UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE …

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEL DERECHO DE COMPETENCIA. El fenómeno de la concentración de empresas

Escrito monográfico para la obtención del título de Licenciado en Derecho

Autores: Ruth Elizabeth Rojas Mercado Ana Patricia Mena Flores

Tutor: Dr. Jesús Jusseth Herrera E.

Año académico 2006

ÍNDICE

ABREVIATURAS

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I:

GENERALIDADES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

CAPÍTULO II:

DE ALGUNAS ÁREAS DE REGULACIÓN

DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

CAPÍTULO III:

EL FENÓMENO DE LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA

Los más grandes no vencen a los más pequeños,

pero los más rápidos sí vencen a los más lentos.

John Chambers

AGRADECIMIENTO

Después de escalar una montaña muy alta, salta a la vista que hay muchas

otras por escalar. Empero, en esta montaña que hemos coronado, como lo

es la exitosa culminación de esta grandiosa carrera universitaria, hemos

logrado apoyarnos en grandes mentes ingeniosas, amigos entrañables, y

sobre todo, en el único poder divino, Dios sobre todas las cosas.

Por ellos y a ellos agradecemos el importante papel que desempeñaron y

siguen desempeñando en nuestras vidas, y sobre todo en la culminación de

nuestra carrera.

A un apreciado docente, tutor y amigo por su excelente labor y dedicación.

Dr. Jesús Herrera E.

DEDICATORIA

A Dios, por su amor, haberme creado, colmado de beneficios y bendiciones.

A mis padres PETRONA PAULA FLORES MENA y

FRANCISCO MENA RODRÍGUEZ, por su amor y dedicación, a mis hermanos por su comprensión, a mi tía Carmen Flores y esposo

y a mi eterno amigo, S. Tadeo los que con su ayuda incondicional de alguna u otra forma

hicieron posible la realización de esta meta.

Ana Patricia Mena Flores.

Es más que justo y meritorio el reconocer el inmenso papel

que juega la familia como base fundamental e inquebrantable para el desarrollo personal de cada individuo.

A ellos dedico esta pequeña obra, como un peldaño de un inmenso camino por recorrer. A mis padres CANDIDA DEL CARMEN MERCADO y HERNALDO ROJAS R.,

mí baluarte en situaciones adversas y satisfactorias, a ellos les rindo y celebro los resultados satisfactorios de esta ardua investigación,

teniendo plena confianza en que todo lo tratado tornará como eco en las mentes de los interesados en la materia.

Ruth Elizabeth Rojas Mercado

ABREVIATURAS

AN Asamblea Nacional

Arto. Artículo

CC Código de Comercio de Nicaragua

CCN Compañía Cervecera de Nicaragua

CECA Comunidad Económica del Carbón y el Acero

CEE Comunidad Económica Europea

EE.UU. Estados Unidos de Norteamérica

GTZ Sociedad Alemana de Cooperación Técnica

IHH Índice de Herfindahl – Hirschman

IR Impuesto sobre la Renta

IVA Impuesto al Valor Agregado

LDC Ley de Defensa de la Competencia de España

MIFIC Ministerio de Fomento, Industria y Comercio

OMC Organización Mundial del comercio

Pág. Página

OPEP Organización de los Países Exportadores de Petróleo

PYME Pequeña y mediana empresa

MIPIME Micro, pequeña y mediana empresa

RDL Real Decreto Ley español

SDC Servicio de Defensa de la competencia de España

SICOM Superintendencia de la Competencia

TCN Telefónica Celular de Nicaragua

INTRODUCCIÓN

La competencia inicialmente fue considerada como una noción de naturaleza y fondo

económico, aunque luego ésta vino a cristalizarse y tomar forma jurídica a través del

Derecho Mercantil. La competencia es naturalmente un instrumento para promover la

eficacia económica, al recompensar la innovación y destreza y promover beneficios para

aquellos que producen lo que los consumidores quieren y al precio que éstos consideren

procedente.

La globalización económica, que se ha manifestado con mayores rasgos últimamente,

une fronteras económicas, derribando barreras y generando mayor participación de

pluralidad de agentes económicos que se ven inmersos en un mercado competitivo,

donde la principal protección jurídica con la que cuentan éstos para mantenerse en él

son los mecanismos de defensa de la competencia que se activan ante la presencia de

cualquier acto o práctica que tienda a restringir o falsear la sana competencia o fracturar

la estructura competitiva del mercado.

La existencia de una normativa especializada en materia de competencia permite que el

Estado tenga un control, en razón del interés público, de las conductas anticompetitivas

(prohibición de los acuerdos y prácticas restrictivas, del ejercicio abusivo del poder

económico y de las conductas unilaterales que falseen la competencia por medios

desleales) y un control de la estructura competitiva del mercado (concentraciones

económicas); este control permite que se fortalezca y se brinde una mayor seguridad

empresarial pública y privada, se le brinde confianza y protección a los consumidores

y se contribuya decisivamente al fomento de la inversión extranjera.

El presente trabajo monográfico tiene como eje central el desarrollo detallado del

fenómeno de las concentraciones de empresas, fenómeno tal que se presta a múltiples

interrogantes, las que nos llevaron a formularlo como problema de nuestra investigación

y a plantearnos como objetivo central el análisis de éste, a través de la compilación de

conocimientos acerca de su procedencia y la importancia que amerita su debido control,

por parte de los gobiernos, como requisito para garantizar el mantenimiento de la

estructura concurrencial del mercado en forma segura.

Son múltiples los factores que contribuyen a la creación y agravación de las

imperfecciones de un mercado perfectamente competitivo, la concentración empresarial

forma parte de estos factores. Ésta, en la actualidad, ha alcanzado extraordinaria

importancia en los ordenamientos jurídicos nacionales y en el plano internacional,

debido a la internacionalización de los mercados y a la necesidad de adaptar las

estructuras empresariales a esa realidad.

Nicaragua emprendió, tardíamente, su proceso de reforma económica, como

consecuencia, carece de una legislación especializada en materia de competencia.

Empero, actualmente, se encuentran en pugna la aprobación de uno de los tres

proyectos propuestos para la regulación de esta materia, el Proyecto de Ley de

Promoción de la Competencia, elaborado por el MIFIC; la iniciativa de "Ley de

Competencia" propuesta por diputados de la asamblea Nacional; y el Anteproyecto de

Ley de Promoción de la Competencia, promovido por la Cámara de Comercio.

El debido control de las concentraciones mediante instrumentos jurídicos permitirá el

mantenimiento de una competencia efectiva en razón de que en el mercado se garantice

la existencia de un número suficiente de empresas, ninguna de las cuales mantenga un

poder sustancial sobre éste que le permita obstaculizar la entrada a nuevos

competidores, siendo que la competencia es sinónimo de libertad y de lucha.

Mediante este control se evita que, a consecuencia de una operación de concentración,

las empresas alcancen o refuercen su posición de dominio sobre el mercado y por medio

de ella puedan llegar a determinar el funcionamiento del mismo, imponiendo, por

ejemplo, subidas de precio o condiciones comerciales no equitativas, siendo la

concentración empresarial el proceso que conduce a la unificación de empresas, hasta

entonces independientes, en nuevas unidades económicas para formar empresas cada

vez mayores y, con ello, simultáneamente, a la disminución del número de empresas

independientes en un mercado determinado y aun, en el conjunto de una economía,

donde su política empresarial será establecida por la empresa que ha asumido el control.

La problemática enunciada fue el elemento motivador para efectuar el presente trabajo

investigativo titulado “Del Derecho de Competencia. El fenómeno de la concentración

de empresas”, tema tal edificado sobre la base de tres capítulos orientados de la

siguiente manera:

En el primer capítulo, se expone, a grandes rasgos, las generalidades del Derecho de

la Competencia, tales como: origen y evolución, definiciones fundamentales, relevancia

de la Constitución económica, etc.

En el segundo capítulo, se explanan detalladamente las áreas de regulación del

Derecho de la Competencia como lo son: las prácticas colusorias, el abuso de posición

dominante y las ayudas públicas frente al Derecho de la Competencia.

En el tercer y último capítulo, se estudia detenidamente el fenómeno de la

concentración empresarial y sus diversas manifestaciones, objetivos y directrices, así

como sus ventajas e inconvenientes, principales formas de concentración, grupos

societarios, etc.; siendo el capítulo medular de nuestra investigación, en el cual nos

auxiliaremos conjuntamente de la legislación de competencia española y panameña,

tratando de esta forma de dinamizar la investigación, en comparación a cómo se

visualiza y controla el fenómeno en las distintas propuestas de Ley de competencia

existentes en Nicaragua; concluyendo con la formulación de conclusiones y

recomendaciones sobre el tema.

CAPÍTULO I:

GENERALIDADES DEL DERECHO DE LA

COMPETENCIA

A. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA

COMPETENCIA.

La competencia inicialmente fue considerada como una noción de naturaleza y fondo

económico, aunque luego ésta vino a cristalizarse y tomar forma jurídica a través del

Derecho Mercantil1.

Se ha señalado por algunos autores, seguidores de la teoría marxista, que la libre

competencia prevalecía antes que el capitalismo llegara a su fase imperialista, la

producción de mercancías se efectuaba en gran cantidad por diversas empresas

independientes entre sí que intentaban vender en un mercado que no dominaban, y

donde ni individual ni colectivamente éstas podían imponer sus condiciones a los

demás. En el mercado, y a través de la ley de la oferta y la demanda, se determinaba el

precio de las mercancías2.

Puede situarse el punto de partida, con bastante aproximación, en el último tercio del

siglo XVIII. En 1776 publica ADAM SMIITH, profesor de filosofía moral de la

Universidad de Glasgow, el Ensayo sobre la Riqueza de las Naciones, que hoy se

reconoce comúnmente como la piedra fundacional de la escuela clásica y, en cierto

modo también, de la Ciencia Económica Moderna. Postula el patriarca de la economía

liberal el sistema de competencia como orden perfecto, criticando acerbadamente los

grandes monopolios que aún subsistían, un ejemplo de éstos son las Compañías Reales

de Navegación y Comercio con las Indias Occidentales y Orientales, las cuales fueron

organizadas en 1600 para monopolizar el comercio con la India, y que a través del

control de la venta y transporte de mercancías obtuvieron altas ganancias monopólicas3.

Era la época en que comenzaba a abandonarse la estructura gremial y corporativa por el

despunte de la manufactura fabril, al socaire de la Revolución Industrial, la cual

1 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas y defensa de la competencia (las

fusiones ante el derecho "antitrust"), Servicios de Publicaciones del Colegio universitario de San

Pablo, España, 1972, Pág.: 28.

2 DEL LLANO, Eduardo, La concentración de la producción y los monopolios, Editorial Política,

Cuba, 1980, Pág.: 3.

3 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Pág.: 11.

introdujo el maquinismo en las técnicas productivas lo que trajo inopinadamente un

clima nuevo de competencia, literalmente desconocido, entre fábricas y talleres, y más

tarde entre plantas industriales, desbaratando así una serie de rancios y numerosos

monopolios locales. Uno de los factores que más impulsaron, a partir del primer tercio

del siglo XIX, este proceso competitivo, fue el desarrollo del ferrocarril que, al abaratar

los transportes a larga distancia, hizo saltar en añicos, uno tras otro, esos monopolios

locales4.

La historia enseña que durante la primera mitad del siglo XIX y bien entrada la segunda,

reinaba un ambiente de fuerte competencia entre las grandes manufacturas, así como

entre éstas y las pequeñas5. Empero, el verdadero comienzo de los monopolios

contemporáneos data de la época de 1870, con la depresión internacional de la industria,

y se prolonga hasta principios de 1890. La libre competencia, sobre todo en Europa,

alcanza su punto culminante de desarrollo entre 1860 y 1880 donde los monopolios no

constituyeron más que gérmenes perceptibles. Por esa época, en 1873, se da la

depresión del crac, esto alentó la constitución desmedida de grandes cárteles en Europa;

éstos no eran sólidos y representaban un fenómeno pasajero como mecanismos

empresariales destinados al control privado de los mercados6.

No hay duda de que fue en Europa donde se manifestó y funcionaron por primera vez

estos acuerdos comerciales "cárteles", empero, fue en Estados Unidos de Norteamérica

donde por primera vez el Derecho de la Competencia se formalizó e institucionalizó,

paralelo a esta era de industrialización y globalización económica7. Es en este país

donde se da la más connotada contribución al proceso institucional del Derecho de la

Competencia, a través de la adopción de la Ley Sherman8, que ha sido modelo y fuente



6 HEXNER, Ervin, Cárteles internacionales, ed. Fondo de Cultura Económica, España, 2ª. Ed., 1950,

Pág. : 175.

7 Aunque algunos autores han afirmado que la globalización tiende a la norteamericanización, o si se

quiere, se trata de ejercer un “soft power” (ni militar ni diplomático, para lograr que otros quieran lo que

quiere EEUU). Vid. Infra, JIMÉNEZ DE PARGA, R., Hojas (vivas) del Derecho (un ensayo sobre el

mercado), editor. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. España 2002, Pág.: 36.

8 Primera ley antitrust, a propuesta del Senador Sherman en el año de 1889, fue aprobada el 2 de julio de

1890 con el título: “an act to project trade and comerce against unlavvful retraints and monopolios”.

directa e indirecta de los demás sistemas legislativos de defensa de la competencia. Con

esta Ley el Estado intervino en la economía a través de la asunción de la administración

y aplicación de una política antitrust, como una más de sus funciones9.

La Ley Sherman, originada por la coyuntura existente de la época, fue producto de la

necesidad de una legislación especial que regulara esta materia y finalmente pusiese

coto a las prácticas colusorias, en forma de trust10, y concentraciones empresariales que

amenazaban con acaparar y manejar el mercado. La Ley Sherman es de carácter penal,

lo que no sucede con el modelo europeo que no considera a las leyes de competencia

como de carácter penal11, sino como de carácter administrativo. Ésta declara ilegal y

delictivo todo "acuerdo, contrato o agrupación que, bajo la forma de trust o de cualquier

otro modo, tienda a restringir la competencia en los negocios o el comercio". El

principal interés de la Ley fue, realmente, la declaración de ilegalidad, no ya de

restricción de la competencia, sino incluso, de la propia situación fáctica de monopolio

como malo y perjudicial per se en todo sistema de libre empresa12. La Sherman Act fue

una respuesta no al deseo de la industria de obtener protección federal de las

incertidumbres de la competencia, sino más bien una respuesta al sentimiento popular


10 El trust es una forma de monopolio, el cual priva a sus integrantes de la independencia productiva y

comercial, que surge por medio de la unión, en una u otra forma, de un determinado número de empresas

que se relacionan productivamente entre sí por la elaboración de un mismo tipo de producto o por la

prestación de un mismo tipo de servicio. Las empresas anteriormente independientes se subordinan a una

dirección y poder único, tiene lugar la fusión de la propiedad y los propietarios anteriores pasan, por lo

general, a ser accionistas de la nueva organización creada. Los trusts pueden surgir de varias formas y

poseer diferentes estructuras organizativas. En una de ellas, las empresas que lo forman pueden realizar

sus actividades aisladamente y mantener su nombre de producción habitual. Sin embargo, esa

independencia es sólo nominal ya que en la realidad se encuentran subordinados a una compañía creada al

efecto o existente con anterioridad que las controla. El trust es una forma de monopolio más madura que

el cártel, ya que éste es ya fusión de propiedad capitalista y es una unión, mediante acuerdos, de

propietarios independientes. DEL LLANO, Eduardo, La concentración de la producción..., cit., Pág.:

17 y ss.

11 NAVAZ MENDOZA, Azucena, Curso de Derecho Mercantil, T. I, 2ª. ed., UNAN-León, 2003, Pág.:

132.


de que grandes organizaciones corporativas estaban ganando demasiado poder sobre las

vidas de los ciudadanos13.

Algunos juritas y economistas coinciden en que, por diversas razones, la Ley Sherman

no acabó de ser eficaz14, por lo que en 1914 se dictó la Ley Clayton, a modo de

complemento y no sucedáneo de la Ley Sherman, tipificando, por primera vez, cuatro

figuras de prácticas restrictivas: a) discriminación de precios; 2) contratos de

vinculación, o sea, de exclusiva; 3) interconexión de empresas por consejeros comunes;

y, 4) posesión por una sociedad de acciones de otra.

En razón de lo anterior, se asegura que el proceso de formalización de una disciplina

jurídica que controlara las diversas manifestaciones de prácticas anticompetitivas fue

tardado y lento tanto en Europa como en América15.

La Primera Guerra Mundial precipitó, aceleró, el proceso de intervención autoritaria del

Estado en la economía, que ya se insinuaba desde finales del siglo XIX, así como la

tendencia al concierto de las grandes firmas en los sectores básicos. Las fábricas se

dedicaron febrilmente a producir armamento o material estratégico para millones de

combatientes, mientras que el Estado asumía por vía administrativa la dirección y

armonía de todo el proceso económico, requisando plantas, dando o denegando

permisos para el montaje o traslado industrial, repartiendo cupos de materia prima,

racionando diversos artículos, fijando precios y cantidades de producción, limitando

importaciones y exportaciones, etc. Consecuencia lógica de años de intervencionismo

fue la constitución de hábitos de concierto, entendimiento y cooperación entre empresas

de cada sector, especialmente las dominantes; se llegó a la certidumbre de que las

firmas aisladas no podían subsistir por sí solas y, salvo en casos de alta dimensión y

capacidad productiva, alcanzar ciertas metas y objetivos y de que, por otra parte, el

13 CASES PALLARES, Lluis, Derecho administrativo de la defensa de la competencia, Ediciones

Jurídicas, S.A. España, 1995, Pág.: 44.

14 Según las interpretaciones de éstos, el mayor problema para la aplicación de la Ley Sherman radicó en

su interpretación. En donde el texto del estatuto establece que la estructura monopólica y cierto tipo de

conductas o comportamientos monopólicos, eran ilícitas, pero no sienta con claridad los actos concretos

que se considerarían restricciones al comercio.


régimen de mercado competitivo no aseguraba automáticamente el pleno empleo de la

población activa16.

Actualmente, los historiadores de la economía y especialistas del Derecho de la

Competencia convienen en que el período de entre guerra estimuló la floración de

prácticas restrictivas y el agrupamiento empresarial con diversas formas orgánicas y

asociativas. Los años posteriores a la Primera Guerra Mundial marcan la época en que,

según el diagnostico de los más eminentes teóricos de la ciencia económica, la

competencia había dejado de ser el supuesto normal de la vida del mercado para

convertirse en lo contrario, en el supuesto excepcional, frente a la situación corriente,

que era, si no el monopolio, la lucha entre unos cuantos17.

Aun en los años veinte Estados Unidos era el único que contaba, hasta entonces, con un

cuerpo normativo de legislación antitrust, éste, debido a la coyuntura existente en ese

entonces, asistió con mas complacencia que inquietud a las fusiones y transformaciones

de empresas, ya vastas, en complejos enormes; y jurisprudencialmente se estableció que

el monopolio de la totalidad o parte de un mercado, teniendo una envergadura superior

al del resto de competidores, no constituía ilegalidad alguna "la ley no hace del simple

tamaño un delito... (sino que) requiere de hechos manifiestos"18.

De 1929 a 1932 Estados Unidos enfrentó, y por efecto reflejo los países desarrollados

de Europa, una gran depresión, que redujo al mínimo el ritmo de la producción

industrial lo que provocó el desempleo de millones y agravó las tendencias

proteccionistas del Estado hacia las empresas, lo que estimuló la realización de

colisiones de empresas en sectores básicos temerosos de un hundimiento general de los

negocios19. En esas condiciones, la política económica de los gobiernos no podía ser,




19 El presidente Roosevelt, electo por esa época, promulgó una nueva política económica conocida por

el New Deal, con el objeto de que el país se recuperara de la desastrosa situación en que se encontraba.

La primera fase del New Deal fue claramente favorable a la concentración económica y a los

monopolios, ya que consideraba válido todo lo que crease nuevos puestos de trabajo. VICENT CHULIÁ,

precisamente, de fomento de la competencia, sino más bien de colaboración concertada

entre las empresas y de éstas con los poderes públicos, ora asumiendo la organización

de los servicios básicos, ora dando incentivos fiscales y crediticios. En ese entonces el

fascismo italiano y el nacionalismo alemán utilizaron primordial y sistemáticamente la

técnica de reunión de las industrias básicas en grandes Holding o Konzerns y

estimularon por diversos medios a la gran empresa20.

La Segunda Guerra Mundial fue impulsora y promotora de transformaciones, de

verdaderas revoluciones, en el campo socio-económico debido a la aceleración de las

fuerzas y tendencias tecnológicas, la aparición de nuevas fuentes de energía y de nuevos

métodos productivos, en el seno de una economía más o menos competitiva, los cuales

realzaron, según la doctrina, el papel decisivo de la gran empresa como descubridora y

realizadora de los nuevos procedimientos y productos, en una lucha titánica en que la

competencia ya no es, tanto, entre sujetos como entre artículos21.

Posteriormente, el mundo se vio envuelto en una ola de modificaciones internacionales

debido a la múltiple transformación de bloques o comunidades internacionales en forma

de uniones aduaneras, zonas de libre comercio o uniones económicas, como el Mercado

Común Europeo el cual fue propicio a la oleada de fusiones supranacionales y la

incursión masiva del capital norteamericano en Europa Occidental mediante la compra

de sociedades de todo tamaño, lo que desencadenó el miedo a la ruina por parte de las

firmas de Europa Occidental y les indujo a nuevos aglutinamientos en nombre de la

necesidad de mantener la independencia y salvaguardar la libertad de competencia

frente a los invasores22.

Las circunstancias sociales, económicas y políticas que se presentan en los países

europeos son diferentes a la experiencia de los Estados Unidos de Norteamérica, como

base para la elaboración de leyes antimonopólicas. El espíritu de iniciativa y libertad

industrial se desarrolló en los Estados Unidos con mayor fuerza y en mejores

Francisco y BELTRÁN ALANDETE, Aspectos jurídicos de distintos contratos atípicos, J. M. Bosch,

5ª. ed., España, 1999, Pág.: 97.

20 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Págs.: 34 y 35.



condiciones ante la opinión publica, opuesta al monopolio por ser un peligro a la

libertad de empresa. En cambio en Europa el desarrollo capitalista no alcanza el mismo

grado de concentración y el ideal de libertad de empresa; sumado al hecho de que se

presenta la intervención del Estado, hay presencia de reglamentos o trabas, así como

posiciones monopolísticas estatales23.

En Europa, salvo el Reino Unido24 y Alemania25 los cuales promulgaron leyes

antimonopolios tempranamente, la mayoría de los países no contaban con leyes que

normaran el ejercicio de la libertad de competencia y trataran las diferentes

manifestaciones anticompetitivas. Únicamente el Tratado de la Comunidad Económica

del Carbón y el Acero, CECA, hasta ese entonces contaba con disposiciones que

regulaban levemente la concentración empresarial26.

A pesar de estos antecedentes, la legislación de defensa de la competencia no se

generalizó en Europa sino hasta finales de la Segunda Guerra Mundial, con el Tratado

de Roma constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 1957, él cual en sus

artículos 85 a 94 establece normas aplicables a las empresas, normas relativas a las

prácticas de dumping y normas acerca de las ayudas otorgadas por los Estados

miembros, empero éste no contenía disposición alguna relativa al fenómeno de

concentración empresarial27.

Como han indicado algunos autores, tras la Segunda Guerra Mundial llegó a Europa, de

la mano de EEUU el principal aliado, el espíritu de la legislación antitrust

23 CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Intervención del Estado y libre

competencia en la Unión Europea, Colex, España, 2001, Pág.: 42.

24 Como antecedentes en este país, la creación del Estatuto de Jacobo I en 1623, en donde se condenan

las posiciones monopolísticas surgidas por los actos de concesión del poder del rey, la Ley de

monopolios y prácticas de 1948, y posteriormente, el 2 de agosto de 1956, a la denominada Ley de

restricciones a las prácticas comerciales.

25 La primera ordenanza en este país fue sobre el abuso de las posiciones económicas dominantes, de

fecha del 2 de noviembre de 1923. Posteriormente el 27 de julio de 1957 se aprueba la Ley contra las

limitaciones de competencia.

26 CAPELLA SAN AGUSTÍN, M., Concentración de empresas y consolidación de balances, Editorial

Hispano- Europea, España 1975, Pág. : 105.

27 CASES PALLARES, Lluis, Derecho administrativo..., cit., Pág.: 55.

norteamericana; como parte del ideario de los vencedores de restaurar la libertad, cuya

expresión económica exige se eliminen las restricciones a la competencia y las trabas

monopolísticas; por lo que se puede afirmar y asegurar la influencia que Estados Unidos

tuvo en la estructura del Derecho de la Competencia europeo. En la actualidad, en la

totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea se da la coexistencia de normas

protectoras de la competencia, por un lado el Derecho comunitario, por otro el

ordenamiento interno de los Estados miembros. El Derecho comunitario se aplica

cuando, en concurrencia con otros aspectos, la conducta afecte al comercio entre los

Estados miembros, el Derecho nacional es aplicable a aquellas conductas que afectan

los mercados nacionales28.

En España, por ejemplo, la implantación, definitiva, de un sistema de defensa de la

competencia se produjo con la promulgación de la Ley de 20 de julio de 1963 de

"Represión de las prácticas restrictivas de la competencia”. Posteriormente surge la Ley

de Defensa de la Competencia de 1989; así como la Ley General de Publicidad y la Ley

de Competencia Desleal de 199129.

En Latinoamérica, la oleada de normativas de defensa de la competencia despierta

tardíamente en comparación al resto de naciones que ya lo habían hecho posible.

Argentina es el país que encabeza la lista con una legislación de competencia

promulgada en épocas tempranas, hablamos del año de 1917, con reformas posteriores,

recientemente, en 1999, Argentina modernizó su marco legal en la materia y

actualmente revisa su Ley. En América Central las políticas de competencia y de

regulación aparecieron de forma tardía en la segunda mitad del decenio de 1990, con

bastante retraso en comparación con otros países latinoamericanos. En Centroamérica,

únicamente Costa Rica desde 1994, Panamá desde el 1996 y, recientemente, el Salvador

desde el 2004 cuentan con una legislación de competencia que aborda el fenómeno de

las concentraciones. Guatemala, no cuenta con una ley específica de competencia o

antimonopolio, aunque cuenta con un Proyecto de Ley de promoción de la competencia


29 SOTO, Ricardo Alonso, « Derecho de la competencia. La defensa de la libre competencia» y «

Derecho de la competencia. El control de las concentraciones de empresas», en Curso de Derecho

Mercantil, T.I, Civitas Ediciones S.A., España, 1999, Pág.: 265.

que está en proceso discusión y análisis, el cual fue presentado al Congreso en

Septiembre del año 200030; y en Honduras, actualmente, hay dos Anteproyectos de Ley

de promoción de la competencia, uno de éstos fue presentado al Congreso en 1996, pero

fue retirado posteriormente, y el otro aún no ha sido elevado a la consideración

legislativa31.

Por su parte, Nicaragua emprendió tardíamente el proceso de modernización de su

marco jurídico-económico, con el propósito de garantizar la libertad de empresa,

constitucionalmente consagrada, y elevar la inversión extranjera directa. Tras el final de

la hiperinflación de 1991 y de la reanudación del crecimiento en 1994, el Gobierno de

Nicaragua inició una serie de reformas claves. Estas incluyeron medidas de

liberalización de los mercados tales como la progresiva eliminación de barreras al

comercio; la reestructuración de un sobredimensionado sector público que implicó un

recorte del personal; el cierre de empresas públicas y una intensa política de

privatizaciones en determinadas áreas como energía y telecomunicaciones; y una

reforma del sector financiero a través de una moderna legislación, un sistema de

pensiones integral y mejoras significativas en la gestión del gasto público.

Actualmente, el 6 de julio del año 2005 fue remitido al Presidente de la República, para

que éste se encargara de enviarlo a la Asamblea Nacional, el Proyecto de Ley de

Promoción de la Competencia, elaborado por el MIFIC en colaboración con la

Sociedad Alemana de Cooperación Técnica GTZ. Sin embargo, diputados de la

Asamblea Nacional presentaron el 16 de julio del mismo año la Iniciativa de Ley

denominada "Ley de Competencia" y se espera que, a corto plazo, sea esta iniciativa de

ley la aprobada por la Asamblea Nacional. Además de estos dos proyectos de ley, en

este año la Cámara de Comercio presentó su propio Anteproyecto de Ley de Promoción

la Competencia, como una propuesta de la Comisión Técnica del Sector Privado.

Empero, como se manifestó, por las diferencias cualitativas de las tres propuestas

(referente a qué proyecto de ley resulta más completo y efectivo en cuanto al

30 HERNÁNDEZ, R. y SELMANTA, C., “Políticas de competencia y de regulación en el istmo

centroamericano”, Publicaciones de la CEPAL ONU, México, 2002, Pág. 36.

31 HERNÁNDEZ, R. y SELMANTA, C., “Políticas de competencia...”, cit., Pág. : 44.

tratamiento de la competencia en Nicaragua), el proyecto que a corto plazo se espera

que sea aprobado es el Proyecto de Ley de Competencia de la AN.

B- CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1- Competencia

La competencia es un fenómeno jurídico, aunque los móviles sean económicos. Son

diversos los conceptos y los enfoques dados a esta realidad económica y jurídica a lo

largo de la historia y en la actualidad está en boga el tratarla ampliamente. Algunos la

han considerado como algo bueno y evolucionante para el mercado y otros, expresando

opiniones negativas acerca de ésta, la consideran y la definen con el epíteto de anarquía

con carácter malvado y anticristiano afirmando que la cooperación es un medio mucho

más humano y cristiano32.

Competencia, en general, significa coincidencia o concurrencia (palabra francesa e

italiana) en el deseo de conseguir una misma cosa. En general, puede afirmarse que

cuanto más elevado resulte el número de participantes que actúen independientemente

en el mercado, más competitivo será éste33. Afirma John Clark que “la competencia

entre las unidades empresariales en la producción y venta de bienes es el esfuerzo de

esas unidades que actúan independientemente las unas de las otras (es decir, sin relación

concertada), e intentan conseguir, cada una de ellas, un volumen rentable de ventas ante

las ofertas de otros vendedores de productos idénticos o muy parecidos. Esta finalidad

de obtención de beneficios comprende también los intentos de reducir al mínimo las

pérdidas. Normalmente, este proceso implica una rivalidad, aunque no puede ser directa

y conciente”34.

La competencia, expresa Garrigues, es el modo natural en que se manifiesta la libertad

de empresa, erigiéndose, en consecuencia, en la base del sistema capitalista. Por ello se

32 DEL LLANO, Eduardo, La concentración de la producción..., cit., Pág.: 7.

33 GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Porrúa, México, 7ª. ed., 1979, Pág.: 223.

34 M. CLARK, John, “La competencia considerada como un proceso dinámico”, Herrero Hermanos

Sucesores, México, 1967, Pág.: 32.

sostiene que libertad y competencia se han hecho términos sinónimos. La competencia

puede definirse como la actuación independiente de varias empresas para conseguir

cada una de ellas en el mercado el mayor número de contratos con una mima clientela,

ofreciendo los precios, las calidades o las condiciones contractuales más favorables35.

Una definición más concreta es la señalada por Israel Kisner, el cual señala que “la

competencia es una lucha incesante por ponerse y mantenerse a la cabeza de los

competidores, deseosos de ganancias, (y al mismo tiempo evitar la creación de

oportunidades más atractivas de lo que sería necesario) proporcionando oportunidades

más atractivas de compra y de venta al mercado” 36. Éste se extiende más al afirmar

que: “nunca puede faltar en el mercado la competencia, y por tanto el proceso de

mercado nunca puede verse estorbado por su ausencia; aunque, de forma equivocada, en

la práctica económica el término competencia se emplea en sentido opuesto, los

hombres de negocios entienden ésta como el derecho de destruir a su competencia37”.

Una concepción similar a la anterior es la expresada por Vicént Chuliá en su obra

Introducción al Derecho Mercantil, en la cual señala que “competencia económica es el

esfuerzo humano por mejorar las condiciones de oferta y/o demanda de bienes o

servicios, disputándose una misma clientela y/o proveedores contra competidores. Ésta -

a pesar de constituir en sí misma una forma de enemistad- es considerada, cada vez más,

como un bien jurídico digno de protección, por que estimula a los sujetos económicos a

superarse y fomenta la optima asignación de recursos, en el marco objetivo del

mercado38”.

La competencia es sinónimo de libertad y de lucha. Por ello, es preferible la definición

de competencia como aquella “situación en la que se encuentran actual o

potencialmente dos o más empresarios que, operando en el mismo ámbito del mercado,

ofrecen bienes y servicios susceptibles de satisfacer, incluso con medios (bienes o

35 GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, cit., Pág.: 223.

36 KIRZNER, Israel, Competencia y empresarialidad, Unión Editorial, España, 2ª . ed., 1998, Pág.: 8.

37 KIRZNER, Israel, Competencia y empresarialidad, cit., Pág.: 102.

38 VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al Derecho Mercantil, Tirant lo Blanch, España, 17ª.

ed., 2004, Pág.: 47.

servicios) diferentes, la misma necesidad, y que se encuentran en una situación de

conflicto de interés frente a la clientela” (Franceschelli)39.

Sobre la base de un riguroso análisis de las condiciones en que se desenvuelven

algunos mercados se concluye que la competencia, lejos de ser una situación fáctica en

la que las soluciones económicas óptimas se alcanzan de forma espontánea por las

interacciones económicas, en realidad, es el resultado de una interacción de las

conductas desplegadas de las empresas que siguen su propia estrategia de mercado, y las

intervenciones procedentes de las autoridades públicas, que a su vez representan una

elección pública necesaria e inevitable, resultado de una indispensable evaluación de las

condiciones que conforman el mercado real40.

El efecto de la competencia se da entre las fuerzas que conforman y configuran nuestros

deseos y necesidades, en donde se halla el arte de vender. En donde la competencia

pretende conseguir o al menos intentar obtener un volumen rentable de ventas ante las

ofertas de otros vendedores de productos idénticos o muy parecidos. Esta finalidad de

obtención de beneficios comprende también los intentos de reducir al mínimo las

pérdidas si esto es lo más que puede lograrse en la situación concreta en cuestión, en

donde las entidades empresariales intentan conscientemente arrebatar clientes a sus

rivales mediante el aliciente relativo de sus ofertas, ya que el cliente es el que tiene la

oportunidad de escoger entre las ofertas de productores rivales, en donde su protección

estribará en su propia capacidad de hacer una elección inteligente guiándose por los

tipos más adecuados de información brindada, fidedigna, sobre el producto y puede

presionar al productor para que cree una oferta que corresponda a la demanda,

producida a un costo económico y vendida a un precio razonablemente relacionado con

el costo41.

39 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, I, ed. Tecnos, S.A., España, 11ª. ed.,

2002, Pág.: 157.


competencia..., cit., Pág.: 22. 41 “La competencia”, www. monografias.com/trabajo 7/compro/compro/shtml.

La competencia es simplemente un instrumento para promover la eficacia económica42,

al recompensar la innovación y destreza y producir beneficios para aquellos que

producen lo que los consumidores quieren y al precio que éstos consideren

procedente43.

La competencia tiende idealmente a limitar los ingresos empresariales a los precios de

oferta forzosamente mínimos de los factores de producción. Se dice que existen tres

tipos de competencia, utilizados por los competidores en el mercado, para procurar que

sus ofertas resulten atractivas a los clientes: la competencia en el precio, la competencia

en esfuerzos de venta y la competencia de productos, existiendo entre la tres el nexo

común de que todas ellas tienen que acomodarse las unas con las otras y también con el

tipo y nivel de demanda de mercado, y donde cualquiera de éstas puede cambiar sin

que cambien las demás44.

La cuestión en términos reales radica en una serie de tipos opuestos de polos de

competencia lo que se ha denominado por la teoría económica como “competencia

perfecta” y “competencia imperfecta o monopólica”.

a. Competencia perfecta.

Los economistas clásicos acuñaron la expresión de competencia perfecta o pura, para

describir una teórica situación de mercado, en el que por su propia estructura ninguna

empresa (oferente) se encontraba en situación de influir sobre los precios, los cuales

debían de ser, además, el resultado perfecto del libre juego de la oferta y la demanda. El

mercado, y dentro de él el consumidor, es soberano, pues es en definitiva el que fija los

precios y, a la larga, el destino de los competidores, que resultarían premiados o

castigados con la elección del consumidor. Motivos todos ellos por los cuales se

42 Donde la eficiencia se puede demostrar a través de dos facetas: eficiencia productiva: condición que

existe cuando la producción se logra con la combinación de insumos al menor costo posible, dado el nivel

actual de tecnología; y, eficiencia en la asignación: ocurre cuando las empresas generan la producción

que más prefieren los consumidores.

43 CASES PALLARES, Lluis Derecho administrativo de la defensa de la competencia, cit., Pág.: 39.

44 M. CLARK, John, “La competencia..., cit., Pág.: 35.

entendía que el Estado no debía intervenir regulando la competencia, pues el mercado45

era un mecanismo perfecto46. Hasta cierto punto - sólo hasta cierto punto- el modelo

teórico de competencia perfecta correspondió, en sus inicios, a una realidad económica,

concretamente a la Inglaterra del siglo XVIII y, sobre todo, del primer tercio del siglo

XIX47.

Ésta constituye el modelo competitivo de la teoría económica que propicia la fácil

entrada de nuevos competidores a la industria (bien en forma de nuevas firmas o de

firmas ya establecidas en otras industrias) lo que ayuda a asegurar la estructura

fragmentada del mercado, en donde muchas empresas compiten en un mercado sobre el

cual individualmente no tienen una influencia perceptible48.

Desde un punto de vista enfocado directamente en sus vínculos con el mercado, se

afirma que, la competencia perfecta es una estructura de mercado donde existe gran

cantidad de vendedores y compradores, bien informados, en la cual no hay

diferenciación de productos entre marcas rivales, y los competidores no ejercen un

control tangible concerniente al precio de venta49.

La competencia perfecta significa una situación en la cual cada participante en el

mercado hace exactamente lo que los demás están haciendo, una situación en la que es

totalmente absurdo tratar de lograr algo que sea en alguna forma mejor que lo que ya ha

sido realizado por otros y donde el mercado es dirigido por los precios50. En este

concepto se da una nota interesante que califica a la competencia perfecta como algo

relativamente negativo para los competidores, los cuales no se prestaran a la innovación

45 No hay que negar que los mercados tienen fallos y limitaciones; fallos derivados de la competencia

imperfecta que de facto funciona; limitaciones procedentes de la regulación de determinados sectores en

vías de desregulación... JIMÉNEZ DE PARGA, R. Hojas (vivas) del Derecho..., cit., Pág.: 88.

46 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, cit., Pág.: 158.

47 DARANA PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Pág.: 12.

48 UTTON, M.A., La concentración industrial, ed. Alianza, España, 1ra. edición, 1975, Pág.: 32.

49 STANTON W. ETZEL M, WALKER B., Fundamentos de marketing, McGraw-Hill, México, 11ª.

ed., 2000, Pág.: 50.


de nuevos y mejores productos, si no que, por el contrario, tratarán de hacer o copiar lo

que los demás competidores hacen.

Se ha dicho que para que exista competencia perfecta tiene que coincidir en tiempo y

forma ciertos factores:

1. Existencia de un elevado número de oferentes y demandantes. La decisión

individual de cada uno de ellos ejercerá escasa influencia sobre el mercado

global. Esto supone que ninguno de los participantes en el mercado tiene el

poder suficiente de incidir sobre la cantidad o el precio del producto.

2. Homogeneidad del producto51. No existen diferencias entre los productos que

venden los oferentes, y los consumidores no son capaces de diferenciar los

productos que producen éstos.

3. Existe perfecta información. Todos los participantes tienen pleno conocimiento

de las condiciones generales en que opera el mercado. Los consumidores como

las empresas tienen información completa acerca de los precios y accesibilidad

de todos los recursos y productos.

4. Libertad de entrada y salida de empresas. Todas las empresas, cuando lo

deseen, podrán entrar y salir del mercado. Adicionalmente, los recursos

productivos (capital, recursos naturales y mano de obra) pueden desplazarse

libremente de un mercado a otro.

Donde la esencia de la competencia perfecta no está referida tanto a la rivalidad como a

la dispersión de la capacidad de control que los agentes económicos pueden ejercer

sobre la marca del mercado52.

51 Es afirmado por muchos que la situación de competencia perfecta es una utopía y que lo que realmente

reina en el mercado es la competencia imperfecta o practicable, en ésta la homogeneidad de los productos

no se produce totalmente, existiendo, por lo tanto, los productos o servicios sustitutos, los cuales limitan

los rendimientos potenciales de un sector industrial, pues imponen un techo a los precios que pueden

cobrarse rentablemente en él. Para descubrir productos sustitutos es necesario buscar otros productos que

realicen la misma función que el de la industria. Un ejemplo de servicios sustitutos lo constituyen en

Ciudad Sandino, municipio de Managua, el servicio de motos taxi el cual vino a disminuir, a partir del

2002, las utilidades que estaban teniendo los taxistas en este municipio, las motos taxis vinieron a brindan

el mismo servicio de trasladar a los habitantes a lo interno del municipio a un precio menor que los

taxistas, por lo que éstos, ante el peligro, de la competencia, tuvieron que aminorar los costos del servicio.

52 STANTON W. ETZEL M, WALKER B., Fundamentos de marketing, cit., Pág. : 145.

Algunos han definido a ésta como una utopía, considerándola como una representación

idealizada de los mercados de bienes y de servicios en la que la interacción recíproca de

la oferta y la demanda determina el precio53.

En la actualidad la teoría económica no conserva completamente la confianza anterior,

de muchos autores, en la tesis que afirma que el sistema de competencia perfecta

constituye el ideal de asignación de los recursos disponibles y de distribución de la

renta, coordinando las decisiones tomadas libre y espontáneamente por ellos54.

Resulta que, algunos autores han llegado a afirmar que, esta idílica situación de

competencia perfecta no se ha producido nunca, y mucho menos en la economía

moderna, en la que el régimen de mercado suele ser monopolístico u oligopolistico, en

la que las grandes unidades industriales tienden a concentrarse en pocas manos que

pueden fijar o controlar, directa o indirectamente, la oferta y la demanda y, con ellas, los

precios; y en la que existe una profunda tendencia a que sean las grandes empresas las

que dominen y configuren el mercado (y no a la inversa); y en la que, con no poca

frecuencia se observa como los competidores, si se les deja en libertad, renuncian a

competir. Por esta razón, los economistas modernos han sustituido la noción de

competencia perfecta o pura, por otro concepto que responde más exactamente a la

realidad y que denominan competencia imperfecta, practicable u operativa55.

Para determinar si en Nicaragua los competidores se encuentran en un régimen de

competencia perfecta tendríamos que analizar y estudiar cada sector de la economía,

tomando en cuenta los estudios de mercado realizados y lo que demuestran las

estadísticas, sobre la base del número de competidores que hay y la demanda de los

productos o servicios que ofrecen; no se puede afirmar de forma apresurada que el

sistema económico nicaragüense es de competencia perfecta.

53 “La competencia perfecta”, www. monografias.com/trabajo/tomadesiciones..shtml.

54 CAPELLA SAN AGUSTÍN, M., Concentración de empresas..., cit., Pág.: 32.


b. Competencia imperfecta

La competencia imperfecta es de naturaleza opuesta a la competencia perfecta, se

caracteriza por la diferenciación56 de productos entre marcas, comportamiento

emocional de compra e información incompleta acerca del mercado57. La imperfección

en la competencia se emplea, generalmente, para significar cualquier falta de perfecta

elasticidad58 en la curva de la demanda (oferta) frente a los vendedores

(compradores)59.

La imperfección de la competencia no significa que no exista rivalidad entre las

empresas, sino que, al contrario de lo que sucede cuando existe competencia prefecta,

56 En cuanto a la diferenciación de productos hay que señalar que esto significa que las empresas ya

establecidas gozan de identificación de marca y lealtad de los consumidores, obtenidas por medio de la

publicidad, el servicio al cliente, la diferencia elemental de productos o, simplemente, por el hecho de

haber sido los primeros en entrar a la industria. La diferenciación levanta una barrera contra el ingreso de

otras compañías, pues las obliga a efectuar grandes inversiones para ganarse la lealtad de los clientes de la

competencia. Cfr. PORTER, Michael, Estrategia competitiva. Técnicas para el análisis de los sectores

industriales y de la competencia, Compañía Editorial Continental, México, 28ª. Reimpresión, 2001,

Pág.: 25.

57 STANTON W. ETZEL M, WALKER B., Fundamentos de marketing, cit., Pág. : 486.

58 En la rama económica, la elasticidad de la demanda se refiere a la sensibilidad de la demanda ante el

cambio de precio de un producto; más concretamente, mide el efecto de un cambio del precio de un

producto en los ingresos totales. Se dice que la demanda es elástica cuando: 1. al reducir los precios

aumentan los ingresos totales, o cuando; 2. al aumentar el precio unitario decrecen los ingresos totales.

En el primer caso un precio menor provoca un gran incremento en la cantidad vendida que compensa con

creces la reducción del precio y, por lo mismo, acrecienta los ingresos totales. En el segundo caso, el

incremento de precio ocasiona una importante disminución de la cantidad vendida que anula la utilidad

que se obtendría con el aumento del precio y, por ello, una disminución en los ingresos totales. Se dice

que la demanda es inelástica cuando sucede completamente lo contrario a lo anterior, osea, ante la

variación del precio de un bien este no disminuye las unidades vendidas; en términos generales, la

demanda de artículos básicos tiende a ser inelástica, por el contrario, la demanda de otros artículos, como

los electrodomésticos, tiende a ser muy elástica. STANTON W. ETZEL M, WALKER B.,

Fundamentos de marketing, cit., Págs.: 327 y 328.


éstas no pueden vender todo lo que desean al precio vigente, puesto que el precio puede

verse afectado por su volumen de oferta60.

Algunos comparan a la situación de competencia imperfecta con la situación de

monopolio en un mercado, llegando a equiparar ambos términos debido a la influencia

que ha tenido la doctrina de la competencia monopolística61,62, la cual se basa en la

labor de Chamberlain y Robinson, la cual considera que: haciendo a un lado las

situaciones oligopolistas, se señala que el mundo real no corresponde a las condiciones

de competencia perfecta en que la empresa puede vender tanto como desee sin tener que

rebajar los precios, se intenta reemplazar la teoría de equilibrio perfectamente

competitivo, por haberse vuelto teóricamente insatisfactoria, por la suya, en la que el

proceso competitivo se consideraba como una característica del monopolio y la

competencia deja de ser el supuesto normal de la vida del mercado para convertirse en

el supuesto excepcional frente a la situación corriente de monopolio63.

Los economistas modernos señalan que el régimen de competencia imperfecta es una

noción mucho más próxima a la realidad que siempre trae aparejada una innata

tendencia al abuso de poder por parte del capital. En esa situación, el mercado y la

economía presuponen la existencia de un cierto, aunque relativo, grado de

competitividad entre las empresas, que puede manifestarse de varias maneras y producir

beneficiosos efectos (por ejemplo, la mejora de los precios, de la calidad, de los

servicios, etc.) sobre la comunidad. Esta competencia se convierte en un objeto a

conseguir y preservar y, por ello, en bien jurídico protegido y pasará a ser objeto de

regulación64.

60 LABORDA, M. y ROBLES, A., Libre competencia y competencia desleal, La Ley-actualidad S.A.,

España, 2002, Pág.: 48.


62 Se dice que existe competencia monopolística cuando hay un gran número de productos diferenciados

que son buenos sustitutivos y en la que cada empresario posee el monopolio de sus propios productos

amparados por sus marcas y patentes. LABORDA, M. y ROBLES, A., Libre competencia, cit., Pág.:48.

63 KIRZNER, Israel, Competencia y empresarialidad, cit., Págs.: 106 a 109.


Martín Laborda manifiesta que el modelo de mercado considerado ahora como óptimo

es el de competencia operativa, eficaz o practicable, como se le denomina ahora a la

competencia imperfecta; éste presenta la forma de un oligopolio ampliado caracterizado

por la existencia de un número apreciable de oferentes que, en su comportamiento

competitivo, no están muy supeditados entre sí65.

La realidad es que, a nuestro criterio, habrá competencia imperfecta en un mercado66

cuando existan pocos o unitarios oferentes (el cual es el caso de los monopolios de

producción o comercialización) de productos o servicios frente a un gran número de

consumidores; también habrá competencia imperfecta cuando exista variedad de

oferentes frente a pocos consumidores industriales67 (competencia imperfecta derivada

del oligopsonio) que monopolizan la compra de material industrial. Además, en ésta el

precio no viene dado por el desenvolvimiento de la oferta y la demanda tomando en

cuenta el costo de producción o de venta, sino que es impuesto por los intereses

desmedidos de los que ocupan una porción preponderante en el mercado y tienden a

manejar, a su conveniencia, las reglas de éste.

2- La Libertad de Competencia

Con la revolución francesa se instaura el principio de libre acceso a cualquier actividad

económica, por que todos los sujetos son iguales ante la ley, ello produce,

posteriormente, el efecto de que los empresarios pueden concurrir y competir con otros

65 LABORDA, M. y ROBLES, A., Libre competencia..., cit., Pág.: 53.

66 Considerando que un mercado de competencia imperfecta será en el que los productores son los

suficientemente grandes como para tener un efecto notable sobre el precio.

67 Los consumidores industriales o usuarios empresariales constituyen el mercado empresarial. Son

organizaciones u empresas que compran bienes o servicios para alguno de los siguientes propósitos:

1. Producir otros bienes o servicios.

2. Para revender a otros usuarios empresariales, o bien,

3. A los consumidores finales.

4. Para realizar las actividades de la organización. STANTON W. ETZEL M, WALKER B.,

Fundamentos de marketing, cit., Pág. : 148.

que se dedican a la misma actividad, aunque al obrar así se sustraiga o pueda sustraer la

clientela. Surge de esta forma la llamada libertad de competencia68.

Se ha señalado el imperioso papel que juega la “libertad de competencia” para el eficaz

desenvolvimiento de la verdadera competencia, lo que a grandes rasgos se demuestra

debido a que cuando los juristas se han preocupado por formular un concepto de

competencia lo hacen fundamentalmente resaltando los presupuestos de la libertad de

ésta. Así ha dicho Ascarelli que la competencia presupone que dos o más empresarios

producen o median en un mismo mercado los mismos productos o servicios, olvidando

quizás que para que exista verdadera competencia es indispensable la libertad de los

empresarios. Efectivamente, pueden concurrir dos o más empresarios en el mercado,

habiéndose previamente puesto de acuerdo para eliminar su competitividad (la lucha

entre ellos), en cuyo caso no habrá verdadera competencia. Habría concurrencia, pero

no competencia69. No obstante, ha de reconocerse que ambos términos, concurrencia y

competencia, suelen emplearse como sinónimos, lo cual no resulta conveniente ya que

competencia se acentúa más en el hecho de la lucha entre empresarios competidores, y

concurrencia destaca la circunstancia de que los empresarios ejercitan una actividad

paralela ( el término proviene de cum currere, correr conjuntamente)70.

La libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad de los competidores ante el

Derecho. La libertad de competencia es un derecho derivado del derecho de libertad de

empresa, consagrado constitucionalmente, que permite a todo aquel operador

económico que está dentro del mercado, o que pretende acceder, ofrecer sus productos

o servicios similares, iguales o sustitutos de otros existentes, al de otro competidores,

cumpliendo únicamente las disposiciones legales inherentes a cada sector.

La libertad de competencia, según Broseta Pont, presupone necesariamente la

presencia de tres requisitos: dos libertades y una igualdad. En primer lugar, la libertad

de iniciativa, o de acceso a la actividad económica. En segundo lugar la libertad para

determinar las circunstancias y el modo, o forma de su actividad (calidad, modelos,



70 SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, V.1, McGraw-Hill, España,

24ª. ed., .2002, Pág.: 116.

cantidad de producción etc.). Finalmente, es esencial la igualdad de los competidores

ante la ley. Por ello, cuando de modo absoluto se rompen estos presupuestos

constitutivos, puede pensarse que no existe la libertad de competencia71.

La libertad de competencia no es una cuestión exclusiva entre empresas competidoras.

Tampoco lo es la exigencia de una conducta leal. De ser así el ámbito de las

disposiciones legales quedaría reducido a la protección de intereses interindividuales.

La esencia de la cuestión radica en que toda norma que protege la libertad de

competencia tutela bienes jurídicos superiores integrados en el mercado72. La libre

competencia no es perfecta, sino que el sistema económico de un capitalismo avanzado

exige modularla de tal suerte que se vigila el funcionamiento del mercado para que no

se altere en su estructura básica la libre y la leal competencia73.

La libre competencia, del mismo modo que implica el nacimiento de nuevos operadores

económicos, implica también, como fenómeno normal, la muerte o desaparición

continua de empresas; de todas aquellas que no son lo bastante eficiente para hacer

ofertas competitivas. La desaparición de estas empresas es el elemento fundamental del

sistema competitivo, a saber, sirve para destinar los recursos de empresas que

desaparecen a actividades más rentables.

La doctrina ha venido haciendo una distinción entre derecho subjetivo y derecho

objetivo de libertad de competencia:

1. El derecho subjetivo a la libertad de competencia, legitima a todo competidor

a perjudicar a los demás competidores arrebatándoles clientes, proveedores,

distribuidores o empleados, que rompen sus contratos con ellos, hasta llevarles

a la ruina, expulsándolos del mercado, y sin tener que indemnizarles. La libre

competencia como institución jurídica en el marco de una economía de libertad

de empresa es parte de la mayoría de los ordenamientos jurídicos, y asiste a todo

ciudadano, persona física o jurídica, como una pretensión frente a los poderes

públicos, que se puede ejercitar tanto si se desarrolla una actividad permanente o


72 JIMÉNEZ DE PARGA, R., Hojas (vivas) del Derecho..., cit., Pág.: 29.


profesional o, también, si se concurre en el mercado haciendo una oferta o

demanda esporádica74.

2. El derecho objetivo de libertad de competencia, permite regular el mercado,

está conformado por el ordenamiento jurídico nacional de cada país. En

Nicaragua, a pesar de que carecemos actualmente de una ley concreta que norme

esta materia, se cuenta, entre otras, con las siguientes normas jurídicas que

tratan someramente esta área:

• Constitución Política (artos.99, 103, 104 y 105).

• Disposiciones del Código de Comercio.

• Leyes bancarias.

• Ley de Instituciones de Seguros.

• Reglamento de la Bolsa de Valores.

• Ley de Defensa del Consumidor.

3- Derecho de la Competencia

El Derecho de la Competencia, denominado también Derecho de defensa de la

competencia, o Derecho antitrust en los Estados Unidos, es una forma de intervención

de los poderes públicos en el mercado diseñada para mantener una competencia

adecuada que permita una mayor eficiencia económica75 a través de una mejor

asignación de recursos, una mayor eficiencia de la producción y un incremento de la

innovación76.

74 VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al Derecho Mercantil, cit., Págs.: 629 y 630.

75 La eficiencia económica suele ser definida, en términos generales, como la propiedad que tienen

ciertas situaciones o resultados de un proceso de producción-intercambio- consumo de no admitir que por

lo menos uno de los agentes afectados por dicho proceso pueda situarse en una posición mejor sin que

alguno de los otros agentes quede en una situación peor. GERCHUNOFF, Pablo, BOZZALLA, Juan,

“Privatización, apertura y concentración", CEPAL ONU, Chile, 1994, Pág.: 13. Se dice también que

el mercado produce eficientemente cuando no puede aumentar la producción de un bien sin reducir la de

otro. JIMÉNEZ DE PARGA, R., Hojas (vivas) del Derecho..., cit., Pág.: 89.


competencia..., cit., Pág.: 20.

Es una forma de tutela y defensa de la libertad de competencia dirigida a prevenir, y, en

su caso, a reprimir y a sancionar los abusos que constituyen los obstáculos artificiales

voluntariamente creados por los empresarios que son perjudiciales para el ordenado

desarrollo de la competencia77.

Al Derecho de la Competencia se le asigna la finalidad de garantizar la libertad de los

operadores económicos, y aunque la promulgación de las normas de defensa de la

competencia suponga una intervención normativa del Estado, se trata de una

intervención pro mercado78.

Este Derecho cumple la misión de preservar el funcionamiento competitivo de los

mercados79, evitando las restricciones privadas y públicas. Plantea una vigilancia de los

poderes públicos con el fin de que se mantengan las condiciones que permitan a las

fuerzas del mercado un desenvolvimiento eficaz a través de la creación de un cuadro

normativo adecuado para la existencia de auténticas condiciones de competencia80.

El Derecho de la Competencia, definido en sentido amplio, está integrado por

disposiciones jurídicas que persiguen la defensa del interés público, el de los

competidores y el de los consumidores. Estas normas persiguen conductas y prácticas

restrictivas de la competencia, que limitan el acceso al mercado y que, de una u otra

forma, tienden a concentrar la oferta en pocos agentes económicos. Es un Derecho

antimonopolio porque lucha contra los monopolios de toda índole: jurídicos y fácticos,

públicos y privados, por lo que puede ser operativo en todos los sectores económicos81.

Es señalado que, el Derecho de la Competencia incluye tres bloques normativos: 1. el

Derecho contra la competencia desleal, el cual regula el contenido de la libertad de la

competencia y sus inmediatos límites; 2. el Derecho de defensa de la competencia o

contra las restricciones a la libre competencia, o Derecho antitrust, y; 3. el Derecho



79 Ya que como opinan algunos autores, es rigurosamente falso que el mercado se cuide a sí mismo por

lo que el Estado debe ocuparse de esta labor.



creador de competencia82, que actúa a partir del momento en que los dos anteriores se

han revelado insuficientes83.

Existen dos tipos de legislaciones de defensa de la competencia, el de la ilicitud y el de

la prohibición. En el primero las restricciones a la competencia son lícitas en cuanto no

den margen a una decisión que las declare prohibidas, decidido esto las restricciones se

consideran absolutamente prohibidas sin dar lugar a excepciones. En el segundo, las

restricciones a la competencia son vedadas en principio, mediante una prohibición

general, sin embargo, la validez de algunas de ellas puede ser reconocida, sea mediante

petición de los interesados (sistema denominado “reserva de autorización”), sea de

pleno derecho, por la autoridad de control o los tribunales, en el curso de una contienda

en que se discuta la licitud de una restricción (sistema denominado “excepción legal”).

El primer tipo de legislación rige en los Estados Unidos, en éste se considera ilegal, per

se, las prácticas restrictivas oriundas de acuerdos entre empresas, así como del ejercicio

de un poder monopólico. El segundo está consagrado en el Tratado de la Comunidad

Económica Europea, en el que limitaciones de origen consensual son permitidas a través

de un procedimiento de autorización en forma de declaración de inaplicabilidad de las

reglas del Tratado84.

82 Aunque el autor no entra a profundizar en qué consiste el Derecho creador de la competencia,

únicamente se limita a enumerarlo, da a entender que este Derecho es aquel formado por disposiciones

legales o administrativas que tienden a forzar la creación o mantenimiento de competencia en el mercado,

cuando el Derecho contra la competencia desleal o el Derecho antitrust no logran cumplir con esta

finalidad. Por ejemplo, garantizar que todos los operadores económicos tengan acceso a los servicios o

bienes que el Estado u otro suministrador proveen, en igualdad de condiciones, como interconexión de

redes de telecomunicaciones En Nicaragua se está trabajando por la elaboración de un marco normativo

que logre la existencia de estos dos últimos bloques mencionados, del tercer bloque no se ha tratado ni

discutido nada al respecto, seguramente debido a lo relativamente novedoso e incipiente de esta materia.

83 VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al Derecho Mercantil, cit., Pág.: 48.

84 REYES ORIBE, A. IRAOLA, F. y Otros, Derecho de la competencia, Ediciones Depalma,

Argentina, nº 43, enero-abril, 1993, Págs.: 41 y 42.

Naturaleza jurídica del Derecho de la Competencia

Todos los preceptos del Derecho de la Competencia son de obligatorio cumplimiento,

en la generalidad de las legislaciones, por ser de orden público, en tanto persiguen la

protección de la efectiva competencia de los ataques contrarios al interés público,

producidos por relaciones Inter privatos o por operaciones en las que el Estado

interviene como parte85.

Sus disposiciones no pueden ser ampliadas o restringidas por el consentimiento de las

partes; son normas de carácter general ya que comprende por igual a todos los

habitantes u operadores económicos.

El Derecho de la Competencia es parte de los conjuntos normativos que se han añadido

al núcleo histórico del Derecho Mercantil, concretamente del Derecho Industrial, el

cual envuelve y condiciona las instituciones que integran aquél; es Derecho Mercantil

en sentido amplio ya que, por ejemplo, no se puede hacer una reestructuración societaria

ni celebrar un contrato sin tener en cuenta los aspectos del Derecho de la Competencia.

El Derecho Industrial está compuesto por un conjunto de normas que regulan dos

grandes aspectos de la economía actual: la competencia y el ingenio humano o bienes

inmateriales86.

4. Monopolio

El monopolio, en su acepción más pura, es considerado como algo netamente malo y

dañino, sino corroboremos lo afirmado con lo señalado de él por Cabanellas en su

diccionario jurídico elemental: “Proviene del griego monos, uno, y poleo, vender. Venta

que hace uno solo, con exclusión de los demás. Constituye, pues, el tráfico abusivo y

odioso por el cual un particular o una compañía vende con carácter exclusivo

mercaderías que, entregadas al libre comercio, reducirían su precio, aumentarían su



calidad por efecto de una sana competencia y beneficiarían a mayor número de

personas87”.

Los monopolios son grandes empresas88 que concentran en sus manos una o varias

mercancías que les permite imponer precios monopolistas y obtener altas ganancias en

forma continuada. Aunque las empresas monopolistas se constituyen en su mayoría

como sociedades anónimas, no por ello cabe pensar que toda sociedad anónima ocupa

una posición monopolista. Para lograr tal posición, su capital y su producción o ventas

deben representar una parte considerable del capital y la producción de la rama en que

desarrolla sus actividades89.

Tanto los economistas como los legos han considerado siempre el monopolio como la

antitesis de la competencia. Tradicionalmente el concepto de monopolio implica la idea

de un vendedor que posee control sobre la oferta, estando protegido de la posibilidad de

que otros accedan a su mercado. El monopolista demuestra gran independencia y

control ante cualquier efecto de los cambios de precio por parte de otros

competidores90.

De lo anterior se desprende la afirmación de que los monopolios tienden a permanecer

inalterables ante los constantes cambios del precio de los productos o servicios por parte

de sus competidores más próximos; por lo que se presume que un monopolio se

refuerza y aumenta su posición ante la presencia de demanda inelástica91.

El concepto ortodoxo de monopolio hace hincapié sobre el control que ejerce el

monopolista sobre la oferta de sus bienes. El monopolista en este sentido se afirma en

una posición de vendedor único de cierta mercancía (s), donde analizar la situación de

87 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, Editorial Heliasta S.R.L.,

Argentina, 15ª. ed., 2001, Pág.: 258.

88 El poder no necesariamente está concentrado en una gran empresa, sino que puede estarlo en varias de

diferentes magnitudes, por lo que debe medirse éste sobre la base de todas las empresas que lo integran.

DEL LLANO, Eduardo, La concentración de la producción..., cit., Pág.: 36.

89 DEL LLANO, Eduardo, La concentración de la producción..., cit., Págs.: 11 y ss.


91 STANTON W. ETZEL M, WALKER B., Fundamentos de marketing, cit., Pág.: 155.

monopolio significa analizar a los fabricantes únicos. El monopolista, aquí definido, lo

es en virtud de su control sobre determinados recursos, lo que le hace inmune a la

competencia de otros empresarios, que podrían, en otras circunstancias, acceder al

campo de la actividad. No obstante, esta inmunidad no le protege en modo alguno de la

competencia de otros empresarios que puedan decidir entrar en campos muy similares

de actividad, incluyendo, posiblemente, la producción de la misma mercancía con otros

recursos92.

Esta definición no conceptualiza al monopolio como el único productor o

comercializador de determinado producto, si no que lo define en razón de ser el único

propietario de los recursos con que se producen u ofrecen los servicios; de modo que

deja abierta la posibilidad de que exista competencia de otros operadores económicos,

en cuanto a productos o servicios sustitutos muy próximos; lo que no está acorde con el

concepto, por la mayoría seguido, del monopolista como único fabricante o distribuidor

de bienes y servicios que llena, en la mayoría de los casos, las expectativas del mercado

relevante, no existiendo por tanto productos sustitutos cercanos.

Otros autores señalan que el concepto ortodoxo constituye una amenaza al concepto de

monopolio estrictamente dicho. Para éstos el monopolio implica la posición del

fabricante que está protegido de la amenaza de que otros empresarios hagan lo que hace

él; donde la rentabilidad de su posición resulta ciertamente fortalecida cuando su

inmunidad se extiende al bloqueo de otras actividades, que aunque no exactamente

equivalentes a lo que él hace, son suficientemente similares como para producirle una

sensación de peligro, por lo que basta con que el monopolista controle completamente

la cantidad disponible de uno de los elementos que el mismo emplea en sus actividades

productivas para desviar el proceso empresarial competitivo hacia otras actividades.

Verbigracia, si se produce zumo de naranja y se posee el único acceso a las naranjas, el

monopolio que se ejerce sobre la actividad es completo. No existe la posibilidad de

empresarios que compitan en la realización de zumos de naranja y dupliquen la

actividad; pueden, por supuesto producir otras bebidas, desviando el proceso

empresarial hacia la producción de éstas93 .



Siguiendo los pensamientos de Lenín, Del Llano señala que, los monopolios son el

resultado necesario de la libre concurrencia pero representan lo contrario a ella, sin

embargo, la existencia y dominio de los monopolios no elimina la competencia sino que

existen por encima de ella paralelamente. Los monopolios adquieren su poder a través

de la competencia y triunfan en ella a través de los competidores94.

Los seguidores de la Revolución Chamberliana reafirman la tesis anterior, aseverando,

como principal contribución, que monopolio y competencia no se excluyen

mutuamente. Exponen la idea de un mercado compuesto de empresas que ejercen, cada

una de ellas, cierto grado de control monopolista sobre su producción, pero que al

mismo tiempo están sujetas a competencia por parte de otras empresas que fabrican

otros productos95.

Además del monopolio en la oferta, también existe el monopolio en la demanda o

monopsonio, que es cuando únicamente existe un comprador o demandante de

determinados productos o servicios necesarios para la producción o la comercialización

de los bienes que detenta; él cual por la posición predominante en el mercado tiende

abarcar toda la oferta existente en el mercado de tal bien o servicios desplazando a los

demás demandantes.

Entre las problemáticas producidas por los monopolios están: a) la presencia de únicas

posibilidades de producción o comercialización que por su participación en las ventas

globales de un sector determinado tienen la posibilidad de determinar comportamientos

en el mercado; b) esta posibilidad puede traducirse en comportamientos lesivos de la

concurrencia; c) estas empresas pueden realizar actos tendentes a evitar que otras

empresas entren al mercado; d) pueden realizar acuerdos colusivos determinando

precios para adquirir insumos o vender productos, distribuirse cuotas de venta, zonas

geográficas u otras conductas que lesionan a los consumidores o a la economía nacional

en su conjunto96.

94 DEL LLANO, Eduardo, La concentración de la producción..., cit., Págs.: 54 y 55.



La deficiencia, más obvia, de los mercados monopolistas radica en los elevados precios

que permiten cobrar y las grandes utilidades que le permiten obtener, lo cual viola la

justicia capitalista. También es deficiente en cuanto a la eficiencia con que asigna y

distribuye los bienes. Permite a la compañía monopolista fijar sus precios muy por

arriba de sus costos, en lugar de obligarla a bajar sus precios hasta los niveles de costos.

El resultado es un precio inflado para el consumidor, que éste se ve obligado a aceptar

por la ausencia de otras competidores, lo cual limita sus opciones97.

Parece conveniente establecer los daños que produce para la eficiencia económica la

posesión de un poder de mercado sustancial, o sea, de un monopolio. Se afirma que el

monopolio produce una ineficiencia económica. Según el modelo de competencia

perfecta, la producción de una mercancía tiende a aumentar hasta que el precio de la

mercancía iguale al coste marginal de producción. Si una sola empresa controla la

fabricación de un producto la cantidad producida es menor y el precio superior. De este

modo, el monopolista obtiene unos altos beneficios a costa del consumidor, que resulta

obligado a pagar más. Los consumidores que no puedan satisfacer el precio exigido por

el monopolista gastan sus recursos en otros productos, favoreciendo la fabricación de

otras mercancías que no hubiesen adquirido si el mercado estuviese gobernado por unas

condiciones de precios competitivas. Ello supone que la limitación del volumen de

cantidad producida propio del monopolio desvía los recursos de la sociedad hacia

fabricantes menos eficientes y, en consecuencia, distorsiona los objetivos de la eficaz

asignación de los recursos y de la máxima satisfacción de las necesidades del público de

los consumidores98.

Algunos autores establecen las siguientes formas de actitud de los poderes públicos con

respecto a los monopolios:

1. Leyes antimonopolio. Evitar fusiones de empresas o grandes compañías que reduciría

significativamente el grado de competencia existente en el mercado, por lo que se

reduciría el bienestar económico.

97 VELÁSQUEZ, Manuel G., “Ética en los negocios. Conceptos y casos”, 4ª. ed., PEARSON, México

2000, Pág.: 45.

98 Cfr. ILLESCAS ORTIZ, R., «Derecho de la competencia: La libre competencia», en Derecho

Mercantil, VI, ed. Ariel S.A. España, 8ª. Edición, 2003, Pág.: 110.

2. Regulando la conducta de los monopolios. Los gobiernos pueden regular la conducta

de los monopolios, como el caso de los monopolios naturales (empresas de agua y

electricidad), que no podrían cobrar lo que quieran, sino un precio regulado por

organismos públicos, así también con el resto de monopolios tanto privados como

públicos.

3. Convirtiendo algunos monopolios privados en empresas públicas. De esta manera

tratan de regular a favor del interés general la distribución, suministro o

comercialización de ciertos productos o servicios que se consideran de alta necesidad,

cuando las empresas privadas que los habían venido manejando no desenvuelven

adecuada y equitativamente en su ramo, aprovechándose de su poder monopolístico en

el mercado para obtener irrazonables beneficios a costa de los clientes99.

Debemos señalar que el productor de un bien diferenciado de los demás tiene algo

peculiar, pero la simple singularidad no equivale a un monopolio. Si existe solamente

porque los demás, que son libres y están en condiciones de imitarlo lo más

perfectamente que quieran, han optado por permitir que subsista la diferencia, se afirma

que lejos de tener un carácter monopolístico significativo, tal singularidad imitable

pertenece a la esencia de la competencia, en calidad que estudia y sondea las

preferencias de los clientes y adapta sus ofertas a ellos100.

Por supuesto, hay áreas grises; por ejemplo, la concesión de patentes de nuevas

invenciones. Éstos dan, en efecto, un monopolio de un producto por un período de

tiempo. El razonamiento detrás de patentes es dar a innovadores un cierto tiempo para

recuperar cuáles son a menudo costes grandes de investigación y del desarrollo. En

teoría, son una manera de usar monopolios para promover la innovación. Otro ejemplo

es monopolios públicos instalados por gobiernos para proporcionar servicios esenciales.

Algunos creen que las utilidades deben ofrecer mercancías públicas y servicios tales

como agua y electricidad en un precio comprable a cada uno101.

99 “El monopolio”, www. monografias.com/trabajo15/tipos-mercado/shtml/#TEOORIA

100 M. CLARK, John, La competencia..., cit., Pág.: 40.


a. Monopolios naturales

El término de monopolio natural no se refiere al número actual de vendedores en el

mercado, sino a la relación entre demanda y tecnología de suministro. Si la demanda

entera en un mercado relevante puede ser satisfecha a un costo inferior por una sola

empresa, en vez de dos o más, el mercado es un monopolio natural, cualquiera sea el

número de empresas que existan102.

Surge debido a que una única empresa puede ofrecer un bien o servicio a todo un

mercado con menores costos que dos o más empresas; es decir, que se trata de casos en

los que los costos de producción disminuyen conforme aumenta el volumen de

producción103.

El monopolio natural es producto de la efectividad de las actividades empresariales que

lo convierten en la única fuente de aprovisionamiento. Puede ser derivado de la

iniciativa de los esfuerzos de un operador económico que lo llevan a ofrecer algo al

mercado que ningún otro está en ese momento produciendo o comercializando, pero

pueden llegar a producir sin restar crédito y poder al primero104.

Las economías de escala105 constituyen impulso y causa de los monopolios naturales,

que es la situación que ocurre cuando una sola empresa puede producir más barato que

sí, en ese mismo mercado, hubieran dos o más empresas. Éste no está prohibido pero es

una de las causas que justifican la regulación para controlar a empresas que disfrutan de

él, a fin de evitar que incrementen sus beneficios en perjuicio de los ciudadanos106.


103 M. CLARK, John, La competencia..., cit., Págs.: 30 y 31.


105 El término economía de escala designa el hecho de que al ampliar la capacidad productiva de una

empresa se consiguen costos de producción unitarios inferiores, o sea, indican las reducciones de los

costos unitarios de un producto a medida que aumenta el volumen absoluto por período. Se afirma que las

economías de escala disuaden el ingreso de otras empresas, ya que las obligan a efectuar grandes

inversiones exponiéndose a una reacción violenta por parte de la competencia o bien a invertir poco y

aceptar una desventaja de costos, opciones ambas poco atractivas. PORTER, Michael, Estrategia

competitiva... cit., Pág.: 23.


Situación distinta a la anterior es la posesión de recursos escasos y esenciales que se

encuentran en manos de única empresa lo que la constituye en monopolista de recursos

de producción107.

En el monopolio natural el fabricante, vendedor, está sujeto a las reglas de mercado

competitivo, puesto que otros empresarios tienen absoluta libertad para competir con él,

sin la existencia de obstáculos gubernamentales o del propio monopolista, pero aun con

esto el monopolista natural posee el abastecimiento efectivo total del producto o

servicio que ofrece. Se trata de la ocupación de una parte sustancial del mercado, por el

natural desarrollo de la actividad realizada, de un determinado bien en un momento

dado, sin haber violado la ley ni las costumbres mercantiles para arribar a ella o para

mantenerla; la empresa no abusa de su situación privilegiada para obtener beneficios

excesivos, y por otra parte su volumen de producción o comercialización satisface la

demanda efectiva108.

Entre los factores generalmente aceptados como constitutivos de monopolios naturales

están: a) producción a escala que abarata costos; b) posesión de patentes, o know how

protegido mediante secreto; c) preferencia de los compradores que otorgan un margen

discrecional en la fijación de precios; d) necesidad de movilizar grandes capitales

asociado a disponibilidad tecnológica, para producir a escala optima109.

b. Monopolios fiscales

Su origen se remonta a finales del siglo XIX, derivado del señorío, consistente en el uso

obligatorio de la forja, del horno y el molino, que implicaba la percepción de tributos

por el señor. Fueron denominados como monopolios fiscales o estancos, el monarca

reservaba para la corona el monopolio en la producción y comercialización de artículos

de primera necesidad, como la sal, el tabaco, el papel sellado, los fósforos, etc., su

comercialización a precios muy elevados permitía el ingreso de importantes sumas de



108 REYES ORIBE, A. IRAOLA, F. y Otros, Derecho de la competencia, cit., Pág.: 83.


dinero a las arcas estatales, y la demanda rígida de ellos posibilitaba regular éstos

ingresos según las necesidades de la Hacienda Pública110.

Los monopolios fiscales, son aquellos en los que gracias a una concesión estatal, una

empresa privada gestiona el monopolio de algún producto; su objetivo es el de producir

ingresos al erario público; por lo que se permite, así, que la empresa monopolista se

beneficie de su posición de dominio en el mercado, sujetándola a un impuesto que

permitirá al sector público apropiarse de, al menos, parte de sus beneficios. Así, los

excedentes de los consumidores obtenidos por la empresa monopolista son reintegrados

al resto de la sociedad, a través de la acción estatal111. En este tipo de monopolios se da

la situación que el único oferente, en la producción o en la comercialización, es el

Estado que, entre otros, tiene como finalidad obtener ingresos fiscales y controlar la

provisión de algunos bienes o servicios, ejemplo de este tipo de monopolio: es el

monopolio del tabaco y el de loterías y apuestas en España. 112

c. Los monopolios comerciales del Estado113

En la actualidad la actividad del Estado ha venido creciendo constantemente quedando

muy lejos la imagen en la que el Estado actuaba en el campo económico solamente en

aquellos casos que no eran cubiertos por la iniciativa privada. En la mayoría de los

países desarrollados el Estado ha llegado a ser el primer empresario en su ámbito

territorial114.

Los monopolios comerciales del Estado, son aquellos en los cuales éste es titular de la

empresa monopolista, por la cual controla totalmente la oferta o, en algunos casos, la

demanda, debido a que el Estado atribuye a tales productos tal importancia que decide

sustraerlos del libre juego del mercado. Éstos son considerados por muchos autores




112 Diccionario Jurídico ESPASA, Madrid, 2003, Pág.: 495.


competencia..., cit., Págs.: 150 y ss.

114 NÚÑEZ RIVERO, Cayetano, Teoría del Estado y sistemas políticos, Madrid, 1993, Pág. : 53.

como un peligro tanto para la libre circulación de mercancías como para la propia

competencia por ser capaces de estrangular, si lo desean, a todo un sector de la actividad

económica.

El artículo 31, apartado 2, del Tratado de la Comunidad Europea, manifiesta que “el

régimen jurídico de los monopolios comerciales del Estado es aplicable a cualquier

organismo mediante el cual un Estado miembro, de iure o de facto, directa o

indirectamente, controle, dirija o influya sensiblemente en las importaciones o las

exportaciones entre los Estados miembros”.

El carácter estatal del monopolio tiene un doble significado: 1) mediante un acto

soberano del Estado se conceden o transmiten derechos de exclusividad, bien a un

sujeto de derecho nuevo, creado para ello o bien a uno preexistente en el ámbito del

Estado; 2) que subsiste la posible influencia del Estado, que tiene en su mano la

posibilidad de modificar o revocar tales derechos.

Ante la discutibilidad de la viabilidad o no de estos monopolios se exige a los Estados

europeos la obligación de “adecuar” o “adaptar” su régimen jurídico115, lo que no se

refiere a la supresión de los monopolios, sino a la supresión de los derechos exclusivos

de importación, exportación y comercialización de los bienes comprendidos en el

monopolio, incluso cuando esa supresión acarree la eliminación del propio monopolio.

5. El Oligopolio

Generalmente se hace referencia a los oligopolios como sinónimo de monopolios, pero

es un hecho que, aunque no totalmente diferente, posee características que lo

diferencian de aquél. Se trata de un pequeño grupo de operadores económicos que

concertadamente controlan una posición significativa del mercado, lo cual se considera

un monopolio en sentido estricto, pues este grupo de empresas, integradas mediante

vínculos jurídicos expresos, conforma a lo interno una sola empresa116.

115 Ya que como opinan otros autores, cuando una empresa disfruta de un monopolio, la competencia se

resiente, si se quiere que ésta se recupere, se debe alterar su régimen jurídico.


Desde un sentido netamente económico y de fácil comprensión, el oligopolio es una

situación de mercado en la que pocos vendedores satisfacen la demanda de multitud de

compradores y en sentido contrario a éste tenemos al “oligopsonio” que es el mercado

caracterizado por la presencia de un muy pequeño número de compradores frente a

numerosos vendedores117.

Cada empresa tiene la capacidad de afectar individualmente al precio del producto ya

que abarca una proporción importante del mercado. Existen también barreras a la

entrada que impiden la participación de nuevas empresas. El producto puede estar

diferenciado o no estarlo. Como ejemplo de mercado de oligopolio son: Las empresas

de telefonía celular ENTEL, ALÓ de PCS y MOVISTAR.

Por último, se pueden apuntar como características de un mercado oligopolistico:

• Estar abastecido por pocas empresas.

• La capacidad de cada empresa de afectar el precio del producto.

• Existen barreras a la entrada de nuevas empresas.

• El producto puede ser diferenciado o no.

• La interdependencia de las empresas y su comportamiento estratégico118.

C. RELACIÓN Y DISTINCIÓN ENTRE NORMAS

RELATIVAS AL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y

LAS RELATIVAS A LA COMPETENCIA DESLEAL

La competencia es instalada en el Derecho a través de la regulación de sus dos facetas

más importantes119:

1) El Derecho de defensa de la competencia, o contra las restricciones a la libertad

de competencia, o “Derecho antitrust”; y,

117 Diccionario Jurídico ESPASA, cit., Pág.: 520.

118 “El oligopolio”, www. monografias.com/trabajo16/tipos-mercado/shtml/#TEOORIA

119 Aunque, como ya se señalo anteriormente, algunos autores señalan la existencia de una tercera faceta,

la del Derecho creador de la competencia.

2) El Derecho de represión de la competencia desleal, el cual regula el contenido

de la libertad de competencia y sus inmediatos límites120, abordando la

competencia desde una perspectiva parcialmente distinta.

El primero fue tratado anteriormente; el segundo, no de menor importancia, será tratado

ampliamente en este apartado procurando hacer una relación entre ambos y plasmar sus

diferencias.

El ordenamiento jurídico sanciona también los excesos en la agresividad de la

competencia, esto lo hace teniendo en cuenta no ya la fuerza o la intensidad de la misma

(pues la libre competencia permite, en principio, que un empresario arruine lícitamente

a otro), sino la utilización de ciertos medios que se consideran incorrectos o

desleales121.

El derecho a la libre competencia ejercitado en forma abusiva, en contra del interés

social o las buenas costumbres constituye competencia ilícita o desleal. En muchos

países se ha tratado de combatir estas prácticas a través del Derecho común y, en la

mayoría, se ha demostrado que éste no bastaba, naciendo así la legislación especial de

represión de la competencia desleal. Con la corrección de los actos de competencia

desleal se tiende, de forma positiva, a imponer normas de actuación correcta a los que

participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios, por lo que la doctrina manifiesta

que los operadores en el mercado, junto a las obligaciones o deberes tradicionales o

profesionales, tienen el deber de actuar correctamente en el mercado al ofrecer tales

bienes o servicios122.

Tres son las funciones asignadas al Derecho represor de la competencia desleal:

proteger el interés de los empresarios en que se les asegure la posición adquirida en el

mercado, el interés del consumidor en que no se desvirtúe su capacidad de decisión y el

interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial libre y no falseado. Cabe

distinguir, de esta forma, entre la deslealtad frente a los competidores, deslealtad frente

a los consumidores y deslealtad de mercado. Cuando se manifiesten de acuerdo con los


121 SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, cit., Pág.: 131.


intereses en presencia, debe atribuirse primacía a los principios que inspiran el grupo de

casos de deslealtad de mercado, es decir, aquellos que lesionan el interés publico,

cuando en él se condensa, se afirma, la función de defensa institucional del orden

concurrencial que desempeña el moderno Derecho de la Competencia leal123. Se

considera, entonces, que el Derecho represor de la competencia desleal no persigue la

protección de posiciones jurídicas subjetivas, sino que se propone establecer reglas

objetivas de conducta cuya infracción resulta sancionada por el ordenamiento124.

En Nicaragua, además de las leyes dispersas que regulan a determinados sectores que

mencionan en su contenido la necesidad de éstos sectores de apegarse a las prácticas

leales, y del convenio de París del 20 de marzo de 1883 (ratificado por nuestro país en

1996), las únicas normas que regulan someramente la competencia desleal son las leyes

marcarias, entre éstas, especialmente, la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos en

sus artos. 104 a 107, estableciendo que: “Se considera desleal todo acto realizado en el

ejercicio de una actividad mercantil o con motivo de ella, que sea contrario a los usos

y prácticas honestas en materia comercial”; los artículos subsiguientes hacen referencia

a los actos considerados desleales y la manera en que los interesados pueden accionar

ante esta situación, etc. Se dice que el objeto de protección legal de estas leyes

marcarías va dirigido primordialmente a la defensa del consumidor normal, no al

especializado, tratando de evitarle cualquier clase de confusión en el momento de elegir

el bien, ocupando un segundo plano, también digno del amparo legal, la salvaguarda del

derecho del titular inscrito, impidiendo una competencia desleal en virtud de la cual el

tercero pueda aprovecharse del prestigio adquirido por otra marca, así como del

desembolso realizado para su difusión en el mercado125. En los proyectos de ley de

competencia de Nicaragua es regulada superficialmente la competencia desleal.

La Ley de Competencia Desleal de España, Ley Nº. 3 del 10 de enero de 1991, define a

ésta como cualquier comportamiento que se realice en el mercado por los empresarios y

por cualquier persona que participe en el mismo, cuando produzca o pueda producir

efectos sustanciales en el mercado... (principio de territorialidad) y siempre que tenga




fines concurrenciales, es decir, que se revele objetivamente idóneo para promover o

asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero y, por

último, que sea contrario a la buena fe (cláusula general). Esta Ley se aplica a todos los

operadores económicos, es decir, empresarios, profesionales y a cualquier persona física

o jurídica privada o pública126.

Se trata de frenar a través de esta regulación aquellas conductas de carácter unilateral,

realizadas por empresas que, aunque no se encuentran en posición dominante, tienen un

cierto poder de mercado y lo utilizan para falsear los mecanismos concurrenciales

mediante la realización de actos de competencia desleal, es decir, comportamientos que

resultan objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe (competencia por

eficiencia) afectando significativamente los mecanismos que regulan el mercado,

poniendo de este modo en peligro el interés público127.

El comportamiento desleal, al igual que las prácticas reguladas por la legislación de

defensa de la competencia, no exige que entre autor y perjudicado exista relación de

competencia (relaciones productivas o comerciales horizontales). La intención del

infractor es irrelevante, la calificación del comportamiento se basa en las circunstancias

en que se realice, y en que resulte contrario a las exigencias de la buena fe (en sentido

objetivo, como conducta exigible en el mercado) en contra del interés de los

consumidores, el de los competidores y el interés público.

Los autores alemanes han distinguido en la competencia desleal dos clases, la de los

llamados actos de confusión y los actos de hostilidad. En Italia, distinguen entre actos

que influyen directamente en la empresa y actos que influyen en la esfera externa de la

empresa, como la clientela, proveedores, autoridades etc. El profesor Broseta Pont

distingue tres categorías de actos, los de confusión, los de denigración y los de

exageración o engaño128.

126 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil..., cit., Pág.: 338.

127 SOTO, Ricardo Alonso, « Derecho de la competencia..., cit., Pág.: 276.

128 VICENT CHULIÁ, Francisco y BELTRÁN ALANDETE., Aspectos jurídicos... cit., Pág.: 100.

Entre el Derecho de defensa de la competencia y el Derecho de represión de la

competencia desleal existen factores de distensión y de convergencia, entre los primeros

consignamos los siguientes aspectos:

1) Frente al modelo normativo único, de represión contra el abuso del derecho a la

libertad de competencia, o del abuso de la institución de la competencia, propio de

la competencia desleal, éste incluye varios modelos o conductas prohibidas:

prácticas colusorias restrictivas de la competencia; abuso de posición de dominio en

el mercado, operaciones de concentración y control de las ayudas públicas a las

empresas129.

2) Las normas de defensa de la competencia presuponen la falta de libre competencia y

tratan de restaurarla; por el contrario, las normas contra competencia desleal

presuponen que la libre competencia existe y tratan de encausarla por el camino de

la ética y el Derecho130. Por lo que se dice que si las normas de defensa de la

competencia obligan a competir, prohibiendo las conductas restrictivas, las normas

sobre competencia desleal establecen los límites que motivaciones éticas y

convencionales impone la lucha competitiva, lo que quiere decir es que mientras el

primero trata de garantizar prioritariamente la existencia y libertad de competencia,

el segundo tiene como objetivo central preservar la calidad de la competencia131.

3) Ha sido tradicional afirmar que el Derecho de defensa de la competencia tiene como

finalidad básica preservar la competencia como institución, esto es velar por un

orden concurrencial no falseado o un buen funcionamiento del mercado ( es decir,

intereses básicamente públicos), sancionando una serie de conductas que se estima

eliminan la competencia; por su parte el Derecho contra la competencia desleal

perseguiría ciertas conductas que, implicando verdadera competencia, rebasan

determinados límites que establece el ordenamiento, concretamente se trata de

conductas contrarias a los buenos usos en materia comercial, o a las exigencias de la

buena fe, según el modelo de regulación que se adopte, básicamente, esto nos dice

que los intereses tutelados en este sector son de naturaleza privada (los del

competidor perjudicado por el acto desleal).




4) Ambos sectores también se diferencian, en la mayoría de las legislaciones, por la

naturaleza de los órganos encargados de velar por la aplicación de las normas, y por

la naturaleza de las sanciones. En el caso de Derecho de la Competencia opera

sobre la base de categorías preponderantemente administrativas los procedimientos

y órganos no revisten naturaleza jurisdiccional, y las sanciones que se aplican son

básicamente multas. Por su parte, el Derecho contra la competencia desleal descansa

en nociones e instituciones jurídico - privadas, siendo los tribunales ordinarios los

encargados de aplicarla132.

5) Mientras que el primero se ocupa de operaciones y prácticas de una cierta relevancia

económica (suficiente como para que el mercado se vea afectado), el segundo

afecta, por regla general, a prácticas de menor relevancia económica133.

Entre ambos sectores se aprecia una progresiva convergencia, de forma que, por

ejemplo, no es rigurosamente cierto que el Derecho contra la competencia desleal

atienda sólo a los intereses privados de los empresarios, sino que también son tenidos en

cuenta los intereses de los consumidores. Ambas ramas o polos del Derecho de la

Competencia no constituyen compartimientos estancos, sino que se encuentran en una

estrecha relación funcional. En definitiva puede afirmarse que ambos bloques

normativos persiguen un fin común, como es el mantenimiento de una estructura

concurrencial no falseada, y este falseamiento se puede producir tanto a través de

conductas contrarias al Derecho antitrust, como a través de actos de competencia

desleal134. Por lo que se dice que el primer paso hacia la unidad de ambas disciplinas lo

constituyó la unificación del objeto de protección, o sea la institución de la

competencia, tutelando el interés de los participantes en el mercado- competidores y

consumidores- y el interés publico del Estado135. Las fronteras de las dos disciplinas, de

acuerdo con lo expuesto más arriba, se difuminan; la tutela de la libertad ya no es un

problema independiente, sino un caso especial de protección de la deslealtad; el

Derecho contra la deslealtad se convierte en la ley general respecto del Derecho de la



134 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, cit., Págs.: 160 y 161.


Competencia, de tal forma que las conductas prohibidas por las normas antitrust

constituyen actos de competencia desleal136.

D. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO DE LA

COMPETENCIA

Es incuestionable la conciencia verdadera de que uno de los signos de identidad del

Derecho Constitucional actual es la constitucionalización de los principios reguladores

de la economía, y, de hecho, las Constituciones postmodernas formulan jurídicamente,

además de su contenido político, una Constitución Económica a los efectos de ordenar

las grandes líneas de dicha actividad, bien que ésta vaya a ser desarrollada por los

particulares, bien que lo sea por el sector público137.

Las primeras constituciones incorporan una amplia recopilación de derechos y

libertades individuales, que tenían una formulación de carácter universal pero su

beneficiario próximo era la burguesía; así, la libertad se concretará en la libertad de

comercio y de industria, la propiedad privada y la representación de la voluntad

nacional quedará reducida en virtud del aspecto restrictivo que se dará al concepto de

soberanía nacional, no haciéndola coincidir con la totalidad del pueblo, sino solamente

con aquellos que contribuyen a crear la riqueza de la nación138.

El Estado liberal basaba sus principios en la existencia de una amplia gama de derechos

y libertades del individuo que no podían ser coartadas por entidades exteriores. Así, el

liberalismo opta por el Estado mínimo, un modelo en que las actividades del poder se

encuentran sumamente recortadas, ya que su intervención en la sociedad civil debe

resumirse a la estrictamente necesaria. La esfera de la intervención del Estado debe

concretarse únicamente en aquellos aspectos que los individuos y grupos por sí solos no

pueden acometer. En este aspecto, el papel reservado para el Estado se reduciría a la

defensa del territorio, el orden público y otras pocas funciones. En el campo


137 BREWER-CARÍAS, Allan, “Reflexiones sobre la Constitución Económica” en Estudio sobre la

Constitución española, T. V, Civitas, Madrid, 1991, Pág.: 3840.

138 NÚÑEZ RIVERO, Cayetano, Teoría del Estado y sistemas políticos, cit, Pág.: 12.

estrictamente económico el Estado tendría reservada la realización de aquellas

actividades que la iniciativa privada no pudiera llevar a cabo, pero por el contrario

debería abstenerse de intervenir en la regulación del mercado o planificación económica

alguna, ya que el mercado impondría su propio orden natural139.

Durante siglo y medio el Estado Mínimo se caracterizó por la inestabilidad social en el

interior de los Estados, por las constantes crisis de carácter cíclico en el aspecto

económico y por la resolución de los conflictos exteriores mediante enfrentamientos

armados entre diversos Estados. Los acontecimientos de la Primera Guerra Mundial

trajeron junto a una profunda crisis económica y social el fin de viejos imperios de

Europa, entre ellos Alemania y Rusia. En este contexto, y con el peligro de una

revolución social generalizada que acabara con el sistema económico y político, el

Estado liberal se transformó en democrático. Sin embargo, el fin definitivo del Estado

liberal puro fue consecuencia de la profunda crisis económica mundial que se produjo

en 1929, la crisis de los años treinta puso de manifiesto la incapacidad del sistema para

resolver naturalmente sus propias contradicciones, la quiebra de numerosas empresas, el

paro y la miseria que afectó a grandes masas de la población de los países más

desarrollados evidenciaron la necesidad de una intervención económica por parte del

Estado140.

En este contexto, el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial se

caracterizó por la inclusión de numerosos derechos sociales así como por el incremento

del intervensionismo del Estado, no sólo en el aspecto social, sino también en el

económico. De esta forma el modelo económico que se plasmará en los textos

constitucionales será de economía social de mercado, de tal forma que se ponía fin al

principio de que el mercado se regulase por su propia ley natural141.

Uno de los principales principios que plasman los primeros textos constitucionales es el

de la consagración de la propiedad privada y la protección de la misma por parte del

Estado, así como la libertad de empresa. El concepto de Constitución económica


140 NÚÑEZ RIVERO, Cayetano, Teoría del Estado y sistemas políticos, cit, Págs.: 14 y 15.


comienza a utilizarse con el desarrollo del Estado Social de Derecho y con posterioridad

a la Segunda Guerra Mundial. El término es empleado para referirse a la parte del texto

constitucional que versa sobre la organización y actividad económica del Estado142.

La Constitución Económica se concibe, pues, como un subsistema del propio sistema

constitucional, que establece y consagra las normas fundamentales por las que debe

regirse la ordenación de la actividad económica. Más concretamente, el Derecho

Constitucional Económico es el conjunto de normas constitucionales que estatuyen los

principios ordenadores de la actividad económica que llevan a cabo los poderes

públicos y los operadores económicos privados143.

Constitución Económica Nicaragüense

Debemos señalar que nuestra Constitución también está dotada de preceptos

constituyentes que configuran el sistema económico que ha de imperar en el Estado de

Nicaragua144.

Estos preceptos reconocen en su contenido las distintas formas de propiedad además de

reconocerse el derecho de propiedad privada y la responsabilidad del Estado de

proteger, fomentar y promover las formas de propiedad y de gestión económica y

empresarial; sabiendo además que nuestra Constitución no establece un paradigma

económico especifico, sino que, antes bien, adopta un modelo económico genérico que

descarta, de un lado, la absoluta libertad económica y, de otro, la estatalización absoluta

de la economía145.


143 HERRERA ESPINOZA, Jesús J., “Análisis de la Constitución Económica Nicaragüense con

especial referencia a la libertad de empresa”, en Revista de Derecho UCA, Nº. 9, año 2004, Pág.: 82.

144 HERRERA ESPINOZA, Jesús J., “Análisis de la Constitución Económica Nicaragüense..., cit,

Pág.: 83.


Pág.: 84.

Libertad de empresa

Uno de los preceptos de Derecho Constitucional Económico nicaragüense es el que

consagra la libertad de empresa. El párrafo cuarto del artículo 99, del título VI

(Economía Nacional, Reforma Agraria y Finanzas Públicas), Capítulo I (Economía

Nacional), de la Constitución Política “garantiza la libertad de empresa...”, además hay

que agregar que el primer párrafo de este artículo expresa abiertamente que la iniciativa

económica es libre, garantizando, también, el segundo párrafo del mismo artículo “el

pleno ejercicio de las actividades económicas”.

Empero, la libertad de empresa no fue considerada por nuestra Carta Magna como un

derecho fundamental, aun cuando su naturaleza ontológica corresponda a la propia de

este tipo de derechos146.

La libertad de empresa se encuentra ubicada dentro del tipo de los derechos de libertad

que impiden al poder público que prohíba, dificulte o sancione el ejercicio conciente de

determinadas actuaciones, por lo que el Estado debe facilitar la competencia efectiva

entre los diferentes operadores económicos147.

La libertad de empresa trae aparejada una serie de facultades tales como:

• La libertad de creación de empresas y libertad de acceso al mercado

amparando todas las formas de adquirir la condición de empresario mediante la

creación ex novo o la adquisición por cualquier título del poder de decisión

sobre la empresa. Se afirma que a esta libertad de acceso se oponen las reservas

al sector público lo que da lugar a un monopolio de derecho ya que el Estado se

reserva la titularidad de la actividad, permitiendo, sin embargo, su gestión por

distintos concesionarios.

• Libertad de organización del empresario, a saber, la posibilidad de elegir la

identidad de la empresa, su organización o constitución interna, etc.


Pág.: 86.


Pág.: 92.

• Libertad de dirección de la empresa, lo que se traduce en la libertad de tomar

decisiones y de competir en un mercado libre, lo que está íntimamente

vinculado con las libertades de producción, de inversión, de distribución y

venta, de competencia leal y contractual, etc.148.

Ésta, la libertad de empresa, debe ser considerada como una consecuencia del derecho

de propiedad, de donde se derivará un importante límite en su actuación, ya que la

libertad de empresa no puede exonerar del cumplimiento de la función social de la

propiedad, de los que se sigue que las limitaciones legítimamente derivadas de esta

última no infringen en ningún caso el contenido esencial de libertad de empresa149.

Se dice que existe cierto intervencionismo estatal como límite a la libertad de

empresa150, el cual puede deberse a:

• Subordinación de la riqueza del país al interés general: el Estado está obligado

constitucionalmente a mejorar las condiciones de vida del pueblo y realizar una

distribución cada vez más justa de la riqueza. La constitución reconoce las

diferentes formas de propiedad pero las supedita a intereses superiores de la

nación y al cumplimiento de una función social. Principalmente se garantiza el

derecho de propiedad privada y de los instrumentos y medios de producción pero

impregnados de la función social y por lo tanto limitado por causa de utilidad

pública o de interés social. Se garantiza la libertad de empresa y de gestión

económica pero limitados por motivos sociales o de interés nacional.

• Iniciativa pública en la actividad económica: el papel del Estado es promover el

desarrollo integral del país, lo que puede efectuarse, apartando el hecho de que

primordialmente la iniciativa privada ocupa un papel protagónico, a través del

fomento de la propiedad y gestión económica estatal. En Nicaragua, la política

estatal en materia económica se caracterizó durante algún tiempo por la

nacionalización de determinadas actividades económicas que se consideraban

básicas para el desarrollo del país, y por la entrada del sector público en aquellas

empresas cuya actividad se consideraba prioritaria para el Estado pero tenían un


Págs.: 93 y 94.


carácter deficitario. En la actualidad, a partir de los años noventa del siglo pasado,

el proceso se ha invertido en ciertos aspectos, de tal forma que están revirtiendo al

sector privado numerosas empresas que eran de titularidad pública, en un intento

por “reducir el gasto público” y por aparentar el cumplimiento de las políticas

macroeconómicas impuesta por organismos internacionales.

• Empero, la planificación económica151 corresponde al Estado y, también, se le

está permitido a éste el establecimiento de empresas públicas; además

constitucionalmente el Estado está obligado a promover, facilitar y regular la

prestación de servicios públicos básicos de energía, comunicación, agua,

transporte, infraestructura vial, puertos y aeropuertos, educación, salud y

seguridad social a la población.

• Defensa de los consumidores: tomando en cuenta la concurrencia de la

diversidad de agentes económicos, tanto privados como públicos, en el ejercicio

de actividades económicas, se debe hacer notar la presencia en esta interactividad

de una tercera parte: “los consumidores”; haciendo notar la existencia del derecho

al consumo, debido a la subordinación que tienen éstos y su situación de

inferioridad en el mercado. Se trata con esto de establecer leyes y reglamentos que

permitan garantizar el uso y consumo de bienes y servicios que no pongan en

riesgo la vida, la salud, la integridad y la situación del estar a merced de las

condiciones de venta inequitativas que quieran imponer arbitrariamente los

agentes económicos; siendo importante precisar que las normas que tutelan los

derechos del consumidor tienen como efecto indirecto mejorar las condiciones de

la industria152. • Regulación del comercio interior: la regulación como forma de actuar del Estado

en la economía será tratada más adelante en el acápite de “la regulación


151 La planificación económica en los países donde se reconoce la libertad de empresa, inmersa en una

economía de mercado, tiene por objeto coordinar las actividades de la iniciativa privada con las

correspondientes de la pública, convirtiéndose en un instrumento de eficacia definitiva para ordenar la

economía y promover su desarrollo. NÚÑEZ RIVERO, Cayetano, Teoría del Estado y sistemas

políticos, cit, Pág.: 57.

152 ORÚE CRUZ, José René, Análisis sobre el régimen jurídico de protección al consumidor en

Nicaragua, Hispamer, Nicaragua, 2003, Pág.: 38.

económica” como medio, para los poderes públicos, de asegurar su intervención

en la economía, afectando el funcionamiento de los mercados.

E. LA EMPRESA ANTE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Nacida la empresa en el campo económico, constituyendo una parte sustancial del

mismo, parece ser que de su concepción en ese campo debería derivar la manera de

entenderla en el mundo del Derecho. Pero entre los economistas no existe una

definición unánime de empresa. Dentro de una definición de ésta, pueden revestir

importancia las características socio-económico-políticas del entorno tales como: la

actividad económica, la finalidad de lucro, el riesgo, el patrimonio, la organización,

etc153.

Tratando la doctrina de consignar un concepto jurídico de empresa, parte de la escisión

del aspecto subjetivo e inmaterial (el empresario, como sujeto creador y organizador, y

su actividad o modo de actuar) y objetivo o inmaterial (el patrimonio organizado

dispuesto para la explotación o actividad), se distingue la empresa como modo de

actividad y el establecimiento mercantil o instrumento al servicio de la actividad; no

obstante, este intento de conceptualizacion jurídica no hace más que fragmentar a la

empresa como unidad básica configurándola como cuerpo y espíritu separados. Por lo

que se debe evitar la escisión anterior, buscando, con esto, la integración y adecuación

de todos sus aspectos que nos lleve a definir a la empresa como institución o sistema de

organización del ejercicio profesional de la actividad económica en el mercado, de los

intereses de cuantos participen en la misma como aportantes de factores productivos,

de las funciones y poderes que en relación a la organización empresarial corresponden

a éstos y finalmente de la explotación del establecimiento mercantil154.

Cuando se habla de empresa se alude a ciertos entes que ejercen una actividad

económica en el mercado (la prestación e intermediación en el tráfico de bienes y

servicios), dicha apreciación permite incluir en este supuesto amplio a una gran

variedad de figuras. En el Derecho de la Competencia, la noción de empresa comprende

toda entidad que ejerce una actividad económica, independientemente del estatuto

153 CAPELLA SAN AGUSTÍN, M., Concentración de empresas..., cit, Págs.: 94 y 95.

154 HERRERA ESPINOZA, Jesús J., “Ensayo sobre el concepto Jurídico de empresa”, 2005, no

publicado.

jurídico de esta entidad y de su modo de financiación, por lo tanto, no se exige que la

empresa tenga ánimo de lucro155, basta con que se trate de una actividad económica

susceptible de ser realizada por varios operadores económicos que sean capaces de

competir156.

Aunque es teóricamente irreprochable que los sistemas sobre libre competencia giren en

torno a la actividad de las empresas privadas157, especialmente las grandes158, para el

mantenimiento de una competencia efectiva; las normas relativas a la defensa de la

competencia son aplicables tanto a empresas privadas como a empresas públicas en

régimen de igualdad; ya que se reconoce el hecho de que el Estado puede ejercitar

actividades económicas de carácter industrial o comercial que consistan en ofrecer

bienes y servicios en el mercado159.

Siendo esto así, el Proyecto de Ley de Competencia de la AN establece que a las

normas relativas a la competencia se sujetarán “todos los agentes económicos y sectores

de la economía nacional. En consecuencia, el ámbito de aplicación de la ley, incluye,

sin ser una lista taxativa, los sectores de telecomunicaciones, industria eléctrica,

hidrocarburos, acueductos y alcantarillados, servicios portuarios”. Esto debido a que

en la actualidad, constitucionalmente, es delegado al Estado el papel de prestar estos

servicios directamente o mediante concesionarios, no obstante, la regulación de éstos es

indelegable. Al comenzar estos servicios, a través de las concesiones que otorga el

Estado, a ser manejado por entes privados o mixtos entran a ser parte del juego de la

155 Debido a que existen empresas que no siempre persiguen una finalidad lucrativa en el sentido clásico

y ordinario, tales como las empresas públicas, empresas mutualistas o cooperativas, fundaciones, etc.

Empero, hoy por hoy, la organización para la ganancia o el beneficio se configura como una cualidad y

exigencia de la empresa.



157 Lo cual es reforzado constitucionalmente a través del artículo 99 de la Cn. Nicaragüense, el cual

establece que el ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares,

reconociéndose el papel protagónico de la iniciativa privada.





competencia libre, y, por ende, a ser normados por las regulaciones de defensa de la

competencia.

Igualmente, el Proyecto de ley de Defensa de la Competencia del MIFIC, establece en

su ámbito de aplicación las personas a las que se le aplicará la ley, yendo más haya de lo

establecido en el Proyecto de Ley de Competencia de la AN, expresando que estarán

sujetos a la ley y su reglamento “ los agentes económicos y los sectores de la economía

nacional; asimismo aquellas prácticas originadas en el extranjero y que afecten el

mercado interno.

El ámbito de aplicación de la ley abarca a todos los sectores económicos, incluyendo

los sectores de telecomunicaciones y servicios postales, industria eléctrica,

hidrocarburos, servicios portuarios, transporte, acueductos y alcantarillados y sector

financiero”.

Como se observa, el ámbito de aplicación de la ley es más amplio abarcando las

prácticas originadas en el extranjero pero que afecten el mercado interno, dando un

toque de extraterritorialidad a la ley; además, alcanza también al sector transporte y al

sector financiero.

Asimismo, dentro de las definiciones contenidas en su articulo 2, establece el concepto

de agente económico incluyendo en éste a “ toda persona natural o jurídica, sean éstas

sociedades de personas o de capitales, tengan o no fines de lucro, públicas, privadas o

mixtas, incluyendo sucursales o filiales u otras entidades controladas directa o

indirectamente por éstas, que realicen actividades económicas”.

No obstante el establecimiento del ámbito de aplicación sobre todos los agentes

económicos, sean éstos públicos o privados, en ambos Proyectos se preceptúan ciertas

excepciones a la regla tales como el ejercicio de la titularidad de derechos de propiedad

intelectual; las actividades entre empresas que tengan por objeto la promoción de las

exportaciones, la armonización de estándares de calidad, cooperación en materia de

desarrollo tecnológico, etc.; acuerdos convenios sindicales de trabajadores o

empleadores que tengan por objetivo la negociación de los salarios u otras prestaciones

de los trabajadores; etc.

En principio, todas las personas, físicas o jurídicas, son titulares del derecho de libertad

de empresa, es decir del derecho a constituirse como empresario. No obstante, existen

ciertas categorías especiales de personas que se encuentran sujetas a ciertas limitaciones

en el ejercicio o, en su caso, la falta de titularidad de este derecho en cuestión. Entre

estas categorías destacan los menores, los extranjeros, los funcionarios, los militares, los

reclusos, etc160.

El artículo 6 de nuestro Código de Comercio establece el concepto legal de comerciante

o empresario individual, entendiéndose por éstos “los que se ocupan ordinaria y

profesionalmente en alguna o algunas de las operaciones que corresponden a esta

industria”. A esta definición hay que añadir el requisito de gozar de la capacidad civil

plena o capacidad legal, o sea ser mayor de edad, y tener la libre disposición de sus

bienes (Arto. 278C); lo cual significa, en principio, que los menores no pueden ser

comerciantes, no obstante el arto. 7 CC prescribe que cuando los hijos de familia y

menores adquieran bienes por letras o artes liberales, trabajo o industria y se dediquen

al comercio: quedarán obligados solamente hasta la concurrencia de aquellos bienes...

De tal forma que nuestro Código termina por aceptar que los menores puedan ejercer el

comercio161.

Por otra parte, en el ámbito jurídico existen una serie de prohibiciones o

incompatibilidades para practicar el comercio. Éstas suelen ser de Derecho público o de

Derecho privado. Entre las primeras se encuentran las previstas en el artículo 11 CC,

donde se prohíbe el ejercicio del comercio a los comandantes de puertos y ampliados

de las aduanas y a los quebrados que no hayan obtenido su rehabilitación, por lo que

respecta a los quebrados éstos no se encuentran ni incapacitados ni sujetos a prohibición

sino, inhabilitados legalmente para el ejercicio del comercio. Las prohibiciones relativas

de Derecho público vienen impuestas por diversos tipos de normas. Así,

constitucionalmente162 está mandado que los diputados, los funcionarios públicos de

cualquier Poder del Estado, elegidos directa o indirectamente; los ministros y


Pág.: 86.


Págs.: 86 y 87.

162 Artos. 130 y 135 Cn.

viceministros de Estado; los presidentes o directores de entes autónomos y

gubernamentales; y los embajadores de Nicaragua en el exterior no pueden actuar como

apoderados o gestores de empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en

contrataciones de éstas con el Estado163.

Entre las prohibiciones absolutas por razón de Derecho Privado, establecidas por el CC,

encontramos, entre otras, la del artículo 55 que prohíbe a los corredores comerciar por

cuenta propia, por sí, o por interpósita persona. Las prohibiciones de Derecho Privado

pretenden, en términos generales, evitar la competencia desleal entre empresarios

ubicados en distintos niveles de información o con acceso desigual a los secretos

comerciales de un competidor; estas prohibiciones afectan, por ejemplo, a los socios de

las compañías colectivas y comanditarias, quienes no pueden dedicarse al mismo genero

de actividad del de la sociedad, y con una prohibición atenuada a los administradores de

las sociedades anónimas164.

Con relación a las personas jurídicas, es importante tener en cuenta que buena parte de

la doctrina coincide en señalar que “el ánimo de lucro” no es una exigencia para la

aplicación del derecho de libertad de empresa; si bien es cierto, al parecer, al tenor de lo

prescrito por el artículo 6 CC éste considera que son empresarios, distintos a los

individuales, las personas jurídicas que surgieran de la constitución de sociedades, el

mismo Código no prohíbe que personas jurídicas de distinta naturaleza puedan adquirir

esa condición165.

No obstante, lo normal es que las personas jurídicas públicas no sean sujetos activos del

derecho de libertad de empresa, lo que no significa que no estén sujetos a los tentáculos

del Derecho de la Competencia. Debe considerarse como empresa pública aquella

respecto de la que los poderes públicos ejercen, directa o indirectamente, una influencia

dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las reglas que la


Pág.: 88.


Pág.: 89.


Pág.: 90.

rigen. En concreto, se exige que un organismo público ejerza un influjo destacado sobre

la empresa, no importando cuál sea el origen de dicho control: la titularidad dominical,

la participación de capital o la existencia de reglas que subordinan la estrategia

empresarial a la intervención del Estado. Existe influencia dominante cuando los

poderes públicos poseen la mayor parte del capital de las empresas, cuentan con la

mayoría de votos o pueden nombrar más de la mitad de los integrantes del órgano de

administración de la empresa166.

En cualquier caso, sea la empresa pública o privada, les es común la aplicabilidad de

las normas sobre competencia; sin embargo, la sumisión por parte de las empresas

públicas o privadas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general

no se produce más que en la medida que la aplicación de dichas normas no impida el

cumplimiento de la misión específica a ellas confiada, ya que el bien jurídico de la

continuidad y la regularidad del servicio confiado a la empresa debe prevalecer sobre el

de la competencia efectiva; claro está, se debe tomar en cuenta el principio de

proporcionalidad, el cual supone que los medios utilizados para cumplir la misión de

interés general no crean inútiles distorsiones comerciales y que las restricciones a la

competencia no excedan de lo estrictamente necesario para garantizar la buena

ejecución de la misión167.





F. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA COMO

INSTRUMENTO DE ACCIÓN DEL PODER PÚBLICO EN

EL MERCADO168

La defensa de la competencia constituye actualmente, en los países que han adoptado la

libertad de empresa como principio constitucional y, por ende, legislación en materia de

competencia, una forma de acción fundamental de la administración sobre el

comportamiento de las empresas en el mercado. Mediante ésta, la administración

controla, supervisa y dirige los comportamientos de las empresas para mantener un

régimen de competencia adecuada, evitando aquellas prácticas que puedan afectar o

dañar seriamente la competencia, esto no como un límite o restricción de la libertad de

empresa sino como un medio necesario de defensa.

Sin embargo, esta técnica no constituye el único mecanismo o instrumento del cual

disponen los poderes públicos para interferir o actuar sobre los comportamientos de las

empresas en el mercado. Además de la defensa de la competencia, existen otras formas

de acción de los poderes públicos sobre los comportamientos de las empresas en el

mercado, que responden a distintas justificaciones y a distintas percepciones de la

función que les corresponde cumplir, aunque pueden pretender los mismos objetivos.

Las formas de acción de los poderes públicos sobre las empresas en el mercado son:

• La técnica de la regulación.

• La técnica de la desregulación, y

• La técnica de defensa de la competencia.

168 Todo el acápite “F” relativo a la “Defensa de la competencia como instrumento de acción de los

poderes público”, exceptuando lo que tenga su respectiva nota al pie, fue tomado de: CASES

PALLARES, Lluis, Derecho administrativo..., cit., Págs.: 24 a 40. Cada uno de las divisiones que se

vaya desarrollando llevará su respectivo pié de página de la obra, con el objetivo de tener una secuencia

lógica en cuanto a las referencias bibliográficas de la obra.

1. La Regulación Económica

Un primer mecanismo, tradicionalmente empleado, de control de los comportamientos

de las empresas en el mercado, es la regulación económica. Con ella los poderes

públicos intervienen en la economía, afectando el funcionamiento de los mercados.

Según algunos autores, existen tres grandes notas características de la regulación: 1) la

propiedad del sector regulado se mantiene en manos privadas; 2) su objetivo, en

principio, no es sustituir al mercado o su lógica, sino corregir sus quiebras y 3)

constituye una actividad altamente especializada y técnica.

La competencia no significa libertad absoluta, es evidente que en un sistema de

competencia sin restricciones una firma puede beneficiarse con tácticas que sean

opresivas o fraudulentas, adulterando los productos, poniendo en peligro la salud o la

seguridad de los consumidores o de trabajadores o de terceras personas inocentes, o

saboteando las condiciones laborales de otros modos, despilfarrando recursos naturales

insustituibles, etc. Y si una firma puede tener una ventaja competitiva con estos

métodos tan poco convenientes, sus rivales pueden tener la sensación de que la presión

competitiva les obliga a actuar en el mismo sentido, con lo que quedará perturbada la

fuerza constructora de la competencia169.

Se dice que con la regulación, la “mano invisible” de la Ley Natural es sustituida por la

muy visible de los poderes públicos, debido a que si la satisfacción del interés privado

de los participantes en el mercado no tiene por que conducir necesariamente a la

satisfacción del interés publico, se hace necesaria la intervención de un Estado que no

puede permanecer ya al margen de la economía. Debido a que, el Derecho privado,

lógicamente, no puede quedar al margen de los intereses generales, por lo que aparece

una tendencia a la socialización de instituciones originariamente dominadas por la idea

del interés privado que desembocará en la llamada desprivatización del Derecho

privado170.



Mediante la regulación económica los poderes públicos intentarán controlar, entre otras

cosas, los precios, la producción, la entrada y salida del mercado, las condiciones de la

prestación de productos o servicios, las decisiones de la calidad de los productos de las

empresas y evitar que las decisiones privadas puedan lesionar el interés público. Por

consiguiente, la regulación es la actividad normativa por la que el gobierno condiciona,

corrige o altera los parámetros naturales y espontáneos del mercado, imponiendo

determinadas exigencias o requisitos en la actuación de los agentes económicos.

La política del gobierno juega un papel fundamental en el establecimiento del clima

general existente y de las reglas del juego para todos los actores del mercado. La

regulación es una función muy importante del gobierno para asegurar que todos los

participantes en el mercado actúen de acuerdo a la ley, y para definir los derechos y

obligaciones de los mismos. El proceso de registro y de licencias, el sistema de catastro

para establecer derechos de propiedad, el proceso aduanero o la administración fiscal

constituyen elementos necesarios para el funcionamiento de un sistema de mercado171.

Mediante esta técnica el poder público, en principio de acuerdo con el interés general

determina, entre otras cuestiones, qué empresas pueden participar en el mercado y sí

debe existir un número máximo de éstas, en qué condiciones puede hacerlo o decidir

cuál debe ser la calidad y el precio del producto o servicio ofrecido172.

a. La justificación de la regulación

Existen distintas justificaciones que fundamentan la adopción de regulación por los

poderes públicos, entre estas se encuentran las siguientes:

1) La regulación se fundamenta, en ocasiones, en la necesidad de controlar el excesivo

poder derivado de una situación de monopolio natural. Debido a que existen

sectores económicos en que resulta ineficiente, en términos económicos, la

existencia de más de una empresa, en este caso, por un lado, la regulación aparece

171 www.mific.ni, Nicaragua competitividad, atracción de inversiones extranjeras directas y rol de

la política de competencia, MIFIC, 2003.

172 CASES PALLARES, Lluis, Derecho administrativo..., cit., Págs.: 25 y 26.

para controlar a esta empresa, que disfruta de un monopolio natural, a fin de evitar

que incremente sus beneficios en perjuicio de los ciudadanos, y por otro, la

regulación persigue conseguir la máxima eficiencia del conjunto de la economía. En

el momento en que se fijen precios excesivos, debido a la situación de monopolio,

los consumidores estarán tentados a sustituir estos productos por otros cuyo coste,

para la economía en general, es más elevado, lo que genera pérdidas de eficiencia

del conjunto del sistema económico: por lo que la regulación pretende la asignación

eficiente de los recursos asegurando una distribución de los ingresos más equitativa.

2) Ejercer un control sobre ganancias inesperadas. Los incrementos repentinos de

precios de un determinado bien o servicio pueden permitir obtener ganancias

inesperadas a quien dispone de él o tiene intereses en él. Estas rentas no están

sujetas, normalmente, a regulación. No obstante, cuando son especialmente

cuantiosas y no reflejan un especial talento o destreza de los operadores económicos

se produce una demanda de regulación. Su objetivo será transferir parte de las

ganancias inesperadas, no merecidas por los propietarios, a los consumidores o

personas que pagan los precios o tarifas de los productos o servicios. En este caso

los poderes públicos aceptan el libre funcionamiento del monopolio, permitiéndole

que obtenga beneficios extraordinarios y establece, por parte del gobierno, un

impuesto sobre el monopolista a fin de reducir esos beneficios extras y devolver a

los consumidores, en forma de transferencias, el exceso del precio que pagaron.

3) La corrección de la inadecuada información es otra justificación de la regulación.

Para que los mercados competitivos funcionen correctamente, los consumidores han

de tener suficiente información para valorar y comparar los productos o servicios

que se les presentan como opciones. Los mercados son ineficientes cuando los

consumidores no disponen de la información suficiente y adecuada, en tanto que si

la tuviesen podrían decidir adquirir bienes o servicios diferentes. Una incorrecta

información de los consumidores genera actuaciones que pueden no responder al

esquema competitivo propio del mercado. Las normas que tutelan los derechos del

consumidor tienen como efecto indirecto mejorar las condiciones de la industria y

no la visión errónea de que el control genera desmotivación a los empresarios173. La

regulación de los poderes públicos pretende corregir la inadecuada información de

173 ORÚE CRUZ, José René, Análisis sobre el régimen jurídico de protección..., cit., Pág.: 31.

los consumidores o reducir los costes que han de soportar éstos para obtener una

correcta información.

4) La excesiva competencia, es otra de las justificaciones de la regulación. Puede

suceder, por ejemplo, que si debido a la excesiva competencia los precios se reducen

progresivamente de forma desmesurada, algunas empresas deban cerrar, de modo

que únicamente permanezca el mínimo de las empresas que tendrán entonces

libertad para aumentar el precio de los bienes o servicios por encima de los costes.

Ante este peligro los poderes públicos se ven en la obligación de formular

regulaciones para solventar la excesiva competencia en el mercado.

Considera Kahn que “la competencia puede ser en determinadas circunstancias

demasiado fuertes e imponerles restricciones puede producir mejor resultado. Las

cuestiones que deben plantearse en cada situación regulada son: 1) hasta qué punto

esas circunstancias prevalecen o prevalecerían si se eliminaran los controles; 2)

hasta qué punto el deterioro del servicio se podría evitar simplemente con la

imposición de estándares de calidad, seguridad, responsabilidad financiera o

similares; y 3) sí esos beneficios adicionales, que pueden asegurarse con

limitaciones de entrada y de rivalidad de precios, son mayores que los beneficios

que comporta la libre competenciaײ.

5) La racionalización. En ocasiones la intervención de los poderes públicos se justifica

en que sin ella las empresas en un sector de la economía permanecerían demasiado

pequeñas, o no tendrían suficiente organización para producir de forma eficiente.

Esta regulación pretende que las empresas crezcan, o que cooperen, o que unan sus

costes para reducir los del conjunto. Se formulan para ello, por ejemplo, planes de

desarrollo industrial o de promoción comercial.

6) La regulación se entiende necesaria, otras veces, para distribuir un producto cuya

oferta es escasa. Determinados bienes se caracterizan por su carestía, lo que impide

satisfacer la demanda. Para hacer frente a ello la regulación pretende asegurar una

mejor distribución o utilización de los bienes, que resultaría difícil o imposible

únicamente por medio del mercado.

7) El desigual poder de negociación. La presunción de que la mejor o más eficiente

localización de los recursos se produce en el libre mercado se fundamenta, en parte,

en que existe una equivalente localización del poder de negociación de las partes

afectadas. Cuando hay una situación de desigualdad en el poder de negociación la

regulación se justifica para conseguir un mejor equilibrio. Un ejemplo de esta

desigualdad en el poder de negociación se vislumbra con los contratos de adhesión

que por ser modelos impresos de contratos con cláusulas innegociables por los

consumidores o contrapartes, éstos están en desigualdad al momento de contratar.

Otro factor que coarta la facultad negociadora, es que los demandantes no tienen la

oportunidad de elegir libremente, sino que son conducidos por técnicas muy bien

elaboradas dirigidas a explotar a fondo las debilidades humanas174.

b. Las quiebras de la regulación

La regulación como técnica de acción de los poderes públicos para intervenir en el

mercado, ha sido objeto de importantes ataques y críticas, que en ciertos casos han

llevado a su sustitución o reducción.

En principio, puede decirse que la regulación, concebida inicialmente como un método

para defender el interés público frente al interés privado, en muchas instancias ha

pasado a ser percibida como un método para proteger intereses privados a costa del bien

público, debido a que las industrias reguladas tienen, a menudo, el control del proceso

de regulación.

En la década de los sesenta, del siglo pasado, aparecen diversos ataques a la regulación

como instrumento de ordenación de los mercados, en los setenta las críticas a la

regulación se reproducen. Se llega a considerar ingenuo o poco cuidadoso cualquier

enfoque de la regulación que no incorpore nociones de captura del ente regulado por

parte de los operadores económicos. Esta concepción, reiterada en los años ochenta,

parte de considerar que los poderes públicos, en cualquier nivel, ofrecen, por las

medidas que pueden adoptar, importantes beneficios potenciales a los empresarios que

compiten en el mercado. Estos beneficios normalmente están tentadoramente al alcance

de los competidores, pues un reducido número de empresarios afectados pueden apoyar

con intensidad determinadas medidas, mientras que la hipotética oposición de los

consumidores es más diluida y se encuentra ampliamente dispersada; pues los

174 CASES PALLARES, Lluis, Derecho administrativo..., cit., Págs.: 26 a 29.

empresarios tienen gran intervención en los procesos de formulación de la regulación y

la controlan en su propio beneficio.

Las quiebras de la regulación han originado procesos de revisión de la acción de los

poderes públicos. En algunos casos estos procesos han implicado una reducción

significativa de la regulación, procediéndose a la llamada desregulación175.

2. La Desregulación176

Ha de reconocerse que la programación o planificación económica por parte del Estado

se presenta en la actualidad con una intensidad cada vez menor. Es más, hoy cabe hablar

de una tendencia de signo inverso, como es la desregulación, que puede entenderse

como “el fenómeno de contraimiento de la acción directa del Estado en la

economía...”177.

A partir de mediados de los años setenta del pasado siglo la insatisfacción que produjo

la regulación como método o instrumento único de acción de los poderes públicos

origina un movimiento para abandonar determinadas regulaciones y reformar otras.

Surgió un movimiento para valorar de nuevo la necesidad de los programas de

regulación que administraban los mercados para promover la buena marcha de

determinadas industrias.

El término desregulación se refiere a ciertas medidas liberalizadoras que son aplicadas

con ánimo de dinamizar la vida económica y que consisten básicamente en la

eliminación, por las instancias públicas competentes, de restricciones y constricciones

que afectaban las decisiones empresariales. Es una reforma en un sentido liberalizante

del ordenamiento de la economía.

El proceso de desregulación implicó en los Estados Unidos efectuar una reconstrucción

histórica de las intervenciones más importantes de los poderes públicos en la economía.




Regulaciones que se consideraban fundamentales y que afectaban a sectores de enorme

trascendencia para la economía fueron eliminadas o reducidas sustancialmente.

La preocupación inherente a los procesos desreguladores se centra, no tanto en las

medidas legislativas, sino en especial, en la acción de la administración en las distintas

opciones reguladoras empleadas, incluyendo lógicamente la posible propuesta futura de

no emprender ninguna actividad. Por ello, se da lo que se ha denominado una

desregulación “proconcurrencial”, por que con ella adquiere especial protagonismo la

competencia de las empresas actuantes en el mercado.

Las empresas cuyo mercado evoluciona hacia un sistema de desregulación, es decir, la

regulación no define ya sus comportamientos en el mercado, quedan entonces sometidas

al control del Derecho de la Competencia.

Con todo y pese a su nombre, la desregulación no significa, ni equivale, la eliminación

absoluta de la regulación. No es del todo acertado creer e identificar al fenómeno de la

desregulación con la reducción o supresión de todas las normas reguladoras,

“depuración normativa” como señala Broseta Pont. Esto significa que se puede

remover o limitar significativamente, por ejemplo, el control del gobierno sobre los

precios, o sobre las condiciones de entrada en los mercados, y se pueden mantener otras

regulaciones importantes en el transporte, constitución de entidades bancarias, etc. En

efecto, si por aquella entendemos, en sentido lato, la ampliación de sus ámbitos de

libertad económica, resulta claro que tal ampliación genera o puede generar el riesgo de

consecuencias nocivas que el legislador debe prevenir a través de las adecuadas medidas

que las eviten, con lo que no se excluye un incremento de los preceptos legales. La

desregulación, pues, no equivale en modo alguno a supresión de normas. La

desregulación en ocasiones ha traído una nueva y más enérgica normación. No se trata

de provocar la pura anomia. Se trata más bien de examinar qué tipos de normas

regulaban el sector y sustituirlas por otras diferentes. Libertad y autoridad sabiamente

mezcladas178.


La desregulación no es posible en todos los sectores ni es posible en todos los

momentos. Existen determinadas situaciones en que la desregulación provoca resultados

insatisfactorios. Algunos actores señalan la necesidad de la existencia de diversas

condiciones para proceder a la desregulación de sectores absolutamente regulados: 1) la

existencia de un mercado competitivo viable; el Derecho de la Competencia debe ser

vigorosamente aplicado para impedir las prácticas restrictivas de la competencia; 2) la

formulación de un programa para la recolocación de trabajadores que serán desplazados

al desempeñar trabajos no eficientes; 3) el evitar los daños a los clientes de las empresas

reestructuradas, etc. La desregulación debe ser efectuada con precaución y atendiendo a

los problemas que genera; en aquellos sectores o en aquellos momentos en que no

concurren las condiciones idóneas es aconsejable evitar implantar procesos de

desregulación que puedan originar enormes quiebras no pretendidas.

La desregulación implica evitar un sistema de monopolización política de la

administración gobernante, que se fundamenta en la intervención pública del mercado, y

defender un sistema de menor intrusión de los poderes públicos, que da acogida a

iniciativas que persiguen conseguir una mayor eficiencia económica en la consecución

de objetivos que tradicionalmente perseguía la regulación.

La desregulación y eliminación de barreras reglamentarias de ingreso, que han tenido

lugar en muchos países en desarrollo, son fundamentales para asegurar mayor

competencia en el seno de una economía. Como parte de este proceso y en los casos

apropiados, las empresas estatales pueden ser privadas de sus monopolios y ser

sometidas a la disciplina del mercado. Sin embargo, la reducción de la intervención del

Estado necesita salvaguardas para asegurar que las restricciones gubernamentales y los

monopolios no sean reemplazados por equivalentes privados179.

Meritoriamente, ha de citarse lo expuesto por el Profesor René Orúe, en su libro

“Análisis sobre el Derecho de la Competencia”, en el cual señala que “la competencia

no implica desregulación. Se afirma que, al someterse a la competencia, las empresas

podrían realizar sus actividades sin considerar unos requerimientos mínimos de


seguridad, calidad e higiene, sin respetar el medio ambiente, a costa de sacrificar el

interés general. Esto significará por lo tanto limitar la competencia para garantizar la

seguridad de los consumidores. Estos tipos de argumentos que ven en la restricción de

la competencia una forma de protección al consumidor y los intereses colectivos,

confunden lo que es la competencia y el Laissez-Faire; sabiendo que este último

implica esencialmente que el Estado no debe intervenir en la vida económica y en la

actividad de las empresas, por lo que su aplicación lleva a que los intereses generales no

se respetan cuando chocan con el éxito comercial o industrial”180.

En efecto, dentro de la desregulación puede incluirse como una de sus facetas, la

privatización de las empresas públicas como fenómeno tendente a disociar la empresa

pública del Estado, contribuyendo así a la transparencia de costes, e incrementando

tanto la presión de los gastos como el estímulo de tales empresas hacia economías y

formas de gestión más eficientes. Comportando, pues, el abandono por el Estado de su

condición de agente económico en ciertos sectores reservados para sí en exclusiva y, por

tanto, su apertura a la acción de los particulares181.

Las privatizaciones

El Estado privatizador, o lo que es lo mismo el Estado vendedor de acciones; es parte

del proceso de desregulación y liberalización de la política económica de cada Estado.

Se debe proceder al saneamiento de la empresa objeto de la transacción antes de

proceder a su venta, teniendo un exquisito cuidado en el proceso privatizador, lo que

supone un proceso de recepción de ofertas abierto y claro correspondiente a una

licitación pública tendente a que el vendedor opte por la mejor oferta; todo esto, con el

propósito de evitar las ayudas directas o indirectas a las empresas beneficiarias del

proceso privatizador, es decir a las empresas compradoras de las privatizadas182.

180 ORÚE CRUZ, José René, Análisis sobre el derecho de competencia, 2ª. ed., Instituto de Negocio y

Tecnología, Nicaragua, 2004, Pág.: 24.




Se deben acompañar las privatizaciones de un orden legislativo e institucional que

defienda la competencia en los casos en que la competencia es eficiente, debido a que

cuando una empresa pública ingresa en un proceso de privatización, la necesidad de

introducir reglamentaciones relacionadas con la defensa de la competencia varía según

la estructura del mercado en cuestión. Por ejemplo, en el caso de los monopolios

naturales resulta claro que la política de competencia no tiene lugar en el nuevo

contexto privatizado, por cuanto sería ineficiente promover algún tipo de

competencia183.

En el caso de las privatizaciones de empresas públicas que ostentan una posición

dominante en un mercado oligopólico, la necesidad de someter a las nuevas firmas

privadas a normas de defensa de la competencia se vuelve, en cambio, ineludible,

debido a que la nueva empresa pasa a tener un papel de líder maximizador de

beneficios, papel que puede inducirla a llevar a la práctica una serie de conductas

anticompetitivas184.

3. La defensa de la competencia como alternativa a la

regulación

La defensa de la competencia, el llamado Derecho antitrust en los Estados Unidos de

América, es una de las formas de intervención de los poderes públicos en el mercado

diseñada para mantener un régimen de competencia adecuado. Los beneficios de ésta

son, resumidamente: la determinación de precios limitada a los incrementos de los

costes, lo que conduce a decisiones de compra y producción que minimicen el gasto;

procesos de producción eficiente; y, innovación tanto en los productos y servicios como

en los procesos de producción.

El Derecho de la Competencia cumple la misión de preservar el funcionamiento

competitivo de los mercados, lo que produce, según se estima, una mayor eficiencia

183 GERCHUNOFF, Pablo, BOZZALLA, Juan, “Privatización, apertura y concentración", cit., Pág.:

24.


24.

económica. Estos beneficios serán posibles en mercados en los que no existan

restricciones privadas a la competencia, es decir, en mercados regidos por el Derecho de

la Competencia.

Se ha considerado que los objetivos finales de la competencia y de la regulación son los

mismos: “conseguir la más eficiente asignación de recursos”; pero ha de tenerse en

cuenta que la regulación, sin embargo, es un pálido sustituto de la competencia real, la

regulación no puede prescribir calidad, forzar la eficiencia o requerir innovación porque

invadiría la esfera de la propia gestión. La regulación no puede fijar precios por debajo

de los costes de la industria por muy excesivos que éstos sean, la competencia lo hace y

la empresa con altos costes se ve forzada a descubrir cualquier manera por la cual se

pueda bajar los precios y mantener un nivel adecuado de beneficios. La competencia

tiene este efecto. La regulación no puede fomentar la realización de actividades a favor

del interés público ofreciendo recompensas o imponiendo multas, la competencia ofrece

ambas posibilidades, por lo que se ha llegado a señalar que el mercado es el principal

sancionador de los operadores económicos ineficientes. Con esto se demuestra lo que

muy acertadamente han señalado los economistas al revelar que el mercado en régimen

de libre competencia es el más eficaz regulador de la actividad económica.

Empero, esto no impide plantear la exigencia de vigilancia mínima de los poderes

públicos con el fin de que se mantengan las condiciones que permitan a las fuerzas del

mercado un desenvolvimiento eficaz, esto es, con la creación de un cuadro normativo

adecuado para la existencia de auténticas condiciones de competencia. Es

completamente falso que el mercado se cuide a sí mismo. O el Estado se ocupa del

mercado, cuidando de que exista y de que se perpetúe, o las propias fuerzas del mercado

acabarán con él pronto.

Debido a lo anterior se afirma que, existen determinados ámbitos en los que se entiende

que la operatividad exclusiva del Derecho de la Competencia no permite la consecución

de los objetivos señalados. En estos casos, se considera razonable la aparición de

regulación para promover las condiciones de mercado más favorables. La necesidad de

regulación en determinados ámbitos muestra que si bien la competencia es el

distribuidor de recursos más eficiente y equitativo y la mayor promotora de eficacia en

la producción e innovación, es también imperfecta. Por lo que en ocasiones aparece la

necesidad de regulación para conseguir aquellos objetivos, al amparo de algunas de las

justificaciones anteriormente expuestas.

El Derecho de la Competencia constituye, pues, una forma de control de los poderes

públicos sobre el mercado para la protección y promoción de una competencia

adecuada. Esta aseveración a favor de éste ha llevado a algunos autores a considerarlo

como una forma más de regulación de los poderes públicos; no obstante, el Derecho de

la Competencia difiere de la regulación en sus propósitos y métodos: el Derecho

antitrust procura conseguir las condiciones para crear o mantener los elementos de un

mercado competitivo más que repetir los resultados de la competencia o corregir sus

defectos; además, éste actúa negativamente, a través de pocas previsiones que prohíben

determinados tipos de conductas, ejemplo: no ordena en forma afirmativa que una

empresa se comporte de un modo determinado, pues en la mayoría de los casos indica a

las empresas lo que no deben hacer, contrario a la regulación que manda

afirmativamente supuestos obligatorios que las empresas deben cumplir.

La competencia es simplemente un instrumento para promover la eficacia económica, a

través de, por ejemplo, la formulación de una estructura que promueva el esfuerzo

personal de las empresas con recompensas para el innovador, que produce los que los

consumidores quieren, y para el que consigue reducir los precios, y penalizaciones para

las empresas rezagadas o lentas. En cambio, la regulación opera en un entorno de

dirección de los poderes públicos y de negociación burocrática. Por lo tanto, el Derecho

de la Competencia no es otra forma de regulación, sino que es una alternativa a la

regulación.

La defensa de la competencia es un instrumento de acción indirecta que opera no

definiendo las conductas de las empresas ex ante, sino que corrigendo ex post aquellas

que impiden el libre juego de la competencia adecuada. La competencia así concebida,

se coloca no en una posición de intervención directa en el mercado, sino que en una

posición vigilante de que todos los actores, económicos en este caso, actúen de

conformidad con las reglas establecidas; permitiendo un amplio abanico de decisiones a

los empresarios sin intervención de la administración185.


G. INTERVENCIÓN DEL ESTADO Y LIBRE

COMPETENCIA

La regla general es que todos los operadores económicos, sean éstos públicos, privados

o mixtos, personas naturales o jurídicas, están sujetos al Derecho de la Competencia, la

excepción son aquellos ámbitos en que no opera la libre competencia, por concurrir

motivos excepcionales que aconsejan no introducir criterios de mercado186 en el

funcionamiento de un concreto sector de la economía. Aunque teóricamente, los

sistemas sobre libre competencia giran en torno a la actividad de las empresas privadas,

es irreprochable que en la actualidad los Estados ejercen lo que se denomina la

iniciativa pública constituyéndose, entonces, en operadores económicos sujetos a las

normas del Derecho de la Competencia187.

Los Estados, a partir de la segunda mitad del siglo XX, desarrollaron una política

frecuentemente intervensionista en el plano interno y proteccionista en el plano

internacional. Frecuentemente, no hay que olvidarlo, el Estado ha sido enemigo público

número uno de la libre competencia. Si intervenir en el mercado ha sido casi siempre

una tentación a la que muchos Estados no han sabido resistirse, hoy nadie duda ni de

que la presencia del Estado en diversos mercados es muy fuerte, ni de que éste es un

fenómeno universal, al margen del desarrollo económico-social de los diferentes países

y de su ideología política. Como tampoco se pone en tela de juicio que la

internacionalización de la economía (la actualmente denominada globalización), por

paradójico que parezca, puede incentivar la intervención del Estado en los procesos del

mercado188.

Entre los límites directos de la libertad de empresa en el Derecho Constitucional

Nicaragüense tenemos “Los que por motivos sociales, o en su caso, por motivos de

186 Criterios de mercado tales como: libertad de oferta y demanda, pluralidad de oferentes, precios libres,

libertad de estructuración, etc.


competencia..., cit., Págs.: 20 y 21.



interés nacional impongan las leyes”. Resulta evidente que los motivos sociales o de

interés nacional no son conceptos lo suficientemente precisos como para dejar de

admitir un amplio abanico de políticas económicas en el futuro. Algo que sí es claro es

el deber del Estado de configurar un conjunto de normas que protejan e impulsen esa

libertad de empresa, es el denominado Derecho de Defensa de la Competencia.

En la práctica, en los sistemas de libre empresa, los poderes públicos raramente se

limitan a establecer las reglas del juego. El Estado interviene por acción o por

regulación: la acción del Estado puede tener por objetivo una administración global de

la economía, por ejemplo, ofreciendo incentivos a los particulares para que actúen de

una manera distinta a como lo harían sin ellos. El Estado suele justificar su política

reguladora en la quiebra del propio mercado, en la existencia de intereses claves del

propio Estado en ciertos sectores o en una tremenda vulnerabilidad de los particulares

en general y, en especial, de los consumidores. La tendencia mundial, a finales del siglo

XX, a la desregulación muestra que todas estas medidas sufren un cierto descrédito: en

algunos casos, la política de intervención para remediar los fallos del mercado ha sido

un mayor enemigo para la competencia que la quiebra del mercado189.

Al Derecho europeo de la competencia le interesan cuatro tipos de intervenciones del

Estado susceptibles de falsear la libre competencia: 1) el favorecimiento de ententes190

o de abuso de posición dominante mediante su promoción, imposición, aprobación o

tolerancia de los poderes públicos; 2) la constitución y funcionamiento de empresas

públicas; 3) el establecimiento y mantenimiento de monopolios comerciales del Estado;

y 4) la concesión de ayudas públicas a determinadas empresas o actividades

económicas. Se trata de diversas técnicas de intervención estatal. En el primer caso, el

Estado recurre a su legislación para favorecer el incumplimiento de las normas de

competencia por las empresas (generalmente privadas). Tanto en el segundo como en el

tercer caso, el Estado infringe sus obligaciones, creando organizaciones, cuya estructura

o cuyo comportamiento puede poner en peligro la libre competencia. En el último, el



190 Entente o cártel. Cártel proviene de la terminología alemana, entente de la terminología francesa,

ambos términos implican prácticas concertadas por acuerdos entre empresas.

Estado rompe el principio de igualdad de los agentes económicos, ayudando

financieramente a algunos de ellos191.

Una cuestión que late en el fondo de toda esta materia es el papel del Estado como

agente económico: cuales son las razones que lo justifican... Durante mucho tiempo, la

fe en el mercado libre y no intervenido por el Estado perduró y se extendió, bajo la

denominación de liberalismo, al comercio internacional. Sin embargo, pese a esta fe, los

hechos demostraron una fuerte presencia del Estado en las economías de todos los

países del mundo, sin excepción, incluso en la de aquellos que suelen presentarse como

abanderados del libre mercado. Desde hace aproximadamente seis décadas la influencia

del Estado en el mercado y la economía se ha venido palpando a grandes rasgos, el

Estado produce más, regula más y gasta más. Valoración perceptible a la hora de

resolver, desde una perspectiva liberal o intervencionista, cuatro cuestiones relativas a

los campos de actuación del sector público que dividen a juristas y economistas: el

papel del Estado en la asignación de los recursos; la distribución de la renta; la

estabilidad económica y el crecimiento y desarrollo económico192.

Evidentemente el crecimiento del sector público genera, insoslayablemente, un

crecimiento del gasto público, por ende, se incrementa la presión fiscal lo que resta

“competitividad” a las empresas del país que la experimentan frente a las empresas de

otros Estados con menor presión fiscal. De lo anterior se generan tres datos: 1) aunque

competitividad y competencia no son términos equivalentes, no puede dudarse ni de que

el deterioro de la competitividad empresarial repercute sobre la competencia en otros

mercados, ni de que este fenómeno es directamente proporcional a la

internacionalización de la economía; 2) la fiscalidad internacional constituye

actualmente uno de los temas fundamentales del comercio internacional. La

competencia internacional se ve afectada y, en ocasiones, distorsionada por la sujeción

de las empresas a regímenes fiscales profundamente diferentes; 3) el incremento del

gasto público ha sido objeto de diversas interpretaciones que sitúan su causa de

crecimiento en la demanda de éste o en la oferta de gasto público o en ambas. El gasto





público tiende a crecer con mayor velocidad que el conjunto de la actividad económica;

puesto que el desarrollo económico lleva aparejada una fuerte demanda de servicios

públicos (sanidad, educación, cultura, etc.) y la industrialización reclama inversiones

que únicamente el Estado está en condiciones de contraerlas193.



CAPÍTULO II:

DE ALGUNAS ÁREAS DE REGULACIÓN DEL

DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

INTRODUCCIÓN

Cuando se habla de tutela o protección de la libertad de competencia, se hace referencia

a disposiciones dirigidas a eliminar, o al menos atenuar, obstáculos artificiales al libre

juego de la competencia. En la economía de mercado existen dos tipos de obstáculos

que se oponen a la libertad e igualdad económica: los connaturales al propio sistema

(ej.: La necesidad de disponer de grandes masas de capital para realizar determinadas

actividades; el tamaño cada vez mayor de ciertas empresas; el cada vez mayor coste de

la tecnología; la indispensable ampliación de los mercados, etc.), que, constituyendo

condiciones naturales y esenciales de la economía moderna, crean por sí mismo barreras

para que algunos competidores ingresen o permanezcan en el mercado por no poseer

tales requisitos o circunstancias, por lo que en términos absolutos podría interpretarse

como obstáculos a la libertad de competencia; y los obstáculos artificiales a la libertad

de competencia, que son aquellos que no surgen de la propia estructura del mercado,

sino que son creados e impuestos voluntariamente por los mismos competidores para -

por diversos medios y procedimientos- eliminar, falsear, limitar o restringir entre ellos

la competencia, normalmente en beneficio propio y en perjuicio de los demás

competidores y de los consumidores (ej.: Los convenios entre empresarios para la

fijación de precios o repartos de mercados; la unión de sociedades en grandes

concentraciones de empresa con el ánimo de alcanzar o reforzar una posición dominante

o una situación de monopolio; etc.)194.

Esas conductas o prácticas anticompetitivas, que atentan contra el interés público y los

derechos de los consumidores, y que no son producto de obstáculos connaturales al

propio sistema, deben ser frenadas y sus efectos controlados por todo cuerpo normativo

que pretenda regular esta área. Las conductas o prácticas, doctrinalmente conocidas,

que deben ser controladas por la legislación de defensa de la competencia o Derecho

antitrust son las siguientes:

1. Prácticas colusorias

2. Abuso de posición de dominio

3. Ayudas públicas

4. Concentración de empresas.

194 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, cit., Págs.: 159 y 160.

Estas conductas anticompetitivas puede ser originadas por actuaciones de personas de

Derecho privado o personas de Derecho público y sus consecuencias pueden afectar,

como última finalidad, a otros competidores, a los consumidores y al interés público.

Éstas pueden ser creadas por una pluralidad de sujetos o por sujetos que actúan

individualmente; el primer caso suele coincidir con las prácticas colusorias y las de

concentración de empresas; las unilaterales, en las que sólo interviene un sujeto con

peso suficiente como para influir en el comportamiento del mercado, suelen ser

ordinariamente prácticas abusivas195.

El falseamiento de la libre competencia por actos desleales escapa del área de

regulación del Derecho de la Competencia por constituir, en la mayoría de las

legislaciones, un bloque normativo autónomo que debe ser regulado y estudiado

separadamente, debido a que su naturaleza y finalidad difieren de las del Derecho de

defensa de la competencia; lo que se pretende con el régimen de defensa de la

competencia leal, como fin inmediato, no es el mantenimiento y creación de

competencia efectiva, sino el mantenimiento de un orden concurrencial debidamente

saneado de conductas que son contrarias a las exigencias de la buena fe.

A. PRÁCTICAS COLUSORIAS O CONCERTADAS

1. Definición

Como señala Garrigues, la expresión práctica colusoria hace referencia a una idea que

matiza esencialmente a este tipo de prácticas. En efecto, el adjetivo “colusorio” expresa

la idea de un pacto celebrado entre dos o más personas en perjuicio de terceras

personas; alude, por tanto, al origen convencional o concertado, consensual, en

definitiva, de tales prácticas. Se utiliza el término castellano “colusión” como

equivalente a la palabra francesa “entente”196.

El concepto, según el Art. 1.1 de la actual Ley de Defensa de la Competencia de

España, de práctica colusoria se extiende a una amplia gama de figuras tales como

195 ILLESCAS ORTIZ, R., «Derecho de la competencia..., cit., Págs.: 659 y ss.


acuerdos colusorios (también conocidos como ententes), decisiones, pactos, convenios,

contratos o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas o concientemente

paralelas, que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir,

restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado197.

Tres son, pues, los elementos que configuran este tipo de prohibición: 1) la existencia

de un acuerdo o práctica concertada198, 2) el efecto restrictivo de la competencia, y 3) la

afectación de un mercado determinado199.

Para que exista una “colusión” tiene que existir algún tipo de entendimiento o de

concierto de voluntades entre dos o más personas, y ese entendimiento tiene que afectar

a la actividad de dos o más empresas. Es decir, que la colusión supone, por definición,

una pluralidad de empresas implicadas en ella. Para que la colusión conste es preciso

que el entendimiento, que afecta a la actuación de dos o más empresas, tenga por objeto

o pueda producir el efecto de restringir la competencia o de alterar el funcionamiento

normal del sistema competitivo200.

Las definiciones dadas por nuestros Proyectos de ley de competencia de Nicaragua201 se

acercan a la contenida en la Ley española. Al respecto, el Proyecto de Ley de

Competencia realizado por la AN establece, en su arto. 53 que están prohibidos “los

acuerdos, pactos, convenios, contratos entre competidores y no competidores, cuyo

objeto sea limitar o restringir la competencia o impedir el acceso o eliminar del

mercado a cualquier agente económico...”. y, en su articulo 54, establece que estos

acuerdos o convenios pueden ser expresos o tácitos, escritos o verbales.


198 Este acuerdo, en sentido amplio, debe tratarse de un verdadero acuerdo de voluntades entre

empresas, entendido esto en sentido muy amplio: puede revestir cualquier forma y pueden ser vinculantes

o no y las empresas no necesariamente tienen que ser competidoras.


200 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto, “Apuntes de Derecho Mercantil, Derecho de la

Competencia y Propiedad Industrial”, Tercera Edición, Editorial ARAZANDI, España, 2002, Pág.

288.

201 En el Anteproyecto de Ley de Promoción de la Competencia de la Cámara de Comercio no se

establece definición alguna de Prácticas colusorias. En éste se entra de lleno a determinar los acuerdos

anticompetitivo entre competidores y no competidores, Artos: 16 y 17.

El Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, del MIFIC, instituye una definición

de práctica colusoria similar a la establecida en el Proyecto de la AN, con la salvedad

que no considera como prácticas colusorias las realizadas entre no competidores “se

prohíben los convenios o acuerdos entre empresas competidoras, sean estos expresos o

tácitos, escritos o verbales, que produzcan o puedan producir injustificadamente

barreras en el mercado o que distorsionen la competencia...”.

Evidentemente, a nuestro criterio, la Ley española va más allá de lo dispuesto en los

Proyecto de Ley de competencia nicaragüenses, al regular, no solamente aquellas

conductas que produzcan el resultado de dañar o restringir la competencia, sino también

aquellas conductas potencialmente dañinas cuyo resultado no se haya producido.

Además, la Ley española, junto a la mayoría de ordenamientos jurídicos que norman

esta materia, regula las denominadas conductas concientemente paralelas, las cuales no

son tratadas por los Proyectos de Ley de competencia nicaragüenses, los cuales exigen

la existencia de concertación entre competidores.

Los conceptos de acuerdo, decisión y práctica concertada se superponen, un acuerdo

puede ser también una decisión, y un acuerdo informal puede ser también una práctica

concertada. La palabra acuerdo no se limita a contratos vinculantes en Derecho, es

suficiente que una de las partes voluntariamente se obligue a limitar su libertad de

acción en relación con la otra. Un compromiso vinculante sólo moralmente es por tanto

un acuerdo, tal acuerdo puede ser escrito u oral, y puede ser inferido de todo tipo de

circunstancias: por otro lado, si las partes establecen acuerdos informales para restringir

la competencia entre ellas, incluso si éstos no son ni legal ni moralmente vinculantes,

pueden dar lugar a una práctica concertada202.

Entre las figuras que son consideradas como prácticas colusorias destaca, en primer

lugar, los acuerdos, éstos son pactos por escrito o verbales en virtud de los cuales varios

operadores económicos se comprometen a eliminar o restringir la competencia entre los

mismos o frente a los demás; a estos efectos, habrá colusión siempre que exista

intercambio de voluntades entre varias personas que puedan ser consideradas como

operadores económicos independiente, tanto si se trata de acuerdos de tipo horizontal,

202 BELLAMY, C. y CHILD, G. Derecho de la competencia en el mercado común, Civitas S.A.,

España, 1992, Págs.: 78 y 79.

esto es cuando los operadores que se conciertan se encuentran situados en el mismo

escalón del proceso productivo compitiendo directamente entre sí, como si se trata de

acuerdos de tipo vertical en los que los sujetos que se conciertan pertenecen a diferentes

escalones del proceso productivo. Por el contrario, no se considera acuerdo el pacto

entre un empresario y su comisionista o agente comercial203 que distribuye sus

productos o servicios, o entre empresas que forman parte de un mismo grupo204, porque

se estima que en estos casos no existe pluralidad de voluntades, ya que los partícipes del

acuerdo, aunque tengan personalidad jurídica distinta, desde el punto de vista

económico carecen de autonomía para establecer su propia política comercial205.

A la figura anterior se equiparan las decisiones o recomendaciones colectivas, esto es,

los acuerdos adoptados por las asociaciones de empresarios o las corporaciones

profesionales206, que tengan carácter vinculante (decisiones) o sean simplemente

orientativos (recomendaciones), en virtud de la ficción de que se trata de acuerdos

adoptados por los asociados y no de actuaciones propias de dichas personas jurídicas.

En cuanto al significado del término convenios éstos equivalen a la noción de

contratos207; al respecto la Ley de Políticas de Competencia de Panamá en su artículo 4,

Ley Nº. 29 del Primero de Febrero de 1996, no considera como práctica monopolística

restrictiva de la competencia “las convenciones colectivas de trabajo que celebren las

203 Éstos, por regla general, no se consideran empresas independientes, a efectos del Derecho de la

competencia, por entender que, a pesar de ser empresario independiente, constituyen una prolongación o

“longa manu” del empresario principal en el mercado.

204 En este supuesto existente entre empresas matrices y sus filiales, se considera que estas últimas no

tienen libertad real para determinar su modo de actuar en el mercado, no tienen independencia económica.

Para el Derecho de la Competencia, el término “empresa” debe ser entendido como denominador de una

unidad económica, incluso si jurídicamente tal unidad económica está integrada por varias personas

físicas o jurídicas.


206 En muchos países, las asociaciones o corporaciones de profesionales caen dentro del ámbito de

aplicación de la legislación de competencia por ser éstas capaces de afectar la competencia con sus

diversas actuación; esta circunstancia no es tratada por nuestro Proyecto de Ley de competencia, quizás

debido a que son pocos los gremios que, por lo general, se organizan colectivamente, verbigracia: los

colegios de contadores o de abogados y monopolizan de esta manera la materia, en el sentido de que no

existe otra organización por gremio que los agrupe y les haga competencia.


organizaciones sindicales de trabajadores asalariados con un empleador, o con un

grupo de empleadores, para obtener de éstos mejores condiciones laborales”, esto por

que se considera que este tipo de convenios, debido a su contenido social, no atentan

contra la libre competencia.

En segundo lugar, están las llamadas prácticas concertadas, que es una respuesta a la

dificultad de aislar o probar el elemento volitivo (el concierto de voluntades) entre las

partes, éstas son prácticas anticompetitivas consistentes en una forma de coordinación

de los operadores económicos, que no se explica de un modo natural por la propia

estructura del mercado o por las condiciones de competencia existentes en el mismo, y

que por ello inducen a pensar en la existencia de acuerdos tácitos que difícilmente

pueden ser probados, por ejemplo: una subida de precios coincidente en la cuantía y el

tiempo. En este ámbito, en definitiva, se debe utilizar la prueba de presunciones.

Finalmente, se encuadran también entre las prácticas colusorias las conductas

concientemente paralelas208, que consisten en que cada uno de los operadores

económicos, sin necesidad de mediar ningún tipo de acuerdo o forma de coordinación

entre ellos, ajustan deliberadamente su comportamiento a las de otro o a los de la

empresa líder del sector, evitando hacerse competencia. Por ejemplo, el caso de varios

fabricantes que, para evitar una guerra de precios, ajustan los suyos no en función de

los costes sino en atención a los marcados por determinada empresa. Para la existencia

de esta modalidad de práctica se requiere, de un lado, la identidad de comportamiento y,

de otro, la conciencia sobre dicha identidad209.

Las prácticas colusorias, mediante centrales de compra o de venta, inciden también en la

estructura del mercado teniendo un resultado similar al que tiene lugar una

208 Es señalado por Garrigues, que el simple hecho del paralelismo conciente entre dos conductas no

significa más que una actuación similar, pero no supone necesariamente la existencia de un acuerdo entre

las empresas respectivas. La expresión legal puede resultar, por esta razón, excesiva, porque permitiría

condenar conductas que no se propongan atentar a la libre competencia, sino resolver simplemente

problemas de la economía interna de las empresas. Se da el caso, por ejemplo, que la elevación de los

costos de la producción pueden obligar, simultáneamente, a dos empresas a elevar sus precios, sin que

esto implique ningún acuerdo colusorio. GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, cit.,

Pág.: 226.

209 BELLAMY, C. y CHILD, G., Derecho de la competencia..., cit., Pág.: 284.

concentración de empresas. La diferencia radica, sin embargo, en que en el caso de la

concentración, desaparecen una o varias empresas que se integran y dejan de ser

independientes y autónomas. Por el contrario, en el caso de la colusión mediante

centrales de compra o de venta subsisten las empresas autónomas e independientes, pero

se ponen de acuerdo para realizar sus operaciones a través de la central de ventas o de

compras210.

Anteriormente se expresó los elementos o prácticas que restringen de forma concertada

o paralela la competencia; es necesario además explicar en que consiste el efecto

restrictivo de la competencia como elemento tipo que debe exigirse como condición de

prohibitividad de este tipo de prácticas.

Las leyes, en esta materia, prohíben exclusivamente las prácticas colusorias que

impiden o restringen la libertad de acceso al mercado, la libertad de actuación de las

empresas y la libertad de elección de los usuarios, así como las que falsean, perturban o

alteran el funcionamiento concurrencial del mercado. Además, las leyes han utilizado el

hecho de que con la práctica se dé la constitución de un efecto restrictivo de la

competencia como presupuesto para configurar un tipo objetivo de prohibición, o lo que

es lo mismo equipararlo a una infracción de resultado. En efecto, las normas identifican

el objeto o finalidad con el resultado, lo que significa que la infracción se considerará

realizada, no sólo en aquellos casos en que el responsable tenga una intencionalidad

anticompetitiva, es decir, cuando busque directamente la restricción de la competencia,

sino también en aquellos otros en los que simplemente se produzca o pueda producirse

un resultado anticompetitivo, aunque éste no haya sido buscado a propósito. De esta

última consideración deriva también la idea de que, para que haya infracción bastará

con la adopción del acuerdo sin que sea precisa su puesta en práctica211, pues para la

tipicidad del ilícito resulta suficiente el efecto potencialmente dañino de la conducta. La

culpabilidad, solamente, es tomada en cuenta y en consideración a los efectos de

determinar la sanción. Por último, es importante destacar que, pese a limitar la libertad

de actuación de las empresas que los suscriben, aquellos acuerdos que tengan una

finalidad pro competitiva o produzcan el efecto de promover la competencia en el


211 O, extendiéndonos más haya de lo propuesto por el autor, aunque se haya puesto en práctica la

conducta no logre los resultados esperados.

mercado o beneficiar a los consumidores quedarán al margen de la prohibición212.

Verbigracia, acuerdos concertados de reducción de precios, o acuerdos para constituir

una central de compra donde todos los competidores puedan ofrecer sus productos a una

variedad de compradores complacidos de tener variedad de ofertas y productos.

Los acuerdos entre empresas de producción o comercialización, para no competir o

reducir la competencia entre ellas, cumplen una función similar a la derivada de las

operaciones de fusión. Estos acuerdos pueden ser clasificados en dos grupos:

1. Los destinados a reducir la competencia frente a los compradores a efectos de

maximizar ganancias.

2. Los que tienen por objetivo expulsar empresas de la competencia o, más

generalmente, impedir el ingreso en el mercado de otros oferentes213.

Uno de los principales problemas presentes al aplicar las normas que reprimen estos

acuerdos es la dificultad de probar su existencia. Generalmente, las autoridades

administrativas o judiciales competentes no cuentan con los documentos en que constan

los acuerdos o registros de ellos si han sido verbales; tampoco es dable pensar en la

posibilidad de que las partes, espontáneamente, reconozcan su existencia. Los acuerdos

colusivos son detectados generalmente por comportamientos atípicos del mercado:

aumento excesivo de precios sin justificaciones aparentes, incremento o reducción

inesperado o no planificado de la producción o la manifiesta distribución geográfica del

mercado214.

2. Práctica colusoria. Requisitos

El principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas, prohíbe cualquier

modalidad de entendimiento o de coordinación que pueda dar lugar a una eliminación

de la competencia entre dos o más empresas. Los requisitos para tal prohibición son los

siguientes:

1. Existencia un contacto efectivo entre las partes, que provoque un concierto de

voluntades o un entendimiento que pueda afectar a la actividad de dos o más




empresas, que frecuentemente consistirá en reuniones, discusiones, intercambios

de información, sondeos de opinión etc., sean estos orales o escritos; y

2. Tal contacto tenga como objeto:

• influenciar la conducta en el mercado, y, en particular, suprimir por

adelantado la incertidumbre respecto de la conducta futura de una

empresa, o

• tenga el efecto de mantener o alterar la actuación comercial de las

empresas de que se trate, en un aspecto que hasta aquel momento estaba

regulado por el juego de la libre competencia.

3. Para que exista una práctica concertada, es suficiente conque una empresa

independiente ajuste concientemente y voluntariamente su conducta según los

parámetros establecidos por la actuación de otra empresa215, sabiendo que una

práctica concertada debe ser probada adecuadamente, pero puede ser suficiente

la prueba de las presunciones; en la práctica si se prueba una conducta paralela

en el mercado y un contacto entre las partes, se presume de inmediato una

práctica concertada; la conducta paralela es por sí misma insuficiente para

probar una práctica concertada pero es un fuerte indicio ésta si es poco probable

que tal conducta ocurriese en condiciones de mercado normales; la proximidad

de fechas relevantes y la ausencia de competencia entre las empresas, así como

los acuerdos previos entre las partes, son pruebas significativas216.

No obstante el cumplimiento de los requisitos para que la práctica sea considerada como

prohibida, la mayoría de los sistemas de defensa de la competencia admiten la

posibilidad de autorizar cierto tipo de prácticas siempre que se cumplan ciertas

condiciones, contrario al hecho de que ninguna conducta de abuso de posición de

dominio admite autorización, ello es lógico si se considera que la propia noción de

abuso tiene un significado claramente antijurídico217.

En este sentido, la Ley de Defensa de la Competencia de España establece en su artículo

3.1 que: “Se podrán autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas a


216 BELLAMY, C. y CHILD, G., Derecho de la competencia..., cit., Págs.: 91 y 92.


que se refiere el artículo 1, o categorías de los mismos, que contribuyan a mejorar la

producción o la comercialización de bienes y servicios, o a promover el progreso

técnico o económico”; a su vez hace la distinción entre conducta autorizadas por una

Ley y las conductas que pueden ser autorizadas por el Tribunal de Defensa de la

Competencia, distinguiéndose en ambos casos entre autorizaciones individuales y las

autorizaciones por categorías o clases de acuerdos o prácticas. Para que una

autorización individual pueda darse es necesario que el acuerdo, decisión,

recomendación o práctica, aun siendo restrictivo, contribuya a mejorar la producción a

la comercialización de productos o servicios, o promover el progreso técnico o

económico, siempre que: permitan a los consumidores o usuarios participar de forma

adecuada de sus ventajas, no impongan a las empresas interesadas restricciones que no

sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y no consientan a las

empresas participes la posibilidad de eliminar la competencia respecto a una parte

sustancial de los productos o servicios contemplados. En cuanto a las autorizaciones por

categoría, corresponde al Gobierno por vía reglamentaria y previo informe del Tribunal

de Defensa de la Competencia autorizar las categorías de acuerdos, decisiones,

recomendaciones y prácticas concertadas cuando concurran determinadas

condiciones218.

a. Definición de lo que se entiende por efecto restrictivo de la

competencia y falseamiento de la competencia por este tipo de

prácticas

1) Restricción de la competencia

Las prácticas restrictivas de la competencia, como se ha dicho, impiden que el sistema

de competencia libre funcione, beneficiando únicamente a aquellas empresas que se

prestan a éstas en perjuicio del resto de competidores, el interés público y los

consumidores; por esto la legislación de defensa de la competencia añade al derecho de

competir219 la obligación de competir, obligación, que según Sánchez Calero, es

218 Ley de Defensa de la Competencia de España, LEY 16/1989, de 17 de julio, con sus reformas

actuales, Artos. 2,3,4 y 5.

219 NAVAZ MENDOZA, Azucena, Curso de Derecho Mercantil, cit., Pág.: 129.

correlativo al derecho de participación en el mercado con el deber exigible de hacerlo

con lealtad220.

La definición de una “restricción” de la competencia plantea problemas conceptuales.

Puede decirse que, de alguna manera, casi todos los contratos mercantiles restringen la

competencia; verbigracia, cuando A ha vendido los bienes a B, A ya no los puede

vender a nadie más, y B ya no está interesado en obtenerlos en ninguna parte221.

De una manera parecida, hay muchos casos en que un contratante, por ejemplo en un

contrato de distribución, no hubiera podido comerciar con los productos de que se trate

sin el contrato supuestamente restrictivo. La pregunta es, sí un acuerdo que contiene un

derecho de comerciar, por ejemplo, con una mercancía determinada (cuando antes no

podía comerciar con ella de ninguna manera), restringe o no la competencia; o, ¿ se

restringe la competencia por un acuerdo entre empresas que facilite la entrada en un

nuevo mercado o el desarrollo de una nueva tecnología que ninguna de éstas por sí sola

pudiera haber obtenido?, un ejemplo de esta interrogante es el caso de empresas

medianas que unen sus fuerzas para formar una empresa común que produzca un nuevo

producto que ninguna de ellas podría producir por sí sola y que faculta a tales empresas

a ser más competitivas respecto de terceros más poderosos, ¿ tenemos que tratar este

acuerdo, que en principio incrementa la competencia, como prohibido absolutamente y,

por tanto, digno de sanción?222. A estas interrogantes la doctrina ha respondido dando la

solución de aplicación de la regla de “restricción razonable”, utilizada por la

jurisprudencia estadounidense, o “regla de minimis”223, utilizada por la española, que


221 Una situación similar sucede en el campo del Derecho Penal, al afirmar que toda acción constituye

una omisión de otras actividades que pudo haberse realizado; pues si se decide ver televisión en tu casa

se está omitiendo el ir al cine y ver las películas de estreno o se omite realizar otras actividades. Esto

equivale en el ámbito de la contratación a decir que si deseo contratar con determinada empresa me estoy

limitando u omitiendo contratar con otras que se dedican a la misma actividad; pero esto no significa

estar realizando un acto prohibido pues se está dentro de los límites permitidos por el principio de la

autonomía de la voluntad de los contratantes.

222 BELLAMY, C. y CHILD, G., Derecho de la competencia..., cit., Págs.: 95 y 96.

223 Acerca de la regla de minimis, según un informe del MIFIC del 2003, generalmente se distinguen

tres grandes categorías de excepción a las normas sobre competencia:

permitiría no tratar a todo acuerdo como restrictivo de la competencia; también se puede

analizar el volumen de producción o comercialización de las partes, en otras palabras su

cuota de mercado, teniendo en cuenta sí es un mercado oligopolístico o sí es

competitivo o en declive.

La finalidad de estas prácticas está dirigida, en la mayoría de los casos, a la imposición

de barreras a la entrada de nuevos competidores a través de la creación de obstáculos

capaces de incrementar el riesgo, tiempo y esfuerzo que deben enfrentar los potenciales

competidores224 en caso de ingresar al mercado, lo que permitirá a las firmas

relacionadas obtener rendimientos por encima de los logrados bajo las condiciones de

un mercado competitivo225.

Se debe distinguir entre lo que es el objeto del acuerdo y sus efectos. Puede ser que el

objeto principal del acuerdo sea el de crear una situación favorable a una mayor

competencia, desarrollar un nuevo producto o ingresar a un nuevo mercado; por lo que

todo acuerdo no debe calificarse preliminarmente como sí su objeto sea el de restringir

la competencia, más que en los casos en que sea de los que restringen la competencia

por su propia naturaleza.

1. Aquellas basadas en una evaluación de las circunstancias bajo las cuales se concede la dispensa,

a través de un análisis costo-beneficio.

2. Aquellas que no están sujetas a dicha evaluación. Se refieren a dispensas que se otorgan a

sectores de la economía no considerando razones de costo-beneficio, sino razones de “interés

nacional.”

3. Finalmente, se encuentran aquellas que se aplican a los acuerdos anticompetitivos cuya

afectación a la competencia es irrelevante, a los cuales se les aplica la llamada “regla de

minimis”. 223 www.mific.ni, Nicaragua competitividad, atracción de inversiones

extranjeras directas y rol de la política de competencia, MIFIC, 2003.

224 Según Michael Porter, a los competidores potenciales se les puede identificar en los siguientes

grupos:

• Empresas para las cuales estar en la industria representa una clara sinergia

• Empresas para las cuales competir en la industria constituye una evidente extensión de la

estrategia corporativa.

• Clientes o proveedores en condiciones de efectuar la integración hacia atrás o hacia delante.

PORTER, Michael, Estrategia competitiva... cit., Pág.: 65.


14.

El efecto del acuerdo debe ser juzgado en referencia a la competencia que existiría en

ausencia del mismo. Por ello, son significativos tanto los efectos potenciales como los

reales. Es necesario considerar no sólo lo que las partes han acordado expresamente, o

lo que han hecho, sino también las obligaciones implícitas, la manera en que es

probable en que se comporten, incluso si no han acordado actuar de una manera

determinada. Como se expresó, una cuestión importante es el saber si es probable que el

acuerdo afecte la competencia potencial que podría tener lugar en su ausencia y, en

particular, si las partes son por lo menos competidores potenciales; un ejemplo de falta

de existencia de competencia potencial es el caso en que las partes forman una empresa

común de x producto sabiendo que no son competidores potenciales, en la fabricación,

desde el momento en que a alguna de ellas le falta la tecnología necesaria, pero si

pudiesen ser competidores potenciales en el ámbito de distribución226.

2) Falseamiento de la competencia

En la práctica, para determinar si la competencia ha sido falseada deben considerarse

dos aspectos:

1. En primer lugar, es necesario considerar la competencia que habría en ausencia

del acuerdo en cuestión, si éste contribuye o no a que haya una divergencia

apreciable entre las condiciones normales de competencia. En caso afirmativo

habrá falseamiento de la competencia.

2. En segundo lugar, es inherente al concepto de competencia no falseada que cada

operador económico determine independientemente la política que intenta

adoptar en un territorio determinado, sin cooperar con sus competidores. Un

acuerdo por el que los competidores colaboran puede falsear la competencia,

incluso si la competencia no está restringida, por ejemplo sí las partes

intercambian información confidencial o financian conjuntamente sus

actividades de venta, o se confieren una ventaja competitiva negada a otros,

etc227.

226 BELLAMY, C. y CHILD, G., Derecho de la competencia..., cit., Págs.: 104 y ss.


b. Acuerdos horizontales y acuerdos verticales

La distinción del tipo de acuerdo o práctica en vertical u horizontal depende de lo que

las partes del acuerdo desean al elegir que opción es conveniente para el desarrollo

empresarial de éstos. Los operadores económicos según la situación que estén pasando

o sí desean obtener beneficios de manera fácil tratando de esquivar las reglas impuestas

por el mercado, en especial, por el régimen de libre competencia, podrán elegir entre no

competir con los análogos en su gremio o facilitar su actividad asegurando la lealtad de

sus proveedores o clientes a través de acuerdos entre éstos.

Un acuerdo horizontal es aquel realizado entre empresas ubicadas en el mismo nivel del

proceso productivo, de distribución o de comercialización, normalmente se efectúa entre

competidores directos, por ejemplo: un acuerdo de no competir en precios o de no

concurrir en determinados mercados.

Un acuerdo vertical, es realizado entre operadores económicos ubicados en distintos

escalones del proceso productivo; ejemplo de éste es aquel efectuado entre un

suministrador y un cliente al que éste provee228.

Partes del acuerdo

Es una cuestión de hecho determinar quiénes son las partes de un acuerdo. En principio

todas las partes involucradas directamente voluntaria e intencionalmente son parte de

los acuerdos. La conducta de una filial puede ser imputada a la matriz, por lo menos en

el caso en que la matriz haya controlado o influenciado decisivamente las actividades de

la filial. Una empresa que preste su asistencia a una infracción, aunque no participe

directamente en el acuerdo, puede ser incluida como parte del mismo. En determinadas

circunstancias, la autoridad encargada puede decidir actuar o no contra empresas que

técnicamente son partes, pero que cumplieron el acuerdo únicamente bajo presión229.



c. Supuestos típicos de prácticas colusorias

La prohibición de prácticas colusorias se completa con la enumeración no cerrada sino

que ejemplificativa de una serie de supuestos colusivos, que suelen ser los más

frecuentes en el mercado y los que revisten mayor gravedad. Así en particular, según el

Proyecto de Ley de Competencia de Nicaragua, en su artículo 54, resultan prohibidos

los acuerdos que consistan en:

1. “Establecer acuerdos para fijar, elevar, concentrar o manipular el precio u

otras condiciones de venta o compras de bienes o servicios bajo cualquier

forma; al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar

información con el mismo objeto o efecto.

2. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado

actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, vendedores,

proveedores, por tipo de productos vendidos, tiempos o espacios determinados o

determinables; o por cualquier otro medio.

3. Celebrar acuerdos para eliminar a otras empresas del mercado o limitar el

acceso al mismo por parte de otras firmas desde su posición de compradores o

vendedores de productos determinados.

4. Fijación o limitación de cantidades de producción; estableciendo la obligación

de no producir, procesar, distribuir comercializar sino solamente una cantidad

restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, volumen o

frecuencia restringidos o limitados de servicios;

5. Establecer, concertar o coordinar posturas fijando, absteniendo o limitando los

precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación pública, por

registro, restringida o privada, concurso nacional o internacional, a excepción

de la oferta presentada conjuntamente por agentes económicos que claramente

sea identificada como tal en el documento presentado por los oferentes”.

En relación con el trato que se les da a estos supuestos al momento de juzgar su

ilegalidad o no, en toda legislación de defensa de la competencia, o por lo menos en la

mayoría, existe lo que se denomina la “regla de minimis” que permite a las autoridades

competentes concentrar sus esfuerzos en aquellas infracciones que verdaderamente

perturbe el buen funcionamiento del mercado y causen un grave daño a la economía; de

esta manera se deja de lado los casos en los que, unas veces, por el tipo de práctica o por

la reducida dimensión del mercado afectado, y otras, por la escasa importancia de los

efectos que puedan producir contra la competencia o el interés público, no resultan

afectados de manera sustancial éstos; logrando de este modo una utilización más

eficiente de los recursos públicos asignados a la defensa de la competencia230.

d. Explicación de los supuestos más comunes de prácticas colusorias

1) Acuerdos relativos a los precios y condiciones de venta

El precio es el principal instrumento de la competencia, por lo que se prohíbe

expresamente aquellos acuerdos que consistan en fijar directa o indirectamente los

precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción231.

Un acuerdo de fijación de precios constituye por su propia naturaleza una restricción del

juego de la competencia. Puede consistir en acuerdos implícitos, expresos, prácticas

concertadas, etc., por ejemplo, mediante una concertación informal o intercambio de

información232 en las fechas y en los importes de los incrementos sobre los precios;

facilitando esto políticas coordinadas de precios233, eliminando de esta forma la

incertidumbre y reemplazándose los riesgos de la competencia234 y los azares de las

relaciones espontáneas de los competidores por la cooperación. Un acuerdo sobre las

listas de precio restringe la competencia incluso sí las partes quedan en libertad para


231 “La competencia”, www. monografias.com/trabajo 7/compro/compro/shtml.

232 En general, un acuerdo de intercambio de información entre competidores es prohibido, dependiendo

de sí tal información es o no es contemplada normalmente como secreto de operaciones del negocio.

233 Los elementos esenciales de una política de precios son, entre otros, listas de precios, descuentos y

condiciones de venta que implica, importe y fecha de cualquier cambio de los mismos, condiciones de

pago y las excepciones especiales que se conceden a clientes específicos. BELLAMY, C. y CHILD, G.,

Derecho de la competencia..., cit., Pág.: 331.

234 El riesgo al que se hace referencia es aquel que hay que aceptar para fortalecer los crecimientos de la

sociedad, es el constituido por decisiones basadas en la iniciativa privada y creadora de empresas o

innovaciones para ajustarse a las exigencias demandadas en un mercado esencialmente competitivo.

JIMÉNEZ DE PARGA, R., Hojas (vivas) del Derecho..., cit., Pág.: 87.

conceder descuentos o rebajas235. Los acuerdos colusivos con relación a la fijación de

precios pueden ocurrir en cualquier escalón del proceso de producción, distribución o

comercialización. Las disposiciones verticales que pretenden controlar con qué precio

los distribuidores o minoristas deben vender los productos (precio de reventa), así como

las recomendaciones de precio de venta generalmente no se consideran prohibidas, ya

que no existe acuerdo o práctica concertada para que los minoristas decidan observar

tales precios236.

Los acuerdos colectivos que regulan las condiciones en que se suministrarán bienes o

servicios, resultan prohibidos, y en particular si restringen los términos según los cuales,

o las personas a las cuales, se puede suministrar o distribuir tales bienes o servicios237.

2) Acuerdos para limitar la producción

Aquellos acuerdos que limitan o controlan la producción resultan absolutamente

prohibidos, si se trata de acuerdos entre competidores. Tales acuerdos forman parte

frecuentemente de acuerdos más amplios de cárteles de fijación de precios o reparto de

mercado. No obstante, los acuerdos para limitar la producción también pueden darse en

el contexto de estrategias de empresas para hacer frente al exceso estructural de la

capacidad productiva en sectores determinados, por lo que, aunque tales acuerdos

pueden tener efectos anticompetitivos en otras circunstancias, las autoridades

encargadas pueden autorizarlos238.

Es recomendable que en toda legislación de defensa de la competencia se disponga de

excepciones o autorizaciones, expresamente establecidas en la norma, de determinados

acuerdos que por su escasa importancia o por su necesidad de nivelar las condiciones de

producción, y por ende del mercado, sean necesarios y por tanto autorizados, empero, se

debe observar si la industria que adopta tal acuerdo está sufriendo efectivamente un

auténtico exceso de capacidad productiva (más oferta que demanda). En la economía


236 BELLAMY, C. y CHILD, G., « Derecho de la competencia..., cit., Pág.: 331.



ante este tipo de situaciones los mecanismos del mercado deben activarse para que se dé

el equilibrio de mercado, pero si estas fuerzas del mercado actúan lentamente o no lo

hacen, debe entrar en juego el Derecho a través del sistema de autorizaciones de

acuerdos para restablecer la viabilidad de la industria y eliminar las pérdidas, y por ende

recuperar la capacidad de generar beneficios.

Un tipo particular de acuerdo horizontal que puede limitar la producción o dividir los

mercados es el acuerdo sobre estándares técnicos; ejemplo de éstos son los acuerdos que

impiden a las partes vender productos diferenciados, o limitan el desarrollo técnico, o se

utilizan para obstruir importaciones, etc. Por otra parte, en ciertas circunstancias la

adopción de estándares comunes puede ser deseable si se refieren a circunstancias de

calidad o procesos viables de producción o comercialización. Entre los acuerdos de

producción que utilizan la adopción de estándares técnicos se encuentran los que limitan

el desarrollo tecnológico, los que limitan importaciones a través de éstos, etc. Los

acuerdos sobre estándares en los que las partes quedan libres de apartarse de los

estándares acordados, o de fabricar o vender otros productos que no sean conforme a

tales estándares, no se considera prohibidos, y mucho más cuando tales acuerdos están

objetivamente justificados por utilizarse para proteger al consumidor o no afectan de

manera significativa a la competencia239.

3) Acuerdos para limitar o controlar los mercados

Se consideran prohibidos los acuerdos que limitan o controlan los mercados a través de

la repartición de éstos o de fuentes de abastecimiento. Se estima que este tipo de

acuerdo es absolutamente restrictivo de la competencia al disminuir el número de

competidores que podrían actuar y ofrecer sus productos o servicios dentro de un

mercado determinado, disminuyendo de esta manera la capacidad de elección de los

consumidores.

Destacan en este tipo de acuerdos los horizontales, o sea los realizados entre

competidores directos en el mismo escalón del proceso productivo o de

comercialización de bienes o servicios; un ejemplo claro de este tipo de acuerdos es el

239 BELLAMY, C. y CHILD, G., Derecho de la competencia..., cit., Pág.: Págs.: 225 y ss.

realizado entre dos o más productores que acuerdan la división de un mercado de

producto o servicio en una zona geográfica determinada con el objetivo de que ninguno

de los integrantes del acuerdo invada la zona territorial de los demás240.

4) Acuerdos en subastas o licitaciones públicas

Se consideran prohibidos aquellos acuerdos en los que los competidores directos, de

cualquier rama, acuerdan de forma tácita y expresa su comportamiento común en las

subastas o licitaciones públicas, no haciéndose competencia, estando en contra de la

finalidad concurrencial y especulativa de esta clase de concursos públicos. Por ejemplo:

acordar no asistir a la licitación o subasta para que el otro competidor gane, solicitando,

o no, porcentaje de ganancias del monto del Proyecto a licitar o de los bienes a adquirir;

presentando presupuestos más altos que los de su competidor directo para que este gane,

acuerdos para presentar ofertas idénticas distribuyéndose las licitaciones a ganar,

intercambiando información sobre los datos y valores a presentar en las licitaciones, etc.

Casi siempre estos acuerdos consideran un plan de compensación a los licitantes o

participantes de la subasta a las que no se les adjudicará el contrato o bien subastado,

basado en un porcentaje de los beneficios del adjudicatario241.

e. Trato que se les da a los acuerdos colusivos en el Proyecto de Ley de

Competencia de Nicaragua

El Proyecto de Ley de Competencia de Nicaragua contempla dos tipos de prácticas

monópolicas o colusorias; las absolutas y las relativas. Las primeras son las que se

realizan entre empresas competidoras tales como: acuerdos sobre fijación de precios;

distribución del mercado; regulación de la producción; concertación de conductas en

subastas o licitaciones públicas; etc. Estas conductas no producirán efectos jurídicos,

estableciéndose sanciones administrativas para quienes las realicen (artículos 54 y 55).


241 ORÚE CRUZ, José René, Análisis sobre el régimen jurídico..., cit., Pág.: 52.

Las prácticas monopólicas relativas comprenden los acuerdos anticompetitivos que se

realizan entre empresas no competidoras que se proponen desplazar a otros sujetos

económicos del mercado, o impedirles su acceso a él, acciones que impliquen la

creación o mantenimiento deliberado de un control de las que actúen concertadamente

cuando tales creaciones o mantenimientos impliquen la eliminación, exclusión o control

supresivo de agentes económicos sujetos a un proceso productivo o de

comercialización. Son los llamados acuerdos verticales celebrados entre vendedores y

compradores, en la cadena de producción o comercialización, a efectos de obstruir el

acceso de un competidor al suministro de materias primas o insumos imprescindibles

para la elaboración de la mercancía que se pretende ofrecer o productos terminados para

la comercialización, o suministrándoles las mercancías a precios deferentes o en

condiciones más gravosas, imposición de precios o condiciones de venta a

distribuidores, venta condicionada a adquisición de otros bienes etc. (artículo 57). Para

que las prácticas monopólica relativas resulten prohibidas por la ley deben ser

cometidas por quienes tengan poder sustancial sobre el mercado relevante (posición

dominante) y que se realicen respecto al mercado relevante de que se trate.

Se podrá interpretar que el uso de una posición dominante al concertar estas conductas

es supuesto típico de otra práctica anticompetitiva “la de abusos de posición de

dominio”, lo cual constituye conductas unilaterales de imposición, pero tratándose de

colusiones se interpreta la posición dominante del conjunto de empresas que participen

en ella242.

La actuación de una empresa sin que exista ningún acuerdo o concertación no infringe

la normativa prohibitiva; pero una empresa en posición dominante mediante su

conducta unilateral puede encajar dentro de las prácticas anticompetitivas relativas

según el Proyecto de ley. Esto ocurre, si por ejemplo, un suministrador ha establecido

un sistema restrictivo de distribución o la exclusión aparentemente unilateral de un

comerciante y dicha conducta resulta de un entendimiento expreso o tácito entre el

suministrador y sus clientes, esto constituye un acuerdo.


f. EL BOICOT ¿acto de competencia desleal o de restricción de la

competencia por medio de prácticas colusorias?243

1) Origen

El término “boicot” proviene originariamente de Irlanda. Era el nombre del capitán

Charles Cunningham Boycott que vivió a finales de la década de los setenta del siglo

XIX en Lough Mask; éste era un propietario de tierras y cumplía funciones de agente

terrateniente de Lord Erne. En su actividad de administrador, la cual consistía en vigilar

a los pequeños arrendatarios, se ganó la repulsa generalizada de dichos sujetos por la

brutalidad y severidad con que realizaba sus tareas.

En otoño de 1879, la irritación llegó a tales niveles que la liga de campesinos hizo un

llamamiento generalizado a todos sus miembros para que rompieran todas sus

relaciones económicas y sociales con Boycott; todos los trabajadores de este capitán

suscribieron el acuerdo adoptado por la liga justo antes de la cosecha, a fin de que éste

no pudiera recoger a tiempo el grano de su propio terreno. Boycott en vano intentó

contratar nuevos trabajadores de otros lugares. Los criados abandonaron su casa, los

cocheros se negaban a trasladarle, los posaderos no le proporcionaban alojamiento y los

comerciantes no le vendían más alimento... finalmente el gobierno acudió a su auxilio,

sin embargo, fue ya demasiado tarde para la cosecha, lo que lo condujo a la ruina.

El éxito de este caso sirvió de estímulo a situaciones similares, que fueron cada vez más

abundantes. El nombre del proscrito Boycott se equiparó muy rápidamente con dicho

fenómeno tanto en Irlanda como en el extranjero, y adquirió, además, en muy poco

tiempo, una unánime difusión internacional.

243 Este acápite “f” referente al boicot fue tomado en su totalidad (exceptuando determinadas

anotaciones inmersas de otras obras que contienen sus pié de página) de la obra de EMPARANZA

SOBEJANO, A., “El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia”,

Civitas Ediciones, S.L. España, 2000. Cada uno de las divisiones que se vaya desarrollando llevará su

respectivo pié de página, con el objetivo de tener una secuencia lógica en cuanto a las referencias

bibliográficas de la obra.

Como se puede percibir, el llamamiento a otras personas a interrumpir o renunciar a las

relaciones económicas o sociales con un determinado sujeto, para perjudicarlo, no es en

absoluto un invento de época moderna. El boicot fue adoptado en los Estados Unidos a

finales del siglo XIX como medio de lucha de las organizaciones de los trabajadores, y

pronto esta práctica fue reprimida por los tribunales quedando definitivamente proscrita

con la promulgación de la Sherman Act en 1890244.

2) Concepto

Este vocablo suele ser empleado con frecuencia en los medios de comunicación, e

incluso en el lenguaje coloquial, dándole un sentido de castigo. El problema es que ni en

el Derecho, ni en ningún otro ámbito, se define expresamente a este fenómeno. A lo más

que se llega es a incluirlo, de manera indirecta sin darle ese nombre, como subtipo de

los actos de prácticas anticompetitivas245.

Un ejemplo real de lo afirmado anteriormente es que, nuestro Proyecto de Ley de

competencia lo incluye dentro de las prácticas anticompetitivas entre no competidores

en su arto. 57 inciso 6: “la concertación entre varios agentes económicos o la invitación

a éstos, para ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de

disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un

sentido determinado”.

Cabe señalar que el boicot es considerado como un supuesto que puede encajar dentro

de las conductas colusorias y en las conductas desleales, de tal forma que nuestro

Proyecto de Ley de competencia sin llegar a definirlo enumera entre las conductas

desleales “la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a

infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La

inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio

propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal

cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto

244 EMPARANZA SOBEJANO, A., El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre

competencia, Civitas Ediciones, S.L. España, 2000, Págs.: 25 a 27.

245 EMPARANZA SOBEJANO, A., El boicot como acto de competencia..., Pág.: 29.

industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la

intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas” (Arto. 83, inc. 8).

Esta supuesta incardinación o tratamiento, que no resulta del todo convincente, no

impide afirmar que el boicot, como tal, carece de expreso tratamiento legal en nuestro

ordenamiento jurídico, y en el Proyecto de Ley de competencia de Nicaragua.

Se pretende precisar la noción técnico-económica del boicot, debido a que es

exclusivamente en el plano económico en el que esta práctica despliega sus efectos. Éste

supone una intromisión en las relaciones comerciales, como se infiere en que su

objetivo principal es promover la ruptura de tales vínculos; por lo que éste ha de

repercutir en algún modo en la situación económica del operador económico contra

quien se dirige, en primera instancia, y demás instituciones de la competencia en

general, como garante de la existencia de un mercado libre y transparente, y, por último,

perjudica al interés de la colectividad.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, el boicot económico se ha llegado a

definir como: “un rechazo organizado para dificultar el desarrollo de la actividad

económica de un sujeto, mediante el requerimiento a un tercero para que no tenga o

rompa relaciones comerciales con él”.

Una mejor definición de esta práctica, la proporciona el autor, al señalar que: “es el

suceso en el cual un sujeto o grupo de sujetos rescinde, o se niega a iniciar total o

parcialmente relaciones económicas con otro u otro grupo de sujetos, como

consecuencia de un requerimiento recibido en tal sentido de una tercera parte, la cual

tiene intención de irrogarle un perjuicio directo o indirecto al inquirido, de no llevar a

cabo la conducta encomendada”246.

3) Clases de boicot

Existen distintas modalidades de boicot que se pueden presentar en el tráfico comercial,

según los distintos tipos de clasificación:

246 EMPARANZA SOBEJANO, A., El boicot como acto de competencia..., Págs.: 29 a 31.

(a) Según el número de sujetos intervinientes. En un principio se trató un

lineamiento divisional atendiendo a este supuesto. Es evidente que el rechazo

organizado dirigido al aislamiento económico de un sujeto es más efectivo

cuantos más sujetos económicos participen.

1) Boicot individual. Se consideraba como boicot individual cuando la

negativa a contratar era de un sólo sujeto que actuaba directamente

contra el boicoteado; sin embargo, en la actualidad, esta actuación no

reviste la forma de boicot, sino que se haya sustentada en el principio de

autonomía de la voluntad; pero si por el contrario se induce a un tercero

para que realice esa labor si se está ante un legítimo boicot.

2) Boicot colectivo. Es el que se emplea por las agrupaciones para obligar a

sus competidores a observar las decisiones que ha adoptado dicha

asociación.

(b) Según la finalidad del boicot.

1) Boicot de eliminación o destrucción. Se plantea para eliminar al

boicoteado del mercado, teniendo como fin último la implantación de un

monopolio o mercado oligopolístico o el mantenimiento del reparto del

mercado entre sus miembros.

2) Boicot de sumisión. Éste trata de someter al boicoteado a las mismas

condiciones, especialmente a los mismos precios, que ha establecido el

promotor del boicot.

(c) Según la estructura organizativa. Una de las características más relevantes de

la estructura del boicot reside en su carácter organizado. Su configuración

requiere una suerte de participación concertada de, al menos, dos sujetos, en la

proyección de los daños que se pretende infligir a un tercero. Esto significa

que en un boicot siempre existe un “acuerdo” entre, por lo menos, dos sujetos,

de contenido bastante elástico, cuya puesta en práctica se dirige a perjudicar la

situación en el mercado de un tercero.

1) Boicot directo. Es aquel en el que varios competidores acuerdan llevar a

cabo un comportamiento común, con el fin de aislar económicamente a

un operador económico; el boicoteado, en tales situaciones, puede

encontrarse tanto en el mismo nivel o área de actividad que el

boicoteador así como en otro distinto. Los que si se ubican en el mismo

plano de actividad son los destinatarios del requerimiento, esto es, sobre

quienes recae la instigación a realizarlo, que, a causa del interés común

que les liga con los boicoteadores o con alguno de ellos, son los que se

encargan de llevarlo a cabo. Tanto el instigador como los ejecutores

persiguen la restricción de la competencia que debilite la lucha

concurrencial, de modo que los bienes que comercializan puedan

conservar el precio fijado.

2) Boicot indirecto. Se estructura de modo que en el acuerdo celebrado por

uno o más empresarios, éstos conminan a sujetos de otro nivel

productivo a que no entablen, o en su caso, interrumpan las relaciones

comerciales con uno o varios competidores del boicoteador. En este tipo

de requerimientos, normalmente no confluyen los intereses del

boicoteador y de los ejecutantes; aunque entre ellos pueda existir

ciertamente algún tipo de vínculo contractual, no es extraño que se

encuentren en distintos planos económicos. Por el contrario, el

boicoteador y el boicoteado pertenecen al mismo nivel de actividad, y

suelen ser competidores directos247.

4) Sujetos que integran esta clase de práctica

El boicot es un supuesto en el que, desde la perspectiva jurídica, se requiere la

concurrencia de, por lo menos, tres intervinientes: el boicoteador, el destinatario del

requerimiento y el boicoteado.

(a) El boicoteador. Es el que promueve o instiga a otra persona a que lleve a cabo

la labor obstaculizadora sobre un tercero. Puede serlo una única persona o

varias que actúen de manera organizada. Teóricamente, cualquier sujeto puede

instigar la realización de un boicot, pero más probabilidad de éxito tendrá

quien ejerza esta maniobra desde una situación de dominio del mercado para

disponer de algún tipo de influencia en la decisión del destinatario del

requerimiento.

(b) El receptor del requerimiento. Es quien, en definitiva, se encarga de ejecutar el

boicot materialmente. Constituye, por tanto, el punto de conexión entre el


instigador al boicot y el sujeto perjudicado, o sea, el boicoteado. A menudo el

requerimiento a la realización del boicot no lo recibe un solo sujeto, sino que

son varios operadores los receptores de dicha conminación, sin embargo, las

consecuencias inmediatas del boicot no pueden medirse por el número de

destinatarios, sino por su posición y por su esfera de influencia en el ámbito

comercial del boicoteado.

Para que el destinatario del requerimiento al boicot pueda llevar a cabo esta

labor obstaculizadora a la que le incita el boicoteador resulta conveniente que

se encuentre con éste en una relación de dependencia. Esta vinculación, sin

embargo, no puede ser de tal intensidad que le impida adoptar libremente sus

decisiones comerciales. La razón por la que se requiere esta independencia

funcional del destinatario es evidente: si éste no tuviera libertad para poder

desarrollar o no el boicot propuesto, sino que estuviere obligado a ello, no

serían tres los sujetos intervinientes, pues el destinatario estaría, simplemente

actuando como un mandatario del boicoteador. Se trataría, en suma, de una

negativa a contratar de un sujeto con otro, que podría tener la consideración, a

lo sumo, de acto discriminatorio.

(c) El boicoteado. El boicoteado o afectado por el boicot, es el sujeto que soporta

las consecuencias perjudiciales de esta práctica comercial. No sólo lo es quien

se ve perjudicado directamente por el boicot, sino que pueden revestir esta

condición de boicoteado los sujetos que sean indirectamente perjudicados por

dicha práctica248.

5) Objetivo de este tipo de conducta

El boicoteador pretende con este tipo de acto causar un perjuicio al boicoteado, por lo

cual recurre a esta fórmula, porque carece de medios precisos para llevarlo a cabo él

directamente, o porque prefiere ocultar su autoría. Éste debe poder ejercer influencia

sobre el destinatario del requerimiento, y este último debe a su vez sentirse obligado, a

cumplir con el boicot proyectado, a causa del vínculo de dependencia que lo une con el

primero; pero el destinatario debe estar en condiciones de poder tomar libre y


automáticamente sus decisiones, ya que el requerimiento al boicot exige dos

presupuestos:

1) Relación de dependencia respecto al promotor.

2) Libertad de decisión del destinatario a la hora de cumplir el requerimiento

propuesto.

La instigación a no contratar o cancelar relaciones existentes con un sujeto determinado

consiste en una auténtica declaración de voluntad del boicoteador; el destinatario no

suele contestar expresamente, en este sentido, su decisión se deduce de su propia

conducta.

Algunos autores consideran como boicot el caso en que a veces el requerimiento no se

hace de manera expresa sino en forma de recomendación o advertencia, esto es, cuando

el destinatario no se encuentra vinculado al boicoteador; un ejemplo de este caso es la

hipótesis de hacer circular misivas de desprestigio de algún agente económico que se

desea que sean conocidos por otros sujetos, es decir, el público en general. En realidad

este supuesto no consiste en puridad un verdadero boicot249.

6) El boicot ¿acto de competencia desleal o práctica colusoria?

Esta práctica históricamente ha revelado ser el instrumento idóneo, ora impidiendo el

ingreso al mercado de nuevos operadores, ora causando graves daños, ora expulsando a

los que ya están dentro, etc.

En el campo del Derecho antitrust el boicot se prohíbe de forma especialmente tajante

porque se considera que es una práctica que, desde el momento en que se acomete,

puede desplegar sus perniciosos efectos en el mercado, impidiendo el libre desarrollo de

la competencia. Se considera que el único elemento que debe ponderarse para confirmar

su incidencia nociva sobre la libre competencia es determinar si la restricción que

produce en la competencia es significativa, o sea, si reviste la importancia suficiente

como para afectar al mercado en forma sensible250.


250 EMPARANZA SOBEJANO, A., El boicot como acto de competencia..., Págs.: 70 y 71.

El boicot es considerado por la doctrina como un acto anticompetitivo que puede ser

parte de las variantes de conductas concurrenciales, o de las conductas desleales.

Debido a sus particulares formas. El boicot puede ser el resultado de acuerdos entre

competidores o no competidores de perjudicar a un tercero desplegando sus perniciosos

efectos en el mercado, impidiendo el libre desarrollo de la competencia; y su medio de

perjudicar a ese tercero se torna desleal, debido a que se vence a la competencia por

medios no aceptados por la sana competencia efectiva. El hecho de que la conducta de

boicot caiga dentro del ámbito de las prácticas colusorias o de conductas desleales

únicamente tiene notabilidad para aquellas legislaciones en donde existen diferentes

normas jurídicas especializadas, una en el área de defensa de la competencia y otras

relativas a la competencia desleal, pues en este caso se les aplica tratamiento distinto:

1) Las conductas desleales son juzgadas por los tribunales comunes y buscan

resarcir el daño o perjuicio causado; en cambio, en el ámbito del Derecho de la

Competencia esta clase de conductas son juzgadas por entes administrativos

especiales.

2) El elemento volitivo es otro elemento diferenciador: el dato de intencionalidad

constituye una singularidad diferenciadora. En las normas relativas a las

conductas desleales no resulta necesario el elemento volitivo para que la

conducta pueda ser reputada desleal, sino que basta con que se lleve a cabo, aun

sin conciencia de las posibles perturbaciones que puede ocasionar en el orden

competencial. Mientras que en el ámbito del Derecho de la Competencia la

intención del boicoteador resulta necesaria para que la práctica sea considerada

como contraria al orden concurrencial.

Como se expresó, algunos autores consideran que esta conducta participa de la

naturaleza de ambos campos jurídicos, esto es, del Derecho de defensa de la

competencia y del Derecho contra la competencia desleal. Por lo que se llega a la

conclusión de que, el boicot constituye un supuesto paradigmático de conducta

restrictiva de la competencia, aun cuando en sus inicios únicamente fue censurado por

su carácter desleal pues se atendía especialmente el perjuicio que sufría el sujeto contra

quien se dirigía; con el progresivo desarrollo del Derecho antitrust llegó a abarcarse

dentro de su ámbito de aplicación pues se considera que esta conducta restringe

seriamente la libre competencia. Por tanto, todo supuesto de boicot declarado

anticompetitivo puede ser reputado desleal, debido a que este falsea de modo ilícito la

libre competencia, debido a la naturaleza híbrida de esta conducta. El trato que se le

quiera dar a esta conducta en cada legislación dependerá de la forma en que esté

configurado su sistema jurídico de competencia, en tanto judicialmente se le dé trato

diferenciado a las conductas desleales de las netamente anticompetitivas251.

B. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

Junto con los acuerdos colusorios se prohíben también aquellas conductas consistentes

en el abuso, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado

o en una parte sustancial del mismo, afectando de esta forma el comercio; la diferencia

respecto a las conductas colusorias es que pierde importancia el dato del acuerdo, pues

en muchos casos lo que se reprueba es el abuso por parte de una empresa de la posición

de dominio de que disfruta (monopolio o cuasi monopolio).

Los problemas básicos que se plantean en este caso son de definición de la noción de

posición dominante, pues con frecuencia no se trata de monopolios puros, sino de

empresas que gozan, en el concreto mercado de que se trate, de una posición de

supremacía frente a los competidores252. Para determinar si una empresa se encuentra

en una posición dominante en el mercado no sólo es importante medir el peso de una o

pocas empresas en la producción o comercialización de un producto o servicio, sino que

es necesario definir un tipo de bien o servicio o hacer referencia a sectores completos.

La mayoría de las legislaciones definen a la posición dominante o hacen referencia a

ella, pero no la prohíben o sancionan por ese solo hecho, se prohíbe el abuso de esta

posición dominante, así como ciertas acciones tendentes a lograrla o mantenerla253. No

se prohíbe que una empresa pueda llegar a ostentar posición dominante, pero en tales

casos no se debe cometer abusos propiciados precisamente por esa situación de dominio

al no tener reacciones de competidores o consumidores254 .





La Ley española prohíbe dentro de las conductas anticompetitivas la explotación

abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio, en todo o parte del

mercado. Esta norma pretende impedir que las empresas que ostentan tal poder de

mercado lo utilicen en detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo. Esta

prohibición abarca, además, a los monopolios legales255.

1. Definición

La Ley española, al igual que en el Derecho comunitario europeo, no contiene

definición jurídica de posición dominante y deja, por tanto, su definición a la ciencia

económica. Desde este punto de vista se considera que un operador económico se

encuentra en posición de dominio cuando consta de una posesión de fuerza

económica256 en un mercado y puede actuar de manera independiente en el mismo, sin

tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes257.

El Proyecto de Ley de Competencia de la AN sí establece un concepto de “posición

dominante”, en este sentido sobresale ante la Ley española, el cual determina, en su

artículo 59 que “un agente económico tiene una “Posición Dominante en el mercado” o

es llamado “agente dominante” cuando, en forma individual o conjunta con otros

agentes, disfruta de una posición de fuerza económica en un determinado mercado

relevante que permite que su comportamiento pueda ser, en medida apreciable,

independiente de los demás agentes de ese mercado y de los usuarios o consumidores”.

Es obvio que la cuota de mercado es el principal de los criterios a tener en cuenta,

aunque no el único, así ha tenerse en cuenta la estructura del mercado, el número de

competidores, etc258.

Como se advirtió antes, el gozar de una posición de dominio no instituye un supuesto de

hecho constituyente de prohibición, sanción o pena. Lo que las normas tachan de malo o


256 La posición dominante puede ostentarse ya sea por un solo operador económico o en actuación

conjunta con algunas otras empresas.



reprochable es el uso y abuso de esta posición para la realización de algunos de los tipos

o supuestos de abusos previstos en la norma de defensa de la competencia.

Los elementos integrantes de este tipo de prohibición son los siguientes:

1) La existencia de una posición dominante. La determinación de la existencia de

ésta no puede hacerse en abstracto ni con carácter general, sino que ha de

hacerse respecto a un supuesto concreto: tal determinación pasa necesariamente,

en primer lugar, por la delimitación de los mercados relevantes de producto y el

mercado geográfico relevante; y, en segundo lugar, por la determinación de la

posición que ocupa la empresa en los citados mercados relevantes.

2) La presencia de un comportamiento abusivo, es decir, de una conducta

antijurídica o contraria a los principios que rigen el ordenamiento económico.

En tal sentido, se considera que un operador económico abusa de su posición de

dominio en el mercado, cuando se comporta de manera diferente a como

actuaría si estuviera en un mercado plenamente competitivo259.

2. Trato que da el Proyecto de ley de competencia de

Nicaragua en referencia al concepto y los supuestos de abuso

de posición dominante

El Proyecto de Ley de Competencia de Nicaragua define la posición dominante en el

mercado como “el hecho, detentación y disfrute por parte de un agente económico de

una posición de fuerza económica en un determinado mercado relevante que permite

que su comportamiento pueda ser, en medida apreciable, independiente de los demás

agentes de ese mercado y de los usuarios o consumidores” (Arto. 59).

Asimismo dispone que, para determinar si un agente económico tiene una posición

dominante en un mercado relevante se puede considerar, entre otros, los siguientes

criterios:

• La existencia de barreras de entrada a la oferta de otros competidores: debe

valorarse sí el agente económico por sí sólo tiene la capacidad de imponer

259 SOTO, Ricardo Alonso, « Derecho de la competencia..., cit., Págs.: 273 y 274.

inevitables barreras de entrada a potenciales competidores, y de esta manera

llegar a obtener el monopolio del mercado relevante.

• La posibilidad de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de

insumo, de adquisiciones y de venta: las barreras de entrada también lo pueden

ser a fuentes de insumo y materias primas, de productos semiterminados o

terminados, con esto el agente económico abusa de su poder de mercado.

• La existencia de competidores directos y el grado de poder de éstos: debe

valorarse, además, sí existen actualmente competidores directos y el grado de

participación de éstos en el mercado relevante, para así determinar si éstos se

encuentran también en posición dominante del mercado o sí con su poder

pueden competir sin dificultad con el agente dominante.

• Su participación en dicho mercado, y la posibilidad de éste de poder fijar

precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que

sus competidores reales o potenciales puedan hacer algo al respecto:

dependiendo de la participación del agente económico en el mercado se llegará a

determinar si éste goza de posición dominante, y comprobada ésta se valorará si

este agente puede llegar potencialmente a determinar los precios de manera

independiente a sus demás competidores.

• Su comportamiento reciente: para valorar si el agente económico goza de una

posición dominante y puede llegar a abusar de ésta, se debe analizar cuál es el

comportamiento previo, actual y, posiblemente, futuro del agente, es decir, las

operaciones realizadas, sus tácticas competitivas, su comportamiento con la

competencia, etc.

• La posibilidad de sustitución y de competencia entre marcas o patentes en el

mercado relevante: si existe diversidad de productos sustitutos o

complementarios en el mercado representados por diversas marcas, para así

comprender si el grado de demanda del agente es elástica o inelástica.

• La cuota de mercado; si ésta es superior al 25% es indicio no absoluto de que el

agente puede ser dominante: se dice que éste no es un indicio absoluto porque

puede ser que aunque la participación en el mercado del agente sea menor al

25%, por ejemplo de un 15%, éste tenga dominio sobre el resto de competidores,

ora porque la oferta esté muy dispersa, ora porque el agente tenga participación

accionaria u de otra índole en el resto de competidores.

• Economías de escala: debe investigarse si el agente supuestamente dominante

goza de importantes economías de escala, con gigantescas empresas que

aprovechan mejor sus costos de producción y comercialización que el resto de

competidores.

• Red de distribución: debe valorarse si el agente económico controla todos los

canales de distribución existentes en el mercado relevante, por lo que sí es así a

los nuevos competidores se les dificultará costosamente la entrada o

permanencia en el mercado relevante debiendo contar o crear nuevos canales de

distribución, debido a que cuanto más limitados sean los canales a través de los

cuales un producto se vende al menudeo o al mayoreo y cuanto más estén

ligados a los competidores actuales, evidentemente será mas difícil entrar o

mantenerse en la industria260.

• Ausencia de competencia potencial, etc. (Arto. 60) El Proyecto de Ley de Competencia no prohíbe el hecho de gozar de una posición de

dominio, sino el abuso de ésta por parte de los agentes económicos, que los lleve a crear

obstáculos a la entrada o evolución de competidores; determinar los precios; hacer uso

de precios predatorios con el objetivo de eliminar la competencia o evitarles su entrada

o evolución; hacer el uso del dumping local, o sea el hecho de vender bienes en distintas

áreas del país a distintos precios para eliminar o desplazar la competencia, etc. (Arto.

61).

3. La posición de poder en el mercado y la posición

dominante261

Resulta frecuentemente admitido que el término posición de poder en el mercado denota

la posibilidad de que una empresa eleve el precio de un producto por encima del precio

260 PORTER, Michael, Estrategia competitiva... cit., Pág.: 26.

261 Este acápite “3” referente “La posición de poder en el mercado y la posición dominante” fue

tomado en su totalidad (exceptuando determinadas anotaciones inmersas de otras obras que contienen sus

pié de página) de la obra de GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre competencia (El

aprovisionamiento del distribuidor), ed. Montecorvo, S.A. España, 1994. Cada uno de las divisiones

que rige normalmente en un mercado competitivo sin que experimente una rápida

pérdida de ventas, de forma que el aumento del precio no genere beneficios y tenga que

ser suprimido.

En la comunidad europea existe un concepto legal acuñado para describir la situación de

poder de una empresa, ese término es el de “posición dominante. No obstante, se debe

destacar que las expresiones de “posición de poder” y “posición dominante” no

responde a una misma realidad económica.

Antes por el contrario, la posición de poder es un eslabón más de la cadena que describe

las situaciones de poder de una empresa. Cada eslabón de la cadena refleja una cantidad

de poder atendiendo a las circunstancias que rodean a un mercado relevante. La

expresión máxima de poder coincide con la posición dominante, ubicada, por tanto, en

el eslabón más alto de la cadena.

Se define la posición de poder en el mercado como el poder de una empresa para elevar

los precios por encima del nivel competitivo. Tal definición trata de poner de relieve el

contraste del comportamiento de una empresa en un mercado competitivo, en donde no

puede elegir el precio ya que se encuentra limitada por el que rige en el mercado, y el

comportamiento de una empresa en situación de poder que puede elevar los precios por

encima de sus costes marginales.

Con arreglo a estas reflexiones, se afirma que la posición dominante de una empresa

refleja la posesión de una posición de poder sustancial. En cambio, el simple término

posición de poder manifiesta la posibilidad de que una empresa pueda comenzar a

asumir en el mercado un comportamiento competitivo independiente de sus rivales sin

que corra el peligro de sufrir una erosión más o menos inmediata de su posición en el

mercado.

De lo anterior se desprende que, el elemento común de la posición de poder y de la

posición dominante es, precisamente, la existencia de poder. El elemento que los

diferencia estriba en la cantidad de poder poseída. En consecuencia, se puede afirmar

que se vaya desarrollando llevará su respectivo pié de página de la obra, con el objetivo de tener una

secuencia lógica en cuanto a las referencias bibliográficas de la obra.

que, el hecho de ostentar una posición de poder en el mercado no garantiza el tener una

posición dominante, pero la empresa que tiene una posición dominante detenta una

posición de poder.

Aunque las ideas apuntadas aparentan ser un trabalenguas, lo cierto es que su

planteamiento y comprensión juegan un papel importante de la normativa antitrust. En

efecto, para la aplicación del Derecho antitrust, en Estados Unidos, el hecho de la

existencia de una posición de poder debe diferenciarse de la cantidad de poder que una

empresa detenta.

Partiendo del concepto de posición de poder resulta conveniente atribuir una presunción

iuris tantum de legalidad de las estrategias empresariales de comercialización de los

productos ya que representan una forma de competir. Posteriormente a esto, se hace

necesario construir un conjunto de supuestos en los que las mencionadas estrategias

materializadas en acuerdos son ilegales, destacando entre tales supuestos la existencia

de una posición de poder.

Se hace necesario diluir ciertos elementos objetivos de mercado que son auténticas

piezas maestras del análisis antitrust de las situaciones de poder de una empresa en el

mercado262.

4. Elementos y métodos de valoración de la posición de poder

en el mercado263

La valoración de la posición de poder de una empresa en el mercado es una tarea

compleja y delicada. En principio, basta con conocer determinadas variables

económicas para que el jurista pueda precisar el grado de poder que una empresa ostenta

262 GUINER PARREÑO, C., “Distribución y libre competencia (El aprovisionamiento del

distribuidor), Montecorvo, S.A. España, 1994, Págs.: 109 a 115.

263 Este acápite “4” referente Elementos y métodos de valoración de la posición de poder en el

mercado” fue tomado en su totalidad (exceptuando determinadas anotaciones inmersas de otras obras

que contienen sus pié de página) de la obra de GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre

competencia (El aprovisionamiento del distribuidor).Cada uno de las divisiones que se vaya

desarrollando llevará su respectivo pié de página de la obra, con el objetivo de tener una secuencia lógica

en cuanto a las referencias bibliográficas de la obra.

en el mercado. Sin embargo, la dificultad que supone la obtención de los datos, que

constituyen el soporte de aquellas variables económicas, otorga a este método de

valoración una importancia más bien conceptual. Por estas razones, resulta necesario

acudir al método tradicional de análisis de la posición de poder de una empresa en el

mercado.

Para comprender la significación conceptual de la cuota de mercado alcanzada por una

empresa es muy importante realizar una labor de ajuste mediante la definición del

mercado relevante en el que la empresa desempeña sus actividades económicas con base

a ciertos criterios objetivos de mercado, confiriendo a los criterios de naturaleza

subjetiva un valor meramente complementario.

a. El método conceptual de valoración de la posición de poder

Se ha definido la posición de poder en el mercado como la posibilidad que tiene una

empresa de controlar de forma independiente los precios. Una empresa con posición de

poder en el mercado puede establecer un precio sobre su costo marginal, produciendo

así una cantidad insuficiente.

En este caso, la empresa con posición de poder en el mercado no se encuentra guiada

por una mano invisible para producir la cantidad óptima; lo que quiere decir es que si

resulta conocido el costo marginal de una empresa y la política de precios que aplica, es

posible la medición de la posición de poder de la misma, sin acudir a la definición de

mercado relevante. Sucede que difícilmente puede saberse el coste marginal de una

empresa, ya que este es una construcción hipotética cuya determinación práctica en un

procedimiento antitrust resulta extraordinariamente difícil.

Desconocido el coste marginal, hay que acudir a la elasticidad de la demanda que

afronta la empresa. En efecto, el precio que puede imponer una empresa deriva de la

voluntad del público, de los consumidores, en adquirir el producto o servicio de la

empresa en respuesta a un incremento del precio mismo. Lo verdaderamente relevante

para la determinación de la posición de poder es la elasticidad de la demanda que

afronta una empresa, el grado en que disminuyen sus ventas cuando sube el precio del

bien. Si pudiésemos medir esta variable no sería necesario proceder a la tarea de

determinación del mercado relevante.

Pero ocurre que es difícil para los órganos encargados, al aplicar el Derecho antitrust,

estimar la elasticidad de la demanda de una empresa, por lo que la utilidad de este

instrumento para determinar la posición de poder en el mercado queda relegado a algo

meramente conceptual264.

b. El método tradicional de valoración de la posición de poder en el

mercado

Necesariamente se debe recurrir al método tradicional para determinar sí una empresa

ocupa una posición de poder en el mercado. Este método consiste, primeramente, en

definir el mercado relevante; en segundo lugar, en computar la cuota de penetración

alcanzada en dicho mercado, y, por último, en decidir si la cuota de mercado es lo

suficientemente elevada para provocar una posible violación del Derecho antitrust,

según la naturaleza de las prácticas empresariales en estudio y el volumen de venta de la

industria afectada.

La tarea de definición del mercado relevante supone, ante todo, una conclusión jurídica

sobre sus entornos. La significación de la posición de poder va a depender de la

adopción de una definición amplia o estricta del mercado relevante. Inicialmente, se

pueden extraer unas conclusiones provisionales de la cuota de mercado utilizando los

instrumentos que proporciona la ciencia económica. En este sentido, sí la cuota de

mercado de una empresa es alta, el precio de un producto puede subir

proporcionalmente más ante una determinada reducción de su volumen de producción.

También, cuando los competidores directos puedan incrementar su producción en

respuesta a un precio más elevado de la empresa demandada, la cuota de mercado tiene

una significación adicional. Sí los competidores directos poseen una cuota de mercado

modesta, el incremento de producción que puedan realizar frente a un aumento del

precio del producto de la empresa demandada será también pequeño. Del mismo modo,

264 GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre competencia..., cit., Págs.: 116 y 117.

ese pequeño incremento de producción de los competidores directos ante la subida del

precio efectuada por la compañía demandada supone que la reducción necesaria de la

producción para elevar el precio de la mercancía sea así mismo pequeña.

En consecuencia, expresándolo en términos económicos, la elasticidad de la demanda

de una empresa resulta menor cuando más pequeña es la cuota de mercado de los

competidores directos265.

Se ha señalado que, de la cuota de mercado de una empresa se puede extraer

conclusiones provisionales en torno a la existencia de una posición de poder, pero no

definitivas. Afirmar, sin más, que una alta cuota de penetración de una empresa en el

mercado del producto que fabrica y comercializa supone la posesión de una posición de

poder puede ser un error grave sino se toman en cuenta otras circunstancias que limitan

y ajustan la significación atribuible a la cuota de mercado.

Algunos autores advierten del peligro que existe en atribuir a una empresa una posición

de poder sustancial porque tenga grandes dimensiones. En este sentido, explican que el

poder sustancial sobre los precios poseído por un monopolista depende más bien de la

dimensión de la empresa relativa al mercado en el que ejerce sus actividades

económicas. Resulta posible que una empresa sea pequeña en términos absolutos y que

ostente una posición de poder; también es posible que una empresa de grandes

dimensiones no tenga una posición de poder en el mercado en que actúa.

Por lo anterior, resulta necesario afinar en la definición de mercado relevante. Se

trata de identificar el conjunto de empresas que compiten entre sí, por el tipo de

producto que venden (mercado de producto) y por la dimensión geográfica en la que lo

hacen (mercado geográfico).

Mercado de producto. El criterio principal para determinar el producto relevante o

conjunto de productos que, por sus características, forman parte de un mismo mercado,

es la sustituibilidad por el lado de la demanda. Esta sustituibilidad se analiza atendiendo

a criterios prácticos o cualitativos como son, en concreto, las características físicas del

265 GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre competencia..., cit., Págs.: 118 y 119.

producto y el uso que está previsto hacer de él, el precio, la estructura de la demanda, y

las preferencias de los consumidores. Además de la sustituibilidad de la demanda, la

definición del mercado de producto puede considerar también la sustituibilidad de la

oferta, teniendo en cuenta aquellos operadores que pueden estar en disposición de

ofertar un determinado producto o servicio en el mercado como reacción a una subida

significativa del precio.

Mercado geográfico. La determinación del mercado geográfico tiene por objeto definir

el área potencialmente afectada por la operación de concentración, en la que compiten

entre sí las empresas que operan en los mercados de producto correspondientes. Para su

delimitación se suelen tener en cuenta elementos cualitativos, como el ámbito de

actuación de los operadores, la naturaleza y las características de los productos y de los

servicios, las diferencias o barreras legales, administrativas o técnicas, el ámbito de las

autorizaciones o concesiones administrativas, las preferencias de los consumidores, la

distribución de cuotas de mercado de las partes y sus competidores, las diferencias de

precios, el comercio exterior, los costes de transporte, la estructura de la distribución, o

el idioma y otros factores culturales.

Para aterrizar en la importancia de la determinación del mercado relevante, conviene

tener en cuenta las siguientes circunstancias objetivas del mercado que afectan al bien

determinado

1) En primer lugar, hay que incluir en un mismo mercado los productos que

generan un efecto de sustitución en el consumo. Aquí juega un importante papel

el consumidor. Se trata de determinar los productos que los consumidores

consideran que también pueden satisfacer sus necesidades en caso de una

elevación del precio del producto de la empresa demandada, por encima de los

niveles competitivos. En la medida en que en el mismo sector económico existan

productos que desempeñen el efecto de sustitución respecto al consumo, la

empresa cuya posición de poder se valora afrontará una alta elasticidad de su

demanda, y, en consecuencia, su poder es menor.

2) En segundo lugar, resulta conveniente incluir en el mercado relevante a los

competidores que poseen la capacidad financiera, técnica y comercial para

iniciar la fabricación del producto respecto al que, inicialmente, la empresa

demandada posee una cuota de mercado elevada. Se trata de los competidores

potenciales que, sin grave, quebranto económico, fabrican las llamadas

mercancías que desempeñan un efecto de sustitución en cuanto a la producción.

3) En tercer lugar, aunque una empresa posea una cuota elevada del mercado

debido a que, de una parte, los consumidores no pueden sustituir con facilidad el

producto considerado y, de otra, los fabricantes de otros productos no pueden

fácilmente adaptar su capacidad productiva a la fabricación de la mercancía de la

empresa demandada, todavía puede carecer de una posición de poder en el

mercado. Ello ocurre porque hay que tener en cuenta el exceso de capacidad

productiva no utilizada por los competidores de la empresa demandada; dicho

exceso de capacidad puede tener su origen, entre otros factores, en un cambio

tecnológico, aun cuando la demanda del producto no se haya incrementado, o

bien en una disminución de la demanda. Si la empresa que mantiene un exceso

de capacidad productiva no empleada puede incrementar la producción sin

elevar considerablemente sus costos marginales en respuesta a un aumento del

precio del producto por parte de la empresa demandada por encima de los

niveles competitivos, entonces se produce una importante limitación de la cuota

de mercados mantenida inicialmente por la empresa demandada, en cuanto

variable que denota posición de poder. Para ajustar la significación real de la

posición de poder detentada por una empresa es necesario computar la capacidad

productiva potencial de los competidores.

4) Finalmente, una nueva limitación en la cuota de mercado como criterio

determinante de la existencia de una posición de poder viene representada por la

facilidad de entrada en el mercado de nuevas empresas. En efecto, aún en el

supuesto de que una empresa mantenga una elevada cuota de mercado, no

existan adecuados sustitutos en el nivel de consumo y de producción, y sus

competidores produzcan a plena capacidad, puede ser erróneo concluir que la

empresa que posee una cierta penetración en el mercado relevante tiene posición

de poder. Ello es así porque, si la compañía demandada aplica una política de

precios por encima del nivel competitivo que le proporciona beneficios algo

exagerados, puede, por esto, experimentar una entrada significativa de otras

empresas que se encuentran atraídas por los mismos. La erosión de la cuota de

mercado puede ser, en este caso, importante, a menos que existan fuertes

barreras de entrada al mercado, conditio sine qua non del mantenimiento de la

posición de poder; barreras de entradas que consisten en el tiempo y costos

soportados por las nuevas empresas que no fueron soportados por las que existen

en el mercado, los costes que no son recuperables si la entrada resulta

abandonada266.

Resulta necesario realizar algunas consideraciones sobre el área donde se desarrolla el

proceso de competencia, o sea el área geográfica relevante que delimita las actividades

económicas que deben ser comprendidas por la misma con el objetivo de efectuar una

concreción jurídica de la significación real de la cuota de mercado de una empresa.

La definición de mercado relevante geográfico ofrece la posibilidad de conocer en qué

grado las empresas ubicadas en mercados relacionados, que ofrezcan el mismo producto

u otro sustituto, influyen en el comportamiento económico de la empresa demandada

situada en el mercado inicialmente considerado. Parece claro que la posición de poder

de una empresa se encuentra erosionada sí su decisión de reducir su volumen de

producción y de elevar los precios va seguida de una importante penetración en el

mercado de las empresas que ejercen sus actividades económicas en mercados

relacionados, compañías que quizás pueden ofrecer sus productos en el mercado de la

empresa demandada sin alterar significativamente su estructura de costos. En estos

casos, parece oportuno incluir en el mismo mercado al conjunto de empresas ubicadas

en los mercados relacionados y obtener así la cuota de mercado de la empresa

demandada.

Se dice que la definición de mercado geográfico relevante representa un juicio de valor

que debe estar presidido por unos criterios de valoración sistemáticos como los

siguientes:

1) Tiene que valorarse los costes lato sensu en que deben incurrir los empresarios

que quieran comercializar sus productos en el área considerada. Resultan, de

esta forma, importantes los costes de transporte de las mercancías, la existencia

de tarifas de cualquier género, la presencia de restricciones legales para la

comercialización de los productos, la disponibilidad de puntos de venta para la

distribución de las mercancías, los gastos publicitarios, etc.

266 GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre competencia..., cit., Págs.: 121 a 123.

2) Parece conveniente indagar el grado de respuesta de los precios a los cambios en

la oferta y de demanda de los mercados relacionados.

3) Es importante analizar la naturaleza del producto implicado, ya que existen

productos para los que los consumidores llevan a cabo una mayor actividad de

selección.

4) Finalmente, es necesario computar el volumen de importaciones que tienen lugar

actualmente en el mercado donde desarrolla sus actividades económicas la

empresa demandada. Parece importante también considerar el volumen de

importaciones potenciales; para ello debe analizarse la influencia que supone

una alteración de los precios en el mercado de la empresa demandada en el resto

de los mercados internacionales267.

El Proyecto de Ley de Competencia, propuesto por la AN, define al mercado relevante

como “El sector de la actividad económica en una zona geográfica determinada,

definido por todos los productos o servicios razonablemente sustituibles entre sí, a los

que un mayorista, intermediario o consumidor pudiese acudir a corto plazo si se

produjera un aumento sostenido y significativo en el precio de uno de los productos o

servicios”(Arto. 62).

5. La posición de poder en el mercado y la titularidad de los

derechos de propiedad intelectual268

Se debe aclarar que la propiedad de derechos de propiedad intelectual e industrial no

equivale necesariamente a la posesión de una posición de poder en el mercado en el que

se comercializan los bienes protegidos o distinguidos por medio de tales derechos.

267 GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre competencia..., cit., Págs.:124 a 127

268 Este acápite “5” referente “La posición de poder en el mercado y la titularidad de los derechos de

propiedad intelectual” fue tomado en su totalidad (exceptuando determinadas anotaciones inmersas de

otras obras que contienen sus pié de página) de la obra de GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre

competencia (El aprovisionamiento del distribuidor). Cada uno de las divisiones que se vaya

desarrollando llevará su respectivo pié de página de la obra, con el objetivo de tener una secuencia lógica

en cuanto a las referencias bibliográficas de la obra.

La Ley de Políticas de Competencia de Panamá excluye de la calificación de ilegalidad

de las prácticas monopólicas “el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual que

la ley reconozca a los titulares de marcas de productos o de servicios, para la

explotación exclusiva de dichas marcas; los que conceda durante un tiempo

determinado a los titulares de los derechos de autor y derechos conexos, para el

ejercicio de sus derechos, y los que otorgue a inventores para el uso exclusivo de sus

inventos. Sin perjuicio de lo anterior, los titulares de tales derechos de propiedad

intelectual, no podrán llevar a cabo ningún acto, contrato o práctica que esta Ley

defina como monopolísticos”269.

En los Estados Unidos existen dos tesis contrapuestas en torno a la aptitud de la marca

como instrumento que favorece el impulso de la competencia. De una parte, un sector

de la doctrina mantiene que este signo distintivo es utilizado frecuentemente por los

empresarios para crear un mercado separado en el que la demanda del producto

distinguido se muestra poco sensible a las alteraciones de su precio. Auxiliados por la

actividad publicitaria, los empresarios titulares de derechos de esta naturaleza

consiguen, pues, la creación de un mercado propio donde la demanda de los bienes es

altamente inelástica; ello les permite adoptar una política de precios autónoma, así como

mantener una independencia en cuanto al volumen de producción de los bienes,

circunstancias estas que denotan la existencia de una posición de poder en el mercado.

Y de otra parte, se encuentra otro sector de la doctrina que resalta el papel tan

importante que la marca ha desempeñado y continua realizando para el impulso del

sistema de competencia en el mundo. Según esta corriente de pensamiento, la función

que cumple la marca en el tráfico económico estriba en la distinción del producto que

porta la marca de otros productos identificados con otros signos distintivos que poseen

las mismas características físicas o químicas, lo que es de gran utilidad para el

consumidor. Esto supone la creación de un monopolio para el producto distinguido con

la marca y de una inmunidad frente a los rigores de la competencia; esta inmunidad ante

la lucha competitiva se manifiesta en que la marca erige para su producto un mercado

separado, donde la demanda es inelástica y los precios se establecen de una manera

269 Ley de Políticas de Competencia de Panamá, en su artículo 4, Ley Nº. 29 del primero de Febrero

de 1996.

completamente independiente de los precios de otros artículos de la misma clase que, en

otras circunstancias, compiten con el producto distinguido por la marca.

En este análisis resulta implícita la noción de que la diferenciación llevada a cabo por la

marca es falsa en la medida en que el producto dotado con este signo distintivo no

resulta sustancialmente diferente de otros de la misma clase.

Además, este sector doctrinal, en contra de la aptitud de la marca como instrumento que

favorece el proceso de la competencia, denuncia los efectos perniciosos que produce la

publicidad realizada sobre la marca. En este sentido, se sostiene que la marca y la

publicidad realizada en torno a ella genera en el público de los consumidores unas

ilusiones subjetivas, un conjunto de esperanzas que imparten un elemento de

irracionalidad a la demanda y que, a su vez, justifican un precio más alto del producto;

distinguiéndose entre publicidad meramente informativa y la publicidad persuasiva,

donde la primera resulta muy importante en el mercado en cuanto posibilita que los

consumidores obtengan una adecuada información sobre los productos, dónde se

adquieren y a qué precio. En cambio, la publicidad persuasiva se utiliza, en

determinadas ocasiones, para crear una necesidad de los consumidores donde antes no

existía, sembrando la irracionalidad en gustos y deseos, en la medida en que ésta tenga

éxito dota a la marca de una posición independiente de la calidad o del precio del

producto que distingue en el mercado contribuyendo a que el titular de ésta se encuentre

prácticamente aislado de las presiones inherentes a la competencia de precios y de

calidad de las mercancías. La publicidad persuasiva ocasiona así que el sistema de libre

competencia fracase en el cumplimiento de una de sus funciones básicas que estriba en

la asignación eficiente de los recursos disponibles en la sociedad. El titular de la marca

que mediante el programa de la publicidad persuasiva logra una diferenciación del

producto y la creación de un mercado separado libre de presiones competitivas, goza

prácticamente de una posición de poder en ese mercado separado, enfrentando una

demanda escasamente sensible a las variaciones que introduzca en el precio de la

mercancía, controlando, así, el volumen de producción de la misma. Esta posición

puede erigir una barrera de entrada en el mercado relevante, ello sucede debido a la

necesidad de incrementar los gastos en la publicidad de los que deseen entrar en el

mercado270.

Si se analiza el funcionamiento del sistema de propiedad intelectual salta a la vista su

relación con la libertad de concurrencia. Los derechos de propiedad intelectual, en

último examen, limitan la libertad de concurrencia. Ya lo ha dicho la Corte de Casación

italiana “el derecho de patente importa la instauración de un monopolio ahí donde

debería dominar la libertad de comercio”.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, fue menos concluyente al afirmar que la

patente no es un monopolio por sí, sino que ese carácter depende del dominio o la

fuerza que tenga en el mercado. Desde luego que el objetivo final perseguido por el

sistema de propiedad intelectual no apunta a la instauración del monopolio, más no se

puede negar que el derecho de exclusiva que otorga puede afectar la libre concurrencia.

El elenco de derechos específicos de que goza el titular de un derecho intelectual

significa, para sus competidores, una limitación correspondiente a la actividad de estos

últimos, y según la relevancia de estos derechos en un mercado determinado, esto puede

conferirle una “posición dominante” en dicho mercado, tal posición no constituye un

dato disvalioso, lo que resulta disvalioso es el abuso de esta posición como desviación

del fin perseguido por la norma.

No es que exista un conflicto entre la libertad de concurrencia en el mercado y los

derechos de propiedad intelectual; los derechos de propiedad intelectual constituyen un

límite a la libertad de concurrencia, más ellos no contradicen tal libertad, tienden a un

mismo fin, que es el de promover el progreso económico. En determinadas

circunstancias la libertad de concurrencia al mercado es restringida para permitir que

otro derecho sea ejercido en plenitud, esto es querido por el legislador y, por tanto, en la

medida en que sea ejercido dentro de parámetros previstos se disipa tal idea de

conflicto. Coexisten dos institutos conforme a criterios que han sido valorados por el

legislador al regularlos. Empero, cuando el ejercicio de derechos intelectuales se torna

abusivo y desviado de los fines impuestos por el legislador se torna preciso que el


propio sistema legal marque límites, la mano invisible de la competencia que no actúa

en estos mercados es remplazada por la mano visible de la autoridad271.

6. Criterios de ilegalidad de las obligaciones de

aprovisionamiento exclusivo en los contratos de

distribución272

Cabe entender, desde un punto de vista económico, por distribución de los productos o

servicios, la realización de distintas actividades y operaciones de intermediación que

permite la llegada de los productos o servicios a los compradores, facilitándose la tarea

de selección, adquisición y uso. Tradicionalmente, el intercambio de los bienes ha

estado presidido por la participación en el mercado de determinados operadores

económicos que desempeñan unas funciones típicas (fabricantes, mayoristas, minorista,

etc.) conocido como canal de distribución largo273.

La distribución de los bienes por medio de empresas independientes del fabricante o

productos, desde un punto de vista jurídico, se efectúa a través de contratos

sustancialmente uniformes que predeterminan el comportamiento del distribuidor

integrado en la red de comercialización, sacrificando en mayor o menor medida su

libertad para determinar la política de venta de las mercancías. Este contrato le confiere

privilegios y obligaciones a ambas partes, y dentro de su contenido obligacional puede

presentar cláusulas de exclusividad absoluta o relativa las cuales otorgan protección

territorial a los distribuidores; o puede tener cláusulas de aprovisionamiento exclusivo

y prohibiciones de competencia, que representan el compromiso de los distribuidores de

adquirir determinados productos solamente del fabricante y de no comprar o revender

271, REYES ORIBE, A. IRAOLA, F. y Otros, Derecho de la competencia, cit., Págs.: 97 a 101.

272 Este acápite “5” referente "Criterios de ilegalidad de las obligaciones de aprovisionamiento

exclusivo en los contratos de distribución" fue tomado en su totalidad (exceptuando determinadas

anotaciones inmersas de otras obras que contienen sus pié de página) de la obra de GUINER PARREÑO,

C., Distribución y libre competencia (El aprovisionamiento del distribuidor). Cada uno de las

divisiones que se vaya desarrollando llevará su respectivo pié de página de la obra, con el objetivo de

tener una secuencia lógica en cuanto a las referencias bibliográficas de la obra.

273 GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre competencia..., cit., Pág.: 55.

mercancías que puedan competir con las de éstos, teniendo en cuenta que estos pactos

de falta de competencia deben ser razonables en cuanto a su extensión geográfica,

duración y categorías comerciales274.

De antemano, las obligaciones de aprovisionamiento exclusivo implican una restricción

en la distribución del producto, lo que puede representar un peligro para la competencia,

no importando la ubicación de las empresas en los diferentes estadios del proceso

económico275. Este tipo de contratos representa, ocasionalmente, restricciones verticales

de la competencia, dependiendo del tipo de cláusulas que contenga, entre éstas la

obligación de aprovisionamiento exclusivo276, la cual significa el compromiso de un

distribuidor de comprar solamente a un fabricante o aun tercero autorizado para realizar

el suministro.

Tradicionalmente, suele entenderse que las obligaciones de aprovisionamiento

exclusivo se integran en un acuerdo vertical cuando los empresarios que son parte del

acuerdo se encuentran en distintos estadios del proceso económico; en cambio, si los

empresarios están en el mismo estadio del proceso económico se estiman que las

obligaciones de aprovisionamiento exclusivo se integran en un acuerdo horizontal. La

consecuencia de esta ultima distinción deriva en la aplicación más estricta del Derecho

antitrust.

Los tribunales norteamericanos han calificado a este tipo de obligaciones como

acuerdos enlazados, identificando dos prestaciones separadas e independientes. Una

primera, la prestación principal, que puede consistir en la autorización del uso de un

derecho de propiedad industrial o intelectual; y, una segunda, la prestación subordinada

que estriba, frecuentemente, en el suministro de las mercancías distinguidas por la


275 GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre competencia..., cit., Pág.: 86.

276 La doctrina distingue entre aprovisionamiento exclusivo simple y el reforzado. El simple consiste en

la obligación del distribuidor de comprar un solo producto o bien en el compromiso de adquisición de

líneas o gamas de productos. Se entiende por aprovisionamiento exclusivo reforzado el que estriba en la

vinculación entre productos, que por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guardan

relación con el objeto del contrato, es un contrato en lazado mediante la identificación de una prestación

principal y una subordinada.

marca o de materias primas destinadas a la elaboración de producto. Este tipo de

obligaciones se encuentra prohibida siempre que exista por parte de la empresa que la

impone una posición dominante sobre el mercado, lo que puede representar el

levantamiento de importantes barreras de entrada para aquellos fabricantes que deseen

penetrar en el mercado, tales como los costes de comercialización de los productos ya

que los distribuidores del sector se encuentran vinculados por las obligaciones de

aprovisionamiento exclusivo. Cabe señalar el hecho de que la vulnerabilidad del

derecho a la libre competencia no se ciñe exclusivamente a aquellos casos en los que el

fabricante ostenta una posición de poder en el mercado. Antes al contrario, es posible

que la adopción de la obligación de aprovisionamiento exclusivo sea una práctica muy

extendida en el mercado relevante.

Referente a este tema, es de suma importancia apuntar lo pronunciado por la Escuela de

Chicago, la cual considera que los acuerdos que utilizan los fabricantes para la

distribución de sus productos no merecen una seria atención por parte del Derecho

antitrust. La razón que sustenta esta proposición inicial estriba en que la distribución

restringida277 es una forma de cooperación entre empresas que no difiere esencialmente

de la política empresarial que se emplea en el seno de una empresa. Es una forma de

competir. En buena medidas los ataques que reciben los acuerdos que sustentan la

distribución restringida cuestionan la legitimidad de esta forma de cooperación entre

empresas que conservan cierto grado de independencia. En este sentido se cuestiona que

el fabricante de un producto pueda dictar a sus distribuidores el precio, la calidad o el

lugar desde donde se debe efectuar la comercialización. Se anuncia que la distribución

restringida resulta un medio idóneo para la formación de cárteles278 entre distribuidores

y fabricantes, cártel que permite la reducción de la producción de bienes, la elevación de

precios y, en consecuencia, la asignación ineficiente de los recursos de la sociedad, ya

277 Se habla de distribución restringida referentes a aquellos contratos que implican la implantación de la

cláusula de aprovisionamiento exclusivo, ya que se limitan los empresarios a los que se pueden comprar

los productos.

278 Se dice que las condiciones que debe reunir un mercado para que sea posible la formación de un

cártel entre fabricantes y distribuidores parecen poco frecuentes ya que la industria debe ser propicia a la

constitución de éstos, además, la cooperación de los fabricantes con los distribuidores dependen en buena

mediada de la adopción de la distribución restringida por todos y la existencia de pocos distribuidores lo

que facilita la fiscalización y control.

que si el precio sube el consumidor desvía su atención hacia productos más baratos que

cuestan a la sociedad una cantidad de dinero superior en su producción para obtener el

mismo grado de satisfacción.

Pero en última instancia el consumidor tiene la última palabra, su juicio sea racional o

caprichoso actúa como mecanismo corrector del mercado279.

Regla de la razón

Los tribunales de los Estados Unidos venían aplicando al juzgar los acuerdos de

naturaleza anticompetitiva (en el caso en concreto de la obligación de

aprovisionamiento exclusivo) el método tradicional de la rule of reason, que estriba en

determinar “si el acuerdo denunciado promueve la competencia o la suprime”. La

finalidad de este análisis es formar un juicio de valor sobre la significación para la

competencia de la restricción a través de la determinación de los siguientes aspectos:

• Consideración de los hechos relativos al sector donde se aplica la

restricción;

• El estado en que se encontraba el sector antes y después de la aplicación

de la restricción;

• La naturaleza de la práctica y sus efectos actuales o probables;

• La historia de la restricción;

• El daño que existe;

• La razón para acordar un remedio particular; y

• El propósito o finalidad que se pretende alcanzar.

Este análisis está repleto de fórmulas vacías, sin un contenido preciso, encontrándose

los tribunales inmersos en una maraña de datos decisivos aportados por las partes, con

mala equipación, etc. Los costos de litigios de esta naturaleza son muy elevados,

teniendo en cuenta las cantidades significativas de dinero en juego. El método de

análisis proporciona escasas soluciones de seguridad jurídica para los empresarios. La

vaguedad y la falta de contenido preciso de la regla de la razón aconsejan la


formulación de una nueva solución a aplicar, tal como el método basado en la

simplificación analítica del supuesto de hecho apoyada en un conjunto de presunciones.

La necesidad de obtener una cierta seguridad jurídica, la conveniencia de reducir los

elevados costes de los procedimientos y la consideración de que normalmente los

acuerdos que sustentan la distribución restringida representan una forma de

competencia, aboga por declarar la legalidad de tales acuerdos si se comprueba que

concurre en el mercado relevante un conjunto de circunstancias que se materializan en

presunciones iuris tantum:

(a) La empresa que utiliza los acuerdos de distribución restringida carece de una

posición de poder en el mercado. Si una empresa carece de posición de poder

en el mercado no puede perjudicar a los consumidores ni a sus competidores.

La imposición de acuerdos sobre el precio, la calidad, el lugar de

comercialización de los productos o servicios, etc., cuando no se posee una

posición de poder sólo puede perjudicar a ella misma, en la medida en que la

oferta que presente en el mercado puede ser igualada e incluso mejorada por

las empresas competidoras. Los consumidores tienen la última palabra. La

aplicación de este examen sobre la posición de poder debe realizarse sin

recurrir a una detallada definición de mercado relevante.

(b) Las empresas en el mercado relevante que utilicen diversos sistemas de

comercialización de los productos o servicios. El carácter anticompetitivo de la

distribución restringida depende de la uniformidad de la misma en el mercado

considerado. Es decir, de la inexistencia de competencia entre sistemas de

distribución. Cuando los acuerdos concluidos en el marco de una distribución

restringida son celebrados por todos los fabricantes de un sector determinado,

el peligro de formación de un cártel es inminente, pudiendo representar una

importante barrera de entrada en el sector, debido a que el fabricante que

pretenda penetrar por primera vez en ese mercado tendrá que afrontar los

costos derivados de la fabricación del producto y los costos que se generan al

construir un sistema propio de comercialización de los productos.

(c) La empresa que utiliza el sistema de distribución restringida ha experimentado

un incremento de su volumen de producción. Los acuerdos que afectan el

precio, la calidad o el lugar de comercialización de los bienes son

anticoncurrenciales si la producción o la cuota de mercado de las empresas

que los emplean descienden. Se trata de la ley simple de la oferta y la

demanda. Cuando una empresa eleva el precio del producto de una calidad

determinada vende, lógicamente, menos; si la empresa mejora la calidad del

producto e impone el mismo precio, vende más. Si aumenta la calidad y el

precio puede vender más o menos, según la valoración que le confieran los

consumidores a dichos cambios. De ello se sigue que cuando los acuerdos

verticales van seguidos de un aumento de la producción de la empresa que los

utiliza para la distribución de sus productos, parece lógico concluir que

aquellos proporcionan beneficios superiores a los costos que generan. En

cambio, si los acuerdos van seguidos de un descenso en la producción,

probablemente no otorguen beneficios y sean anticompetitivos.

(d) Los acuerdos de distribución restringida han sido utilizados por un período

superior a cinco años. Se sostiene que si la distribución restringida resulta en

un medio para recaudar beneficios propios de un monopolio, las empresas que

utilizan esta forma de distribución perderán su posición en el mercado a favor

de otras empresas que ofrezcan a los consumidores unas condiciones más

satisfactorias. En la medida en que las empresas que adoptan el sistema

pierden su posición de poder en el mercado, tienen que abandonar esta forma

de comercialización para evitar el daño que les puede producir la competencia.

(e) La empresa que emplea este sistema no puede incrementar sus beneficios

perjudicando a los consumidores. Se debe comprobar la existencia de un nexo

entre la lesión de la competencia que producen tales acuerdos y los beneficios

obtenidos por los infractores en perjuicio de los consumidores. Los mercados

sancionan de forma automática las decisiones empresariales equivocadas. Las

normas de defensa de la competencia resultan especialmente adecuadas para

que los empresarios no puedan obtener beneficios de las prácticas

anticompetitivas. El fundamento de la responsabilidad antitrust estriba en que

el temor a las pérdidas disuade a los empresarios antes de adoptar estrategias

comerciales que puedan vulnerar las normas que disciplinan la libre

competencia. Si se acepta esta premisa, parece lógico aplicar la normativa

antitrust sólo a aquellas estrategias empresariales por la que los empresarios

obtienen beneficios lesionando la libre competencia. Si se trata de prácticas

empresariales poco eficientes, adoptadas basándose en decisiones

empresariales equivocadas, la sanción impuesta por el mercado es suficiente

para paralizar las prácticas. En cambio, si existe un nexo entre la infracción de

las normas que tutelan la libre competencia y los beneficios obtenidos por el

infractor a causa de la estrategia empresarial adoptada, entonces es necesario

aplicar la normativa antitrust280.

C. LAS AYUDAS PÚBLICAS FRENTE AL DERECHO DE

LA COMPETENCIA

El Estado moderno ha asumido una importante intervención en la economía y dentro de

ella la prestación de ayudas a empresas o sectores en crisis. El Derecho de la

Competencia europeo no prejuzga el régimen de propiedad de los Estados, por lo que

éstos pueden nacionalizar sectores de su economía y decidir la dimensión de su sector

público y la participación pública en las empresas. Pero los poderes públicos también

están sometidos al Derecho de la Competencia, por lo que se llega a prohibir las ayudas

otorgadas por parte de los Estados cuando éstas falseen o amenacen falsear la

competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. En el concepto de

ayuda está incluido, no sólo los subsidios o subvenciones de capital y/o de explotación,

sino toda clase de ventajas, entre otras las fiscales y financieras281.

En el sistema competitivo de economía de mercado se pretende que los competidores se

esfuercen por mejorar las prestaciones que ofrecen en el mercado, por cuanto será la

bondad de las mismas y de las condiciones en que se ofertan las que atraerán a la

clientela y harán que la empresa sea rentable. Por ello, la empresa que no sea capaz de

ofrecer prestaciones competitivas estará abocada al fracaso y, en último término, a su

desaparición. Este planteamiento queda desvirtuado si determinadas empresas reciben

ayudas de fondos públicos, pues en tal caso su posición en el mercado no es el resultado

de su organización y de su actuación en el mismo, sino de factores ajenos a él, que

sitúan a la empresa favorecida en una situación privilegiada282.

280 GUINER PARREÑO, C., Distribución y libre competencia..., cit., Págs.: 228 y ss.

281 VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al Derecho mercantil, cit., Págs.: 666 y 667.


Estas ayudas dañan, por tanto, al funcionamiento de la competencia, perjudicando, en

principio, a los restantes participantes en el mercado. Por ello cuando se trata de

proteger legalmente la libre competencia no basta con obligar a las empresas a competir,

sino que es también esencial evitar las interferencias de los poderes públicos

favorecedores de determinadas empresas283.

Lo que se pretende es que se mantenga una exquisita igualdad de trato entre empresas

públicas y privadas; debido a que la realidad pone de relieve que en no pocas ocasiones

el Estado concede ayudas públicas (directas o encubiertas) a empresas públicas o

privadas, lo que es repudiado, no importando que tal ayuda provenga de la

administración central, autónoma o local. Quedan prohibidas todos los tipos de ayuda

bajo cualquier forma, es decir, tanto las directas tales como subvenciones, concesiones

de préstamos a precios por debajo del interés del mercado, etc.; como las indirectas,

tales como condonación de deudas, o intereses, ventajas de tipo fiscal, como puede ser

la exoneración de impuestos a determinada empresa, etc. no obstante, es necesario que

se trate de ayudas a empresas concretas (una o más) o algún sector concreto, de forma

que exista un elemento de discriminación respecto de competidores que no puedan

acogerse a tales ayudas. Empero, existen determinadas ayudas públicas que son

permitidas, se trata de las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores

individuales, siempre que se conceden por el origen de los productos; las ayudas

destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros

acontecimientos de carácter excepcional284.

Lo que se trata es de establecer un mecanismo de control que evite los casos en los que

este tipo de prácticas producen distorsiones a la competencia y discriminaciones

injustificadas de unas empresas respecto de otras285.

Es difícil mantener la apariencia de un Estado neutral. La existencia de las ayudas

públicas a ciertas empresas o actividades económicas es una cuestión parcial de un

problema mucho mayor; el de las intervenciones del Estado en la vida económica. Las




empresas no acostumbran a rechazar la posibilidad de obtener subvenciones286 u otro

tipo de ayuda pública: su entusiasmo por el libre mercado es intenso cuando éste arroja

beneficios, medio cuando tienen que defenderse de la competencia, y bajo cuando

tienen que socializar con pérdidas o costos empresariales. Esto puede provocar una

cultura de economía subvencionada donde se promociona por razones de rentabilidad

política y no de eficiencia económica la producción de ciertos bienes o servicios que

resultan más rentables por las subvenciones recibidas que por el precio de mercado287;

un ejemplo típico de lo antedicho es la cultura de subvencionismo que se les está

fomentando al sector de transporte colectivo de Nicaragua.

1. Concepto

Según el artículo 19.2 de la Ley de Defensa de la Competencia española se entiende por

ayuda pública “las aportaciones de recursos a operadores económicos y empresas

públicas o privadas, así como a producciones, con cargo a fondos públicos o cualquier

otra ventaja concedida por los poderes o entidades públicas que suponga una

reducción de las cargas a las que deberían hacer frente los operadores económicos y

las empresas en condiciones de mercado o que no lleven implícita una contraprestación

en condiciones de mercado. También se considerarán ayudas cualesquiera otras

medidas de efecto equivalente al de las anteriores que distorsionen la libre

competencia”.

Se estará dentro la noción genérica de ayuda, cuando se confirme la existencia de una

ventaja apreciable de origen estatal que beneficia a determinadas empresas o productos

y de la que se deduce un falseamiento real o potencial de la competencia y una

alteración al comercio. La ayuda supone una ventaja para la empresa favorecida, porque

le beneficia frente a las demás empresas.

286 Se habla de subvencionismo ya que comúnmente se utilizan los términos de ayuda y subvención

como sinónimo. La inconveniencia de esta asociación se explicará mas adelante.



Frecuentemente se utilizan los términos ayuda y subvención como sinónimos, aunque

esto no sea correcto desde un punto de vista técnico-jurídico. En un sentido taxativo, la

subvención es entendida como supuesto de prestación dineraria u otra especie acordada,

cuyo único objetivo no es otro que el de consolidar la permanencia de una empresa en el

mercado, siendo indiferente, a estos efectos, que los consumidores o usuarios finales

cubran los costos de los bienes y servicios producidos por la empresa beneficiada por la

subvención. En cambio, el término ayuda tiene un significado más amplio “comprende

no sólo prestaciones positivas como las subvenciones, sino también las intervenciones

que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el

presupuesto de una empresa”288.

2. Criterios individualizadores de una ayuda prohibida

Para que las ayudas públicas se reputen prohibidas es preciso que se acredite la

concurrencia de ciertas condiciones, tales como el hecho de que verdaderamente se trate

de una ayuda, que sea pública, que se otorgue selectivamente y que perturbe la libre

competencia.

1) Existencia de ayuda: es irrelevante conceptualmente la forma de la ayuda y la

finalidad perseguida por ésta, lo que importa para considerarla como tal es que

implique una ventaja o beneficio para cierta empresa o producto.

2) Que sea pública: es una de las condiciones sine qua non para que la ayuda sea

considerada como perturbadora de la efectiva competencia. Ésta debe provenir

de un ente público ya sea el gobierno central, los gobiernos autónomos o los

locales, y debe configurarse como un modo de discriminación de los poderes

públicos con relación al resto de operadores económicos no beneficiados.

3) Que se otorgue selectivamente: el elemento del supuesto de hecho que fija la

ayuda como prohibida es el hecho de que ésta es otorgada selectivamente, o sea

tratando de manera desigual a los operadores del sector, sean éstos públicos o

privados, provocando una discriminación inaceptable, ya que se beneficia

únicamente a uno o a alguno de éstos frente a los demás que tienen el mismo

derecho a recibirla.


competencia..., cit., Págs.: 195 a 197.

4) Que falsee la competencia: la aportación económica se considera ayuda si se

refuerza la posición financiera del operador económico en una posición más

segura frente a los competidores. Lo que se pretende como finalidad última de la

prohibición, es evitar distorsiones actuales o potenciales de la competencia,

cualquiera que sea la forma que las ayudas revistan; no siendo necesario probar

que efectivamente se ha falseado la competencia actual o potencial, bastando tan

solo comprobar la existencia de una amenaza seria de que puede llegar a

producirse.

No obstante la prohibición de toda ayuda pública, se admite generalmente que en una

economía liberal las ayudas públicas pueden ser necesarias y que, en todo caso, pueden

ser difícilmente evitables, por lo que se hace necesario que sean administradas

coherentemente con el fin de no contrariar los objetivos de un libre régimen de

competencia. Éstas pueden ser, temporalmente, indispensables para la adaptación de las

empresas al cambio de las condiciones de la competencia, al desarrollo de la capacidad

competitiva de ciertos sectores, a la lucha contra el paro o al desarrollo regional

equilibrado289.

3. Tipos de ayuda

Generalmente se consideran ayudas públicas los tipos siguientes, sin que sea esta una

enumeración numerus clausus290:

• Subvenciones generales para cubrir obligaciones financieras de la empresa;

• Préstamos e intereses inferiores a los del mercado o sin garantías;

• Exenciones de tributos estatales;



290 Lo que permite una concepción extensiva del fenómeno permitiendo incluir dentro del concepto de

ayudas supuestos aparentemente ajenos al mismo, como la financiación de campañas publicitarias, las

tarifas preferentes para combustibles, la fijación de precios reducidos de electricidad o transporte, etc.,

siempre que estos servicios sean brindados por entes públicos CALVO CARAVACA, A. L. y

CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Intervención del Estado y libre competencia..., cit., Pág.: 200.

• Inyección directa en el capital social de la empresa favorecida;

• Realización de servicios por parte del Estado a la empresa favorecida cuya

retribución es baja o gratis;

• Cesión gratuita o a precio reducido de instalaciones estatales;

• Garantía de préstamos en condiciones puramente favorables;

• Suministro de bienes o servicios en condiciones preferentes;

• Toma de participaciones sociales siempre que tenga lugar en circunstancias o

bajo condiciones en las que un operador privado no procedería a ellas. Las

aportaciones deben revestir una importancia manifiesta, de modo que no hubiera

sido realizada en la misma medida por un inversor privado291.

El carácter heterogéneo de los supuestos incluidos dentro de esta amplia nomina de

ayudas del Estado, se sustrae a cualquier intento de sistematización. No obstante,

conviene distinguirlos siguiendo una dirección doctrinaria:

(a) Asignaciones financieras: rúbrica bajo la que se cobijan una gran

variedad de fórmulas de participación pública en el capital de las

empresas, cuyo denominador común es que basándose en posibilidades

previsibles de rentabilidad un particular no hubiera procedido, en

circunstancias normales, a realizar dicha aportación. En caso de que la

inversión no sea rentable en términos de economía de mercado, se

califica como ayuda pública; pero si junto al Estado intervienen

proporcionalmente otros inversores privados, no se considerará ayuda

pública.

(b) Cuotas de ahorro: son toda aquellas ayudas que se traducen en una

cuota de ahorro para las empresas beneficiarias. Junto al tradicional

supuesto de exención de impuestos, quedan comprendidas bajo esta

rúbrica las desgravaciones fiscales a exportadores que se establezcan

en el extranjero, la desgravación de cargas sociales, la concesión de

créditos sin interés o con interés preferente, la cesión de activos en

condiciones excepcionales favorables, la renuncia a la remuneración



del capital, el establecimiento por un organismo público de tarifas

preferenciales en beneficio de determinadas empresas, etc292.

(c) Garantías: ciertas operaciones de participación financiera realizadas

por organismos públicos en empresas privadas que no siempre pueden

ser calificadas como ayudas, se denominan operaciones de garantía.

Éstas suponen la ventaja para la empresa beneficiaria de transferir al

Estado otorgante de la misma el riesgo asociado a la garantía. Entre

éstas tenemos: garantía de amortización de crédito, garantía de pago de

un dividendo a aportantes privados, garantías cambiarias a empresas

exportadoras con independencia de la forma adoptada y de la posterior

ejecución por el Estado de la garantía otorgada293.

4. Tratamiento a las ayudas estatales por parte del Proyecto

de Ley de competencia de Nicaragua

El Proyecto de Ley de Competencia, propuesto por la AN, da un tratamiento a las

ayudas estatales en su artículo 52, al disponer que la Superintendencia de la

Competencia, podrá promover y velar para que:

“El Estado no adopte ni mantenga, respecto de las empresas públicas ni de

aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual,

ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado que

genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado.

Se examinen los efectos sobre las condiciones de competencia de los subsidios,

ayudas estatales o incentivos otorgados a empresas públicas o privadas con

cargo a los recursos públicos y procederá, si fuere el caso, a solicitar a los

292 Junto a este tipo de ayuda quedan comprendidas aquellas relacionadas con el Derecho tributario

formal, que sin suponer de forma expresa la concesión de ayuda por no generarse un gasto fiscal

provocan en el beneficiario un efecto parecido. Por esta vía, quedarían sometidas toda clase de moratoria,

fraccionamientos y aplazamientos de pago que por su plazo o duración o, en general, por otorgarlas bajo

condiciones de mercado inusuales, pueden reducirse sin mayor esfuerzo al concepto de ayuda del Estado.

CALVO CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Intervención del Estado y libre




poderes públicos la supresión o modificación de tales subsidios así como las

demás medidas conducentes al restablecimiento de la competencia”.

Este artículo, pese a minuciosos cambios, es prácticamente idéntico al contenido en el

Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia propuesto por el gobierno a través de la

Dirección General de Competencia y Transparencia en los Mercados del MIFIC, del 8

de julio del 2005.

El hecho de ser idénticos los reviste de los mismos vacíos jurídicos, lo que podría

causar ineficiencias e ineptitudes al momento de ser aplicados tal y como se encuentran

redactados, ya que:

1) No se proporciona un concepto jurídico de lo que se denomina ayuda pública, ni

de sus criterios individualizadores.

2) Únicamente se mencionan ciertos supuestos de lo que se consideran ayudas

estatales, llegando a confundir o a igualar los términos “ayuda” con “subsidios”,

siendo el “subsidio” una especie y la “ayuda” el género. Además no se

determina si los supuestos mencionados constituyen una lista numerus clausus o

numerus apertus. Ésta indeterminación, a posteriori, podría causar problemas

graves, pues podrían descaradamente camuflarse ciertas ayudas a empresas y

como no están comprendidas en la norma escaparían a la aplicación de ésta.

3) El tratamiento a las ayudas estatales no es el de prohibirlas, sino que éstas están

permitidas en su totalidad, no estando sujetas, por tanto, a autorización por parte

de algún ente, esto a pesar de que las ayudas públicas suponen una ventaja para

la empresa favorecida contraria al principio de igualdad de los agentes. No

obstante, la norma establece un sistema que trata de examinara a posteriori los

efectos perniciosos que puedan causar a la competencia estas ayudas. El

SICOM, según los resultados de este examen (que no se establece en qué

consiste y a petición de quién se realiza) procederá a ordenar la supresión o

modificación de tales subsidios o medidas. Todo esto se establece obviando de

que el Protocolo al Tratado de Integración Centroamericana (Protocolo de

Guatemala) establece en su artículo 8 el compromiso de los Estados partes de

perfeccionar y actualizar normas de comercio que proscriban el uso de subsidios

y subvenciones... considerándolos como prácticas de comercio desleal.

4) De todo lo anterior se concluye la necesidad de ampliar más el tratamiento que

se le da en los Proyectos de Ley de competencia de Nicaragua a las ayudas

públicas, ya que su abordaje es somero, lo que deja un vacío que podría terminar

en perjuicios para la competencia nacional e internacional en un futuro, por lo

que se debe ahondar más en los siguientes puntos:

• Concepción jurídica de ayuda y sus requisitos.

• Establecimiento de prohibición de este tipo de prácticas, tanto si se

destina a empresas públicas como a empresas privadas.

• No obstante, se deben establecer supuestos de autorización basándose

en circunstancias objetivas que deben establecerse en la ley.

• Se deben concretamente establecer los supuestos que constituyen

ayuda pública, no como enumeración cerrada sino como

enumeración abierta a la inclusión de otros supuestos que puedan ser

constitutivos de ilegalidad en perjuicio de la competencia efectiva.

D. CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS

En la actualidad, el fenómeno de concentración empresarial ha alcanzado una

extraordinaria importancia tanto a escala nacional como internacional; ya que su debido

tratamiento permite el íntegro control y manejo de la estructura competitiva del

mercado.

La concentración empresarial, híbrido de esencia jurídica y económica, se perfila al

exterior tanto con ventajas como inconvenientes. Su matiz jurídico-económico provoca

que su concepción, tanto a escala doctrinal como jurisprudencial, no sea unívoco, y por

lo tanto tenga que adoptarse una dualidad de criterios definitorios que va desde su

conceptualización basándose en los procedimientos jurídicos que se siguen

necesariamente para lograrla, hasta la definición apoyándose en los resultados

alcanzados por ésta en una perspectiva netamente económica.

Ambos conceptos, así como el respectivo análisis del alcance, contenido y finalidad de

este fenómeno variopinto, serán abordados de manera amplia en el siguiente capítulo, el

cual constituye el eje medular de nuestra investigación.

CAPÍTULO III:

EL FENÓMENO DE LA CONCENTRACIÓN

EMPRESARIAL

A. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CONCENTRACIÓN

DE EMPRESAS

Históricamente, las primeras reacciones explícitas al fenómeno de la concentración

provinieron de la preocupación por la competencia en el mercado294. Desde sus inicios,

la concentración empresarial ha sido motivo de estudio por las variables formas en que

se manifiesta y porque en la mayoría de los casos ha traído consecuencias negativas ora

por ser medio para acceder a una posición dominante en el mercado, ora siendo medio

de evadir las prohibiciones de acuerdos colusivos interempresariales, ora, finalmente,

siendo móvil promotor de monopolios. Debemos resumir, a través de este apartado,

como del sistema concebido por la Revolución Industrial y el liberalismo individualista

se ha pasado a las frondosas organizaciones horizontales, verticales e intersectoriales295.

Todas las naciones más o menos adscritas al principio de libre empresa y de propiedad

privada de los medios de producción, se les plantea, con tanto más apremio cuanto

mayor sea su grado de desarrollo, el problema de vigilar y contener dentro de límites

asequibles el crecimiento de ciertos núcleos industriales y financieros, así como la

necesidad de controlar las relaciones orgánicas o tácticas, a menudo confidenciales o

clandestinas296.

La opción y la implantación de un sistema de defensa de la competencia, por tanto de

regulación de las concentraciones empresariales, derivan de una determinada

concepción del sistema político de cada país. Desde sus principios la concentración

implicaba matices económicos que lo impregnaban del deseo efusivo por acaparar el

poder económico implicando la dominación de unos pocos sobre muchos, por lo que

cada sistema político abogó por la máxima difusión del poder como garantía de los

derechos de todos los ciudadanos, lo que se formalizó, en sus albores, a través de la

adopción de distintas constituciones principiando en los Estados Unidos con la

Constitución del Estado de Maryland, de 1796, la cual rechazaba las situaciones de

294 MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades en el derecho comparado, Abeledo-Perrot, Argentina,

1998, Pág.: 74.



concentración de poder económico como algo perjudicial a los ciudadanos y al orden

público; del mismo modo, la Constitución Federal americana rechazó las

concentraciones de poder y abogó por mecanismos que evitaran éstas297.

Como expresa Eduardo del Llano, “el surgimiento y dominio de pocas grandes

empresas en las producciones principales trajo como resultado, no solamente el

crecimiento en magnitud de éstas, sino también la reducción de éstas, ya no son

múltiples los capitales tan dispersos de empresas relativamente pequeñas las que

compiten, se trata ahora de unidades que concentran gran poder y recursos y que

pueden imponerse a las más pequeñas”; por lo que se consideró que las grandes

proporciones de las empresas y su elevado nivel técnico traen aparejado la tendencia al

monopolio, y los monopolios originan nuevos monopolios, debido a que la

concentración de grandes empresas significa que crece el tamaño y el potencial técnico

productivo de ellas, concentrando todos los recursos posibles en la rama en que

desarrollan sus actividades, y conquistada la posición dominante en una rama las

empresas penetran en otras para tratar de lograr lo mismo298.

Lo que imprimió rumbo nuevo al inicial sistema de “competencia perfecta” fue el

proceso mismo de innovación tecnológica - la misma fuerza que al principio había

hecho irrumpir un vendaval de competencia-. Los sucesivos inventos y aplicaciones a

partir de 1850 (la llamada Segunda Revolución Industrial), especialmente el

aprovechamiento de la energía eléctrica, hicieron posible la producción, no ya

mecánica, en grandes series; rápidamente se notó que el empleo de estas técnicas sólo

era rentable a partir de cierta escala, de un umbral determinado de producción. Pronto

dejó, pues, de cumplirse una de las condiciones del modelo de competencia perfecta: a

saber, el albedrío completo de acceso al mercado por el lado de la oferta. El acceso al

mercado sólo era posible para quienes dispusiesen de un capital más o menos

considerable299.

Todo el siglo XIX fue un proceso lento, sí bien con ritmo creciente, de incremento del

tamaño medio de la empresa dentro de cada sector industrial. Simultáneamente se



perfilaba una tendencia distinta, pero en el fondo conexo: el agrupamiento y amalgama

de empresas, que han recibido, por parte de los economistas, el nombre de

concentración. Por los datos de la época, el proceso tuvo sus orígenes hacia la década

de 1840-1850; advirtiéndose una correlación inmediata y absoluta entre la

concentración y la sociedad anónima, ya que el símbolo organizado del capitalismo fue,

y sigue siendo, la gran sociedad anónima, llamada corporación por los norteamericanos.

Doble ha sido el papel histórico de ésta: por una parte, eficaz promotor de energías de

iniciativa y empresa, al hacer posible la explotación de grandes negocios con capitales

cuantiosos y un grado razonable de seguridad; por otro, el más importante para nuestro

trabajo, fuerte aglutinante, a veces absorbente y peligrosas, de masas enormes de capital

con titularidad incierta y variable... Sin embargo, el Derecho permaneció impasible

durante muchos años frente al hecho socioeconómico de la concentración a través de las

sociedades mercantiles, en obsequio al sacrosanto principio de libertad contractual y

asociativa300.

A lo largo del siglo XIX fue creciendo el tamaño medio de las empresas en el seno de

cada rama de producción. Poco a poco comienza ya a percibirse el fenómeno de su

agrupamiento y vinculación, utilizando para ello el gran instrumento jurídico de la

sociedad por acciones, se produce, como lo caracterizó Marx, el doble fenómeno de la

concentración del capital por acumulación de plusvalía, y de la centralización del capital

por transferencia del mismo desde los capitales menores hacia los mayores301.

En el último tercio del siglo XIX la industria adquirió dimensiones insospechables y

estructura cada día más compleja. Aunque Gran Bretaña fuera la primera potencia

comercial y bancaria, ya no se desarrollaba al ritmo vertiginoso, era por el contrario en

los Estados Unidos donde comenzó una gran revolución económica iniciada por la

pléyade de capitanes de empresas salidos de la nada -tales como Henry Ford, en el

automóvil; Henry Dupont, en la industria química; George Westinghouse, en la

electricidad, etc.-. No tardó la epopeya de las individualidades en ceder el sitio a una

299 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Pág.: 14. 300 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Pág.: 21.

301 MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades..., cit., Pág.: 73.

oleada de concentraciones que, con frecuencia, abocaban al monopolio total o virtual de

ramos enteros de la producción o del comercio302.

Empero, la evolución del sistema económico norteamericano hizo necesaria una

normativa dirigida concretamente a evitar las concentraciones de poder, debido a que la

expansión del mercado y las transcendentales innovaciones tecnológicas permitieron

incrementar las ganancias a las empresas e intensificaron la competencia entre ellas, por

lo que éstas buscaron fórmulas de protección para reducir la competencia, lo que

provocó una aceleración de la concentración del poder económico, que reemplazó al

anterior sistema descentralizado, en perjuicio de las pequeñas empresas303.

En Estados Unidos, a partir de 1870, diversos factores tecnológicos y de mercado

llevaron a intensificar las fusiones u otras formas de uniones interempresariales304.

Entre 1880 y 1890 se dictaron en diferentes Estados de la Unión leyes ad hoc que

regulaban someramente las concentraciones abusivas de empresas que pretendían

acaparar el mercado comprando en masa sociedades competidoras. La situación anterior

hizo cundir la necesidad de un ordenamiento federal con validez uniforme que regulara

profundamente esta materia, así se dictó en 1890 una normativa federal contra las

combinaciones restrictivas de la competencia, la denominada Sherman Act, la cual

supone una limitación a la libertad de acción de las empresas en el mercado al impedir

sus asociaciones y combinaciones en perjuicio del sano comercio y los ciudadanos. Con

la adopción de esta normativa se trasponen a escala federal los principios económicos

de la Constitución Federal305.

No obstante la adopción de la Sherman Act juristas y economistas coinciden al expresar

que ésta no acabó de ser eficaz306, esta aseveración es confirmada por las estadísticas

302 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Págs.: 14 y ss.

303 CASES PALLARES, Lluis, Derecho administrativo..., cit., Págs.: 40 y 41.



306 Con relación a esta aseveración, Jiménez de Parga afirma que el Gobierno Federal de los EEUU no

puede actuar, ni nunca actuó, contra los monopolios. La Ley Sherman y la Ley Clayton no lo permiten.

Solamente se ha combatido el trust, dentro de un esquema que no puede definirse como aquel que supone

un orden como fiel retrato de la norma. JIMÉNEZ DE PARGA, R., Hojas (vivas) del Derecho..., cit.,

Pág.: 34.

disponibles de la época que demuestran que el proceso de concentración económica en

este país continuó desarrollándose y el artificio más usual para evadir esta regulación

fue el holding, especie de sociedad de sociedades anónimas que se fundaba

precisamente para comprar acciones de otras sociedades e influir decisivamente en

éstas307.

Así las cosas, en 1914 de dictó la Ley Clayton a modo de complemento de la anterior

Ley, la cual tipificó por primera vez dos figuras relacionadas concretamente con el

fenómeno de concentración empresarial: la interconexión de empresas por consejeros

comunes y la posesión por una sociedad de acciones de otra, los cuales hasta la fecha

forman parte de los supuestos típicos de concentración empresarial308.

Simultáneamente a la paulatina tendencia legislativa de endurecimiento frente al

fenómeno concentracionista se abría paso, pública, jurisprudencial y doctrinalmente,

una actitud matizada que consideraba inviable toda condena absoluta, global y

discriminada de toda práctica restrictiva, se empezaba a reconocer que a veces era

inevitable, incluso beneficiosa a plazo medio o largo, para el sistema industrial y

financiero, cierta medida de restricción de la competencia, lo mismo se observó en

materia de concentraciones. Se comprendió que no todo agrupamiento de empresas era

malo per se ni punible como delitos cuando derivaban sencillamente del imperativo

técnico de la unión de grandes capitales para inversiones determinadas. Se introducía así

en la jurisprudencia un criterio selectivo propicio a distinguir, por un lado, prácticas

restrictivas razonables y, por otro, prácticas no razonables, de ahí el nombre de rule of

reason (regla de la razón). De aquí deriva el punto crítico del tema a saber a partir de

que tamaño o dimensión empieza una integración empresarial a constituir un peligro de

monopolio o de posición dominante del mercado en perjuicio de los consumidores, de

los pequeños competidores o del interés público309.

Lo que antecede explica que sólo en los Estados Unidos se montase un dispositivo

antitrust, mientras que ningún país de Europa tomó actitud alguna frente al hecho

económico de la concentración; ya que en Europa, con excepción de una fragmentada




jurisprudencia británica derivada del Common Law, el Derecho ignoró el problema

porque, a pesar de su envergadura, no había alcanzado las proporciones ni la

espectacularidad truculenta que en los Estados Unidos310.

En los años posteriores a la Primera Guerra Mundial, el fascismo italiano y el

nacionalismo alemán utilizaron primordialmente la técnica de reunión de las industrias

básicas en grandes holding o konzerno, y estimularon por diversos medios a la gran

empresa, además un nuevo país se incorporó al grupo cabecera de la economía mundial,

el Japón, el cual se organizó como un consorcio de enormes concentraciones familiares.

En Europa, el único sector del ordenamiento jurídico donde apuntó cierto interés y

curiosidad por la creciente complejidad de las conexiones orgánicas o económicas entre

empresas fue el Derecho Mercantil, y en especial el Derecho de sociedades; así la ley

alemana de sociedades anónimas del 30 de enero de 1937 -la cual influyó en

legislaciones de Europa Continental- definía y trataba los Konzernos311.

La Segunda Guerra Mundial fue impulsora de transformaciones socio-económicas y

locomotora del proceso concentrador. La tendencia a la cristalización de bloques o

comunidades internacionales en forma de uniones aduaneras, zonas de libre comercio,

uniones económicas como el Mercado Común Europeo, provocó que los centros de

producción procuraran adaptarse al nuevo marco geo-económico: así se presenciaron un

número creciente de fusiones supranacionales o de consorcios y, sobre todo, un

fenómeno de más alcance político, la incursión masiva de capital norteamericano en

Europa Occidental mediante la compra de sociedades y firmas de todo tamaño; esta ola

internacional engendró miedo a la ruina de los competidores locales y ese miedo indujo

a su vez a nuevos aglutinamientos312.

La consecuencia más importante y espectacular del desarrollo de la concentración en

estas últimas décadas ha sido, sin lugar a dudas, la escalada de la legislación especial de

competencia mercantil casi en la totalidad de los países industrializados, por

contribución del aumento de la influencia política de los Estados Unidos313.





Sin embargo, el Tratado de Roma constitutivo de la comunidad Económica Europea

CEE, no contenía ninguna disposición relativa al control de las concentraciones de

empresas, a pesar de que años antes esta materia fue regulada por el Tratado de la

Comunidad Económica del Carbón y el Acero CECA, lo que se explica por la baja tasa

de integración económica que se daba en el ámbito del Mercado Común al momento de

constituirse la CEE lo que no sucedió en el sector del carbón y el acero el cual estaba

fuertemente concentrado314.

Posteriormente, el cambio de las circunstancias económicas provocó una poderosa

intervención en la configuración de la estructura del mercado en aras de la existencia de

una eficaz y completa competencia, lo que puso de manifiesto la necesidad de que la

comunidad dispusiese de instrumentos jurídicos necesarios para controlar este

fenómeno; por esto la Comisión Europea elaboró en 1966 un memorandum titulado “El

problema de las concentraciones en el Mercado Común”, seguido de esto la Comisión

presentó el 20 de julio de 1973 un Proyecto de reglamento sobre el control de las

concentraciones de empresas que pretendía controlar la insuficiencia de las normas de

competencia contenidas en el Tratado. La necesidad del mantenimiento en Europa de

una estructura industrial competitiva y la búsqueda de una uniformidad de reglas sobre

el control de este fenómeno fueron determinantes para lograr la aprobación, el 21 de

diciembre de 1989, de este Reglamento, el cual entró en vigencia el 21 de septiembre de

1990. Este Reglamento contiene, entre otros, los siguientes puntos básicos: define la

concentración en función de la adquisición por una o varias empresas del control sobre

otras empresas; somete solamente a control las operaciones de concentración de

empresas que resulten importantes por superar determinados límites, etc. Este

Reglamento fue modificado por el Reglamento (CEE) Nº 1310/97 y desarrollado por el

Reglamento (CEE) Nº 447/98315.

El Reglamento Nº 139/2004 del 20 de enero del 2004 sobre el control de las

concentraciones de empresas, en vigor desde el primero de mayo del 2004, funde las

sucesivas modificaciones que ha sufrido en los últimos años el Reglamento del Consejo

de 1989, y realiza algunas modificaciones entre las cuales tenemos: la sustitución del



principio según el cual eran declaradas incompatibles con el Mercado Común aquellas

operaciones de dimensión comunitaria que creasen o reforzasen una posición de

dominio, por el principio de obstaculización significativa de la competencia efectiva, en

particular, cuando ello resulte de la creación o refuerzo de una posición de dominio; se

amplían los poderes de la Comisión Europea en materia de inspección, se modifican

algunos plazos, etc316.

Contemporáneamente al crecimiento del interés de regular este fenómeno por la

Comunidad Europea, en España la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 sometió

el control de las concentraciones a autoridades administrativas españolas, de forma

paralela a lo que se dispone en el ámbito comunitario. Las previsiones legales de ésta

han sido desarrolladas por el Real Decreto Nº 1080/1992 por el que se aprueba el

procedimiento a seguir por los órganos de defensa de la competencia en esta materia317.

El control de las concentraciones económicas, se encuentra actualmente regulado en el

Arto.14 de la LDC de España, redactado conforme al RDL 6/1999 del 16 de Abril, en

donde considera concentración de empresas las operaciones que supongan una

modificación estable de la estructura de control de las empresas partícipes en la

operación mediante alguno de los procedimientos legítimamente posibles.

Preceptúa como procedimientos de concentración:

• La fusión de dos o más sociedades anteriormente independientes.

• Toma de control por un empresario de la totalidad o parte de una empresa por

cualquier otro medio distinto de la fusión.

• La creación de una empresa en común y, en general, la adquisición del control

conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con carácter permanente

las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o

efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que

continúen siendo independientes.


317 VICENT CHULIÁ, Francisco, Introducción al Derecho Mercantil, cit., Págs.: 664 y 665.

Estableciendo también que, las concentraciones han de ser obligatoriamente notificadas

al Servicio de Defensa de la Competencia(SDC)318.

En Nicaragua la preocupación de regular el fenómeno de la concentración empresarial

y sus distintas manifestaciones nace junto a la idea misma de crear una normativa

especializa en defensa de la competencia; así el 6 de julio del año 2005 fue remitido al

Presidente de la República, para que éste se encargara de enviarlo a la Asamblea

Nacional, el Proyecto de Ley de Promoción de la Competencia, elaborado por el

MIFIC, el cual regula brevemente, en sus artículos 8 al 11, las concentraciones. La

iniciativa de la Asamblea Nacional, del 16 de julio del mismo año, iniciativa de Ley

denominada "Ley de competencia", la cual regula, ampliamente, en sus artículos 65 al

82, las concentraciones. Además de estos dos proyectos de Ley, la Cámara de Comercio

presentó su propio Anteproyecto de Ley de Promoción la Competencia, éste regula en

sus artos 22 al 24 a las concentraciones.

Desde sus inicios se vislumbró una cierta tendencia normal de las empresas hacia su

expansión, lo que los clásicos denominaron la búsqueda de la dimensión óptima319. Hoy

más que nunca donde los agentes económicos se ven inmersos en factores tales como el

crecimiento de la demanda, los cambios tecnológicos, descubrimientos e innovaciones y

la búsqueda de una posición dentro del mercado llevan a éstos a buscar medios para

concentrar su poder y hacer frente a estos factores; por lo que ha todas luces se hace

necesaria la adopción de una normativa jurídica especial que regule estas situaciones

que influyen en la estructura competitiva del mercado.

B. DEFINICIÓN DE CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS

Para muchos, las concentraciones empresariales constituyen el signo de una nueva era,

que van a seguir avanzando durante el denominado siglo XXI320. La concentración es el

resultado del plan de evolución de las empresas, o sea, consecuencia de planes dirigidos

318 Ley de Defensa de la Competencia de España, LEY 16/1989, de 17 de julio, con sus reformas

actuales, Arto. 14.

319 N. R. Krekel y J. G. VanderWoerd y Otro, Concentración..., cit Pág.: 9.


a obtener un crecimiento de la empresa ya sea alterando su estructura o consolidando su

crecimiento. Asimismo, hay personas que consideran que la concentración de empresas

equivale solamente a los procesos de fusiones empresariales, habiendo otras que

consideran que cualquier clase de asociación es una concentración. El concepto de

concentración es una bandera que ampara multitud de formas321.

Afirma Garrigues que el movimiento de concentración capitalista se sirve de diversos

instrumentos, cuya eficacia e intensidad son también diversas, donde la fusión

representa el grado máximo de concentración322.

Hablar de concentración empresarial importa referirse a un fenómeno cuyos límites

carecen de precisión. A su vez concentrar significa “reunir en un centro o punto lo que

estaba separado”. Señala Rittner, la concentración económica, en su forma más amplia,

se puede caracterizar como “condensación de categorías económicas” o como

“fenómeno de acrecentamiento de dimensiones económicas”, que se produce en “muy

diferentes ámbitos, como la concentración de riquezas, de ingreso, de propiedad o de

poder”, por lo cual, “por una parte es un fenómeno general y, por la otra, un fenómeno

altamente diferenciado”323. Champaud, por su parte, señala que el anterior sería el

concepto económico en sentido estricto, agregando que así definida se dejaría afuera el

fenómeno de la integración; señalando que respecto al término concentración puede

fácilmente admitirse un empleo lato sensu que incluya todas las formas no sólo de

crecimiento, sino todos los modos de integración, de casi-integración, de simbiosis y de

agrupación, que dejen subsistir o no la personalidad o la autonomía patrimonial de las

empresas, que afecten la producción, la transformación o la producción de bienes, que

tengan un aspecto técnico, financiero o comercial, que recurran a los mecanismos

jurídicos institucionales o contractuales; por lo que los juristas afirman que a la

concentración le acoplan tanto las operaciones de crecimiento de las empresas, tales

como el sucursalismo o la fusión, como también las operaciones de integración radical,

tales como los grupos de sociedades, o de integración más floja, como los ententes324.

321 N. R. Krekel y J. G. VanderWoerd y Otro, Concentración y fusión de empresas, Ediciones Deusto,

España, 1970, Pág. 13.




Los clásicos marxistas definen el proceso de concentración como “movimiento que en

el seno de la sociedad burguesa tiende de modo relativo y a veces absoluto a reunir los

elementos reproductores de la riqueza y el poder económico en un número de manos

cada vez más reducido”. Donde el proceso se desarrolla en tres planos, los cuales

aparecen al mismo tiempo como grados de intensidad:

• Concentración productiva o industrial: la cual se manifiesta horizontal y

verticalmente; siendo horizontal cuando se trata de empresas que producen el

mismo artículo, vertical cuando las empresas operan en distintos escalones.

• La concentración financiera o de capital: que se caracteriza por el crecimiento

absoluto del capital propio de las diferentes firmas o empresas capitalistas; por

incremento del capital controlado, ya no poseído, por una firma o empresa, y por

constitución de grupos de sociedades.

• La concentración de poder económico: resultado de los dos procesos anteriores,

consiste en el control virtual por una empresa o grupos de empresas capitalistas

de un sector determinado de la economía, y se manifiesta simultáneamente en

dos planos: 1. En el terreno económico por la formación de monopolios y el

nacimiento de uniones monopolísticas tale como el cártel; 2. En el social por la

formación de una aristocracia burguesa, la oligarquía financiera325.

Tanto la literatura jurídica como la económica está extendiendo el enunciado de que el

progreso técnico y económico depende y deriva de la concentración empresarial y de

que de esta última también resultan la racionalización de la producción, la optimización

de la dimensión de los establecimientos y el mejoramiento de la posición en el mercado.

Pero, en rigor, estos conceptos tienen mayor relación con la idea de crecimiento que con

la de concentración. El crecimiento no se encuentra necesariamente ligado al

movimiento hacia la concentración de empresas326. El camino hacia los objetivos

señalados puede darse tanto por vía de crecimiento interno -o sea, la expansión de la

propia unidad empresarial- como por el camino del crecimiento externo, es decir, la

concentración de empresas preexistentes327.


326 El autor da por ejemplo de este crecimiento que no conlleva necesariamente a la concentración la

situación en la que todas las empresas de una economía agrandan sus establecimientos en forma pareja,

dándose procesos de puro crecimiento, no de concentración.


A partir de lo anterior resulta válido afirmar que concentración empresarial es el

proceso que conduce a la unificación de empresas, hasta entonces independientes, en

nuevas unidades económicas para formar empresas cada vez mayores y, con ello,

simultáneamente, a la disminución del número de empresas independientes en un

mercado determinado y aun en el conjunto de una economía328.

En la búsqueda de una definición de concentración de empresas la primera dificultad

con que se tropieza es la diversidad de fenómenos, de situaciones de hecho que

comprende esta denominación en el campo real. Como es sabido el concepto de

concentración de empresas no es unívoco sino que varía, dependiendo del punto de vista

que se adopte al aproximarnos a él. Por lo general la doctrina ha venido utilizando dos

criterios para establecer la noción de concentración, criterios que resultan en cierta

medida contrapuestos entre sí329.

1. Definición económica

El definir la concentración de empresas desde un punto de vista netamente económico

significa hacer gravitar esta denominación sobre los resultados alcanzados por ésta en el

ámbito económico, no tomando en consideración los resultados alcanzados por la

concentración mediante el procedimiento jurídico utilizado para llevarla a cabo. El

elemento determinante, en este caso, es la pérdida de independencia económica que se

produce a través de la adquisición del control de una o varias empresas por parte de otra

u otras. Lo significativo de esta percepción de concentración de empresas es la

integración de las empresas que se concentran bajo una misma unidad de dirección, de

modo que, a partir de ese momento, su política empresarial será establecida por la

empresa que ha asumido el control330.




Esta noción es bastante amplia permitiendo una mayor flexibilidad en su aplicación y

resulta, por tanto, más eficaz ante el Derecho de defensa de la competencia, aunque

ciertamente reduzca, en alguna medida, la seguridad jurídica al no tomar en cuenta los

procedimientos jurídicos utilizados para constituir la concentración331.

Por último, se presume que hay una concentración empresarial, económicamente

hablando, siempre que se dé una cierta unidad de dirección, de organización de metas,

de actuación económica, etc.; prescindiéndose de la existencia o no existencia de una

personalidad jurídica independiente para los integrantes de la concentración332. Ésta se

caracteriza por la facultad de actuación única derivada de un dominio efectivo, sin que

quepa establecer dominios de tipo proporcional entre intereses mayoritarios y

minoritarios333.

Lo preponderante de la percepción económica de concentración empresarial es la

unidad de dirección, lo que posibilita el establecimiento de una organización común

debido a la existencia de relaciones económicas o económico - jurídicas entre dos o más

empresas334.

2. Definición jurídica

La definición jurídica de concentración de empresas gira en función de los

procedimientos jurídicos que se siguen necesariamente para lograrla. Son tantas las

modalidades de agrupamiento o relación entre empresas, que por fuerza se han

elaborado reglas jurídicas distintas para cada una de ellas, y no un régimen legal

unitario335.


332 CAPELLA SAN AGUSTÍN, M., Concentración de empresas..., cit, Pág.: 32.




En efecto, suele fundarse en una enumeración exhaustiva de las distintas figuras

jurídicas que las empresas pueden emplear para llevar a cabo una integración

económica, verbigracia: la fusión, la compra de acciones o participaciones sociales, la

adquisición o intercambio de activos, los contratos de dominación o cesión de la gestión

de una empresa, etc. Se trata de una noción exclusivamente formal que presenta la

ventaja de proporcionar una gran certeza jurídica, pues viene a determinar con bastante

exactitud y precisión los tipos de operaciones a los que se aplicaría la normativa de

control de las concentraciones; y que presenta, sin embargo, el inconveniente de no

contemplar los efectos económicos que las citadas operaciones producen sobre el

mercado336.

3. Concepción que se defiende

La doctrina, resaltando en ella al autor Ricardo Alonso Soto, muestran preferencia por

el concepto económico, por lo que se entiende que han de reputarse operaciones de

concentración “aquellas formas de integración o de relación entre empresas que

permiten a alguna de ellas controlar, directa o indirectamente, a las otras o ejercer una

influencia decisiva sobre la actividad de las mismas”.

Este concepto se caracteriza por la presencia de tres elementos fundamentales:

1) La integración de dos o más operadores económicos que, con anterioridad, eran

independientes;

2) El establecimiento de una unidad de dirección de las empresas que se

concentran, lo que conlleva una pérdida de su independencia económica aunque

se mantenga su personalidad jurídica; y,

3) Una modificación estructural de las empresas que se concentran, de carácter

permanente y duradero, que afectará, por lo general, a la propiedad, a la gestión

o a la actividad de las mismas337.



Por su parte el Proyecto de Ley de Competencia de Nicaragua promovido a instancias

de la AN, hace gravitar la definición de concentración de empresas hacia ambas

direcciones tomando en consideración tanto la definición económica como la jurídica.

Primeramente, en el capítulo VIII “de las concentraciones” artículo 65, comienza el

tratamiento de las concentraciones de empresas mediante la definición de “control”,

estableciendo que: “se entenderá por control, la capacidad de un agente económico de

influenciar a otro a través del ejercicio de los derechos de propiedad o el derecho de

uso, de la totalidad o parte de los activos del agente económico o mediante los

acuerdos que confieren influencia sustancial en la composición, votación o decisiones

de los organismos directivos, administrativos o representantes legales del agente

económico”.

De esta manera el Proyecto resalta la idea de que en las concentraciones de empresas la

idea de control de un agente económico sobre otro, en relación con el dominio sobre su

patrimonio o sobre la composición y toma de decisiones de sus órganos sociales, es el

factor común para determinar si las relaciones o tratos entre agentes económicos

producen una concentración de empresas.

Posteriormente, el Proyecto dispone, en su artículo 66, cuáles serán las formas o

procedimientos jurídicos en los cuales se manifiestan los tipos concentracionistas,

determinando que constituyen concentraciones: “1. Cuando agentes económicos que

han sido independientes entre sí realicen entre otros: actos, contratos, acuerdos,

convenios, que tengan como finalidad la fusión, adquisición, consolidación, integración

o combinación de sus negocios en todo o en partes, dejando de ser independientes; y

2. Cuando uno o más agentes económicos que ya controlan por lo menos otro agente

económico adquieran por cualquier medio el control directo o indirecto de todo o de

parte de más agentes económicos, que implique:

o la toma de participación en el capital o

o la compra de activos”.

Se establece en este artículo cuáles son los procedimientos jurídicos considerados por la

Ley como constituyentes de operaciones de concentración, haciendo énfasis, también,

en la toma de control directa o indirectamente de un agente económico sobre otro, entre

estos procedimientos jurídicos destacamos:

1. Fusión

2. Toma de participaciones sociales o accionarias

3. La compra de activos.

La noción de empresa afectada con la concentración

Según Ricardo Alonso Soto, por empresa afectada se entiende aquella empresa que se

convierte en partícipe de la operación de concentración. Así, por ejemplo, cuando se

trata de una operación de fusión, se consideran empresas afectadas las que se fusionan,

mientras que, si se trata de adquisición de activos de otra empresa, la parte vendedora

no tiene dicha consideración. En los supuestos de adquisición o toma de control, es este

último concepto el que determinará qué empresas son las afectadas, comprendiéndose

entre ellas, de un lado, las empresas que adquieran el control exclusivo o conjunto, y, de

otro, las empresas o las partes de las mismas que quedan sometidas a este control. Por

otra parte, cuando se trata de grupos de empresas, se considera empresas afectadas, a los

efectos del cálculo del volumen de negocio, todas aquellas empresas en las que la

empresa que se concentra disponga, directa o indirectamente, según la legislación del

país respectivo y en el caso español, de más de la mitad del capital o de alguna de las

siguientes facultades: el poder de ejercitar la mayoría de los derechos de voto, el poder

de designar a más de la mitad de los miembros de los órganos de administración o

dirección de una empresa o el poder de dirigir las actividades de dicha empresa. En el

caso de adquisición exclusiva o en común de otras empresas preexistentes, tampoco se

considerará afectada a la empresa vendedora, puesto que su intervención termina una

vez efectuada dicha operación; ahora bien, si la empresa vendedora continuara

manteniendo el control junto con la empresa adquirente, se le consideraría también

como una de las empresas afectadas por la operación de concentración338.

En cuanto al cálculo del volumen de las empresas afectadas, para la determinación de sí

éstas alcanzan o refuerzan una posición dominante o un monopolio, el Reglamento

comunitario de la Unión Europea establece que para la determinación contable del


volumen de negocios neto de las empresas afectadas habrá que tomar en consideración

los importes resultantes de la venta de productos o de la prestación de servicios que

constituyan sus actividades ordinarias, correspondientes al último ejercicio

económico339.

C. LA EMPRESA Y SU TENDENCIA A LA EXPANSIÓN

La realidad acuciante nos indica que el concepto de empresa, tan generalmente utilizado

en el campo económico e incluso en los textos legales, no posee un contenido

perfectamente delimitado en el campo jurídico; lo que constituye un problema para la

materialización del Derecho, ámbito en el cual los conceptos constituyen la parcela a la

que pueden y deben ser aplicadas determinadas precisiones jurídicas340.

Los economistas consideran que el fenómeno de concentración de empresas debe ser

encuadrado dentro del campo genérico de la evolución empresarial. La voluntad de

poder, de dominio o, en última instancia, de sobrevivir, inherente a la condición humana

es la última causa, tal vez, de esa tendencia a la expansión341.

El deseo apremiante del progreso y desarrollo, de avance material, además del

crecimiento de la demanda, los cambios tecnológicos, los descubrimientos e

innovaciones y la búsqueda de una mejor posición dentro del mercado, son algunos de

los factores externos que causan la tendencia a la expansión de las empresas, por tanto

la propensión a una de sus formas de crecimiento “la concentración”342. Esto hace

suponer la búsqueda de ciertas ventajas como finalidad de la tendencia a la expansión

las cuales serán desarrolladas en otro acápite.

En este escenario, podemos afirmar que, si una empresa desea perpetuarse en el

mercado debe cumplir tres funciones básicas para con la sociedad:





1) Función comercio: ofrecer diversidad de bienes, haciéndolos llegar al mercado

demandante a través de los medios de distribución.

2) Función evolución: transformación continua de materias primas, mediante la

creación de nuevos productos y nuevas forma de fabricación.

3) Función producción: uso eficiente del trabajo dedicado a la fabricación y a la

distribución.

La idea de concentrar significa siempre que la misma se dirige al fortalecimiento de

una o más de esas tres funciones sociales343.

1. Ventajas de la gran empresa

Desde un punto de vista social, macroeconómico, debe plantearse la idea del tamaño de

la empresa. La gran empresa ¿será socialmente deseable? ¿No obstaculizará el libre

juego de la competencia?. Aunque la dimensión de la empresa no prejuzga en forma

automática sobre la cuantía del poder de la misma en el mercado, es innegable el

estrecho vínculo entre ambos elementos. Cuando crece la dimensión de una empresa la

competencia afloja si el mercado no crece de forma simultánea. El número de las

empresas independientes de las empresas que operan en el mercado se reduce. Entre

unos pocos competidores son más fáciles las convenciones que restringen la

competencia o las conductas equivalentes. La concentración empresarial crea

frecuentemente el punto inicial para conseguir el poder de mercado. Por ello en la

práctica, aunque no siempre, el poder de mercado es una consecuencia de la

concentración empresarial344.

Para poder contestar las interrogantes anteriores es necesario señalar que cuatro son los

aspectos fundamentales en los que es decisivo el tamaño de la empresa:

1) Producción: la empresa de cierta dimensión maneja formidablemente los

factores productivos utilizando las técnicas más eficaces.

2) Financiero: la gran empresa goza de mayores posibilidades de acceder al

mercado de capitales, tanto para la obtención de recursos propios, como ajenos.



La relación con las instituciones crediticias es más favorable, obteniéndose

créditos con mayor facilidad y a más largo plazo.

3) Gestión: mejores oportunidades de compra derivadas del volumen de las

mismas, elección eficaz de proveedores y mejores posibilidades comerciales a

consecuencia del porcentaje de incidencia en el mercado, de las ventajas propias

inherentes a la red de ventas y la cobertura publicitaria. Además, mejor

información tanto interna como externa que facilita la gestión administrativa y

directiva.

4) Investigación: únicamente posible en empresas capaces de enfrentare su elevado

costo y el riesgo que entrañan las inversiones en investigaciones. Es necesario,

por otra parte, que la empresa sea lo suficientemente grande para poder explotar

con éxito los resultados de la investigación345.

Junto a la consideración de las ventajas inherentes a la gran empresa, no se puede

silenciar, sin embargo, el recelo con que en muchas ocasiones ha sido acogida,

precisamente por los aspectos negativos que una posición preponderante en el mercado

puede presentar en razón del volumen de oferta, política de precios y beneficios al

productor. En esta misma dirección se cita al eminente Profesor Shumpeter el cual

planteó la noción de “destrucción creadora” la cual versa en la idea de que el

capitalismo no puede permanecer jamás estacionado, sin cesar las innovaciones, es

decir, los nuevos artículos, los nuevos mercados, los nuevos tipos de organización

industrial rompen, destruyendo las antiguas estructuras, hasta su propio declinar ante el

advenimiento de nuevas innovaciones; pero las innovaciones, en la mayoría de los

casos, precisan de la gran empresa para nacer y desarrollarse, o para ambas cosas.

Siempre existe el temor al posible abuso de una situación de pujanza que la gran

empresa detenta, esto puede llevar al establecimiento de mediadas institucionales

dificultando la formación de aquella, contradiciendo un poco al principio de indiferencia

del Estado respecto a la empresa346.

Un ejemplo de gran empresa en Nicaragua lo constituye la Compañía Cervecera

Nicaragüense. El mercado de la cerveza nicaragüense está extremadamente



concentrado. La Compañía Cervecera de Nicaragua (CCN), es la única que produce

cerveza a escala nacional y cuenta con tres marcas diferentes: Toña, Victoria y Premium

(esta última dirigida al sector de cervezas premium). Esta empresa curiosamente no

cuenta con capital nicaragüense, siendo éste guatemalteco (Cervecería de Guatemala),

salvadoreño (Agrisal) y holandés (Heineken). La CCN tiene una cuota de mercado del

97.5%. Además de las cervezas nacionales, importa y distribuye la cerveza Budweiser,

y pronto comenzará a distribuir Heineken. El 2.5% de cuota de mercado restante

corresponde a importadores y distribuidores de otras cervezas extranjeras. Este pequeño

porcentaje del mercado está ocupado fundamentalmente por dos compañías: Suplidora

Internacional, que importa y distribuye de forma exclusiva la cerveza Corona, y

DISNISA, que importa y distribuye bebidas, entre las cuales se encuentra la cerveza

Heineken, aunque parece ser que al haber entrado Heineken recientemente en el capital

de CCN, pasará a ser esta última la distribuidora exclusiva de Heineken347.

2. La pequeña y mediana empresa. Ventajas y desventajas

ante este fenómeno

Difícil es definir con rigor conceptual a la pequeña y mediana empresa (PYME),

incluida en Nicaragua dentro de este abanico de posibilidades de empoderamiento

empresarial a la micro empresa. Las notas básicas en la dimensión están basadas o

sujetas a la relatividad del entorno en que la PYME se haya inserta, o sea, del lugar

geográfico y ordenamiento jurídico que los domine.

Se ha señalado que las características capaces de delimitar la PYME son:

1) No ocupar una posición dominante en un sector y ramo;

2) Disponer de escasos recursos económicos;

3) Ser reducida su cifra de negocios y su capital;

4) Poseer una pequeña plantilla de personal;

5) Estar dirigida personalmente por sus propietarios, quienes asumen la

responsabilidad;

6) No estar vinculada directa o indirectamente con grandes grupos financieros, y

347 Dirección de Políticas de Fomento a las PYMES, Ministerio de Fomento, Industria y Comercio

(MIFIC), “Política de Fomento a las PYMES”, 1ª. Ed., Nicaragua, 2001, Pág.: 15.

7) No tener dependencia jurídica con otras grandes empresas348.

En este sentido el Ministerio de Fomento Industria y Comercio ha venido trabajando

para lograr una conceptualizacion adecuada que delimite estos tipos empresariales de

gran importancia, por lo cual ha optado por la siguiente definición: “Se definen las

PYMES como empresas formales manufactureras, agroindustriales, comerciales y de

servicios, con dos trabajadores y como máximo cien, que tengan potencial de

desarrollo en un ambiente competitivo”. Se conoce que en ámbito de Centroamérica y

resto de América Latina para la definición PYME utilizan además del número de

trabajadores otros parámetros como: ventas, inversiones y en algunos casos hasta

fórmulas, por lo que el MIFIC está trabajando en el seno de la Mesa de Coordinación

Interinstitucional la incorporación de uno o dos indicadores para la definición de

PYME, como la desconcentración geográfica, competitividad internacional, entre

otros349.

La importancia de la PYME en todos los países del mundo y su contribución a la

economía no es despreciable, pues éstas ofrecen grandes posibilidades de diversidad, no

obstante éstas pueden presentar diversidad de desventajas350.

a. Desventajas de las PYME

• Patrimoniales: además del diminuto patrimonio con que se constituyen las

PYME, existe una cierta confusión en el campo real la cual se presenta en la

confusión entre el patrimonio de la empresa y el patrimonio privado de sus

propietarios; esto da lugar a dificultades financieras y problemas de continuidad

y sucesión.

• Financieras: El neto patrimonial de la PYME pronto resulta insuficiente para

seguir la marcha empresarial y la evolución general de la economía. No existe

normalmente acceso a la bolsa de valores, al mercado financiero, la


349 Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), “Política de Fomento a las PYMES”, cit.,

Pág.: 10.


autofinanciación es insuficiente. La financiación a largo plazo está

frecuentemente fuera de su alcance debido a que el riesgo de prestar a una

empresa pequeña a largo plazo no es afrontado frecuentemente, incluso por

consideraciones derivadas del status personal de la misma, con fusión de

patrimonio privado y empresarial.

• Producción: la PYME por sus propias limitaciones no es apta para afrontar con

éxito la producción en grandes series, éstas precisan grandes inversiones, una

organización, un control y unas funciones financieras y de distribución fuera de

su alcance.

• Distribución: se aplica lo expuesto en el numeral anterior, donde la producción

en grandes series necesariamente significa inversiones para poder acceder a

canales de distribución efectivos.

• Dirección y organización: El director de la PYME lleva directamente el mando,

no delega, no tiene cuadros directivos suficientes. Él ha hecho a su empresa, él

dirige su empresa, psicológicamente su empresa es él y ella es parte de su vida.

Esto comporta una alta dedicación directiva por éste, pero también serias

limitaciones relacionadas con la continuidad al verse comprometida por su

enfermedad o muerte debido a que los modernos medios de gestión no se

utilizan351.

b. Ventajas de la PYME

• Dirección y funcionamiento: Junto a la desventaja de director propietario,

aparece la ventaja de una dedicación vehemente, un interés por la empresa

superior al de un simple asalariado. Ante cualquier variación de las

circunstancias las decisiones son prácticamente personales, el canal de

comunicación corto y la información inmediata.

• Producción de artículos únicos en pequeñas series: la posibilidad de atender

encargos especiales, diferenciados, cubre un campo de demanda privado para la

gran empresa y sus grandes series. La artesanía, el servicio individualizado, el

esmero en un mercado localizado, son parcelas apropiadas para la atención de la

PYME.


• Especialización: especialización en un determinado producto, elimina en parte el

inconveniente de las pequeñas series, solamente se produce una cosa, pero de

ésta bastante, y a veces en mejores condiciones que en la gran empresa352.

El impacto del crecimiento acelerado de las grandes estructuras económicas no puede

desconocerse, y las PYME desarrollan su actuación en concurrencia con aquellas. Para

sobrevivir a éstas la PYME deben afrontar su modernización de estructuras, de

métodos, la dirección debe mostrar una actitud positiva para seguir formándose y

preparándose para la aceptación de posibilidades que involucren decisiones

empresariales estratégicas. Es precisa la creación de condiciones de entorno

institucional que hagan viable la continuidad, en forma útil a la sociedad, de la PYME,

y si para ayudarles es aconsejable la evolución hacia otras estructuras graduales hay que

admitírselas y auxiliarlas353.

En tal sentido el Gobierno Central a través del MIFIC considera que la asociatividad,

como modo de organización de las PYMES, es de singular importancia. La

organización es un tema fundamental en la PYMES, como unidades empresariales de

menor tamaño tienen una mayor necesidad de desarrollar esfuerzos conjuntos

“organizados”, para mejorar su acceso a los mercados y los servicios financieros y no

financieros. La “asociatividad” tiene muchos beneficios que pueden coadyuvar a las

empresas a lograr más competitividad, tanto al nivel de encadenamiento o enlaces

horizontales, como verticales. Por lo cual el MIFIC considera que la organización de las

PYMES de forma concentrada les permite desarrollarse y afrontar a la competencia con

mayor certeza, estableciendo que: 1) A escala gremial, existe una necesidad de estar

relativamente organizados por que pueden tener una representatividad y desarrollar un

conjunto de actividades y eventos a favor de sus empresas. 2) Las empresas se pueden

organizar con fines comerciales para poder competir en un mercado determinado, como

los “consorcios de exportación”, donde pueden consolidar oferta exportable o pueden

agruparse para licitar. 3) Las organizaciones pueden establecer mecanismos efectivos de

subcontratación entre empresas de mayor tamaño con las más pequeñas354.




Pág.: 40.

La importancia de las PYMES en Nicaragua, como sector promotor del desarrollo

económico del país, radica en el hecho de que representan la mayoría de las empresas

nicaragüenses; éstas se han convertido en la mayor fuente generadora de empleo y

cuentan con gran flexibilidad en sus procesos productivos. Sin embargo, la falta de

información económica sobre el sector no permite cuantificar de manera precisa el peso

que tiene éste en la participación de los principales indicadores macroeconómicos. El

Ministerio de Fomento, Industria y Comercio clasifica a éstas por el número de

trabajadores con los que cuenta cada entidad, empero, las estadísticas con que se cuenta

actualmente carecen de actualidad, a saber: a febrero de 1998 existían aproximadamente

153,500 MIPYMES no agrícolas clasificadas de manera siguiente:

• Se considera como gran empresa al agente económico que cuente con 101 o más

trabajadores, y a 1998 existían cuantificadas 161 empresas de este tipo.

• Se considera dentro del margen de mediana empresa a la que tenga de 51 a 100

trabajadores, a 1998, existían 143 cuantificadas. Además, dentro de las medianas

empresas las hay también cuando cuenten con 21 a 50 trabajadores, existiendo, a

1998 569 empresas determinadas.

• Son consideradas como pequeñas empresas aquellas que cuenten con la

presencia de 6 a 20 trabajadores, registrándose, a 1998, 4,526 empresas de éstas.

• Por último, se consideran como microempresas aquellas que cuenten de 2 a 5

trabajadores, existiendo, a 1998, 49,718 de éstas. También, se consideran como

microempresas aquellas que cuenten con un solo trabajador, y a 1998 existían

98,363 de éstas355.

La microempresa de un trabajador representaba el 61.86%; las microempresas de 2 a 6

trabajadores representaban el 31.27%; la pequeña empresa representaba el 2.85%; la

mediana empresa el 0.45% y la gran empresa el 0.10% del universo. Es obvio el peso de

la MIPYME en el número de empresas que aportan ingresos y empleos en Nicaragua356.


Pág.: 24.


Pág.: 25.

Gran parte de la economía nicaragüense esta fundamentada por el accionar de la PYME,

estos constituyen un porcentaje considerable como contribuyentes y recaudadores de

tributo; según la Dirección General de Ingresos de Nicaragua, los pequeños y medianos

empresarios constituyen el 20% de las recaudaciones de IR anual y el 15% de las

recaudaciones del IVA en Nicaragua. Aunque no existe actualmente un recuento de cuál

es el número de empresarios considerados como pequeños o medianos contribuyentes y

cuál es el número de empresarios considerados como grandes contribuyentes, según

nuestro sistema tributario se consideran como grandes contribuyentes a aquellas

personas jurídicas con ingresos brutos anuales iguales o superiores a los C$

65,000.000.00 en el período fiscal; así mismo se consideran medianos contribuyentes a

toda persona natural o jurídica con un rango de ingresos brutos entre C$ 480.001.00 y

menores a C$ 65,000.000.00; y se consideran pequeños contribuyentes solamente a las

personas naturales con ingresos brutos por ventas de bienes o prestación de servicios

que no excedan a los C$ 480.001.00 anuales357.

Tomando en cuenta la regla de minimis el gobierno debe fomentar y apoyar la

agrupación de las PYME bajo múltiples formas, los cuales a la postre mejorarán la

producción, la distribución, exportación e importación, investigación, que por ende

mejorará las condiciones de ésta frente a los grandes complejos empresariales y, por

tanto, mantendrá viva la llama de la competencia contribuyendo a la eficaz asignación

de recursos.

D. OBJETIVOS Y DIRECTRICES DE LA

CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS

1. Directrices

La concentración de empresas puede realizarse en forma vertical y horizontal.

Hablamos de concentración vertical, cuando una empresa busca sus colaboradores entre

357 DIRECCIÓN GENERAL DE INGRESOS, DISPOSICIÓN ADMINISTRATIVA NO. 007-2004,

Criterios para la reclasificación de los grandes contribuyentes y grandes responsables retenedores,

Managua, 02-04-04.

proveedores de productos semi – manufacturados o de materias primas o entre clientes,

en otras palabras, la concentración se realiza entre operadores económicos relacionados

de manera ascendiente o descendiente en el proceso productivo o de comercialización.

Se entiende por concentración horizontal, la unión entre empresas del mismo nivel, por

ejemplo: Cuando los integrantes de ésta fabrican los mismos productos u ofrecen los

mismos servicios, o cuando producen una gama de artículos que se complementan con

los productos propios de la empresa358.

Existe una clara conexión entre las fórmulas de negocios, la dirección de la

concentración y la forma en que se da dicha concentración. Esta conexión aparece en el

siguiente plan: verticalmente, encontramos las fórmulas de negocio a las que se aspira

con la concentración y horizontalmente las directrices por las que éstas se encaminan359.

360CONCENTRACIÓN VERTICAL CONCENTRACIÓN HORIZONTAL

con proveedores

con clientes

de igual gama de productos

gama de productos

complementaria

com

erci

o

es aconsejable la fusión

la fusión es

imperativa

Concentración total (fusión) altamente

peligrosa: solamente resultan aceptables

los convenios realizados por ramas de

industrias

cualquier forma resulta

posible

Evo

luci

ón Concentración cooperativa y concentración basada en un acuerdo, las dos tienen buenas perspectivas: las

fusiones son preferibles en casos excepcionales.

Prod

ucci

ón en general la

concentración no resulta

muy atractiva

la fusión es esencial

en la mayoría de los casos no existe posibilidad de concentración

La concentración total (fusión) es esencial en la práctica si se produce una integración

vertical de la función comercial. El socio suministrador podría salir especialmente

perjudicado en la concentración si ésta tuviera un término, lo cual es siempre posible en

una concentración parcial. El mismo principio sirve para la integración horizontal de la

función de fabricación, la cual en cualquier caso sólo tiene significado si los socios




fabrican la misma gama de productos. Hay que tener en cuenta que aquí también se

produce un movimiento irreversible. La integración horizontal de la función comercial,

en la que los socios tienen los mismos productos, no es en general aconsejable. Si los

socios no dominan totalmente el mercado, tal concentración dará siempre como

resultado una pérdida en la cifra de negocios, que pronto superará la reducción del

precio de costo en la función de fabricación. No tienen dicha desventaja las formas de

concentración basadas en un convenio que abarcan toda la rama de la industria. La

concentración en las venta tampoco encierra riesgos361.

La concentración horizontal comercial, cuando las gamas son complementarias, puede

ser también sumamente provechosa en forma cooperativa. Esta forma de combinación

es la más cara de todas y se adapta muy bien a los mercados en crecimiento,

contrariamente a la concentración vertical, que suele tener un carácter más defensivo.

La concentración cooperativa362, tanto vertical como horizontal, es provechosa para la

función de desarrollo, con tal de que los resultados a que tienen derecho los socios se

determinen inequívocamente por anticipado363.

2. Objetivos

Según Krekel, el objetivo de la concentración es siempre fortalecer las funciones

básicas del negocio: mercado, producción y desarrollo; tanto en lo que se refiere a los

productos o servicios como a los métodos de producción o comercialización. No es

suficiente conocer lo que se desea, como por ejemplo reducir los precios de costo,

361 N. R. Krekel y J. G. VanderWoerd y Otro, Concentración..., cit Págs.: 70 y 71.

362 Según este autor debemos distinguir entre concentración total y parcial. La parcial puede subdividirse

a su vez en cooperativa y las que se basan en un acuerdo. En la concentración cooperativa cada uno de

los socios pone una parte de su empresa en la nueva unidad de negocio creada, la cual, desde ese

momento, llevará aquella parte del negocio en conjunto, y asumirá su estructura jurídica dependiendo de

la situación. La concentración cooperativa es la solución obvia no sólo para la mejora de las partes

existentes en la empresa sino también para una realización conjunta de nuevas actividades. La

concentración basada en un acuerdo no crea un nuevo negocio sino que se aúnan esfuerzos en algún

campo de actividad mediante un contrato; ejemplo de este tipo, es el cártel, acuerdos de notificación e

intercambio de bienes, etc. La concentración total se realiza a través de la fusión, ya sea por absorción o

por integración. N. R. Krekel y J. G. VanderWoerd y Otro, Concentración..., cit., Págs.: 67 y 68.


robustecer una posición comercial, alcanzar una posición, fomentar la investigación o el

desarrollo; habría que saber también cómo y por qué medios se desea realizar estos

objetivos364.

En principio parece evidente pensar que los propietarios de una empresa o la dirección

de ésta al tomar la decisión de concentrar o no, normalmente estarán interesados en

obtener el máximo beneficio posible. Por ende, lo que se pretende con el control de las

concentraciones es evitar que, a consecuencia de una operación de concentración, las

empresas alcancen o refuercen su posición de dominio en el mercado o el monopolio del

sector y, por medio de éste, puedan llegar a determinar el funcionamiento del mismo.

Así que, inicialmente, no está prohibido que la empresa tenga como objetivo aumentar

su cuota de participación en el mercado, lo que se prohíbe es que a través de ésta pueda

llegar a determinar el funcionamiento del mismo, por ejemplo, aumentando los precios

o imponiendo condiciones comerciales no equitativas.

Entre los principales objetivos perseguidos por la concentración se encuentran:

a) Productividad y aplicación de innovaciones tecnológicas. La concentración tiene

por uno de sus motivos alcanzar la dimensión óptima que permita la racionalización de

la producción y, por lo tanto, niveles ideales de productividad; a ello se vincula la

incorporación de innovaciones producto del avance de las tecnologías, cuya utilización

muchas veces sólo es rentable con el crecimiento concentrado de las grandes unidades

productivas.

b) Inversión en investigación y desarrollo. En general, solamente en una empresa de

gran dimensión es posible desarrollar la investigación científica y técnica que permita

progresos relevantes en esos campos. Los costos de la investigación se absorben a

través de su distribución entre un número elevado de productos, con escasa incidencia

en cada unidad. Llevado esto a su consecuencia lógica, incurrir en esos costos de

investigación determinaría que el crecimiento de la empresa es la precondición del

desarrollo del conocimiento técnico. Aunque se reconoce como cierto que una empresa

grande o gigante esté en mejores condiciones de soportar los costos y, sobre todo, las

364N. R. Krekel y J. G. VanderWoerd y Otro, Concentración..., cit Pág.: 13.

pérdidas por los fracasos de la investigación y desarrollo, la dimensión de la empresa o

grupo no garantiza la predisposición, ni a emprender la tarea tecnológica, ni mucho

menos a implementarla. Este aspecto dependerá de su posición en el mercado: si existe

competencia que amenace con dejar obsoleta su producción, su incentivo nacerá de la

necesidad, mientras que si ocupa una posición monopólica no puede contarse con esa

predisposición.

c) Abastecimiento y mercado. A veces se forman agrupamientos colaborativos que

tienden a una concentración de tipo vertical, por ejemplo, mediante el aprovechamiento

conjunto por varias industrias de ciertos insumos críticos, como las fuentes energéticas,

o de ciertas salidas comerciales-ejemplo consorcio de exportación.

La motivación principal para la integración vertical, tanto hacia atrás como hacia

delante, es asegurarse el abastecimiento en el mercado proveedor o en el mercado de

consumo y, a menudo, prevenir que un competidor produzca una perturbación haciendo

lo mismo.

d) Incremento de la porción de mercado. En los casos de integración horizontal, los

motivos de mercado que la determinan son evidentes: procurar incrementar la porción

de la participación propia en el mercado, tratando de eliminar competidores y de

acercarse a una posición monopolística. Las consideraciones ha tener en cuenta pueden

depender de la trascendencia geográfica del mercado, o de la existencia de otras

empresas competidoras y, no por último, de los límites impuestos por las legislaciones

antimonopólicas y de la flexibilidad o dureza con que éstas se apliquen.

e) Relación de colaboración que se convierte en dominación. A veces, una

integración que nació siendo de colaboración –particularmente cárteles u otras formas

similares y también los contratos de colaboración propiamente dichos- concluye

convirtiéndose en una relación de dominación o en una concentración integral. Es una

alteración de grado, que engendra una problemática diferenciada de la original.

f) La política crediticia de los bancos y el acceso al mercado de capitales. Otra causa

que históricamente empujó y sigue empujando los procesos de concentración radica en

la política crediticia de los bancos. Los bancos prefieren financiar a los conglomerados

gigantes y a los grupos empresariales antes que a las empresas independientes, y ello

aun cuando éstos se hallen en situaciones financieras comprometidas. Éstos tienen más

fácil acceso a la obtención de capitales provenientes del público por medio de la

suscripción de acciones para las sociedades que forman parte de los mismos. Esto

responde a un fenómeno que carece de lógica, porque el solo hecho de la dimensión en

nada cambia las perspectivas de rentabilidad ni de solidez de la empresa de la cual el

público adquiere acciones.

g) Mejor aprovechamiento de los medios para autofinanciarse. En directa relación

con lo anterior, cuenta como motivación que incentiva la integración el mayor

aprovechamiento que realiza un grupo concentrado de las reservas ocultas de las

sociedades que lo integran. Se facilita así la autofinanciación por medio de la

reinversión explícita u oculta de utilidades, y la generación de flujos financieros que,

por la unidad de dirección, pueden ser destinados racionalmente según la necesidad de

fondo de las distintas partes del grupo. Una empresa independiente, por supuesto, no

puede acceder a semejante fuente. Así se configuran los préstamos entre empresas del

grupo que, aunque sean a tasas corrientes, son siempre más flexibles, más baratos y más

oportunos que los que hubiere que gestionar en el mercado. A ello se suma la

incrementada facilidad para la obtención de recursos de otras fuentes: se amplía el

espectro de garantías que el grupo puede ofrecer por medio de fianzas otorgadas por

otras sociedades del grupo, y aun mediante la constitución de garantías reales sobre

bienes que integran el patrimonio de las mismas.

h) La competitividad internacional. Otra de las causas por las que se produce la

concentración empresarial es la necesidad de dotar a las empresas de una dimensión

adecuada para competir en los mercados internacionales. La necesidad económica de

expandirse hacia el exterior y la consiguiente actuación internacional de las grandes

empresas fue posible a través de la formación de los grupos de sociedades, y la

consiguiente formación de filiales. En este contexto se produce una permanente tensión

entre las políticas nacionales que procuran garantizar la competitividad internacional de

su economía y, por tanto, tienden a incentivar la concentración, y el deseo y la

necesidad de mantener la competencia en el mercado interno, para lo que trata de

controlar y aun de frenar la concentración365.

E. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA

CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS

En atención a su significación en el mercado, la concentración empresarial admite una

valoración de diverso signo, presentando, en efecto, tanto ventajas como

inconvenientes. Entre las primeras, está el hecho de constituir un importante factor de

racionalización366 y dinamización de la economía367 y de competitividad de las

empresas, al lograr por este medio importantes economías de escala. Es señalado por

algunos autores que, no siempre las concentraciones tienen por objeto lograr posiciones

oligopólicas o monopólicas, tales son los casos de:

• La búsqueda de una mayor eficiencia competitiva de pequeñas y medianas

empresas que pretenden acceder en mejores condiciones a mercados controlados

por grandes empresas.

• Respuestas a presiones gubernamentales que consideran negativa una excesiva

atomización de ciertos mercados.

• La absorción por grandes empresas de otras más pequeñas con graves

dificultades financieras o con serios atrasos tecnológicos.

• Las fusiones parciales de sectores (comercialización generalmente) de las

empresas, para responder a la reducción del mercado o a la reducción de

protecciones gubernamentales que obligan a una mayor competitividad368.

Y, entre los segundos, el hecho de alterar, en no pocas ocasiones, la estructura de los

mercados al reducir el número de las empresas partícipes y atribuir a la empresa

resultante de la concentración un elevado poder de mercado que la sitúa en una posición

365 MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades..., cit., Págs.: 73 a 80.

366 Racionalización, o sea, el cálculo y la limitabilidad de pérdidas.

367 Con esto se hace referencia a la inventiva y a la investigación y desarrollo agresivo, aventurado y

exitoso, así como a innovaciones. MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades...,cit., Pág.: 117.


de privilegio y acaba por dificultar la existencia de una competencia eficaz369,

pudiendo, además, ejercer influencia directa sobre pequeños y medianos empresarios

haciéndoles perder su independencia.

El contraste entre una concentración que, como principio, es lícita y jurídicamente

inobjetable, y los peligros reales y potenciales que engendra para los intereses y

derechos afectados, es la raíz de las dificultades que ofrece el tema, tanto para una casi

imposible cristalización legislativa o jurisprudencial, como para una sistematización

teórica. De esta manera se explica que sea al Derecho de la Competencia al que se le

dote de mecanismos de control para llevar a cabo una regulación de éste fenómeno a

través de las autoridades competentes que califican o no la procedencia de éste tipo de

operaciones.

¿Cómo disminuir los riesgos de las operaciones de

concentración de empresas?

En general, puede decirse que la precaución es el principal requisito si se quiere limitar

los riesgos inherentes a la concentración. No se debe intentar alcanzar demasiado en un

plazo de tiempo muy corto, para conseguir un crecimiento equilibrado se debe tomar en

cuenta lo siguiente: efectuar un análisis uniforme de los departamentos de venta, gama

de productos y posición de los socios en el mercado para prever de esta forma sí con la

concentración: ¿Quedará la empresa retrasada en relación con sus competidores?,

¿Incrementarán los medios financieros, mejorarán su posición frente a los proveedores,

aumentaran su participación en el mercado?, ¿Cómo fortalecen los socios integrantes a

la operación en forma tal que no la pueda realizar la empresa por sí misma en un

período razonable de tiempo?, etc370.


370 N. R. Krekel y J. G. VanderWoerd y Otro, Concentración..., cit Págs.: 83 y 84.

F. SISTEMAS IMPERANTES EN EL DERECHO

COMPARADO RELATIVO A LA CONCENTRACIÓN DE

EMPRESA

Básicamente los actos de concentración de empresas constituyen una modalidad de

restricción a la competencia cuando su objetivo sea alcanzar o reforzar una posición

dominante en el mercado o un monopolio, y así poder influir en la estructura

competitiva del mismo; por esto, la mayoría de sistemas legislativos establecen la

ilicitud de las concentraciones empresariales debido a estas circunstancias. Empero, la

prohibición puede ser eludida, en determinadas circunstancias -que variarán según las

circunstancias coyunturales de cada país y su cultura jurídica-, en el caso de Panamá se

plantea que “cuando las concentraciones que recaigan sobre un agente económico que

se encuentre en estado de insolvencia, siempre que éste compruebe haber buscado

infructuosamente compradores no competidores.

No se consideran como concentraciones económicas, para los efectos de este capítulo,

las asociaciones accidentales que se realicen por un tiempo definido para desarrollar

un proyecto determinado”371.

En este caso, pese a la regla de prohibición absoluta de las concentraciones que cumplen

las circunstancias descritas anteriormente, se da la excepción respecto a las empresas en

estado de insolvencia, para que puedan salir de su mala racha y seguir aportando al

desarrollo económico del país; y, con respecto, a lo que en su legislación denominan,

asociaciones accidentales para la elaboración de un proyecto determinado, lo cual

supone que ejecutado tal Proyecto la situación competitiva de las empresas asociadas

volverá a su normalidad.

Este sistema de ilicitud puede tener dos manifestaciones diversas, según los métodos de

control que se establezcan para las excepciones permitidas. El control de las

concentraciones puede ser preventivo o posterior a la operación: el control es a priori,

de manera que sólo se admiten las excepciones previamente autorizadas tras el

371 Ley de Políticas de Competencia de Panamá, en su artículo 4, Ley Nº. 29 del primero de Febrero

de 1996.

correspondiente control por las autoridades competentes; y a posteriori, de manera que

una limitación a la competencia puede resultar exceptuada de la prohibición, si reúne los

requisitos para ello, pero sin necesidad de haber sido previamente autorizada372.

Anticipándonos a la exposición de los sistemas, podemos afirmar que al segundo

sistema se le anotan graves inconvenientes tales como el hecho de generar

incertidumbre acerca de la validez de los actos practicados, crear el riesgo de apertura

de procesos contra los sujetos que puedan haber violado las normas de competencia y

originar costos considerables para deshacer o modificar la operación373.

1. Sistema de previa obtención de autorización o sistema de

control preventivo

Este sistema está representado por las legislaciones que se basan en la necesidad de la

previa obtención de una autorización administrativa de las autoridades especializadas en

materia de competencia para poder llevar a cabo cualquier tipo de concentración de

empresas, considerando a éste tipo de operaciones per se como una práctica restrictiva

de la competencia. Éste proscribe directamente las operaciones de integración, incluso

el simple crecimiento vegetativo de la empresa, cuando conduce a una situación de

monopolio, aunque no se demuestre abuso alguno374. Un ejemplo de las legislaciones

que han adoptado éste sistema lo constituye el régimen de Derecho antitrust de Estados

Unidos.

2. Sistema de libre realización de operaciones de

concentración o sistema de control posterior

Este sistema, de prohibición in radice, está basado en la posibilidad de someter a

dictamen de las autoridades administrativas de defensa de la competencia solamente

aquellas operaciones de concentración que resulten importantes por superar unos




elevados umbrales del volumen de negocio, sometiéndole a la obligación de notificar tal

operación para verificar si restringen la competencia efectiva en el mercado, y así poder

decidir sobre su procedencia o improcedencia; consagrándose de esta forma el principio

de que la concentración empresarial es libre, no considerándose per se como práctica

restrictiva de la competencia y, en consecuencia, no quedan sometidas todas las

operaciones de concentración empresarial a la previa autorización administrativa. La

Unión Europea es un ejemplo de las legislaciones que siguen éste sistema375.

Consideramos nosotras que la naturaleza de este sistema es mixto, debido a que la

revisión de todas las operaciones de concentración no se realizan a posteriori si no solo

a aquellas, que no habiendo alcanzado el límite del volumen de negocios, resulte su

investigación por cualquier denuncia o acusación de violación de las normas de

competencia. No obstante, algunas operaciones son sometidas al control de las

autoridades respectivas ex ante cuando alcancen o superen determinados umbrales del

volumen de negocios; demostrándose de esta manera la naturaleza mixta de este sistema

tratado por la doctrina como un método de control a posteriori.

3. Sistema que impera en los Proyectos de Ley de competencia

en Nicaragua

Al parecer el Proyecto de Ley de competencia a instancia de la Asamblea Nacional

aboga por el primer sistema ya que en su Arto. 67 textualmente dispone: “Todas las

personas naturales o jurídicas involucradas en una decisión que implique una

Concentración deberán siempre notificarla formalmente por escrito a la autoridad

correspondiente.

Una Concentración no podrá ser materializada hasta tanto no se hayan cumplido todos

los procedimientos que se establecen en la presente Ley y su Reglamento para la

aprobación final formal de la Concentración notificada”

De tal forma que, este Proyecto de Ley de competencia considera a toda operación de

concentración como una tentativa potencial que pueda lesionar a la competencia


efectiva, sometiendo a toda concentración, sea de pequeña o de gran envergadura, a

notificación y posterior autorización o no de las autoridades competentes.

Así mismo, este Proyecto dispone en su Arto. 77 cuales son las condiciones que deben

presentarse simultáneamente para que las autoridades competentes autoricen la

operación de concentración. Estas condiciones son las siguientes:

“1. Que puede haber ganancias significativas en eficiencia, de manera que resulte

en ahorro de costos y beneficios directos al consumidor que no puedan alcanzarse

por otros medios.

2. Que ninguna de las partes sea un agente dominante en ninguno de los mercados

en los que tenga efecto la concentración prevista.

3. Que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado.

4. Que incluyendo la concentración tal como si fuera ejecutada, en ninguno de los

mercados el Índice Herfindahl Hirschman supere el valor de 2500”.

En caso contrario la autoridad negará la aprobación de la concentración.

El Proyecto propuesto por el MIFIC se adhiere al segundo sistema, estableciendo en su

Arto. 8 que están obligados a notificar la realización de operaciones de concentración

cuando las empresas a concentrarse tengan ventas superiores a un promedio de cien

millones de córdobas anuales cada uno. No obstante, la Dirección General

considerando si la concentración refuerza o crea una posición de dominio en el

mercado relevante, daña o restrinja la competencia, puede mandar a desconcentrar

parcial o totalmente los que se hayan concentrado de manera indebida aunque no

alcancen el límite monetario antes mencionado.

Para algunos la aprobación de este proyecto basándose en este sistema de control de las

concentraciones presentará determinados inconvenientes, provocando así incertidumbre

acerca de la validez de los actos practicados, creando el riesgo de apertura de procesos

contra los sujetos que puedan haber violado las normas de competencia y originando

costos considerables para deshacer o modificar la operación. Sin embargo otras

personas, tomando en cuenta la pequeña dimensión del mercado nicaragüense, aseguran

que el someter todas las operaciones las concentraciones al régimen de control

preventivo significa atestar de casos a las autoridades de defensa de la competencia,

donde la mayoría de éstos no presentan gran importancia macroeconómica para nuestro

pequeño mercado, este excesivo control a la larga acarreara grandes costos para las

autoridades competentes y para los involucrados en las operaciones, y de esta manera se

ahuyentarán las pocas inversiones que puedan darse en Nicaragua.

G. TIPOLOGÍA DE LA CONCENTRACIÓN DE

EMPRESAS ATENDIENDO A SU NATURALEZA

ECONÓMICA

En este acápite se pretende estudiar la cuestión desde una óptica preponderantemente

económica dejando para el próximo acápite las consideraciones de tipo jurídico, lo que

no quiere decir que ambos supuestos no se vinculen, siendo en realidad ambas caras de

la misma moneda.

El fenómeno de la concentración empresarial es amplio y complejo por lo que puede ser

considerado desde diversos puntos de vista lo cual dará lugar a diferentes intentos de

clasificación.

1. Concentración horizontal, vertical y conglomerado

a. Concentración horizontal

Para Eduardo del Llano, se entiende por concentración horizontal, la creación, fusión

o relación de colaboración de empresas de la misma rama o sector, aquí se incluyen

unidades que producen el mismo producto en su totalidad o que elaboran partes del

mismo376.

Igual a lo considerado anteriormente es lo señalado por Mariano Capella, al expresar

que las concentraciones horizontales están formadas por empresas situadas en el mismo

nivel dentro de la cadena productiva, o sea, de empresas que hasta el momento de la

376 DEL LLANO, Eduardo, La concentración de la producción..., cit., Pág.: 39.

integración eran competidoras entre sí en un mismo mercado377. Generalmente apuntan

hacia un control de mercado y por ello es más fácil encontrar en ellas rasgos

monopolísticos378.

Ejemplo de este tipo de modalidad de concentración lo constituyen aquellas realizadas

por productores o fabricantes, distribuidores de un mismo producto o servicio. Empero,

la competencia preexistente de las empresas antes de la integración no conlleva

necesariamente a que la misma se hubiese configurado por la oferta de exactamente los

mismo productos; muchas veces no es necesario que se trate de productos perfectamente

homogéneos, la competencia se presenta igualmente entre oferentes de productos con

cualidades de sustituirse entre sí. De cualquier modo, es la forma de concentración que

más visiblemente causa inquietudes en términos de defensa de la competencia379.

b. Concentración vertical

Ésta se da a medida que se desarrolla la acumulación de capital, por el crecimiento del

poder y la producción de las empresas en una misma rama, por agudizarse la

competencia en el interior de ella entre abastecedores y consumidores de materia prima

y productos elaborados, y por aumento del temor de estar en desventaja por operar en

una sola rama y depender de otra para el abastecimiento, compra, etc. Las empresas

desean fervientemente extender sus actividades con el objetivo de obtener fuentes de

materias primas propias, mayor seguridad en sus actividades o ampliar su campo de

distribución o comercialización recibiendo ganancias que antes iban a manos de otros,

por lo que optan en reunir en un solo operador económico las distintas ramas de la

industria que son fases sucesivas de la elaboración de un producto o servicio o

comercialización de éste380.

Una definición más sencilla la establece Mariano Capella, el cual asegura que en las

concentraciones verticales, las empresas agrupadas pertenecen a estratos distintos del

377 Sin embargo, la concentración no dejará de ser horizontal aunque las empresas en cuestión hayan

sido originariamente proveedoras de mercados diferentes, por lo menos si la con ésta está destinada a la

atención combinada de ambos o de todos los mercados involucrados.




ciclo productivo, pretendiéndose abarcar y controlar la totalidad del proceso,

asegurando materias primas, efectuar la comercialización, etc381. Éstas se producen

entre empresas cuya producción de bienes o servicios se encuentra en una etapa anterior

o posterior del proceso productivo respecto de la empresa actora de la concentración382.

c. Conglomerado

Algunos autores exigen para la dominación de concentración vertical u horizontal la

pertenencia de las empresas al mismo sector de actividad, por lo que, si los sectores que

se concentran son distintos hablan de “Conglomerado”. Esta es la unión de empresas

de ramas y esferas que no mantienen ningún tipo de relación productiva, tecnológica y

funcional. Abarcan empresas de tecnología, materias primas y producciones diversas; se

trata de operaciones en las que se pierde con frecuencia cual es el centro de actividades

fundamentales, pues son varias las que se igualan en magnitud e importancia383.

Es casi un valor aceptado que el conglomerado comienza a conformarse cuando la

empresa central tiene excedentes de capital para invertir y se agotaron las posibilidades

prácticas o jurídicas de integración horizontal o de integración vertical, citándose entre

los motivos principales una razón de diversificación de riesgos para no exponer en

exceso el patrimonio en un solo tipo de actividad o en un área geográfica

determinada384.

d. Cómo medir el índice de concentración. El Índice Herfindahl-

Hirschman385

Las medidas de concentración tratan de mostrar el mayor o menor grado de

concentración existente en la distribución total de algún bien, servicio o ingreso. Es

381 CAPELLA SAN AGUSTÍN, M, Concentración de empresas..., cit, Pág.: 39.

382 MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades...,cit., Pág.: 87.



385 La información contenida en este acápite “d” “Cómo medir el índice de concentración. El Índice

Herfindahl-Hirschman”, fue tomada de: //www.bcn.gob.ni/publicaciones/anual/6- Evolucion_

Sistema_Financiero.PDF.

decir, reflejan la forma en que están distribuidas variables consideradas de relevancia.

Se parte de la afirmación de que, cuanto más próxima esté la estructura de un mercado a

una situación extrema de monopolio o de competencia perfecta, más próximos serán

también el comportamiento y los resultados de este mercado al extremo considerado.

Para medir la concentración de los mercados se ha desarrollado una gran cantidad de

índices (llamados Índices de Concentración), de los cuales se destaca el Índice de

Herfindahl-Hirschman (IHH).

El índice de concentración de un mercado muestra el número de participantes y su

posición en el mismo. El índice de concentración será mayor cuanto menor sea el

número de participantes en dicho mercado y cuanto más desiguales sean sus

participaciones.

El Índice Herfindahl-Hirschman es una medida de estructura de mercado, ya que toma

en cuenta tanto el número de competidores en el mercado como su participación relativa

en el mismo. El índice Herfindahl-Hirschman (IHH) se calcula sumando el cuadrado de

las cuotas porcentuales de mercado en un mercado.

Así, el valor mínimo corresponde a una situación de mercado altamente atomizada, en

la cual el mercado se divide entre un gran número de agentes económicos, cada uno de

tamaño poco significativo. En el otro extremo, el valor máximo corresponde a una

situación de monopolio puro, en que un solo agente económico ostenta el 100% del

mercado. El índice disminuye al incrementar el número de empresas incluidas para su

cálculo y aumenta al empeorar la distribución entre ellas.

El Gobierno de Estados Unidos ha establecido unos criterios para evaluar si una

concentración tiene indicios de representar un peligro serio para la competencia. Los

criterios se basan en el incremento en el índice de concentración y el nivel de

concentración del mercado. Un valor de IHH igual o menor a 1000, permite considerar

que la concentración no presenta problemas para la competencia. Si el índice IHH se

encuentra entre los 1000 y los 1800, y como producto de la operación el valor del índice

se incrementa en menos de 100, tampoco se considerará problemática. Si el IHH se

encuentra en 1800 o más, y el incremento en el índice es por debajo o igual a 50 estará

todavía dentro del rango aceptable. Todos los casos por encima de los límites

mencionados se consideran problemáticos y requieren de un análisis más cuidadoso. Si

en un caso determinado el IHH tomare el valor de cero (o cerca a cero), la industria o

mercado en cuestión reflejaría una condición de concentración nula. Dicho de otra

manera, menor sería la concentración en la industria. Por el contrario, en una industria

cuyo IHH sea igual a 10,000, implica la existencia de un monopolio que controla el

100% del mercado, equivalente al nivel máximo de concentración de poder económico.

Los economistas establecen que una industria con un IHH entre 1,000 o menos está

desconcentrada; una con un valor entre 1,000 a 1,800 es moderadamente concentrada y

sobre 1,800 está altamente concentrada. Para analizar las distintas concentraciones se

establecen varias reglas y guías usando el IHH y sus posibles cambios. Es decir, es un

índice de concentración que pondera el poder de mercado de los participantes.

En la caracterización de este índice se utilizan como valores de referencia:

• Índice Herfindahl-Hirschman < 1,000 es un mercado no concentrado

• 1,000 < Índice Herfindahl-Hirschman < 1,800 es un mercado moderadamente

concentrado

•Índice Herfindahl-Hirschman > 1,800 es un mercado altamente concentrado

El Indice Herfindahl-Hirschman es un Instrumento potencial para medir:

• Cada empresa controla una proporción pequeña del mercado, digamos menos de

un 1%.

• La existencia de un número considerablemente grande de vendedores y

compradores donde ninguno posee el poder económico individual para

establecer los precios.

• Libertad de entrada o salida de cualquier empresa.

• Propiedad privada de la mayoría de los recursos.

• Libertad económica o ausencia de restricciones gubernamentales o

institucionales para competir.

• Producto homogéneo que implica la no diferenciación del mismo.

• La información es libre y accesible con respecto a la tecnología, precios y

oportunidades de ganancia.

• Soberanía del consumidor.

• Competencia libre en todos los mercados.

Se afirma que el inconveniente del IHH es que cualquier fusión aumenta su valor, no

obstante que es probable que haya fusiones que lejos de reducir la competitividad la

incrementen. Tal podría ser el caso de una fusión de dos empresas de tamaño moderado

en un mercado dominado por una empresa que concentra la mayor parte de la

producción, pues ella ayudaría a que hubiera una mayor capacidad de defensa ante las

decisiones unilaterales de la empresa más grande.

Por su parte, el Proyecto de Ley de Competencia de Nicaragua enfoca al IHH desde una

perspectiva que se dirige, únicamente, a la valoración de las operaciones de fusión

estableciendo que: “El índice Herfindahl Hirschman, es un mecanismo de evaluación

de fusiones de empresas… Este mecanismo consiste en un indicador que calcula el

poder de las empresas dominantes, sumando para tales efectos los cuadrados de las

cuotas de mercado porcentuales de todos los participantes en el mercado, donde la

competencia perfecta tiene un IHH cercano a cero (0), mientras que el monopolio

absoluto tendría un IHH de diez mil (10,000)”.

Este enfoque dirigido netamente a la valoración de las fusiones diverge con lo

establecido por la política económica norteamericana, la cual creó este índice dirigido a

la valoración de todos los tipos de concentraciones, sin encasillarlo únicamente a la

evolución de las fusiones; por ende, consideramos que el IHH debe ser utilizado como

un mecanismo de medida para visualizar el grado de concentración existente en el

mercado originado por cualquier tipo de concentración empresarial.

Un ejemplo de la aplicación del IHH en un sector de la industria en Nicaragua lo

constituye el realizado en el área de telecomunicaciones:

Empresas Cuota de

mercado

Elevado al

cuadrado

TCN386 39% 1,521

ENITEL MÓVIL 31% 961

PCS SERCOM 30% 900

Total IHH 3,382

Empresas Cuota de

mercado

Elevado al

cuadrado

TCN387 39% 1,521

CLARO 61% 3,721

Total IHH 5,242

Al entregar nuestra tesis para ser sometida a revisión por el jurado el mercado de

telefonía celular de Nicaragua estaba integrado por tres competidores, señalados en el

primer cuadro, los cuales representaban un IHH excesivamente alto, lo cual según la

doctrina es un excelente indicio de un mercado altamente concentrado con graves

problemas para la competencia. Posteriormente, públicamente se hizo manifiesto,

aunque no de manera patente, la integración en alguna de las formas concentracionistas

de la empresa ENTEL y ALÓ de PCS para conformar el nuevo agente económico

CLARO de Nicaragua cuyo IHH es de 3,721 que sumado al de TCN llegan a un valor

de 5,242, lo que representa un mercado de cuasi monopolio, lo que induce a pensar que

la posibilidad de que las empresas existentes en este mercado se presten a la realización

de acuerdos colusorios entre los mismos, dirigidos, posiblemente, a la fijación de

precios, división del mercado, restricción de entrada para nuevos competidores, etc.,

casi segura, y mucho más la posibilidad de abuso de su posición dominante de la

386 Abreviaturas de la empresa “Telefónica Celular de Nicaragua” (TCN).

387 Abreviaturas de la empresa “Telefónica Celular de Nicaragua” (TCN).

empresa CLARO sobre las nuevas compañías que quieran entrar al mercado o sobre su

única competidora.

Empero, señalan algunos que la aplicabilidad del IHH, como medida de control de la

estructura del mercado, para el mercado Nicaragüense no es para nada acertada, debido

a que éste no es lo suficientemente extenso como el mercado europeo o el EEUU donde

la aplicación de este índice si da buenos resultados. El mercado nicaragüense es

demasiado diminuto, por eso una empresa extremadamente eficiente puede ocupar un

monopolio natural del producto o servicio que ofrezca, o dos o tres compañías pueden

abastecen satisfactoriamente la demanda del público, que es lo que sucedía con el sector

de telecomunicaciones; por lo que la aplicabilidad del IHH para el control de las

concentraciones que se puedan dar en Nicaragua no es adecuada por que hace ver cada

operación de concentración como violatoria para la competencia; incluso cualquier

inversión en la que una compañía extranjera se integre con una nicaragüense para

explotar un nuevo mercado se consideraría como violatorio de la competencia según

este índice, y de esta forma se ahuyentará las inversiones que puedan darse en

Nicaragua.

Efectos Anticompetitivos de las concentraciones valorados desde una

perspectiva distinta del IHH388

En España, donde la utilización del IHH esta fuera del contexto legislativo, la

valoración de la operación de concentración considera, además de la posición de la

empresa resultante de la concentración en los mercados afectados, otros elementos,

entre los que destacan la competencia instalada, la competencia potencial y barreras a la

entrada en el mercado, y el poder compensatorio de la demanda (o de la oferta). Es

importante destacar que estos elementos se valoran en el contexto de la evolución

reciente y perspectivas del mercado, considerando tanto su crecimiento a corto plazo

como su madurez tecnológica y la importancia del proceso de sustitución por productos

alternativos más innovadores.

388 Toda la información referente a los “efectos Anticompetitivos de las concentraciones valorados

desde una perspectiva distinta del IHH” fue tomada de: http://www.meic.go.cr/esp/promocion/download/sesord02_02.doc.

• Efectos de la concentración sobre la posición de las partes en el mercado

Un primer elemento a valorar es el posible refuerzo de la posición en diferentes

mercados de los operadores implicados. Esta posición viene aproximándose,

generalmente, mediante el análisis dinámico de las cuotas de mercado de las empresas

partícipes en la operación, aunque es importante recordar que una cuota elevada no es

un elemento suficiente para indicar la posible obstaculización de la competencia

efectiva, ya que en un mercado competitivo ésta puede tener su origen precisamente en

la mayor eficiencia del operador y la empresa puede perder su posición como

consecuencia de una mayor beligerancia de los operadores establecidos y de la entrada

de nuevos competidores.

Algunas legislaciones consideran que la valoración de la cuota debe ser dinámica y

considerar, al menos, las ganancias de los tres últimos ejercicios. La importancia de una

cuota de mercado elevada se reduce si ésta ha fluctuado significativamente o se ha ido

reduciendo progresivamente durante los últimos años en beneficio de las de los

competidores. En general, el tamaño del mercado y su madurez, las formas de

contratación y la importancia de la innovación son elementos que determinan la

estabilidad de las cuotas.

Junto con el análisis de la cuota, la posición competitiva se puede valorar atendiendo a

otros elementos, como la capacidad productiva de los operadores y su grado de

utilización, los recursos financieros, el acceso a materias primas y otros factores

necesarios para producir, las posibles sinergias y economías de escala, la integración

vertical, la existencia de vínculos con otros operadores, el grado de diferenciación del

producto y el papel de la marca, el acceso a la demanda, la madurez del mercado, sus

perspectivas de crecimiento y el papel de la innovación.

Definida la posición de la empresa en los diferentes mercados, la operación de

concentración se valora atendiendo, entre otros, a sus efectos horizontales, verticales y

de conglomerado.

Los efectos horizontales se derivan de la adición de las cuotas de mercado de las

empresas que se concentran y se fundamentan en la existencia de solapamiento o

presencia simultánea de las partes en un mismo mercado relevante. En este ámbito, cabe

valorar la medida en la cuál la concentración supone la desaparición de un operador con

capacidad financiera para mantenerse como competidor en el mercado.

En segundo lugar, los efectos sobre la competencia de una operación pueden ser

verticales, derivados de la presencia de las partes en mercados de producto ascendentes

y descendentes. En particular, es preciso considerar el grado de competencia en las

distintas etapas de la producción, el acceso a activos esenciales por parte de las

empresas o en qué medida esta integración puede resultar en una elevación de las

barreras a la entrada en alguno de los mercados verticalmente relacionados.

En tercer lugar, el análisis de una operación debe considerar los posibles efectos

conglomerado o "cartera", derivados de la ampliación del ámbito de actuación de una

empresa, bien mediante su expansión a mercados de productos diferentes pero

próximos, o bien mediante el aumento de sus marcas en mercados caracterizados por la

diferenciación. En este caso, la operación puede afectar a la competencia efectiva

cuando, por ejemplo, una de las partes pase a disponer de algún bien de necesaria

adquisición o bien consiga un catálogo de productos sin comparación con el de los

competidores, con las consiguientes ventajas en términos de mejor posición frente al

cliente, de flexibilidad para estructurar precios o descuentos, de economías de escala o

de sinergias por el desarrollo conjunto de actividades comunes.

Adicionalmente, el análisis puede incorporar otros aspectos, como, por ejemplo, las

externalidades de red que generalmente se asocian con las derivadas de que un producto

tenga más valor para el consumidor cuanto mayor sea el número de usuarios, y que son

especialmente importantes en determinados sectores productivos.

• Valoración de la competencia en el mercado – Colusión

El estudio de la competencia en los mercados relevantes tiene como objetivo determinar

en qué medida los operadores presentes son capaces de ejercer una presión competitiva

suficiente que discipline el comportamiento de la entidad resultante de la concentración

y contrarreste los posibles efectos lesivos de ésta sobre la competencia. En particular, se

valora la posición de los distintos competidores, el grado de concentración de la oferta y

la dinámica competitiva del mercado.

En este ámbito, un aspecto importante de la valoración es la posible incidencia de la

operación sobre la probabilidad de comportamientos colusivos por parte de los

operadores presentes en los mercados analizados. En última instancia, se trata de valorar

en qué medida un número de operadores tiene incentivos y puede actuar de forma

coordinada entre sí independientemente de otros competidores de menor importancia y

de sus clientes o proveedores. Esto depende sustancialmente de las características

estructurales y la dinámica competitiva del mercado y, en particular, del número de

operadores y su conducta competitiva en el pasado, su posible interdependencia

estructural o de comportamiento, la simetría de sus estructuras empresariales o

productivas, el mecanismo de fijación de precios, la transparencia en el mercado, las

barreras a la entrada, la evolución de la demanda, la homogeneidad del producto, el

grado de desarrollo tecnológico y el papel de la innovación.

• Competencia potencial – Barreras a la entrada

Uno de los aspectos principales a la hora de valorar el riesgo de obstaculización de la

competencia efectiva es el análisis de la posibilidad de entrada de nuevos operadores en

los mercados relevantes, como elemento disciplinante de los ya instalados. Para que la

amenaza de entrada condicione efectivamente el comportamiento de los operadores

instalados en el mercado, es necesario que sea probable, rápida y de suficiente entidad.

En general, el análisis de la competencia potencial considera las empresas con mayor

probabilidad de acceder al mercado, por operar en mercados de producto o geográficos

cercanos o por poder adaptar de forma rápida y no costosa sus métodos de producción y

disponer de capacidad productiva y financiera y de acceso a los recursos productivos o

tecnológicos necesarios. La historia reciente de las entradas exitosas que se han

producido en el mercado y su evolución es especialmente útil para evaluar la

probabilidad y suficiencia de la entrada potencial.

En todo caso, la entrada de nuevos operadores dependerá sustancialmente de la

valoración de las barreras a la entrada en el mercado; aquellos obstáculos a los que

deben hacer frente los potenciales competidores y que pueden incidir en la decisión de

entrada en el mercado hasta el punto de eliminar su posible efecto disciplinante sobre

los operadores ya presentes. Dentro de las barreras a la entrada, que deben apreciarse en

cada caso concreto, cabe distinguir dos tipos: legales y económicas.

Las barreras legales pueden derivarse de la legislación vigente (por ejemplo, barreras

arancelarias), de la regulación sectorial (por ejemplo, condiciones de acceso o

asignación de recursos estratégicos escasos), de la normativa técnica que se impone en

una determinada actividad, o del propio riesgo regulatorio.

Entre las barreras económicas cabe considerar, en primer lugar, las inversiones

necesarias para entrar y operar en el mercado, relacionadas por ejemplo con la

tecnología requerida para producir, la escala mínima eficiente o las necesidades de

promoción y publicidad de los nuevos productos, cuyo coste no ha de asumir el

operador ya instalado y que pueden alcanzar tal magnitud que haga la entrada no

rentable.

En segundo lugar, el acceso a materias primas y otros recursos esenciales para operar,

tanto físicos como inmateriales, puede constituir también una barrera de entrada,

debiendo analizarse en este ámbito los derechos de propiedad intelectual.

En tercer lugar, es preciso valorar las posibles limitaciones de acceso a la demanda

derivadas de la estructura de la distribución, por ejemplo, por la existencia de contratos

exclusivos de larga duración, la necesidad de disponer de redes de distribución propias y

extensas, la información imperfecta disponible en el mercado o la importancia de la

proximidad física del cliente.

Otras posibles barreras económicas se derivan de las asimetrías en la estructura de

costes entre los operadores instalados y los entrantes, de las economías de escala, de

alcance y de red de que disfruten los operadores ya establecidos y que no sean

accesibles para los potenciales entrantes, así como del grado de integración vertical de

los operadores instalados.

Finalmente, cabe citar las posibles barreras derivadas de los costes hundidos, es decir,

de los que son irrecuperables si se produce la salida del mercado. Estos costes pueden

venir dados, por ejemplo, por la necesaria adquisición de activos físicos o inmateriales

cuyo valor no puede ser recuperado mediante su reventa en caso de abandonar el

mercado, como son las inversiones en maquinaria adaptada específicamente a la

producción de un determinado tipo de bienes, los gastos en publicidad necesarios para

el establecimiento de una marca o la diferenciación del producto, las políticas de

descuentos y promociones, los gastos de primer establecimiento, etc.

2. Grado de concentración. Cooperación, anexión e

integración

El grado de concentración puede ser diverso, yendo desde la integración en una sola de

las firmas concentradas – absorción, fusión – hasta multiformes contratos de

cooperación y subcontratación, en el primer caso, toda la actividad queda integrada. En

los otros la colaboración, la meta común puede unirse a una sola función e incluso parte

de ésta. La forma jurídica de la concentración, del crecimiento externo, deriva de los

fines económicos perseguidos, de su amplitud y de las posibilidades del momento389.

Existe, pues, un verdadero abanico de posibilidades, con variación del grado económico

de integración y con diferentes modalidades jurídicas. La búsqueda de alguna

combinación adecuada puede permitir la continuidad sin pérdida total de independencia

de la empresa; se pretende hacer compatible una cierta independencia de los entes con

ventajas inherentes a la gran empresa390.

Si se tiene en cuenta la forma de cooperación el abanico se muestra tan variado como el

ingenio humano:

1) La subcontratación: cuyas características económicas pueden radicar, en

principio, en la sustitución de la propia empresa por otra en una faceta de la

actividad y en la subordinación de ésta a los criterios directores de aquélla.

2) El aprovisionamiento: con una cierta conexión y continuidad que puede ser

sobre elementos en el catálogo de proveedor o mediante encargos de tipo

especial. La mayor o menor importancia de estas relaciones dentro del negocio



total de la empresa proveedora definen en gran parte las características

económicas de la colaboración y el grado de integración.

3) Ejecución de trabajos en común: frecuentemente se utilizan en la construcción,

aunque no sea privativa del sector. Generalmente no existe una primacía

directiva por parte de alguna de las empresas.

4) Concesiones, licencias, marcas, procedimientos, etc.: estas formas de

colaboración pueden presentar un menor o mayor grado de integración. La

importancia puede ser de carácter coyuntural o estructural. En el primer caso,

aparece como aprovechamiento de una oportunidad o como cobertura de una

necesidad inminente. En el segundo, representa una decisión sobre una opción

de invertir o no, de producir por sí mismo o adquirir391.

Desde el punto de vista económico interesa el grado de dominio de una parte sobre la

otra, dependiente de la relación de negociación y del nivel de intervención de una

empresa sobre la otra. El dominio puede provenir de un grado de pertenencia financiera,

de un acuerdo o incluso de la existencia de personas comunes en los puestos decisorios

de las diversas entidades392.

3. La empresa multinacional. Una figura específica

La tendencia del capitalismo hacia la expansión, y hacia la concentración del capital ha

dado lugar a la aparición de sociedades mercantiles que rebasan los límites estrictos de

un Estado, son las denominadas empresas multinacionales o transnacionales. Al

considerar la típología de las concentraciones empresariales atendiendo a su naturaleza

económica, se hace preciso mencionar estas estructuras “sui generis”, las empresas

multinacionales. Sus actividades directamente controladas abarcan varios países,

muchas veces distintos políticamente; para ellas el ámbito es toda la tierra, en principio,

por lo que se dice que tienden a una perspectiva global393.




Los autores que han estudiado el desarrollo de las empresas multinacionales, han

establecido la siguiente serie de fases, que reflejan los grados de autonomía en su

actividad multinacional:

1) Primeramente la actividad internacional de una empresa potente se centra

exclusivamente en la importación de materias primas, o en la exportación de los

productos fabricados por la misma.

2) La fase posterior consiste en el desarrollo de una red propia de ventas, en el país

donde se exportan los productos; esta red de ventas incluye almacenes, áreas de

servicio, talleres de reparación, y en general toda clase de servicios relacionados

con el producto.

3) La siguiente fase es dar un grado de autonomía a estos talleres o fábricas que se

limitaban primitivamente a la fabricación de elementos auxiliares. Grado de

autonomía que se completa con la importación directa de productos o materiales

idóneos para su actividad.

4) Continuando con esta evolución autónoma, la siguiente fase es la fabricación por

estas empresas, primitivamente auxiliares, de productos nuevos. Estas fábricas

inician un proceso de producción de bienes y equipos perfectamente terminados,

y a su vez abren nuevos mercados para la exportación. Es decir, en vez de

hacerlo desde la casa matriz, y dada su condición de autonomía avanzada, lo

efectúan directamente ellos.

5) La última fase es la de establecer una línea de división, respecto a la producción

entre la matriz y las entidades autónomas, con ello se persigue una producción

optima, y una apertura de mercados, dada la ubicación geográfica de las

primitivas filiales394.

Resumiendo, se puede decir que la expansión de una empresa multinacional se realiza

de la siguiente forma: ¡. creación de filiales propias en las que la sociedad matriz

participa mayoritariamente; ¡¡. compras de empresas existentes y en funcionamiento,

como alternativa a las desventajas de creación de una nueva empresa; ¡¡¡. realizar una

actividad de empresa conjunta o joint venture, con una empresa nacional, o con el

394 VICENT CHULIÁ, Francisco y BELTRÁN ALANDETE., Aspectos jurídicos... cit., Págs.: 106 y

107.

propio gobierno del país; ¡v. por medio de la concesión de licencias de fabricación, dada

la alta tecnología de la matriz; v. mediante acuerdos de franquicia, etc395.

Las naciones sufren una interpenetración económica derivada de las técnicas actuales de

comunicación, de los sistemas de producción en general, de la globalización económica;

siendo la empresa multinacional una consecuencia obligada que aprovecha las ventajas

comparativas que la naturaleza o la tradición otorga a cada país. Su propio tamaño

obliga a descentralizar la decisión, pero dentro de su útil y cuidadoso control,

adquiriendo así elasticidad y versatilidad. Tiende a igualar los niveles de salario, precios

y da lugar a una circulación de personas y bienes que pueden elevar a una mayor

equiparación entre las distintas regiones económicas mundiales acelerando el tamaño de

las retrasadas. Esto implica la necesaria cooperación de las empresas multinacionales al

entendimiento entre los países precisos para su actividad. Desgraciadamente esto no ha

sido siempre cumplido, y de ahí los prejuicios nacionalistas frecuentemente justificados

con que se acoge en muchas naciones a estas entidades plurinacionales. La

permeabilidad de las fronteras, un adecuado mecanismo monetario internacional y el

lograr hombres con mentalidad amplia, son premisas necesarias para el funcionamiento

útil de las instituciones a que nos referimos396.

En la Revista Derecho Industrial, Aníbal Reyes destaca que las valuaciones

relativamente altas de las acciones y un sólido crecimiento económico favorecen

inversiones nuevas o la creación de empresas conjuntas por parte de sociedades

trasnacionales, como alternativa a las fusiones. También plantea el hecho de las

concentraciones del mercado, debido a las fusiones de firmas localmente controladas

con subsidiarias de las transnacionales donde ambos participantes, generalmente,

poseen grandes dimensiones; existe la posibilidad de que la transnacional sea un nuevo

participante en el mercado y absorba una firma local resultando, tal vez, beneficiosa, al

brindarle un saludable estímulo competitivo al mercado, salvo que la trasnacional

estuviera compitiendo o hubiera competido con la firma local, lo cual sería suprimir una

diversidad de competidores397.

395 VICENT CHULIÁ, Francisco y BELTRÁN ALANDETE., Aspectos jurídicos... cit., Pág.: 108.



La absorción de una firma local por parte de una firma extranjera puede representar una

infusión de divisas y de inversiones en el seno de la economía, pero los beneficios

reales de una absorción por parte de una trasnacional probablemente sean considerados

en términos del aporte de activos específicos de la firma, tales como los conocimientos

generales y técnicas, tecnología, marcas registradas o redes de comercialización y el

know how, estos posibles beneficios deberían ser cotejados con la posibilidad de que

sean eliminadas las capacidades tecnológicas locales, de que las funciones de gestión e

ingeniería de alto nivel no sean transferidas, de que se produzca una exclusión del

mercado y abusos en los precios de transferencia relacionadas con las ventas intra

firmas, y de que se produzca un escaso empleo de proveedores locales398.

H. TIPOLOGÍA DE LAS PRINCIPALES FORMAS DE

CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS ATENDIENDO A SU

NATURALEZA JURÍDICA

En el fenómeno concentracionista, son tantas las modalidades de agrupamiento o

relación entre empresas que por fuerza se han elaborado reglas jurídicas distintas para

cada una de ellas, y no un régimen legal unitario399.

La Ley alemana de competencia se refieren principalmente a cinco figuras,

concretamente: fusiones, participaciones, interconexiones por consejeros y

administradores, incidentalmente la filial común que a juicio del autor es una forma

intermedia de concentración y el entente o cartel, el cual es un híbrido con cuerpo de

sociedad y con alma de concierto400.

Por su parte, como se señaló al inicio de este capítulo, la Ley de Defensa de la

Competencia de España considera como concentraciones: 1. La fusión. 2. La toma de

control de la totalidad o de parte de una empresa o empresas mediante cualquier medio

o negocio jurídico. 3. La creación de una empresa en común y, en general, 4) La

adquisición del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con




carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga

por objeto o efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas

que continúen siendo independientes401.

El estudio elaborado y publicado en 1966 por encargo de la Comisión del Mercado

Común enumera las formas jurídicas de concentración, al tenor del Derecho de

sociedades, destacando: la participación financiera de ciertas compañías en otras, la

fusión de dos o más de ellas siempre que de origen a una sociedad nueva, la unión

personal de sociedades como consecuencia de identidad de sus dirigentes y, por fin, el

sometimiento por ciertos contratos a empresas que siguen siendo jurídicamente

independientes a la dirección de otra o contratos orgánico-ínter-empresariales402.

Las figuras enunciadas, bastante heterogéneas a primera vista, tienen algo en común, a

saber, que implican una centralización mayor o menor del control de las empresas

interesadas, entendiéndose por control no la simple vigilancia o supervisión, sino el

dominio político efectivo, la capacidad real de tomar e imponer directrices generales.

En los dos primeros casos este control se da en virtud del hecho de la propiedad pura y

simple, ya que en la participación financiera una sociedad tiene la titularidad de una

parte del capital de otra, y en la fusión los accionistas de las compañías que se integran

pasan a ser propietarios de la nueva entidad. En el tercer caso, o sea la unión personal a

través de consejeros comunes, el control opera a través de un factor político–

administrativo, a saber, la comunidad de personas, directivas y administradores que

asegura la igualdad o, al menos, la armonía en las políticas de mercado de las empresas

así coordinadas; y, por último, en la hipótesis del ejercicio de ciertos derechos sociales o

del concierto de determinados contratos, el control se adquiere por su misión

expresamente pactada de una de las compañías a otra u otras403.

La Ley de defensa de la competencia de Argentina, similarmente, enumera supuestos

jurídicos de concentración de empresas tales como: las fusiones de sociedades, las

compras de acciones y otras participaciones de capital, las compras de activos, las

401 Ley de Defensa de la Competencia de España, LEY 16/1989, de 17 de julio, Arto. 14 inc.2.



sociedades holding, la cesión de derechos políticos derivados de las acciones o

participaciones, los contratos de administración y dirección, etc404.

1. Instrumentos jurídicos utilizados en el proceso de

concentración405

Dentro de la dificultad propia que ofrece toda pretensión de encasillamiento

clasificatorio, puede sostenerse como válida una primera gran división de los medios e

instrumentos jurídicos a través de los cuales se puede estructurar un proceso de

concentración, entre aquellos que afectan o alteran la estructura interna de la sociedad, y

aquellos otros que, societarios, contractuales o de otro tipo, no afectan la estructura

interna de una sociedad406.

a. Métodos que alteran la estructura jurídica interna de la sociedad:

fusión y escisión

El fenómeno económico de la concentración empresarial genera consecuencias

diferenciadas en el campo del Derecho, según sea la forma jurídica a través de la cual se

implementa. Cuando la concentración va acompañada de la unificación del centro de

poder en un singular sujeto de derecho estamos frente al instituto de la fusión. Se habrá

producido integralmente la coincidencia lógica entre el hecho económico y el dato

jurídico. Sin embargo, esto no significa que la fusión sea el instrumento perfecto o ideal

que debería ser utilizado en todos los casos de concentración.

El efecto de la fusión, y ello en cualquiera de sus modalidades, es que los socios de

todas las sociedades involucradas serán socios de la nueva sociedad o de la sociedad

absorbente en las proporciones que resulten de la relación de cambio.


405 Este acápite “1” referente “Instrumentos jurídicos utilizados en el proceso de concentración” fue

tomado en su totalidad de la obra de. Cada uno de las divisiones que se vaya desarrollando llevará su

respectivo pié de página de la obra de MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades en el Derecho

comparado. Cada uno de las divisiones que se vaya desarrollando llevará su respectivo pié de página de

la obra, con el objetivo de tener una secuencia lógica en cuanto a las referencias bibliográficas de la obra.


Aunque el término escisión etimológicamente tiende a representar la idea opuesta a la

concentración, desde un ámbito jurídico es un eficaz instrumento que sirve también al

proceso económico y empresario concentracionista. La escisión no es solamente un

mecanismo de división de sociedades (escisión propiamente dicha en la que una

sociedad sin disolverse destina la totalidad o parte de su patrimonio para constituir una

o varias sociedades nuevas): sirve también para que una fusión se realice involucrando

parte del patrimonio de una sociedad (escisión-fusión) y no necesariamente la totalidad

del mismo. La escisión se constituye así en un instrumento eficaz para la separación de

aquella parte del patrimonio social que se desea dejar fuera del proceso de

concentración. El efecto natural de la escisión es la atribución de las partes sociales o

acciones de la sociedad escisionaria a los socios o accionistas de la escindente en

proporción a sus participaciones en esta última.

En todo caso, es claro que tanto en los supuestos de fusión como de escisión se produce

una alteración de la estructura interna de la sociedad: el patrimonio se traslada, total o

parcialmente y a título universal, de un sujeto de derecho a otro sujeto de derecho, con o

sin desaparición del primero, pero, en todo caso, con alteración de la intersubjetividad

de las relaciones jurídicas y traslado de la forma orgánica de la voluntad social al nuevo

sujeto407.

b. Métodos que no alteran la estructura jurídica interna de la sociedad

Éstos tiene en común que la concentración de poder y decisión no se presenta como

cuestión interna en un sujeto de derecho, sino que se estructura sobre pluralidad de

sujetos, entre los cuales fluyen relaciones particulares, tanto en el plano económico

como en el jurídico, que tienen características distintas a las que presentarían esas

mismas relaciones entre sujetos o empresas independientes.

La diferencia principal, en este terreno, es la falta de autonomía en la decisión de la o

las sociedades concentradas. El agente concentrador ejerce con un grado variable de

intensidad ese poder de decisión, controla y determina la actividad de aquéllas. Si ello

ocurre en forma estable y con sustento en algún tipo de vínculo jurídico, puede hablarse

de una estructura jurídica de agrupación, y para que ésta sea tal requiere de una unidad


de decisión económica que resulte de la propia estructura, y del control que se establece

sobre los patrimonios afectados a las empresas societarias agrupadas408.

c. Estructuras de concentración de tipo societario

Se trata de la concentración que se produce por medio de participaciones que una

sociedad adquiere o posee en otra sociedad409. Constituye el modo más natural de crear

un grupo de sociedades.

Cuando en el contexto de la concentración empresarial se habla de participación en

sociedades, es decir, del ejercicio del poder que deriva de la calidad del socio o

accionista, la primera idea que se asocia es la de control o dominación. Sin embargo, no

se agota allí la temática. Ante todo, porque aun el enfoque predominante se centra en la

sociedad controlada o dominada, la participación de una sociedad en otra u otras ofrece

aristas de relevante interés también desde el punto de vista de la participante.

Champaud establece cinco categorías o grados de participación:

• El primero consiste en una participación pequeña, que no da lugar a dominación

ninguna. Pero, no obstante, no se excluye toda idea de control, porque si la

sociedad en cuestión desea realmente participar en la gestión, utilizará

plenamente las prerrogativas dadas por la ley a los accionistas y las protecciones

acordadas a las minorías. Por estos medios perturbará el control ejercido sobre el

patrimonio social cuya dominación envidia, y su vigilancia puede tener

consecuencias no despreciables.

• El segundo sigue siendo poco relevante, pero frente a una situación de control

compartido por otros socios o accionistas, la sociedad está en capacidad de

constituirse en fiel de balanza de las decisiones, tomando una influencia

desproporcionada con la importancia del vínculo financiero. Es el caso de la

minoría de bloqueo, que permite con su tenencia y en virtud de exigencias de


409 Como se explicó, estrictamente, no toda participación de una sociedad en otra es consecuencia de un

fenómeno de concentración. Cuando una sociedad aporta parte de su patrimonio a otra sociedad que

forma al efecto y que es dominada por ella, más bien puede hablarse de alguna tendencia a un tipo de

descentralización; es lo que algunos autores llaman divisionalizacion, filiarización o sucursalismo.

quórum o de mayoría de ley o del estatuto, o de cláusulas especiales de este

último, impedir que ciertas decisiones se adopten sin su consentimiento, ya sea

en las asambleas sociales, ya sea en el directorio u órgano de vigilancia, cuando

logran representación en esos órganos.

• El tercero es el que corresponde a un control que algunos llaman minoritario,

no compartido, con participaciones que son menores al 50% pero que, no

obstante, constituyen una mayoría óptima, porque aunque es relativa, de hecho

es suficiente para prevalecer en las asambleas.

• El cuarto y el quinto corresponden respectivamente a participaciones

mayoritarias y a las casi totales o tendentes a los cien por cientos.

Es claro, entonces, que para ejercer influencia, incluso para ejercer el dominio y llegar a

tener configurado un grupo, en la práctica es innecesario que la participación en una

sociedad represente más de la mitad del capital o de los votos totales: a menudo, por lo

menos en las sociedades con cotización bursátil, el predominio en las asambleas

sociales se alcanza con un porcentaje menor de la mitad como consecuencia del

fenómeno del ausentismo del gran número de pequeños accionistas dispersos. En otras

palabras, esa estabilidad en la permanencia del predominio no está garantizada, no

deriva automáticamente de la participación, por ello algunas legislaciones las

diferencian, en cuanto a los efectos que le atribuyen, entre control interno de derecho

(participaciones sociales mayoritarias que permiten conformar la voluntad social) y

control interno de hecho (participaciones menores de la mitad que de facto conducen al

mismo efecto).

Hay que tener en cuenta que desde el punto de vista económico, y aun en el plano de

las posibilidades que caben a cualquier sociedad como sujeto de derecho, en el plano

dogmático la aptitud para adquirir acciones o participaciones sociales en otras

sociedades es ilimitada. Empero, existen limitaciones de diversa índole que no son sólo

las que derivan de las legislaciones antimonopólicas y de control de concentraciones,

sino también otras que son impuestas por la propia normativa de Derecho privado de los

distintos países.

Es importante apuntar que, en algunos ordenamientos, el fenómeno de la subsidiaridad

societaria, mucho más que alrededor de tenencias accionarias en diversos grados, se

configura sobre el concepto del poder de designar el directorio de la dependiente o, por

lo menos, a la mayoría de sus miembros. Así por ejemplo, en el Derecho inglés en un

sentido comercial, una compañía es considerada como madre o holding de otra, si

controla la composición del directorio de la otra por estar en situación de designar a la

mayoría de sus miembros, la otra compañía es designada entonces como subsidiaria de

la compañía madre o holding; el control sobre la composición del directorio de la

subsidiaria casi invariablemente se deriva de los derechos de voto de que goza la

compañía holding en virtud de las acciones de la subsidiaria de la que es tenedora la o

sus derechohabientes, pero también puede derivar de las previsiones de los estatutos de

la subsidiaria o de un contrato con la subsidiaria que faculte al holding a la designación

de esos directores.

Desde otra perspectiva, la agrupación de estructura societaria no siempre se configura

con tendencia al control o a la dominación exclusiva de una sociedad por otra. En

algunos casos tiene características integrativas o coparticipativas, sin que por ello deje

de ser una forma de concentración; así ocurre en las llamadas sociedades de sociedades

o filiales comunes o los grupos de coordinación, o gloichordnungskonzerne; con esta

denominación se hace referencia al caso de sociedades que se forman o son adquiridas

por otras sociedades, sin que ninguna de éstas prevalezca por sí misma sobre la o las

otras en la toma de decisiones correspondientes a la primera: el control se ejerce en

forma colectiva a menudo en forma concertada por medio de acuerdos parasocietarios;

sin embargo, aunque desde el punto de vista de las participaciones exista equilibrio

entre las sociedades accionistas o socias, el predominio de una de ellas puede derivar de

otros factores, como del mayor potencial empresario propio, del mayor dominio

tecnológico, o de know how industrial o comercial, etc.

Cuando, como es probable mucho más frecuente, la sociedad que participa en otra

ejerce el control o el dominio sobre la sociedad participada ejerciendo el poder que

precisamente le otorga su participación, estamos frente a lo que la doctrina de los países

latinos y anglosajones ha denominado, a secas, un grupo de sociedades o un grupo de

subordinación. En el Derecho alemán se lo llama Konzern o más precisamente,

unterordnungskonzern.

La problemática jurídica no ha de variar, en principio, según que a la cabeza de un

grupo se halle una sociedad con actividad industrial o comercial, o una sociedad

solamente tenedora de participaciones, lo que se conoce como un holding puro410,411.

d. Estructuras de concentración de tipo contractual

La concentración, incluido en ella ese ya subrayado grado de traslación de poder de

decisión hacia un nuevo centro, suele configurarse también a través de vínculos

contractuales entre los sujetos que participan del fenómeno. El instrumento contractual,

ante todo, es el más apto para establecer vínculos de coordinación, que incluyen la

cooperación y colaboración, así como la llamada corregulación412. En esta categoría se

incluyen los diversos contratos comúnmente conocidos como joint venture, los conzorzi

del Derecho italiano, del Derecho brasileño y uruguayo, los groupements d’ intéret

économique del Derecho francés, comunitario o español y, finalmente, los contratos de

colaboración empresarial413.

2. Clasificación de Hausmann

Una de las clasificaciones más completa, ya clásica, propugnada con ciertas variantes no

significativas por muchos autores se debe a Hausmann, el cual establece el siguiente

esquema:

410 Sabiendo que bajo sociedad holding se entiende una sociedad cuyo objeto principal es administrar en

forma permanente otras empresas, en particular, participaciones mayoritarias. Y su contrapartida, la filial,

es una sociedad en la cual otra empresa, por ejemplo una sociedad holding, tiene participación de tal

modo que está en condiciones de influir en forma permanente la formación de su voluntad. La

participación debe tener una influencia estable sobre la sociedad.


412 Según Otaegui, autor citado por Rafael Manóvil, la corregulación procura ordenar la concurrencia de

competidores en el mercado, atenuando la confrontación producida por la libre competencia mediante la

imposición de límites a la misma, lo cual conduce inexorablemente al terreno de la legislación

antimonopolica.


I. Adquisición de Empresas ( Compra, permuta, Fusión por integración o absorción, etc.)

con subordinación Totalidad títulos

II. Adquisición de Mayoría títulos

participaciones Títulos con derechos preferentes

Entrada como comanditario con coordinación

Adquisición recíproca de participaciones

A) Figuras reales *pura (el activo está

con sometimiento representado por títulos

III. Creación de con subordinación (holding) de las subordinadas)

nuevas entidades *mixtas (además se

con fines de unión mantienen otras

de empresas actividades)

con coordinación Interpretación de una sociedad como ór-

gano de un consorcio o comunidad de

intereses

Concentración de * contratos de arrendamiento, cesión de explotación, sin

pérdida de personalidad jurídica

Empresas414 I. Subordinación * contratos de puesta en servicio de explotación, de arrendamiento,

- de servicios

.

B) Figuras jurídicos * por tiempo limitado, consorcio ocasional

obligacionales II. Coordinación * pactos sobre determinadas cuestiones

* pool

*por plazo mayor * comunidad de intereses

*comunidad central de intereses

*cárteles * sin contingente de venta

* con contingente de venta

III. Otros acuerdos sobre base contractual

Rings. Asociaciones de especuladores

C) Combinaciones de

figuras reales y

Obligacionales Consorcios. De muy variada forma


Joaquín Garrigues distingue dos puntos de vista de índole jurídico para afectar la

clasificación de las concentraciones: el primero de estos es el “grado de dominación”,

criterio en cierto modo económico, el cual distingue la unión por coordinación de la

unión por subordinación y, el segundo, se efectúa atendiendo a su naturaleza real y

obligacional, así pues se tiene:

• Figuras reales: en las cuales la concentración se realiza por medios

patrimoniales. Dentro de este apartado cabría distinguir los casos en que

desaparece la personalidad jurídica de las empresas integradas, como el caso de

las fusiones por integración, de aquellas otras en que continúa la personalidad

jurídica de todas ellas, o al menos de alguna, como la absorción.

La adquisición de elementos patrimoniales y empresas mediante compra,

permuta y otros negocios jurídicos, como la fusión, absorción.

Adquisición de participaciones, en primer término, con resultado de

subordinación entre las empresas, entre las cuales diferencia las que implican el

total de las acciones, la mayoría de las acciones y acciones privilegiadas que

conceden la mayoría de los votos; en segundo término, con resultado de

coordinación entre las empresas.

Creación de nuevas sociedades con fines de formar uniones de empresas,

distinguiendo nuevamente, entre las que producen resultados de subordinación-

casos de una sociedad holding y de transformación de la participación en una

empresa o de la empresa misma en una sociedad filial- y los que producen

resultados de coordinación, de los cuales el caso más frecuente es el de la

interposición de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada como

órgano central de un consorcio o comunidad de intereses.

Figuras jurídico – obligacionales: corresponden a formas de tipo contractual. Es

controvertida la propia naturaleza jurídica de estos convenios. Participan de

caracteres propios del contrato de sociedad, en cuanto a la nota de asociación y

reglas de funcionamiento, y también presentan rasgos propios de los contratos

de fiducia y mandato, en cuanto al poder a los órganos de gestión y facultades

representativas. De las cuales derivan las uniones con resultados de

subordinación entre las empresas -contratos de arrendamiento y de cesión de la

explotación, etc.- , y, uniones con resultado de coordinación entre las empresas,

que pueden ser por tiempo limitado o por duración prolongada, entre éstos el

pacto consorcial, el pool o comunidad de ganancias, comunidad de intereses

simples y la comunidad central de intereses.

Dentro de estas figuras jurídico obligacionales destaca el cártel, consistente en

un acuerdo de unión entre empresas, normalmente pertenecientes a la misma

fase de actividad, las cuales siguen conservando su individualidad y

personalidad jurídica e intentan influir en el mercado en beneficio de las

empresas agrupadas mediante el control de los volúmenes de producción o

venta, fijación de precios, etc. Si el acuerdo corresponde a distribución de

beneficios del grupo toma el nombre de cártel de intereses, y en terminología

anglosajona “pool”415.

Otra forma muy extendida de este tipo de uniones mediante convenios los

constituyen los “consorcios”, que buscan la reglamentación de la actividad de

todas las empresas agrupadas mediante una organización común.

En la terminología francesa, tal vez sean en cierto modo equivalentes las

concepciones de los ententes y grupos de sociedades.

El “trust”, al cual se llega en gradación jurídica por el camino de la comunidad

central de intereses, presenta con relación al cártel las siguientes diferencias:

1) El cártel no es una empresa propiamente dicha. El trust, sí. Los

integrantes del cártel siguen siendo jurídicamente independientes, sólo se

relacionan entre sí mediante acuerdos de supresión de la competencia

entre ellos. En el trust se da la fusión de la propiedad y los propietarios

anteriores pasan, por lo general, a ser accionistas de la nueva

organización creada.

2) El cártel es un monopolio a plazo medio. El trust, no; siendo un tipo de

concentración horizontal o fusión de empresas independientes,

convirtiéndose en un monopolio a largo plazo416.

3) En el cártel predominan las facetas económicas. En el trust, las

financieras.

4) La independencia de las empresas del trust es posiblemente menor que

las componentes del cártel, y eso aunque con frecuencia el cártel es más


416 VICENT CHULIÁ, Francisco y BELTRÁN ALANDETE. , Aspectos jurídicos... cit., Pág. : 110.

perceptible desde el exterior que el trust417. Los miembros del cártel

mantienen su independencia productiva, comercial y jurídica. Mientras

que el trust se forma por la unión de las empresas las cuales se

subordinan a una dirección y poder únicos418.

3. Clasificación de Held

Held, autor alemán distingue entre:

1. Cárteles sin personalidad jurídica propia: consistentes en simples

organizaciones de tipo interno sin gran estructura, ni medios de dominio

excesivamente vigoroso. Una oficina central y una organización común pueden

ser los medios aglutinantes. Los terceros entienden su relación realizada no

como cártel, sino individualmente con sus miembros.

2. Cárteles con personalidad jurídica: ya la organización es más importante así

como el grado de dominio. Ya es posible la existencia de una acción directa

frente a terceros, derivada de la personalidad jurídica, del objeto social explícito

del cártel. Pueden adoptar la forma de unión registrada o sociedades de uno u

otro tipo.

3. Cárteles con personalidad jurídica mediante órgano especial: una tercera

categoría, en cierta forma submodo de la anterior, son las “Sociedades dobles”.

a. Sociedades dobles clásicas: como una figura económica unitaria que en

relación con una sociedad anónima u otro tipo social integra mediante un

contrato global a ella y sus fundadores. Este contrato impone a sus

fundadores obligaciones necesarias para la obtención de la finalidad

perseguida por ellos y ofrece, además, a la colectividad de fundadores

una posición orgánica.

b. Sociedades dobles en sentido amplio, en sus modalidades: sindicatos con

oficina central independiente que actúan en nombre de los miembros;

sindicatos con oficina central dirigida por uno de los miembros;

417 VICENT CHULIÁ, Francisco y BELTRÁN ALANDETE., Aspectos jurídicos..., cit., Pág.: 108.

418 DEL LLANO, Eduardo, La concentración de la producción..., cit., Págs.: 13 a 18.

sindicatos con oficina central dirigida por un tercero sin participación

orgánica en la unión ligado por un contrato419.

4. En las uniones de empresas se comprenden diversos supuestos:

c. Empresa dominante y dominada: con posibilidad de dominio actual o

potencial.

d. “Konzern” donde la unidad de dirección puede adoptar diversas formas:

• Subordinación con una empresa dominante.

• Coordinación.

• Participaciones recíprocas con unas relaciones de

interdependencia.

5. Los denominados contratos de empresa:

a. Contratos de dominación.

b. Cesión de beneficios en los que una empresa cede a otra su beneficio, o

bien ejerce su actividad por cuenta de otra.

c. Comunidades ganancia.

d. Contratos de arrendamiento de establecimiento o cesión de

explotación420.

4. Otras clasificaciones

a) Otros autores trazan la clasificación partiendo de una distinción ingeniosa entre los

vínculos del Derecho de obligaciones y los del de sociedades, donde el nexo conceptual

de todas las diversas formas consiste en su objetivo común, “la disciplina unitaria de

toda o de parte de la actividad durante un cierto tiempo más o menos largo”:

_ A través del Derecho de obligaciones:

- De la empresa como un todo

- De participaciones sociales o acciones Preferentes

Compra... Ordinarias - Del total de acciones ( Sociedad de una sola persona)

419 CAPELLA SAN AGUSTÍN, M., Concentración de empresas..., cit, Págs.: 115 a 116.


Permuta... ... ... ... - De acciones o participaciones sociales.

Arrendamiento... - De la empresa ajena con facultades de gestión y de administración.

_ A través del Derecho de sociedades:

• Creación de una sociedad de cartera.

• Creación de sociedades filiales.

• Creación de un trust.

• Fusión de sociedades... ... ... .... ... ... Por creación de nueva sociedad.

Por incorporación.

b) Por su parte, Uría distingue, sucesivamente, tres manifestaciones: la forma

contractual, cuando, es un acuerdo o pacto el que actúa de aglutinante entre las distintas

empresas; el vínculo financiero, en que el enlace entre las empresas se produce

mediante la participación de unas en el capital de otras, y que constituye, quizás, el

instrumento por excelencia de la concentración al ofrecer la ventaja de no vincular a las

empresas por ningún contrato y permitir que aumente o disminuya el número de éstas

mediante una simple operación de compraventa de acciones; y, por fin, la unión

personal, mediante la elección de administradores comunes, sistema que produce un

instrumento único de dirección y dominio de empresas en apariencia perfectamente

autónomas y que por general acompaña a las participaciones de carácter financiero.

Además éste afirma que la concentración es el único procedimiento seguro para

garantizar a las empresas especializadas la colocación de productos o servicios

uniformes en el mercado421.

Por fin, Uría clasifica, sucintamente, las formas concentradoras según su menor o

mayor grado de organización, distinguiendo por orden creciente:

a) El cártel o consorcio, que agrupa empresas pertenecientes a la misma fase o

ciclo de producción y tiende, por lo común, a conseguir el dominio del mercado

limitando la concurrencia recíproca, con la característica general de que las

empresas no pierden de modo total su autonomía. Puede haber, claro es, grados

dentro de la figura: concretamente cabe imaginar un cártel simple, o de orden


interno, sin trascendencia exterior, caso en el que las empresas conservan la

mayor parte de su libertad y autonomía, por ser la organización muy

rudimentaria; o bien especies más complicadas, como el cártel con órgano de

vigilancia y el cártel con central de ventas;

b) El grupo o Konzern, que, ordinariamente, concentra empresas que actúan en

distintos ciclos de producción y no persigue, como el cártel, el dominio del

mercado, sino la mayor eficacia de las empresas y aumentar o garantizar sus

beneficios por medio de una organización racional y disciplinada de la

producción. Dentro del grupo puede variar la intensidad del enlace capitalista o

financiero. El vínculo será menor cuando la agrupación establezca sencillamente

unos lazos coordinadores entre las empresas participantes. En este caso, se suele

proceder a un intercambio de acciones que no lleva al predominio de ninguno de

los miembros. Lo más frecuente, sin embargo, es que en la constitución de

grupos basados en participaciones financieras no se procure simplemente

coordinar, sino subordinar las empresas a otra más poderosa, que se convierte en

eje del grupo; en donde la sociedad dominante irradia su poder sobre las demás,

con grave quebranto de la autonomía jurídica de éstas, que se convierten en

meros instrumentos de sus planes o proyectos económicos; suele establecerse así

entre la cabeza del grupo y las empresas dominadas una relación de dependencia

o filiación que atribuye a la primera el nombre corriente de “sociedad madre” y a

las segundas la de “ sociedades hijas o filiales”. La forma extrema del grupo es

la sociedad holding, siendo el instrumento de agrupación y dominio por

excelencia.

c) Por último, el trust, que fue la forma escogida por las vastas agrupaciones en la

Norteamérica finisecular. Uría manifiesta que el trust se asemeja al cártel en la

finalidad monopolística que persigue, pero en realidad es un verdadero grupo, un

grupo monopolista de base rigurosamente financiera y no contractual que se ha

caracterizado siempre por el dominio absoluto de las empresas agrupadas. Cabe

entender que esta figura es semejante al holding, pero no son iguales, siendo

esta última figura la adoptada por los trusts al quedar prohibidos éstos por la

Ley Sherman422.


Como se expresó anteriormente en el fenómeno concentracionista son tantas las

modalidades de agrupamiento o relación entre empresas que se han elaborado reglas

jurídicas distintas para cada una de ellas, y no un régimen legal unitario. Debido a lo

anterior, consideramos que ningunas de las clasificaciones jurídicas de concentración de

empresas es completamente exacta, por lo que se debe de compilar de todas estas

clasificaciones las figuras más importantes. Así tendremos que las principales formas de

concentración que se determinan en la mayoría de las legislaciones son:

1. La fusión.

2. La compra de acciones o participaciones de capital.

3. La adquisición o intercambio de activos.

4. El grupo.

5. Los contratos de dominación o cesión de la gestión de una empresa.

6. Nombramiento de administradores comunes o el intercambio de consejeros el

cual es denominado también “Unión personal a través de consejeros comunes”,

y 7. Según algunos autores, al entente o cártel.

I. PRINCIPALES MANIFESTACIONES JURÍDICAS DE

LA CONCENTRACIÓN DE EMPRESAS

A partir de aquí, se expondrá a grandes rasgos la influencia del Derecho de sociedades

en relación con el proceso aglutinador para luego proceder a explicar las características

de las variantes combinativas calificadas como ejemplos de concentración,

estudiándolas por orden de menor a mayor intensidad concentradora, tales como las

figuras siguientes: compra de acciones o participaciones, grupos de empresas, fusiones,

contratos de cesión o dirección de explotaciones, etc.

Con todo lo que se ha expuesto, se observa como la concentración se ha convertido,

para los empresarios ambiciosos y deseosos de grandes ganancias o, por otra parte, de

sobrevivir a la competencia, en una necesidad ineludible para conservar o lograr una

situación competitiva en el mercado, reduciendo los costes e incrementando su potencia

económico financiera, por lo que en muchos países se han preocupado por regular estos

fenómenos a través de la creación de organismos idóneos y disposiciones encaminadas a

suprimir los inconvenientes derivados del abuso de una posición dominante o el

monopolio del mercado que verdaderamente puede detentar la gran empresa, e

igualmente las prácticas restrictivas de la competencia.

Generalmente es admitido que entre las formas de manifestarse la concentración de

empresas destacan, por ser las más habituales en darse, las siguientes figuras jurídicas

de integración:

1. La fusión.

2. La compra de acciones o participaciones de capital.

3. La adquisición o intercambio de activos.

4. El grupo.

5. Los contratos de dominación o cesión de la gestión de una empresa.

6. Nombramiento de administradores comunes o el intercambio de consejeros

el cual es denominado también “Unión personal a través de consejeros

comunes”, y

7. Según algunos autores, al entente o cártel.

1. El papel de la sociedad anónima ante este fenómeno

Se considera que la Sociedad Anónima es el primer requisito para que un organismo se

desarrolle y extienda, en un espacio vital suficiente sin vallas ni obstáculos. Este

requisito vino a reforzarse a través del orden liberal el cual estableció un nuevo sistema

de libertad de comercio, contratación, ingreso a las profesiones, etc., como condiciones

previas e indispensables de todo movimiento de expansión empresarial. El juego

combinado de la libertad de tratos y las nuevas técnicas de producción determinó,

espontánea e irreversiblemente, el aumento en la magnitud de la empresa y una

ampliación del mercado. Con esto el capital obtuvo plena libertad de circulación, pero

carecía de carril institucional por donde discurrir a partir de ciertos niveles de inversión;

el problema consistía en una fórmula jurídica que permitiese movilizar recursos

cuantiosos sin el riesgo de que los inversores tuvieran que responder con la totalidad de

su patrimonio personal en caso de pérdida; por lo cual estribó la solución en el

reconocimiento y reglamentación de la sociedad anónima por acciones423.

La sociedad anónima es considerada como molde y maravilloso instrumento del

capitalismo moderno. Las primeras exposiciones sistemáticas sobre el efecto aglutinante

de la sociedad por acciones en la estructura del capitalismo partieron de los

representantes del socialismo científico, los cuales consideraron que ésta es el medio

que hizo posible la concentración de la riqueza de innumerables individuos en enormes

agregados cuyo control se cede a un grupo reducido de personas424.

a. La sociedad anónima como órgano aglutinante de empresa

En los últimos años del siglo XIX y a principios del siglo XX empezó a desarrollarse en

Estados Unidos y en Alemania, e inferiormente en otras naciones industriales, un

proceso nuevo, el de los grupos de sociedades anónimas vinculadas entre sí mediante un

entramado de participación de capital, uniones, a veces incluso, de participaciones

cruzadas o recíprocas. En la actualidad, se suele admitir que para el ejercicio de lo que

convencionalmente se llama control de una sociedad anónima basta con una fracción

modesta, tanto menor cuando más dispersada este la propiedad de los títulos entre el

público; generalmente se admite como referencia el control de un 25% o el 30% del

capital, el cual da una participación políticamente preponderante. Se considera también

que los grupos de sociedades desempeñan el papel principal en el movimiento general

de concentración de empresas y que, a la postre, la floración de estas figuras por encima

de las fronteras nacionales y con todas las formas imaginables es el final brillante de la

sociedad anónima como organización jurídica inter - empresarial425.

Divorcio entre propiedad y dirección

A través de la sociedad anónima se da lo que es la transformación de la propiedad, o

participación en el capital, en acciones. Donde el propietario de las acciones depende




de las decisiones de los demás propietarios, él no es más que un miembro de un

conjunto. Esto se presta a la difusión de las acciones, significando que la propiedad se

despersonaliza, los derechos de la propiedad están subdivididos de tal manera y son tan

móviles que la empresa cobra vida independiente, como sí no perteneciese a nadie426.

Es el paso que sigue a la acumulación de poder dentro de la empresa, por lo menos de la

empresa accionaria, como consecuencia del ausentismo y de la dispersión, base

sociológica, a su vez, de la disociación entre propiedad y dirección, que produce una

vacancia en el ejercicio del poder que corresponde a cada acción; pero el potencial de

poder corporizado en la acción no queda sin uso, pasa a otros, en forma vertical a la

administración social, u horizontal al gran accionista427.

Así las cosas, se implantan, por esta razón, mecanismos de defensa de los pequeños

accionistas, comprobándose, por razones de eficacia y realismo, la necesidad de

reconocer una tendencia inevitable en las grandes compañías, a saber, la acumulación de

las facultades decisorias en reducidísima minoría de administradores. Se comprueba, a

menudo, que en las grandes empresas es casi constante el conflicto entre los accionistas

representados por la junta general y el equipo que ejerce la gestión societaria,

persiguiendo éstos últimos el interés de la empresa frente al animus lucrandi o

speculandi del socio corriente428.

b. Sociedad anónima y unión de sociedades

Las sociedades se alían por el juego de la posesión del capital; se admite la validez de la

sociedad de sociedades cuya actividad versa, ora administrando, únicamente, otras; ora

por la posesión recíproca de acciones la una de la otra, y viceversa429.

La sociedad anónima suministra la fórmula susceptible de asegurar simultáneamente la

descentralización funcional y la unidad directiva. Las sociedades resultantes quedan

sometidas a estrecha unidad de dirección económica, pues toman sus capitales de la





misma fuente, están sometidas al mismo control, tienen los mismos administradores y

sus directores técnicos suelen ser intercambiables430.

Existen cuatro clases de estructura empresarial: la centralizada, la departamental, la

descentralizada y por fin el tipo holding.

1. La estructura centralizada, consiste en una pirámide, cuya cúspide representa al

jefe que dispone de poderes absolutos, mientras que la base está formada por la

totalidad del personal que recibe sus órdenes, bien inmediatamente de él, o bien

por escalones intermedios.

2. La estructura departamental, supone, por el contrario, una envergadura

considerable, que articula el establecimiento en escaños organizados

verticalmente, con un jefe al frente de cada una de ellas dotado de amplios

poderes delegados. Esa división es por funciones (sección comercial, sección de

relaciones públicas, oficina de contabilidad, sección industrial, etc.) o por

productos o servicios, pero lo esencial estriba en que exista un mecanismo fijo

de enlace y coordinación entre los departamentos y el jefe supremo, figura que

puede encarnarse ora en el individuo, ora en una minoría muy reducida. Pues

bien, la sociedad anónima, sin ser el único molde jurídico capaz de conformar

este esquema, es el marco más adecuado por ser la institución más apta para

cristalizar la distinción entre instancias estrictamente técnicas o directorales, con

personal propiamente vinculado por contrato de trabajo y órganos de alta

administración.

3. Estructura descentralizada, la sociedad estalla en establecimientos distintos, con

gran autonomía productiva y comercial; estructura que permite toda variedad de

evoluciones, pues es factible jugar con el número de establecimientos y con su

grado de amplitud. Los directores de cada uno tienen responsabilidades bastante

extensas gestionando en nombre de la firma con un contenido delimitado

expresamente. Estos establecimientos pueden ser simples centros de explotación

mercantil, si es que se limitan a desarrollar la actividad productiva o técnica

objeto de la empresa, sin relacionarse contractualmente con el exterior, o bien

sucursales, cuando son unidades que contratan en nombre de la empresa y que

tiene clientela propia.


4. Estructura holding, como culminante de todo el proceso de crecimiento, sus

rasgos no son muy distintos de la estructura descentralizada, pero presenta

características particulares:

La “sede” se convierte en “sociedad madre”.

Los establecimientos descentralizados pasan a ser “sociedades filiales”

dotadas de personalidad jurídica y extensa autonomía financiera, a reserva

del control que ejerce la sociedad madre. Nada impide a las compañías

miembros evolucionar y transformarse, hasta engendrar sociedades filiales y

así sucesivamente431.

c. Centralización del control directivo de la sociedad por acciones:

principales modalidades

1) Concepto jurídico de control

A efectos de la defensa de la competencia, el concepto de control no se basa únicamente

en criterios cuantitativos como los recogidos en otras normas mercantiles sino también

en elementos cualitativos que deberán ser valorados en cada caso. En concreto, el

control se entiende como la posibilidad, de iure o de facto, de ejercer una influencia

decisiva sobre las actividades de una empresa, lo que dependerá de la naturaleza de la

operación y, en particular, de la identidad de las partes, el momento en que se produce,

los mercados afectados, las previsiones de los estatutos sociales o los pactos entre

accionistas, y de factores exógenos como la regulación aplicable432.

El término tiene en el vocablo jurídico dos acepciones. En sentido general, poder de

control o poder de vigilancia y de reforma de actos de gestión patrimonial, y en este

sentido se habla de control de los accionistas o de la junta general sobre los

administradores, y también del control de estos por los órganos de vigilancia. En sentido

clásico y originario, el término designa generalmente un conjunto de técnicas jurídicas

susceptibles de limitar por los poderes dispositivos de una persona sobre un patrimonio

que no es el suyo. En nuestro caso el de los administradores sobre los bienes de la

431 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit, Págs.: 101 a 103.


sociedad. En el otro significado, se designa precisamente esta clase de poder o facultad

de hecho, más bien que de derecho, para distinguir un patrimonio social a unos fines

empresariales sin contar virtualmente con la voluntad conciente de los socios433.

Otros autores señalan la imposibilidad de una definición concreta que abarque todas las

manifestaciones del control, expresando que las definiciones propuestas pueden

clasificarse someramente en dos categorías: las formales y las sustanciales.

1. Las definiciones formales tratan de captar más las manifestaciones que la

naturaleza del control, y a menudo por datos puramente cuantitativos y sencillos.

El indicio normalmente escogido es la posesión de una participación importante

del capital, por ejemplo, la mitad o el tercio de las acciones. Es lo que hacen los

textos legislativos que tratan específicamente de explanar lo que se entiende por

sociedad matriz y por sociedad filial. La única ventaja del planteamiento es su

sencillez, pues hace posible una aplicación rápida de la ley; pero su simplismo

aritmético acarrea inconvenientes mucho mayores, ya que adoptado, sin

discriminaciones, el método conduciría a la atribución del control a accionistas

que no lo tienen, y no permitiría, en cambio, concretar ciertas situaciones de

dominio real. Los criterios cuantitativos han sido relegados por la jurisprudencia

y para distinguir el control los jueces recurren a un método cualitativo

susceptible de pecar por complejidad, el cual consiste en determinar quien ha

fundado la sociedad, quién posee sus acciones, o al menos, los paquetes

importantes; quién ocupa los cargos directivos y de administración; quién asume

la vigilancia de la contabilidad, etc. Ahora bien, este planteamiento que, sí

permite obtener resultados aceptables, no conduce a una definición formal pues

solo capta la noción a través de sus modalidades de ejercicio.

2. Las definiciones sustanciales, pretenden definir el control como el poder de

decidir o determinar la gestión de las empresas. El denominador común de estas

definiciones es la presencia de la idea del dominio político en la sociedad.

Las clasificaciones sustanciales adolecen de imprecisión, como reconocen

algunos autores. De todos modos mejoran y superan a las formales434.

433 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit, Págs.: 113 y114.

434 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit, Págs.: 115 y 116.

Otros autores señalan que quizás las insuficiencias de estas definiciones, tanto formales

como sustanciales, radican en que el control se ha estudiado de modo accesorio y no

como objeto principal; es decir, éstas han sido elaboradas para servir de base de estudios

en los que el control desempeña un papel importante, pero al fin y al cabo accesorio, en

estudios de la nacionalidad de las compañías, el régimen de filiales y grupo de

sociedades, etc. Por otra parte, éstas se limitan a describir las modalidades y

representaciones prácticas y aparentes del fenómeno, en lugar de profundizar en su

naturaleza jurídica, confundiéndose así la técnica y la finalidad435.

Champaud en su obra “La pouvoir deconcentration de la societe par actions”

manifiesta que es en las relaciones jurídicas sobre los bienes donde hay que citar el

control, radicando su interés y significado en la magnitud de los poderes que permite

ejercer sobre los bienes sociales. El control es siempre un poder de gran intensidad

sobre los bienes de los que los titulares de aquél no son ni poseedores ni propietarios.

Este es precisamente el caso de los administradores de sociedades. Ahora bien, este

poder no puede existir sin cierto números de condiciones previas:

1. En primer lugar, un patrimonio cuyo titular se halle en la imposibilidad física de

gestionarlo por sí mismo, supuesto que se da justamente cuando el propietario es

una persona moral;

2. En segundo lugar, necesidad de confiar la gestión de esos bienes comunitarios a

una minoría de mandatarios o representantes;

3. En tercer y último lugar, alteración o cambio de la relación técnica de mandatos

por abandono de autoridad y vigilancia de la mayoría de los accionistas, titulares

nominales de la soberanía en la sociedad. Admitido este supuesto táctico, los

administradores dominan la sociedad, puesto que utilizan su patrimonio en el

sentido de que deciden ellos y sólo ellos436.

En este sentido, como el control se suele caracterizar como poder de hecho, cabría

preguntarse si es dable compararlo a la posesión, que consiste en disponer virtualmente

de las facultades de un propietario. Pero esta solución, a primera vista sugestiva, debe

descartarse, pues la posesión implica el animus dominii o sea el propósito de apropiarse

435 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit, Pág.: 117.

436 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit, Págs.: 117 y 118.

de la cosa detentada, mientras que el titular del control no sólo adopta esta actitud, sino

que es perseguido penalmente en todas las legislaciones en el caso de intentar dicha

apropiación ya que el poder implica una facultad dispositiva real437.

El atributo esencial del control es idéntico al elemento fundamental de la propiedad: el

poder de disposición efectiva. El control realiza el provecho de individuos

determinados, la desmembración de una propiedad con finalidad colectiva438.

La concepción de Champaud adolece todavía de una limitación, y es que permanece en

la perspectiva estricta de los derechos reales. En realidad, el control no es sólo un

derecho de disponer del mismo modo que lo hace un propietario, sino que, además, es

una facultad política, concretamente la de configurar y determinar la voluntad de

decisión en los entes sociales imponiendo decisiones estratégicas cuya ejecución

material requerirá, evidentemente, una serie de actos específicos de disposición

patrimonial. En consecuencia, no considera el control como noción puramente jurídica

sino como idea, a la vez jurídica y política. Ahora bien, todas las normas, todas las

instituciones, todos o casi todos los sectores del Derecho de sociedades y del Derecho

Mercantil, pueden ser, y de hecho son, vehículos del control: el derecho de voto, la

suscripción de acciones nuevas, la asistencia a las juntas generales, etc439.

En la Unión Europea, mediante la comunicación de la Comisión Europea sobre el

concepto de concentración, del dos de marzo de 1998, se ofrece una interpretación de

lo que debe entenderse por adquisición de control, diferenciando entre control exclusivo

y control común:

1. El control exclusivo pude manifestarse de diversas formas, si bien su forma más

común consiste en la adquisición de la mayoría del capital social y de los

derechos de voto de una sociedad. Este tipo de control se da también en el caso

de que se ostenten ciertos derechos específicos, como por ejemplo, la

adquisición de acciones preferentes que confieran la mayoría de derechos de

voto u otros derechos que permitan determinar la estrategia competitiva de la


438 CAPELLA SAN AGUSTÍN, M., Concentración de empresas..., cit., Pág.: 107.


empresa, o cuando un accionista, pese a ser minoritario, pueda ejercer de hecho

el control exclusivo, como sucede en los supuestos en los que el resto de

acciones están muy dispersas.

2. El control común se da, en cambio, cuando los principales accionistas llegan a

un acuerdo sobre las decisiones importantes que afectan a las empresas

controladas. Así mismo, se establece que el paso del control conjunto al

exclusivo de una empresa constituye una operación de concentración, pues

existe una diferencia sustancial entre la influencia ejercida por un solo accionista

y la ejercida conjuntamente440.

Por otra parte, es señalado que el control puede ser financiero o económico. Aquél, o

sea, la facultad de administrar el patrimonio social de una empresa, se ejerce por un

lado, en el interior de cada empresa capitalista, y por otro, por una empresa sobre otra.

El control interno es el que cierto grupo de accionistas ejerce sobre la sociedad,

mientras que se da otro control, llamado externo, concretamente el que una firma logra

sobre otra adquiriendo participaciones de capital o consiguiendo que se nombren

consejeros de la segunda a los suyos propios, o bien, por último, a través de la

producción y cambio de mercancías. Puede darse en forma de monopolio individual o

absoluto o en forma de control común o conjunto; en este último supuesto, caben tres

hipótesis básicas:

• Especialización monopolística en un sector determinado sin previo

acuerdo o agrupamiento; o bien

• Consorcios, centrales de venta, asociaciones exportadoras o

importadoras; o, en tercer lugar,

• Cárteles (terminología alemana) o ententes (terminología francesa), es

decir, prácticas concertadas o por acuerdo entre empresas441.

2) Clases de control

En principio se puede decir que, por tratarse de un fenómeno multiforme y de contorno

indefinido, todo intento de clasificación es ocioso, evocando a lo planteado por algunos



autores, se distinguen cinco tipos principales de control: control a través de la propiedad

total o casi total del capital social; control de la mayoría; control por medio de

instrumentos jurídicos sin propiedad mayoritaria de capital; control de minoría, y

control por los administradores o control de administración. Los tres primeros tienen

fundamentos jurídicos, pues se basan en el ejercicio normal del derecho de voto, y los

dos restantes son, en cambio, extrajurídicos, situaciones de hecho y no de derecho442.

1. El control fundado por la propiedad casi total: solo se da en sociedades

restringidas de pequeña envergadura, cuando un solo individuo o, a lo sumo, un

grupo reducido es propietario de la totalidad o de casi la totalidad de las

acciones. Como acertadamente se dice, en empresas de este tipo la propiedad y

el control están reunidos en las mismas manos. Un planteamiento similar es

señalado por Champaud al decir que cuando una persona posee casi la totalidad

de los títulos cabe preguntarse si este accionista no es más bien propietario de

los bienes sociales que titular del control del patrimonio social.

2. El control de mayoría: primera etapa del proceso de separación entre propiedad

y control, implica el derecho de disponer de la mitad más uno, por lo menos, de

los títulos en circulación. En este caso, el control es el resultado inmediato y

elemental del principio censitario sobre el que se basa el derecho de voto en la

sociedad anónima. Los casos de control mayoritario no son infrecuentes, pero,

tratándose de sociedades gigantescas, es muy raro que el control se adquiera

durante la vida de la sociedad, mediante adquisiciones sucesivas de títulos, ya

que la operación resulta onerosa; prácticamente semejante adquisición sólo

puede hacerse por un grupo de accionistas que ya controlan la compañía por

otros medios y desean estabilizar definitivamente su dominio comprando la

mayoría de los títulos. Por el contrario, ocurre a menudo que ya desde el acto

fundacional los promotores o algunos de ellos suscriban un número de acciones

superior a la mitad del capital. Sea lo que fuere, esta forma de control no

presenta problemas jurídicos dignos de observarse, siendo lo único relevante en

este sentido la defensa de las minorías.

3. El control mediante instrumentos jurídicos: puede revestir forma plural.

Numerosos son los procedimientos elaborados con el fin de obtener el control de


una sociedad sin poseer la mayoría de sus acciones. El más difundido es la

atribución fundacional con el objetivo de confiar irrevocablemente el control de

una sociedad a un individuo o grupo, si bien las legislaciones suelen limitar la

duración de su mandato, a parte de que son siempre revocables por la junta

general.

Un método muy difundido, en el ámbito del grupo de sociedades, es el

constituido por la superposición piramidal. En este caso el control, que es de

mayoría si se consideran sociedades de escalones sucesivos, ya no lo es en las

relaciones entre compañías separadas por uno o más grados. En efecto, si A

funda otra sociedad B participando con el 51% del capital, y B, a su vez, crea

una tercera compañía C, aportando el 50%, la relación entre A y C es de control,

pero no de dominio mayoritario, sino de dominio a través de B como filial de la

una y matriz de la otra. De todos modos, no es un caso claro de control por

instrumentos jurídicos, ya que la estructura piramidal implica en la mayoría de

sus escalones una participación de grado mayoritario.

Los sistemas o tipos examinados tienen el fundamento común de una situación

de derecho, consistente en la posesión más o menos permanente de la mayoría

de las acciones o en la facultad dispositiva de la mayoría de los títulos con

derecho a voto, o bien de la mayoría de los votos gracias a la detentación de

títulos con derechos especiales443, con lo cual el titular determina a su antojo la

formación jurídica de la voluntad social.

4. El control de minorías: corresponde a la participación accionaria que, aún no

constituyendo mayoría, permite dominar la empresa. En general, se funda en la

capacidad de obtener de los demás accionistas un número tal de delegaciones de

votos que, sumadas a la participación del grupo o individuo, permitan a éste

disponer de la mayoría de los votos en las elecciones de cargos directivos.

Cuando la sociedad es relativamente pequeña y el número de accionistas no

demasiado alto, un grupo rival puede fácilmente conseguir la mayoría

adquiriendo acciones en masa, o alcanzar, cuando menos, una minoría bastante

sustancial para reunir en torno a sí los sufragios necesarios para apoderarse del

control. En cambio, cuanto mayor es la empresa y más dispersas están las

443 En la legislación de sociedades Nicaragüense no se admiten los títulos con pluralidad de votos, lo

que significa que este supuesto no cabría.

acciones, más difícil resulta sustraerle el control a la empresa dominante.

También, el coste necesario para movilizar el voto de decenas o incluso de

centenas de miles de accionistas con el envío de circulares a cada uno de ellos y,

en su caso, con la compañía publicitaria correspondiente, es como para hacer

desistir de la idea a quien no sea fabulosamente acaudalado.

5. El control de administración: es el supuesto que se da cuando la sociedad está

fraccionada hasta el punto que no hay un solo accionista o grupo reducido de

estos que disponga de una participación lo bastante grande para dominar las

operaciones societarias. El control de administración ilustra, una vez más, el

poder especifico de la sociedad por acciones para facilitar la acumulación de las

facultades decisorias en una minoría numérica exigua, al margen de toda

relación de propiedad444.

d. Las normas de Derecho de sociedades nicaragüenses relativas a la

sociedad anónima y su incidencia en el fenómeno de la concentración

empresarial

La incidencia de las normas jurídicas mercantilistas sobre sociedad anónima, aunque

insuficientes, han tratado de regular indirectamente este tema en defensa de los

accionistas, acreedores sociales y, por ende, del orden público. No es que estos textos

legales eviten la tendencia a la concentración, fenómeno que en definitiva obedece a

causas estructurales; pero es indiscutible que, en cierto modo, han rodeado de

exigencias formales y de requisitos más o menor rigurosos el proceso de operaciones de

gestión social relativas a este fenómeno o toma de otras decisiones en que directamente

opera la prepotencia de los administradores o de los grandes accionistas sobre la masa

de socios, por ejemplo:

• La regla del quórum y de mayoría en las juntas generales, tanto ordinarias como

extraordinarias.

En cuanto a la regla del quórum y de mayoría, en el Derecho nicaragüense, en

las Juntas Generales su presencia se manifiesta a grandes rasgos en las

sociedades de capitales.

444 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Págs.: 121 a 125.

En el ordenamiento nicaragüense en relación con las sociedades personalistas

hay pocas reglas relativas a los acuerdos tomados en Juntas Generales,

únicamente se encuentran ciertas disposiciones en la que se expresa la decisión

colectiva del conjunto de todos los asociados tales como lo que ocurre cuando se

retarda la entrega de la aportación por parte de algún socio, hecho que autoriza a

los asociados a excluir al socio moroso445; en relación con los acuerdos sociales

en las sociedades personalistas, éstos se toman por mayoría, excepto en aquellos

casos en que la ley o el pacto constitutivo establezca la unanimidad, a este

respecto el Código de Comercio nicaragüense establece que los acuerdos de la

mayoría obligan a la minoría siempre que recaiga en actos de simple

administración, se debe de abstenerse de llevar a cabo actos o contratos que no

hubiesen obtenido la mayoría, pero si a pesar de la oposición se ejecutare el acto

o contrato con terceros de buena fe, los socios quedarán obligados

solidariamente a cumplirlos sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por

el socio o socios infractores446.

En relación con las sociedades personalistas no se expresa nada acerca del

quórum que debe haber en las reuniones de todos los socios, pero se da nociones

indirectas que pueden referirse a ciertas decisiones que deben tomarse por

determinado número de socios, tal es el caso del requerimiento que tiene que

hacerse a todos los socios para poder ceder la participación social, o para

explotar por cuenta propia el ramo de la industria en que gire la sociedad447.

En conclusión, la mayoría de decisiones, de toda sociedad personalista, en

cuanto a concentrarse o no, deben tener el apoyo de por lo menos la mayoría de

los socios, o sea, la mitad más uno, cualquier socio que desee no formar parte de

estas decisiones debe oponerse interponiendo las acciones correspondientes. En

cuanto a la compra de participaciones sociales de una sociedad cualquiera a otra

personalista, el socio que desee hacerlo debe contar con el permiso de la

unanimidad de los coparticipantes siempre que existan en el contrato social

disposiciones que garanticen la continuidad de la sociedad en tal supuesto.

445 Art. 143 CC.

446 Art. 154, 155 y 162.CC.

447 Art. 169 inc. 3 y 4 CC.

Como afirmamos, en las sociedades de capitales el supuesto de quórum y de

mayoría en las juntas generales, en relación con el control de una sociedad a otra

a través de éstos, se explana con mayor profundidad en nuestro Código de

Comercio. El CC manda que la Junta General de accionistas no podrá

constituirse si no estuvieren representadas más de la mitad de las acciones, en

caso de no darse este supuesto se hace segunda convocatoria con por lo menos

diez días de anticipación y se verifica la Junta cualquiera sea el número de

accionistas que concurran448. En cuanto a las resoluciones de la Junta, éstas se

forman con más de la mitad de votos, entendiéndose que cada acción da derecho

a un voto, esto sin perjuicio de que la ley, el contrato social o los estatutos exijan

un número determinado de votos para los acuerdos de la Junta449.

• La limitación del número máximo de votos que puede emitir un mismo

accionista individual, cualquiera que sea el volumen de su paquete de títulos. Al

respecto nuestro CC establece que ningún accionista, cualquiera que sea el

número de sus acciones, podrá representar más del décimo de los votos

conferidos por todas las acciones emitidas, ni más de dos decimos de los votos

presentes en la Junta450. Según Aníbal Solórzano, el legislador con esta disposición trata de evitar el

acaparamiento de votos en una o pocas personas; sin embargo, esta previsión

jurídica puede eludirse con testaferros a quienes se les distribuyen acciones y se

les dirige convenientemente. Verbigracia, si son 1,000 los votos conferidos por

todas las acciones emitidas, el accionista no puede representar más de 100 votos;

en el caso de los votos presentes o concurrentes, el accionista no puede

representar más de dos décimos de esos votos, suponiendo que de los 1,000

estén presentes 300, el accionista no puede representar más de 60.

Aunque la aplicación de este artículo no siempre resulta viable en aquellas

sociedades con solamente tres accionistas o por lo menos cinco, en donde

lógicamente los participantes naturalmente llegarán a ocupar más del porcentaje

establecido sin que esto pueda ser prohibido o ilegal.

448 Art. 253 CC.

449 Art. 254 CC.

450 Art. 260 CC.

La limitación afecta a cada accionista, pero si varios actúan por medio de un

representante común sin que ninguno de ellos sea propietario de más del

porcentaje prohibido, ese mandatario común puede emitir tantos votos cuantas

sean las acciones representadas, aunque éstas excedan ese límite en su totalidad.

Lo que no es posible es dividir las acciones de una sola persona entre varios

representantes451.

• Limitación al número máximo de participación o de acciones en una sociedad.

Al respecto nuestro Código de Comercio no establece ninguna restricción al

respecto. Empero, la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no

Bancarias y Grupos Financieros, en su artículo 4.6.h establece ciertas

disposiciones contra conductas dolosas o negligentes que pongan en riesgo la

estabilidad de la institución y el bienestar de sus depositantes, tales como el

deber de informar a la Superintendencia de Bancos sobre la siguiente

circunstancia:

“En el caso de aquellos socios o accionistas que fueren personas jurídicas que

pretendan una participación del 5% o más en el capital de la institución,

deberán informar sobre sus socios o accionistas personas naturales o jurídicas

con una participación igual o superior al 5% en el capital social de esta

segunda compañía. En caso de que existan socios o accionistas personas

jurídicas con una participación igual o superior al 5%, deberá informarse sobre

sus socios o accionistas personas naturales o jurídicas con una participación

igual o superior al 5% en el capital social de esta tercera compañía, y así

sucesivamente, hasta acceder, hasta donde sea materialmente posible, al nivel

final de socios o accionistas personas naturales con participación igual o

superior al 5% en el capital social de la empresa de que se trate”.

Además el artículo 6 inciso 4 establece la obligación para las instituciones

financieras de requerir la aprobación de la Superintendencia de Banco:

“Para adquirir directamente o a través de terceros, acciones de un banco, que

por sí solas o sumadas a las que ya posea, o en conjunto con las de sus partes

relacionadas, representen una cantidad igual o mayor al 5% del capital de éste.

451 SOLÓRZANO REÑAZCO, Aníbal, Glosas al Código de Comercio de Nicaragua, 3ª. ed.,

HISPAMER, Nicaragua, 1999, Pág.: 205.

Quedarán en suspenso los derechos sociales del nuevo accionista, mientras no

obtenga la autorización del Superintendente impuesta por este artículo”.

• Disposiciones prohibitivas o restrictivas en materia de contratos concertados u

obligaciones contraídas por los administradores por su cuenta frente a la

sociedad misma que gestionan. En este caso el CC nicaragüense establece que

les es expresamente prohibido a los directores de las sociedades anónimas

negociar por cuenta propia, directa o indirectamente, con la sociedad cuya

gestión les está confiada452.

• Prohibición de que las personas jurídicas formen parte del consejo de

administración o sean administradoras de una sociedad anónima. A este respecto

nuestro CC no establece nada concreto. La única disposición que

circunstancialmente podríamos relacionarla es la de la prohibición a los

directores de las sociedades anónimas de ejercer personalmente comercio o

industria iguales a los de la sociedad sin mediar autorización especial expresa de

la Junta; además de impedirle a los directores, sean personas naturales o

jurídicas, hacer competencia directa a la sociedad que representan, nos guía a

pensar que si una persona jurídica, socia de un agente económico aparte, ejerce

el mismo comercio que éste, no podría tal persona jurídica ejercer cargos

directivos en tal agente económico.

Una disposición más concreta al respecto la establece la Ley General de Bancos,

Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros, en su artículo 28.

Esta disposición no es meramente prohibitiva a que personas jurídicas formen

parte de las juntas directivas de los bancos, sino que es explicativa,

estableciendo lo siguiente:

“Los miembros de la Junta Directiva de los bancos podrán ser personas

naturales o jurídicas, accionistas o no en el caso de las personas naturales

deberán ser no menores de veinticinco años el día de nombramiento, y de

reconocida honorabilidad y competencia profesional. En el caso de las personas

jurídicas ejercerán el cargo a través de un representante, quien deberá cumplir

con los requisitos anteriores y será responsable personalmente y en forma

solidaria por sus actuaciones conjuntamente con el accionista que representa,

en los términos establecidos en el artículo 35 de esta Ley”.

452 Art. 245 CC.

Y, en su artículo 28, establece prohibiciones para quienes no pueden ser

miembros de las juntas directivas de los bancos, en particular relacionados con

el control entre personas naturales relacionadas entre sí, el control por medio de

directores de bancos competidores o personas vinculadas al banco o el control

por personas que ocupan otros puestos de importancia en el banco, tales como:

“►Los que con cualquier otro miembro de la Directiva del banco fueren

cónyuges o compañero o compañera en unión de hecho estable, o tuviesen

relación de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo

de afinidad;

► Los directores, gerentes, funcionarios, mandatarios o empleados de cualquier

otra institución financiera supervisada que pertenezcan a otro grupo financiero;

► Los gerentes, funcionarios ejecutivos y empleados del mismo Banco, con

excepción del Ejecutivo principal;

► Los que directa o indirectamente sean titulares, socios o accionistas que

ejerzan control accionario o administrativo sobre sociedades que tengan créditos

vencidos por más de noventa (90) días o por un número de tres veces durante un

período de doce meses, o que estén en cobranza judicial en la misma empresa o

en otra del Sistema Financiero”.

• Limitación legislativa a la posibilidad de que una sociedad anónima participe en

el capital de otra. Nuestro CC al establecer cómo se constituyen las sociedades

no establece ninguna limitación o prohibición al hecho de que una sociedad

participe en el capital de otra. De hecho, al definir cada modalidad social

dispone que éstas están formadas por personas, sin distinguir entre personas

físicas o morales.

• Prohibición de las participaciones recíprocas de capital entre dos sociedades a

partir de ciertos porcentajes, basadas en la consideración de que se llega a

constituir por este medio capitales sociales ficticios. No hay nada al respecto en

nuestro CC que restrinja las participaciones recíprocas de capital entre dos o más

sociedades, o sea, el que una sociedad tenga participación en el capital de la otra

y viceversa, Ejemplo: A participa en un 30% del capital de B, y B a su vez

participa en un 35% del capital de A.

• Finalmente, todas las normas que reglamentan las operaciones masivas de

compra-venta de títulos de bolsa, en la medida en que dificultan las operaciones

de absorción virtual de una sociedad por maniobras especulativas organizadas

por sorpresa.

La gran tarea del Derecho de sociedades, en lo que atañe a la concentración, es

insuficiente, sigue sin explanar la perspectiva del orden público económico, o sea la

defensa de la competencia mercantil, amén de que su misión originaria es la tutela de

intereses privados.

2. Las uniones personales a través de consejeros comunes

El análisis de los supuestos de concentración no se agota, sin embargo, ni en las formas

participativas societarias, ni en las estructuras contractuales. La concentración y la

unidad del poder de decisión pueden derivar de entendimientos que no alcanzan a tener

la fuerza vinculante de un contrato, sino que descansan sobre relaciones y lealtades de

tipo personal. No porque carezcan de exteriorización o porque importen compromisos

inejecutables por quienes los contraen, la concentración del poder de decisión que

deriva de ellos es menos intensa453.

Es difícil efectuar una descripción de cómo se estructuran estas formas de concentración

porque, precisamente, por su definición, permanecen indocumentados en la intimidad de

quienes contraen este tipo de compromisos. Más bien se les reconoce por los efectos de

su funcionamiento, es decir por su comportamiento en los negocios y en el mercado,

que solamente resulta explicable a la luz de la unidad de decisión a la que responden en

su conjunto454.

Casi generalmente, se trata de pactos más o menos reservados y confidenciales sobre

una política común de mercado o sobre la no agresión económica en sus respectivas

zonas de mercado, pero es más importante y espectacular el dominio o control

simultáneo de numerosas compañías por una lista de nombres que se repiten a lo largo

de los años en los anuarios financieros y las reseñas de prensa sobre las juntas

generales455.




Primero, es el control en una sociedad; luego viene el control de varias compañías,

fenómeno éste que reviste topicidad en el análisis crítico del capitalismo

contemporáneo. El proceso de evolución consiste en: se forma un círculo de personas

que, en virtud de su propio poder de capital, o también como representantes de la fuerza

concentrada de capital ajeno, ocupan lugar en los consejos directivos de un gran número

de sociedades. Nace así, una especie de unión personal entre las mismas corporaciones,

hecho sumamente importante para las políticas de éstas porque se constituye una

asociación de intereses entre las distintas sociedades basadas en relaciones puramente

comerciales o financieras entre las compañías456.

Estas uniones personales se convierten en precursoras o promotoras de vínculos

organizados, más íntimos, entre sociedades que hasta ese momento eran independientes

entre sí, a saber, de los cárteles, trusts y otras organizaciones. Últimamente, la

interconexión de empresas por consejeros comunes ha adquirido tal envergadura que

parte de la doctrina mercantilista ha intentado elaborar una teoría especial o, cuando, un

concepto de las “uniones personales” y de los “grupos personales” de sociedades, y que

determinados ordenamientos nacionales han tratado de acotar la amplitud del fenómeno

prohibiendo que una misma persona desempeñe más de un número determinado de

puestos de consejos de administración, a título de presidente, vocal, consejero, director,

etc.; algunas prohíben en absoluto que se ocupen otros cargos análogos en otras

sociedades, otras limitando el número legal en que se pueden ejercer cargos análogos

simultáneos en más de una sociedad457.

Aunque se puede especular al señalar que, estas cortapisas se pueden burlar mediante la

elección o nombramiento de testaferros o intermediarios. En todo caso se considera que

estas medidas, aún siendo convenientes, no resuelven los problemas fundamentales de

estructura económica; se afirma que no es el Derecho Mercantil la rama del Derecho

más indicada para acometerlos pues ya no pertenecen a la órbita de las relaciones

privadas, sino a la esfera del orden público económico458.




Han sido las leyes de competencia las que han abordado este tema prohibiendo de modo

categórico la existencia de administradores comunes entre sociedades competidoras.

Aunque también es cierto que muchas normas de sociedades mercantiles prohíben,

dentro de una óptica privatista, la compatibilidad de cargos de empresa de un mismo

ramo de negocio, pero éstas resultan insuficientes459.

Las uniones personales rara vez presentan rasgos puros, pues van mezclados, casi

siempre, con fenómenos de participación accionaria. La más conocida de las formas en

que se presentan este tipo de estructuras son los llamados interlocking directorates, o

directorios entrecruzados, mecanismo muy utilizado en la práctica norteamericana de

las primeras décadas de este siglo. Son acuerdos no formales por los cuales quienes

controlan diversas sociedades se ponen de acuerdo en que representantes de todas y

cada una de ellas participarán en los directorios de las demás. Así, en la práctica, por

presencia, opinión y ponderación de intereses recíprocos, cuando se reúne el directorio

de cualquiera de las sociedades, las decisiones que se adoptarán responderán a una

unidad de criterio que se repetirá en las decisiones de los restantes directorios. Es

importante señalar que la interrelación derivada de una comunidad total o parcial de

directorios encuentra límites en la regulación societaria; así, en primer término, las

limitaciones que imponen algunas legislaciones a la cantidad de cargos de director que

una misma persona puede ejercer en forma simultánea460.

Al respecto, nuestra legislación de sociedades, contenida en nuestro CC, guarda

silencio; por lo que se podría especular que sí nuestro CC no lo regula, ni lo prohíbe,

está permitido. Empero, como se señaló con antelación, la Ley General de Bancos,

Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros, en su artículo 28,

establece prohibiciones para quienes no pueden ser miembros de las juntas directivas de

los bancos, en particular relacionados con el control entre personas naturales

relacionadas entre sí, el control por medio de directores de bancos competidores o

personas vinculadas al banco o el control por personas que ocupan otros puestos de

importancia en el banco, tales como:



“► Los que con cualquier otro miembro de la Directiva del banco fueren cónyuges o

compañero o compañera en unión de hecho estable, o tuviesen relación de parentesco

dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad;

► Los directores, gerentes, funcionarios, mandatarios o empleados de cualquier otra

institución financiera supervisada que pertenezcan a otro grupo financiero;

► Los Gerentes, funcionarios ejecutivos y empleados del mismo Banco, con excepción

del Ejecutivo principal;

► Los que directa o indirectamente sean titulares, socios o accionistas que ejerzan

control accionario o administrativo sobre sociedades que tengan créditos vencidos por

más de noventa (90) días o por un número de tres veces durante un período de doce

meses, o que estén en cobranza judicial en la misma empresa o en otra del Sistema

Financiero”.

Destacando que la realización de estos supuestos constituyen vinculaciones

significativas: “Se consideran indicios de vinculación significativa por afinidad de

intereses, entre otros: La presencia común de miembros de Juntas Directivas; ...”.

Si análogamente la autoridad encargada actualmente, en este caso la Dirección de

Competencia y Transparencia de los Mercados del MIFIC, de supervisar,

superficialmente, la actuación de las empresas en el mercado aplicará esta disposición

se evitarían multiplicidad de casos de interconexión de empresas por consejeros

comunes; por que aunque éstos no sean públicos, si los hay y merecen ser regulados y

controlados.

3. Las participaciones de capital

Las participaciones de capital son una de las más claras manifestaciones de

concentración de empresas, ya que es sabido que a partir de ciertos porcentajes de

participación una sociedad puede llegar a ocupar el control o dominio de otras y así

poder influir en el comportamiento competitivo de éstas en el mercado. Por lo que

algunas leyes de competencia han venido a tratar esta cuestión estableciendo un límite

participativo de unas sociedades en otras, o ciertas condiciones anticompetitivas que

tienen que darse para que estas participaciones se declaren prohibidas.

a. Condiciones de validez de la figura de participación

Comenzaremos planteando la siguiente interrogante ¿qué clase de sociedades

mercantiles tienen opción a participar en el capital de otras?. La interrogante se reduce

prácticamente a decidir si una sociedad dispone de facultad para ser socio de otra461.

La respuesta es afirmativa en la mayoría de los ordenamientos. En principio, los

miembros de una compañía pueden ser personas físicas o jurídicas. Ahora bien, si por

una parte no parece discutible que una sociedad personalista, o sea, colectiva o

comanditaria simple, forme parte de una sociedad de capitales, puede no suceder lo

mismo a la inversa, hipótesis en que surge una dificultad derivada de la responsabilidad

ilimitada de los miembros del ente personalista por las deudas sociales. El problema es

más teórico que efectivo, puesto que si los componentes de las sociedades capitalistas

solo responden limitadamente, es posible, en cambio, que la sociedad misma responda

sin limitación. La respuesta lógica es, por consiguiente, que una sociedad de capitales

puede participar en otra personalista, salvo indicaciones prohibitivas de las leyes462.

Algunos ordenamientos constituyen la excepción a la tónica permisiva, como el

holandés para el cual la incorporación a un ente social cualquiera requiere de

personalidad jurídica de este último, lo cual excluye ipso iure toda participación de

entidades accionarias en compañías colectivas y comanditarias a las cuales no se les

reconoce personalidad jurídica. En cambio, en Italia se admiten sin dificultad la

participación de una sociedad, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, en una entidad

capitalista, se discute en cambio, la hipótesis inversa463.

El interés práctico del tema radica en el supuesto de quiebra de la “participada”, por lo

demás, la prohibición no pondría impedimento alguno a la concentración de empresas.

La conclusión general es que las sociedades mercantiles en general, y especialmente las

de capitales, tienen un poder de interconexión y penetrabilidad teóricamente ilimitado.

Los límites que suelen presentarse son excepcionales y, en definitiva, no afectan al




proceso aglutinador de grandes empresas, sino a firmas pequeñas o medianas ya que

suelen ser éstas quienes adoptan el molde de las sociedades personalistas464.

1) Relación entre objeto social y toma de participación

Existe una interesante polémica doctrinal que versa sobre la interrogante de qué si una

sociedad puede participar en otra cuyo objeto o fin estatuario sea distinto; donde el

problema sólo tiene sentido en función de cierta idea preconcebida. Si se entiende por

participación todo acto de adquisición de títulos de otra sociedad por compra o por

suscripción, evidentemente cualquier compañía tiene la facultad de poseer una cartera

de acciones o partes sociales de otras sociedades; pero si no se trata, según el Derecho

que los rija, simplemente de colocar fondos en una compañía para sacar un interés o

eventualmente obtener una ganancia especulativa, sino de aportar elementos útiles para

el funcionamiento de la explotación (por ejemplo, un local o una patente) o de invertir

de un modo duradero un numerario susceptible de afectar a la estructura de capital de la

participada, la operación desborda el área de una mera inversión financiera465.

Un supuesto que ha merecido notoria atención es la metamorfosis de la sociedad

holding, figura dentro de la cual las participaciones de control hacen las veces de activo

febril e industrial de una compañía normal. Son las entidades controladas las que poseen

directamente ese activo. Ha cundido la interrogante de que si esa separación

institucional de la dirección y gestión financiera y de la explotación industrial o

comercial modifica o no el objeto social. La respuesta ha sido, en general, negativa, por

la consideración de que una compañía que no persiga su finalidad estatuaria

directamente, sino a través de otra entidad, no atenta para nada al objeto social. La

dependencia o subordinación de la sociedad industrial respecto a la participante

determina que sean los dirigentes de la segunda, o sea, las personas a quienes los

accionistas han encomendado los destinos de la explotación fabril, los que tengan el

poder de dictar las directrices básicas de éstas, mientras que las compañías filiales o

subordinadas asumen la ejecución material466.




La conclusión general es que el Derecho de sociedades no suele imponer, al menos por

razones del objeto estatuario, mayores limitaciones a la adquisición de partes del capital

de otras compañías, no poniendo obstáculos al proceso concentrador por esta vía467.

2) Decisión de adquirir participaciones

La doctrina afirma que la solución que se haya adoptado acerca de la validez de las

participaciones determina la que se deba escoger en cuanto a la competencia del órgano

social encargado de adquirir o de enajenar la participación en cuestión. Normalmente se

admite que toda inversión o compra de menor cuantía entra en las funciones ordinarias

del administrador; en cambio, la adquisición o venta de participaciones que lleven

aparejado el control de la “participada” requiere autorización especial, la cual

competerá al Consejo de Administración o a la Junta misma de Accionistas, según que

los estatutos prevean o no la operación. Es más corriente el primer caso468.

El Derecho de sociedades nicaragüense no se pronuncia al respecto. Por lo que

pensamos que si una compañía quiere vender o adquirir participaciones en otras

sociedades debe atenerse a lo que estipulan los estatutos de éstas, en cuanto a sí la

adquisición de adquirir o vender pertenezca a la Junta Directiva o a la Junta General de

Accionistas.

b. Las participaciones de capital en el Derecho nicaragüense

Teniendo en cuenta que el Derecho Mercantil de cada nación se ve afectado en una

manera importante por el régimen económico o sistema concreto que en ella se acepte;

entonces el estudio del Derecho de sociedades de cada nación, con relación al desarrollo

del fenómeno concentrador, será relevante para identificar el grado de libertad de

transmisión del negocio o empresa en sentido objetivo, a través de la venta de acciones

o participaciones sociales.



Primeramente, se debe tener en cuenta que está permitido por nuestro régimen jurídico

que cualquier persona física o jurídica pueda constituir una persona jurídica distinta de

ella siempre que tenga capacidad suficiente. El Derecho de sociedades nicaragüense,

enmarcado en nuestro Código de Comercio, reconoce personalidad jurídica a toda

sociedad comercial; empero, en la actualidad nicaragüense cada vez tiene menor

adopción, por parte de los interesados, el tipo societario personalista, optando por

recurrir a otras formas sociales que proporcionen el beneficio de limitar la

responsabilidad de los socios respecto de las deudas sociales.

Por lo que se refiere a la participación de una sociedad en otra, cualquiera que sea su

forma capitalista o personalista, tengan el mismo objeto social o no (o, sean

competidores directos o no); nuestro Código de Comercio guarda silencio al respecto;

únicamente dispone que existen comerciantes individuales y sociales, pero a la hora de

constituir sociedades, admitir nuevos socios469 o ceder acciones o participaciones no se

establece ningún requisito acerca de que si todos los socios necesitan ser personas

físicas o si, por el contrario, se admite la sociedad con personas jurídicas, además no se

establece nada acerca de que si es lícito o no la participación de una sociedad que tenga

el mismo objeto social en el capital de otra, o, la participación de una sociedad

personalista en una capitalista y viceversa.

Para poder dar respuesta a los vacíos señalados tendremos que relacionar lo enunciado

por nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia y lo señalado por la doctrina en

relación con nuestra legislación existente en la materia.

La Corte Suprema, en consulta, ha dicho:

“No existe prohibición para que dos sociedades colectivas limitadas puedan formar

parte como socios de una nueva sociedad colectiva también limitada, seguramente por

469 Con relación a este supuesto, manifiesta Vivante que la sociedad surge mediante un contrato que se

califica como acto constitutivo; más tarde, durante su existencia, puede aquella aumentar el capital y el

número de socios por medio de otros contratos que se pueden calificar de contratos adjuntos. Y, el acto

constitutivo de una sociedad y el acto con que se adhiere a otra sociedad ya constituida, es

indudablemente un acto de comercio. VIVANTE, César, Tratado de Derecho Mercantil, Volumen II,

1ª. ed., Editorial Reus S.A., Madrid, 1932, Pág.: 31 y 32.

que ambas constituyen personas morales que tienen los mismos derechos y obligaciones

que las naturales470”.

Esta consulta no da respuesta a nuestras inquietudes, y más bien nos perturba un poco

ya que lo que aquí se asegura es que dos sociedades personalistas pueden formar una

tercera, pero se hace hincapié a su esencia personalista y su equiparación por tanto a las

personas naturales por tener los mismos derechos y obligaciones. Entonces ¿las

sociedades personalistas, aunque sean limitadas, no pueden formar sociedades

capitalistas? o ¿una o más sociedades capitalistas en compaginación con sociedades

personalistas no pueden formar sociedades capitalistas o personalistas diferentes a

ellas?.

Para dar respuesta a estas interrogantes tendremos que recurrir a la doctrina, no sin antes

señalar que de todas las formas sociales, la sociedad anónima es la de mayor

trascendencia, por lo que comenzaremos nuestra explicación haciendo alusión a ésta.

Según César Vivante, la sociedad es una persona jurídica, porque tiene voluntad

propia, con medios destinados a conseguir el fin propio. En cuanto a las sociedades

personalistas algunos afirman que no son personas jurídicas porque se disuelven con la

muerte, intervención o inhabilitación de cualquiera de sus socios, de responsabilidad

ilimitada debido a la naturaleza intuitu personae de éstas, pero la verdad es que en la

mayoría de los sistemas legislativos el legislador las define a todas las sociedades con

la misma fórmula de entes colectivos con personalidad jurídica y permite salvar estas

vicisitudes mediante pactos de continuidad de la sociedad. Todas las sociedades

mercantiles son sujetos de derecho, con patrimonio propio distinto del patrimonio de

cada uno de los socios, constituido con los bienes y derechos que ellos aporten; siendo,

entonces, la sociedad una persona jurídica no sólo respecto a terceros, sino también

respecto a los socios; por lo que una sociedad puede tomar parte en otras sociedades

mercantiles, tanto de responsabilidad limitada como ilimitada, y puede administrarla y

vigilarla por medio de su representantes471. Una posición similar es la de Girón Tena

al señalar que los socios y la sociedad son distintos, siendo que la sociedad responde

470 Consulta a la Corte Suprema de Justicia del 16 de junio de 1947, Boletín Judicial número 13935.

471 VIVANTE, César, Tratado de Derecho Mercantil, cit., Págs.: 6 a 16.

ilimitadamente frente a terceros, ocurriendo que como cualquier otro sujeto socio de una

sociedad no responde sino con lo que tiene, por lo que los socios de ésta no responden

frente a terceros de ninguna manera por no ser parte en las relaciones de los con la

sociedad472.

Se arguye que una sociedad de responsabilidad limitada no puede garantizar

ilimitadamente a los acreedores de una sociedad personalista, pero cuando a propósito

de la anónima la ley habla de responsabilidad limitada, se refiere a la responsabilidad

limitada de los accionistas, no a una responsabilidad limitada de la sociedad, que, cual

persona autónoma, responde con todo lo suyo de las deudas sociales. La solución

afirmativa está en la ley, ya que si las sociedades mercantiles pueden realizar cualquier

acto de comercio, y la adquisición de una cuota de sociedad mercantil es un acto de tal

naturaleza, toda sociedad podrá adquirir una de esas cuotas concurriendo a la

constitución del ente social, el silogismo es perfecto473.

Así, una sociedad anónima puede tomar parte en una de responsabilidad ilimitada, ya

que el patrimonio de una anónima puede aumentar ilimitadamente por todos los medios

de adquisición con que se acrece el patrimonio de un comerciante, y si la misma aporta

todo su patrimonio en la sociedad personalista, extendiéndolo a todos su bienes

presentes y futuros, lo aporta ilimitadamente. Empero, agrega este autor, con relación al

tema de la competencia, los mismos socios de una sociedad pueden constituir más

sociedades, de responsabilidad limitada o ilimitada, con tal de que hayan tenido la

intención de crear entes jurídicos diversos, por ejemplo, por el domicilio, por la clase de

comercio: la identidad de todos los socios no basta para hacerlas considerar como

sucursales de una sola y misma sociedad474.

Los elementos personales en el contrato de sociedades personalistas versan

fundamentalmente sobre la posibilidad de ser socio de ella otras sociedades y sobre el

número de socios. Al constituirse la figura intuitu personae, y sobre la base de la

responsabilidad ilimitada se cuestiona sino contradice a esta nota la admisibilidad, como

472 GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, tomo I, 1ª. ed., Editorial Artes Graficas Benzal, Madrid,

1976, Pág.: 273.

473 VIVANTE, César, Tratado de Derecho Mercantil, cit., Pág.: 24.

474 VIVANTE, César, Tratado de Derecho Mercantil, cit., Págs.: 27 y 28.

socios de ella, de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada475. Se ha

señalado que las sociedades colectivas (que aparecen en la mayoría de los casos al

servicio de las pequeñas y medianas empresas, conservando la nota familiar) no pueden

admitir en su seno a otros entes sociales de naturaleza capitalista, o no pueden formar

parte de entes capitalista, por lo que debemos confrontar doctrinariamente este supuesto

relativo, no sin antes señalar que en la doctrina de los países en que se ha debatido este

problema se puede dar por tesis dominante la admisibilidad a este supuesto. Se sabe de

antemano que las sociedades colectivas se hayan de ordinario constituidas entre pocos

socios, ligados por la recíproca confianza; en éstas tiene parte principal la consideración

a las personas y a su solvencia, porque todos los socios suelen colaborar en la

administración y porque cada uno de ellos debe suplir con su patrimonio las eventuales

deficiencias del patrimonio social, y que además las vicisitudes personales que afecten

a los socios pueden influir sobre la suerte de la sociedad (característica esencial que las

diferencia de las sociedades de capitales), pero en caso de que sociedades capitalistas

quieran formar parte de sociedades personalistas tal deseo es admitido por considerarse

que aquellas sociedades de capitales tienen responsabilidad ilimitada, y son ellos los

socios de la colectiva, no sus socios476. Por tanto, en ocasión de que cualquier socio

quiera sustituirse en la sociedad se dice que como el contrato social es ley entre los

socios, ninguno de ellos puede poner a otra persona, sea natural o jurídica, en su lugar, y

la mayoría no puede burlar esta prohibición bajo el pretexto de confiar al nuevo socio la

gestión técnica o administrativa de la empresa; la sociedad puede rechazar cualquier

sustitución de socios porque el contrato social no puede ser modificado más que por la

unanimidad477.

El deber de fidelidad en las sociedades personalistas se hace fuertemente relevante con

el tratamiento peculiar de la obligación de abstención de concurrencia del socio. En

relación con el hecho de que los socios de una sociedad colectiva quieran participar en

otra sociedad o ejercer el mismo comercio, sea ésta personalista o de capital (tema

relevante para nuestro trabajo por el planteamiento de saber si se puede participar en

sociedades competidoras directas o hacer competencia a la sociedad de que se es

475 GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, cit., Pág.: 404.


477 GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, cit., Págs.: 424 y 425.

socio), se dice que está prohibido a los socios colectivos ejercer el mismo comercio

incluso por cuenta ajena, no pude ostentar la representación, de un comerciante, o la

representación de una compañía anónima que profesen el mismo comercio; además, se

prohíbe a los socios tomar parte como socio de responsabilidad ilimitada en otras

sociedades que ejercen el mismo comercio, donde el juez debe decidir si el comercio

extraño a la sociedad tiene el mismo objeto que el comercio social tomando en cuenta la

posibilidad de competencia, es decir, del peligro de que el socio usurpe la clientela de la

sociedad, por ejemplo: este peligro no existe en dos compañías de navegación, aunque

ejerzan el mismo ramo de comercio, si explotan líneas diferentes, por el contrario los

socios que participan en las dos pueden, asociándolas, en los servicios combinados,

favorecer a entrambas; la prohibición cesa al disolverse la sociedad y por consiguiente

durante la liquidación, aunque el socio que se dedique al mismo género sea el encargado

de verificarla. Esta prohibición se basa en la desconfianza pero debe reducirse a los

límites que se le marcan en las disposiciones de la ley misma, por los que, no es

prohibido al socio el que emplee sus capitales como comanditario, como asociado en

participación o como accionista en el ejercicio del mismo comercio, debido a que

legislador prefiere exponer a la sociedad colectiva al peligro de una competencia

perjudicial, con tal de no privar al resto de sociedades de la participación de estas

personas de negocio en el ramo de comercio de las mismas478. Relacionado a esta

aseveración es señalado por Girón Tena que esta prohibición cabe aplicarla, además, a

los casos de participación de una sociedad personalista en otra sociedad de la misma

naturaleza que sea competidora, y en caso de sí se trata de la participación de una

sociedad de capitales en otra personalista la cuestión habrá que remitirse a la

investigación de sí la personalidad jurídica se utiliza como velo o manto encubridor de

la competencia479.

Empero, la prohibición cesa mediante el consentimiento unánime de los socios, que

pueden renunciar a la protección de la ley tanto anterior como posterior a la constitución

de la sociedad, tácitamente o expresamente, presumiéndose el consentimiento de los

socios cuando supieran que el socio formaba parte de otras sociedades o efectuaba

478 VIVANTE, César, Tratado de Derecho Mercantil, cit., Págs.: 107 y 108.


operaciones del mismo comercio por cuenta propia o ajena antes de estipular el

contrato, y sin embargo lo estipularon480.

Nuestro CC prohíbe a los socios de las sociedades personalistas explotar por cuenta

propia el ramo o industria en que gire la sociedad e interesarse como socio de

responsabilidad ilimitada en otras sociedades que tengan el mismo objeto, y hacer

operaciones por cuenta de ellas o de terceros en el mismo comercio, sin el

consentimiento de los otros socios481; pero aunque, como señala Vivante, no se prohíbe

a los socios que empleen sus capitales en la constitución de otras sociedades con el

mismo comercio, si se les prohíbe el ejercer el comercio por cuenta propia, y sabiendo

que una sociedad anónima u otra personalista puede participar en el capital de una

personalista como un socio más, entonces existiría la limitante de que estas sociedades

no podrían como socios individuales, iguales a los demás, ejercer el mismo comercio

por cuenta propia, por lo que, según nuestras deducciones, aunque esté permitido que

una sociedad personalista o capitalista pueda participar en el capital de otra

personalista no les es permitido a éstas ejercer el mismo comercio por cuenta

propia, por lo que una sociedad competidora, sea personalista o no, no puede

participar en el capital de otra sociedad competidora personalista. Empero, según

Girón Tena es doctrina conforme que la idea directriz en la demarcación de las

actividades prohibidas es la evitación del daño concurrencial en la misma actividad, en

sentido económico, por lo que si no hay concurrencia por razón de la distancia, por

ejemplo, no entra en juego la prohibición aunque se ejercite el mismo comercio482.

c. El problema de las participaciones reciprocas

Las participaciones recíprocas son un caso particular del fenómeno concentracionista y

reviste importancia determinante como posible medio de refuerzo del control político-

financiero entre dos o más sociedades. Se dice que el socio o accionista se desconecta

de la actividad de la sociedad cuando ésta se realiza en el ámbito de una sociedad

participada (aunque sea en forma mayoritaria), es decir, se transgrede el principio de

480 GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, cit., Págs.: 109 y 110.

481 Art. 169 inc. 4 y 5.


inmediatez entre la actividad social y los derechos de los accionistas a la información, al

control, a la decisión y a la participación patrimonial en los resultados. En las

legislaciones contemporáneas han desaparecido las prohibiciones absolutas a las

sociedades para participar en otras. En términos generales, la facultad de adquirir

participaciones en otras sociedades es parte implícita del elenco de capacidades que se

le reconocen al sujeto societario o, en los casos de sociedades que no son sujetos de

derecho en algunos países, ella deriva de la capacidad propia de los socios. Nada

impide, en cambio, que sean los propios contratos o estatutos sociales los que impidan

en forma absoluta la participación de la sociedad en otras sociedades483.

En Nicaragua la norma, por lo menos, en forma expresa, sólo establece limitaciones de

tipo cuantitativo, sin referencia al aspecto cualitativo de la participación, es decir, sin

hacer mención al vínculo entre los objetos sociales de participante y de participada.

1) Concepto

Algunos las denominan como participaciones cruzadas. Existen participaciones

recíprocas entre dos sociedades cuando una de ellas posee acciones, cuotas o partes

sociales de la otra, y esta última, a su vez, posee acciones, cuotas o partes sociales de

la primera. Verbigracia, es el caso en el que las sociedades A y B poseen un capital de

100, que la totalidad de acciones de B sean propiedad de A, y que, al mismo tiempo, la

totalidad de acciones de A sean propiedad de B. En estas condiciones se habrá generado

la apariencia de un patrimonio de 200, 100 en cada una de las sociedades A y B. El

efecto sería siempre el mismo: apariencia de un patrimonio, inexistencia del mismo.

Cuando los acreedores de A y de B quieran ejecutar sus créditos se encontrarán con que

el patrimonio de cada una de las sociedades está constituido por la participación en la

otra sociedad, y así en un círculo sin fin en el cual lo único que se encuentra es el total

vacío patrimonial de ambas484.

No hace falta que esto ocurra en la forma que se describió antes. El fenómeno será

exactamente el mismo si en lugar de establecerse la reciprocidad participativa en forma



directa, ello ocurre en forma indirecta, haciendo intervenir una tercera sociedad; por

ejemplo: A posee los 100 de capital de B; B posee los cien de capital de C; y C posee

los cien de capital de A. En realidad, el fenómeno nunca se va a presentar de este modo,

en los derechos que no admiten sociedades unipersonales485.

Normalmente las mismas personas serán administradoras en las dos o tres sociedades, y

en la Junta General de cada una de ellas asistirán e intervendrán como representantes de

la otra o de las otras486.

Algunas legislaciones, como la argentina, establecen como nula la constitución de

sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aun por

persona interpuesta. Todos los sistemas jurídicos, en garantía de los acreedores,

preservan el principio de intangibilidad de su capital social cerrando la posibilidad de

que por este camino este principio quede vacío de contenido487.

2) Peligros de las participaciones recíprocas

La participación recíproca es una situación de riesgo que la ley quiere evitar. Además

sería muy fácil burlar la norma, con tal de que los aumentos de capital en las sociedades

involucradas se fueran escalonando en el tiempo488.

El hecho de que las participaciones recíprocas resulten de hechos posteriores a la

constitución de la sociedad o a los aumentos de capital que las crearon, no altera la

sustancia económica de que el capital representado por esas participaciones ha dejado

de existir en ambas sociedades, por ejemplo: si un sujeto S posee 50 en la sociedad A,

cuyo capital es de 100, y al mismo tiempo posee 50 en el capital de la sociedad B, cuyo

capital es de 100, cuando S vende a B sus 50 en A y le vende a A sus 50 en B, el

resultado será que en el patrimonio de A la mitad estará constituida por su participación

en B y la mitad del patrimonio de B será su participación en A, con lo cual, liquidados

ambos patrimonios se producirá la compensación recíproca, y a disposición de los


486 MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades...,cit., Pág.: 903.



acreedores, tanto de A como de B, en lugar de 100, habrá sólo 50. Es decir, el efecto

deletéreo sobre el patrimonio de ambas sociedades es idéntico.

Las participaciones recíprocas han sido desde su principio un mecanismo expresamente

utilizado para implementar la integración empresarial, tanto en la práctica

norteamericana como continental europea. El propósito no era aguar el capital en

detrimento de los acreedores, sino asociar parcialmente a las sociedades en los

resultados obtenidos489.

En cuanto al tratamiento de las participaciones recíprocas en el marco del agrupamiento

societario, algunas legislaciones establecen la prohibición, hasta un monto respectivo, a

las sociedades controladas, de participar en el capital de la controlante ni en sociedades

controladas por ésta490.

Tempranamente la doctrina mercantilista trató con suspicacia el uso de los cruces de

capital, reprochándoles tres inconvenientes fundamentales:

• Engendra necesariamente la irrealidad del capital social como cifra de garantía

de acreedores. En efecto, si una sociedad A suscribe dos millones de córdobas

del capital de la compañía B y ésta, por su parte, suscribe otros dos millones del

capital emitido por A, resulta que un simple juego de escrituras vendrá a

suplantar la entrada de valores reales en los activos de ambas sociedades y que la

garantía que ofrezcan a sus acreedores serán ilusorias en la medida de esos 4

millones.

Por otra parte, al poseer A dos millones del capital de B y ésta otro tanto del

capital de A, se llega a la consecuencia de que A posee indirectamente, en caso

de liquidación de B, una proporción determinada de sus propias acciones, es

decir, de esos dos millones de sus propios títulos, que B tiene en su poder. Si el

capital de B suma en total 10 millones, la participación de A supondrá,

evidentemente, el 20 %, si el capital de A asciende, verbigracia, a 8 millones, la

parte de B representará el 25 %, lo cual significa que si se liquida la entidad B la

compañía A resultará propietaria indirecta del 20 % de la cuarta parte de sus

489 MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades..., cit., Págs.: 907 y 908.


propias acciones (a sea, del 20% del 25%). Mediante el procedimiento de las

participaciones cruzadas, dos sociedades podrían, por consiguiente, aumentar

indefinidamente su capital y crear continuamente acciones, sin que su activo

experimentase el incremento correspondiente, y en el caso límite, si sus activos

estuviesen constituidos únicamente por la totalidad de las acciones de la otra,

tendrían un valor absolutamente nulo. En principio, la porción de capital no real,

no representada por una contrapartida en el activo físico o financiero, se diluirá

al compás de que aumenta el número de compañías intermedias, tenderá en

porcentaje de auto - posesión a disminuir.

• El segundo peligro, muy importante desde un punto de vista de la concentración

de poder económico, es el uso del procedimiento por los administradores de las

compañías entrelazadas para asegurarse la permanencia indefinida en sus cargos.

• Finalmente, se reprocha a este fenómeno el vicio de fomentar la “inflación de

crédito”; en otras palabras, la emisión excesiva de efectos de favor o

complacencia entre las entidades afectadas, si bien algunos autores consideran

que la práctica no deriva tanto de las participaciones recíprocas como de la

acumulación de puestos directivos. Las participaciones cruzadas no provocan el

fenómeno, pero indirectamente lo agudizan.

• Cabe distinguir un cuarto peligro, que ya no pertenece al Derecho de sociedades

propiamente dicho, sino a la estructura general del mercado, concretamente al

supuesto de que en virtud de la reciprocidad, dos o más sociedades que ocupen,

cada una de ellas, una posición distintiva o sobresaliente en su respectivo sector,

contraten entre sí en términos y condiciones que falseen la competencia efectiva

y discriminen contra las demás empresas el ramo. Este caso no se da solamente

en el marco de las participaciones recíprocas; basta con que una de las

sociedades domine a la otra o, simplemente, conque tenga una participación

importante en ella491.

En cuanto a las participaciones recíprocas en sociedades de diferentes países, se plantea

la delicada cuestión de decidir qué legislación se aplica o si, eventualmente, pueden

aplicarse ambas. La reciprocidad inherente al caso hace que necesariamente la óptica

pueda enfocarse, con igual convicción, desde cualquiera de los ordenamientos en juego.

491 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Págs.: 163 a 167.

Pero dado que las regulaciones de cada uno de ellos se justifican en función de

concretos intereses que se desean ver protegidos, la coordinación de las normas deberá

hacerse de tal manera que la participación en la relación de cada una de las sociedades

involucradas no atente contra el interés protegido por las disposiciones vigentes en el

otro ordenamiento. De ello resultará, como principio, que se aplicarán las restricciones y

las consecuencias que imponga el país que las establezca en forma más severa492.

3) La regulación positiva de las participaciones recíprocas

Se señala que el legislador, frente a este problema, se encuentra ante diversas

posibilidades teóricas e imposibilidades prácticas.

Inevitabilidad de un grado mínimo del fenómeno. Si se pretenden eliminar las

participaciones cruzadas, o al menos reducirlas a la mínima expresión, no hay más que

una alternativa: prohibirlas in radice o someterlas a rigurosa publicidad.

La prohibición sería eficaz si en verdad cupiese imponerlas. Reduciría la irrealidad del

capital e impediría prácticas de bloqueo entre los administradores de dos o más

entidades. Por el contrario la publicidad no es un arma directa y su eficacia depende del

grado real de participación de los accionistas en la marcha de la compañía; por lo que en

principio es referible el sistema prohibitivo.

Empero, tampoco se puede vedar a una sociedad que participe en otra simplemente

porque la segunda sea poseedora de una sola acción suya, ni se puede imponer la

publicidad total del contenido de la cartera de valores. No hay más remedio que admitir

un margen moderado de reciprocidad y fijar razonablemente el nivel por encima del

cual se prohíbe el cruce493.

Podemos afirmar que en Nicaragua, al igual que no hay regulación expresa que prohíba

las relaciones participativas o de capital de una sociedad en otra, también, no hay



regulación concreta en esta materia, ni en el ámbito de la normativa de sociedades, ni

en otra normativa relacionada.

4. Los grupos de sociedades

Como ha expresado Girón Tena, todo grupo consiste en una serie de empresas

formalmente independientes sometidas a una dirección económica única, hasta el punto

de que se suele caracterizar al conjunto como una sola unidad económica494.

La formación de grupos o agrupamientos societarios no responde siempre ni solamente

a un proceso de concentración empresarial. A menudo ello es el resultado de la

descentralización de las actividades de una empresa que se tornó demasiado grande o

que, por razones de dispersión geográfica, o de especialización, etcétera, requiere la

creación de sujetos societarios separados, sin por ello dejar de constituir una unidad

económica y de decisión. Es el proceso que en Francia gustan llamar la filiarización o

sucursalización. Ya que los grupos permiten a una sociedad afectada de gigantismo

dividirse en numerosas pequeñas sociedades, sin poner en peligro la unidad económica

que ella constituía. La fundación de sociedades controladas permite volver autónomas,

desde el punto de vista patrimonial, las ramas de actividades asumidas de otro modo por

la misma sociedad. El grupo de sociedades permite realizar no solamente una

descentralización, sino una verdadera desconcentración de las grandes sociedades. La

comunidad de dirigentes entre diversas sociedades controladas permite mantener una

constante unidad de visión, y una política económica y comercial concertada. Además el

agrupamiento -o crecimiento externo-, comparado con las fusiones y con el crecimiento

interno por reinversión, permite una mucho mayor movilidad de toda clase de recursos,

comenzando por los de capital y siguiendo por los personales, tecnológicos, etc. La

unidad puede entrar al grupo y volver a salir de él con la misma facilidad técnica y por

el mismo camino.

Potenciación financiera y flexibilidad estructural, diversificación de la producción y

concentración técnica, financiera y organizativa están mejor garantizadas en una

estructura grupal que en cualquier otra forma de concentración. Por ello, el


agrupamiento o konzernierung es la forma más frecuente y típica de concentración en

los países desarrollados, mientras que la fusión como tal es de significación comparativa

escasa, no solamente por constituir un camino técnicamente mucho más complicado,

sino también en muchos casos por la ausencia de voluntad de unirse con otros socios o

de cristalizar una centralización productiva y técnica mucho más intensa495.

Los factores económicos que han impulsado la creación de los grupos han sido la

incesante innovación tecnológica que acarrea el incremento de la capacidad fabril hasta

volúmenes inasequibles a una compañía aislada, por fuerte que sea; la multiplicación ad

infinitum de los productos y servicios, así como de las posibilidades de sustitución o

complemento entre ellos, como factor que invita a las grandes empresas a diversificarse;

la investigación científica; la aparición de nuevas fuentes energéticas cuyo costo sólo

puede ser abordado por un complejo interempresarial y la aparición de los contactos

internacionales, al socaire del progreso de los medios de comunicación de masas, del

internacionalismo ideológico, del desarrollo del transporte, etc496.

El fenómeno de agrupación como modo de concentración y su consecuencia de

dominación sobre las sociedades dependientes enfocado desde la perspectiva de la

defensa de la competencia y de la legislación antimonopólica se vislumbra desde la

capacidad de la dominante para utilizar la actividad económica de la dependiente a fin

de crear o incrementar su posición de dominio en el mercado. Desde esta perspectiva

interesa que la dependencia se traduzca en el poder de decidir, por ejemplo, una fusión,

o una reforma estatuaria, la suscripción de contratos determinados, la forma de

comercializar, la tecnología a usar, etc., y como se producirán éstos, como aspectos que

hacen que la empresa compita en el mercado o contribuya a eliminar la competencia,

etc497.

La concentración empresarial no es, por otra parte, sólo un problema que concierne a la

economía política, y en este plano, como problema, a su incidencia sobre el

mantenimiento de una razonable competencia en el mercado, sino que, al mismo




tiempo, es un problema de Derecho privado y de la función de éste en el ordenamiento

jurídico como un todo -el vínculo entre mercado y competencia es de relevancia

principal en el marco de una teoría económica de Derecho, especialmente porque las

inferencias para un Derecho privado adecuado al mercado solamente son válidas en

condiciones de competencia; la teoría de los derechos de propiedad presupone el

funcionamiento de la competencia; en la medida en que la competencia esté limitada en

la realidad se pone en peligro el funcionamiento sistemático de los derechos subjetivos,

en especial en lo que concierne al derecho de la propiedad y al derecho contractual-. La

intención de asegurar el bien común a través de la protección de las instituciones,

quedará incompleta sin la existencia de una eficaz protección de los individuos, por lo

que tanto el Derecho privado como el económico participan juntos de la tarea de

impedir las restricciones a la competencia498.

a. Intentos de definición

Se dice que es un tipo de estructura empresarial más consolidada al que la doctrina y

algunas leyes llaman grupos y otras leyes agrupamiento, o sus respectivos equivalentes

en otros idiomas, entre ellos el más relevante es el alemán konzern499.

Aunque este fenómeno, por sus características y perfiles netos, parece quedar fuera del

juego de una definición que lo explique claramente; no obstante es cada vez la

preocupación constante de la doctrina mercantilista llegar a un grado de aproximación

aceptable. En forma sencilla, puede decirse que grupo es una reunión en una unidad

económica de dos o más sociedades, o con más precisión, una pluralidad de entidades

jurídicamente independientes sometidas a una dirección única o único poder500.

La mayoría de las definiciones tienen el mérito de captar los rasgos fundamentales del

grupo, a saber, pluralidad de sociedades jurídicamente distintas y ausencia práctica,

virtual, de voluntad propia en cada una de ellas por sumisión efectiva a una dirección




económica común. Las entidades componentes son protocolariamente soberanas, pero

mercantil y económicamente dependiente501.

Algunas definiciones se prestan al reproche de que inducen a una perspectiva estrecha y

formalista, ya que parecen centrar el grupo societario en las relaciones de posesión de

capital entre compañías. Y si bien implícitamente admiten la posibilidad de otros

medios o vínculos, no por eso dejan de insinuar la sospecha de que, en definitiva, el

grupo de sociedades es un mecanismo de participaciones accionarias. Aunque, en

realidad, esta postura es perfectamente aceptable, todavía hoy la variedad más conocida

del grupo de sociedades es la holding anglosajona. Pero existen otras posibilidades o

instrumentos de creación de grupos de sociedades que derivan de vínculos o contratos, a

parte de las participaciones accionarias502.

Precisamente, la doctrina y el ordenamiento positivo germano han desarrollado una

sugestiva noción jurídico - económica, el konzerno, que, por una parte, abarca el

supuesto convencional de una pluralidad de sociedades conectadas por participaciones

de capital más o menos intensas, y por otra, diversos supuestos de contratos o pactos de

dominio o gestión económica, denominados “contratos de empresa”, con independencia

de que existan o no vínculos accionarios entre las entidades concertadas503.

No hay que reducir al grupo a los fenómenos de interconexión accionaria ni, mucho

menos, basar la noción exclusivamente en nexos contractuales, tanto más cuanto que,

como todos reconocen, contrato y participación se emparejan a menudo. La

participación provocará tarde o temprano la conclusión de un contrato, para determinar

con exactitud las relaciones entre los miembros del grupo. En cambio, un contrato por sí

solo no suele ser suficiente, por lo que las partes procuran vincularse estrechamente a

largo plazo mediante participaciones de capital como garantía, el derecho de voz y voto

en las juntas generales de la participada (o de las participadas), incluso recurriendo a las

participaciones cruzadas si su ordenamiento nacional se lo permite. En todo caso, la

tendencia actual apunta a una concepción amplia, que incluye tanto la hipótesis de




participaciones de capital, como la de consejeros o administradores comunes, o la de

pacto o convenio de subordinación504.

Ahora bien, al cabo de esta exposición, cabe preguntarse en qué consiste el grupo de

empresas o de sociedades, se propone la siguiente descripción: el conjunto formado por

dos o más compañías mercantiles que, sin perjuicio de conservar personalidad jurídica

independiente, están de hecho privadas de soberanía decisoria por su sometimiento a

una dirección económica común, bien la de una de ellas (sociedad dominante), bien la

de una persona o minoría de personas, ora mediante participaciones preponderantes en

su propio capital, ora a través de consejeros o administradores comunes, ora en virtud

de contratos expresos de sujeción o subordinación505.

En términos generales y para la mayoría de los casos, a efectos de caracterizar los

elementos definitorios de un agrupamiento societario, no es tan importante la prueba de

que existe una dirección unificada de todas las sociedades del grupo, como la

constatación de que el poder que una sociedad o identidad ostenta sobre una sociedad en

tal calidad y magnitud que le posibilita someter a la sociedad dependiente a una

dirección unificada, o a otras modalidades de influencia que le puedan afectar de modo

similar. Por lo que se puede afirmar que el valor del elemento dirección unificada es

sólo relativo, siempre será esencial, en cambio la relación dominio–dependencia pues

está implícita en toda noción de control506.

Es importante destacar que el grupo no es, como principio, una empresa única. No lo es

en todo caso, cuando la actividad de cada sociedad, aunque próxima o complementaria,

es heterogénea respecto de las demás. Además las sociedades agrupadas participan del

tráfico y contienen, en sí mismas, su propio valor como organizaciones. En ellas actúa

una voluntad empresarial propia. Aunque la sociedad sea privada de sus facultades de

planificación autónoma, o se pierda su conexión con el mercado, no se altera el hecho

de que la sociedad participa del tráfico económico sobre la base de una voluntad

expresada por sus órganos, aunque respondan a instrucciones grupales o se determinen




por el interés del grupo, en definitiva, aunque hallan sido inducidas por una voluntad

externa. Por ello la (la sociedad) es también una unidad económica507.

Por otra parte, según el Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se

desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, en lo referente al control de

las concentraciones económicas, en su artículo 2.2 establece que “No tendrá la

consideración de concentración económica la mera redistribución de valores o activos

entre las sociedades de un mismo grupo por cuanto no existe modificación de la

estructura de control”.

b. Clases de grupos

Los intentos de encuadramiento sinóptico o de sistematización por categorías son casi

tan diversos como las posturas o concepciones formuladas. Desde el punto de vista

jurídico, la división más lógica y sencilla, será la siguiente:

1. Grupos basados en participaciones accionarias, que siguen siendo los más

numerosos e importantes. Esta situación no se presenta siempre con claridad,

porque a veces la participación que forma la mayoría no se presenta en cabeza

de una única sociedad (o de un solo sujeto), sino de varias, cuya relación de

participación con la principal habrá que establecer, a su vez, en cada caso. Sus

dos variedades esenciales son el binomio sociedad matriz - sociedad filial y,

sobre todo, la compañía holding;

2. Grupos basados en vínculos contractuales ad hoc, en el sentido de transferencia

expresamente pactada de la gestión o explotación de una sociedad a favor de

otra, o de transmisión de resultados, o de reconocimiento del dominio o

soberanía de la segunda;

3. Grupos personales, basados en la comunidad de consejeros o

administradores508,509.


508 Al respecto Manóvil expresa que “Afirmando, en definitiva que, desde que en una sociedad las

decisiones fundamentales aparecen como subordinadas a la voluntad de los directivos de otra sociedad,

habrá sujeción real detrás de una autonomía aparente. Todo hecho que la revele es un indicio de

pertenencia a un grupo”. MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades..., cit., Pág.: 155.

Para el primer miembro de la trilogía se da una subclasificación según la forma y

estructura de la red de participaciones, distinguiendo los grupos de participación radial,

los de participación piramidal y los de participación circular. Las participaciones

radiales son las de contextura más sencilla, y corresponden a menudo al momento

inicial. La sociedad matriz o dominante irradia separadamente a cada filial, con lo que

las filiales o dependientes no están directamente enlazadas entre sí. El sistema no carece

de inconvenientes; por una parte tiende a transformar la matriz en “sociedad de cartera”,

lo cual implica que la matriz termina añadiendo a su actividad industrial una misión

tópica de holding financiera; pero lo más grave es que el sistema exige a la compañía

dominante un considerable esfuerzo financiero, representado por múltiples

participaciones en el capital de las dominadas510. Se comprueba la eventualidad en el

esquema siguiente (las participaciones van en el sentido de las flechas).

SOCIEDAD

MATRIZ

Filial 1

Filial 2

Filial 3

La estructura piramidal también llamada “en cadena” o “en cascada”, tiende a evitar, al

menos paliar, los efectos de la radial. Consiste, como su mismo nombre lo indica, en

una escalera de “relevos” o enlaces constituida por una sociedad de cabecera que posea

la mayoría o parte muy sustancial del capital de dos o más compañías que, a su vez,

asumen el control de otras compañías, y así sucesivamente, de tal modo que la matriz

puede abarcar un vastísimo imperio industrial o financiero sin necesidad de poseer la



mitad, ni siquiera fracción dominante, de cada una de las numerosas entidades del

grupo. La técnica tiene varias ventajas. Primeramente, distribuye el esfuerzo financiero

sobre un número mayor de patrimonios sociales y, al mismo tiempo, evita entre las

sociedades transferencias de beneficios susceptibles de gravamen fiscal. Además, cada

compañía puede conservar, sin demasiada dificultad, cierta autonomía de explotación.

Se comprueba la eventualidad en el esquema siguiente (las participaciones van en el

sentido de las flechas).

SOCIEDAD MATRIZ

Filial 1

Filial 2

Filial 1.1

Filial 1.2

Filial 2.1

Filial 2.2

filial

1.1.1

filial

1.1.2

filial 1.2.1

filial

1.2.2

filial

2.1.1

filial

2.1.2

filial

2.2.1

filial

2.2.2

Ahora bien, las estructuras radiales y piramidales son, ante todo, construcciones

teóricas. Es raro que un complejo industrial ofrezca en la vida real esa pureza o tipicidad

de rasgos. En la mayoría de los casos se mezclan entrambas categorías. La variedad de

combinaciones es infinita, pero una ha cobrado suficiente relieve para ser elevada al

rango de estructura tópica: el grupo de participaciones circulares. Radica en que,

además de las participaciones de la matriz en las filiales, cada una de éstas tiene

participación, ya en otra, ya en las demás. Las ventajas son claras, e idénticas por cierto,

a las derivadas de las participaciones recíprocas. En primer término es mucho menor la

participación necesaria a la sociedad madre para dominar cada una de sus filiales. En el

caso, inclusive, de que las participaciones queden establecidas de forma perfectamente

circular, la aportación financiera de la matriz podría ser puramente ficticia. Se

comprueba la eventualidad en el esquema siguiente (las participaciones van en el

sentido de las flechas)511:

Filial 4

SOCIEDAD

MATRIZ

Filial 1

Filial 3

Filial 2

Este sistema, en el que la matriz recupera los fondos que ha invertido inicialmente,

haciendo que la última de las filiales tome una participación en su propio capital, indica

claramente, concretando a tenor de lo expuesto a propósito de las participaciones

cruzadas, el peligro de la irrealidad de una parte del capital social de la matriz y los

demás miembros, o alguno de ellos. Es por esta razón que las participaciones circulares

son muy rara vez tan espectaculares en grupos industriales o financieros, cuya

multiplicidad de sociedades permite combinaciones más ingeniosas512.

Se hace necesario antes de plantear los problemas jurídicos que suscita todo grupo,

estudiar las dos variantes más difundidas (el holding y el konzerno).

1) La sociedad Holding

Es una manifestación derivada del Derecho anglosajón, concretamente de la Ley del

Estado de Pennsilvania sobre sociedades mercantiles (1887), que autorizó a las

compañías accionarias a poseer sistemáticamente y en gran escala una cartera de valores

de otras sociedades, es decir, a “tener en mano” (to hold) acciones representativas del



capital de otras entidades. Raras construcciones habían surgido en enlace tan íntimo con

el proceso de concentración, ya que el holding fue en sus primeros años el subterfugio

jurídico utilizado por los trusts, atacado a partir de 1890 por la Sherman Act513.

Éstas son casi siempre sociedades de sociedades, compañías cuyo objeto y razón de ser

consiste en detentar el capital de cientos o miles de entidades que asumen las tareas

productivas, comerciales, investigadoras, publicitarias, en régimen de especialización514.

Concepto

Las definiciones son relativamente numerosas y concordantes en líneas generales. Hay

empresas cuyo objeto exclusivo y preponderante consiste en la adquisición y

administración de participaciones; donde la participación no es sólo un medio entre

varios para el fomento de los intereses productivos, comerciales o financieros de una

empresa, sino que se convierte en la finalidad primordial de una compañía, sí bien en

determinadas circunstancias dentro de un marco mayor. En el balance las

participaciones ya no se indican junto a otras partidas mayores del patrimonio fijo y

circulante, sino que representan el activo más importante de la entidad. En otras

palabras, holding es la entidad que, por definición, participa ante todo en otras

sociedades, unas veces ejerciendo al mismo tiempo actividad industrial o comercial,

otras no ejerciendo explotación alguna. Empero, son cada vez menos frecuentes los

casos en que una “sociedad de sociedades” desenvuelve, al mismo tiempo, una parte

considerable de la actividad industrial o comercial del grupo, por lo que llega a

distinguirse entre holding pura, que sólo gestionan carteras de valores, y holding

impura, que armonizan la administración financiera y una labor productiva de

materiales515.

Es reconocida, unánimemente, la dicotomía fundamental de la figura entre puras y

mixtas, también llamadas respectivamente financieras e industriales. La diferencia

consiste en que la holding pura tiene en su estado patrimonial un activo constituido,

fundamentalmente, por participaciones en las sociedades controladas y créditos frente a




ellas, así como por anticipos que les ha hecho de capital, mientras que en las cuentas de

explotación, frente a los gastos generales y las cargas fiscales y financieras por intereses

pasivos, figuran dividendos, intereses activos y diversas previsiones. En la variante

mixta las cuentas de explotación se caracterizan no sólo por los reglones típicos ya

citados, sino también por las partidas propias de todo negocio industrial, mientras que

en el estado de patrimonio se reflejarán en el activo las anotaciones contables de

participación y créditos respecto a las entidades controladas, y también las referentes a

instalaciones, remanentes de mercancías, productos terminados y productos en proceso

de fabricación. La diferencia entre ambos tipos es sólo de forma, habiendo diferencias

de índole práctica, concretamente que en la variedad pura es más frecuente un cierto

grado de descentralización, mientras que en la mixta tiende en general a la

centralización, lo que se debe la propia actividad industrial de la sociedad rectora, en la

que de algún modo tienen que integrarse en las actividades colaterales de las compañías

controladas516.

Con relación a los grupos financieros; nuestra Ley General de Bancos, Instituciones

Financieras no Bancarias y Grupos Financieros, en su Titulo V, concretamente en su

artículo 135, regula en su interior la existencia de una clase de grupos financieros “cuya

finalidad es realizar actividades de naturaleza financiera, y donde su integración

consta de dos o más personas jurídicas donde una de ellas deberá de ser banco o

institución financiera no bancaria entre las cuales existe control común por relaciones

de propiedad, administración, uso de imagen corporativa o asunción frecuente de

riesgos compartidos, o bien sin existir estas relaciones, deciden el control efectivo de

común acuerdo.

Estos grupos financieros deben organizarse bajo el control común de una empresa

tenedora de acciones constituida en Nicaragua o en el exterior o de una empresa

responsable del grupo financiero, que será el banco o la institución financiera no

bancaria que capte depósitos del público constituidas en Nicaragua o en el exterior

cuando éstas se encuentren sujetas a supervisión consolidada de acuerdo a parámetros

internacionales según lo determine el Superintendente conforme norma dictada por el

Consejo Directivo de la Superintendencia”.


2) El Konzern

En el continente europeo fue Alemania la nación que vivió el movimiento concentrador

con más intensidad y rapidez. Fue bajo la República de Weimar, de 1919 a 1933,

cuando diversos factores político-económicos provocaron la eclosión imponente del

Konzern. Es aquí donde aflora una forma original de organización interempresarial más

tupida aunque menos extensa, por la cual las mayores sociedades de ciertos ramos se

aglutinaban mediante participaciones de capital, administradores comunes, contratos

especiales de sujeción o subordinación517.

a) Concepto

La Ley alemana de sociedades por acciones lo define como: “si varias empresas

jurídicamente autónomas se encuentran reunidas con fines económicos bajo una

dirección única518, forman un Konzerno, y las empresas serán individualmente empresas

de konzerno (Konzernununternehmen).

En el supuesto de que una empresa jurídicamente autónoma se halle bajo la influencia

dominante de otra empresa por motivo de participaciones de capital o por otra

circunstancia, las empresas dominante y dependiente se consideran como konzern, y

cada una, individualmente, será conceptuada como empresa de konzern”519.

Este concepto aloja los dos elementos básicos de todo grupo empresarial: la

personalidad jurídica separada de cada empresa y el sometimiento a una dirección

común sin ella no hay konzern.


518 El Derecho alemán toma como presunción de dependencia de empresa jurídicamente independiente a

la dirección unificada las cuales vienen a formar un konzern. La dirección unificada no es consecuencia

automática de la existencia de participaciones de unas sociedades con otras, ni siquiera que una sociedad

madre tenga varias sociedades filiales. Es incluso posible imaginar una organización centralizada cuyo

objeto sea promover la gestión de cada sociedad participada en su propio interés; no obstante, en varios

ordenamiento la unidad de dirección se presume.


Normalmente se define al konzern, o grupo, alrededor del concepto de la dirección

unificada520 dividiéndolo en grupo de subordinación y en grupos de coordinación,

donde el elemento diferenciante es la dependencia, que tipifica la primera categoría y

está excluido de la configuración de la segunda. La doctrina en forma congruente con el

método legislativo, trata en forma unitaria el fenómeno del konzern, de todos modos en

Alemania al igual que el resto del Derecho comparado la problemática principal la

presentan agrupamientos en los que existe dominación y subordinación521.

Aunque sea una noción jurídica, el konzern se basa en relaciones fácticas, en particular,

no son admisibles las instrucciones que impliquen desmedro o desventaja para las

sociedades dependientes, al menos que exista una adecuada compensación; donde la

hegemonía común no siempre se ejerce sobre empresas del mismo sector económico. La

dirección unitaria del konzern armoniza la política comercial de las sociedades

miembros y otras cuestiones fundamentales de su gestión, donde el mando

intersocietario se ejerce hasta el punto en que no quepa hablar de independencia

económica de las empresas miembros522.

El concepto konzern está relacionado, pero es diverso, del de empresas vinculadas,

concepto que funciona como genero de la especie konzern. Estas son empresas

520 Al respecto, según Rafael Manóvil, la dirección unificada puede ejercerse a través de un órgano

formalmente establecido para ello, o de formaciones especiales en el organigrama empresario general del

grupo, o a través de una o más sociedades especiales para la gestión social de la o las dependientes, y aun

dividiendo diferentes esferas de poder y dirección en subgrupos dentro del grupo mayor. Pero también

puede manifestarse por caminos inorgánicos e informales, mediante instrucciones escritas o verbales, o

por medio de la fiscalización constante de cada área de la actividad de la sociedad dependiente, por medio

de coincidencias en la composición de los órganos de administración, en definitiva, a través de los lazos

personales que hace a la dependencia de directivos y personal gerencial de las áreas equivalentes de la

organización central. Incluso, como se ha dicho, la dirección unitaria no se expresa tanto y sólo en

directivas e instrucciones formales, sino en gran medida a través de operaciones y comportamientos

internos al grupo. No importa cuál sea el medio del ejercicio de la dirección unificada, ni su alcance, lo

que interesa al Derecho es que se presente como dato de la realidad para tener por configurado el grupo y,

sobre todo, para atribuir, según las circunstancias, las consecuencias jurídicas pertinentes, incluso, según

se sostiene en doctrina reciente, para imputar responsabilidad por el ejercicio negligente de la dirección

unificada. MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades..., cit., Pág.: 405.



jurídicamente independientes que, en su relación recíproca, son empresas en posesión

mayoritarias y empresas mayoritariamente participadas, empresas dependientes y

dominantes, empresas grupales, empresas recíprocamente participadas o partes de un

contrato de empresas, esto es según la legislación alemana523.

b) Variantes de la Konzerno

La doctrina clásica apunta hacia dos variantes del konzern: la reunión por vía de

participación y la reunión en virtud de contrato de empresa. La participación es el

supuesto más corriente y no ofrece dificultades. En cuanto a los contratos de empresa, la

Ley alemana hace una enumeración sistemática completa:

• Contratos de dominio, que son aquellos por los cuales una sociedad por

acciones o una comanditaria por acciones somete la dirección de la compañía a

otra empresa.

• Contratos de transferencia de beneficios, son aquellos por los que una sociedad

de capital se obliga a transferir la totalidad de sus beneficios a otra empresa. Se

equiparan a estos convenios todo pacto por el que una sociedad de capital se

compromete a explotar su propia empresa por cuenta de otra empresa.

• Contratos de comunidades de beneficios, son contratos por los que una sociedad

capitalista se obliga a poner en común sus beneficios o el beneficio de algunas

de sus explotaciones, en todo o en parte, con las ganancias de otras empresas o

de explotaciones determinadas de otras empresas para constituir un beneficio

conjunto.

• Contratos de transferencia parcial de beneficios, son aquellos en los que una

sociedad capitalista se compromete a transferir una parte de sus ganancias o bien

las ganancias de algunas de sus explotaciones en todo o en parte a una empresa

distinta.

• Contratos de arriendo y cesión de explotación empresarial, por los cuales una

sociedad capitalista cede en arriendo la explotación de su empresa a otra

empresa o se la transmite de otro modo524.



Las dos primeras figuras contienen juntas los elementos que la práctica designa como

rasgos fisonómicos del Contrato de órgano o bien Relación de organicidad. Lo normal

es que una sociedad se someta contractualmente a las consignas de otra compañía, es

decir se subordine a su dirección (que es en lo que consiste el contrato de dominio) y

que, al mismo tiempo, se comprometa a transmitir al ente dominante toda la ganancia

que obtenga, a cambio de lo cual el segundo asumirá la cobertura de las eventuales

pérdidas525.

La tercera figura, comunidad de beneficio, tradicionalmente era tratada

indiscriminadamente con la transferencia de ganancias. No toda comunidad da origen a

un konzern, sino únicamente la que someta por entero los resultados del negocio de dos

o más entidades a una política unitaria, con tal que las entidades contraten de igual a

igual entre ellas (de no cumplirse esta última circunstancia, se está ante una modalidad

diferente de konzern)526.

La cuarta figura, el contrato de transmisión parcial de beneficios, no opone dificultad a

quien la estudia y tiene el mismo trato que el pacto de transferencia total de beneficios.

La última modalidad el arriendo o cesión de explotación empresarial, consiste en que

la empresa arrendadora encomienda la explotación, mediante cierta contrapartida, a otra

empresa, que actúa en nombre propio y por su propia cuenta. El contrato de

transferencia de la industria tiene forma semejante, con la diferencia de que la

cesionaria ya no contrate en nombre propio frente a tercero, sino en el de la

transmitente. El capital fino suele continuar bajo la propiedad de la firma arrendadora,

la cual tiene obligación de seguir reflejándolo en su activo y de efectuar las

correspondientes amortizaciones, mientras que el capital circulante pasa casi siempre a

ser propiedad de la empresa arrendataria, en virtud de un balance de transferencia.

Ahora bien, si la empresa se ha transferido a otra para que la explote a nombre del

cedente, ya no recibe el cesionario la propiedad, sino únicamente un poder general de

administración527.




c. La relación dominio–dependencia, el control y la influencia

dominante.

El elemento que caracteriza la materia en estudio es la relación de dominio que ejerce

un sujeto (o varios) sobre una sociedad, la cual será dependiente de aquél. El binomio

dominio–dependencia refleja el presupuesto básico para toda regulación grupal

conocida en la materia en el Derecho universal528.

Cuando una persona jurídica es dependiente, la independencia de la formación de su

voluntad, así como el fin propio de la organización corporizada en la persona jurídica,

son, total o parcialmente, sólo aparentes; su voluntad es dominada decisivamente desde

afuera, sus fines se ubican en mayor o menor medida fuera de sí misma, su única meta

no es ya el propio y más grande éxito posible, sino en forma más o menos exclusiva la

consecución de ventajas para ciertos miembros o para personas totalmente extrañas.

Una persona es dependiente cuando no es libre en la formación de su voluntad y le

puede ser impuesta una voluntad ajena, o cuando sus resoluciones dependen de la

decisión o del consentimiento de un tercero529.

La dependencia forma un binomio con dominio, que es su opuesto; la dependencia se

establece respecto de otros sujetos que ejercen poder. El ejercicio de este último no es

necesariamente absoluto, puede estar limitado por las circunstancias y hasta por la

voluntad de quien dispone de él530.

Los términos dominación, control e influencia dominante no tienen significados

diferentes ni poseen autonomía conceptual o jurídica. Funcionan, si no como estrictos

sinónimos, por lo menos como indicación de una misma situación fáctica de poder que

un sujeto ejerce sobre otro, de naturaleza esencialmente estratégica, y no meramente

participativa. En otras palabras, son conceptos intercambiables. Tanto da decir que

cuando una persona controla a otra se produce un efecto determinado, como decir que




cuando una persona domina a otra, o cuando una ejerce influencia dominante sobre otra,

se producen los mismos efectos531.

Clases de dominación

El vínculo dominio - dependencia, o de control, está previsto en la casi totalidad de las

legislaciones como una relación entre dos sujetos societarios. En cuanto al sujeto

dependiente, siempre se tratará de una sociedad; no es concebible que una persona física

someta los mecanismos psíquicos internos de formación de su voluntad a ninguna clase

de influencia, podría esta persona física estar sujeta a compromisos contractuales, pero

en todo caso ésta nunca podrá estar sometida al dominio orgánico532.

• Por una parte está la dominación económica que se produce cuando un sujeto

impone a una sociedad los datos económicos que la sometan a una cierta

conducta en su política empresarial, como el supuesto de un proveedor que, en

forma exclusiva, se dedica a abastecer a una gran empresa. Se trata del caso que,

para la sociedad dependiente, es descrito gráficamente como el de “no puedo de

otro modo aunque quisiera”.

Por su puesto que no cualquier contrato de duración, incluso cuando implique

prestaciones gravosas, convertirá a una sociedad en dependiente o controlada. Al

lado de ese contrato, la sociedad celebrará otros, desplegará otras actividades,

buscará su equilibrio y su desarrollo en la dinámica general de sus negocios.

Pero cuando el contrato es de aquellos que comprenden la totalidad de su

actividad empresarial, sujetándola a directivas externas que dejan poco o ningún

juego para la iniciativa propia, o cuando el contrato compromete la totalidad de

la actividad empresarial a una finalidad predispuesta en el mismo, o cuando la

viabilidad de la empresa dependa en forma exclusiva de las prestaciones de la

contraparte, se configura la influencia dominante y la calificación de control.

Los ejemplos típicos de contratos que, según sus condiciones particulares,

pueden tener estas características, son los de concesión exclusiva, los de

franquicia comercial, los de abastecimiento exclusivo, los de distribución



exclusiva (en este, caso será dependiente el productor que compromete la

totalidad de su producción a un solo distribuidor) y otros similares.

• Por otra parte, el dominio puede resultar en una intervención en el proceso de

formación de la voluntad de la sociedad dependiente, sea por la vía de

participaciones sociales, de contratos que la establezcan en forma específica o

de disposiciones estatuarias; dominación que la doctrina suele llamar jurídica,

pero que el autor denomina orgánica; que se expresa gráficamente en el caso de

“no quiero de otro modo, aunque pudiera”. • También puede diferenciarse el control ejercido personalmente por el sujeto

dominante colocándose a sí mismo como administrador social, asumiendo la

conducción de los negocios sociales (control directatorial directo); y aquel

ejercido de forma mediata a través de la asamblea general o reunión de socios.

• El control directatorial directo se diferencia a su vez del control directatorial

indirecto533, que es el que surge del poder del controlante de designar a los

integrantes de los órganos de administración o, por lo menos, a la mayoría de

ellos y, en su caso, también a los de los órganos de fiscalización, además de las

otras facultades que le pueda otorgar orgánicamente su condición de prevalencia

en el órgano de gobierno social.

• Existe además diversidad de medios instrumentales de los que puede derivar la

dominación en una sociedad. Debe destacarse que la influencia dominante es, en

todo caso, un dato que presupone una conducta activa. No hay dominación ni

control por el solo hecho de que otra sociedad posea votos suficientes para

bloquear ciertas decisiones asamblearias, ni siquiera ciertas resoluciones de

directorio. El bloqueo puede impedir la adopción de ciertas decisiones, e

incluso, podrá hablarse de una responsabilidad por ejercerlo abusivamente, pero

533 Las normas relativas a la situación de control y al ejercicio del dominio serían fácilmente eludibles si

el verdadero sujeto controlante pudiera dispersar sus participaciones en una sociedad a través de diversas

personas sobre las que ejerce influencia. Por este motivo, prácticamente todas las legislaciones prevén el

caso de control indirecto (total o parcial), y algunas también la presencia de interpósita persona. Se

establece que se computan como participaciones pertenecientes a una empresa, las participaciones que

pertenecen a una empresa dependiente de la misma o a otra persona por cuenta de la empresa o a una

empresa dependiente de esa otra persona y, si el propietario de la empresa es un comerciante individual,

también las participaciones que afectan al resto del patrimonio.

no constituye el elemento activo determinante de la política empresarial o de sus

aspectos principales.

Tampoco conforma influencia dominante, por supuesto, el hecho de que una

participación minoritaria otorgue votos suficientes para garantizarse alguna

forma de intervención en la dirección de los negocios o de las fiscalizaciones

sociales, como por ejemplo la que permita elegir directores, miembros del

consejo de vigilancia, etc.

La fuente por excelencia de la relación dominación-dependencia es la

participativa. Es decir, la dependencia que deriva de la condición de socio o

accionista de la sociedad controlada; desde luego que una participación

mayoritaria no ofrece dudas. El poder no se refiere al aspecto material

involucrado en las participaciones sociales, sino a la facultad de decisión, a la

formación de la voluntad social. En el caso de las participaciones societarias,

para ser controlante el sujeto debe de estar en condiciones de disponer del voto,

a cualquier título que ello sea.

La doctrina insiste en que la participación minoritaria debe ser tal que otorgue

una mayoría de votos en la asamblea que sea de carácter seguro y estable.

También se configura la relación de dominación cuando la controlante no posee

la mayoría de capital o de votos, pero sí una participación suficiente para que, en

los hechos prevalezca en las decisiones; es el caso de lo que la doctrina llama

control interno de hecho. Este dato puede surgir de los hechos,

fundamentalmente de la dispersión accionaría y el ausentismo, o del derecho a

disponer de, o a contar con los votos de otros accionistas sobre la base de un

contrato, por ejemplo un convenio de voto.

• El dominio puede deberse, también, a las propias normas del contrato social o

estatutos, lo que algunos suelen llamar cláusulas oligárquicas, las cuales pueden

ser fuente de dependencia, aunque no en forma autónoma, pues siempre

presuponen una participación en la sociedad controlada. Así, en algunas

legislaciones se permite por medio de los estatutos o el contrato social la

creación de acciones de voto plural, o la creación de acciones preferenciales, o el

establecimiento del dominio de la sociedad por medio del reconocimiento de

ciertos derechos especiales, las cláusulas de restricción a la transferencia de

acciones y las cláusulas de adquisición preferente (que coadyuvan sino a la

adquisición del dominio, por lo menos a su mantenimiento).

• La dependencia puede reconocer también una fuente contractual. Se dice que el

control contractual es aquel que pone a la sociedad controlada en una situación

de dependencia económica respecto de la otra, de tal manera que condiciona su

existencia o supervivencia. Además de los contratos de dominación propiamente

dichos y, en general, de los llamados contratos de empresa del Derecho alemán,

algunos ordenamientos incluyen en su regulación societaria, del vínculo

dominio-dependencia, las que derivan de ciertas relaciones contractuales con

entidad y características adecuadas para predicar que existe una influencia

dominante derivada de estos contratos534.

El régimen alemán apunta exclusivamente al aspecto orgánico de la dominación. Lo que

le interesa es la influencia que el sujeto dominante puede ejercer internamente, en el

marco funcional de la organización societaria. Si ese sujeto domina la asamblea o, a

través de sus personeros, domina al consejo de vigilancia y luego al directorio, la

influencia dominante es de tipo societario y se aplica el régimen de este ordenamiento.

Cuando el dominio proviene de una fuente externa, no participativa, la ley presta

atención al hecho de que el sujeto dominante adquiere la facultad de impartir

instrucciones al órgano de administración de la sociedad dependiente y, en este caso,

establece mecanismos compensatorios. En cambio, cuando los contratos, conforme a su

contenido real, son tales que no interfieren en el proceso de formación de la voluntad

social, ni afectan compulsivamente el criterio y la decisión de los órganos sociales, en el

Derecho alemán la cuestión deberá ser resuelta en el marco del derecho obligacional, sin

que entren en jugo las normas societarias535.

d. El grupo de hecho

En el Derecho alemán está normativamente admitida la existencia del “grupo de hecho”.

Existe la presunción de que cuando hay participación mayoritaria hay también

dependencia, el resultado es que casi sin excepción cuando se presenta esa participación

mayoritaria, para la Ley alemana se está en presencia de un konzern. En ausencia de un

contrato de dominación, que funde el grupo contractual o de derecho, el konzern será

siempre de hecho. Por ello la doctrina clasifica dos, y a veces tres, graduaciones



grupales: el grupo de hecho simple, que constituye el caso que tuvo en mira el

legislador, y el grupo de hecho calificado, que se caracteriza por el hecho de que la

influencia de la empresa dominante adquiere tal magnitud y tal intensidad que deja de

ser identificable, tanto cada una de las instrucciones aisladas impartidas, como la

particular incidencia de algunas de ellas536.

En el marco del konzern así configurado la cuestión principal a considerar es si la

empresa dominante puede o no puede, y en caso afirmativo, en qué medida, impartir

instrucciones que sean lesivas o desventajosas para la sociedad dependiente. La Ley

alemana permite que la empresa dominante imponga a la sociedad dependiente

conductas que importen desventajas para ella, a condición de que esas desventajas sean

compensadas537.

Cuando se está en presencia de una dependencia calificada, también, se está en

presencia de un grupo de hecho calificado, el cual es aquél, que desde una apreciación

general, resulta que la dirección de los negocios sociales de la sociedad dependiente ha

pasado, en su esencia, a su sociedad madre.

Es decir, tal grupo calificado se configura cuando la influencia de la empresa dominante

sobre la sociedad dependiente asume tal magnitud e intensidad que, como consecuencia

de la influencia constante de la empresa dominante, el interés propio de la sociedad

dependiente es perjudicado en forma constante. Ello sucede, verbigracia, cuando la

sociedad dependiente es manejada por la empresa dominante como una mera división

suya, o cuando se entremezclan los órganos de ambas, por ejemplo, porque los

representantes legales de la dominante ocupan el órgano de administración de la

sociedad dependiente, y también cuando los aspectos principales de la administración

social, que son competencia del directorio, han sido traspasados a la empresa dominante

o a otras de sus dependencias538.

Por todo esto, la doctrina alemana ha expresado su juicio de inadmisibilidad de todo

grupo fáctico en el que sea dependiente una sociedad por acciones y que exceda de un




vínculo de dependencia simple, es decir, un vínculo que ya no permita el regular

funcionamiento de los mecanismos, esa inadmisibilidad surge de la incompatibilidad de

un dominio que exceda del marco admitido por las normas citadas539.

5. Contratos de administración o contratos de empresas

Son llamados contratos de colaboración, y, en la Ley alemana, son una forma de

agrupamiento o Konzerno.

La legislación alemana se destaca entre todas las demás porque regula la formación de

grupos por vía contractual, es decir, instaura lo que la doctrina calificó como grupos de

derecho. Por este camino se quiso lograr el traslado de la formación del konzern del

terreno de los hechos al terreno de la voluntad contractual, para servir al propósito de

brindar seguridad jurídica y protección a los diferentes intereses en juego. Pero lo cierto

es que la realidad demostró que el propósito no fue logrado. En la gran mayoría de los

casos los contratos de formación de una relación grupal se celebran, se renuevan y se

concluyen por voluntad, por imposición de una sociedad o empresa que ya es dominante

en virtud de las participaciones que posee en la sociedad dependiente. En numerosos

casos, pese a que media ya dominación participativa, se celebran contratos para crear un

vínculo de carácter obligacional, por una parte, para dejar sujeta a la sociedad

controlada frente a cualquier variación o avatar futuro en las participaciones sociales y,

en segundo término y como causa principal, para comprometer la conducta del

directorio de la controlada540.

Es importante señalar que no todo contrato de empresa lleva una real dependencia de

una sociedad, pero todos importan una significativa intromisión en su autonomía

empresarial541.




Clases de Contratos.

• El contrato de dominación (beherrschungsvertrag)

Esta figura junto al contrato de incorporación son las prototípicas del grupo de

subordinación de derecho, otorgando ambos a la empresa dominante el derecho a

impartir directivas a la sociedad dependiente542.

El contrato de dominación es un contrato cuya finalidad principal es redistribuir las

competencias orgánicas de la sociedad dependiente, asignando una parte –

generalmente sustancia– de las mismas a la empresa dominante. Este contrato tiene

como consecuencia alterar en forma directa e inmediata la estructura de la sociedad

dependiente y los vínculos jurídicos de ésta y sus socios, incluso postergando las

disposiciones estatutarias. Estos contratos designados como contratos orgánicos son

calificados en la legislación alemana como propios del Derecho societario543.

Es claro que la naturaleza organizativa del contrato de dominación no impide que sus

partes puedan exigirse recíprocamente las prestaciones pactadas. El contenido del

contrato no se agota en las cuestiones organizativas o de competencia orgánica entre las

partes del contrato, sino que funda también derechos y obligaciones bilaterales entre

ellas, por lo que se dice que el contrato de dominación no solamente confiere a la

dominante el poder de dirigir los negocios de la sociedad dependiente, sino que da

acción a la primera para el caso de que la segunda no cumpla con las directivas

impartidas544.

El sujeto que conforme al contrato de dominación resulte dominante puede ser una

persona con cualquier forma jurídica, incluso una persona física, tanto de Derecho

público como de Derecho privado, y aun una sociedad sin personalidad jurídica. El

objeto del contrato de dominación es subordinar la dirección de los negocios de la

sociedad dependiente a la otra persona; con el consiguiente derecho de la dominante a




impartir instrucciones a la dependiente generándose de esta manera una relación de

dominio, lo que la doctrina llama dependencia calificada. El poder y el derecho a

impartir instrucciones otorgados a la empresa dominante, están dirigidos, precisamente,

a instruir al órgano de administración de la sociedad dependiente en materias de la

competencia de éste, es decir, está destinado a sustituir la voluntad orgánica del

directorio para ejercer su predominio en beneficio de un interés grupal supraordenado,

por ejemplo, dirigido a que el conjunto de las empresas vinculadas aparezcan en forma

unitaria en el mercado545.

El poder de dirección y de impartir instrucciones no se limita a las cuestiones puramente

negociales de la sociedad, sino que, según la doctrina, alcanza también a los aspectos

orgánico-societarios o intracorporativos, como la convocatoria a asamblea, la

preparación de balances, la preparación de un aumento de capital, la constitución de

reservas, etc., porque todo este conjunto de facultades forman parte del concepto de

dirección de los negocios y con ello de la conducción de los mismos546.

Pero no puede la empresa dominante, ni siquiera si el contrato lo previera, inmiscuirse

en otra cosa que no sea el conjunto de las competencias del directorio; no podría, por

ejemplo, otorgar instrucción alguna al consejo de vigilancia o a la asamblea en tanto se

trate de facultades asignadas a estos órganos por reglas imperativas de la ley. Así por

ejemplo, la doctrina sostiene con buenos fundamentos que un contrato de dominación

no podría entenderse que otorga a la empresa dominante la facultad de impartir una

instrucción para que la sociedad dependiente concluya con la primera un contrato de

transmisión de utilidades, precisamente porque la decisión sobre el destino de las

utilidades es materia de competencia exclusiva de la Asamblea General547.

De todos modos, lo que caracteriza al contrato de dominación es que, si el contrato no

dispone en contrario, también pueden impartirse instrucciones que sean desventajosas

para la sociedad cuando respondan a los intereses de la empresa dominante o a los de

una empresa grupalmente vinculada a aquélla y a la sociedad dependiente; estos




vínculos de agrupamiento entre la empresa dominante y otra tercera no tienen porque

ser vínculos formales, es decir no tiene porque existir un grupo de derecho entre ellas.

Lo que importa es que exista un vínculo, aunque fáctico, de dependencia de la tercera

empresa respecto de la que a su vez es dominante de la sociedad dominada por medio

del contrato de dominación; en todo caso el beneficio de lo que va en detrimento de la

sociedad dependiente debe serlo para la empresa dominante, o para otra que forme parte

de su grupo, ya que no es lícito que el beneficio se traslade a otros terceros, por ejemplo,

personalmente a socios o accionistas de la dominante548.

El directorio de la sociedad dependiente está obligado a cumplir las instrucciones de la

empresa dominante, no tiene derecho a negarse a cumplirla porque a su juicio no

respondan a los intereses de la empresa dominante o de la empresa vinculada a aquélla y

a las sociedades por vínculos grupales, salvo que ostensiblemente no sirva a esos

intereses549.

La doctrina ha señalado que el poder de dirección no puede legítimamente ser ilimitado:

existen barreras que no pueden ser sobrepasadas y, en lo esencial, desde el punto de

vista conceptual, éstas estarán ubicadas donde se ponga en riesgo la capacidad de

subsistencia de la sociedad dependiente, o donde las instrucciones sean contrarias a la

ley o las buenas costumbres. Además, los estatutos de la sociedad dependiente, y

lógicamente la ley, constituyen una barrera adicional a ese poder instructorio de la

dominante. También se asegura que estén prohibidas las instrucciones que tienen por

consecuencia que una sociedad dependiente paralice su actividad empresarial en todo o

en partes sustanciales; a través de las instrucciones no se podrá, por ejemplo, convertir a

una sociedad filial productiva en una mera holding intermedia. Los límites a la facultad

instructora de la empresa dominante que derivan de la obligatoria preservación de la

capacidad de supervivencia de la empresa dominada tienen apoyo en las leyes de cada

país550.




Este tan intenso poder de dirección, que lleva a que en la práctica la empresa dominante

pueda disponer libremente del patrimonio de la sociedad dependiente, tiene su

contrapartida en los deberes y las responsabilidades que ex lege les son impuestas a la

empresa dominante y sus administradores551.

• El contrato de transmisión de utilidades

Es un contrato por el cual una sociedad por acciones o en comandita por acciones

(según la legislación alemana) se obliga a transmitir la totalidad de sus utilidades a

otra empresa. La doctrina bautizó a éste contrato con el nombre de “Contrato de

dirección de negocios”, pero según su esencia es un contrato de explotación de empresa

por cuenta ajena de muy escasa utilización práctica552.

Muy frecuentemente, estos contratos se celebran en forma conjunta y unificada con

contratos de dominación y, combinados, se los suele llamar contratos orgánicos. Según

esta legislación en ambos contratos la empresa dominante tiene que compensar las

pérdidas del ejercicio sufridas por la sociedad dependiente553.

Casi siempre su celebración tiene un trasfondo meramente impositivo y se utiliza en el

marco de un agrupamiento o konzern ya preexistente, generalmente de tipo fáctico

participativo. En este contrato es condición que las utilidades al ser transmitidas

constituya la totalidad de las mismas, si se tratara solamente de la transmisión parcial o

si existiera algún mecanismo por el cual la sociedad dependiente recibiera de algún

modo una compensación como restitución - comunidades de ganancias -, nos

hallaremos ante otras figuras jurídicas distintas554.

Existen dos supuestos de contratos de transmisión de utilidad que originan en la

doctrina ciertas dudas. El primero es el caso del contrato que celebra una sociedad

dependiente con su dominante, pero para obligarse a transmitir las utilidades a la





controlante de esta última, por ejemplo, es el caso de la sociedad nieta C que celebra el

contrato con la sociedad hija B para transmitir las utilidades a la sociedad A, madre de

esta última. De darse este supuesto, dado que no media una relación directa entre la

nieta C y la madre A, a través de un contrato de dominación que le otorgue a esta última

el derecho de impartir instrucciones que sean ventajosas a la primera, una parte de la

doctrina sostiene que debe aplicársele el régimen dirigido a los vínculos de dominación

de hecho. El segundo supuesto, que se discute, es el de la celebración de estos tipos de

contratos en forma aislada con terceros con los que no exista simultáneamente un

contrato de dominación555.

• El contrato de comunidad de ganancias

Es aquél por medio del cual las sociedades se obligan a poner en común, total o

parcialmente, sus ganancias, o las ganancias de algunos de sus establecimientos, con

las ganancias de otras empresas, o de particulares establecimientos de las mismas, con

el fin de dividir las ganancias puestas en común556.

Es requisito de este tipo de contrato que exista entre todas las partes de éste una

redistribución de las utilidades puestas en común, en la proporción o de acuerdo a las

pautas pactadas. Por ello, la doctrina alemana debate sobre la eventualidad de que se

hubiera pactado que las utilidades puestas en común, en lugar de distribuirse

directamente entre las partes, sean destinadas a otra finalidad, por ejemplo, a financiar

una actividad en común; inclinándose el autor a la idea de que aún así este contrato

sigue siendo de comunidad de ganancias557.

La lógica lleva a que, al existir un interés común entre las partes en la obtención de

utilidades, también aparezca un interés común en la gestión, a esto pueden contribuir los

directorios entrecruzados o algún mecanismo estable de unificación de criterios de

administración o de política empresarial558.





No constituyen comunidad de ganancia los contratos por los cuales, en lugar de una

liquidación periódica de las utilidades de la actividad de cada empresa, se pacta

compartir las utilidades de uno o más negocios en particular; en este caso se está en

presencia de una cuenta en participación559.

• El contrato de locación de empresa y de cesión de empresa

Son contratos que tienen por objeto transmitir la tenencia y la explotación de un

establecimiento a otro sujeto, el locatario, que asume íntegramente el riesgo

empresarial de la explotación, a cambio del pago de una retribución al locador, que

también puede ser una participación en las utilidades y aun en los ingresos brutos del

establecimiento. Este contrato es considerado por la doctrina alemana como parte de los

contratos de empresa560.

El contrato de cesión no se refiere a una cesión propiamente dicha en el sentido de la

transmisión definitiva de derechos, sino a la cesión, por cualquier medio que sea, del

derecho temporáneo a la explotación de la empresa: la empresa le es dejada a la

contraparte, quien toma la posesión de la misma, la usufructúa en su interés y por su

cuenta, y extrae de ella para sí las utilidades561.

La diferencia con el contrato de locación es que en éste el locatario explota la empresa a

nombre y por cuenta propia, y en el de cesión se explota a la empresa por cuenta propia,

pero a nombre de la propietaria cedente, valiéndose para ello de apoderamientos

especiales562.

Estos contratos por su naturaleza de cambio no tienen normalmente incidencia en la

estructura orgánica del locador o cedente, y pueden ser celebrados también por otros

sujetos que no sean sociedades vinculadas563.






• Los contratos de gestión

A través de los mismos se puede dar autoridad para actuar, pero el directorio no puede

delegar su función de dirigir. Por medio de estos contratos la sociedad y otra empresa

convienen en que esta última se hará cargo de la administración de la primera o de una

parte de ella. Pueden servir como instrumento de concentración y dominio, aunque no

medie relación participativa entre la sociedad gestora y la sociedad gestionada. Su

utilización puede constituir un medio para dejar estructurado un vínculo de control

externo, lo que Champaud llama “de gerencia asalariada”564.

Se celebran cuando por razones organizativas o de racionalización, o de economías de

escala, la empresa quiere integrarse a una organización más basta, pero preservar, de

todos modos, su capacidad de generar utilidades y, fundamentalmente, la autonomía de

su patrimonio. Por ello es difícil de concebir que estos convenios funcionen sin

dificultades cuando se trata de actividades competitivas entre las diferentes sociedades

que celebran con una misma sociedad gestora contratos de este tipo, o cuando la

sociedad es competidora de la propia gestora; pero el contrato es no sólo adecuado, sino

de gran utilidad, en supuestos en que las actividades de las distintas empresas puede ser

efectivamente integrada; el ejemplo clásico lo brinda el ramo de la hotelería, donde la

utilidad de una organización en cadena es evidente para la atracción de clientela y para

la presentación de características uniformes en los servicios brindados565.

Nunca podría delegarse a través de estos contratos las funciones estrictamente

societarias de los órganos, como por ejemplo, la confección de balance, la convocatoria

a asambleas, la preparación de documentos de informe, ni tampoco las funciones de

supervisión y control566.




6. La fusión como grado máximo de la concentración

Una de las manifestaciones más claras y radicales del proceso de concentración

económica empresarial es la fusión. Según Garrigues, la fusión es el grado máximo de

la concentración, la culminación del proceso contemporáneo de aglutinamiento

empresarial. Sea cuales fueren sus variantes y modalidades, se trata, en todo caso, de

que se extingue una o más personas jurídicas para integrarse ora en una de las

sociedades preexistentes, ora en una nueva, y en eso estriba su mayor virtud, porque los

entes económicos desaparecen jurídicamente y se mantiene así la seguridad del tráfico,

a diferencia de las simples uniones de empresas567.

La fusión es por naturaleza una solución radical al problema de la competencia entre

dos o más empresas568.

La definición más concisa y expresiva dentro de la ciencia jurídica española la enuncia

Uría, el cual manifiesta que la fusión es un acto de naturaleza corporativa o social, por

virtud de la cual dos o más sociedades mercantiles, previa disolución de alguna o de

todas ellas, confunden y agrupan a sus respectivos socios en una sola sociedad. En

realidad es más bien un conjunto de actos de índole compleja, patrimonial e

institucional a la vez, la cual involucra tres datos fundamentales:

• Disolución, por lo menos, de una de las compañías en presencia;

• Transmisión en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante, es decir,

sucesión universal; y

• Paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante, mediante la

contraprestación que reciben en acciones de la segunda a cambio de quedar

anuladas las acciones en los entes disueltos569.

Una fusión es una forma de cooperación en la que todos los socios ceden una parte de

su independencia para la mejor consecución de los objetivos comunes a todos ellos. Si

todas las partes que entran en una concentración abandonan su independencia, y los

567 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Pág.: 220 y 221.


569 DARANAS PELÁEZ, Mariano, Concentración de empresas..., cit., Pág.: 221 y 222.

objetivos de la concentración y la forma en que ésta se realizará constituyen un tema de

deliberación común, se dice que se trata de una fusión. La fusión es la forma de

concentración de más alcances. Se ha dicho que el creciente número de fusiones que se

han producido en los últimos años es más bien el resultado de una inclinación hacia la

concentración, que un objetivo dirigido hacia la reducción de los precios de costo570.

Joaquín Rodríguez R. considera a la fusión como un tipo de concentración exterior de

la empresa. Se habla en general de fusión para aludir a un fenómeno de mezcla de

empresas sociales; ésta es la unión jurídica de varias organizaciones sociales que se

compenetran recíprocamente para que una organización jurídicamente unitaria nueva o

ya existente sustituya a una pluralidad de organizaciones571.

Dos son las modalidades de fusión: creación de una nueva sociedad por dos o más

existentes, que se disuelven, y absorción de una o más sociedades, que ipso facto se

extinguen, por otra que subsiste, con el consiguiente aumento del capital en la totalidad

de los supuestos572.

Algunos autores hacen la distinción entre fusión y absorción. Considerando a la fusión

como la concentración de empresas más o menos equivalentes que en la nueva

combinación seguirán ocupando posiciones más o menos equivalentes. Hay absorción

en aquellos casos en que se da una combinación de participantes desiguales y donde hay

también una cuestión de transferencia de poder y una pérdida unilateral de

independencia573.

Normalmente la fusión se da entre sociedades por acciones o de responsabilidad

limitada; ahora bien, se ha planteado en todos los ordenamientos la interrogante de sí es

posible la fusión entre una anónima y otra que no lo sea o, en general, entre un ente con

socios de responsabilidad limitada y otros cuyos miembros respondan sin limitación.

570 N. R. Krekel y J. G. VanderWoerd y Otro, Concentración..., cit., Pág.: 230.

571 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, 12ª edición, Ed. Porrua,

México 1976, Pág.: 215.


573 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, cit., Pág.: 194.

Como señala la generalidad de los comentaristas, en principio es posible la fusión entre

diferentes sociedades de todo tipo, incluso las personalistas574.

a. Motivos que inducen a la fusión

Los motivos que inducen a la fusión pueden ser técnicos, económicos, financieros y

legales. Técnicos son aquellos que se refieren a la necesidad de complementar las

actividades de ciertas empresas; motivos económicos, los relativos a la supresión de la

competencia y los demás similares; financieros, los que dependen de la identidad de los

capitales y de intereses; y legales aquellos que son el resultado de una imposición de la

ley, como consecuencia de la relación que guardan entre sí ciertas empresas575.

b. Razones argumentadas a favor de las fusiones

Muchas veces las razones argumentadas a favor, siempre entrelazadas a la seguridad

financiera-jurídica de la posición en el mercado, de las fusiones son:

• Debido a la formación de mercados comunes o tratados comerciales que exige

una actividad comercial colectiva en los países vecinos y un esfuerzo colectivo

defensivo en el interior;

• El aumento en la gama de artículos, promoviendo así una mayor versatibilidad

comercial, pero también una mayor eficiencia comercial;

• La fusión de los competidores, que exige un movimiento de respuesta, de modo

que debe hacerse sistemáticamente todo lo que sea posible para repeler los

ataques de los competidores que toda fusión parece poner en movimiento;

• Mayores oportunidades para atraer capital y de este modo seguir el mismo paso

que la expansión de la competencia;

• La necesidad de convertir a un rival en socio;

• Reducir el precio de venta reduciendo el precio de costo576.


575 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, cit., Pág.: 216.


c. Razones argumentadas en contra de las fusiones

Los efectos de la fusión pueden ser lesivos para el funcionamiento del mercado y el

interés económico general, y por esos efectos quedar encuadrada como acto punible en

el ámbito de las legislaciones de defensa de la competencia. Las fusiones pueden

provocar consecuencias adversas en la concentración del mercado al eliminar a un

competidor real o posible, al excluir insumos de producción o canales de distribución o

al permitir que el control de pequeñas economías quede en manos de unos pocos. En

esas circunstancias, habrá mayor probabilidad de que el dominio del mercado por parte

de las entidades fusionadas provoque alzas de precio (ya sean en forma unilateral o de

común acuerdo con el número reducido de otras firmas del mercado), imponga otras

prácticas comerciales restrictivas, o impida una competencia vigorosa por parte de otras

firmas577.

Además, las fusiones también pueden afectar la eficiencia de las firmas en forma

adversa al desviar la atención gerencial; debilitar la posición financiera de la empresa

compradora; impulsar la adopción de maniobras defensivas improductivas y

perjudiciales (cuando hay grupos de compra hostiles); desembocar en la “liquidación de

activos” de empresas adquiridas, productivas y eficientes; reducir la capacidad de

innovar, etc. Aunque las grandes dimensiones pueden presentar sus ventajas, el

crecimiento “orgánico” interno puede ser un mejor camino para alcanzarlas que un

crecimiento externo mediante la fusión578.

Las fusiones también pueden reducir el estímulo saludable a la eficiencia proporcionada

por la competencia; debido a que existen pruebas que ponen de manifiesto la fuerte

correlación entre la vigorosa rivalidad interna en el seno de una industria y la creación y

persistencia de ventajas competitivas en los mercados internos y de exportación. La

dimensión es en general un resultado y más que una causa de competitividad579.




d. Problemas específicos de transmisión patrimonial

Ya se ha dicho que una de las notas esenciales de la fusión es la transferencia global del

activo y pasivo, bien de la sociedad absorbida a la absorbente, bien de las fusionantes a

la de la nueva planta. Un largo debate académico ha ocupado los desvelos de la doctrina

acerca de sí la traslación patrimonial en caso de fusión es una transferencia a título

singular o sí, por el contrario, constituye una operación a título universal. Si se acepta la

primera tesis, hay que aceptar lógicamente sus consecuencias: descomposición del

proceso en un sinfín de negocios jurídicos concretos para el traslado de cada uno de los

elementos. Así, los bienes muebles se trasmitirán con sus características peculiares, a

tenor de contratos determinados; los bienes inmuebles se enajenarían por título y modo

específico; los derechos sobre bienes inmateriales (patentes, marcas comerciales,

nombre comercial, etc.) mediante procedimientos aún más complejos; los créditos por

cesión, las deudas por novación, etc580.

Las exigencias del tráfico moderno, rapidez y simplicidad, son incompatibles con la

doctrina de la transmisión a título singular. Por esto, la ciencia mercantilista optó por la

nueva teoría de transmisión universal. En ésta, se da la ausencia del mecanismo

liquidatorio; precisamente Garrigues ha definido la fusión como un supuesto de

disolución que, excepcionalmente, no implica liquidación de la sociedad. Es evidente

que, si la entidad adquirente sucede a la adquirida en todos sus derechos y obligaciones,

subrogándose en su lugar frente a los acreedores, ya no tiene razón de ser la operación

liquidatoria581.

La regulación de cada ordenamiento influye en el coeficiente de rapidez, y sobre todo

de seguridad jurídica, conque quepa abordar las operaciones concentradoras. Los

ordenamientos conceden a los acreedores de las sociedades fusionadas la facultad de

reclamar bien la devolución de lo que se le debe, bien, por lo menos, una garantía de

que se le pagará en el plazo estipulado, declamación que se deberá ejercitar previamente

a la consumación del proceso de fusión582.




e. Figuras afines a la fusión

Normalmente se clasifican éstas tomando por punto de referencia la fusión propia,

según cuál de sus elementos o requisitos esenciales deja de darse en cada hipótesis;

siendo pues una clasificación negativa, donde lo que cuenta es el elemento ausente583.

Contradicen el principio de disolución:

• Cesión de todos los negocios a otra sociedad, subsistiendo la trasmítente para

liquidar sus obligaciones. Aquí no hay fusión, por faltar el dato decisivo, que es

la disolución de una, al menos, de las compañías en presencia. Tampoco hay

sucesión a título universal, toda vez que no se transmiten las obligaciones.

• Unión de patrimonio y contabilidades bajo dirección única. También falta aquí

la nota de disolución de una, por lo menos, de las compañías. El supuesto

constituye, por otra parte, una forma frecuente de manifestación del dominio de

empresas.

• Transmisión de uno de los establecimientos de la sociedad. El carácter de la

operación ha sido tema de polémicas, pero es claro que, aún siendo el

establecimiento económico el soporte material de la sociedad mercantil, no hay

fusión por el simple hecho de que se transfiera, mientras la sociedad, a su vez,

no se disuelva584.

Contradicen al principio de transmisión universal:

• La transferencia parcial del patrimonio. El supuesto normal es el traslado del

activo, quedando la sociedad trasmítente obligada a extinguir su pasivo. Falta no

sólo el requisito de la entidad transferente, sino también, el de transmisión a

título universal del conjunto del patrimonio, tanto pasivo como activo.

• La transmisión a título singular del patrimonio. No constituye verdadera fusión

la venta del patrimonio de una compañía a otra, aunque se haga en bloque585.




Contradicen el principio de ausencia de liquidación:

• El supuesto de que la sociedad absorbida se obliga a liquidar su patrimonio para

convertirlo en efectivo y entregarlo en la caja de la absorbente. Si la

contraprestación de la entidad absorbente va a consistir en metálico o en especie,

no se plantea si quiera cuestión de analogía, pero si la adquirente paga con

acciones suyas o derechos de socios cabe la interrogante. Este tipo de convenio

no responde a la finalidad normal de una fusión, a saber, la transmisión de un

patrimonio investido de una función industrial, no la transferencia de un

patrimonio liquidado.

• Fusión de sociedades en liquidación. Se discute sobre la procedencia o no de

calificarla como fusión verdadera, como consecuencia de la opinión dominante

sobre incompatibilidad entre fusión o liquidación. Los puntos de vista varían

según la perspectiva nacional.

• La llamada fusión – venta. Así se denomina al supuesto de la compra en bloque

del patrimonio de una sociedad, que luego se disuelve, a cambio de acciones de

la compañía compradora; en otras palabras, se paga a los socios de la vendedora

no con dinero, sino con títulos. En apariencia, cabe hablar de fusión, pues se da

la unificación de personalidades jurídicas y los accionistas de la entidad

adquirida pasan a serlo de la compradora. No obstante, la doctrina dictamina que

no se trata de una fusión stricto sensu. Porque mientras en la verdadera los

socios de la compañía absorbida reciben directamente, y no a título derivativo,

las acciones de la adquirente, en la fusión–venta la transmisión tiene signo

derivativo.

• La adquisición del total de acciones o capital de una sociedad. Es supuesto muy

frecuente de maniobra concentracionista, practicada por grupos financieros o

grandes compañías, que, bien en nombre propio, bien por testaferros, hipótesis

más corriente, compran en Bolsa los títulos de una entidad hasta reunir la

mayoría y conseguir forzar, si cabe, la compra de los paquetes restantes. La

legislación Alemana ha elaborado un régimen jurídico especial para las

sociedades cuyo capital éste íntegramente en mano de otra bajo el título de

“incorporación”586.


f. Tratamiento de la fusión por el Código de Comercio de Nicaragua

La fusión está regulada por nuestro CC en la Sección VI “de la fusión y prorroga de las

sociedades anónimas”, en sus Artos. 263 al 268.

En el Derecho nicaragüense la fusión es una de las causales de disolución, sin

liquidación de las sociedades extintas, de las sociedades anónimas, lo que claramente se

denota del artículo 269 inc. 7 el cual se refiere a las sociedades que subsisten y a las que

se extinguen, y del artículo 266, el cual dispone que la sociedad que se constituya

asumirá todos los derechos y obligaciones de todas las sociedades extinguidas. Esto es

reafirmado por Aníbal Solórzano, el cual citando a Siburú expresa que, “es necesario

que el capital de la sociedad o sociedades disueltas entre como capital en la sociedad

absorbente, sólo así las sociedades se transfusionan y unifican. Empero, como sabemos

hay dos tipos de fusión, ora por integración, ora por absorción. Cuando hay creación de

una nueva sociedad, fusión por integración, se deben de llenar todos los requisitos para

la constitución de una sociedad, se debe constituir, autorizar e inscribir como cualquier

otro caso de constitución587.

El proceso de fusión, según el CC, arranca con la adopción del acuerdo correspondiente

por cada una de las sociedades fusionadas. Este acuerdo de fusión es de la competencia

exclusiva de la Junta General Extraordinaria (Arto. 262.3).

El segundo paso en el proceso de fusión es la publicación del acuerdo correspondiente.

Distinto a este acuerdo es el contrato de fusión en el que cada una de las sociedades que

ha de fusionarse establece las bases de la fusión, basado en el acuerdo social

previamente adoptado. La fusión como tal únicamente es regulada en nuestro CC como

una posibilidad para las Sociedades Anónimas, y por ende de las comanditarias por

acciones pues se rigen en lo posible por lo dispuesto para las anónimas. No se

establecen restricciones en cuanto al objeto social de las sociedades fusionadas, por lo

que se deduce que se pueden fusionar tanto sociedades con actividad homogénea

(sociedades competidoras directas) o heterogéneas (no competidoras, o en un plano de

concentración vertical).

587 SOLÓRZANO REÑAZCO, Aníbal, Glosas al Código de Comercio, cit., Pág.: 209.

Los accionistas que no estén conforme con la fusión, según el artículo 262 CC, tienen

derecho a separarse de la sociedad exigiendo el reembolso del valor de sus acciones en

proporción al capital social conforme al último balance aprobado o utilizar el derecho

de recurrir ante el juez respectivo si en la Junta no se llega al quórum necesario para la

realización de la Junta y para la votación.

En relación con los acreedores, el acuerdo de fusión puede significar un gravísimo

quebranto por la desaparición de las garantías que el patrimonio de la sociedad implica

únicamente a favor de ellos. Debido a esto, nuestro CC establece en sus artículos 264 y

265 que “La fusión sólo tendrá efecto transcurridos que sean los tres meses desde la

publicación del respectivo acuerdo; a no ser que conste de modo auténtico que se

hayan “satisfechas” todas las deudas de cada una de las sociedades que tratan de

fusionarse, o que se ha puesto a la orden del juzgado de comercio respectivo, el importe

de dichas deudas depositados en las cajas de la compañía o que se ha obtenido el

consentimiento de los acreedores”.

“Durante el plazo fijado en el artículo anterior, puede oponerse a la fusión, cualquier

acreedor de las sociedades que hayan de entrar en la fusión. Esta oposición suspenderá

la realización de la fusión hasta que se resuelva judicialmente”.

Al efectuarse la fusión, ésta repercute sobre las sociedades fusionadas, sobre la sociedad

absorbente y sobre la sociedad nueva, según se trate de fusión por absorción o por

integración. Las sociedades fusionadas se disuelven, puesto que se extinguen, aunque

esta disolución no llegue al estado de liquidación; como resultado de la fusión la

sociedad pierde su personalidad jurídica, su patrimonio pasa al de la sociedad

absorbente o nueva. La traslación del patrimonio a la sociedad absorbente o la nueva

opera ipso iure, sin necesidad de contratos individuales de cesión. Los socios de las

sociedades fusionadas que vengan a ser socios de la nueva sociedad, o de la absorbente,

recibirán sus participaciones accionarias en la cuantía convenida588.

Como se observa del tratamiento que da nuestro CC a las operaciones de fusión entre

sociedades anónimas, en éstas no se establecen limitantes al número de sociedades

588 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, cit., Págs.: 216 a 218.

participantes en el procedimiento de fusión, ni en razón del objeto social de las

sociedades, sean éstas competidoras directas, indirectas o ubicadas en distintas etapas

del proceso productivo. Nuestro CC no ofrece ninguna garantía que venga a respaldar y

asegurar la competencia efectiva en el mercado respectivo y el mantenimiento de una

estructura de mercado efectiva, donde se mantenga el mayor número de competidores

posibles y donde la fusión venga a ser admitida únicamente en casos extraordinarios

admitidos según las circunstancias que lo amerite, ejemplo: sociedades que están al

borde de la quiebra, o sociedades que quieren ampliar su potencial productivo y de

calidad a favor de los consumidores.

Cabe la pregunta qué si la metodología de concentración a través de la fusión entre

sociedades únicamente es aplicable a las sociedades anónimas, y por ende a las

comanditarias por acciones, o es aplicable al resto de tipos sociales; ¿pueden dos

sociedades colectivas fusionarse? o ¿ puede una sociedad de capital y una personalista

fusionarse?, etc. Es sabido que en la mayoría de los ordenamientos nacionales reina esta

interrogante. Como señalan algunos autores, en principio es posible la fusión de

cualesquiera sociedades, aunque esto implique grandes dificultades para la construcción

jurídica unitaria de la fusión. En suma, según la doctrina predominante pueden

fusionarse no sólo sociedades personalistas, sino también compañías capitalistas con

entidades personalistas589,590

Al respecto, el CC nicaragüense regula únicamente la fusión entre entidades capitalistas

(Arto. 263) y calla en relación con el resto de formas sociales. Pensamos que por

analogía, y en vista de la ausencia de prohibición en el CC, podría realizarse la fusión

de toda clase de sociedades mercantiles. Empero, habría que prestar especial atención al

caso de fusiones por integración entre sociedades capitalistas y sociedades de personas,

debido a la garantía ilimitada frente a los acreedores de estas últimas, y determinar

legislativamente cuál es la forma social que subsiste si la personalista o la de capitales.

589 Ahora bien, si la fusión implica que una sociedad de capitales quede transformada en otra

personalista, juzga la doctrina que sería necesario el acuerdo unánime y no, simplemente, una mayoría

calificada.


En cuanto al control de las fusiones por parte de la legislación de defensa de la

competencia, el MIFIC ha argumentado que: “La creación de un control de fusiones en

el Proyecto puede tener serios y negativos efectos sobre las inversiones en Nicaragua.

El control administrativo de fusiones, por motivos de posibles efectos anticompetitivos,

es sumamente costoso y exigente, tanto para las partes involucradas, como para el

propio organismo de competencia, que debe dedicar esfuerzos de sus funcionarios a

esta actividad de control. Por otra parte, no es claro que el control de fusiones sea

indicado en una economía pequeña como la de Nicaragua, donde la concentración

industrial tiende a ser elevada por razones naturales. En efecto, este control tendería a

ser sumamente astringente y restrictivo de las inversiones emprendidas por empresas,

particularmente las extranjeras, quienes frecuentemente no tienen otro medio posible

de invertir en un mercado nuevo y desconocido, sino a través de la compra de un

competidor existente. Dado el tamaño de la economía nicaragüense, cualquier

operación de este tipo podría hacer aparecer como “dominante” a un competidor

extranjero que solamente busca tener presencia en el mercado local591”.

Al respecto, nosotras opinamos que en vista de la firme idea de Nicaragua de integrarse

a una unión centroamericana, y por la multiplicidad de acuerdos comerciales suscritos

por Nicaragua, el control de la fusión por parte de las autoridades competentes no debe

obviarse. En cualquier economía, aun en una pequeña como la nicaragüense, no es

indiferente el daño que las fusiones, como grado máximo de concentración, pueden

hacer en el mercado, debido a que a partir de éstas pueden alcanzarse posiciones

monopólicas o de dominio exageradas, y afectar de esta manera la concurrencia en el

mercado. No se está pidiendo que se proscriban definitivamente las fusiones, sino que

se quiere que determinadas fusiones que influyan realmente en el mercado sean

reguladas, en lo posible, para determinar el juego limpio de una competencia eficaz y

lograr que la estructura competitiva del mercado se mantenga; de esta forma se notará

que hasta los mismos inversionistas se verán beneficiados y seguros al invertir en

Nicaragua.

591 www.mific.ni, Nicaragua competitividad, atracción de inversiones extranjeras directas y rol de

la política de competencia, MIFIC, 2003.

7. Cárteles592

Antes de comenzar a desarrollar las particularidades de este fenómeno es importante

subrayar que el cártel es considerado por parte de la doctrina como una modalidad del

fenómeno de concentración de empresas, definiéndolo generalmente como la

agrupación de empresarios unidos para la consecución de unos fines determinados a

través de la utilización de distintas prácticas colusorias o concertadas.

No son, en cambio, para otros autores, fenómenos concentradores los simples convenios

o asociaciones entre empresas, es decir, los cárteles, a los que considera como “uniones

de empresas que permanecen independientes, para restringir la competencia”, mientras

que concentración implica, por esencia, la pérdida de la autonomía económica (y, a

menudo, también la jurídica); y que, a pesar de puntos de contactos indudables, hay que

atenerse a la realidad de que, en esencia, el movimiento de concentración y el de

cárteles son cosas completamente distintas. Trataremos de dilucidar esta contradicción a

lo largo del desarrollo de este fenómeno593.

a. Origen y evolución

La palabra cártel, no obstante su antigüedad de varios siglos, se empleó por primera vez

en el año de 1879, para designar los mecanismos de los empresarios particulares

destinados al control privado de los mercados. Se ha supuesto que el movimiento a

favor del cártel naciera alrededor del año de 1870, en el centro de Europa, pues en ese

período se usaba este término para designar a los sindicatos formados por empresarios

particulares de Alemania. Estas instituciones operaban en varias formas y diversos

grados.

Con el tiempo este término adquirió, según la opinión pública, un significado de algo

malo y dañino para la competencia; debido a esto en Europa ningún control doméstico

de los mercados efectuado por los empresarios particulares osó denominarse con esté

592 Este acápite “6” referente a los “cárteles” fue tomado en su totalidad de la obra de HEXNER, Ervin,

"Cárteles internacionales”. Cada uno de las divisiones que se vaya desarrollando llevará su respectivo

pié de página de la obra, con el objetivo de tener una secuencia lógica en cuanto a las referencias

bibliográficas de la obra.


término, por lo que empleaban expresiones tales como convenios industriales,

asociaciones, oficinas, federaciones, ententes, etc594.

En la actualidad, en diversas partes del mundo se aplica dicha denominación a diversas

relaciones, en especial a diversos modelos económicos. El ejemplo más conocido de un

cártel es probablemente la Organización de los Países Exportadores de Petróleo (la

OPEP).

b. Concepto

Existen diversas concepciones de este fenómeno, pero todas concuerdan en lo mismo, o

poseen los mismos elementos y lo conceptúan como: “la relación voluntaria,

potencialmente no permanente, que existe entre un número independiente de

negociantes, de empresarios particulares, que al coordinar los precios del mercado u

otros factores, afectan de manera importante el mercado de cierto producto o servicio”.

De este concepto se desprenden los siguientes elementos:

1. La pluralidad de empresarios particulares de carácter independiente, lo cual

hace que el cártel se convierta en un mecanismo colectivo de fijación de precios

u otras prácticas. Por consiguiente, su influencia en el mercado es la resultante

de varias voluntades independientes.

En principio, y frecuentemente en la práctica, el cártel representa una relación

democrática en mayor o menor grado, aunque a menudo conduzca a oligarquías

grandes y pequeñas.

La teoría económica trata a las relaciones derivadas de los cárteles como si

estuviesen dotadas de un interés económico uniforme acerca de los costos, de

las provisiones y de los precios, haciendo de un lado el hecho de que la gran

mayoría de los cárteles se ve obligada a enfrentarse a la libre competencia de los

extraños y a la diversa elasticidad de la situación (de la competencia de los

productos).

594 HEXNER, Ervin, Cárteles internacionales, cit., Págs.: 17 y ss.

Es un principio objetivo de general aceptación el hecho de que el empresario

particular, deseoso de ser miembro de un cártel, debe ser independiente

legalmente, de modo que las divisiones de una misma compañía (filiales o

sucursales) se ven imposibilitadas para concluir esta clase de convenios. Los

miembros de un cártel deben ser competidores reales o potenciales, en lo que

respecta al producto o servicio cartelizado. Aun cuando las empresas se

encuentren vinculadas mediante una relación de cártel deben ser capaces de

actuar independientemente en asuntos ajenos a él.

Supuesto que el cártel establezca relaciones entre empresarios particulares, se

llega a afirmar que éste pertenece, generalmente, a los moldes de la empresa

privada. Por consiguiente, los convenios de fijación de precios establecidos por

autoridades oficiales, en la esfera de la economía interna y de los arreglos de

mercado establecidos por pactos diplomáticos, no pertenecen a la categoría de

cártel. Empero, las empresas de propiedad pública que sean miembros de un

cártel pueden ser el esqueleto sobre el cual se plasman los cárteles privados.

2. El comportamiento voluntario, intencional y coordinador dedicado

especialmente a la fijación de precios en el mercado u otras condiciones de

mercado. Las relaciones derivadas del cártel deben ser voluntarias, en el sentido

tradicional para que pueda existir un cártel debe de haber una coordinación

espontánea e intencional para que cause un efecto sobre la fijación de los

precios u otras condiciones. Sin embargo, refiriéndonos al elemento de

intencionalidad, los autores han dividido el fenómeno del cártel en tipos

voluntarios y “obligatorios”. Un cártel obligatorio es aquel en que una autoridad

externa determina las actividades recíprocas de los empresarios particulares,

establecidas de acuerdo con reglamentaciones gubernativas; es dudoso si en este

caso cabe considerar estas relaciones como cártel.

3. Generar, por lo menos, inestabilidad potencial. Las relaciones suscitadas por

los cárteles, podrán perdurar durante muchos años, mediante una renovación

continúa, a pesar de que rara vez se estipula este convenio por más de cinco

años. Las relaciones derivadas de los cárteles son fundamentalmente temporales

debido a que su existencia, renovación y sistemas dependen de la voluntad de

varios participantes independientes y habitualmente se permite el retiro de

cualquier participante sin que se sufra por esto ninguna consecuencia legal.

4. La planeación anticipada e intencional de ventajas directas o indirectas a

favor de los participantes. Las relaciones originadas por los cárteles

contribuyen al logro de los intereses reales o imaginarios de sus adheridos. El

empresario particular decidido a incorporarse a un cártel lo hace porque piensa

que sus intereses se potencian con la cooperación de sus compañeros, si se

incorpora es porque desea obtener ganancias y piensa que no las obtendría si

permaneciera fuera de éste.

La estructura elemental de los cárteles puede basarse en convenios escritos o consistir

en una cooperación efectiva no convenida formalmente, aunque en la mayoría de los

casos las relaciones de sus miembros se establecen mediante documentos o convenios

orales. Éste es un tipo de combinación comercial que se aproxima en sus lineamientos

generales al trust estadounidense, pero no totalmente ya que el cártel no es una empresa

propiamente dicha, el trust sí, de tal forma que sus integrantes dejan de ser

independientes.

En relación con los convenios orales, algunos autores se inclinan a pensar que es

conveniente agregar a esta clase de convenios los llamados “entendimientos

honorables” o “pactos entre caballeros”, pues aunque los interesados están de acuerdo

en seguir cierta conducta, existe la reserva expresa o tácita de que la obligación

descansa exclusivamente en la “esfera moral”, y son esencialmente temporales e

informales, donde no hay documentos y no existe asociación alguna, no aparece ningún

vínculo excepto el de la buena fe,595.

Cárteles internacionales

Además de los cárteles domésticos o locales, existe lo que se denomina habitualmente

con el nombre de cártel internacional que es definido como “la unificación de los

productores, distribuidores o comerciantes de bienes o servicios, de determinada rama

de la industria, pertenecientes a un número amplio de distintas naciones como sea

595 HEXNER, Ervin, Cárteles internacionales, cit., Págs.: 30 a 42.

posible, con el objetivo de ejercer un solo plan de control sobre la producción, el precio

y posiblemente la división de los mercados entre las diferentes naciones integradas”.

La nota característica de estos cárteles es la intervención de dos o más participantes de

distintas naciones para efectuar controles colectivos comunes de carácter privado. Es

una asociación de empresas independientes ubicadas en ramas análogas de la industria.

Las relaciones derivadas de estos cárteles comprenden determinadas mercancías o

servicios y a ciertos mercados o a todos los mercados del mundo.

La mayoría de las relaciones derivadas de los cárteles internacionales involucran varios

mercados nacionales e internacionales que persiguen ciertos fines tales como:

• Restricción de las importaciones y empleo de métodos destinados a proteger los

mercados domésticos.

• Ubicación de los clientes, distribuidores y mercados, incluyendo el

establecimiento de subsidiarios comunes para ciertas regiones.

• Regulación de la producción por lo que se refiere a la cantidad y calidad de los

productos o servicios, incluyendo los convenios para dejar de producir ciertas

mercancías o para no tomar interés en determinados campos económicos.

• Regulación de las exportaciones, importaciones y compras, en lo que respecta a

cantidad y calidad.

• Creación de un fondo común formado por las ganancias y los intereses,

incluyendo la concentración de las pérdidas, especialmente, de las originadas de

una lucha más allá de la competencia.

• Uniformidad y coordinación de los términos de venta y de los sistemas de

precios, incluyendo los sistemas deliberados de precios, los de precios dirigidos

y los de precio mínimo, incluyendo las organizaciones distribuidoras.

• Intercambio de información especializada más importante, de marcas de fábrica

y de patentes que influyen en la posición antagónica de los participantes.

• Compensación por producir una cantidad menor que la de la cuota y multas por

el exceso de la misma.

• Coordinación en las políticas de lucha contra los extraños.

• Coordinación de la política empleada en los remates públicos.

• Procedimientos de arbitrio, comprendiendo los sistemas de depósito

garantizando la ejecución fácil de los convenios estipulados596.

c. Restricciones privadas ejercidas por los cárteles

El término restricción empleada en la discusión acerca de los cárteles significa la

retención causada por la acción colectiva de los agentes económicos locales o

extranjeros de una porción de la producción o de la oferta que de otra forma estaría

disponible en el mercado. Dada la igualdad de los factores se supone a menudo que el

volumen del comercio de determinado artículo sería mayor si no existiesen las medidas

cartelísticas (cuotas) ideadas con el objeto de fijar el monto de los aprovisionamientos,

con el propósito de disminuir el volumen normal del comercio o impedir su expansión,

lo que provoca que de momento a momento los productores más hábiles desplacen a los

menos capaces.

Algunos defensores del cártel, como Joseph A. Shumpeter, afirman que las

restricciones del comercio, del tipo cártel, como también aquellas que consisten

meramente en entendimiento tácito sobre la competencia de precios, pueden ser un

remedio efectivo en caso de represión económica pues pueden producir, a la postre, no

sólo una expansión más firme, sino también una producción total mayor de la que sería

posible garantizar gracias a una demanda futura carente de todo control, la que siempre

viene acompañada de catástrofes.

Otros lo defienden argumentando que los empresarios deben ofrecer su cooperación si

ésta da como resultado la conservación de los recursos naturales, o sea indispensable

para restringir las inversiones innecesarias o la transferencia de un excedente de

artículos, todo en pos del interés público y bajo la vigilancia de los gobiernos

nacionales, ya que las restricciones causadas por éstos representan de todos modos el

menor de los males en comparación con el que acarrea la competencia desenfrenada.

Hay muchas clases y grados de restricciones cartelísticas. Pueden afectar tanto a

aquellas condiciones de los negocios donde el cártel es necesario para controlar


directamente, como aquellas sobre las que puede influir o alterar deliberadamente. Las

restricciones cartelísticas pueden clasificarse de la siguiente manera:

1. Restricción espontánea, de parte de los participantes (sujeta a condiciones

mutuas). Éstas implican la abstención de sus integrantes de llevar a cabo

determinados actos, que dejen de hacer lo que realizarían de no existir dichas

medidas restrictivas. Esto se puede aplicar no sólo respecto a su capacidad y a la

conservación de mercancías, sino también a la abstención de toda inversión. No

implica restricción espontánea cuando en una negociación se conviene fijar una

cuota de exportación o importación que no habría excedido de no existir tal

convenio. Cabe señalar que, aunque los cárteles no impliquen restricción o

limitación no garantiza esto, necesariamente, que vaya a ser mayor el volumen

de producción o que los precios descenderán más a la larga.

2. Restricciones impuestas sobre los competidores efectivos o potenciales. Los

controles colectivos del mercado, por parte de los empresarios particulares,

podrán dar por resultado la restricción de las actividades económicas de aquellos

negociantes que son los competidores efectivos o potenciales de los miembros

del cártel. Hay muchos tipos o medidas empleadas en contra de estos intrusos o

extraños597, la venta a precios discriminatorios de artículos semiterminados, es

un ejemplo, en la misma forma se utilizan contratos de tipo exclusivo, amenaza

de invadir el mercado del competidor, etc.

3. Restricciones impuestas sobre los consumidores y distribuidores. Los cárteles

pueden imponer restricciones sobre los distribuidores o consumidores de los

artículos producidos o vendidos por sus miembros. Entre las restricciones

impuestas sobre los primeros destacan los contratos exclusivos, que les impiden

operar con mercancías que hacen competencia a las del cártel; los cárteles

pueden obligar a los distribuidores a mantener precios determinados por él,

597 Considera extraños aquellos que no forman parte del cártel. Les hay de tipo “amigable”, los cuales

no compiten con el cártel ya sea por temor de un castigo o por otras razones, tales como las relaciones en

otro campo. Hay otro tipo de extraño capaz de retar al cártel, ya sea para someterlo o para causar su

desintegración, con riesgos de quedarse en el camino ya que si el cártel tiene alguna influencia sobre los

suministros y los precios de las materias primas, el cártel podrá causar una discriminación contraria a los

intereses de aquél.

organizarse como cártel, imponer condiciones de venta. Estas restricciones en su

mayoría repercuten sobre los consumidores obligándolos a comprar bajo precios

fijados, limitar su variedad de elección de artículos, etc., empero, existe la

posibilidad de que se introduzcan por éstos métodos más eficientes de

distribución, ofreciendo, de esta manera, un servicio mejor al consumidor,

quizás a precio más bajo598.

d. Clasificación estructural de los cárteles

Los modelos específicos de la conducta motivada por los cárteles y su estructura de

organización pueden derivarse de acuerdos con varios principios dirigentes. Los

aspectos más importantes de la clasificación pueden agruparse basándose en el

fundamento general del peligro que se corre o conociendo la dinámica interna de los

controles.

Cabe destacar que, influye de manera significativa en la estructura de los cárteles las

medidas de los gobiernos, de modo que éstos se ajustarán de manera que cumplan o

eviten tales medidas. La mayor parte de estos controles colectivos no han sido en sí

organizaciones dotadas de personalidad legal. En principio, no hay diferencia entre la

organización estructural de cárteles nacionales y los internacionales.

Los aspectos más importantes de la clasificación pueden agruparse basándose en el

fundamento general del peligro que se corre en determinadas ocasiones, o conociendo la

dinámica interna de los controles.

Clasificación estructural de los cárteles:

I) Cárteles generales y específicos:

1. Que involucran un grupo de artículos conexos o servicios;

2. Que involucra un artículo definido o servicio.

II) Extensión territorial:


1. Que involucra tanto el mercado doméstico como el extranjero de sus miembros;

2. Que involucra sólo los mercados extranjeros (los exportadores o los

importadores);

3. Que involucra sólo la protección doméstica del mercado;

4. Virtualmente todo el mundo;

5. Que se extiende únicamente a un país extranjero o a unos cuantos vecinos

(bloque económico);

6. Estableciendo mercados reservados a los miembros, incluyendo la protección

imperial.

III) Apariencia externa y administración:

1. Convenios explícitos (escritos o verbales);

2. Entendimiento tácito;

3. Entendimiento secreto;

4. Publicidad limitada o cabal;

5. Administrada únicamente por particulares;

6. Administrada únicamente por tercera persona;

7. Compañías incorporadas específicamente establecidas para fortalecer el control;

8. Administración, gracias a cuerpos de naturaleza casi corporativa;

9. Administración mediante comités viajeros;

10. Administración mediante las oficinas públicas.

IV. Personas y agencias que cooperan:

1. Productores y empresarios;

2. Distribuidores (incluyendo los agentes y los distribuidores de cárteles);

3. Grupos nacionales y regionales de empresarios;

4. Cárteles internacionales que cooperan mutuamente;

5. Miembros que no pertenezcan a un cártel y que cooperen de acuerdo con

arreglos especiales, incluyendo los arreglos con extraños.

6. Cooperación de los gobiernos en calidad de agencias oficiales;

7. Cooperación pública en calidad de miembros ordinarios del cártel.

V. Relaciones de los participantes:

1. Participación basada en los instrumentos legalmente específicos, como las

patentes, las marcas, etc.;

2. Participación basada en instrumentos legales generales, (los contratos);

3. Participación sin requisito legal de los instrumentos;

4. Participación basada en convenios legales, aunque no se obliguen legalmente;

5. Participantes privados conectados mediante convenios diplomáticos de sus

gobiernos.

VI) Partidas inmediatas de control:

1. Delimitación de esferas de intereses (por ejemplo la química); adquisición

común o de coordinación;

2. Regulación de la capacidad, incluyendo toda clase de inversiones;

3. Regulación de la capacidad de la producción (calidad, cantidad, proceso,

incluyendo la no producción);

4. Regulación de la distribución, incluyendo stocks; los campos de uso, los

vendedores por territorios y los clientes, el mercado exclusivo, las ganancias de

venta y las subsidiarias; el intercambio o transferencia de las marcas de

fábrica, los sistemas de igualdad de flete, política de precio, regulación de toda

clase de precios y competencia sin precios;

5. Arreglos basados en el proceso técnico (investigación coordinada, intercambio o

transferencia de experiencia de la técnica, licencias de patentes);

6. Reparto de las ganancias y los ingresos (igualdad en las ganancias por

medio de la compensación y las multas causadas por excesos y déficit, por la

acumulación de fondos y por distribución de los sacrificios que ocurren al

combatir a los competidores);

7. Otras actividades coordinadas (por ejemplo, la relación con los extraños, con la

propaganda común o coordinada, con los convenios llevados a cabo por los

substitutos, el intercambio de información sobre el mercado, etc.)599.

Como se observa, los cárteles son acuerdos o entendimientos entre empresas que se

dedican a la misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia entre ellas y en

perjuicio de terceros ajenos a ellas. Desde esta óptica los cárteles pueden y son

considerados como acuerdos colusorios de empresas. Pero cuando los lazos entre las

empresas que conforman el cártel son más intrínsecos llegando a exteriorizarse como

una sola unión o proyectando entidades jurídicas comunes, éstos pueden llegar a

encuadrarse como una forma de concentración empresarial que fractura la estructura

competitiva del mercado.

599 HEXNER, Ervin, Cárteles internacionales, cit., Págs.: 79 y 80.

8. Conclusiones Generales a este capítulo

Habiendo desarrollado en este capítulo las distintas manifestaciones de las

concentraciones empresariales, tanto sus posibilidades económicas como las jurídicas, y

siendo éste el punto medular de nuestra tesis, conviene formular unas breves reflexiones

y apreciaciones acerca las distintas manifestaciones jurídicas estudiadas de

concentración empresarial y el trato que se les da a éstas en cada uno de los Proyectos

de Ley de Competencia de Nicaragua, tanto la propuesta presentada por la Asamblea

Nacional, como la del MIFIC, y la de la Cámara de Comercio.

1. Por lo que hace a las Uniones Personales por la existencia de consejeros comunes

originados por la presencia de un mismo círculo de personas que, en virtud de su

propio poder de capital, o también como representantes de la fuerza concentrada de

capital ajeno, ocupan lugar en los consejos directivos de un gran número de

sociedades, con el objetivo de tener una misma unidad de decisión en todas las

sociedades vinculadas; ya hemos comentado que, determinados ordenamientos

nacionales han tratado de limitar la amplitud del fenómeno prohibiendo que una

misma persona desempeñe más de un número determinado de puestos de consejos

de administración; algunas prohíben en absoluto que se ocupen otros cargos

análogos en otras sociedades, otras limitan el número legal en que se pueden ejercer

cargos análogos simultáneos en más de una sociedad. Además, como se explicó,

nuestra legislación de sociedades, no dice nada al respecto; esto da lugar a

argumentar es que si nuestro CC no lo regula, ni lo prohíbe, está permitido. Empero,

como se señaló con antelación, la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras

no Bancarias y Grupos Financieros, en su artículo 28, establece prohibiciones para

quienes no pueden ser miembros de las juntas directivas de los bancos, en particular

relacionados con el control entre personas naturales relacionadas entre sí, el control

por medio de directores de bancos competidores o personas vinculadas al banco o el

control por personas que ocupan otros puestos de importancia en el banco.

Debido a la particular peligrosidad de este tipo de concentración cabe preguntarse

cuál es el control que se prevé para éste en los actuales proyectos de Ley de

Competencia de Nicaragua.

El proyecto de Ley de Competencia de la AN no determina en su contenido nada

concreto al respecto de esta figura concentracionista, que pueda frenar y controlar

eficazmente la floración de este tipo de acuerdos. Tal vez los realizadores de este

proyecto quisieron referirse a éste cuando determinaron como indicio de control la

capacidad de un agente económico de influenciar a otro mediante los acuerdos que

confieran influencia sustancial en la composición, votación o decisiones de los

organismos directivos, administrativos o representantes legales del agente

económico.

Esta disposición tan abierta puede llevar a incluir a las uniones personales como

tipos concentracionistas originados a partir de acuerdos dirigidos a determinar la

composición de los órganos directivos de distintas sociedades por las mismas

personas.

El Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia creado por el MIFIC no

contiene ninguna disposición que pudiera llegar a utilizarse para regular y controlar

de forma directa o indirecta a las uniones personales. En cuanto a la propuesta de

Ley de la Cámara de Comercio, también guarda silencio referente al tema.

2. En lo que atañe a las Participaciones de Capital, o sea, la tenencia de acciones de

una sociedad en otra(s) que pueden ser competidoras directas o indirectas, y que

puede conllevar a la vulneración de la competencia efectiva en el mercado, nuestro

Código de Comercio guarda silencio al respecto debido a que el Derecho de

sociedades no suele imponer, al menos por razones del objeto estatuario, mayores

limitaciones a la adquisición de partes del capital de otras compañías, no poniendo

obstáculos al proceso concentrador por esta vía, y mucho menos lo hace prohibiendo

las participaciones recíprocas de diversas sociedades. No obstante, cabe preguntarse

qué contienen los propuestas de Ley referente al tema.

El proyecto de Ley de Competencia de la AN prevé, someramente, sin llegar a

desarrollar, la manifestación de esta forma de concentración, como medio de

adquirir el control directo o indirecto de todo o de parte de los agentes económicos.

En cambio, la propuesta del MIFIC llega referirse a las participaciones de capital

como derivadas de cualquier acto, acuerdo o convenio.

3. Vale la pena hacer mención de las Adquisiciones de Activos como forma de

concentración. Así mismo, es necesario destacar que en la doctrina consultada para

elaborar nuestro informe no contenía nada concreto acerca del tema, únicamente se

mencionaba como modo de concentrar sociedades, pero sin llegar a desarrollarla.

Jurídicamente un agente económico puede llegar a adquirir el patrimonio o activo de

una sociedad, siendo estos los casos de “la empresa como objeto de negocios

jurídicos”. Si el activo adquirido, mediante cualquier contrato, es de tal importancia

como factor determinante para la continuidad del agente económico, esto puede

llegar a desencadenar dependencia, o sea, se puede llegar a obtener el control sobre

las decisiones y composición administrativa de otros agentes económicos. Es

notable el daño que para la competencia estas circunstancias son capaces de

provocar; pero es más notable la indiferencia con que la doctrina consultada aboga

por el tema, habiendo autores que ni siquiera llegan a mencionarlo.

El Proyecto de Ley de Competencia de la AN determina como modo de

concentración la compra de activos que se erige en modo de adquirir el control,

directo o indirecto, de todo o de parte de más agentes económicos.

En cambio la propuesta del MIFIC y la de la Cámara de Comercio también lo

establecen como forma de concentración.

4. En cuanto a los Grupos de Sociedades, como sabemos éstos pueden originarse

atendiendo a circunstancias participativas accionarias, como a circunstancias

contractuales, lo que puede llegar a desencadenar, también, el fenómeno de Uniones

Personales. Las consecuencias perjudiciales originadas por éstos en la estructura

competitiva del mercado es muy interesante, pudiendo llegar a desencadenar

comportamientos idénticos entre los integrantes del grupo dirigidos a afectar de

distintas formas la eficaz competencia.

Como advertimos, solamente la Ley de Bancos vigente contiene algunas

disposiciones que podrían llegar a relacionarse con el tema, pero de forma

circunstancial, dirigidas, únicamente, a aquellos grupos que en su composición

conste la participación de un banco.

El Proyecto de Ley de Competencia de la AN contiene algunas disposiciones que

indirectamente se relacionan con este tipo concentracionista. Ésta considera como

concentraciones a aquellos acuerdos o convenios entre agentes económicos que

tengan por finalidad la combinación de sus negocios. Doctrinalmente estos acuerdos

podrían llegar a desencadenar vinculaciones significativas que podrían llegar a

determinar la existencia de un grupo. Además, éste se refiere a la toma de control de

agentes económicos a través de la toma de participaciones entre distintas sociedades,

lo que también es indicio de existencia de grupos.

La propuesta del MIFIC, es el único que implanta este supuesto concentracionista,

como derivado de cualquier acto, convenio o contrato en virtud de los cuales se

agrupen sociedades.

Vale destacar que las tres propuestas de Ley mencionan a la consolidación como

forma de concentración, siendo ésta uno de los requisitos que fiscalmente todo

grupo debe de presentar, o sea, la consolidación de sus “Estados Financieros”, pero

esto no equivale en definición a la esencia misma de los grupos de sociedades.

5. En el caso de los Contratos de Dominación o Contratos de Empresa, la doctrina

expresa que éstos pueden ser una variante de los grupos de sociedades, sería el caso

de los “grupos de derecho”. Muchas veces éstos son el resultado de participaciones

accionarias significativas de unas sociedades sobre otras, dirigidos a estrechar más

los lazos de dependencia de estas últimas a través de vínculos jurídicos. Este indicio

de dependencia jurídica lleva a las sociedades dependientes a actuar en la manera en

que las sociedades dominantes se los designan, llegándose, en esta forma, a dañar la

verdadera competencia.

El Proyecto de Ley de Competencia de la AN no dispone nada concreto que pueda

llegar a regular de forma directa a esta forma de concentración; aparentemente, sólo

podría utilizarse para controlar a éstos la disposición que reconoce como forma de

concentración la celebración de contratos, acuerdos o convenios dirigidos a integrar

o combinar los negocios de varios agentes, dejando éstos de ser independientes total

o parcialmente. Aquí podría incluirse toda la variedad de contratos de dominación

que anulan la independencia de los agentes económicos relacionados.

Por su parte, la propuesta del MIFIC es más oscura referente al tema; solamente

menciona que se consideran concentraciones las adquisiciones de control de

empresas sin expresar los modos en que pueden lograrse éstos, sin embargo, se

conoce que la formación de contratos de dominación entre empresas es una forma

jurídicamente inaceptable de adquisición de control de unas empresas sobre otras

que coarta la libertad de actuación de estas últimas.

La propuesta de la Cámara de Comercio tiene una disposición igual a la contenida

por la de la AN, la cual podría utilizarse indirectamente para regular a éstos

contratos.

6. Por último, es importante referirse a la Fusión como grado máximo de

concentración, ésta es por naturaleza una solución radical al problema de la

competencia entre dos o más empresas. La fusión es la forma de concentración de

más alcance. Ésta tiene efectos tanto positivos como negativos para la competencia.

Referente a éstos últimos sus efectos pueden ser lesivos para el funcionamiento del

mercado, las fusiones pueden provocar consecuencias adversas en la estructura del

mercado al eliminar a un competidor real o posible, al excluir insumos de

producción o canales de distribución o al permitir que el control de pequeñas

economías quede en manos de unos pocos, esto provoca que haya mayor

probabilidad de que se produzca el dominio del mercado por parte de las entidades

fusionadas.

En el Derecho de sociedades de Nicaragua la fusión es una de las causales de

disolución, sin liquidación de las sociedades extintas, ésta no se encuentra

prohibida, sino que se trata de regular con estas disposiciones la forma en que deben

llevarse a cabo éstas, para la correcta publicidad en garantía de los socios disidentes

y los acreedores de las sociedades fusionantes.

Una legislación de defensa de la competencia no viene a prohibir absolutamente esta

forma de concentración, por el contrario, viene a controlar su realización en garantía

del interés público, de los competidores, y los consumidores, cuando éstas dañan

significativamente la estructura competitiva del mercado provocando de esta forma

circunstancias adversas a las deseadas. Cualquier idea en pos de la no regulación de

las fusiones va en contra de lo internacionalmente opinado, que es, que las fusiones,

como grado máximo de concentración, ameritan regularse y controlarse en todo

sistema que reconozca la libertad de empresa, y, por ende, la de competencia.

En este sentido, todas las propuestas de Ley de defensa de la competencia regulan

como modo de concentración a las fusiones, llegando una, como es el caso de la

propuesta del MIFIC, a veces, a relacionar singularmente a la fusión como si fuera

la única forma de concentración; y otra, como es el caso de la propuesta de la AN, a

destinar la utilización del IHH únicamente para el caso de las fusiones.

Hasta aquí hemos realizado unas breves reflexiones conclusivas acerca de las

principales formas de concentración empresarial, y como éstas se encuentran reguladas

en cada una de las propuestas de Ley de defensa de la competencia de Nicaragua. Vale

mencionar que la superficialidad con que cada una de estas propuestas trata las

manifestaciones de concentración es alarmante, habiendo formas de concentración que

ni siquiera llegan a mencionarse. Como sabemos, en el fenómeno concentracionista, son

tantas las modalidades de agrupamiento o relación entre empresas que por fuerza se han

elaborado reglas jurídicas distintas para cada una de ellas, y no un régimen legal

unitario; debido a esto es necesario que en toda legislación de defensa de la competencia

se dote a cada figura de un trato diferenciado y completo para que de esta forma se logre

su debido control y regulación.

CONCLUSIONES

A través de nuestra tesis monográfica hemos intentado aproximarnos a la esencia

misma del Derecho de la Competencia; especialmente, buscamos acercarnos a lo que es

el fenómeno de la Concentración de Empresas, con el fin de adquirir los conocimientos

necesarios e indispensables que nuestro tema requería.

Se intentó con esta investigación el plantear de manera concreta las nociones más

generales y básicas, tanto del Derecho de la Competencia como de su división más

significativa para nuestra investigación, como lo es el fenómeno de las concentraciones

empresariales, sus antecedentes, sus bases, sus componentes, sus limitaciones, su marco

jurídico, su ámbito de acción y sus alcances.

Y es así que esta investigación comprende una serie de conceptos e ideas básicas y

generales sobre los tópicos centrales de la concentración de empresas, su núcleo, su

alma, su esencia. Para poder así llegar a entender sus cuestionamientos más básicos y

elementales.

Podemos concluir que:

1. Aunque inicialmente la competencia fue considerada como una noción de naturaleza

y fondo económico, luego, ésta vino a cristalizarse y tomar forma jurídica a través

del Derecho Mercantil. Actualmente, por su importancia económica nacional e

internacional, está en boga, tanto legislativa como doctrinariamente, el tratarla

ampliamente.

2. Nicaragua emprendió tardíamente el proceso de modernización de su marco jurídico-

económico, con el propósito de garantizar la libertad de empresa,

constitucionalmente consagrada, y elevar la inversión extranjera directa, esta

tardanza provocó que en la actualidad no se cuente con una legislación en materia de

competencia que venga a regular esta materia de forma eficaz. Contar con una

legislación nos da una mejor posición económica. Si Nicaragua, como un país en vía

de desarrollo, contara con una legislación eficaz y objetiva en la materia se ubicaría

en una mejor posición económica y no estaría al margen de los otros países

desarrollados que cuentan con una Ley de competencia muy completa.

3. El Derecho de la Competencia es una forma de intervención de los poderes públicos

sobre el comportamiento de las empresas en el mercado, a través de la creación de

un cuadro normativo adecuado para la existencia de auténticas condiciones de

competencia, diseñado para mantener una competencia adecuada que permita una

mayor eficiencia económica.

4. La regla general es que las normas relativas a la defensa de la competencia son

aplicables tanto a empresas privadas como a empresas públicas en régimen de

igualdad; ya que se reconoce el hecho de que el Estado puede ejercitar actividades

económicas de carácter industrial o comercial que consistan en ofrecer bienes y

servicios en el mercado; la excepción son aquellos ámbitos en que no opera la libre

competencia, por concurrir motivos excepcionales que aconsejan no introducir

criterios de mercado en el funcionamiento de un concreto sector de la economía.

5. Además de la defensa de la competencia, existen otras formas de acción de los

poderes públicos sobre los comportamientos de las empresas en el mercado, que

responden a distintas justificaciones y a distintas percepciones de la función que les

corresponde cumplir, aunque pueden pretender los mismos objetivos. Estas formas

de acción son las siguientes: la técnica de la regulación; la técnica de la

desregulación, a las que vendría a sumarse, obviamente, la técnica de defensa de la

competencia.

6. Las conductas o prácticas, doctrinalmente conocidas, que deben ser controladas por

la legislación de defensa de la competencia o Derecho antitrust, con el objetivo de

mantener un mercado eminentemente competitivo, son las siguientes:

1. Prácticas colusorias

2. Abuso de posición de dominio

3. Ayudas públicas

4. Concentración de empresas.

7. Las prácticas colusorias, como conductas esencialmente anticompetitivas,

comprenden una amplia gama de figuras tales como acuerdos colusorios (también

conocidos como ententes), decisiones, pactos, convenios, contratos o

recomendaciones colectivas o prácticas concertadas o concientemente paralelas, que

tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o

falsear la competencia en todo o parte del mercado. Pese a limitar la libertad de

actuación de las empresas que los suscriben, aquellos acuerdos que tengan una

finalidad pro competitiva o produzcan el efecto de promover la competencia en el

mercado o beneficiar a los consumidores quedarán al margen de la prohibición.

8. Junto con los acuerdos colusorios se prohíben también aquellas conductas

consistentes en el abuso, por parte de una o más empresas, de una posición

dominante en el mercado o en una parte sustancial del mismo, afectando de esta

forma el comercio. El gozar de una posición de dominio no instituye un supuesto de

hecho constituyente de prohibición, sanción o pena. Lo que las normas tachan de

malo o reprochable es el uso y abuso de esta posición para la realización de algunos

de los tipos o supuestos de abusos previstos en la norma de defensa de la

competencia. En tal sentido el Proyecto de Ley de Competencia no prohíbe el hecho

de gozar de una posición de dominio, sino el abuso de ésta por parte de los agentes

económicos, que los lleve a crear obstáculos a la entrada o evolución de

competidores; determinar los precios; hacer uso de precios predatorios con el

objetivo de eliminar la competencia o evitarles su entrada o evolución; hacer el uso

del “dumping” local, o sea el hecho de vender bienes en distintas áreas del país a

distintos precios para eliminar o desplazar la competencia, etc.

9. El Estado moderno ha asumido una importante intervención en la economía y dentro

de ella la prestación de ayudas a empresas o sectores en crisis. Previendo esto se

llega a prohibir las ayudas otorgadas por parte de los Estados cuando éstas falseen o

amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o

producciones; pretendiendo de esta manera establecer un mecanismo de control que

evite los casos en los que este tipo de prácticas producen distorsiones a la

competencia y discriminaciones injustificadas de unas empresas respecto de otras.

No obstante la prohibición de toda ayuda pública, se admite generalmente que en

una economía liberal las ayudas públicas pueden ser necesarias y que, en todo caso,

pueden ser difícilmente evitables, por lo que se hace necesario que sean

administradas coherentemente con el fin de no contrariar los objetivos de un libre

régimen de competencia.

10. Se concluye, además, que es necesario ampliar más el tratamiento que se le da en

los Proyectos de Ley de competencia de Nicaragua a las ayudas públicas, ya que su

abordaje es somero, debido a que no se proporciona un concepto jurídico de ayuda,

se llega a confundir lo que es ayuda con subvención no haciendo referencia a los

otros tipos existentes de ayuda, y se establece un sistema inseguro que trata a

posteriori la incompatibilidad o no incompatibilidad de la ayuda con el sistema de

libre competencia.

11. Las concentraciones empresariales desde sus inicios han sido objeto de amplio

análisis por su variado matiz y sus consecuencias negativas en el sentido de

disminuir la concurrencia de los agentes económicos en la estructura del mercado

llevando, a veces, a la adquisición de posiciones de poder descomunales, o, en

última instancia, el monopolio mismo del mercado determinado.

12. Hay personas que consideran que la concentración de empresas equivale solamente

a los procesos de fusiones empresariales, empero, hablar de concentración

empresarial importa referirse a un fenómeno cuyos límites carecen de precisión, el

concepto de concentración de empresas no es unívoco sino que varía, dependiendo

del punto de vista que se adopte al aproximarnos a él; así puede definirse la

concentración desde un punto de vista económico y, también, desde una óptica

jurídica.

13. Desde un punto de vista netamente económico, se hace gravitar la definición de

concentración de empresas sobre los resultados alcanzados por ésta en el ámbito

económico; donde el elemento determinante, en este caso, es la pérdida de

independencia económica que se produce a través de la adquisición del control de

una o varias empresas por parte de otra u otras. La definición jurídica de

concentración de empresas gira en función de los procedimientos jurídicos que se

siguen necesariamente para lograrla. Son tantas las modalidades de agrupamiento o

relación entre empresas, que por fuerza se han elaborado reglas jurídicas distintas

para cada una de ellas, y no un régimen legal unitario

14. El análisis de las distintas formas económicas de concentración, de sus causas

económicas y empresarias, así como de las ventajas que presenta y riesgos que

entraña para el interés general, revela una casi inabarcable variedad de matices que

hace dudosa la eficacia de cualquier orientación de política económica que en la

materia quisiera imponer el poder público.

15. En atención a su significación en el mercado, la concentración empresarial admite

una valoración de diverso signo, presentando, en efecto, tanto ventajas como

inconvenientes Por ende, lo que se pretende con el control de las concentraciones es

evitar que, a consecuencia de una operación de concentración, las empresas

alcancen o refuercen su posición de dominio en el mercado o el monopolio del

sector y, por medio de éste, puedan llegar a determinar el funcionamiento del

mismo. Así que, inicialmente, no está prohibido que la empresa tenga como objetivo

aumentar su cuota de participación en el mercado, lo que se prohíbe es que a través

de ésta pueda llegar a determinar el funcionamiento del mismo, por ejemplo,

aumentando los precios o imponiendo condiciones comerciales no equitativas.

16. Es notoria la incidencia que tiene el Derecho de sociedades con respecto a las

normativas de Derecho de Competencia. Nuestro marco regulatorio de sociedades

(principalmente el Código de Comercio) no está acorde con la normativa de

competencia que se pretende instalar, pues presenta una multiplicidad de vacíos

jurídicos, que junto a los contenidos en los proyectos de ley de competencia, vienen

a provocar el desuso e ineficacia de la propuesta de Ley que se apruebe.

17. El fenómeno concentracionista abarca una serie de posibilidades, por lo que se han

elaborado reglas jurídicas distintas para cada una de éstas. Por ende, este fenómeno

abarca, entre otros, tanto las uniones personales, las tomas de participaciones

sociales o accionarias, las adquisiciones de activos, los grupos de sociedades, los

contratos de dominación, la fusión, etc. La regulación adecuada de cada una de éstas

en toda normativa de competencia permite un mejor control y mantenimiento de la

estructura competitiva del mercado, beneficiando así tanto al interés público, a los

competidores y consumidores.

18. Doctrinalmente cada una de las manifestaciones de concentración son tratadas

ampliamente, exceptuando las adquisiciones de activos. Desconocemos cuáles sean

las causas de semejante vacío doctrinal.

19. La consideración del MIFIC acerca de que es perjudicial el control de las fusiones

entre empresas porque, a su vez, puede resultar perjudicial para las posibles

inversiones que puedan tener lugar en Nicaragua no es acorde a lo doctrinalmente

considerado. En cualquier economía, aun en una pequeña como la nicaragüense, no

es indiferente el daño que las fusiones, como grado máximo de concentración,

pueden hacer en el mercado. Con el control de las fusiones no se está pidiendo que

se proscriban definitivamente éstas, sino que se quiere que sean reguladas, en lo

posible, para determinar el juego limpio de una competencia eficaz y lograr que la

estructura competitiva del mercado se mantenga.

20. Concluimos que debido a la gran importancia de las PYMES para el desarrollo

económico del país, sí es preciso que el trato que se les dé a las distintas formas de

concentración o asociación de éstas sea flexible, para hacer viable la continuidad de

las mismas; y si, para ayudarles, es aconsejable la evolución hacia otras estructuras

graduales, hay que admitírselas y auxiliarlas.

21. El enfoque exclusivo del IHH hacia las fusiones, que se presenta en el Proyecto de

Ley de Competencia de la AN, es completamente inadecuado, debido a que genera

limitaciones con respecto a cómo se hará el cálculo del grado de concentración para

el resto de tipos concentracionistas existentes, pues internacionalmente el IHH es

utilizado para la valoración de todos los tipos integracionistas. Este enfoque dirigido

netamente a la valoración de las fusiones diverge con lo establecido por la política

económica norteamericana, la cual creó este índice dirigido a la valoración de todos

los tipos de concentraciones, sin encasillarlo únicamente a la evolución de las

fusiones; por ende, consideramos que el IHH debe ser utilizado como un mecanismo

para visualizar el grado de concentración existente en el mercado originado por

cualquier tipo de concentración empresarial.

23. Junto con las conclusiones aquí señaladas, y para evitar repeticiones innecesarias,

remitimos al lector a las conclusiones generales del capítulo III, esto es, las

conclusiones generales que extrajimos del estudio del fenómeno de las

concentraciones empresariales de todos y cada uno de los anteproyectos de Ley de

Competencia propuestos para ser aprobados.

RECOMENDACIONES

1. Es necesaria la pronta aprobación de una Ley que venga a regular de manera

objetiva y completa cada una de las áreas comprendidas dentro del Derecho de la

competencia.

2. En este sentido, el proyecto que se apruebe debe regular las denominadas conductas

concientemente paralelas, pues hemos observado que en los proyectos estudiados

esta figura no está comprendida.

3. Así también, en toda legislación de defensa de la competencia se debe disponer de

excepciones o autorizaciones, expresamente establecidas en la norma, de

determinados acuerdos que por su escasa importancia o por la necesidad de nivelar

las condiciones de producción, y por ende del mercado, sean necesarios y por tanto

autorizados con el fin de limitar el exceso de producción.

4. En la Ley de competencia a aprobar se debería de proporcionar un concepto jurídico

de lo que se denomina “ayuda pública” y sus criterios individualizadores, lo cual no

se encuentra regulado en los proyectos de ley propuestos, existiendo vacíos

jurídicos los cuales pueden causar ineficiencias e ineptitudes al momento de ser

aplicados tal y como se encuentran redactados.

5. En los Proyectos de Ley propuestos, o en la futura Ley de competencia de

Nicaragua, se debe desarrollar exhaustivamente lo atinente a los tipos de

concentraciones existentes y su debida regulación. Por tanto es recomendable que se

dote de un trato diferenciado a cada figura concentracionista, logrando de esta forma

su mejor comprensión y control.

6. Se debe de apoyar y dar seguimiento a las formas de integración que las PYMES

adopten, por su gran contribución a la economía nicaragüense, tanto que representan

la mayoría de las empresas existentes.

7. La propuesta de Ley de competencia de Nicaragua que se apruebe, debe apegarse al

sistema de previa obtención de autorización o sistema de control preventivo de las

concentraciones, pues el sistema de autorización ex post presenta determinados

inconvenientes al examinarse con posterioridad las concentraciones ya efectuadas,

provocando incertidumbre acerca de la validez de los actos practicados, creando el

riesgo de apertura de procesos contra los sujetos que puedan haber violado las

normas de competencia y originando costos considerables para deshacer o modificar

la operación.

8. Es recomendable que el enfoque exclusivo del IHH hacia las fusiones, que se

presenta en el Proyecto de Ley de Competencia de la AN, cambie, y que en el

proyecto que se apruebe el IHH vaya dirigido al cálculo del grado de concentración

de todos los tipos concentracionistas existentes.

BIBLIOGRAFÍA

TEXTOS LEGISLATIVOS

NORMATIVA NACIONAL

1. Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de

Nicaragua, 19 de Noviembre 1986 (La Gaceta Nº 5, 9 de Enero de 1987).

2. Código de Comercio de la República de Nicaragua y sus reformas, Ed.

Hispamer, Managua, 2003.

3. ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, Ley Nº 380,

“Ley de Marcas y otros Signos Distintivos” (La Gaceta Diario Oficial Nº. 70 del

16 de Abril del 2001).

4. ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, Ley No. 561,

“Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos

Financieros” (La Gaceta Diario Oficial Nº. 232 del 30 de Noviembre del 2005).

NORMATIVA EXTRANJERA

1. Ley de Defensa de la Competencia de España, LEY 16/1989, del 17 de Julio de 1989, con sus reformas.

2. Política de Competencia sobre la defensa de la competencia de Panamá, Ley No. 29, del 1º de Febrero de 1996.

PROYECTOS NACIONALES DE LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

1. Proyecto de “Ley de Promoción de la Competencia”, elaborado por el MIFIC en

colaboración con la Sociedad Alemana de Cooperación Técnica GTZ. Presentado el

6 de Julio del año 2005.

2. Iniciativa de “Ley de Competencia”. Presentada por diputados de la Asamblea

Nacional el 16 de Julio del año 2005.

3. Anteproyecto de “Ley de Promoción la Competencia”, Cámara de Comercio,

propuesta elaborada por la Comisión Técnica del Sector Privado. Presentado el 23

de Noviembre del año 2005.

DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS

• Dirección General de Ingresos, Disposición Administrativa No. 007-2004,

“Criterios para la reclasificación de los grandes contribuyentes y grandes

responsables retenedores”, Managua, 02-04-04.

AUTORES

1. ÁNGULO RODRÍGUEZ, L., Lecciones de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos, España, 3ª.

Edición, 1995.

2. ÁLVAREZ AVENDAÑO, J Y LIZANO ANGUITA, C., Dumping y competencia desleal

internacional, Ed. Jurídica, Chile, 1995.

3. ARAVENA JIMÉNEZ, A. Y TIFFER GUTIÉRREZ, D., Competencia desleal y publicidad,

Monografía UCA, Managua, 2005.

4. BEHAR, J., Cooperación y competencia en un mercado común, Ed. Institute of

Latin American Studes Stockhdm University (ILAS), Estocolmo, 1998.

5. BELLAMY, C. Y CHILD, G., Derecho de la competencia en el mercado común, Ed.

Civitas, S.A. España, 1992.

6. BENDAÑA JARQUÍN, J., Derecho a la libre competencia: un tema novedoso, Ed.

Taller IMPRIMATUR Artes Gráficas, Managua, 2002.

7. BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, A., Apuntes de Derecho Mercantil, Derecho de la

Competencia y propiedad industrial, Ed. Arazandi, España, 3ª. Edición, 2002.

8. BOTANA GARCÍA, G., Curso sobre protección jurídica de los consumidores, Ed.

McGrhill / Interamericana, España, 1999.

9. BREWER-CARÍAS, ALLAN, “Reflexiones sobre la Constitución Económica”, en

Estudio sobre la Constitución española, T-V, Civitas, Madrid, 1991,

10. BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mercantil, T.I, Ed. Tecnos, S.A. España,

11ª. Edición, 2002.

11. CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario jurídico elemental, 15ª. Ed.,

Editorial Heliasta S.R.L., Argentina, 2001.

12. Diccionario Jurídico ESPASA, Madrid, 2003.

13. CALVO CARAVACA, L., Y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Intervención del Estado y

libre competencia en la Unión Europea, Ed. COLEX, España, 2001.

14. CASES PALLARES, L., Derecho administrativo de la defensa de la competencia,

Ed. Ediciones Jurídicas, S.A. España, 1995.

15. CÁMARA ÁLVAREZ, M., Estudios de Derecho Mercantil, Ed. De Derecho

Financiero, T-I, España, 2ª. Edición, 1977.

16. CLARK, J., La competencia considerada como un proceso dinámico, Ed. Herrero

Hermano sucesores S.A, México, 1967.

17. CAPELLA SAN AGUSTÍN, M., Concentración de empresas y consolidación de

balances, Ed. Hispano- Europea, España, 1975.

18. DARANAS PELÁEZ, M., Concentración de empresas y defensa de la competencia

(las fusiones ante el Derecho "ANTITRUST"), Ed. Servicios de Publicaciones del

Colegio Universitario de San Pablo, España, 1972.

19. DEL LLANO, E., La concentración de la producción y los monopolios, Ed.

Política, Cuba, 1980.

20. DIRECCIÓN DE POLÍTICAS DE FOMENTO A LAS PYMES, MINISTERIO DE FOMENTO,

INDUSTRIA Y COMERCIO (MIFIC), “Política de Fomento a las PYMES”,

Nicaragua, 2001.

21. EMPARANZA SOBEJANO, A., El Boicot como acto de competencia desleal

contrario a la libre competencia, Ed. Civitas Ediciones, S.L. España, 2000.

22. DELMANTO, C., Delitos de concurrencia desleal, Ed. Ediciones Depalma,

Argentina, 1976.

23. FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L., Derecho Mercantil internacional, Ed. Tecnos,

S.A, España, 2ª. Edición, 1995.

24. GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, México, 7ª. Edición,

1979.

25. GERCHUNOFF, PABLO, BOZALLA, CARLOS Y OTRO, Privatización, apertura y

concentración: el caso del sector siderúrgico argentino, CEPAL ONU, Santiago

de Chile, 1994.

26. GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, T-I., Ed. Artes Gráficas Benzal, Madrid,

1976.

27. GÓMEZ ROSALES, R., La competencia desleal en Nicaragua, Managua 1997.

28. GUINER PARREÑO C., Distribución y libre competencia. (El aprovisionamiento

del distribuidor). Ed. MONTECORVO, S.A. España, 1994.

29. HERNÁNDEZ, R. Y SELMATAN, C., Políticas de competencia y de regulación en el

istmo centroamericano, Ed. Publicaciones de la ONU CEPAL ECIAC, México,

2002.

30. HERRERA ESPINOZA, JESÚS J., “Análisis de la Constitución Económica

Nicaragüense con especial referencia a la libertad de empresa”, en Revista de

Derecho UCA, Nº. 9, año 2004.

31. HEXNER, E., Carteles internacionales, Ed. Fondo de Cultura Económica, España,


32. JIMÉNEZ DE PARGA, R., Hojas (vivas) del derecho (un ensayo sobre el mercado),

Editor. Marcial Pons, Ed. Jurídicas y sociales S A., España, 2002.

33. ILLESCAS ORTIZ, R., «Derecho de la competencia: la libre competencia»,

Coordinador: Jiménez Sánchez, G., Derecho Mercantil, V1, Ed. Ariel S. A. España,


34. KIRZNER, I., Competencia y empresarialidad, Ed. Unión Editorial, España, 2ª .

Edición, 1998.

35. LABORDA, M. Y ROBLES, A., Libre competencia y competencia desleal, Ed. La

Ley-actualidad S.A., España, 2002.

36. MANÓVIL, RAFAEL, Grupos de sociedades en el Derecho comparado, Ed.

Abeledo-Perrot, Argentina, 1998.

37. MONTEALEGRE NAVARRO, A.J., RODRÍGUEZ FUENTES, E., Derecho a la Libre

competencia económica: la regulación de la posición de dominio en la

distribución de energía eléctrica y telefonía celular en Nicaragua entre 1999 y

2002, Managua, 2003.

38. N. R. KREKEL Y J. G. VANDERWOERD Y OTRO, Concentración y fusión de

empresas, Ed. Ediciones Deusto, España, 1970.

39. NAVAS MENDOZA, A., Curso Básico de Derecho Mercantil, Ed. Universidad

UNAN León, Managua, 3ª. Edición, 2003.

40. NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO, Teoría del Estado y sistemas políticos, Madrid, 1993.

41. ORTIZ IBARZ, J., La hora de la ética empresarial, Ed. McGrawHill, España, 1995.

42. ORÚE CRUZ, J., Análisis sobre el Derecho de competencia, Ed. Instituto de

Negocios y Tecnología, 2ª. Edición, 2004.

43. ORÚE CRUZ, J., Análisis sobre el régimen jurídico de protección al consumidor

en Nicaragua, Ed. Hispamer, Managua, 2003.

44. PORTER, M., Estrategia competitiva. Técnicas para el análisis de los sectores

industriales y de la competencia, Ed. Compañía Editorial Continental, México,

28ª. Reimpresión, 2001.

45. RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ, J., Curso de Derecho Mercantil, T-1, Ed. Porrua, 13ª.

Edición, México, 1978.

46. SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, v.1, Ed. McGrawHill,

España, 24ª. Edición, 2002.

47. SOLÓRZANO REÑAZCO, ANÍBAL, Glosas al Código de Comercio de Nicaragua, 3ª.

Edición, HISPAMER, Nicaragua, 1999.

48. SOTO, R.A., «Derecho de la competencia. La defensa de la libre competencia» y

«Derecho de la Competencia. El control de las concentraciones de empresas»,

en Curso de Derecho Mercantil, I, Coordinador: R. Uría, Ed. Civitas Ediciones S.A.,

España, 1999, 265-324.

49. STANTON W. ETZEL M, WALKER B., Fundamentos de marketing, Ed. McGraw-

Hill, México, 11ª. Edición, 2000.

50 URÍA, R., Derecho Mercantil, Ed. Imprenta Aguirre, Universidad de Madrid,


51. UTTON, M.A., La concentración industrial, Ed. Alianza, España, 1ra. Edición,

1975.

52. VELÁSQUEZ, M., Ética en los negocios, Ed. Pearsón, México, 4ª. Edición, 2000.

53. VICENT CHULIÁ, FRANCISCO Y BELTRÁN ALANDETE, TERESA, Aspectos jurídicos de

distintos contratos atípicos, J. M. Bosch, 5ª. Edición, España, 1999.

54. VICENT CHULIÁ, F. Introducción al Derecho Mercantil, Ed. Tirant lo blanch,


55. VIVANTE, CESAR, Tratado de Derecho Mercantil, V-II, Ed. Reus. S.A., Madrid,

1932.

PUBLICACIONES PERIODISTICAS

1) REVISTAS

• REYES ORIBE, A. IRAOLA, F. Y OTROS, Derecho de la competencia, Ediciones

Depalma, Argentina, Nº 43, Enero-Abril, 1993.

DIRECCIONES ELECTRÓNICAS

• DEFINICIONES ECONÓMICAS

1. www.invesopedia.com/terms/h/hhi

2. www.monografias.com/trabajo 7/compro/compro/shtml.

3. www.monografias.com/trabajo/tomadesiciones..shtml.

4. www.monografias.com/trabajo15/tipos-mercado/shtml/#TEORÍA

5. www. monografias.com/trabajo16/tipos-mercado/shtml/#TEOORIA

• NICARAGUA COMPETITIVIDAD, ATRACCIÓN DE INVERSIONES EXTRANJERAS

DIRECTAS Y ROL DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA, MIFIC, 2003.

www.mific.ni,

• DE LAS CONCENTRACIONES DE EMPRESAS

www.onnet.es/ley0015c.htm.

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE …

Documents

Transcript of UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE …