias Bibliográficas.-

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, el avance de la tecnología trae consigo la desmaterialización de los contratos, es

decir, la posibilidad de realizar negocios sin que las personas tengan que estar necesariamente

presentes generando así los contratos electrónicos a distancia para los distintos negocios que se

ejecutan. Además, la tecnología induce a las personas a requerir el uso de diversos programas que

se encuentran disponibles en las redes de comunicación a nivel global, lo que implica la

necesidad de establecer contratos entre proveedor y usuario que regulen el uso y delimiten

claramente las obligaciones y responsabilidades de las partes; a estos contratos se les denomina

“contratos de licencias de software”, que es el objeto de estudio en la investigación que se

presenta.

El objetivo de la presente investigación consiste en exponer el concepto del contrato de licencias

de software, analizar sus elementos característicos, la formación y las principales cláusulas que lo

conforman, así como las incidencias y alcances de este tipo de contratos que hoy en día son de

uso cotidiano. También se aborda el nivel de regulación en el ordenamiento jurídico

nicaragüense, con lo cual se persigue establecer la necesidad de una regulación jurídica en la

legislación nacional.

En la legislación nicaragüense no se encuentran regulados estos contratos electrónicos; sin

embargo, se realiza un análisis de lo establecido en materia de contratos, Ley de Derechos de

Autor y Derechos Conexos, Ley de Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y

Usuarias, así como otras leyes especiales y lo que se maneja en el ámbito internacional

relacionado con esta materia.

Aunque el Derecho patrio no establece la forma en que se deben formular estos contratos, por el

contenido patrimonial del software y que este es un bien protegido por el derecho de autor, lo

cual faculta al titular de la licencia del goce y beneficio de los derechos morales y patrimoniales;

es conveniente cumplir con alguna formalidad contractual, tomando en cuenta que a éstos

contratos le serán aplicables las leyes especiales establecidas por la materia en particular.

Con esta investigación se pretende analizar y presentar información básica de este tema que ha

cobrado importancia en la actualidad, pues la utilización constante de los servicios que requieren

de licencias de software y de la aceptación de términos y condiciones de uso, ocasionan una

problemática, dado que no todos conocen los alcances e incidencias que conllevan, porque este es

un tema del que poco se ha escrito y sumado al hecho que el ordenamiento jurídico nicaragüense

no regula esta modalidad de contratación, lo cual deja en riesgo al usuario y provoca

incertidumbre e inseguridad jurídica en este tipo de relación contractual.

Se logró identificar que con la modalidad de contratación electrónica se han generalizado los

servicios que requieren el uso de contratos de licencias de software, y debido a su rápido

crecimiento es que muchos países están adecuando sus ordenamientos jurídicos para adaptarse a

esta nueva materia en una economía de entorno globalizado. En Nicaragua, la naciente materia

que regula el uso de contratos electrónicos aún está en proceso de creación, generando distorsión

entre la no regulación y la economía globalizada que es hacia dónde vamos. Por esa razón

resultan aplicables las normas de la Ley de los consumidores y de la Ley de Derechos de Autor y

Derechos Conexos, las cuales protegen al usuario y al creador del software respectivamente.

El desarrollo de esta investigación se presenta en cinco acápites. En el primer acápite, se hace una

aproximación de los conceptos de comercio electrónico y contratación electrónica en el contexto

global; en el segundo , se presenta la definición de contratos de software desde la perspectiva de

la naturaleza jurídica del software como una obra protegida y regulada por el derecho de autor.

En el tercer acápite, se analiza la formación de los contratos de licencias de software, exponiendo

los elementos que lo conforman, la formación del consentimiento a través de la aceptación,

clasificación y obligaciones que generan estos contratos; en el cuarto acápite, se realiza un

análisis de las principales cláusulas que se formulan en estos contratos a partir un caso real.

Finalmente, en el último acápite se refiere a la importancia de la regulación de estos contratos en

el ordenamiento jurídico nicaragüense.

1. La contratación electrónica en el contexto global y su definición

El desarrollo y avance de la tecnología en los últimos 20 años ha facilitado el incremento de las

transacciones comerciales que se realizan por medios electrónicos y permite que los negocios se

muevan a la velocidad de las necesidades del mercado, no solo a nivel nacional sino también a

nivel internacional; esta modalidad de negocios conocida como “comercio electrónico” crece

aceleradamente sin que las fronteras entre países sea una barrera.

Con una economía cada vez más globalizada el comercio electrónico es una realidad, volviéndose

un punto clave para el crecimiento de la economía de los países, ya que las personas y empresas

pueden participar en nuevos mercados a nivel global, con más oportunidades para ofrecer y

adquirir mejores beneficios en los productos o servicios que se ofertan o que se demandan,

disminuyendo así los tiempos y costos en la formación de los negocios.

Este crecimiento acelerado del comercio electrónico fue reconocido por la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en lo sucesivo CNUDMI), la cual se

expresa así:

Observando que un número creciente de transacciones comerciales internacionales se

realizan por medio del intercambio electrónico de datos y por otros medios de

comunicación, habitualmente conocidos como “comercio electrónico”, en los que se usan

métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de los que

utilizan papel (Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI para el Derecho

Mercantil Internacional sobre el Comercio Electrónico con la Guía para la incorporación

al derecho interno 1996 con el nuevo artículo 5 bis aprobado en 1998. Publicación de las

Naciones Unidas, 1999, p. 1, en lo sucesivo LMCE).

Por medio de los adelantos tecnológicos, el comercio electrónico es la manera más práctica y ágil

para establecer una relación contractual con personas de todo el mundo, pues agilizan las

transacciones comerciales. Los medios electrónicos son instrumentos necesarios para el

desarrollo de las economías, estos permiten el acercamiento comercial inmediato entre las partes

que se encuentran a distancia, proporcionándoles mejores oportunidades. En este sentido, opina

Robleto Arana (2004) “La difusión de las tecnologías ligadas a internet junto a la nueva

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economía digital, ofrece a las empresas un importante número de oportunidades para hacerse más

eficiente... Está comúnmente aceptado que comercio electrónico se ha convertido en una

herramienta diaria de trabajo” (p.57).

No cabe duda de la enorme importancia que ha cobrado la informática en la actualidad,

particularmente cuando hacemos referencia al tema del comercio electrónico. Hoy en día, se

puede comprar y vender cosas a través de una conexión de red (ya sea por medio de una

computadora, una tablets o un teléfono móvil), por lo que con la nueva modalidad de comercio se

llegan a formar los negocios contractuales, también llamados “contratos electrónicos”.

La contratación electrónica adquiere cada vez más relevancia debido a la facilidad con la que se

establecen relaciones comerciales de forma inmediata y con bajos costos, convirtiéndose en la

opción más certera para vincular a las personas que se encuentran a distancia en cualquier parte

del mundo; por lo cual es evidente su importancia en la economía mundial. Ante esto, los países

están ajustando sus ordenamientos jurídicos para que se adapten a esta nueva materia.

Para introducir la definición de contratación electrónica es necesario hablar del comercio

electrónico. Al respecto, la LMCE tiene como finalidad ofrecer al legislador nacional de cada

país, un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional, con el fin de facilitar las

relaciones jurídicas que permitan el desarrollo seguro del “comercio electrónico” (LMCE, 1999,

p. 16).

Los incisos 7 y 8, de la Guía para la incorporación al derecho interno de la LMCE, indican que

esta no especifica lo que se entiende por comercio electrónico, más bien presenta una definición

de Intercambio Electrónico de Datos (en lo sucesivo EDI), brindando una concepción amplia de

aplicaciones de este término relacionadas con el comercio electrónico, destacando que una de las

características del comercio electrónico es la que supone el empleo de mensajes programables,

cuya programación en una terminal informática constituye el rasgo diferencial básico respecto de

los documentos tradicionales consignados sobre papel (LMCE, 1999, pp. 17-18).

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Por su parte la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (en lo sucesivo OMPI) se

refiere del comercio electrónico como “…-la actividad comercial realizada mediante la

tramitación y transmisión de datos digitalizados-…” (1998, p.1).

En el sistema jurídico nicaragüense aún no está aprobada la Ley que regule esta materia; sin

embargo, existe en la Asamblea Nacional un Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico (en lo

sucesivo ALCE, 2006) elaborado en el año 2006 por el Consejo Nicaragüense de Ciencia y

Tecnología, el cual establece en los incisos b y c del artículo 3 las siguientes definiciones:

“Comercio electrónico: es toda actividad comercial celebrada, sea o no contractual, por medio de

mensajes de datos”; y “Contrato electrónico: es el contrato celebrado sin la presencia simultánea

de las partes, otorgando estas su consentimiento en origen y en destino por medios de equipos

electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos”.

El ALCE (2006) introduce el concepto de contrato electrónico como un contrato entre personas

distantes, que a través de cualquier medio electrónico brindan su consentimiento. Esta definición

integrada en el ordenamiento jurídico para comercio electrónico, engloba una concepción muy

amplia de actividades que pueden ser objeto de comercio electrónico, es decir abarca actividades

de cualquier segmento de mercado las cuales pueden ser tangibles (compra o venta de bienes) o

intangibles (viajes, banca electrónica, software o información), esto por mencionar solamente

algunas del indefinido número de actividades que se pueden negociar por los medios de

comunicación electrónicos. Igualmente no limita a un grupo de personas, por lo que el comercio

electrónico puede ser ejecutado por cualquier persona sea o no comerciante.

También este concepto al expresar “sea o no contractual” está abierto a cualquier tipo de relación

comercial aunque no se llegue a constituir un contrato; en ese orden de ideas opina Madrid Parra

(2011) “…No toda actividad comercial acaba en la perfección de un contrato. Así, no toda

actividad comercial desarrollada por medios electrónicos y telemáticos (ciberespacial o no)

concluye en la celebración de un contrato electrónico” (p. 7).

Otros países como España, Colombia y Ecuador tienen leyes aprobadas para esta materia. España

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tiene la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de

Comercio Electrónico, Publicado en el Boletín Oficial del Estado No. 166 de 12 de julio de 2002,

la cual reglamenta la contratación de bienes y servicios por vía electrónica; y en el inciso h del

Anexo Definiciones establece el siguiente concepto: “Contrato celebrado por vía electrónica" o

"contrato electrónico": todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio

de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de

telecomunicaciones”.

En Colombia está aprobada la Ley 527, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y

uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen

las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones, del 18 de agosto de 1999 y

Publicada en el Diario Oficial No. 43.673, de 21 de Agosto de 1999, la que establece en el inciso

b del artículo 2 que: “Comercio Electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de

índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más

mensajes de datos o de cualquier otro medio similar…”.

Ecuador tiene la Ley No. 2002-67, Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y

Mensajes de Datos, Publicada en el Registro Oficial No. 557, del 17 de Abril del 2002, la cual

establece en el artículo 64 que: “Comercio electrónico: Es toda transacción comercial realizada

en parte o en su totalidad, a través de redes electrónicas de información”.

Asimismo, existen diversas definiciones para este concepto, de las cuales se mencionarán

solamente algunas por lo acertado de sus opiniones; Robleto Arana (2004) opina que:

El comercio electrónico es la venta a distancia que aprovechando las grandes ventajas que

proporcionan las nuevas tecnologías de la información, como la ampliación de la oferta, la

interactividad y la inmediatez de la compra, con la particularidad que se puede comprar y

vender a quién se quiera, y, dónde y cuándo se quiera. Es toda forma de transacción

comercial o intercambio de información, mediante el uso de Nueva Tecnología de

Comunicación entre empresas, consumidores y administración pública (p. 65).

Feldstein, Medina, Rodriguez y Scotti (2008) refieren que el término “comercio electrónico” es la

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asociación de dos conceptos; el de comercio, que se refiere a la actividad que realizan las partes

con el objetivo de vender y comprar bienes o servicios, o cualquier otra transacción que fomente

el intercambio de valor entre las partes; y el concepto de electrónico, que alude a la utilización de

redes o medios de comunicación de forma digital (p. 33).

Es así como el comercio electrónico está intrínsecamente ligado a la contratación electrónica, la

cual en la actualidad se considera como un mecanismo necesario para las personas, pues facilita

el acceso a un sin fin de bienes y servicios sin la necesidad del desplazamiento físico, de esto se

puede mencionar lo indicado por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid (2008):

La decisión de contratar vía electrónica se debe, con frecuencia, a la comodidad derivada

de no tener que desplazarse para adquirir el bien o recibir el servicio deseado, así como a

la facilidad y rapidez para acceder a la información relativa a los productos y servicios

que se ofertan, pues no hay más que visualizar las imágenes y descripciones que aparecen

en la pantalla del ordenador para conocer el producto o servicio del mercado y decidirse

por su adquisición (p. 3).

Para Blázquez Rodríguez (2011) la contratación electrónica es cuando la oferta se presenta por

medio electrónico, este autor señala que este tipo de contratación tiene como características

básicas que el contrato sea celebrado a distancia; es decir sin la presencia física simultánea entre

las partes en el momento de suscribir el contrato, y que sea perfeccionado a través de redes

telemáticas: oferta y aceptación por medios electrónicos; por lo que no es posible hablar de

contrato electrónico, si la oferta y la aceptación no se hacen por medio electrónico, es decir de

ordenador a ordenador. De forma sencilla describe el contrato electrónico como la venta online.

Se concluye que comercio electrónico son las relaciones comerciales en las cuales la oferta y

aceptación se manifiestan a través de cualquier medio electrónico y que en algunos casos pueden

llegar a formar una relación contractual. Así, este viene a ser un medio por el que es posible el

intercambio a distancia de bienes y servicios con rapidez, estas transacciones pueden ser locales o

internacionales, de personas naturales como de empresas y entre pequeños o grandes negocios.

Además, la contratación electrónica es otra forma de realizar negocios, que se formalizan

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mediante un acuerdo realizado y aceptado a través de cualquier medio electrónico por personas

que se encuentran a distancia, constituyendo así una relación contractual que tiene los mismos

efectos jurídicos como si se realizara de forma personal.

De modo que las personas y empresas ponen en práctica el “comercio electrónico” cuando usan

los medios electrónicos para hacer ofertas y demandas, que al formalizar los acuerdos constituyen

lo que se llama “contrato electrónico”; de manera que por la agilidad y sencillez en esta forma de

contratar, da como resultado su crecimiento acelerado y por consiguiente se convierte en la actual

y más utilizada modalidad de contratación en los negocios de la economía moderna.

2. El contrato de software

Conectado con las nuevas formas de contratación se encuentra el software, por lo cual es

conveniente iniciar ofreciendo su definición, la Real Academia Española (en lo sucesivo RAE,

2017) define que software es el “Conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para

ejecutar ciertas tareas en una computadora”. Así pues, estos programas informáticos permiten la

realización de tareas y gracias a ellos es posible el funcionamiento de los equipos o medios

electrónicos; ejemplo de programas o software son los navegadores web, los juegos, los sistemas

operativos, los programas de correo electrónico, entre otros. Si la computadora o los dispositivos

móviles no tienen el software pasan a ser simples objetos sin ninguna función.

Relacionando el software a la materia jurídica, Guadamuz González (2008) opina que “El

software ha sido extraordinariamente difícil de clasificar como materia específica de propiedad

intelectual debido a que su doble naturaleza plantea problemas particulares para quienes tratan de

establecer analogías con las categorías jurídicas existentes”. Para este autor el problema que

plantea el software en el ámbito jurídico, es que si se define “como un conjunto de instrucciones

de computadora que producen un resultado determinado”, este tiene varios elementos que pueden

ser sometidos a diferentes tipos de protección por el sistema de propiedad intelectual que pueden

ser aplicados (p. 15).

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En lo concerniente, el software como programa de cómputo, está amparado por el Tratado de la

OMPI sobre derechos de autor (1996), así lo establece en su artículo 4: “Los programas de

ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Artículo 2 del

Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea

su modo o forma de expresión”. Es importante destacar que Nicaragua se adhirió al Convenio de

Berna por medio del Decreto A.N. No. 2376, aprobado el 6 de octubre de 1999 y publicado en La

Gaceta No. 204 del 26 de octubre de 1999.

En este orden del marco regulatorio, en Nicaragua el artículo 2.26 de la Ley No. 312, Ley de

Derecho de Autor y Derechos Conexos, Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 166 y 167 del

31 de Agosto y 1 de Septiembre de 1999 (en lo sucesivo Ley No. 312); establece que los

programas de cómputo son el conjunto de instrucciones capaces de hacer que un ordenador, un

aparato electrónico o similar ejercite determinadas tareas y entregue un resultado; además,

dispone en el numeral 2 del artículo 13, que los programas de cómputo en cualquier modo o

forma de expresión, están protegidos por esta Ley.

Otras legislaciones al igual que Nicaragua, aplican el derecho de autor a los programas

informáticos; así lo menciona el Manual de la OMPI de redacción de solicitudes de patente (en lo

sucesivo el Manual de la OMPI): “…Además, algunas legislaciones, en particular las

latinoamericanas, aplican este derecho a algunos objetos técnicos que tienen un elemento de

originalidad, tales como los programas informáticos (“software”), las especificaciones técnicas y

documentos conexos” (s.f., p. 6).

En vista que en la legislación nicaragüense los programas de cómputo son considerados como

una obra protegida y regulada por la materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos, éstos se

encuentran en la clasificación por su naturaleza jurídica como un derecho moral y derecho

patrimonial; por tanto, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley No. 312, el derecho de autor

le confiere facultades de carácter moral y patrimonial, de ahí que el creador del software tiene

plena disposición y derecho de explotación sobre lo creado, estas facultades solo pueden ser

limitadas por la misma Ley.

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Por otro lado, en lo que se refiere a propiedad industrial, los programas informáticos se manejan

como una materia excluida dentro de la Ley de patentes, no solo en Nicaragua sino también en

algunos otros países. En Nicaragua el inciso f, del artículo 6 de la Ley No. 354, Ley de Patentes

de Invención, Modelo de Utilidad y Diseños Industriales, Publicada en La Gaceta Diario Oficial

No. 179 y 180 del 22 y 25 de Septiembre de 2000 (en lo sucesivo Ley No. 354); establece que los

programas de ordenador aisladamente considerados son materia que no constituyen invención, en

este sentido ser considerada una invención es uno de los requisitos para su patentabilidad; en

consecuencia por el tipo de creación, el software no cabe dentro de la categoría de invención.

Sin embargo, este citado artículo 6, al denotar “…programas de ordenador aisladamente

considerados…”, deja la posibilidad que si algún software específico cumple con los requisitos

para su patentabilidad entonces será patentable, estos requisitos se describen como

“…invenciones que tengan novedad, nivel inventivo y que sean susceptibles de aplicación

industrial” (artículo 8 de la Ley No. 354).

La patentabilidad del software es posible en algunos países, el Capítulo VI del Manual de la

OMPI presenta algunos tipos de reivindicaciones con las que se puede brindar una protección

completa a muchas invenciones, las cuales incluyen a los programas informáticos. Sin embargo,

para aplicar a estas reivindicaciones el software tiene que tener un formato especial; por ejemplo

cuando la invención se encuentra contenida en un medio físico determinado, es decir un medio de

almacenamiento legible por computadora (pp. 95-96).

También el Manual de la OMPI indica que “Se han desarrollado intensos debates acerca de la

patentabilidad de los programas informáticos, y los distintos países tienen diferentes normas al

respecto…”, así es que las leyes de algunos países lo consideran como algo novedoso que puede

ser patentable; sin embargo, otros lo consideran como no invenciones, pero igualmente son

protegidos por el derecho de autor (p.16).

Con base en lo antes dicho, se puede decir que por la naturaleza jurídica del software y por el tipo

de obra que se considera, en principio su protección jurídica será regulada por el derecho de

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autor. Sin embargo, como su patentabilidad no está cerrada completamente en la Ley, existe la

posibilidad de una regulación mixta que abarque el derecho de autor y el derecho de patentes.

Luego de definir la naturaleza jurídica del software como un derecho patrimonial, están los

contratos de software, Orúe Cruz (2008) indica: “Se afirma que el software es el elemento más

peculiar y caracterizador de los contratos de informática” (p. 324); por tanto, el contrato de

software es de tipo “informático” y tiene como fin la regulación de los llamados programas

informáticos. Aunque su definición no está claramente establecida en la Ley se presentará su

concepto según la doctrina jurídica que trata sobre este tema.

Aquí es importante explicar qué es un contrato informático. Para Madrid Parra (2011) los

contratos informáticos son los que tienen por objeto los bienes o servicios de naturaleza

informática, los cuales pueden ser celebrados de forma directa o indirecta y se pueden

perfeccionar por medios electrónicos o no, de forma tal que su naturaleza informática no

condiciona el modo de perfeccionar el contrato, pero en el caso de que se perfeccione por un

medio electrónico, este contrato tendría doble calificación: por el objeto sería “informático” y por

la forma o medio de perfección sería “electrónico” (p. 20).

Ibarguren (2006) indica que el contrato informático comprende los bienes informáticos materiales

e inmateriales y los servicios; los bienes materiales se refieren al hardware, es decir todos los

elementos físicos del equipo y los intangibles es el software o los programas por los cuales es

posible el funcionamiento del hardware; los servicios están relacionados con el tratamiento de la

información y los servicios de apoyo a la informática (pp. 20-21).

También Frachia Sabaris (2015) expone que:

Los contratos de Software caen dentro de lo que la doctrina comenzó a nombrar como

Contratos informáticos, y el objeto de estos contratos es la “operación jurídica por la cual

se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones, obligaciones sobre bienes y/o

servicios informáticos… (p. 3).

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Es conveniente hacer notar que el contrato informático y el contrato electrónico se diferencian

por el objeto del contrato y por el medio por el cual se celebran y perfeccionan estos contratos;

esto se pone de manifiesto al definir el “contrato informático” como el acuerdo que permite la

regulación de los bienes y servicios informáticos perfeccionado por cualquier medio sea o no

electrónico, concepto que deja ver que se limita exclusivamente a la regulación de los bienes y

servicios informáticos y que no restringe su forma o medio de celebración, en cambio el

“contrato electrónico” su objeto es el de formalizar y regular cualquier tipo de negocio y su

medio de celebración es únicamente por cualquier medio electrónico, si se celebra por cualquier

otro medio deja de ser electrónico y es simplemente un contrato.

Dentro de los contratos informáticos se encuentran distintas formas de contratación, sin embargo,

este estudio está centrado en los contratos de software y más específicamente en los contratos de

licencias de software.

Los contratos informáticos forman parte de la diversificación contractual que existe hoy en día,

en este sentido, estos contratos son producto de la libertad de forma que estatuye la legislación en

cada país. En Nicaragua, la libertad de forma de los contratos se encuentra evidenciada en el

artículo 2435 del Código Civil de la República de Nicaragua, Publicado en La Gaceta Diario

Oficial No. 2148 del 5 de Febrero de 1904 (en lo sucesivo C.), que dice: “Contrato es un acuerdo

de voluntades de dos o más personas”, este artículo sienta de forma definitiva que en la

celebración de un contrato lo que importa es que, realmente, dos o más personas acuerden

realizar un negocio y no en la forma en que se plasme dicho acuerdo.

A su vez, el Código de Comercio de la República de Nicaragua de 1914, Publicado en La Gaceta

Diario Oficial No. 248 del 30 de octubre de 1916 (en lo sucesivo Cc.), no establece formalidad

alguna para los contratos, en este hay libertad de forma, afirmación que comparte Orozco (2014)

cuando señala: “En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la libertad de forma y la

excepción los contratos formales;…” (p. 39); por lo que se considera que en materia mercantil no

se encuentra prohibida la celebración de estos contratos, aunque no estén tipificados en la Ley.

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De acuerdo con las definiciones antes mencionadas y según lo estipula el título preliminar del Cc.

y los artículos 3 y 4 del Anteproyecto del Código Mercantil de la Republica de Nicaragua (en lo

sucesivo ACM), se puede decir que el contrato de software se presumirá mercantil cuando en este

participe por lo menos un empresario y también en los casos en que el acto que se ejecute sea de

naturaleza mercantil. En este sentido, también es importante señalar que el artículo 2 del Cc.

establece que en los casos que no estén especialmente regidos por el Código de Comercio, se

aplicarán las disposiciones del Código Civil o las costumbres mercantiles, prevaleciendo las

locales o especiales sobre lo general.

De esta noción se concluye que a estos contratos le son aplicables todos aquellos requisitos que

exige la contratación tradicional; es decir un contrato informático de software tendrá todos los

efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás

requisitos necesarios para su validez, siempre y cuando lo pactado no sea contrario a las leyes, la

moral y el orden público.

2.1. De la propiedad del software

En este punto es importante definir a quien pertenece la propiedad de este derecho patrimonial

(software). El artículo 52 de la Ley No. 312, establece que el primer titular de los derechos

morales y patrimoniales será el autor, sin embargo, cuando se trate de una obra realizada por

cuenta de un tercero llamado empleador, a este último le serán transmitidos los derechos

patrimoniales sobre la obra creada, salvo pacto en contrario. Por otro lado, cuando el autor de una

obra concede licencias a otras personas, según los términos pactados en la licencia, el

licenciatario podrá realizar actos derivados de los derechos patrimoniales de la obra.

Aquí, se debe aclarar que se entiende como autor, según el inciso 2.1 del artículo 2 de la Ley No.

312, “Autor: Es la persona natural que crea alguna obra, sea literaria, artística o científica”. Al

respecto, Aguilar Jeréz (2006) señala “Desde el mismo instante en que una persona crea una obra,

ya sea ésta literaria, musical, científica o artística, pasa a ser su titular su dueño, lo cual

implica,… que puede decidir lo que desea hacer con su obra” (p. 23); también aclara que “Sólo

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puede considerarse como autor a la persona física que crea la obra… En consecuencia, es en la

persona física en quien inicialmente recaen los derechos de autor” (p. 37).

En este sentido, escribe Ramírez Bonilla (2006):

Bajo el modelo de licenciamiento, el propietario no pierde en ningún momento esta

calidad. El licenciatario simplemente adquiere un derecho de uso en los términos que se

haya pactado la licencia. Este derecho se entenderá limitado a las formas de explotación y

demás modalidades pactadas expresamente en el contrato… (p. 6-7).

Este autor además dice que:

…, la propiedad no es de quién crea tener un título, sino de aquella persona a la que la ley

le reconozca tal situación… El titular original de la obra es el autor y puede transferirlo a

un tercero bajo figuras distintas (p. 10).

Siendo que el software es una obra protegida por los derechos de autor, Monroy (2012) hace una

separación de la titularidad de los derechos morales y de los patrimoniales; exponiendo que los

derechos morales le corresponden a las personas naturales que hayan realizado la creación

intelectual y que los derechos patrimoniales pueden quedar en su poder o ser transferidos a

terceros, lo que significa que la persona que posea la titularidad de este derecho dispone de la

explotación económica de la obra y por lo tanto de beneficiarse de ella, por lo cual este autor deja

ver la importancia de definir claramente en el contrato a cuál de las dos partes le corresponderá la

titularidad de los derechos patrimoniales del autor (pp. 106-107).

Aguilar Jeréz (2006) expone que “… Las licencias tienen la particularidad que no transfieren de

ninguna manera el derecho de explotación que pertenece al autor, sino que por medio de ellas se

conceden autorizaciones de uso o disfrute concretos de la obra…” (p. 69). En este sentido, según

lo pactado en la licencia y en virtud del artículo 52 de la Ley No. 312, el titular de la licencia (sea

este el autor o el cesionario) podrá realizar actos derivados de sus derechos patrimoniales, es

decir podrá explotar y gozar de los beneficios que brinda la titularidad de la licencia.

12

En resumen, la titularidad del software le pertenece al autor del software y éste puede gozar de

los derechos tanto morales como patrimoniales que se derivan, y en virtud de lo establecido en el

artículo 22 de la ley No. 312 y del artículo 17 de su reglamento, el autor tiene el derecho

exclusivo de autorizar o prohibir la explotación de su obra en cualquier forma, esto quiere decir

que al conceder las licencias y según las cláusulas que se estipulen, se puede transferir también la

titularidad del software, de forma tal que el cesionario pueda explotar y gozar de la obra.

2.2. Inscripción del software en el Registro

La Ley No. 312 de Derechos de Autor y Derechos Conexos y su Reglamento, disponen que la

creación de programas de cómputo es susceptible de inscribirse en el Registro, para lo cual el

Registro llevará un libro para tal efecto en la Oficina Nacional de Derechos de Autor y Derechos

Conexos. Los requisitos para efectuar su inscripción, son de forma general: solicitud con

información de identificación general del autor, datos relacionados a la obra y el comprobante de

pago de los derechos, y más específico a los programas de cómputos, se requiere información del

productor, año de creación del programa, una breve descripción de las herramientas técnicas

utilizadas para su creación, un detalle de las funciones y tareas del programa, el tipo de equipos

donde puede operar y cualquier característica que permita diferenciarlo de otro del mismo género

(artículo 130 de la Ley No. 312 y artículos 33, 38 y 45 del Reglamento de la Ley No. 312).

También se debe depositar en el Registro un ejemplar del software como depósito legal, el cual se

conservará en el Registro; así lo establece el inciso 5 del artículo 130 de la Ley No. 312 y el

artículo 36 del Reglamento de la Ley No. 312.

Aquí conviene aclarar que el goce de los derechos adquiridos por la ley sobre los creadores de las

obras, no están sujetos al registro, sino que el registro es meramente facultativo y declarativo; por

lo tanto, no es constitutivo de derechos, así lo establecen los artículos 3 y 131 de la Ley No. 312

y el artículo 2 de su Reglamento. En consecuencia, el registro no condiciona la titularidad

absoluta del creador del software, ni el ejercicio de sus derechos y goce de la protección, sino que

este goza de sus derechos y protección de forma incondicional.

13

Ahora, en caso de que una persona no inscriba el software y otra persona lo registre como propio,

el creador del software puede demostrar su creación cuando de forma alguna divulgó su obra

antes; divulgación es cuando por primera vez la obra se hace accesible al público (inciso 7,

artículo 2 de la Ley No. 312); asimismo, en virtud de los derechos morales que goza, solo el autor

es quien decide cuándo y en qué forma divulgarla (inciso 3, artículo 19 de la Ley No. 312).

Si se diera el caso que otra persona deposite en el Registro una obra que no es suya, será

sancionado con dos o tres años de prisión, así lo establece el inciso 3, artículo 107 de la Ley No.

312. En este sentido, la inscripción en el Registro es importante para evidenciar que la persona

que inscribió es el creador del software, de esta forma, no dará lugar a que otra persona inscriba y

que por el solo hecho de inscribir pretenda demostrar que es el creador aunque no lo sea.

También, con esto se evitaría el delito de plagiar el software.

Los delitos relacionados con el software, es otro tema de especial relieve, que por razones de

espacio no es posible abordar a profundidad. Sobre este asunto baste indicar que el software al

contener derechos de carácter patrimonial y a pesar de la protección que gozan sus creadores en

virtud de la ley No. 312, este es un bien susceptible de que se cometa algún delito por el valor

económico que posee, es por eso que esta Ley dispone en los artículos 97 al 112, de acciones y

procedimientos, violaciones y sanciones penales, que se pueden ejercer para la protección del

creador del software.

Asimismo, el artículo 250 de la Ley No. 641, Código Penal, Publicado en La Gaceta Diario

Oficial No. 83 del 5 de mayo de 2008, dispone que serán sancionados aquellos que

“…contraviniendo la ley de la materia fabrique, distribuya o venda mecanismos o sistemas que

permitan o faciliten la supresión no autorizada de dispositivos técnicos que se hayan utilizado

para evitar la reproducción de programas de computación”.

14

3. El contrato de licencias de software en la contratación electrónica

3.1. La noción de concepto del contrato de licencias de software

La OMPI (2004) indica que “…Una licencia es el consentimiento del propietario para que se

utilice la P.I. a cambio de dinero u otro tipo de valor. No cabe hablar de acuerdos de licencia

tecnológica si no existen activos de P.I.”; a su vez aclara que el concepto de propiedad intelectual

(P.I.) es tan amplio que incluye elementos intangibles como patentes (invenciones) y derecho de

autor (programas informáticos, entre otros) (p. 5).

Lo antes indicado significa que la licencia se concederá a terceros mediante un acuerdo, por lo

tanto, el contrato de licencia de software es el acuerdo mediante el cual el licenciante permite al

licenciatario utilizar la propiedad intelectual que él posee.

En Nicaragua no existe una definición establecida para los contratos de licencias de software,

pero se puede derivar en los siguientes artículos que se relacionan con esta materia:

El autor de una obra podrá conceder licencias a otras personas para realizar actos derivados

de sus derechos patrimoniales. Dichas licencias podrán ser exclusivas o no exclusivas.

Dispone el segundo párrafo del artículo 52, de la Ley No. 312.

Licencias Contractuales. El titular o el solicitante de una patente podrá conceder licencia

para la explotación de la invención, la que tendrá efectos legales frente a terceros desde su

presentación e inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual. Establece el artículo

50, Ley No. 354.

Estos citados artículos fundamentan que un contrato de licencia de software es un acuerdo de

cesión mediante el cual el autor de una obra transfiere sus derechos patrimoniales a terceros, esto

significa que puede ceder dicho derecho a otras personas para que puedan utilizarlo.

Este concepto incluye elementos de exclusividad y no exclusividad, los artículos 51 y 52 de la

Ley No. 312, indican las disposiciones para estos elementos, siendo así que el derecho transferido

por el titular de la licencia puede ser concedido a una persona o a varias personas en un mismo

momento, y puede ser en las mismas condiciones o en condiciones diferentes, siempre que así se

15

deje estipulado en el contrato de licencia, el cual debe expresar las condición de cómo se realiza

la cesión ya sea exclusiva o no exclusiva.

Muñoz Deiros (2015) coincide en esto cuando dice: “Por tanto, esta licencia de uso será

habitualmente intransferible y no exclusiva (pudiendo el licenciante ceder el derecho de uso del

programa a otros licenciatarios)” (p. 1); este autor también señala que el contrato de licencia de

software autoriza el uso del software y mediante su firma el titular del programa informático

(licenciante) deja que un tercero (licenciatario) use el precitado programa informático (software),

incluso puede dejar que lo modifique con la única finalidad de cubrir sus necesidades, pero

siempre con algunas restricciones u obligaciones, entre las que se encuentra el no poder vender,

transmitir, alquilar o sublicenciar el programa informático.

Orúe Cruz (2008) sostiene que el contenido del contrato de licencia de uso del software, consiste

en que el titular del programa de cómputo autoriza a otro utilizar el programa a cambio de una

retribución, pero sin transferir otro derecho, con lo cual mantiene la titularidad del mismo (p.

325). En ese sentido, Monroy (2012) también aporta su definición: “En el contexto del derecho

de autor, los contratos de licencia son aquellos cuyo objeto es autorizar uno o varios usos o actos

de explotación de una obra protegida” (p. 116).

Por su parte Alarcón & Callejas (2009) indica que “Según la RAE, una licencia es un permiso, o

facultad para hacer una cosa, es la libertad excesiva en decir o hacer…” de este concepto este

autor presenta la idea de lo que se considera el software libre y que esto puede ocasionar que

alguien lo tome y lo patente como propio, por tal razón él considera que es necesario crear

normas para regular el acceso y uso del software, de forma que se pueda entregar al dominio

público sin derechos reservados, permitiendo compartir el software y sus actualizaciones, pero el

seguir ciertas normas y controles da como resultado una amplia gama de licencias que permiten

liberar un producto software sin que pierda la naturaleza libre con la que fue creado (p. 5).

De acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que este tipo de contratos son acuerdos bilaterales

entre licenciante y licenciatario, que pactan las condiciones en que se autoriza el uso de un

16

software, el cual es una propiedad intelectual protegida por el derecho de autor. Por lo tanto, esta

autorización de uso no limita al dueño de la propiedad intelectual a trasferir el derecho de forma

exclusiva a un tercero, sino que puede ser transferida a varios al mismo tiempo; además al tener

libre disposición sobre su propiedad, la autorización de uso puede bridarla a cambio de una

compensación monetaria o de forma gratuita, todo dependerá de lo pactado entre las partes.

3.2. Elementos que conforman el contrato de licencia de software

En cuanto a los elementos que conforman el contrato de licencia de software, no hay un esquema

establecido de cómo formular este tipo de acuerdos, ni se encuentran entre los contratos

nominados o tipificados en la Ley, de esto opina Cockburn (s.f.) que: “No existe una licencia

normalizada. Cada contrato es único y tiene sus propios requisitos, finalidades y objetivos

especiales” (p. 5).

En vista de que la forma de estos contratos no se encuentra especialmente regulada en el

ordenamiento jurídico nicaragüense; en los siguientes apartados se presentan sus características,

formación, perfección y aceptación a partir de su estructura, aplicando la analogía de los

contratos y apoyada en la doctrina jurídica y en la legislación civil relacionada.

Por tanto, se toma como punto de partida lo expuesto por Herrera y Guzmán (2014) de que los

elementos esenciales que integran el contrato y sin los cuales no se puede considerar

jurídicamente válido, son: el consentimiento, el objeto, la causa y la forma, este último para los

casos expresamente definidos por la Ley (p. 34). Para los contratos de licencias de software se

analizarán los elementos necesarios para su validez, entre los cuales están los siguientes:

3.2.1. Consentimiento

Según los artículos 1831 C. y 1832 C., el consentimiento es una condición indispensable para que

las obligaciones nacidas de los contratos produzcan efectos y a su vez establece los requisitos que

debe cumplir. También, en este mismo marco de ideas se encuadran los artículos 1833 C. y 2448

17

C., que establecen respectivamente, que la capacidad para obligarse se presume siempre mientras

no se pruebe lo contrario y que la manifestación del consentimiento debe ser libre y que puede

exteriorizarse por cualquier medio, entre los cuales se menciona: por palabras, por telégrafo,

teléfono, por escrito o por hechos que necesariamente se deduzca.

En esto la legislación nicaragüense se asemeja a la Ley No. 2, Código Civil de la República de

Panamá, Publicada en la Gaceta Oficial No. 2.404, de 22 de agosto de 1916; cuando al establecer

las disposiciones generales de los contratos señala en el artículo 1109: “Los contratos se

perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de

lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean

conforme a la buena fe, al uso y a la ley”.

Para Diez-Picazo (1996) y Herrera y Guzmán (2014) el consentimiento es el acuerdo que se

obtiene cuando dos o más personas coinciden en sus declaraciones de voluntad debidamente

exteriorizadas, respecto del objeto y la causa del contrato. Sin embargo, como expone el último

autor citado, para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes elementos

integradores: pluralidad de sujetos, capacidad legal para la realización del acto y la existencia de

la voluntad y la declaración de dicha voluntad.

De la capacidad legal de los sujetos contratantes, los artículos 21, 22 y 23 de la Ley No. 870,

Código de Familia, Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 190 del 8 de Octubre de 2014,

establecen sus particularidades, dejando por sentado quienes tienen capacidad jurídica plena y

cuáles son las limitaciones en su ejercicio.

En cuanto a la voluntad contractual, Herrera y Guzmán (2014) indican que está dada por la

intención y disposición, es decir es la voluntad real de querer llevar a cabo la relación contractual,

asimismo indica que la declaración de la voluntad es el conocimiento de la declaración (oferta y

aceptación) en sí (p. 42).

18

Se puede decir entonces que los contratos de licencias de software cumplen con los elementos

integradores del consentimiento antes enunciados, en el hecho que, primero: participan dos

sujetos: licenciante y licenciatario, segundo: para aceptar el contrato se debe garantizar la

capacidad legal de los sujetos, en este punto aunque es un requisito al celebrarse estos acuerdos,

en el caso de los celebrados por vía internet se considera que es algo que puede quedar en duda

de si las personas que participan cumplen o no con este elemento, pues no brinda condiciones de

cómo demostrar y garantizar la capacidad legal de los sujetos.

En conclusión, lo importante es que el consentimiento sea evidente e incuestionable, y que este

cumpla con los requisitos necesarios para su validez, es decir que la persona tenga plena

capacidad para obligarse de acuerdo con lo que establece la Ley; Así, en este tipo de contratos, el

consentimiento se manifiesta cuando el licenciante presenta su oferta describiendo las

condiciones de uso y alcances técnicos del software; y a la vez, cuando el licenciatario recibe y

acepta la oferta proporcionada, es decir cuando acepta las condiciones de uso del software que le

ofrecieron; es justo en ese momento en que coinciden ambos en su manifestación de voluntad de

ofertar y aceptar el software, que se hace notorio el consentimiento.

3.2.1.1. Perfección y aceptación

De la perfección de los contratos el artículo 2249 C. establece que: “Desde que la estipulación se

acepta, queda perfecto el contrato, salvo que la ley exija alguna otra formalidad; pero en todo

caso se tendrá como una promesa exigible”.

En razón de lo anterior, el numeral 1 del artículo 25 de la Constitución Política de Nicaragua,

Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 32, del 18 de Febrero de 2014, establece que: “Toda

persona tiene derecho: 1) A la libertad individual…”, esto evidencia una clara articulación entre

la denominada autonomía de la voluntad (señalada en la legislación civil) y la libertad individual

que recoge la referida norma; como resultado se considera a ambos elementos como principios

necesarios del acuerdo de voluntades, o lo que técnicamente conocemos como contrato.

19

La libertad individual a la que se refiere la Constitución implica esa libertad de contratar o no, la

libertad de decidir con quién hacerlo y la posibilidad de fijar las condiciones por las que se

generarán las obligaciones; siendo que los contratos no podrían ser revisados, salvo pacto expreso

de las partes en el contrato.

Herrera y Guzmán (2014) afirman que “el contrato puede ser entendido como una conjunción de

consentimientos de dos o más personas, suficientemente vinculante como para generar

obligaciones con fuerza de ley entre éstas” (p. 145).

Siempre en el mismo orden de ideas, Diez-Picazo (1996) afirma que “Contrato es todo acuerdo

de voluntades por medio del cual los interesados se obligan”, para este autor, bajo este concepto

el contrato se convierte en la piedra angular no solo del Derecho Civil sino de todo el

ordenamiento jurídico (p. 121).

Es importante señalar que estos contratos hacen alusión en primer lugar a una actividad de índole

bilateral y privada, en segundo lugar se relaciona con la contratación electrónica y en tercer lugar

incluyen derechos patrimoniales y morales, derivando de esto una relación jurídica del derecho

privado; por lo tanto su perfección se relaciona con el consentimiento que las partes dan a los

acuerdos privados que ejecutan.

Este tipo de contratos se perfeccionan por medio de un acuerdo, que en principio es el proveedor

(titular del programa informático, licenciante) quien lo formula de acuerdo a sus condiciones y, el

cliente (usuario o licenciatario) únicamente se adhiere a esas condiciones presentados por el

licenciante; razón por la cual en estos contratos las formalidades y solemnidades se dejan del lado

de la voluntad de las partes, primando la voluntad del licenciante.

En el caso de que estos contratos se perfeccionen por medio de la contratación electrónica, se

puede presentar la vicisitud de poder determinar el momento preciso en que el contrato se tendrá

por perfeccionado; es decir cuando podemos definir, el nacimiento del negocio jurídico, razón

por la que Fernández (2012) afirma: “El momento de celebración del contrato puede resultar

20

controvertido en el mundo virtual, ya que no existe inmediatez entre las partes…” (p. 139),

siguiendo esta línea, nos deviene otra problemática relacionada a la manera de incorporar, a estos

contratos el elemento del consentimiento, es decir valorar el tiempo a tomar en cuenta para que se

hagan efectivas las declaraciones de voluntades, el cual constituye un elemento esencial en todo

contrato (propuesta-aceptación).

El conocer con certeza desde cuándo (plazo) está obligada la otra parte a cumplir sus

obligaciones, abre la posibilidad (al perjudicado) de disponer de una diversidad de acciones, en

función de ejercer sus derechos (desistir, revocar, etc.). De acuerdo a Fernández (2012) se puede

considerar que el legislador insiste en la protección al consumidor ante la problemática, antes

expuesta, por lo que lo define como un riesgo para el consumidor que asume un contrato bajo

esta modalidad, producto de establecerse las formas de manifestar el consentimiento de las partes,

máximo cuando no bastaré con la simple aceptación sino que se requerirá de un acuse de recibido

de la oferta (p. 135).

En relación con este tema, Madrid Parra (2011) opina que:

La regla general que suele imperar en el Derecho de contratos es que éstos se

perfeccionan por el consentimiento. Es requisito esencial, pues, que éste se manifieste

para que el contrato se perfeccione y produzca efectos, naciendo así derechos y

obligaciones para las partes contratantes (p. 9).

Como se mencionó antes, el consentimiento se relaciona con la oferta y la aceptación; en este

sentido el artículo 84 Cc. establece que “Los contratos que se celebran por correspondencia,

quedarán perfeccionados desde que se reciba contestación aceptando la propuesta o las

modificaciones con que esta fue aceptada”, disposición que es ratificada por el artículo 3121-7

del ACM, dejando por sentado que los contratos mercantiles que se celebran por cualquier otra

forma o medio de comunicación, incluyendo los medios telemáticos, serán considerados como

entre presentes y quedarán perfeccionados desde que se reciba contestación aceptando la

propuesta; esta aceptación puede ser expresada de forma directa o a través de terceros, o cuando

el consentimiento se concluye de forma indudable por la actuación de las partes.

21

En esta misma secuencia de ideas el artículo 2450 C., establece que “El que hace una proposición

puede retirarla mientras no haya sido aceptada por la otra parte; pero el contrato propuesto será

válido, si la persona o quien se hizo la proposición, la acepta puramente antes de tener noticia de

que había sido retirada”; del mismo modo el artículo 87 Cc. coincide con esta afirmación, por lo

tanto, el contrato será válido desde que el licenciante recibe la contestación de su ofrecimiento, la

cual se da cuando el licenciatario acepta la propuesta del software.

Los artículos 3121-8 y 3121-10 del ACM establecen los plazos para la aceptación de la oferta y

los efectos del retiro de la misma, los cuales son válidos para los casos en que la oferta no

estipule fecha para su aceptación.

Además es importante hacer notar que cuando estos contratos se celebran por internet, el medio o

la forma en que se realiza la aceptación es con la pulsación de una opción presentada para este

efecto, de esto opina Feldstein et al. (2008):

…En la celebración de los contratos on line, se emplea lo que se denomina el “clik wrap

agreement”. Se trata de una modalidad en el que el acuerdo se expresa mediante la

pulsación o cliqueo del mouse o ratón de la computadora; dicho en otros términos, cuando

el internauta desea ingresar a un sitio, a un web site se le presenta un texto, un “dialogue

box” que contiene una lista de condiciones generales (terms and conditions, usage

agreement) donde aparecen la opción de aceptar o no por su parte (p. 35).

De acuerdo al principio de equivalencia funcional aplicado a los contratos electrónicos [“La

EQUIVALENCIA FUNCIONAL consiste en atribuirle la eficacia probatoria o mismo valor

probatorio, a los mensajes y firmas electrónicas, que los que la ley consagra para los instrumentos

escritos” (Landáez Otazo & Landáez Arcaya, 2007, p. 15)], se puede señalar que aquella

tecnología que permite cumplir las mismas funciones en las redes, que una determinada

institución jurídica, debe recibir los mismos efectos que el contrato tradicional; por lo tanto, los

contratos de licencias de software celebrados por medios electrónicos tienen la misma validez en

el hecho que se forma un acuerdo entre las partes, por la manifestación del consentimiento al

aceptar los términos ofertados por el propietario del software.

22

El artículo 19 del ALCE pone de manifiesto la validez jurídica del contrato electrónico, y

establece que “Los contratos celebrados mediante mensaje de datos tendrán su validez legal y

producirán todos los efectos establecidos en el ordenamiento Jurídico de la materia relativa a la

validez de los contratos”; entiéndase por mensaje de datos a la información que se origina por

cualquier medio electrónico, óptico o similares (artículo 3 del ALCE). Así este artículo 19

evidencia el principio de equivalencia funcional aplicado a los contratos electrónicos, por este

principio todo contrato celebrado por cualquier medio electrónico, será válido y tendrá los

mismos efectos que el contrato tradicional (contrato celebrado entre personas presentes).

Como consecuencia de que la legislación nacional considera la celebración de contratos vía

internet como un contrato entre presentes, le serán aplicadas las mismas condiciones; siendo

entonces que para dar por perfeccionados estos contratos se tiene que verificar si se formó

consentimiento de las partes a través de la aceptación.

Por lo antes expuesto, cuando se trate de un contrato celebrado entre personas distantes y que

abarca la similitud de términos, se puede determinar que desde que se aceptan las condiciones de

uso del software, estos contratos de licencias quedan perfeccionados; así lo indica Feldstein et al,

que en estos contratos que se celebran de forma virtual, con la pulsación de la opción aceptar se

produce el consentimiento del acto jurídico del cual trata.

Razón por la que se concluye que el momento determinante de un contrato radica cuando las

partes contratantes se ponen de acuerdo para voluntariamente obligarse según lo que pacten,

independientemente de la forma en que expresen la aceptación, cumpliendo lo establecido en el

artículo 2449 C. “Desde que la estipulación se acepta queda perfecto el contrato”.

3.2.2. Objeto

En los artículos 1832 C. y 2473 C., radica lo esencial del elemento denominado “objeto”, el cual

debe estar relacionado a cosa cierta y posible, es decir tiene que ser una cosa determinada o

23

específica que sirva de materia de obligación para que los contratos tengan validez; pueden ser

objeto del contrato todas las cosas y servicios, presentes y futuros, siempre que no sean contrarios

a las leyes o las buenas costumbres.

De este elemento, Herrera y Guzmán (2014) explican que “…Al objeto del contrato se lo ha

identificado con el objeto de la obligación –la prestación o comportamiento-; con el fin; con las

cosas o servicios; con la materia del negocio y con la obligación que por el contrato se

constituye” (p. 65). Aquí se debe indicar lo expuesto por Domínguez (2013) que: “Por objeto de

una obligación debe entenderse la prestación y por ésta, la actividad o conducta que el deudor se

compromete a realizar en obsequio o beneficio de su acreedor” y que las obligaciones positivas,

“…son aquellas que consisten en la realización de una determinada actividad” (pp. 47-48).

Ramírez Bonilla (2006) expresa que “…Todo contrato para ser válido requiere tener un objeto. El

objeto no puede ser indeterminado, debe ser determinado o determinable” (p. 20).

Por otro lado, teniendo en cuenta que el software es un bien protegido por el derecho de autor y

que por lo tanto contiene también derechos patrimoniales, cabe aquí lo indicado por Diez-Picazo

(1996) “… Circunscrito, sin embargo, el contrato al mundo del Derecho Patrimonial, su objeto

queda delimitado así por aquellos bienes susceptibles de una valoración económica que

corresponde a un interés de las partes” (p. 202).

Por último, se menciona lo indicado por Monroy (2012) del objeto de estos contratos:

El contrato de licencia de software tiene por objeto autorizar al usuario ciertos usos o

actos de utilización de un programa de computador, pudiendo comprender tanto la

instalación en la memoria de un computador personal o servidor de red para el acceso de

un determinado número de equipos cliente, como el acceso y uso de una aplicación en

línea (p. 116).

Se puede concluir que en los contratos de licencias de software, el objeto consiste en la prestación

positiva de dar y positiva de hacer y se refiere “al permiso que autoriza el uso del software” y en

los contratos de servicios relacionados con el software, radicará en “hacer una tarea para brindar

24

un resultado”; lo cual cumple con la función de generar obligaciones para las partes contratantes.

En ambos casos, en el objeto del contrato se deben delimitar los alcances de cada caso en

particular.

3.2.3. Causa

Los artículos 1872, 1873 y 1874 C., establecen que la causa de los contratos aunque no esté

expresada se presume que existe, en este sentido el contrato debe fundarse en una causa lícita,

por esto aunque la causa sea falsa la obligación será válida, pues no debe ser contraria a las leyes,

a las buenas costumbres y al orden público.

Herrera y Guzmán (2014) exponen que, “Se entiende como causa la “finalidad perseguida” por

quien se obliga, causa es, la “causa finalis”, fin inmediato, próximo,…”; y que, “La causa de los

contratos bilaterales está dada por la obligación recíproca de las partes” (pp. 74-75).

De este elemento, se puede concluir que la causa en los contratos de licencias de software, se

encuentra implícita en la finalidad económica y social del contrato; o sea, en la finalidad que

mueve a las partes que se obligan, en este caso se debe ver desde el punto de vista del licenciante

y es cuando traslada el uso y disfrute del software a terceras personas, el cual lo hace en

ocasiones de forma gratuita y en otras onerosa.

3.2.4. Forma

El internet se ha convertido en una herramienta fundamental en las relaciones y operaciones de

todo tipo, como señala Fernández (2012) antes de la aparición del internet ya existían los

contratos electrónicos y hoy en día la contratación por internet así como en la realidad virtual,

están más cerca de lo que se considera como una contratación entre presentes (p. 115).

A medida que evoluciona la tecnología y las relaciones a distancia tanto civil como comercial, la

forma de los contratos se tiene que ir adecuando a las necesidades específicas de cada caso, por lo

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que en esta parte se analizará lo relacionado a la forma de los contratos en lo que aplica a los

contratos de licencias de software.

De la formación de los contratos, el artículo 2437 C. establece que “Los contratantes pueden

establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean

contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”, en este orden de ideas los artículos 2448 C.

y 2449 C. no establecen formalidad alguna para manifestar el consentimiento; de esto resulta que

las partes tienen la libertad de decidir si aceptan o no las cláusulas que les señala el oferente del

software, sin embargo una vez que aceptan el ofrecimiento del software y sus condiciones de uso,

quedan obligados a cumplir lo contratado.

Por otra parte el Código de Comercio y las leyes especiales (Ley de Derechos de Autor y

Derechos Conexos y el ALCE) no establecen ninguna formalidad para este tipo de contratos, por

tanto la forma de los contratos de licencias de software radica en primer lugar en el concepto de

“libertad”, referido al derecho que posee toda persona a actuar de manera voluntaria para elegir

contratar bajo las condiciones que estimen conveniente, para regir sus relaciones jurídicas

privadas [libre voluntad]; en el entendido de que, asumida la obligación por las partes, ambas

deben cumplirla, como parte de la finalidad ética y social que siempre persiguen este tipo de

negocios jurídicos.

Sin embargo, en términos prácticos y para efectos probatorios cuando ha sido celebrado un

contrato, donde se encuentra de por medio un contenido patrimonial del cual se desprende una

relativa actividad económica, conviene documentar el contrato; razón por la que el Código Civil

ampara esta libertad de forma, con algunas excepciones, que han sido establecidas en el artículo

2483 C., excepciones que no contemplan el tipo de contratos de licencias de software, pero

siempre es lícito cumplir con alguna formalidad, por lo cual por su naturaleza y peculiaridades

propias se tiene que asimilar a los moldes contractuales del Derecho Privado.

Herrera y Guzmán (2014) señalan que es necesario un proceso de formación integrado por una

secuencia de actividades de las partes, este proceso incluye la oferta y aceptación, siendo que la

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oferta es la proposición negocial a efectos de que se conozca su voluntad contractual respecto del

objeto y causa del negocio, es decir que la oferta contiene elementos que pasan a perfilar el

contrato mismo (pp. 100 – 102).

También estos autores indican que “… puede verse la forma como la única manera que resulta

adecuada, a los efectos de validez jurídica, para realizar la expresión de voluntad, lo cual

normalmente se verifica a través de palabras, documentos escritos, etc.” (p. 88), así una vez

formado el negocio jurídico, éste tiene como principal característica, ser lex privata (p. 100), a

tenor de lo expuesto, la forma es el modo en que las partes exteriorizan su voluntad de celebrar el

contrato.

Diez-Picazo (1996) señala que el negocio jurídico patrimonial se esquematiza por la “vigencia de

la autonomía privada y de la libertad individual”, producto de esto las partes son libres de

celebrar los negocios y establecer su contenido, para la realización y consecución de sus fines e

intereses, siempre que estos estén conforme la ley y la moral social; lo que significa que no es

necesario que las partes se ajusten a los tipos de negocios disciplinados por ley, sino que pueden

celebrar negocios atípicos y no reglamentados legalmente (p. 74). También el autor indica que

“La oferta es una declaración de voluntad en la que el oferente manifiesta su intención de

alcanzar la formación de un contrato y, además, establece los requisitos necesarios del contrato al

que quiere llegar, de manera que éste quedará formado si recae la aceptación” (p. 283).

Por tal motivo, la oferta debe ser clara y contener todos los datos relevantes sobre la materia

determinada y de acuerdo al tipo de negocio del que trata, de forma que el usuario pueda estar

consciente del contenido de la oferta y así poder evaluar si acepta o no el negocio; estas

condiciones también aplican para el caso de la oferta de los contratos de licencia de software que

se celebran por internet, así lo expresa Fernández (2012) “… El destinatario del contrato, a través

de la pantalla de su ordenador, puede ver con claridad y analizar detenidamente las condiciones

generales del contrato” (p. 116).

27

Monroy (2012) al hablar de los contratos de licencias de software expone que “… Se entenderá

que la propuesta ha sido formulada o comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado

para hacerla conocer del destinatario” (p. 122).

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, al no establecerse una forma especial para estos contratos

y considerando que su forma está relacionada con la oferta y la aceptación, se concluye que la

forma de estos contratos se observa desde que se da el ofrecimiento de un software a la medida

de las necesidades del usuario y esta se confirma a través de las condiciones de uso que se

ofrecen en los entornos donde se requiere la utilización de los mismos, dejando al usuario la

opción de aceptar o rechazar dichas condiciones de uso, es aquí donde se da o no la aceptación.

3.3. Características del contrato de licencia de software

Los contratos de licencias de software tienen características especiales que lo identifican, Monroy

(2012) señala que una característica de estos contratos es que el titular del derecho de autor no

transfiere la titularidad de sus derechos, sino que la mantiene en su poder, limitándose a autorizar

los distintos usos o actos de explotación de que la obra puede ser objeto; también señala que la

amplitud de los derechos de autor, le brindan al licenciante la posibilidad jurídica de definir con

detalle el alcance y las restricciones de las autorizaciones de uso que otorga. Asimismo, este autor

enumera las siguientes características de este tipo de contrato, de las cuales se explicará cada una

de ellas (pp. 116-117).

Características que componen los contratos de licencias de software:

Bilateral: de esto el artículo 2443 C. estatuye “Es contrato… bilateral, aquel en que resulta

obligación para todos los contratantes”, por lo que este contrato es bilateral porque se realiza

entre dos contratantes (proveedor o licenciante y usuario o licenciatario del software).

Oneroso o gratuito: el artículo 2444 C. establece que “Es contrato oneroso aquel en que se

28

estipulan provechos y gravámenes recíprocos, y gratuito aquel en que el provecho es solamente

de una de las partes”; en este sentido el uso de licencias de software no siempre requiere la

remuneración monetaria (ejemplo: las licencias de Microsoft Office que se tienen que comprar al

momento de adquirir una computadora), sino que algunas licencias de software se usan de forma

gratuita (ejemplo de esto es el uso de correos públicos como Yahoo o Google).

Conmutativo: el artículo 2446 C. establece que “El contrato es conmutativo, cuando cada

una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra

parte debe dar o hacer a su vez”; por lo cual, este contrato es conmutativo en el hecho de que

regula las condiciones de uso de las licencias de software, aquí el proveedor se compromete a dar

un software para que el usuario pueda hacer uso del mismo, y el usuario a cambio se compromete

a dar el uso adecuado conforme las condiciones de uso establecidas.

Atípico e innominado: porque no están regulados específicamente en la legislación;

Herrera y Guzmán (2014) refieren que los contratos son “atípicos por no poseer un desarrollo

legislativo, por no estar calcado su molde en la ley positiva y escrita del Estado” (p. 97).

Principal o accesorio: es accesorio cuando proceden de un contrato principal (ejemplo

cuando compras una computadora y se necesita adquirir una licencia de software para el uso del

programa para el funcionamiento de la computadora, ejemplo de estos programas es Microsoft

Office); y es principal cuando por ejemplo debes hacer uso de un correo de Yahoo, y necesitas

aceptar los términos y condiciones de uso para la utilización de este software.

A partir de lo indicado, estos contratos de licencias de software cumplen con todas las

características y requisitos necesarios estatuidos en la ley para ser considerados como contratos

válidos generadores de obligaciones, de acuerdo a las cláusulas particulares que pacten las partes

que participan en el contrato.

29

3.4. Clasificación o modalidades de licencias de software

De acuerdo con Monroy (2012) existen varios tipos o modalidades de licenciamiento, los cuales

se presentarán con una breve descripción de cada uno, siendo éstos los más comunes en la

práctica (pp. 117-128).

Según el grado de libertad o de restricción de uso que se faculta al licenciatario, se suele

diferenciar entre los siguientes tipos o modalidades de licenciamiento:

1. Licencias de software comercial o propietario: son las que permiten al usuario adquirir,

instalar o acceder a un software para hacer uso del mismo con fines propios; por las que se cobra

por el derecho de uso y viene con una serie de restricciones. Estas licencias de software se

entregan en su versión de código objeto [lenguaje de la máquina], impidiendo el acceso al código

fuente [instrucciones para su modificación: capacidad de entenderlo y modificarlo] y

restringiendo la posibilidad de que el usuario realice modificaciones. Ejemplo, Windows en sus

diferentes versiones, este programa se compra y aquí el software se entrega con la autorización de

uso, pero su modificación y redistribución están prohibidos.

2. Licencias shareware: consisten en la distribución de aplicaciones que se liberan de forma

gratuita y con funcionamiento limitado por un tiempo, luego de ese tiempo las aplicaciones del

programa dejan de funcionar y el usuario tiene que pagar si desea seguir usando el programa o

debe desinstalar el programa. Ejemplo, el programa LUMOSITY, el cual es un programa de

entretenimiento cerebral, que se brinda de forma gratuita por un periodo de tiempo para que el

usuario se familiarice, luego tiene que suscribirse con pago para seguir usando el programa.

3. Licencias freeware: estas permiten obtener, instalar y/o usar gratuitamente un programa

de computador sin necesidad de registrarse, suscribirse o comprar una licencia. En este tipo de

licencias el usuario solo tiene acceso al código objeto del programa y no al código fuente.

Ejemplo, el navegador Mozilla, este es un programa de navegación que se distribuye de forma

gratuita, pero con limitaciones, como no poder guardar el programa hasta que se registre.

30

4. Licencias de software libre: estás conceden el libre acceso y uso del software como una

creación intelectual; resultan del concepto de “copyleft” y constituyen un modelo alternativo de

licenciamiento, sus promotores buscan brindar una alternativa a los inconvenientes y

restricciones que derivan del control de los titulares de derechos de autor sobre sus obras.

Ejemplo, es el programa pdf creator, se diferencia de la anterior en que en este caso no solo se

distribuye de forma gratuita sino que también es libre.

En cuanto al grado de estandarización de los términos de la licencia, se diferencian las

siguientes modalidades:

1. Licencias de software genérico (empaquetado) que corresponden a contratos de

adhesión (shrink wrap licences): estas corresponden a los programas de computación que se

venden de forma masiva a cualquier usuario interesado en adquirirlo y el término empaquetado se

refiere a que se distribuye en cajas o empaques sellados y listos para usar. Comúnmente, se

amparan en contratos de adhesión de licencia de uso de software (shrink wrap licences), esto

porque las partes (licenciante y licenciatario) no discuten libremente los términos y condiciones

del contrato de licencia, sino que únicamente el licenciante redacta las cláusulas y el licenciatario

solo tiene la alternativa de aceptar o no dichas cláusulas. Ejemplo, puede ser Windows, Office,

aquí el software se entrega con la autorización de uso, pero su modificación y redistribución están

prohibidos. El término empaquetado es porque se puede comprar en cualquier distribuidor y

viene incluido el CD de instalación, las etiquetas de clave del producto y el certificado de

autenticidad, así como la licencia de autorización de uso.

2. Licencias de software personalizado: a diferencia del software estándar, el productor del

software (licenciante) realiza las modificaciones o ajustes necesarios para adecuar el producto a

las necesidades específicas del usuario y, por su modalidad supone un contacto directo o personal

entre el productor del software y el usuario, por lo cual se establecen contratos de libre discusión

y las cláusulas de las licencias se personalizan o ajustan a los términos y condiciones que

acuerden las partes, en este caso no existe un contrato de adhesión. Ejemplo, son los programas

31

contables que utilizan las empresas, en los cuales negocian los requerimientos del usuario y las

condiciones, de forma que se ajusten a las necesidades de las partes.

Según la forma de celebración del contrato, se diferencian las siguientes modalidades:

1. Licencias celebradas por escrito: el productor del software y el usuario celebran a través

de la licencia un contrato consensual, es decir que este contrato se perfecciona por el mero

consentimiento de las partes, negociado y acordado en función de su libertad y autonomía

privada. A través de la licencia celebrada por escrito, las partes suscriben el documento en señal

de su aceptación, dejando así en evidencia su conocimiento y consentimiento de forma válida y

por lo tanto ambas partes quedan obligadas a su cumplimiento. Ejemplo, es similar al anterior,

aquí previo a la compra del programa contable, las partes firman un contrato para dejar por

escrito los alcances que requieren de ese programa y sus condiciones específicas.

2. Licencias celebradas por otros medios válidos de expresión del consentimiento

(aceptación tácita): esta se da cuando en la comercialización del programa de computador

empaquetado o estándar se entrega un ejemplar del programa en su versión código objeto

(lenguaje de la máquina) y los manuales de funcionamiento, además se acompaña de un

documento o formato de licencia de uso que determina los términos y condiciones de uso del

programa, el cual es redactado unilateralmente por el productor, siendo este un contrato de

adhesión. Con la recepción de este formato de licencia, que ocurre con frecuencia en la práctica,

se hará notoria la aceptación tácita, siempre y cuando se cumpla con lo siguiente: 1) el usuario

aceptó previamente de forma positiva e inequívoca el interés de recibir la oferta y celebrar el

contrato; 2) el usuario tenga previo y pleno conocimiento de la licencia y de todos sus alcances; y

3) que el usuario tenga conocimiento de que con la recepción y no devolución del software al

productor, quedará vinculado jurídicamente a cumplir con los derechos y obligaciones contenidas

en el documento. Ejemplo, es el mismo de Windows y Office, en este caso se da la aceptación

tácita cuando se recibe el software junto con el documento o formato de licencia de uso que fue

redactado por el productor, el cual no es objetado por el usuario.

32

3. Licencias celebradas por medios electrónicos (click wrap licences): es el acuerdo de

licencia presentado a los usuarios de un sitio web antes de iniciar la descarga de un programa

informático, aquí el usuario debe realizar la acción de hacer clic sobre alguna opción, botón o

hipervínculo, regularmente denominado “Aceptar”. Estas son las licencias de uso de software que

se celebran por medios electrónicos y suponen un modo de aceptación o consentimiento a las

condiciones del contrato preestablecidas por el productor del software, el cual es denominado

bajo la modalidad de contrato de adhesión. Ejemplo, es el correo de Yahoo, en el cual se

presentan de forma digital los términos y condiciones, para que el usuario inicie el uso o descarga

del software debe dar clic sobre el botón o la opción de aceptar, de esta forma da su

consentimiento a las cláusulas establecidas por el productor o dueño del software.

3.5. Obligaciones que generan estos contratos

El artículo 1830 C. define que “Obligación es la relación jurídica que resulta de la ley o de dos o

más voluntades concertadas, por virtud de la cual puede una persona ser compelida por otra a dar

alguna cosa, a prestar un servicio o a no hacer algo”; basados en este concepto es importante

señalar que aunque este tipo de contratos no se encuentran especificados en la ley, las

obligaciones que generan son válidas porque proceden de un contrato aceptado por ambas partes.

En los artículos 1832, 1834, 1836, 2479 y 2480 C., están los requisitos y otras disposiciones para

que las obligaciones sean válidas, estableciendo que el consentimiento es indispensable para la

validez de una obligación y que ésta tiene que ser determinable y que se pueda convertir a un

valor exigible; siendo que las obligaciones nacidas de los contratos tienen fuerza de ley entre las

partes y no pueden ser invalidadas, sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

Diez-Picazo (1996) en su concepto legislativo de contrato y de acuerdo con la legislación

española dice “…El contrato tiene siempre como consecuencia la creación de una obligación que

tiene fuerza de ley entre las partes contratantes” (p. 117).

Así también lo exponen Herrera y Guzmán (2014) “…, el contrato es negocio jurídico bilateral

33

generador de obligaciones, cuya finalidad radica en el intercambio de prestaciones de carácter

patrimonial entre dos o más sujetos de derecho que ponen de común sus intereses” (p. 32).

En virtud de lo antes expuesto, las obligaciones nacidas de este tipo de contratos son eficaces,

porque en primer lugar provienen de un acuerdo en el que se ha manifestado el consentimiento al

momento de realizar la presentación de la oferta y cuando se da la aceptación de la misma y, en

segundo lugar porque hay elementos patrimoniales de por medio [como es el caso del software],

esto porque las obligaciones que generan pueden ser proporcionales a un valor exigible y por lo

tanto pueden surtir efecto o tener un resultado.

3.5.1. Obligaciones del licenciante

En los contratos de desarrollo o compraventa del software, el licenciante se obliga a

entregar el software según las condiciones pactadas (Monroy, 2012), esto aplica también para las

licencias de software gratuitos.

De acuerdo con Ramírez Bonilla (2006), en los contratos relacionados con la prestación

de un servicio [como el desarrollo, instalación o mantenimiento del software], el proveedor se

compromete a hacer algo, es decir tiene la obligación de brindar el servicio al usuario.

El proveedor debe asumir la responsabilidad y obligación de ofrecer un software que se

ajuste a los requisitos del usuario y que no contenga error que pueda ocasionarle daños, conforme

establecen los inciso 2 y 17 del artículo 9 de la Ley No. 842, Ley de Protección de los Derechos

de las Personas Consumidoras y Usuarias, Publicada en La Gaceta Diario Oficial No. 129 del 11

de Julio del 2013 (en lo sucesivo Ley No. 842): “Garantizar el buen funcionamiento de los bienes

y servicios ofrecidos”; y “Responder por los vicios ocultos”.

El proveedor tiene la obligación de reparar cualquier daño ocasionado por el software, en

virtud de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 6 de la Ley No. 842 que establece que “El

usuario tiene el derecho de “Recibir la reparación o reposición del bien, una nueva ejecución del

34

servicio o la devolución de la cantidad pagada, según sea el caso…”.

De acuerdo a Monroy (2012), el proveedor debe cumplir con la obligación de brindar al

consumidor información completa y veraz de las instrucciones de uso e instalación del software;

debe describir y explicar de forma clara el tipo de licencia adquirida; asimismo tiene que

especificar la información de su nombre o razón social, incluyendo la información de contacto; y

por último tiene la obligación de detallar el costo y los gastos, el procedimiento y tiempo de

entrega, que el comprador debe tomar en cuenta para adquirir el software (p. 134).

3.5.2. Obligaciones del licenciatario

Cuando son contratos onerosos y se convierten en contratos de compraventa del software, el

licenciatario se obliga a pagar la suma de dinero acordada como precio de venta por el

software que está adquiriendo; de esto Ramírez Bonilla (2006) dice: “es un contrato en que

una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero”

(p. 3).

En los contratos de servicio, la obligación del licenciatario es la de pagar por el servicio que

recibe; Ramírez Bonilla (2006) lo expresa así “… En este tipo de contrato una persona se

compromete a hacer algo a favor de otra persona y a cambio recibe un pago” (p. 9).

3.6. Los derechos de autor y las modificaciones al Software

En virtud de la propiedad intelectual y dado que el software es protegido por el derecho de autor

y por su contenido particularmente de derechos patrimoniales, el tema de las modificaciones al

software se debe dejar claro al momento del otorgamiento de las licencias.

Monroy (2012) afirma que “En los contratos para el desarrollo de programas de computador, la

entrega del código fuente es uno de los puntos materia de negociación, de la mano de la discusión

sobre la titularidad de los derechos de autor respecto del software resultante”, este autor afirma

35

que quien posea el código fuente tiene la posibilidad de realizar cualquier modificación,

actualización o mantenimiento del programa de computador por sí mismo, por el contrario, sino

se posee es necesario acudir al proveedor o desarrollador del software cada vez que necesite

efectuar cualquier modificación al mismo (p. 109).

Motivado por la complejidad y magnitud que encierra una contratación como ésta, se hace

necesario disponer de un documento contractual adecuado que regule todos y cada uno de los

aspectos que permitan cerrar el contrato y evitar problemas futuros, por tal motivo es meritorio

que en éstos casos las partes se tomen el tiempo de redactar y pactar un contrato por escrito.

Dentro de las cláusulas a tener en cuenta al momento de la celebración de este tipo de contratos,

se encuentra lo referido a la descripción detallada del tipo de software que se desarrollará, a fin

de evitar divergencias interpretativas (ambigüedades); también se debe especificar el plazo en

que el servicio debe ser entregado y por supuesto el tema de propiedad intelectual de la obra debe

ser ampliamente abordado y por consiguiente se debe especificar el tema de las posibles

modificaciones al software.

En vista de que únicamente quien tiene la titularidad y posee el código fuente, es quien puede

realizar las modificaciones al software que sean necesarias o conveniente, es preciso que esto

quede pactado y bien delimitado en la licencia.

3.7. Ventajas y desventajas del uso de estos contratos

La contratación electrónica viene a significar un acercamiento e inmediatez entre las partes, pero

como toda forma de contratar tiene ventajas y desventajas, para Romero Tormos (2013) una

ventaja de la transición al formato electrónico es que “favorece el ahorro, la transparencia, la

eficacia, la concurrencia y la profesionalización de la función de compras, beneficiando al tejido

empresarial, facilitando el aumento de la concurrencia a los concursos y abriendo nuevas

oportunidades de negocio para las pequeñas y medianas empresas” (p. 19).

36

Además, la contratación electrónica tiene la ventaja de la desmaterialización de la información

que se utiliza o presenta; en este sentido el artículo 6 del ALCE hace referencia a que siempre y

cuando exista garantía confiable de la integridad y conservación de la información, ésta se puede

presentar en formato electrónico, este artículo deja sentado que las partes pueden pactar la

desmaterialización de los documentos.

Sin embargo, la contratación electrónica también tiene desventajas, como indica Romero Tormos

(2013) “También puede ser un momento de dudas porque la mayoría de los proyectos de

transición a la contratación pública electrónica no alcanzan los resultados en cuanto a plazos,

alcance de la transición y sobre todo en cuanto a los beneficios que se esperaban” (p. 20).

Ahora bien, cuando se trata más específicamente de los contratos de licencia de software y

basada en la experiencia, uno de los inconvenientes más notorio con este tipo de contratación, es

que algunas veces nos encontramos con programas pre-estructurados conocidos como enlatados;

como los sistemas contables, que caben en la modalidad de licencias de software genérico; estos

son programas que ya están diseñados y solo se realizan ajustes para adecuarlos a cada usuario;

donde los cambios que se pueden realizar son mínimos; esto provoca muchas veces

incumplimiento en las fechas de entrega, entrega de un producto que no se ajusta a lo requerido o

a lo que el cliente deseaba obtener, entre otros. En ocasiones esto sucede porque el proveedor no

evalúa bien lo que desea el cliente, o concibe ideas distintas a las requeridas originalmente.

Ante situaciones como las enunciadas anteriormente, resulta trascendental el respeto al derecho

inherente a las partes; es decir que no se debe modificar el derecho de obligaciones y contratos,

ya que los elementos esenciales del negocio y la tipología contractual no sufren variaciones; es

por esta razón que se protege a los usuarios y consumidores que utilizan las transacciones

electrónicas, así se evidencia principalmente en los artículos 77 al 82 de la Ley No. 842, Ley de

Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y Usuarias, los que establecen que el

usuario debe conocer los alcances del contrato que pretende celebrar y obligan al proveedor a

brindar información de identificación al usuario y a utilizar sistemas tecnológicos confiables.

37

Por otro lado, como se menciona anteriormente, la posesión y entrega del código fuente supone

limitaciones para el licenciante o usuario, pues éste al no tener este código solo obtiene un

permiso de uso según los alcances del software; por lo que en el orden de materia legal es

importante lo que pacten las partes. Monroy (2012) describe la importancia y consecuencias de

dejar pactado en el contrato la entrega o no del código fuente; pues si no se pacta expresamente,

la obligación de entregarlo no existe (p. 110).

Por último, es importante mencionar que en materia de licencias de software en la contratación

electrónica, refiriéndose concretamente a los programas de computadora que se brindan por lo

general de forma gratuita y masiva en las redes de comunicación, a pesar de los posibles

inconvenientes que se presentan, estas proporcionan un gran beneficio y muchas oportunidades al

usuario por el acceso que proporcionan para que se pueda llevar a cabo el comercio electrónico

en la actual economía globalizada.

4. Análisis de las principales cláusulas de los contratos de licencias de software

mediante un caso real: Condiciones del Servicio de Yahoo

Ahora, es necesario traer las licencias de software al entorno de las redes de comunicación, en

este orden están los “contratos de licencias de software en la contratación electrónica”, los cuales

son aquellos que nos proporcionan mediante la aceptación de los términos establecidos en las

“condiciones del servicio” que regulan su uso, el acceso a ciertos programas que se encuentran en

el internet, un ejemplo de esto: es el uso del correo electrónico de acceso libre que tiene Yahoo,

Apple y Google, entre otros.

La definición antes mencionada se comprueba en el caso de la licencia de uso de software de

Yahoo, cuando en los términos establecidos en las Condiciones del servicio indica de forma

constante “Usted acepta y acuerda…”; asimismo en el segundo párrafo del inciso 16 dice:

“Yahoo le otorga un derecho y licencia personal, no-transferible, y no-exclusiva para usar el

código objeto de su Software en una sola computadora; siempre y cuando usted, u otra persona

con su ayuda, no copie, modifique, haga una obra derivativa…”; dejando en evidencia que estos

son acuerdos que regulan el uso del software.

38

Este es el tipo de licencia que se utiliza en las conexiones de red y son las llamadas “Licencias

celebradas por medios electrónicos (click wrap licences)” y que hoy en día son de uso común por

casi todos los usuarios de las redes de comunicación, por lo que dada su importancia y alcance

global, es que se procederá con el análisis de las principales cláusulas de estos contratos en este

punto de esta investigación.

Por la forma en que se elaboran y presentan los términos y condiciones de uso que se

mencionaron anteriormente, este tipo de acuerdos se reputan como contrato de adhesión, en vista

que son cláusulas que no pueden ser modificadas por el usuario, sino que a éste únicamente le

queda aceptar o no los términos y condiciones establecidos por el proveedor; pero al final el

usuario siempre decide aceptar porque necesita o debe hacer uso de los programas objeto de la

licencia de uso del software.

El artículo 5 de la Ley No. 842, define que contrato de adhesión es aquel contrato cuyas cláusulas

son establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor o

usuario pueda negociar o modificar su contenido al momento de contratar; este tipo de acuerdos

es contrario al segundo de los presupuestos ideológicos de la concepción moderna de contrato

presentada por Diez-Picazo (1996) el cual dice que “El contrato es el medio mejor de arreglo de

los intereses privados porque es una obra común de dos contratantes, que se encuentran en igual

situación y en un mismo plano económico. Es un arreglo entre iguales” (p. 122).

Lo antes expuesto, se debe a que estos acuerdos de uso no es una obra común de los dos

contratantes, ni éstos se encuentran en igual condición, sino más bien son cláusulas plasmadas

únicamente por una de las partes, en este caso del licenciante; de esto Ramírez Bonilla (2006)

opina que “Un contrato por su naturaleza y esencia es un acuerdo de voluntades. No puede una

parte de manera unilateral determinar el alcance de las obligaciones de la otra parte” (p. 20).

Por esta razón, el artículo 5 de la Ley No. 842 establece que en los contratos de adhesión pueden

haber cláusulas que se consideran abusivas, siendo estas las condiciones contractuales que

39

establece unilateralmente el proveedor y que se consideran en contra de las exigencias de la

buena fe, causando un desequilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio de las personas

consumidoras o usuarias; en consecuencia, estas cláusulas se tendrán por no pactadas.

En cuanto al tema de la responsabilidad por la calidad del producto y por los daños que pueda

ocasionar el software objeto de la licencia, se puede mencionar la cláusula 17 y 18 de las

condiciones del servicio de Yahoo, en la que el proveedor establece que Yahoo no otorga

garantía de ningún tipo, que no garantizan que el servicio se ajuste a los requisitos del usuario,

que el servicio “software” sea libre de error, que Yahoo no será responsable de ningún daño

directo o indirecto que pueda ocasionar el uso del servicio. Por el contenido de esta cláusula, la

misma es abusiva según lo establecido en los inciso 8 y 14 del artículo 37 de la Ley No. 842,

“Impliquen renuncia de la persona consumidora al derecho de ser resarcido por daños y

perjuicios;” y “Exoneren o limiten la responsabilidad a la persona proveedora por daños,

incumplimiento o mora;”.

Adicional a lo anterior, debe quedar evidenciado que el proveedor tiene obligaciones, como las

que se establecen en el inciso 2 y 17 del artículo 9 de la Ley No. 842 “Garantizar el buen

funcionamiento de los bienes y servicios ofrecidos”; y “Responder por los vicios ocultos”, así en

virtud de estos artículos, el proveedor debe asumir la responsabilidad de ofrecer un software que

se ajuste a los requisitos del usuario y que no contenga error que puedan ocasionarle daños.

Derivado de esto la persona usuaria tiene el derecho de “Recibir la reparación o reposición del

bien, una nueva ejecución del servicio o la devolución de la cantidad pagada, según sea el caso;”

según lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 6 de la Ley No. 842.

También se puede mencionar la cláusula 25 de las condiciones del servicio de Yahoo:

…La relación entre usted y Yahoo serán regidos por las leyes del estado de California sin

perjuicio de sus provisiones acerca de conflicto de leyes. Usted y Yahoo acuerdan

expresamente en someterse a la jurisdicción personal y exclusiva de las cortes de Santa

Clara, California, renunciando a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles por

razón de sus domicilios presentes o futuros…

40

De acuerdo al artículo 32 de la Constitución Política y el artículo 2437 C., las partes pueden

pactar libremente cláusulas contractuales, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral y

al orden público; bajo este entendido, en los contratos internacionales, se debe tomar en cuenta lo

indicado por Orúe Cruz (2008) “Es importante identificar si la ley extranjera resulta contraria al

orden público nacional; asimismo revisar si la cláusula compromisoria está bien elaborada” (p.

227). Así pues, como las partes son libres de pactar las cláusulas que tengan por conveniente, es

bueno disponer en el contrato de una cláusula de este tipo, que detalle cada uno de sus alcances;

esto no significa que el contrato deba adecuarse a la legislación de ambas partes; sin embargo,

como estos en su mayoría son contratos de adhesión, el proveedor es quien determina la

jurisdicción aplicable.

Por tanto, como en este caso el contrato de Yahoo si dispone de esta cláusula, las partes se

someterán a esta disposición, aunque en esta se imponga unilateralmente para la resolución de

conflicto la jurisdicción del proveedor y obligue al usuario a renunciar a cualquier otro fuero que

aplique por su domicilio. En caso contrario, cuando el contrato no establezca esta cláusula,

aplicará lo dispuesto en el artículo 91 Cc., que cuando las partes residan en distintos lugares, se

entenderá celebrado el contrato para todos sus efectos legales, el domicilio del que acepte la

propuesta; en tal caso, el lugar de domicilio del usuario tiene efecto legal y no puede ser

renunciable.

De la aceptación, al final de las condiciones de uso de Yahoo, se le presenta al usuario una

opción que dice: “Acepto los Términos y Condiciones y las Políticas de Privacidad de Yahoo”;

esto determina que con la pulsación de esta opción presentada por el oferente se realiza la

aceptación de dichos términos y condiciones; es decir, la manifestación del consentimiento del

usuario se expresa al aceptar los términos ofertados por el propietario del software.

Se concluye que la licencia de uso de software de Yahoo, contiene los elementos necesarios para

su validez, por consiguiente las partes quedan obligadas en virtud de lo que acuerden, además que

por el tipo de contrato considerado como contrato de adhesión, se protege al usuario a través de la

41

Ley No. 842; también con esta licencia se evidencia la protección de los derechos de autor que

amparan al propietario del software conforme la Ley No. 312.

5. Importancia de la regulación de los contratos de licencias de software

Los contratos de licencias de software no son de los tipos de contratos que se encuentran

nominados en la legislación nicaragüense; sin embargo, como se ha mencionado antes, los

programas de cómputo como materia especifica si están regulados por el derecho de autor según

lo establezcan las leyes de cada país; así es en el caso de Nicaragua, las obras están protegidas

desde su creación aunque no estén registradas (artículo 2, del Reglamento de la Ley No. 312). Si

bien, aquí el Registro no es constitutivo derechos, sino facultativo y declarativo, es conveniente

registrar el software, lo cual permitirá demostrar su creación y titularidad.

De lo anterior, es importante tomar en cuenta lo expuesto por la OMPI (s.f.) acerca de la

concesión de licencias sobre derechos de propiedad intelectual, que en el contexto internacional

solo se puede perfeccionar un acuerdo de licencia si la propiedad intelectual sobre la que se desea

conceder la licencia está protegida en el otro país o países interesados, en caso contrario no sólo

no podrá concederse la licencia, sino que no se tendrá ningún derecho de restringir su utilización

por parte de terceros.

El derecho de autor tiene gran relevancia porque protege los derechos morales y patrimoniales de

los creadores de las obras, desde el mismo momento de la creación de la obra, como dice Alarcón

& Callejas (2009) el derecho de autor es “… una forma de proteger las invenciones con sencillez,

agilidad y seguridad, ya que no depende de ninguna formalidad, sino que empieza a regir desde el

momento en que se crea la invención, y perdura hasta 50 ó 70 años después de fallecido el autor

de la misma”. Este autor además expone que el derecho de autor no protege las ideas sino solo las

expresiones, pero que esta protección es suficiente para este tipo de invenciones (p. 6).

El software ha logrado gran interés en la actualidad, particularmente dentro de las redes de

comunicación, ya que es la forma más innovadora y es el soporte que nos permite su fluidez; sin

42

lugar a dudas, la tecnología y la informática han vuelto tan natural a la globalización, que éste

nuevo ámbito virtual, no material, supone un nuevo panorama en el desarrollo de la actividad

mercantil; por lo que, se hace necesario establecer normas que regulen de manera directa este tipo

de contratación y de forma más específica lo referido al uso del internet.

Las licencias de software son importantes en la contratación electrónica porque brindan seguridad

en estos procesos, por tanto es ineludible la necesidad de su regulación en la legislación nacional;

para lo que se debe tomar en cuenta el objeto de la contratación, los derechos que el titular de la

licencia cede al licenciatario, los límites de uso y las prohibiciones que debe guardar el usuario

del software.

Dado que las licencias de uso de software en la contratación electrónica son una realidad y toda

persona tiene acceso a ellas por la facilidad que existe en las redes de comunicación, es

importante que se establezcan leyes necesarias que reglamenten esta materia, de forma tal que se

protejan los derechos de autor de los cuales goza el creador del software, sin que esto atente

contra los derechos de los consumidores y usuarios.

43

CONCLUSIONES

Conforme el análisis realizado y presentado en esta investigación, se logra concluir lo siguiente:

1. Los avances tecnológicos y el constante uso de las redes de comunicación a nivel global,

han favorecido el crecimiento del comercio electrónico y la diversificación de las modalidades de

contratación, pues a través del comercio electrónico se pueden intercambiar bienes y servicios a

distancia, que en algunos casos concluyen en la celebración de un contrato electrónico.

2. Como resultado de las actuales prácticas de comercio y sus diversas modalidades de

contratación, es que surgen los contratos de licencias de software en la contratación electrónica

[un tipo de contrato informático]; para adecuarse a los requerimientos específicos de esta materia

que está en constante cambio a nivel global.

3. Las licencias de software en la contratación electrónica son contratos que se celebran y

perfeccionan por un medio electrónico, los que por el principio de equivalencia funcional tienen

los mismos efectos jurídicos que los celebrados por medios convencionales; de manera que los

contratos electrónicos relacionados con el software [licencias de uso, desarrollo de software,

diseño de página web, entre otros] serán válidos y las obligaciones que de ellos se deriven

surtirán efecto legal siempre que se compruebe que se formó el consentimiento de las partes a

través de la aceptación.

4. Aunque no hay un esquema establecido para formular los contratos de licencia de

software, estos cumplen con los elementos esenciales para su formación [consentimiento, el

objeto, la causa y la forma]; los que son requisitos necesarios para su validez. En este tipo de

contratos se determinan las siguientes características: bilateral, oneroso o gratuito, conmutativo,

atípico e innominado, principal o accesorio; además, algo esencial es que el titular de la licencia

únicamente se limita a autorizar los distintos usos o actos de explotación que se pueden dar al

software, con lo cual no transfiere la titularidad de sus derechos.

44

5. Existen diferentes modalidades de licenciamiento, las que se diferencian de la siguiente

forma: por el grado de libertad o restricción de uso [licencias de software comercial o propietario,

licencias shareware, licencias freeware, licencias de software libre]; por el grado de

estandarización de los términos [licencias de software empaquetado, licencias de software

personalizado]; por la forma de celebración de los contratos [licencias celebradas por escrito,

licencias celebradas por otros medios válidos de expresión de consentimiento y licencias

celebradas por medios electrónicos]; algunas de estas modalidades se caracterizan por ser

contratos de adhesión.

6. En materia contractual, el ordenamiento jurídico nicaragüense se centra sobre la base de la

autonomía de la voluntad [según el artículo 2437 C. y el artículo VI del ACM]; facultad que

permite a los particulares la potestad normativa de autorregularse, en virtud de lo cual las partes

tienen la posibilidad de celebrar cualquier tipo de contrato y establecer su contenido, siempre y

cuando no atenten contra el orden público y las buenas costumbres.

7. Es preciso destacar que por su naturaleza jurídica, el software es un bien protegido por el

derecho de autor, lo que faculta al titular de la licencia del goce y beneficio de los derechos

morales y patrimoniales; debido a su contenido patrimonial es necesario que al establecer estos

acuerdos de licencia se cumpla con alguna formalidad, aunque la forma de estos contratos no se

encuentre determinada en el ordenamiento jurídico nicaragüense.

8. El desarrollo de la tecnología, trae como consecuencia la necesidad de estar en proceso de

mejora continua y de reestructuración de las leyes; por lo que el ordenamiento jurídico se debería

actualizar y perfeccionar según el desarrollo tecnológico, las necesidades y condiciones

imperantes del país, de forma tal que se ajuste a las actuales y modernas formas de celebración de

los contratos; en particular, se debería trabajar en formular leyes especiales que delimiten los

alcances y las restricciones a tener en cuenta en este tipo de contratación, que incluyan la forma

de cómo se deben de celebrar estos contratos; porque los aspectos jurídicos relacionados son

esenciales independientemente del tipo de licencia que se formule, de modo que se proteja al

creador de la obra, sin menoscabo de los derechos del usuario, lo cual implica que aunque el

contrato sea de adhesión, el usuario debe conocer los alcances del contrato que pretende celebrar.

45

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