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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Maestría en Derecho de las Contrataciones (MDC)

(Segunda edición)

“ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN

SIMPLIFICADA REGULADO POR LA LEY 737, LEY DE CONTRATACIONES

ADMINISTRATIVAS DEL SECTOR PÚBLICO Y SU REGLAMENTO”

Autora: Lic. Jenny Lucía Martínez Obando

Tutor: Dr. Juan Bautista Arríen Somarriba

Managua, agosto 2017

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Índice o tabla de contenido

Introducción, 1.Generalidades de la contratación administrativa; 1.1 Preliminares acerca

del capítulo; 1.2 Principios básicos de las contrataciones administrativas; 1.3 Definiciones de

las contrataciones administrativas, 1.4 Características de los contratos administrativos;

2.Consideraciones generales de la contratación simplificada de acuerdo a la Ley 737: Ley

de contrataciones administrativas del sector público; 2.1 Preliminares acerca del capítulo;

2.2 Definición y naturaleza jurídica de la contratación simplificada según la Ley 737;

2.3Características de la contratación simplificada según la Ley 737: Ley de contrataciones

administrativas del sector público; 2.4Sujetos que intervienen en lacontratación simplificada;

3.Etapas y trámites de la contratación simplificada en Nicaragua; 3.1 Preliminares acerca

del capítulo; 3.2 Etapa de inicio de un procedimiento de contratación simplificada; 3.3Etapa

de evaluación de la contratación simplificada; 3.4Etapa de adjudicación en la contratación

simplificada; 3.5 Etapa de la formalización contractual de la contratación simplificada;

3.6Etapa de ejecución contractual de la contratación simplificada; 4. Formulación de

cambios latentes a la Ley 737 respecto a la contratación simplificada; 4.1 Preliminares

acerca del capítulo; 4.2 Ventajas y desventajas de la contratación simplificadam en referencia

a los procedimientos mencionados en la Ley 737, el reglamento y su normativa; 4.3 Análisis

de las ventajas y desventajas de la contratación simplificada según la Ley 737, su reglamento

y su normativa; 4.4 Presentación de propuestas de mejoras a la Ley 737 en relación a la

contratación simplificada; 5. Conclusiones, 6. Lista de referencias bibliográficas, 7.

Anexos.

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Resumen

La Ley 737, “Ley de las contrataciones administrativas del sector público” posee un

desarrollo significativo para los diferentes procedimientos de contrataciones dentro de

las instituciones, agilizando en muchos casos, las diligencias correspondientes. Esta

investigación aborda la temática del análisis del procedimiento de la contratación

simplificada regulado por la ley 737, ley de las contrataciones administrativas del sector

público y su reglamento. El objetivo principal fue analizar el procedimiento de la

contratación simplificada regulado por la ley 737, para luego plantear propuestas técnico

jurídicas en pro del mejoramiento de su tramitación. Las técnicas principales fueron la

indagación en documentos impresos y de índole digital, así como la observación de

campo sobre la materia referida en una institución pública. El principal resultado

obtenido fueron inconsistencias o vacíos en el procedimiento de contratación

simplificada en contraste a la ley 737 y su reglamento; y la conclusión principal al

finalizar el trabajo ha sido que la ley en cuestión requiere ser reformada (parcial o

totalmente) en cuanto al tipo de procedimiento estudiado, cuya reforma mejore los

trámites pertinentes en las instituciones públicas.

Palabras clave: Contratación administrativa, procedimiento de contratación,

contratación simplificada, inconsistencias legales, propuestas de reforma

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Abstract

Law 737, “Administrative contracting of the public sector Law” has a significant

development for the different contracting processes within the institutions, in many cases

streamlining the procedures necessary. In this thesis it addresses the thematic of the

analysis of the procedure at simplified contracting regulated by law 737, administrative

contracting of the sector public law, and its regulation. The main objective of this thesis

was to analyze the procedure of simplified contracting regulated by law 737, and then to

propose technical legal proposals for the improvement of its processing. The main

techniques were the investigation in printed documents and of digital nature, as well as

the observation of field on the matter referred in a public institution. The main result

was an inconsistency or void in the simplified contracting process in contrast to the law

737 and its regulation; and the main conclusion at the end of the work has been that the

law in case needs to be reformed (partially or totally) as to the type of contract studied,

whose reform improves the relevant procedures in public institutions.

Keywords: Administrative contracting, contracting procedure, simplified contracting,

legal inconsistencies, proposals for reform

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Introducción

La contratación administrativa es un tema de gran relevancia para la nación, debido a

que fomenta y está encaminada al desarrollo social, económico y cultural del país. En

ella encontramos proyectos sociales, programas educativos, proyectos de desarrollo

demográfico y de infraestructura, produciendo una infinidad de aplicaciones en materia

de contrataciones públicas que benefician de forma bidireccional a la ciudadanía en

general.

Arríen (2014) afirma:

Las contrataciones administrativas representan, en cualquier país, una

herramienta fundamental para el funcionamiento de las entidades públicas, al

contar con los materiales e insumos para el ejercicio de sus competencias en pro

de la satisfacción de las necesidades colectivas, de ahí, que en mi opinión

podríamos deducir su íntima relación con la noción general de los servicios

públicos. (p.77)

Por otra parte, Moreno (2011) expone:

Las compras de bienes y servicios y el encargo de la realización de obras públicas

al sector privado por parte de las Administraciones públicas y las entidades y

organismos dependientes de ellas significan en nuestros días una considerable

parte del Producto Interior Bruto de los países de América latina.

Pero a esa importancia económica hay que añadir la enorme trascendencia que

los contratos públicos tienen en la actualidad en los ordenamientos jurídicos

nacionales al ser un ámbito medular de la actuación pública. (p. 316)

En tanto, Navarro, Arríen y Valle (2009) nos explican que el contrato administrativo es

uno de los diversos medios jurídicos de que puede hacer uso la Administración Pública

en el desarrollo de su actividad propia, permitiendo establecer un lugar más importante

para dicha vida de administración, y proporcionando un aumento de esta disciplina en

las diversas áreas y funcionalidades de la actualidad.

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Vega y Ulloa (2011) aseveran que, dado que el Derecho siempre está en constante

movimiento, se acrecienta el ejercicio de la compra del Estado y se abre un largo

procedimiento de desarrollo legislativo para la aprobación de la Ley N° 737, “Ley de

Contrataciones Administrativas del Sector Público”, la cual es un eslabón más que se

suma a la lista de avances del Derecho Administrativo en Nicaragua y a la legislación

que la regula, de manera que contando con nuevos y mejorados procedimientos,

podemos contar con un mejor ejercicio de la Administración Pública.

En este mismo sentido, nos continúa explicando Valle (2012) que, tanto la anterior Ley

323 como la actual Ley 737, establecen estos procedimientos, su determinación y la

forma en el cual se desarrollan, bajo las legislaciones concernientes. De lo anterior se

puede decir que hay diferentes expresiones sobre la contratación directa, sin embargo

dentro del marco jurídico de la Ley 737 y su reglamento, en donde se expone una breve

descripción de los tipos de contrataciones tales como: licitación pública, licitación

selectiva, contrataciones menores, por concurso, y la contratación simplificada, siendo

ésta última desarrollada en el artículo 58, en la que se presentan diez causales mediante

las cuales se podrá hacer uso de este tipo de procedimiento.

Sin embargo, la ley en cuestión (Ley 737) no desarrolla de manera precisa la regulación

de la contratación simplificada (CS), estando carente del procedimiento específico para

sus trámites, sin una exposición detallada de los mismos; lo que incide en su práctica al

generar confusión, al aplicar el ejercicio de licitación pública como opción supletoria

ante la CS. Todo ello confiere una vulnerabilidad en materia legislativa, lo que supone

un procedimiento incompleto e ignoto, produciendo vacíos durante la celebración de los

contratos administrativos y volviéndose latente la inserción de otras formas de

contratación, afectando a la CS como forma sencilla y factible de negociación con las

entidades privadas. Asimismo, en la ley no se incorporan los plazos para la tramitación

de la CS ni la regulación de los diversos recursos que bien pudiesen ser utilizados por los

oferentes para defender sus derechos, ya que la incertidumbre que rodea la aplicación de

este tipo de contratación, ocasiona suspicacia tanto por los tramitadores como por la

máxima autoridad, por lo cual optan por utilizar otros procedimientos para llevar a cabo

las compras (Valle, 2012).

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De este modo y en concordancia a las debilidades mencionadas, en la presente

investigación se pretende analizar los vacíos en la aplicación del procedimiento de la

contratación simplificada regulado por la Ley 737 y su Reglamento, con la finalidad de

plantear propuestas técnico - jurídicas para el mejoramiento en su tramitación.

La realización de esta investigación está enfocada en crear una herramienta

bidireccional, tanto como a la parte administrativa como la legislativa, contando con las

premisas de la ley en la materia, para fortalecer las causales de la CS y favorecer el

procedimiento idóneo de ejecución de cada una de las etapas.

La información obtenida para el desarrollo de esta investigación proviene de fuentes

primarias como libros, revistas, publicaciones de universidades en materia de derecho,

etc. También, fue preciso el uso de internet para documentar y sustentar teorías

referentes al tema, con la inserción actualizada de términos afines.

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1. Generalidades de la contratación administrativa

1.1 Preliminares acerca del capítulo

En el presente capítulo se detalla de forma sintética, los principios fundamentales que

sostienen a la Ley 737 “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público”, las

principales generalidades correspondientes que definen la contratación administrativa y

las características inherentes a la contratación administrativa; todo ello, para ofrecer una

mejor visión sobre la Ley 737 (que se estudia), y delimitar en su consecuencia, la

naturaleza de esta investigación que refiere a la contratación simplificada.

1.2 Principios básicos de la contratación administrativa

Principio, según la Real Academia Española, es “la norma o idea fundamental que rige

el pensamiento o la conducta”. Un argumento a la conceptualización de principio lo

proporciona Enriquez (2007) quien afirma, que entre los principios esenciales que rigen

la contratación administrativa, está la igualdad de acceso entre las distintas empresas

dedicadas a la contratación pública y el procedimiento de contratación, reconociendo el

papel de la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 13 junio de 1976, la cual tiende

a garantizar el interes público, mediante la articulación de tres principios cardinales de

la licitación, en donde aparecen tres de estos principios en vulnerabilidad: el principio

de publicidad, el principio de libre competencia y el principio de oportunidades.

Tambien añade Dromi (1995) que la finalidad del proceso licitatorio es la elección del

contratista, quien resulta el proponente que formula la oferta más ventajosa para el

Estado, y con la cual se lleva a cabo el ejercicio de ley. De allí que la doctrina, la

legislación y la jurisprudencia hayan destacado los principios que hacen a la esencia y

existencia de la licitación. Estos principios juridicos esenciales, “ratio iuris” de la

licitación, son la libre concurrencia, la igualdad entre los oferentes, la publicidad y la

transparencia que hacen efectiva la colaboración de los particulares con la

administración.

Entre los principios generales de la contratación pública, sobresale por encima de todos

los demás, el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación, como lo

manifiesta Dromi (1995), de los cuales habrán de respetarse en todo caso y a lo largo del

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completo proceso selectivo. Pero junto al principio de igualdad y en intima conexión

con él, se aplican en este ámbito los principios de publicidad, transparencia y

concurrencia, notablemente reforzados con la reciente introducción de medios

electronicos y telemáticos en los procedimientos de licitación.

De la misma manera Navarro, Arríen y Valle (2011), expresan que un tema modular en

las contrataciones administrativas son los principios, que conforman las claves para

llevar a cabo los procedimientos de contratación y la escogencia del oferente idoóneo.

Tomando en cuenta las definiciones mencionadas por la Real Academia Española los

aportes de los autores anteriores, se puede resumir que los principios son el conjunto de

normas éticas que regulan la bienaventuranza del actuar del ser humano en la sociedad

en la cual se desarrolla.

La Ley 737 y su reglamento, establecen una serie de principios que todas las intituciones

públicas y los proveedores de bienes, servicios y obras, deben tener presente al momento

de presentar una oferta en un procedimiento de contratación citados en el articulo 6.

Estos principios son:

• Principio de eficiencia. “Los organismos y entidades del Sector Público deberán

planificar, programar, organizar, desarrollar y supervisar las actividades de

contratación administrativa que realicen, de modo que sus necesidades se

satisfagan en el tiempo oportuno y en las mejores condiciones de costo y

calidad”.

Este principio nos indica que debemos saber programar en el tiempo oportuno las

compras institucionales apegándonos a los lineamientos que rige la materia, siempre

enfocados en obtener procedimientos bien estructurados que nos permitan seleccionar

la oferta más conveniente; para ello debemos aclarar perfectamente las reglas del juego

es decir, establecer documentos de carácter prácticos, claros y comprensibles.

Considerando siempre los criterios de economia y eficiencia.

En este sentido Valle, Arríen y Navarro (2011) expresan que el cumplimiento de este

principio es la determinación previa de los métodos de selección, que son los

procedimientos que deben seguir las entidades contratantes para seleccionar a los

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contratistas.

Estos métodos difieren según la normativa del organimo que sea aplicable y de acuerdo

al monto estimado de la contratación, se establecen métodos basados en la calidad,

comparación de precios, presupuesto fijo, calificaciones de los consultores, calidad y

costo, etc. Es el mismo Estado que manifiesta esto de las siguientes formas: 1) Cuando

elabora el Plan Nacional de Inversiones para organizar la forma en que se ejecutará el

erario público. 2) Cuando realiza una adecuada estimación contractual, con la finalidad

de tener certeza de los montos presupuestarios a invertir y los costos del objeto

contractual, junto con las actividades preparatorias y de planificación para llevar a cabo

la contratación. 3) Cuando cada institución elabora el Programa Anual de

Contrataciones (PAC) de acuerdo a las necesidades de la población a la que sirve y de

los recursos con que cuente. 4) Cuando elabora los Pliegos de Bases y Condiciones

(PBC) estándar con el objetivo de igualar el procedimiento y corregir posibles errores

que realiza el ente adquiriente. 5) Cuando implementa mecanismos o sistema de

contratación administrativa electrónica, entre otros esfuerzos que está realizando por

tener un sistema de contratación moderno y que pueda satisfacer las necesidades del

país.

• Principio de publicidad. Los organismos y entidades del Sector Público con el

objeto de garantizar la transparencia de la actividad administrativa deberán dar

a conocer los procedimientos de contratación, así como permitir el acceso de la

ciudadanía a la información relacionada a los mismos.

Este principio va relacionado con el principio de transparencia, porque al realizar la

publicación del Plan Anual de Contrataciones (PAC) de las entidades y publicar todo

procedimiento que está contenido en este plan, no solo se garantizan procedimientos

exitosos, sino que se garantizan la participación de los potenciales proveedores que

permitan obtener el producto o servicio según las especificaciones requeridas al menor

costo posible.

Asimismo, la realidad de este principio nos manifiesta la gestión que realizan las

instituciones del estado en el cumplimiento de los trámites para la publicación de un

proceso de contratación; ya que además de publicarlo en el Sistema de Contrataciones

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Electrónicas (SISCAE), se debe de publicar en el diario oficial del estado, La Gaceta (en

los casos que se estime conveniente).

• Principio de transparencia. Toda contratación administrativa deberá realizarse

sobre la base de criterios y calificaciones objetivas de las ofertas, como se

establece en la definición de "mejor oferta" contenida en el artículo 2 de la Ley

737.

Ligado al principio de publicidad esta el de transparencia. La administración debe

garantizar la transparencia para legitimar el procedimiento y eliminar la posibilidad de

cuestionamiento del uso de los recursos públicos por parte de la comunidad u otros entes

publicos fiscalizadores. Esto se debe a que en las contrataciones se encuentran dos

intereses contrapuestos por un lado, la administración que tiene que satisfacer el interes

público y por el otro el sector privado que vela por su interes particular (Navarro, Arríen

y Valle, 2011).

El acceso a la información únicamente podrá ser restringido cuando la información

solicitada pueda colocar a un oferente en posición de ventaja respecto de otros o cuando

los documentos hayan sido definidos como confidenciales en los respectivos pliegos de

bases y condiciones. Por referirse a información de los oferentes relacionada con

desgloses de sus estados financieros, cartera de clientes o cualquier otro aspecto

relacionado con sus procesos de producción, programas de cómputo, o similares que,

dentro de condiciones normales de competencia, no deben ser del conocimiento de otras

empresas. Por otro lado, en los procedimientos de contratación para bienes y servicios

estandarizados se debe tener claro que el único criterio de selección es el menor precio.

Este principio evoca la práctica de que toda acción dentro del marco de la gestión

pública, debe hacerse dentro de valores de transparencia y equidad, de tal manera que

la documentación requerida para tal fin debe ser íntegramente procesada y estar

accesible al público.

Asimismo, Arríen (2014) sostiene que los principios de publicidad y transperencia son

fundamentales en toda adquisicion estatal, porque abren camino al acceso a la

información sobre las contrataciones administrativas, convirtiéndose en un sistema de

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rendición de cuentas y de control social que puede generar altos grados de confianza

ciudadana – empresarial hacia las politicas publicas de inversión, presupuestarias y de

compras gubernamentales.

• Principio de igualdad y de libre concurrencia. En los procedimientos de

contratación administrativa se incluirán regulaciones o tratamientos que

fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y

participación de proveedores potenciales. Todo interesado que cumpla con los

requisitos legales y reglamentarios, estarán posibilitados de participar en los

procedimientos de contratación adminsitrativa en condiciones de igualdad y sin

sujeción a ninguna restricción no derivada de especificaciones técnicas y

objetivas propias del objeto del concurso.

De esta forma, Vega y Ulloa (2011), manifiestan que la Constitución Política de

Nicaragua está integramente relacionada a la promulgación de los ofertantes. Dado el

hecho de constituirse en sí, bajo un derecho de estado (igualdad), que pregona la

voluntad popular de los ciudadanos, en donde se goza de libertad para exponer la oferta

y sin rechazo alguno por parte de las instituciones públicas.

Quedando claro, que toda expresión de restricción o limitantes a ciertos ofertantes

podría traducirse como un vacío ante la misma ley promulgada (Ley 737). Porque si

bien es cierto, hay excepciones, se manifiesta una inconformidad desde el incio del

proceso mismo para cada diferente contrato, si se declara una especialidad de atención

y no una imparcialidad a como está debidamente establecido.

Principio de vigencia tecnológica. Los bienes, servicios o ejecución de obras, deben

reunir la condición de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con

efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son

adquiridos o contratados, y por un determinado y razonable tiempo de duración, con

posibilidad de adecuarse, integrarse y actualizarse, si fuera el caso, con los avances

científicos y tecnológicos.

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Los avances de la ciencia y la tecnología, no pueden pasar desapercibidos al momento

que un oferente ofrezca sus servicios. Además, las entidades públicas y privadas deben

estar en constante renovación de sus equipos y los bienes a ofertar.

Respecto, al principio de vigencia tecnológica, realmente el legislador se está refiriendo

al clásico principio de adaptabilidad, es decir lo que se vaya a adquirirdebe adecuarse a

los adelantos técnicos e informáticos. Hubiese sido muy positivo, que en la regulación

de este principio se hubiese hecho referencia a la utilización de las tecnologías de la

información y la comunicación (Tics) en las compras públicas, es decir la posibilidad de

modernizar y agilizar los procedimientos de compra, mediante la incursión de la

informática en las modalidades de contratación para revolucionar la relación jurídica

contractual mediante medios informáticos, pensando en la idea macro de un e -

goverment, e – administración o ciber administración.

Si bien la ley 737 en su art. 26, y el reglamento de la Ley en su título VI “Sistema de

Contrataciones Administrativas Electrónicas” regulan muchos de estos aspectos, como

el de las notificaciones electrónicas o envío de ofertas por e-mail, me parece que el

principio que le hubiese servido de base jurídica para su desarrollo, se quedó corto.

(Arríen, 2014, p.80)

En este sentido, esta plataforma debería de funcionar para aceptar ofertas y no sólo para

publicitar a los procesos, siendo que debería de ser receptora de ofertas para las

instituciones del estado. Esto permitiría tener ofertas en tiempo y forma, agilizando el

proceso de contraración y reduciendo costos al proveedor, lo cual permitiría una oferta

más acorde al mercado local.

• Principio de control. La actividad de contrataciones reguladas por la presente ley,

será fiscalizada por la Contraloría General de la República de conformidad con

la ley Nº 681, “Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del

Sistema de Control de la Administración Pública y Fiscalización de los Bienes”

y recursos del Estado publicado en La Gaceta, Diario Oficial Nº 113 del 18 de

junio del 2009, y el control jurisdiccional será realizado por el Poder Judicial.

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Como es de conocimiento público, todo actuar en la que se vean involucrados la

adquisición de bienes y servicios en el Estado, tiene que ser regulado y controlado por

la Contraloría General de la República (CGR) y por lo tanto, la ley respeta el marco

jurídico establecido para tal fin, teniendo las entidades públicas, como los proveedores

que ser regidos por los mecenismos de control.

• Principio del debido proceso. Todas las personas, naturales o jurídicas. Que

participen en el procedimiento de contratación administrativa, lo harán en

igualdad de condiciones, dispondrán del tiempo y los medios necesarios para su

defensa y podrán formular los recursos y peticiones que conforme la presente ley

se establezcan.

La ley 737 prevé el respeto del marco jurídico establecido, para evitar actos ilícitos en el

procedimiento de contratación administrativa.

• Principio de integridad. Los actos referidos a las contrataciones administrativas

deben caracterizarse por la honradez, veracidad, integridad, justicia,

imparcialidad y probidad. El Sector Público y Proveedores deben observar

normas éticas y evitar prácticas corruptas y fraudulentas en los procesos de

contratación administrativa.

Este principio es de suma importancia en el procedimiento de contratación

adminitrativa, porque encierra varios y se podría decir que todos los principios antes

mencionados. La ley es respetuosa en su ejecución ya que todo el actuar, tanto de los

funcionarios de las entidades públicas asi como de los proveedores, deben sentirse

representados a través de las prácticas de las buenas costumbres y los valores humanos,

de tal manera que todos los actores tengan igualdad de derechos y al mismo tiempo

conozcan y pongan en prácticas sus obligaciones.

En resumen estos principios señalados tienen como finalidad garantizar que los

organismos y entidades del sector público realicen las contrataciones administrativas con

la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados; y servirán

también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en

la aplicación de la presente Ley y el Reglamento, como parámetro para la actualización

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de los funcionarios y para suplir los vacíos en la presente ley y en el reglamento.

1.3 Definiciones de las contrataciones administrativas

En principio podemos citar el siguiente concepto:

Un contrato es administrativo cuando se da una cierta relación de éste con el

servicio público, cuando el contrato incluye reglas exorbitantes de Derecho

común (originadas por unas clausulas de contrato adoptadas por las partes o por

la aplicación de un régimen juridico proveniente de una fuente exterior del

contrato. (Valle et al., 2011, p. 15)

Según el Diccionario de la Administraciónn Pública chilena (2002, p.67), el contrato

administrativo es cuando la Administración Pública establece una relación negocial con

un contratista, con objeto de satisfacer una necesidad.

Valle et al. (2011) sostienen que el contrato administrativo es uno de los diversos medios

juridicos de que puede hacer uso la Administración Pública en el desarrollo de su

actividad propia, volviéndose cada vez más relevante, aumentanto en proporcionalidad

directa a medida que la administración crece en los diferentes sectores.

Dromi (1997) señala que el contrato administrativo es toda declaración bilateral o de

voluntad común, produciendo efectos jurídicos entre las partes, siendo una de ellas que

ejerce la voluntad administrativa.

La Ley 737 y su reglamento indica en su articulo 2 lo siguiente: “son acuerdos de

voluntad, que crean o modifican derechos y obligaciones contractuales…”

En resumen y como se puede observar, existen muchos conceptos y opiniones acerca del

enfoque de la contratación administrativa. Aunque de acuerdo al punto de vista de la

tésis,se concluye que el contrato administrativo es la relación juridica en la que

participan el estado (administración estatal) con un particular en las cuales se establecen

obligaciones y derechos en la cual prevalece el derecho público.

1.4 Características de las contrataciones administrativas

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Analizando la Ley 737, “Ley de Contrataciones Adminstrativas del Sector Público y su

reglamentación”, se podrían exponer las siguientes características de las contrataciones

administrativas:

a. Son de orden público: Las contrataciones administrativas están dirigidas a todos

los organismos e instituciones públicas, para celebrar contratos administrativos

tanto con particulares como con otras instituciones, siempre y cuando estén

apegados a lo establecido por la ley (Vega y Ulloa, 2011).

Las partes deben estar claros del objeto del contrato, el cual se puede definir como

Bienes, Servicios y/u otras prestaciones que tengan la finalidad de satisfacer las

necesidades generales

b. Las partes no pueden alterar los procedimientos (Principio del Debido Proceso):

Este principio evoca la igualdad de condiciones que tienen las partes para adquirir

un compromiso (López, 2012). Los procedimientos no pueden ser alterados

porque cada uno de los contratantes se deben regir por lo legalmente establecido,

por lo tanto la comunicación entre las partes debe ser seria, veraz, clara y cumplir

cada unas de las prerogativas que establece la ley, evocando el principio universal

de que “todos somos iguales ante la Ley”.

c. Los derechos consignados en la Ley son irrenunciables: Como ley de orden

público, todos los organismos e Instituciones públicas que prestan un

determinado servicio a la comunidad, tienen derechos a ofertar sus productos en

las condiciones y procedimientos establecidos, por lo tanto sus derechos son

irrenunciable y no se pueden tener de menos. Se establece que nadie está exento

de cumplir con los deberes establecidos por la ley y por lo tanto la igualdad de

derecho es inherente e irrenunciable (López, 2012).

d. La naturaleza del contrato depende de su contenido. Todo funcionario de

Organismo y Entidades Públicas debe estar claro qué es lo que ofrece, en qué

condiciones lo ofrece, las garantía del producto que ofrece y las condiciones

previas a la naturaleza de su contrato (Vega y Ulloa, 2011). Las irregularidades

que presente el contrato que pretende ofrecer, es causal desde el punto vista legal,

para que este sea revocado y por lo tanto rechazado.

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2. Consideraciones generales de la contratación simplificada de acuerdo a la Ley 737

Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público

2.1 Preliminares acerca del capítulo

El presente capítulo inicia con la naturaleza de esta investigación, la cual se atañe a la

contratación simplificada, manifestando su concepto y diversas nociones de otros

autores relevantes. Posteriormente, se expresan las características que fundamentan a

dicho tipo de contratación, hasta finalizar con las personas (sujetos) que intervienen en

el procedimiento de la CS. Analizando terminologías y contrastando la ley y su

reglamento.

2.2 Definición y naturaleza juridica de la contratación simplificada según la

Ley 737

Siguiendo los lineamientos de investigación de esta investigación, la Dirección General

de Contrataciones del Estado (DGCE) establece una normativa a través del Ministerio

de Hacienda y Crédito Público, la cual es llamada Normativa Administrativa para el

Desarrollo de Procedimiento de Contratación Simplificada, en la cual nos delimita en

su arto. 5, capítulo II, la conceptualización de CS:

“Contratación Simplificada. Es un procedimiento ordinario de

contratación, cuya aplicación excepcional depende, únicamente, de que la

naturaleza del objeto a contratar corresponda con alguna de las causales

taxativamente consignadas en el artículo 58 de la precitada Ley” (p.5)

Pues bien, en la antigua Ley 323 (derogada por la Ley 737 actual), en su artículo 3 se

establecía lo referido a la materia excluida. Al respecto, Valle (2012) sostiene que se

conoció como las exclusiones de procedimientos que se aplicaban ante casos de materias

excluidas, en especial el señalado en el inciso “k” del articulo 3 que abordaba las

situaciones de emergencia el cual citaba:

“Cuando existan razones de urgencia, seguridad u otras de interés público, no

contempladas en los incisos anteriores, se podrá solicitar, mediante petición

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motivada, autorización de la Contraloría General de la República para la

contratación con prescindencia de los procedimientos de esta Ley. La Contraloría

tendrá diez días hábiles para dar su aprobación, en caso de no pronunciarse se

entenderá que responde favorablemente la solicitud”.

Asimismo, Arríen (2014) menciona que durante la aplicación de la ley 323 y su

reglamento se lograron grandes adelantos, como la tramitación de procedimientos de

adquisición debidamente regulados, dirigidos por los principios de igualdad, libre

competencia, publicidad, transparencia,entre otros.

Además, inicia la implementación del sistema electrónico de contrataciones

administrativas (SISCAE), se regulan medios de control internoy externos de las

compras públicas, entre otros significativos avances.

Lógicamente, también, existieron agujeros negros, aspectos negativos y conflictivos en

su implementación, sobre todo en la confusión generalizada entre las contrataciones

directas y las materias excluidas, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en

las mismas, que pudieron generar ciertas discrecionalidadesy problemas prácticos.

Ante lo expuesto podemos resumir que nuestro legislador primeramente estableció que

este tipo de procedimientos “materia excluida” solamente podia ser usado para casos de

“urgencia”, debia considerar también que, para poder dar inicio a este procedimiento,

la máxima autoridad de la entidad debía emitir una petición motivada ante la

Contraloria General de la República, y éste último debía dar su autorización en el

término de 10 días hábiles.

Al entrar en vigencia la nueva ley de contrataciones, Ley 737, nuestro legislador hace

una diferenciación en cuanto a términos, lo que se conocía como contratación directa o

materia excluida ahora se denomina contratación simplificada. En el articulo 5 de la Ley

737 menciona materia excluidas, pero lo relaciona a otros tipos de contratos públicos.

como por ejemplo, los contratos internacionales celebrados por el Poder Ejecutivo,

Licencias o concesiones administrativas, contratos de empleo publico, operaciones

bursatiles, la contratación con fondos internacionales, entre otras. La novedad de esta

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nueva legislación es que introduce un nuevo término o procedimiento llamado

Contratación Simplificada como indica Arrien Somarriba (2014).

Por otra parte, Arríen (2014) expresa que las contrataciones directas o con exclusiónde

procedimientos, no aparecen reguladas en la ley 737, como materias excluidas, incluso

dicha terminología no existe, lo más cercano a las mismas son las contrataciones

simplificadas, las cuales constituyen un procedimiento más de compra (arto. 27 de la ley

737) sin importar monto, que le permite a las entidades públicas de forma excepcional,

invitar a uno o más proveedores a celebrar contratos administrativos, pero bajo

condiciones de mercado, señalándose la necesidad de motivar la utilización de este

procedimiento, de publicitarlo en el portal único de contratación, siempre en casos

específicos (regulados en el arto.58 de la ley 737) y fijándose la responsabilidad de la

misma en la máxima autoridad contractual y los funcionarios que participasen en ella.

Resulta muy positivo que en la ley 737, se hayan definido ciertos conceptos jurídicos

indeterminados, por ejemplo, el de urgencia (inciso s, arto. 2 del reglamentode la ley

737), o situación de emergencia (arto. 151 del mismo reglamento), que se utilizaban en

este tipo de contratación y que habían convertido estos casos excepcionales de

adquisición en verdaderas reglas generales.

Con la ley 737 se han estipulado normas más claras para su tramitación, pero al hacer

una lectura detallada del arto. 58 de dicha normativa y de los artículos 146 al 152 de su

reglamento, nos daremos cuenta que aún persisten otros conceptos jurídicos

indeterminados (orden, seguridad pública, integridad) para las compras simplificadas de

ciertas entidades públicas, que podrían ir en detrimento de los adelantos conseguidos.

La finalidad de la contratación simplificada es atender por medio de un procedimiento

excepcional la necesidad que se pueda presentar en las entidades públicas en cuanto a

situaciones de emergencia o urgencia de manera expedita, transparente; siempre y

cuando la necesidad este dentro de 10 casos específicos establecidos en el articulo 58 de

la Ley.

21

Al mismo tiempo, podemos exponer lo que nos dice por ejemplo De ahumada Ramos

(2001) acerca de este tipo de procedimientos:

El procedimiento negociado, el contrato será adjudicado al empresario

justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación

de los terminos del contrato con uno o vario empresarios. Este procedimiento

(contratación a dedo) está abierto a todo tipo de abusos y corruptelas, debido a

que la Administración goza aquí, de una práctica total de libertad para elegir al

empresario, sin que por lo demás, resulte obligatorio otorgar publicidad al

contrato (p.89).

2.3 Caracteristicas de la contratación simplificada según la Ley 737

En cuanto a las características que definen las contrataciones simplificadas y, tomando

en cuenta lo que definen la Ley 737, su reglamento y la normativa de la CS, se pueden

definir las siguientes:

a. Es un procedimiento excepcional, el cual no tiene monto definido: Esto lo

podemos observar en el articulo 27, numeral 2 de dicha Ley el que cita: Es el

procedimiento que con independencia del monto, debe observarse para la

selección del contratista particular en aquellas situaciones taxativamente

señaladas por la Ley.

b. La responsabilidad en este tipo de procedimiento recae sobre la máxima

autoridad administrativa y los funcionarios que hubieren participado en ella:

Según el articulo 58 tercer parrafo de la Ley 737 dice lo siguiente: “La

responsabilidad de la contratación simplificada recaerá sobre la máxima

autoridad administrativa y los funcionarios que hubieren participado en la

contratación correspondiente…”, me llama mucho la atención estas últimas

lineas por lo siguiente, nuestro legislador interpreta a la máxima autoridad

solamente partícipe en el proceso de contratación con las facultades de dar inicio

y adjudicar la contratación, siendo que ésta no forma parte de la evaluación del

procedimiento, es decir no es parte del Comité de Evaluación, se le haya otorgado

22

tanta responsabilidad.

c. Para motivar este tipo de procedimiento la situación presentada debe caber

dentro de las 10 causales especificadas: En el articulo 58 de la Ley 737 a

continuación se detallan:

• Las contrataciones que realice la Policia Nacional, con fines

exclusivamente policiales, necesarios para el mantenimiento y

restablecimiento del orden y seguridad pública del país.

• Las contrataciones que realice el Ejército de Nicaragua con fines

exclusivamente militares, necesarios para salvaguardar la integridad,

independencia, seguridad y defensa nacional.

• Contrataciones en situaciones de emergencia o calamidad pública que

afecten toda la colectividad o a un importante sector de ésta o que de

forma imprevista causen la interrupción total de las operacines de la

entidad contratante.

• Cuando hubiere un proveedor único en el mercado y el bien o servicio no

pudiese ser sustituido porotro, sin merma de calidad, precio, garantía o

cualquier otra circunstancia relevante,

• Adquisición de vívires existentes en el mercado, ferias o directamente a

los productores, siempre que estos se adquieran sin fines de

comercialización, para la operación de la entidad y pàra garantizar el

cumplimiento de los convenios colectivos.

• Las compras con fondos de caja chica, las que deberán realizarse

conforme a las normas de Ejecución Presupuestaria.

• Si así lo exigiere la protección de los derecho de propiedad industrial o

intelectual, tales como patentes, derecho de autor y otros semejantes,

cuando haya una sola fuente o cuando la especialidad profesional, técnica

o artística objeto de las obligaciones contractuales no permita promover

un concurso.

• Los contratos de servicios profesionales, cuando se trate de asuntos

especializados o no se cuente con personal de linea para ese propósito.

23

• Los contratos inter-administrativos celebrados entre organismos o

entidades del sector público.

• Cuando la contratación tenga por objeto trabajos artísticos, asi como,

actividades de recreación, la suscrpción en periódicos, revistas de

cualquier tipo y naturaleza y la contratación de avisos publicitarios en los

mismos.

d. De previo se deberá presentar un “Informe técnico legal”: Recordando el articulo

149 del reglamento de la Ley 737 estable que la resolución o acuerdo que apruebe

la Contratación Simplificada, requiere obligatoriamente de uno o más informes

previos, que contengan la justificación técnica y legal de la procedencia y

necesidad de la contratación. Aquí es importante mencionar que este informe

técnico legal solamente lo establece el reglamento y no lo contempla la ley.

e. Se debe realizar una publicación en La Gaceta, Diario Oficial y en el SISCAE en

los numerales establecidos. No es para todos los casos especificos: Es decir, que

según el articulo 146 del reglamento de la Ley 737, los numerales 4, 5, 7, 8 y 9

del articulo 58 de la Ley se publicaran en el portal único y los numerales 4, 7, 8

y 9 también se publicara un aviso en la La Gaceta, Diario Oficial. Sobre este

particular lo que me llama la atención es que el legislador menciona las causales

que se les debe dar publicidad pero no se refleja por ningun articulo por cuanto

tiempo se deberá publicar estos avisos.

f. No se establece el tiempo de convocatoria, evaluación ni adjucación para este

procedimiento, dando continuidad al numeral anterior, tampoco en el resto de

todo el procedimiento de la Contratación simplificada se menciona en ninguna

de las etapas claves, tiempos a seguir. En la práctica actualmente estas etapas

claves se llevan a cabo mediante el articulo 84 del reglamento de la Ley 737,

supletoriedad con los tiempos establecidos en el procedimiento de la Licitación

Pública.

24

g. En cuanto a los recursos para este tipo de procedimientos no aplica, ni el recurso

de impugnación, ni el de nulidad.Es decir, se revisaron los articulos 112 y 115,

dejando establecido en estos dos últimos articulos los procedimientos que aplica

el uso de recursos en este tipo de contrataciones. Con respecto al articulo 111 de

la Ley no queda claro si aplica el Recurso de Aclaración, como las instituciones

deben proceder ante tal situación una vez se presente.

h. Como este tipo de contratación solamente se puede realizar por motivos

extraordinarios, los trámites son reducidos y debidamente controlados por la

Contraloría General de la República, a la cual las entidades contratantes deberán

remitir los soporte debidos para su posterior auditoría.

2.4 Sujetos que intervienen en la contratación simplificada

De acuerdo al análisis realizado a la ley en cuestión, reglamento y normativa

administrativa del desarrollo de la contratación simplificada, se pueden identificar los

siguientes sujetos que son parte del procedimiento de la CS:

a. Dirección General de Contrataciones del Estado (DGCE); adscrita el Ministerio

de Hacienda y Crédito Público.

b. Área de adquisiciones; la cual es el área que cada institución tiene para llevar a

cabo sus procedimientos de contrataciones administrativas.

c. Comité de Evaluación; es un órgano colegiado que tiene la responsabilidad de

revisar, constatar y evaluar la oferta presentada por el oferente. Sin embargo, este

comité en los articulos relacionados con la contratación simplificada no se

relaciona ni en la ley, ni en el reglamento. Por tanto, las entidades por

supletoriedad utilizan dicha figura para la evaluación de las ofertas.

25

3. Etapas y trámites de la contratación simplificada en Nicaragua

3.1 Preliminares acerca del capítulo

En este capítulo se abordará el procedimiento o pasos específicos que definen una

contratación simplificada. Dado que la Ley 737 no propone un término referido a una

concretización de eventos en este tipo de contratación, se propone este procedimiento

sugerido en concordancia a la ley misma y el análisis descrito desde el primer capítulo

de esta tesis, por lo que se contrastará en cada uno de estos epígrafes, la relación y vacío

entre los tres documentos principales de esta tesis, que conciernen a la Ley 737, su

reglamento y la normativa de la CS. Por ello, se presenta un análisis comparativo,

teniendo como fin, la búsqueda de ventajas y desventajas de la CS, para proponer

cambios o mejoras consecutivamente y que establezcan pautas para una posible reforma

legislativa.

3.2 Etapa de inicio de un procedimiento de contratación simplificada

Para el establecimiento de la etapa inicial de la contratación simplificada, es necesario

plantear la exitencia de un documento más, adherido a la Ley 737 y el reglamento de la

misma, el cual es denominado Normativa para el Desarrollo del Procedimiento de Contratación

Simplificada, y de la cual se hace referencia en la presentación del mismo documento:

“El presente modelo de Normativa Administrativa para el Desarrollo del

Procedimiento de Contratación Simplificada, ha sido elaborado por la Dirección

General de Contrataciones del Estado, en su calidad de Órgano Rector del

Sistema de Administración de Contrataciones del Sector Público, para coadyuvar

con el fortalecimiento del Control Interno de la Gestión de Compras,

específicamente en cuanto a la eficiencia, legalidad y transparencia en que deben

realizarse los actos adquisitivos excepcionales, sustentados en las causales

consignadas en el artículo 58 de la Ley No. 737 “Ley de Contrataciones

Administrativas del Sector Público” (p. 2).

De esto podemos añadir que, la finalidad de dicha normativa es para regular el buen

desarrollo del procedimiento de la CS, el cual se está abordando en esta investigación,

lo que significa que se tiende a normar la parte del contrato administrativo conforme a

26

la naturaleza del objeto a contratar y así poder satisfacer las necesidades inmediatas que

se presenten en las instituciones.

Al analizar de forma exhaustiva esta normativa y asemejar rasgos característicos y

artículos en común con la Ley 737, se han identificado ciertas contradicciones respecto

a este marco jurídico, lo que supone la necesidad de vislumbrar en la interioridad de esta

ley, las carencias e inestabilidades de la misma, para sustentar el aporte de esta

investigación al aporte práctico de la legislación.

De esta forma, se cita el arto. 8 de la Normativa en la cual se prevén requisitos

fundamentales para el procedimiento de la CS; el texto literal indica:

“Previo a iniciar el proceso de contratación, la Entidad Contratante a través del

Área Requirente, deberá establecer con certeza en el Informe Técnico – Legal la

ocurrencia del hecho que origina la necesidad de la contratación, justificando

fehacientemente la procedencia de la causal invocada” (p. 6).

El texto anterior contradice lo establecido tanto en la Ley 737 como en su Reglamento,

porque en ningún artículo el legislador deja establecido los requisitos previos para iniciar

los procedimientos de contratación simplificada; asimismo se habla de un informe

técnico legal el cual no se deja establecido en la Ley, pero sí aparece en el reglamento,

subrayando un artículo (el 149) para este tema, el cual manifiesta:

“La resolución o acuerdo que apruebe la Contratación Simplificada, requiere

obligatoriamente de uno o más informes previos, que contengan la justificación

técnica legal de la procedencia y necesidad de la contratación” (p. 36)

Por otra parte, en el reglamento se menciona este documento (informe técnico legal) sin

hacer alusión a la dependencia de la institución que deberá elaborarlo, por los motivos

de que dicho instrumento fundamenta el inicio de este procedimiento (CS). Ante ello

surgen las siguientes interrogantes:

a. ¿Podrá un asesor legal elaborar este documento?

b. ¿Podrá la unidad requirente, en coordinación con el asesor legal, elaborar el

instrumento anteriormente mencionado?

27

c. ¿Por qué no se hace referencia al responsable de ejecutar la redacción de dicho

documento?

En la actividad actual, esta omisión sobre quién elaborará el informe técnico legal ha

tratado de ser subsanada mediante la Normativa de la Dirección General de

Contrataciones del Estado (DGCE). Sin embargo, la necesidad de conocer la parte

autora de este documento, se vuelve relevante en la CS.

De este análisis, podemos deducir el primer punto de permutación a nuestra Ley 737, lo

cual sugeriría un trámite de reforma, si bien, atendiendo los parámetros de Formación

de Ley de la República de Nicaragua. Entonces se especifica lo siguiente:

➢ Primer punto: El Informe Técnico Legal es un instrumento indispensable para iniciar

el proceso de la contratación simplificada, por lo cual es un tema taxativo de inclusión

en la Ley 737, y el establecimiento de la dependencia responsable de su redacción en la

institución, todo ello bajo prescripciones legales.

En el proceso de investigación, se obtuvo como muestra un expediente administrativo

de la institución estatal, Ministerio de Transporte e Infraestructura (MTI), para

evidenciar en la práctica, la etapa inicial de una CS. Del archivo suministrado, se obtiene

los comentarios indicados:

• En la mayoría de los casos, el Informe Técnico Legal es elaborado por el asesor

legal de cada unidad requirente.

En referencia a lo anterior, es importante destacar que el informe técnico legal

debe de ser elaborado por el asesor legal de la unidad requirente acompañado por

la parte técnica de la institución, con la finalidad de que las bases técnicas estén

soportadas con su base jurídica. Dejando de esta manera, la forma específica de

elaborar este instrumento.

• Las firmas íntegras del documento, son de parte del asesor legal y la

responsable administrativa.

28

• En pocos casos, la firma señalada anteriormente es sustituida por el director

de la Unidad requirente y en un porcentaje bajo de los casos (0.03%), es firmado

por el responsable administrativo de dicha Unidad.

Ante ello, surge la necesidad de establecer el segundo punto a mejorar en la Ley 737:

➢ Segundo punto: Se requiere especificar dentro de la Ley, las funcionalidades concretas

de cada uno de los involucrados, siendo asignadas tareas específicas y decretando

responsabilidades según convenga su papel de participación en la contratación

simplificada.

En esta misma etapa, se referencia al arto. 9 de la normativa en cuestión, en donde se

exponen las causales directas, por las cuales pueda llevarse a cabo el procedimiento de

contratación simplificada. Sin embargo, la Dirección General de Contrataciones del

Estado realiza una separación en cuanto a lo que indica la Ley 737, y es que en el

numeral 3, se definen dos tipos de situaciones por las cuales se puede hacer uso de este

tipo de procedimiento; la primera indica por situaciones de emergencia o calamidad

pública y la segunda por situaciones de emergencia o de urgencia no derivadas de

desastres o calamidad pública.

En la normativa emitida por la DGCE, numeral 3 y 4 del arto. 9, indican a continuación:

“Contrataciones en situaciones de emergencia o calamidad pública que afecten a

toda la colectividad o a un importante sector de ésta o que de forma imprevista

causen la interrupción total de las operaciones de la entidad contratante” (p. 7).

“Contrataciones en situaciones de emergencia o de urgencia no derivadas de

desastres o calamidad pública, que impidan la continuidad del servicio de la

entidad” (p. 7).

Es destacable la marcación de diferencias visibles entre la normativa de DGCE y las

indicaciones de la Ley 737, pues al revisar en el arto. 58 de la ley mencionada, sólo se

expresan 10 causales . En particular, es un tanto extraño el porqué de la emisión de

instrumentos con modificaciones a la Ley 737 por parte de la DGCE, sin poseer las

facultades legislativas requeridas.

29

De esta discusión de interés, se detalla el tercer punto:

➢ Los planteamientos de la Ley 737 así como su reglamento y su normativa u otro

documento que pueda tener relación con la misma, deben ser análogos en sus

contenidos, permitiendo así su desarrollo y ejecución sin detentar un carácter

enigmático”.

En continuidad al análisis expuesto, se menciona en la normativa el arto. 11 que hace

referencia a los Tratados de Libre Comercio (TLC). El arto refiere:

“El Área de Adquisiciones deberá constatar si la Contratación Simplificada se

encuentra cubierta o no por un TLC.

A efecto de determinar si la adquisición está cubierta o no por los TLC, la Entidad

Contratante deberá revisar, al menos, las condiciones siguientes:

• Si la Entidad se encuentra cubierta, es decir, si se encuentra dentro del

ámbito de aplicación, para ello es necesario revisar los anexos del capítulo

de Compras del Sector Público referido con la Lista de Entidades.

• Si se trata de bienes, obras, servicios o consultorías o combinación de estos

contratados por las Entidades Cubiertas mediante cualquier modalidad de

contratación.

• Si la adquisición iguala o supera los umbrales o montos pertinentes

indicados en los anexos del Capítulo de Compras del Sector Público.

• Que el objeto contractual no se encuentre excluido de la cobertura” (p. 8).

En la Ley 737 y su reglamento no se identifican los artículos precisos sobre la inclusión

de la contratación simplificada en los TLC. En tanto, en lo único que expresa mención

la Ley acerca de estos tratados lo hace en el arto. 118 (citado a continuación) y en

referencia a la protección de los derechos de propiedad intelectual que está amparados

en los TLC:

30

“Las contrataciones cubiertas por los Acuerdos Comerciales Internacionales y

Tratados de Libre Comercio vigentes suscritos por Nicaragua, se regirán por las

disposiciones acordadas en tales instrumentos” (p. 40)

En efecto, la afinidad que se menciona en consideración de los tratados y el artículo

anteriormente mencionado, no especifica una relación coadyuvante, por lo que se vuelve

excesiva las indicaciones de la normativa con respecto a la ley.

Es por ello, que se expresa el punto número cuatro como establecimiento de mejora al

alcance de la ley 737:

➢ Las prerrogativas de la Ley 737 deben ser alcanzables y medibles y complementadas

por los documentos que contienen afinidad con ella.”

Es más que obvio -llegados a este momento- que la etapa inicial del procedimiento de la

CS, implica un sentido complejo, dejando vacíos y determinaciones triviales que no

sustentan los postulados del proceso de contratación, sino que restringen de lo concreto

y aplicable.

Con respecto al artículo 13 de la normativa en mención que cita lo siguiente:

Convocatoria. El Área de Adquisiciones invitará de manera directa a uno o más

proveedores inscritos o no en el Registro de Proveedores, según corresponda, en

atención a la oportunidad o la complejidad de la contratación, debiendo indicar en la

misma:

i. El alcance y especificaciones técnicas del bien, servicio u obras.

ii. Garantías o certificaciones requeridas, según el caso.

iii. La forma de pago

iv. Tiempo de entrega del bien, obra o servicio.

v. Criterios básicos de adjudicación.

vi. Plazo de presentación de la oferta.

31

vii. Cualquier otro aspecto necesario en atención a la naturaleza de la adquisición.

Con respecto al inciso 5 de este articulo existe una contradicción con lo indicado en el

Reglamento de la ley 737, es decir en el artículo 146 indica en quinto párrafo parte define

lo siguiente: “En los avisos e invitaciones no se incluirán criterios de selección, siendo

que la valoración de las ofertas que se presenten se hará conforme a las condiciones de

mercado…”, claramente podemos ver que nos indica que no se incluya en la

convocatoria criterios de selección y si seguimos al artículo 147 inciso c, no insta a

establecer en la misma convocatoria criterios básicos. Por tanto, me queda la duda qué

deben las instituciones incorporar en las convocatorias porque el reglamento que es

donde está más amplia esta modalidad es muy ambiguo.

Continuando en este mismo artículo 147 del reglamento, es importante traer a colación

lo indicado en el inciso b, acerca de que se deberán establecer condiciones de mercado

para promover la participación de las micro, pequeñas y medianas empresas. En este

particular es necesario que nuestro legislador a través de una reforma indique para que

numerales deba aplicar esta condición, porque a criterio propio considero que no para

todos los numerales debería de aplicar, lo cual está íntimamente relacionado con la

naturaleza de lo causal, como es el caso de la adquisición de bienes inmuebles.

3.3 Etapa de evaluación de la contratación simplificada

Como bien se expresaba en la sección anterior, el arto. 146 del reglamento de la ley 737,

define que la invitación es directamente a uno o más proveedores. Procurando de esta

forma, sintetizar el procedimiento.

Ahora en particular y refiriéndonos en materia, el trámite de evaluación recae sobre un

comité evaluador. En comentario a ello, cita el arto. 15, párrafo segundo de la

Normativa:

“El Comité de Evaluación procederá a evaluar las ofertas aplicando la

metodología de evaluación establecida en los documentos que regulan la

adquisición, debiendo preparar su Informe de Evaluación y Recomendación, el

que será enviado al Área de Adquisiciones quien lo remitirá a la autoridad

correspondiente para su adjudicación”. (p. 10)

32

Sin embargo, existe una contrariedad al caso, porque en la Ley 737 y en su reglamento,

no sobresale este comité evaluador como figura jurídica. Tampoco se menciona cómo

constituirlo en tal caso, y es discrepante que sólo se exponga en documentos que

prácticamente son un aditivo a la ley 737.

Declarando contrario a lo que sería en estas circunstancias, donde por lógica estaría

implementado en primer lugar dentro de la ley.

En estas circunstancias, por tanto, salen como criterios de evaluación los artículos

alusivos a la contratación administrativa por licitación pública. Utilizándose varias

etapas de este tipo de contrata, siendo la del comité evaluador una de las principales.

Por ende, en una reforma futura se tendrá que dejar explícito el menester de insertar

dentro del marco legal, bajo el poder del legislador, la aprobación de dicho comité como

sujeto elemental en la contratación simplificada. Admitiendo su veracidad y

funcionalidad en el procedimiento mismo. Y contemplando la atribución de los deberes

que le confieren por la elección del candidato.

En comentario a lo anterior, la necesidad de establecer como responsabilidad

compartida con la máxima autoridad. En consecuencia, si bien el comité evalúa las

ofertas, también es parte en la consecución del contrato al momento de presentarse

anomalías o situaciones incómodas. No quedándose relegado de estas circunstancias, ni

privándose de obligaciones.

Ahora, otra exposición en referencia a la etapa de evaluación, son los elementales

recursos de impugnación, nulidad y aclaración. De los cuales se referencian en orden

lógico de la siguiente forma:

• Después de la notificación del informe de evaluación un proveedor podrá

interponer los recursos de aclaración si no está de acuerdo con los resultados del

informe, siempre y cuando tenga base técnica para considerar que la evaluación

no está conforme lo que presento en su oferta; según lo establecido en el arto. 111

de la Ley 737.

• Si el recurso anterior no fue admitido por la entidad, el oferente puede seguir con

los trámites por medio de los recursos de impugnación el que interpondrá ante la

33

Procuraduría General de la Republica (CGR), después de notificada la resolución

de adjudicación dentro de los tres días hábiles podrá interponer dicho recurso;

según lo establecido en el arto. 112 de la Ley 737.

• Finalmente, una vez que se haya declarado sin lugar la impugnación, el oferente

podrá recurrir de nulidad ante la Contraloría General de la Republica (CGR)

durante los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que

resuelva el recurso de impugnación, tomando en consideración lo desarrollado

en el arto 115 de la Ley 737-

Para entender este proceso, citamos los artículos correspondientes de la Ley 737.

Primeramente, el arto. 112 párrafo primero, de la Ley nos dice:

“En los procesos de contratación por licitación pública, selectiva y concurso, los

oferentes podrán impugnar la resolución de adjudicación y de aquella que la

declara desierta, cuando el recurrente considere que se presentaron

irregularidades en la etapa de evaluación de las ofertas propuestas.” (p.39)

Como se nota en la cita, la contratación simplificada no está incluida dentro de este

recurso o no aplica, para ser precisos. Lo que confiere, una vulnerabilidad al ofertante si

se llegase a presentar el caso, incapacitado para impugnar, no permitiéndole bajo ley

poder hacer uso de este recurso.

Ahora se citará el artículo 115 de la Ley:

“En el proceso de licitación pública, Selectiva, Concurso, cuando la Procuraduría

General de la República, declare sin lugar la impugnación o no haya sido resuelto

dentro del plazo señalado, el oferente podrá recurrir de nulidad ante la

Contraloría General de la República durante los diez (10) días hábiles siguientes

a la notificación de la resolución que resuelva el Recurso de Impugnación.

Además del oferente que recurrió de impugnación, podrá cualquier otro oferente

que tenga interés legítimo dentro del proceso interponer el Recurso de Nulidad.”

(p. 40)

Como se vuelve a contemplar, nuevamente se excluye de este recurso a la contratación

simplificada. No hay un texto literal que mencione el caso de su aplicación. Por lo cual

34

se excluye al ofertante de este recurso, y de nuevo, lo convierte en vulnerable ante casos

que le puedan conferir dicha ayuda.

Sin embargo, el arto. 111 de la Ley hace alusión al recurso de aclaración y cita:

“Durante el plazo para la evaluación de las ofertas el Comité de Evaluación

deberá dar a conocer los resultados de la evaluación a más tardar tres (3) días

antes del vencimiento del mismo, para que los oferentes participantes puedan

solicitar las aclaraciones que consideren pertinentes en un plazo no mayor de dos

(2) días las que deberán ser atendidas por el Comité en el Acta de Evaluación y

Recomendación de Adjudicación que deberá notificarse a la máxima autoridad

administrativa y a todos los oferentes participantes, conforme lo dispuesto en el

Reglamento de la presente Ley.” (p. 39)

Como se observa en el párrafo, no existe exclusión hacia ningún tipo de contratación.

Lo que quiere decir, que un ofertante del tipo de contratación simplificada puede hacer

uso de este recurso y la entidad deberá atenderlo. No obstante, debiendo para ello

establecer claramente el mecanismo de notificación del informe de evaluación técnico,

y posteriormente el de evaluación y recomendación.

De lo anterior surge el supuesto que el legislador no especificó muchos detalles en cuanto

a este tipo de herramienta legal. Se queda al margen en muchas cosas, limitando a ambas

partes.

3.4 Etapa de adjudicación en la contratación simplificada

En el desarrollo de esta etapa, ya es reconocible que el comité evaluador ha tomado una

decisión en cuanto a la oferta mejor presentada, se ha elaborado el acta correspondiente

donde se expone el resumen de la evaluación y se ha remitido a la máxima autoridad.

Ante ello, el arto. 147 inciso “a” del reglamento de ley 737 explica:

“Es responsabilidad de la máxima autoridad, aprobar y adjudicar mediante

resolución administrativa debidamente motivada las contrataciones que se

ejecuten bajo esta modalidad; en el expediente de la contratación se acompañaran

todos los documentos que acrediten las condiciones dispuestas en la Ley que

justifican la aplicación de la modalidad, así como las condiciones de mercado

35

entre estos: cotizaciones, guías de precios y por cualquier otro medio que brinde

la información requerida.” (p. 36)

Y asimismo, el arto. 16 de la normativa de la Ley 737 párrafo primero establece:

“La Autoridad Máxima podrá adjudicar total o parcialmente mediante Acto

Administrativo escrito y motivado, una vez recibido en informe de

recomendación de parte del Comité de Evaluación, cuando proceda.” (p. 10)

Queda claro el papel fundamental que juega la máxima autoridad en esta etapa. Se

entiende la disposición a la cual debe estar atento este sujeto dentro del proceso de la

contratación simplificada.

Ante ello es necesario mencionar que si bien la máxima autoridad es quien adjudica, no

debemos obviar el papel del comité, quienes establecen la recomendación a la máxima

autoridad. No olvidemos el lazo que viene entre ambas partes desde la etapa de

evaluación, y que por tanto apuesta a una responsabilidad compartida (tal y como hemos

mencionado en párrafos anteriores).

Desde acá ya se conoce quien tendrá en su poder, la capacidad de facilitar el servicio u

ofrecer el bien o producto. Por tanto, es meritorio recalcar que dicho proceso tiene que

haber sido imparcial, sin favoritismos porque entraría en materia de violación de

principios de igualdad y derechos constitucionales.

En el siguiente apartado se destaca la etapa de formalización del contrato.

3.5 Etapa de la formalización contractual de la contratación simplificada

Ante la adjudicación de la oferta ganadora por parte de la máxima autoridad de la

institución, es expresado en la Ley 737 que éste puede ser por dos vías directas: la de

contrato escrito o bien, la de orden de compra.

Para referenciar lo anterior, se cita el arto. 18 de la normativa de la Ley 737 de forma

integral:

“La formalización del contrato derivado del procedimiento de Contratación

Simplificada es opcional, en todo caso, siempre deberá emitirse una orden de

compra.

36

Los contratos u órdenes de compra que se suscriban mediante Contratación

Simplificada deberán ser registrados en el Portal Único de Contratación dentro

del plazo de diez (10) días contados a partir de su firma, excepto las adquisiciones

realizadas por la Policía Nacional, el Ejército de Nicaragua y las efectuadas con

fondos de caja chica.” (p. 10)

Sin embargo, en el arto. 70 de la Ley 737 párrafo tercero, el legislador deja abierto un

punto de congruencia con la ejecución del contrato. El texto cita:

“En los procesos de licitación y concurso, una vez se encuentre firme la

resolución de adjudicación, el organismo o entidad contratante deberá proceder

a formalizar el contrato con el adjudicatario, de acuerdo con el modelo incluido

en las bases de la contratación y las disposiciones legales y reglamentarias

pertinentes. En las contrataciones simplificadas quedará a opción de la entidad

contratante.” (p. 28)

No se especifica cuál es la opción que queda a prioridad de la entidad. No se especifica

en que opción toca decidir la entidad. En realidad, el legislador deja irresoluto el texto,

considerándole como vacío en tal caso, y propenso a mejorarle en su contenido. Ya que

si bien hace referencia a las dos vías de formalización, incluyendo una como necesaria

en todas las ofertas de primer mando (orden de compra), se debe aludir al contexto por

el cual la ley deja esa libertad de decidir.

3.6 Etapa de ejecución contractual de la contratación simplificada

Finalmente, se ha de citar en esta etapa el arto. 19 de la normativa de ley 737:

“El Área Administrativa Financiera según corresponda, una vez recibidos los

documentos correspondientes a la recepción satisfactoria del objeto contractual,

autorizará el pago a favor del proveedor por el valor de las entregas recibidas,

según la modalidad de pago, los términos y condiciones del contrato suscrito si

hubiere, o en su caso de conformidad a la orden de compra.” (p. 10)

A este párrafo se le adjunta el arto. 70 párrafo cuarto de la ley 737:

“Todo contrato administrativo de tracto sucesivo deberá liquidarse dentro de los

cuatro (4) meses siguientes a su terminación. De no ser posible la liquidación de

37

mutuo acuerdo, con posterioridad al periodo mencionado la entidad podrá

liquidar unilateralmente, previa observancia del debido proceso.” (p. 28)

Y en la sucesión de los hechos se deja claro, cómo debe de estar dirigida la actividad

contractual; esto lo especifica el reglamento de la ley 737 en su arto. 148 párrafo primero:

“La actividad contractual referida a esta modalidad ordinaria de contratación,

deberá adaptarse a los principios generales, los requisitos previos, los derechos y

obligaciones de las partes, los controles y el régimen de prohibiciones y sanciones

previstas en la Ley, con las salvedades establecidas en la Ley y el presente

Reglamento.” (p. 36)

Como se puede observar, los términos precisos de la etapa de ejecución contractual están

regidos por estos tres documentos legales, siendo el más destacable, la ley 737. Esto

prácticamente circunda en la realidad de los hechos, tomando en cuenta que la

contratación simplificada es un tipo de contratación que se ha vuelto tan en boga en la

mayoría de las instituciones de Nicaragua.

Sin embargo, no hay que obviar un término muy importante en las contrataciones

simplificadas: las garantías. Siendo que las garantías están regidas en la ley 737, en el

capítulo VI que cita: “Garantías en la contratación administrativa”, del artículo 65 al 69.

El hecho de manifestar esto es por las causas inherentes al contrato administrativo, que

en especial, estos instrumentos sirven de respaldo al contratante protegiendo su

integridad y patrimonio ante cualquier incumplimiento de los proveedores. Y tan

relevante es para las CS, porque en este tipo de contratación cuya modalidad tiene que

ser expedita, ¿es oportuno el hecho de solicitarla, considerando que los trámites de

garantías tienen sus tiempos por las entidades aseguradora?

Por lo que, en materia de las garantías, el legislador deberá revisar que tan importante y

oportuno sería considerar las garantías en este tipo de procedimientos.

Finalmente, estas etapas constituyen un modelo que debe ser regido por un

procedimiento explícito en ley correspondiente, para contrarrestar las anomalías de

confusiones, malas planificaciones, vacíos sin considerar, desconocimiento de normas,

38

etc. Y regir la unificación del contenido de los tres documentos legales, en un solo

acuerdo mutuo.

4. Formulación de cambios latentes a la Ley 737 respecto a la contratación

simplificada

4.1 Preliminares acerca del capítulo

Para el desarrollo de esta sección (capítulo) primeramente se detallan los planteamientos

referidos a las diversas ventajas y desventajas que posee la ley estudiada, en materia de

contratación simplificada, haciendo una correlación inmediata con los otros dos

documentos (de los cuales se han hablado también en este estudio) y permitiendo

involucrar los puntos mencionados en el capítulo anterior. Así, se establece en

consecución el análisis de estos factores para determinar las debilidades inherentes y

finalizar, en conclusión, con la formulación de cambios latentes que vengan a basar a la

ley respecto a la CS, con una nueva visión de desarrollo de conformidad a las

prerrogativas legislativas de la nación.

4.2 Ventajas y desventajas de la contratación simplificada, en referencia a los

procedimientos mencionados en la Ley 737, el reglamento y su normativa

De acuerdo con Carballo (2013), la interpretación de la ley es una operación intelectual

por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley. De esta

forma, se sujeta a conocer los contenidos de la misma y en progresión, su aplicación de

conformidad al hecho que le plantea al intérprete.

En relación a ello, Locke (s.f.) expresa respecto a la legislación, citando una

conceptualización que dice:

“Legislar es el poder de hacer las leyes, leyes sancionadas y promulgadas, no en

caso particular alguno alterable, sino regla única para el rico y el pobre, el favorito

de la corte y el labrador en su labranza” (p. 12).

Dado que el poder de las leyes representa una autoridad para toda la ciudadanía en

general, dentro de una nación, tal como lo afirma Buitrago (2013), el hecho del

39

cumplimiento de las mismas leyes, estará en dependencia siempre, de que el mismo

pueblo las haga valer en consistencia a la defensa de sus derechos civiles y jurídicos, así

como lo expone López (2012).

Sin embargo, Carballo (2013) manifiesta que, aunque la ley esté promulgada para un

beneficio de la población en sus diferentes niveles y jerarquías, de una u otra forma

estarán siempre los faltantes o vacíos que merezcan una reforma a su debido tiempo,

porque supone una intransigencia de ejecución de la misma, demostrando una

inconformidad en varios aspectos.

Antes esto señala, Colindres (2014):

Un caso especial de reformación, sucede cuando una de las partes involucradas,

de cualquier calidad, está siendo afectada por la aplicación de la ley. Así fue lo

que pasó con la ley 779, que plantearon reformas para ella, permitiendo un nuevo

panorama a quienes se sentían afectados. (p. 5)

De acuerdo a los planteamientos anteriores y al análisis que se ha venido realizando en

concordancia a la contratación simplificada y su presentación en la ley 737, su

reglamento y su normativa, se han detallado las siguientes ventajas y desventajas (ver

Tabla 1), que son derivadas del análisis imperioso y desarrollado en esta investigación.

También, se debe tener presente que en los artículos 110 al 116 de la Ley 737, no se

regula la posible utilización de los recursos administrativos en la contratación

simplificada, lo cual está confirmado por resolución administrativa de la Procuraduría

General de la Republica No. 40-2011 del 1 de Diciembre de dicho año (considerando I).

No. Ventajas Desventajas

1 Procedimiento de ejecución contractual se realiza con

mayor rapidez: Dado a la diligencia de los casos,

el trámite de la CS supone un ahorro de tiempo

(teóricamente) que favorece tanto a la

institución (el recibir el servicio o bien) y al

Anulación de los otros procesos de licitación, al

priorizar la contratación simplificada: Según

estadísticas del SISCAE, las instituciones en

Nicaragua han tenido un aumento del casi 40%

(a partir del 2011 respecto 2012), lo que indica,

una disminución indirectamente proporciona de

Tabla 1. Ventajas y desventajas de la contratación simplificada, según la ley 737, su reglamento y su normativa

40

proveedor directo (en la entrega de su bien o

aplicación del servicio).

los otros tipos de contrataciones, ya que se ha

podido utilizar de forma indiscriminada, para

dar respuesta a una serie de situaciones que

muchas veces responden a la falta de

planificación. Y por lo cual, como dice Valle

(2012) contraviene el espíritu del legislador que

estableció este procedimiento de modo

excepcional.

2 Colaboración directa a casos especiales de

emergencia: Por ser ordenada bajo una de las

pautas en la Ley 737, en la que ordena esta

ejecución en situaciones de emergencia,

urgencia y calamidad, lo cual influye en una

colaboración directa y de buen ejercicio a las

instituciones que requieren de tales servicios o

bienes a lo inmediato. Coadyuvando en los

plazos establecidos de emergencia, urgencia y

calamidad por la entidad afín.

Problemas de planificación constantes: Añade Valle

(2012) que uno de los casos por los cuales se

ejecuta en diversas ocasiones la CS. Esto entra

en consecuencia de que, se tomará a este tipo de

contratación como una alternativa y no como un

medio de primera instancia, pues supone

relajamiento de la parte administrativa, y como

tal, no es bien concedido.

3 Participación de micro, pequeñas y medianas

empresas en el proceso de licitación: Como la

misma ley 737 lo establece, este tipo de

contratación no establece un intervalo de

montos de dinero (ni por cuantía menor ni

mayor), por lo que las invitaciones bien se

pueden enfocar en mipymes, cuando se

requieran en particular, servicios generales de

la institución. Esto supone una inyección

económica a aquellos ganadores, y más cuando

el negocio está en pleno desarrollo.

Supresión teórica del principio de igualdad establecido

en la Ley 737: Explícitamente en el artículo 146

de Reglamento de la Ley 737, se establece la

invitación directa a uno o más proveedores; esto

supone una irrelevancia teórica de supresión de

igualdad, dado que la entidad pública ya tiene

establecido de antemano quiénes serán sus

candidatos. Es decir, no se expone la libertad de

participación generalizada, por ello se

contradice al significado de igualdad.

4 Omisión de procedimientos complejos: Así como la

CS permite disminuir el tiempo de ejecución de

los contratos de bienes y servicios, asimismo

Un solo sujeto con autoridad y de quien es responsable

en su totalidad del proceso de la CS: De acuerdo al

artículo 58 de la ley 737, se manifiesta que un

41

favorece en la supresión de pasos o

procedimientos meramente complejos, que

conllevan a una mitigación de otras tareas de

trabajo del área afín en la institución al

priorizar una de ella, como es ésta.

solo sujeto (en este caso la Máxima Autoridad

de la institución afín) está facultada para

aprobar, eliminar, contratar y responder por los

bienes y servicios ofrecidos por el proveedor de

estado. Esto indica que su responsabilidad

conlleva más allá de sus funcionalidades, y que

por ello, el comité evaluador (establecido en la

ley sólo para evaluar) se deslinda de

responsabilidades generadas por dicha

contratación, lo que compromete delicadamente

(s hubiesen casos no ajustables a la ley) a un solo

sujeto.

5 Confusión del procedimiento de la CS con otros

procesos de contratación: Como bien se admitía en

el capítulo de este documento, no se detenta un

procedimiento establecido para la CS que esté

explícito en la ley 737; sino que, su reglamento y

normativa aclaran estas condiciones no

manifestándolas donde fuese debido, por ello en

muchas ocasiones, se admiten procesos de la

licitación pública en la CS, para poder finiquitar

los tramites.

4.3 Análisis de las ventajas y desventajas de la contratación simplificada según la Ley

737, su reglamento y su normativa

De acuerdo al epígrafe anterior, se han comparado las distintas ventajas y desventajas

que posee la CS, y que por ello, manifiesta una aportación relevante en cuanto a los

tiempos de ejecución y entregas de los bienes o realización de los servicios. A parte de

ello, que su labor apremia en casos de gran necesidad, como emergencias o urgencias de

catástrofes.

Fuente: Elaboración propia

42

Sin embargo, y a como lo plantea Carballo (2013) el beneficio de unos sujetos en la ley,

sugiere defensa para otros quienes son parte de la misma ley. Y esto, si hablamos del

favoritismo y la supresión del derecho de la igualdad, que por cierto, es uno de los

principios de la ley 737.

Es así como conviene entrar en materia en los siguientes postulados analíticos, para

contraponer dichas eventualidades con una posible reforma sustancial a la ley 737 en

vigencia, con base a los planteamientos anteriores:

➢ La planificación de los procedimientos de licitación deber estar siempre al

pendiente por parte de las personas correspondientes, para evitar

contratiempos y recurrir a la CS como medio directo de subsanación ante la

eliminación de los otros procesos primeros de contratación; tal como lo indica

el numeral 3, arto. 58 de la Ley 737.

➢ La elección del tipo de contratación debe definirse de acuerdos a parámetros

establecidos por la ley, de conformidad a evaluaciones realizadas por un

comité establecido, promoviendo no sólo un tipo de modalidad de contratos,

sino regulando cada uno de ellos de acuerdo a las necesidades existentes en la

institución.

➢ Si bien, los candidatos en la CS estan definidos con antelación, se debe trabajar

no sólo con un grupo de oferentes (siendo permisible incluso que no estèn

registrados como proveedores del Estado) sino que a medida que los

requerimientos vayan añadiéndose establecer relaciones comerciales con otros

entes de servicio o productores de bienes. Este caso sería en especial con las

mipymes quienes necesitan siempre del apoyo de nuevos clientes, y que mejor

del Estado.

➢ La máxima autoridad, quien responde por las diligencias presentadas durante

el procedimiento de la CS acorde a la ley 737, estará siempre apoyada por un

comité de evaluación, sin interferir de esta forma, en la responsabilidad

43

absoluta del primer sujeto en cuestión, aunque se halla formado un grupo de

personas exclusivamente para la etapa de evaluación.

➢ El legislador debe tener presente en su formación legislativa que, los

procedimientos para cada tipo de contratación deben ser evidentes en la ley

737, no pueden haber vacíos ni mucho menos anexar criterios o puntos de

adhesión a documentos relacionados con la misma, sin versar en primera

instancia en la ley 737.

Con esto se deja latente, la necesidad de presentar mejoras a la Ley 737. “Ley de

Contrataciones Administrativas del Sector Público” en materia de contrataciones

simplificadas, porque si este es un medio de contratar con entes privados, los acuerdos

y puntos clave de la legislación deben contener los argumentos necesarios para poder

ejecutar un procedimiento conciso y preciso.

Esto ocasiona la necesidad de adecuar los artículos de la ley, de conformidad a ciertas

evidencias de ejecución de la CS que se expresan en los otros dos documentos, el

reglamento y la normativa. Por ende, estos cambios se abordarán en el subcapítulo

presentado a continuación.

4.4 Presentación de propuestas de mejora a la Ley 737 en relación a la

contratación simplificada

De acuerdo a Moroney (2013), el procedimiento de formación de una ley en Nicaragua

conlleva fases en idéntica validez ante la Asamblea Nacional de Nicaragua respecto al

procedimiento de reformación de ley. De esta forma se mencionan las siguientes fases:

• Fase iniciativa: Que a su vez comprende los procesos de

o Derecho de iniciativa de ley

o Presentación de la iniciativa de ley

o La iniciativa de ley en la propuesta de agenda

o Entrega de la iniciativa a los legisladores en el término de ley

• Fase constitutiva:

o Dictamen

o Discusión y aprobación de la iniciativa de ley

44

o Presentación de mociones

o Votación necesaria para la aprobación de la ley

o Veto presidencial

o Efectos del veto

• Fase de integración de la ley

o Promulgación de la ley

o Publicación de la ley

En disposición de las fases anteriores, y alineados a los puntos especificados en el

apartado 3 (tres) de esta investigación, los cuales se pueden traducir en mejoras, bien se

debe destacar el hecho de que una reforma a la ley implicaría un tiempo considerable en

donde se tendría a consideración, las opiniones que tengan relación con los procesos

señalados en esta legislación.

De lo anterior, afirma López (2012) que la reforma a una ley debe iniciarse con un

anteproyecto de ley, en donde se debe de guiarse por dos vías para ser aprobada ante la

Asamblea Nacional de Nicaragua:

• Por la recolección de 5000 (cinco mil) firmas de ciudadanos nicaragüenses

• Por introducción de uno de los diputados pertenecientes a la asamblea nacional

Por efectos de desarrollo de la presente investigación, se dejaran expuestos los posibles

cambios que puedan considerarse como directrices radicales para la reformación futura

de la Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público. Pues, la objetivación de

las permutaciones es la planeación inicial de transformación a los vacíos encontrados, y

presentación de una mejor legislación, en donde se queden concretizados los términos

de referencia.

Básicamente, los cambios latentes serían:

1) De acuerdo al artículo 58, quien está a cargo de todo el procedimiento de

contratación simplificada, es la máxima autoridad de cada institución pública.

Por consiguiente, dentro de este tipo de contratación está inmersa la figura de un

Comité Evaluador; sin embargo, éste no está definido como figura jurídica, ni en

la ley ni en el reglamento.

45

Asimismo, la máxima autoridad tiene en su compromiso de funcionalidad, toda la

responsabilidad que el procedimiento de contratación pueda suponer. Afectando

directamente la integridad del mismo, cuando en casos posteriores, hubiese

anomalías o formas de corrupción sin que éste (la autoridad) tenga conocimiento de

las mismas.

Por tanto, se propone como cambio radical a la ley en el arto. 58:

“Se deberá imponer la figura jurídica del Comité Evaluador en el procedimiento

de la Contratación Simplificada, correspondiendo la facultad de toma de decisión

e involucramiento compartido en los eventos de evaluación y adjudicación con

la máxima autoridad, estableciendo compromiso y declarando participación

asidua para ambas partes con igualdad de derechos y responsabilidades.” (Anexo

al arto. 58, Ley 737)

2) Dentro de la Ley 737 no existe un procedimiento específico de ejecución de la

contratación simplificada. Si bien se mencionan sus causales (arto, 58), carece de

sustento dicho procedimiento. En el reglamento y en la normativa, no se prevé

mucho menos, pasos identificados a este tipo de contratación.

Recurriendo a este hecho y de conformidad al artículo 84 de la Ley, se utilizan varias

etapas de la Licitación Pública, como la del comité evaluador que presentábamos en el

inciso anterior. Con esto queda claro en reiteración a las teorías expuestas en los

capítulos anteriores, que el vacío del procedimiento es una necesidad a lo inmediato la

cual debe ser incluida en la sección quinta de la Ley 737.

Básicamente, tendríamos como mejora participativa:

“Se deberá establecer un procedimiento específico para la contratación

simplificada que cumpla con los requerimientos contemplados tanto en la ley

737, como el reglamento y su normativa. Esto implica las etapas siguientes

recapitular:

a. Redacción del informe técnico legal

b. Resolución de inicio emitida por máxima autoridad

c. Invitación formal a uno o más proveedores

46

d. Evaluación de las ofertas

e. Recomendación de adjudicación por comité evaluador mediante informe de

evaluación.

f. Adjudicación por comité evaluador y máxima autoridad

g. Publicación de finalización de la licitación”

(Anexo a la sección quinta, Ley 737)

3) El informe técnico legal corresponde a un instrumento de suma relevancia para el

desarrollo de la CS. A pesar de ello, la ley no lo prescribe. Sólo se hace mención del

mismo, en el reglamento (arto. 149) y en la normativa (arto. 8).

Sin embargo, ninguno de estos documentos especifica la identidad de la dependencia

que estará a cargo de la redacción del informe. Conllevando a una irregularidad dentro

del marco jurídico, porque supone una confusión de funcionalidades, al momento de

desarrollarlo.

Lo expuesto, en razón que el arto. 58 de la Ley, como se expresaba en el capítulo 3 de

esta investigación, sólo menciona causales, a quien delega toda la responsabilidad, y se

torna problemático, saber quién redactará el informe, por carecer de un procedimiento

estructurado (este último detallado en el numeral 2, epígrafe tercero de este capítulo)

Básicamente, se plantea el cambio explícito para la Ley 737 (de conformidad a la CS):

“Según procedimiento de la contratación simplificada, la redacción del Informe

Técnico Legal estará a cargo de la dependencia (…) la cual se encargará de velar en

que las necesidades implícitas de dicha licitación queden expresas en el expediente

afín, de acuerdo a los artículos (…) de la ley.” (Anexo a la Ley 737)

4) Dentro de los artículos de la Ley 737, hay uno que confiere un caso particular si

hablamos directamente a las condiciones de los proveedores. En este caso, si se trata

de contemplar el estado de los ofertantes en referencia a sus impuestos, INSS, etc.

Ya que es de conocimiento de todos, la necesidad de licitar estando solvente respecto

a los aspectos señalados.

Cita el arto 11 (Registro de proveedores) de la Ley 737:

47

Todas las personas naturales o jurídicas que oferten deberán estar registradas en

el Registro de Proveedores el que tendrá carácter constitutivo, con excepción de

los casos de contratación simplificada a que se refiere la presente Ley y su

Reglamento. El registro funcionará de conformidad con el Reglamento. A los

extranjeros no residentes en Nicaragua les será exigible el registro como requisito

para formalización del contrato que les hubiere sido adjudicado. (p.7)-

Refiere el artículo que el registro de proveedores tiene carácter constitutivo, lo que

significa que se debe cumplir con tal requisito en los procedimientos de licitación

aprobados en ley.

Sin embargo, y como se mencionaba en el primer párrafo de este numeral, los

proveedores requieren siempre estar solventes en tal caso de sus impuesto y demás

obligaciones. Sucede la siguiente cuestión, entonces, si se aborda la materia de la

contratación simplificada (un caso especial a como sugiere el mismo artículo 11), un

ofertante obtiene el resultado positivo en la invitación, si bien está aún o no registrado

como los establece la normativa en su arto. 13, la tarea de inscribirse en dicho registro

tendrá lugar a efecto en tiempo y forma por ser irrevocable, y admitida en su totalidad

por la ley 737. Por consiguiente, refiero a la etapa de adjudicación donde el resultado

del proceso de contratación se debe de publicar en el SISCAE, siendo aquí donde el área

de adquisiciones revisa si el proveedor está o no inscrito. De no estar procede a ingresar

sus datos en la base de proveedores; al realizar este paso es probable que el proveedor

no se encuentre solvente desde el punto de vista tributario por tanto no será posible

inscribirlo en dicha base de datos, ni formalizar el contrato, ni proceder al pago en la

ejecución contractual, por lo que es evidente que puede ofertar sin estar inscrito como lo

dice el artículo 11 de la Ley 737, pero no así proceder a la ejecución contractual.

Siguiendo con el caso anterior, el proveedor está con problemas de impuestos. Y por

infortunios de la institución fue el elegido. En la ley 737, no se mencionan excepciones

o casos especiales en consistencia a estos tipos de casos. Suele ser hablado el asunto de

las CS, pero ante escenarios de este tipo no se mencionan las normas a seguir para

solucionarlos.

48

Con el texto anterior es más que lógico exponer, la necesidad de anexar este postulado

dentro de la ley. Ante ello podemos recurrir a plantear una propuesta de reforma, para

ser tomada en cuenta por el legislador, ante esta posible circunstancia:

“Durante los diferentes procesos de contratación administrativa (pública, selectiva,

simplificada, concurso), si resultase ganador un proveedor con un estado atrasado o en

mora referente a los impuestos, se deberá acatar lo siguiente (…).” (Anexo a la Ley 737)

En la sucesión del caso, será el legislador que estime que tipo de procedimientos se

acatará en cuanto suceda este evento, dejándolo reglamentado dentro de la ley 737.

De acuerdo a los cambios formulados se ha de admitir en conclusión, que tal ley merece

una observación detenida en cuanto a los vacíos que presenta. Se deberían revisar los

documentos correspondientes. Y se precisa entrar en materia de reforma, al basarse en

inconsistencias que prácticamente derogan el ejercicio de la ley misma.

49

5. Conclusiones

• La Ley 737 ha sido de gran aportación a las instituciones públicas, pues a través

de ella las adquisiciones se realizan conforme a las necesidades que se vayan

presentando, permitiendo el interés de efectuar contrataciones acorde a las

necesidades institucionales, favoreciendo la competitividad de los ofertantes y

generando un clima agradable de desarrollo bilateral. En este nuevo marco

regulatorio, nuestro legislador reconoce y hace diferencia en lo que antes eran

contrataciones directas, llamadas hoy en día como contratación simplificada;

estableciendo de esta forma, diferentes causales por las cuales podemos hacer uso

de este método de contratación, atendiendo necesidades o urgencias,

conllevando a la mitigación de trámites, reducción de tiempo en las áreas de las

instituciones involucradas, y otros factores de relevancia.

• En el numeral 3 del arto. 58 de la ley 737 se mencionan las disposiciones

específicas en las cuales se debe aplicar este tipo de contratación, relegando así,

cualquier otra forma posible de involucrar la licitación bajo esta modalidad. Con

ello, brindando especial atención a casos precarios tal como lo indica dicha ley.

• En la ley 737 y su reglamento, se presentan ciertos vacíos así como

contradicciones, como por ejemplo, quien es el encargado de la redacción del

Informe Técnico Legal, no se especifica un proceso común para la contratación

simplificada que lo mencione la ley, sólo lo especifica la normativa de la

contratación simplificada difiriendo en aspectos propios del procedimiento,

tampoco se menciona la elección del comité evaluador, y tiende a confundirse

procedimientos de otros tipos de contrataciones con el de la contratación

simplificada; y así, hay varios aspectos los cuales manifiestan inconsistencia en

el procedimiento de la contratación simplificada.

Exponiendo así, la necesidad de que estos vacíos puedan ser superados a través

de una reforma, estableciendo el tratamiento específico a ser aplicado en este

procedimiento siendo consistente tanto en la ley y su reglamento.

50

• La iniciativa de formulación de una normativa a la contratación simplificada, de

acuerdo a las contrastaciones realizadas, fue por una necesidad de subsanación

de inconsistencias o faltantes a la ley 737 respecto a las contrataciones

simplificadas, en donde se requería por parte del legislador ampliar más el tipo

de contrato, porque en sí no manifestaba una congruencia de aspectos generales

dentro de la ley 737, como su procedimiento, las funcionalidades de las personas

involucradas, que de primera instancia, tenían que ser incluidas en la ley referida,

pero, se desconoce el por qué no ocurrió de esta forma. Por tanto, la normativa

viene jugando el papel de complemento a la ley 737 tomándose como válida en

materia legal de procedimientos.

• Las mejoras de ley, permiten encauzar las directrices inmediatas hacia una

transformación o reingeniería, en donde se habiliten los tres documentos

jurídicos en cuestión presentados en esta investigación, para correlacionar sus

contenidos y patentizar el verdadero procedimiento que involucre a la

contratación simplificada, sin que ello implique, pormenores de afección a las

instituciones.

51

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54

7. Anexos

7.1 Cronograma de la Contratación Simplificada

55

56

7.2 Continuación del Cronograma de la Contratación Simplificada

57