UNIÓN DE CONSUMIDORES DE ESPAÑA - UCE

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CONSUMIDORES

DE ESPAÑA - UCE

El presente proyecto ha sido subvencionado por el Ministerio de Sanidad y Política Social / Instituto Nacional

del Consumo, siendo su contenido responsabilidad exclusiva de la Unión de Consumidores de España

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CONSUMIDORES

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Unión de Consumidores de España, 2010

Diseño y maquetación: Alberto G. Reino

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análisis de las condiciones contractuales

en la compraventa de vivienda y protección de los

consumidores y usuarios

Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10Información identificativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10Publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Avales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15Política de Privacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16Medios de Interlocución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18Accesibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19

El arrendamiento con opción de compra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20Estructura del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .22La prima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23La opción de compra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24Fiscalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26

Estudio de distintos contratos: inclusión de clausulas abusivas . . . . . . . . . . . . . . . .28Cláusulas que imponen al comprador

gastos que son propios del vendedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29Cláusulas relativas a intereses devengados del préstamo hipotecario. . . . . . . .33Impuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34Gastos relativos a la implantación de servicios necesarios. . . . . . . . . . . . . . . .35Gastos relativos a servicios accesorios. Art. 89 4 Y 5 TRLCU . . . . . . . . . . . . .36Otros Gastos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36

Cláusulas que dejan el cumplimiento del contrato al arbitrio del promotor. Modificación de condiciones y precio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37

Cláusulas que permiten el desistimiento unilateral del promotor . . . . . . . . . . . . . 41Cláusulas que limitan la responsabilidad

del vendedor en caso de incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43Defecto de cabida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43Superficie útil – superficie construida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44Defecto de calidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44Retrasos en la entrega de la vivienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45Defectos constructivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46

Imposición de consecuencias desproporcionadas en caso de incumplimiento del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46

Falta de reciprocidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47Renuncias o limitaciones a derechos del comprador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49Sobre el régimen de Propiedad Horizontal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

Mecanismos de reclamación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52La mediación de las organizaciones de consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55El arbitraje de consumo y el arbitraje de vivienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55

Problemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56Arbitraje de Vivienda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58

Introducción 7

Introducción

L a adquisición de una vivienda es uno de los actos mercantiles más importantes, tanto a nivel familiar como personal, que emprendemos a lo largo de nuestra vida. A menudo esta operación se ve frustrada por problemas derivados sobre

todo de las divergencias que surgen entre lo ofertado y lo realmente adquirido; por incrementos en el precio final que no se conocían en el momento de la contratación y otras circunstancias que en ocasiones no podemos dejar de calificar como abusos.

A pesar de que las competencias en materia de vivienda, han sido en su ma-yor parte objeto de transferencia a las distintas Comunidades Autónomas, no es menos cierto que con carácter general sus legislaciones específicas presentan im-portantes similitudes en atención como no podía ser de otra forma al hecho de que sus normas inciden en la esfera de protección de los consumidores y usuarios, principales destinatarios de este tipo de bien.

A través del Programa Modelos óptimos para la compraventa de vivienda la Unión de Consumidores de España – UCE pretende en primer lugar, ofrecer una herramienta de consulta dirigida a los profesionales del consumo en la que puedan hallar respuesta a diversas cuestiones que sin duda se presentan en su quehacer diario. Así mismo pretende ofrecer un material de consulta accesible dirigido a consumidores y usuarios potenciales adquirentes de vivienda donde puedan en-contrar información clara sobre sus derechos y sobre determinadas precauciones a adoptar durante todo el iter de tan importante relación contractual.

Por último, pretende poner a disposición no sólo de consumidores y usuarios sino principalmente de los profesionales del sector inmobiliario modelos de con-tratos que se caractericen por un estricto respeto a los derechos de aquellos y cuya difusión se pretende conjunta entre Unión de Consumidores de España y Organi-zaciones representativas del sector.

Con estos objetivos, la Unión de Consumidores de España ha puesto en marcha di-versas actividades de cuyas conclusiones daremos cuenta mediante este informe; así:• Examen de publicidad, ofertas y webs de profesiones dedicados a la venta de vi-

viendas. Con especial mención de:- la información relativa a derechos de los consumidores que se recogen en ellas- identificación del vendedor- política de privacidad- medios de interlocución

8 Introducción

• Estudio de los elementos más significativos de los contratos de arrendamiento con opción de compra.

• Examen y análisis de diversos tipos de contratos de compraventa de vivienda que actualmente se utilizan en el tráfico y estudio de distintas cláusulas presentes en dichos contratos que a la luz de la vigente normativa pudieran tener la con-sideración de cláusulas abusivas.

• Mecanismos de reclamación habilitados para el consumidor.

Con estos objetivos, procedimos a examinar distintos modelos de contratos cuyas fuentes han sido entre otras:• Expedientes de reclamación seguidos en distintas oficinas territoriales de Unión

de Consumidores de España.• La colaboración desinteresada de organizaciones de promotores inmobiliarios.• Localización en páginas web.• Indirectamente a través de estudios jurisprudenciales.

Igualmente hemos accedido a las webs corporativas de distintas empresas del sec-tor, procurando en la medida de lo posible decantarse por aquellas que adquieran la condición de representativas, bien por su implantación a nivel nacional o en varias Comunidades Autónomas, bien por su cifra de negocios. No obstante esto, no hemos dejado de lado el estudio de contratos y webs de otras empresas más pequeñas (las más numerosas) pero cuyas características han llamado especial-mente nuestra atención.

Entre otras:Metrovacesa Caixa Galicia Inmobiliaria ATB PromotoraHercesa Casaktua Balear InvestVallehermoso Reyal Urbis MaexpaBekinsa Altamira Real State Onde 2000BBVA Servicios Martinsa – Fadesa Femos

Introducción 9

Para nuestro estudio hemos tenido en consideración las disposiciones recogidas en la siguiente normativa• De ámbito estatal:

· Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. · Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. · Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. · Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE de 23 de diciembre) y por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (BOE de 31 de diciembre).

· Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumi-dores y usuarios.

· Código Civil. · Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Téc-

nico de la Edificación. · Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuan-

to a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. · Ley 57/1968, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la

construcción y venta de viviendas.• Y en otras de ámbito autonómico, como:

· Decreto 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de informa-ción al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.

· Decreto 92/2005, de 2 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento en materia de Vivienda de la Ley del Principado de Asturias.

· Ley 2/2003, de 30 de enero de vivienda de Canarias. · Ley 9/2010, de 30 de agosto, del derecho a la vivienda de la Comunidad de Castilla y León. · Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda de Cataluña. · Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la vivienda de la Comunidad Valenciana. · Ley 18/2008, de 29 de diciembre, de vivienda de Galicia. · Ley 2/2007, de 1 de marzo, de vivienda de la Comunidad Autónoma de La Rioja. · Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del derecho a la vivienda de Navarra ■

10 Normativa

Información

Información identificativa

A unque pudiera darse por supuesto, la experiencia afortunadamente es-casa pone de manifiesto que no siempre el consumidor tiene claro desde su primera toma de contacto, quien se encuentra detrás de una oferta

inmobiliaria. Esta cuestión resulta especialmente importante no ya sólo en sede contractual sino en relación con determinadas actuaciones que una empresa pro-motora pudiera llevar a cabo con el objetivo de captar clientes.

Por este motivo, el TRLCU en su art. 60 señala que antes de contratar, el empre-sario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, compren-sible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. A tales efectos serán relevantes las obligaciones de información sobre nombre, razón social y do-micilio completo del responsable de la oferta contractual y en su caso, el nom-bre, razón social y dirección completa del comerciante por cuya cuenta actúa.

De forma más específica en relación con las actividades de venta de vivienda, el RD 515/1989 en su art. 4 señala que los promotores y vendedores habituales de viviendas deben tener a disposición del público, y en su caso de la autoridad compe-tente la siguiente documentación: nombre o razón social, domicilio y en su caso, los datos de la inscripción en el registro mercantil, del vendedor.

De acuerdo con estas disposiciones, como primera actividad dentro de este es-tudio, nos decidimos a verificar distintos modelos de contratos utilizados por em-presas dedicadas profesionalmente a la venta de viviendas y verificar la inclusión de esta información en los mismos. Afortunadamente, respecto de esta cuestión hemos de comenzar señalando que la regla general apunta hacia el respeto de las obligaciones legales reseñadas.

Evidentemente y como requisito de validez de los contratos, en estos documen-to no hemos hallado vulneración alguna. No obstante en materia de información en páginas web, el resultado no ha sido tan satisfactorio.

A nuestro juicio y toda vez que la sociedad de la información está cada vez más presente en el ámbito del consumo, entendemos que resultaría de aplicación tam-bién al sector inmobiliario lo dispuesto en la Ley 34/2002 que obliga a los prestado-

Normativa 11

res de servicios en Internet a una completa información sobre identidad que habrá de incluir, denominación social, domicilio social, datos registrales, etc. Tengamos en cuenta que esta obligación se impone a todos los prestadores de servicios esta-blecidos en España y comunitarios (cuando sus destinatarios sean consumidores) o en el extranjero pero que operen a través de un establecimiento permanente en nuestro país; y que su incumplimiento tiene la consideración de infracción leve sancionable con multa de hasta 30.000 euros.

La información que más se ha echado en falta en determinados sites es la rela-tiva a los datos de inscripción registral de las empresas (p.ej Femosa, Grupo Rayet, Grupo Esmeralda, Maioris España). O incluso una falta total de información re-lativa a la empresa como fue el caso entre otros de Maresman, Mairois España o Grupo Artagón.

Publicidad

Entramos ahora a puntualizar uno de los aspectos más relevantes en sede de com-praventa de vivienda. Y decimos esto porque la experiencia de las reclamaciones que a lo largo de los años han sido atendidas no ya sólo por la Unión de Consu-midores de España sino también por los distintos Organismos encargados de la defensa del consumidor, pone de manifiesto que es en orden de publicidad donde surgen la mayor parte de las controversias entre consumidores y promotores.

El carácter contractual de la publicidad es una cuestión sobre la que ya se han pronunciado innumerables sentencias de nuestros Juzgados y Tribunales, por lo que hemos considerado que bastaría con hacer un breve recordatorio de su actual redacción en el TRLCU. Artículo 61. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato.

1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación.

2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o com-probante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del prin-cipio de conformidad con el contrato.

12 Normativa

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad.

Sin olvidar la más específica regulación que en sede de compraventa y arrenda-miento de vivienda hace el RD 515/1989 en su artículo 3.

Art. 3. 1. La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamien-to de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma.

2. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vi-vienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.

Y la totalidad de las normativas autonómicas de defensa del consumidor y/o de vivienda.

Conocida pues la Ley, sus disposiciones y la interpretación que desde tiempo vienen realizando nuestro Jueces, consideramos más apropiado en sede de este estudio comprobar si el sector de la promoción de viviendas ha tomado por fin conciencia de estas normas.

En primer lugar, y antes de localizar referencias al carácter no contractual de la publicidad, consideramos más apropiado determinar si realmente estamos ante lo que jurídicamente puede calificarse de publicidad. Es decir, si la información que se hacía pública tiene la finalidad de promoción de forma directa o indirecta de la contratación de bienes inmuebles.

La publicidad comercial desempeña un papel muy relevante dentro del mo-derno derecho de los consumidores, tal y como advierte Diez Picazo, quien a este respecto escribió hace tiempo

En las relaciones jurídicas del tráfico en masa, no es posible ajustar la pro-ducción a los eventuales pedidos y éstos tienen que ser en alguna medida provocados por las técnicas de publicidad y de marketing. La publicidad se presenta inicialmente como un fenómeno de difusión del producto y de

Normativa 13

su marca, que trata de crear una incitación o un reclamo para su adqui-sición o contratación. Sin embargo en algunas formas de publicidad existe también un determinado tipo de información sobre las características del producto o del servicio, sobre la utilidad que puede obtener.

Resulta de ello pues que la finalidad de toda comunicación publicitaria es la pro-moción, de forma directa o indirecta de la contratación, lo que obliga a un pro-ceso de valoración y enjuiciamiento de las comunicaciones publicitarias, que las encajan en las mejores categorías técnico – jurídicas, que explican el proceso de formación del contrato. Quiere ello decir que la publicidad comercial podrá ser y normalmente lo será, considerada como un trámite previo al inicio de las ne-gociaciones o a la formulación de ofertas contractuales. Se tratará, por lo tanto, de lo que la doctrina tradicional llamaba invitatio ad offerendum. En ocasiones, sin embargo, podrá ser también valorada como oferta de contrato realizado al público o a un conjunto indeterminado de personas. La decisión acerca de si nos encontramos en uno o en otro momento del iter contractual habrá de hacerse valorando las circunstancias de cada caso y, sobre todo, si concurren los requisitos y elementos necesarios para que se pueda hablar de oferta de contrato.

El TRLCU sólo permite que prevalezca sobre el contenido de las comunicacio-nes publicitarias las cláusulas expresas del contrato cuando éstas sean más bene-ficiosas para el consumidor, lo que para Díez Picazo no debe considerarse de apli-cación a aquellos casos en que las cláusulas del contrato han podido ser debatidas y son libremente aceptadas.

La regla de prevalencia, pues, sólo debe ser aplicable con respecto a las condi-ciones generales de los contratos, por tratarse de condiciones predispuestas y no negociadas individualmente. Desde este punto de vista podemos distinguir dos tipos de publicidad:

• La de simple reclamo. Con el fin de atraer intereses y voluntades. Fácilmente reconocible por sus destinatarios y destaca en ella el lenguaje metafórico.

• Otra de más acusado contenido informativo y sólo a esta podríamos otorgar la función que la Ley prescribe de integración a través de ella del contrato pre-viamente celebrado. Ésta es la publicidad que entra en acción cuando existe alguna laguna contractual o discrepancia entre las disposiciones del contrato y el contenido del mensaje publicitario. Tiene su origen en los deberes que dima-

14 Normativa

nan de la buena fe y en la necesidad de coherencia del comportamiento entre los ofrecimientos existentes en la promoción y el posterior contrato.

El art. 61 TRLCU como ya hemos apuntado establece que los consumidores y usua-rios pueden exigir que se cumpla el contenido de la comunicación publicitaria respecto de la naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad de los productos o servicios, las prestaciones propias de ellos y las garantías o servicios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

Estas disquisiciones nos llevan a plantearnos si el carácter contractual de la pu-blicidad puede hallarse en igual medida cuando valoramos las comunicaciones que las empresas dedicadas al alquiler y venta de viviendas hacen directamente utilizando canales convencionales de información (medios, marketing directo, ex-hibición en establecimientos, etc.) que cuando valoramos la información accesible en sus páginas webs.

Desde nuestra opinión consideramos tras el estudio de unas y otras fórmulas de comunicación que aquellas que se plasman en mecanismos clásicos de informa-ción responden más al segundo de los tipos de publicidad que hemos comentado, es decir, la que se puede configurar como elemento integrador del contrato. Por su parte el contenido informativo de las webs que hemos podido analizar responden mayoritariamente al primero de los tipos, la publicidad como reclamo.

Es cierto no obstante, que en un momento posterior y una vez iniciado un viaje virtual por los contenidos de las webs, algunas empresas ya sí ofrecen información más puntual, concreta y detallada de determinadas promociones de viviendas en las que se refieren características objetivas de las mismas; así, emplazamiento, ser-vicios, calidades, superficie, etc. En estos casos podemos afirmar que la publicidad trasciende del mero reclamo y pasa a convertirse en un elemento susceptible de provocar la contratación por parte del consumidor.

A pesar de todo lo dicho y retornando a la cruda realidad es nuestra obligación asomarnos a los distintos paisajes que las promotoras nos ofrecen de sus particu-lares mundos, los cuales en muchas ocasiones no se rigen por las mismas normas que imperan en el panorama legislativo actual.

Podríamos citar innumerables referencias que este sector hace del carácter no contractual de sus comunicaciones comerciales o de la información que transmi-ten, y que no sólo hemos hallado en sede de reclamo sino incluidas en relación a

Normativa 15

inmuebles concretos cuya venta se está promocionando. Hasta el punto de encon-trar supuestos en los que se informan memorias de calidades, imágenes virtuales o reales, planos de distribución, superficies, etc. y a pesar de ello negar el carácter vinculante de esta información. Ejemplos de esta práctica los hallamos de mano de empresas como Maioris España, Inmo-Gest, Caixa Galicia Inmobiliaria, Grupo Inmobiliario 3H y más.

Como veremos más adelante en sede de condiciones generales y cláusulas abusivas, señalaremos también por su entidad y problemática que arrastran, los supuestos en que estas empresas exhiben con todo lujo de detalles información sobre la configuración de las viviendas, reservándose el derecho a la modificación de los proyectos. Unas modificaciones de las que pocas veces se informa debi-damente al consumidor con carácter previo a la firma del contrato y que como veremos podrán ser consideradas como abusivas si no responden a unas causas muy concretas y justificadas.

AvalesTambién en seno de publicidad, y a raíz de recientes acontecimientos cuyas conse-cuencias han afectados a miles de consumidores, no queríamos desaprovechar la ocasión de recordar las importantes disposiciones que ya en el año 1968 establecía la Ley 57 sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

No ya en sede de contrato sino con carácter previo, esta norma obligaba (al igual que las recientes normas autonómicas en materia de vivienda) a que el con-sumidor sea informado en la publicidad o propaganda de que la percepción de cantidades a cuenta debe estar asegurada mediante la constitución de aval ban-cario o póliza de seguros, así como a informar del nombre de la Entidad Garante con la que la promotora opere para dar cumplimiento a las disposiciones de esta norma.

En nuestro estudio, hemos podido comprobar como si bien muchas promo-toras señalan con carácter general que las cantidades entregadas a cuenta están garantizadas con aval o póliza de seguros, prácticamente ninguna de ellas señalaba la entidad garante, y ello a pesar de que esta información se incluía en relación a promociones concretas de inmuebles.

16 Normativa

Política de privacidad

Conocer el funcionamiento de las distintas webs es cuestión importante, ya que al menos teóricamente para poder utilizar el sitio en aquellos supuestos en que la web nos permita la subida de información debemos haber aceptado los términos y condiciones de uso.

En este contexto puede resultar interesante conocer cuáles son esas condicio-nes, y cuándo han de conocerse.

Después de analizar las páginas objeto de estudio, podemos señalar que la gran mayoría de las mismas establecen un apartado que por lo general se denomina Condiciones de Uso, Términos de Uso. En otras ocasiones, las condiciones sobre el uso de los sitios web se incluyen en el apartado Política de Privacidad o Aviso Legal. Por desgracia algún ejemplo de empresa que no cuenta con una sección de esta naturaleza también lo hemos hallado (Cogilco Grupo Promotor, Grupo Artagón) y ello pese a que incluye en su web un formulario con el que recabar datos perso-nales.

Sin embargo, también podemos señalar que no todas las webs regulan de forma clara y detalladas cuáles son las condiciones de uso ya que en su inmensa mayoría remiten a la normativa vigente, así Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal y RD 1720/2007.

Hemos podido observar también, el deficiente funcionamiento de estas seccio-nes en algunas web (Grupo Esmeralda Inmobiliaria) ya que no pudo accederse a la misma en distintos intentos y ello pese a que las demás secciones de la web eran accesibles.

En segundo lugar, cabe cuestionar cuál ha de ser el momento en que se acepten las condiciones de uso de las webs. A nuestro juicio, el consumidor debe cono-cerlas a priori y aceptarlas al tiempo del envío de la información. Así al menos podemos señalarlo a tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 34/2002. En nuestro estudio, hemos de señalar que no todas las webs solicitan la aceptación de la política de privacidad. Así en el caso por ejemplo de Maioris España, Maexpa, Inmogest, Grupo Inmobiliario 3H, Bekinsa y Reyal Urbis.

Protección de Datos PersonalesCon carácter general éstas señalan que todo usuario que facilita sus datos está autorizando expresamente a la empresa para el tratamiento de los mismos para

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las finalidades que se indican en las condiciones de uso de la web. Las finalida-des previstas en las webs se centran en actuaciones de tipo comercial, gestión de consultas, elaboración de perfiles, segmentación de potenciales clientes, etc. No obstante hemos encontrado ejemplos de páginas web en las que se no se informa de los usos que se harán de los datos personales comunicados, así por ejemplo Bekinsa, Maexpa, Grupo Maioris o Grupo Artagón.

En relación a la información sobre el responsable del fichero no podemos afir-mar el total cumplimiento de la legalidad, ya que en algunas webs no figura de forma accesible y fácilmente localizable esta información. En otras ni siquiera se señalan los datos del responsable del fichero (Bekinsa, Maexpa, Hercesa, Nexurbe).

Respecto a cómo se formaliza el consentimiento para el tratamiento de los da-tos personales, es decir, si se formaliza respondiendo afirmativamente (cumpli-mentando una casilla) a una pregunta clara e inequívoca, nuestra respuesta ha de ser negativa y ello porque en la mayoría de las webs visitadas el consentimiento para el tratamiento de nuestros datos personales se formaliza tras cubrir una casi-lla que casi nunca refiere específicamente a Datos Personales, todo lo más incluía la denominación política de privacidad (Adrisa, Vallehermoso). Mayor duda plantean los supuestos en que la autorización para el tratamiento de datos se manifiesta tras la cumplimentación de una casilla con el título Condiciones y/o Términos de Uso (Compañía Urbanizadora El Coto).

Ninguna duda nos plantean los casos en que no se recaba el consentimiento del usuario de la web ya que suponen una clara vulneración de la normativa de protección de datos personales (Bekinsa, Grupo 3H, Reyal Urbis, Maioris España, Grupo Inmobiliario Delta).

También consideramos oportuno apuntar en este estudio que algunas empre-sas informan de que los datos facilitados podrán ser incorporados a un fichero con motivo de la comunicación telefónica con el servicio de atención al cliente (Caixa Galicia Inmobiliaria).

La cesión a tercerosEl art. 11 3 de la LORTAD establece que será nulo el consentimiento para la comu-nicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar.

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Las finalidades previstas en el caso de que las webs señalen la cesión a terceros y que nos hemos encontrado refieren principalmente a: • Cesiones a entidades financieras para la gestión de entregas de cantidades a

cuenta para la confección de avales previstos por la Ley 57/1968. • Cesiones a entidades aseguradoras para la gestión de pólizas de seguro de las

cantidades entregadas a cuenta. • Cesiones a entidades dedicadas a actividades de marketing con las que las em-

presas promotoras dicen operar. En este caso podríamos dudar del respeto a la legalidad ya que la actividad de estas empresas cesionarias no tienen porque corresponderse con la misma que la de las promotoras.

• Cesiones a entidades del mismo grupo con finalidad de remisión de ofertas co-merciales.

Ejercicio de DerechosDe conformidad con la normativa de protección de datos tratamos de comprobar si en las webs se informaba de los derechos de acceso, cancelación, rectificación y oposición, así como de una dirección a la que dirigirse para su ejercicio. Por increí-ble que parezca, hemos advertido incumplimientos en este orden, tal fue el caso de Maexpa, Nexurbe,o Grupo Artagón.

Medios de interlocución

En este apartado de nuestro análisis quisimos comprobar si las diferentes páginas webs de las empresas determinan medios de interlocución con el usuario así como si señalan medios de contacto para la presentación de quejas o reclamaciones.

¿Existen medios de interlocución a disposición de los usuarios? La totalidad de las webs visitadas contaban con una sección que bajo la denominación contacto determinaban o bien un número de teléfono, fax, o una dirección electrónica o postal.

Así mismo hemos de señalar que las secciones de contacto fueron fáciles de localizar en todos los casos.

Respecto a los códigos de numeración telefónica, hemos de señalar que el por-centaje de webs que señalan como teléfono de contacto números con prefijos provinciales supera al de webs que se decanta por códigos 902 ó 901, permitiendo

Normativa 19

así en la mayoría de los casos beneficiarse de tarifas telefónicas más económicas o gratuitas si se dispone de tarifa plana.

Tarificación AdicionalNo hemos encontrado en nuestro análisis webs de promotoras que remitan a un número de tarificación adicional.

En relación al empleo de sistemas automatizados en los números de atención debemos señalar que afortunadamente fueron pocos los supuestos en que los en-contramos y limitados a empresas que utilizan prefijos 902 y 901, así por ejemplo BBVA Servicios.

Atención de quejas y reclamacionesLa práctica totalidad de las más de 40 webs visitadas carecen de una sección o apartado específico para que el usuario pueda formular quejas o reclamaciones. Igualmente en su mayoría carecen de una referencia postal o telefónica para tal finalidad. Las escasas ocasiones en que se localizó una referencia para el ejercicio de quejas o reclamaciones fue a través de una dirección de correo electrónico. En los demás supuestos, estas cuestiones deberán ser comunicadas por correo postal al domicilio social de la empresa.

Accesibilidad

Quisimos verificar en este punto, si las webs de las empresas están diseñadas de forma que permitan el acceso a personas con discapacidad, cumpliendo proto-colos de accesibilidad. Comprobamos que tanto las webs como sus contenidos se hubieran desplegado en formato XHTML y que respetasen los estándares de la W3C para la web, XHTML y CSS y que fuesen accesibles conforme a los estándares de la WAI para personas con discapacidad.

Los resultados han sido desoladores. Tan sólo la web de Grupo Rayet de todas las analizadas cumple con normas de accesibilidad, razón por la cual se nomina expresamente ■

20 El arrendamiento con opción de compra

El arrendamiento con opción de compra

F igura hasta hace poco desconocida, el alquiler con opción de compra se ha configurado en la actualidad como una fórmula de acceso a la vivienda que ha ido ganando adeptos y por la que comienzan a decantarse claramente

distintas Administraciones Públicas.Su auge quizá tenga razón en la complicada situación que atraviesa el sector

inmobiliario y en la conjunción de distintos factores: • El importante número de viviendas en stock tanto en manos de empresas como

de entidades financieras • La vigente demanda de viviendas por parte de la ciudadanía • La falta de liquidez del sistema financiero, ya que conlleva una dificultad para

que los posibles compradores puedan acceder a créditos hipotecarios • La necesidad por parte de entidades financieras y empresas de poner en renta-

bilidad sus activos inmobiliarios y minorar el gravamen en sus cuentas de resul-tados

Existiendo por tanto demanda y existiendo oferta, esta fórmula de acceso a la vivienda permite a consumidores y promotores operaciones de venta cuyo per-feccionamiento pueda diferirse a un momento posterior en el que la situación económica se vuelva más propicia. Y es que aquí radica la esencia de este tipo de contratos, la venta de la vivienda y no su arrendamiento, de ahí que por lo general bajo esta figura, los usuarios vienen abonando cantidades en concepto de renta – entrega a cuenta que por lo general son superiores a los precios que el mercado establece para sólo arrendamiento.

Pero este régimen no sólo se aplica a contratos privados, sino que determinadas Comunidades Autónomas lo incluyen dentro del sistema de viviendas protegidas. Por lo general este sistema se dirige personas jóvenes con un determinado tope en su nivel de ingresos, a personas sin capacidad para hacer frente a la entrada de una vivienda o con dificultades para acceder a financiación, o que no gocen de estabi-lidad laboral. A diferencia de los contratos privados, el plazo para el ejercicio de la opción de compra suele ser más amplio (hasta siete años).

Como cuestión introductoria debemos señalar que este tipo de contratos revis-te una naturaleza de contrato mixto, componiéndose realmente de dos contratos diferentes pero que se hallan vinculados el uno al otro, de suerte que el ejercicio

El arrendamiento con opción de compra 21

del segundo de ellos conlleva necesariamente la expiración del primero (arrenda-miento). Su amparo legal se desprende del art. 1255 Cc: los contratantes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.

Por tanto nos encontraremos por una parte con un contrato de arrendamien-to, sujeto a las disposiciones del Código Civil (reglas generales de los contratos, consentimiento, eficacia, etc.) y Ley de Arrendamientos Urbanos y por otro con la propia opción de compra permitida por el Código Civil. En su conjunto, la figura establece un derecho a favor del inquilino – optante a arrendar el inmueble du-rante un determinado periodo de tiempo a cambio del pago de una renta y una opción a adquirir el inmueble por un precio cierto y durante un plazo previamente pactado entre las partes.

Es importante tener presente que el plazo durante el cual puede ejercitarse la opción de compra no tiene porque coincidir con el plazo máximo de duración legalmente previsto para un contrato de arrendamiento de vivienda (cinco años), siendo habitual establecer plazos que varían entre los dos y cinco años. Esta cir-cunstancia no deja de plantear ciertos problemas sobre todo si atendemos a que la finalidad más esperada por el promotor es que se haga efectiva la venta, evitando así tener que hacer frente al pago del préstamo hipotecario que hubiese concerta-do para la construcción.

La principal característica de este tipo de contratos radica en que las cantidades que se van abonando periódicamente en concepto de renta por arrendamiento hasta el momento del ejercicio de la opción de compra, serán descontadas (en todo o en parte) del precio de venta que se haya establecido en el contrato. Desde este punto de vista, tiene para el consumidor la ventaja de que esas cantidades no se darán por perdidas en el sentido que tendría el pago de un arrendamiento or-dinario entretanto no accedemos a la compra de una vivienda. Sin embargo como decimos es importante tener presente por una parte que no todas las cantidades entregadas en concepto de renta y/o prima de opción tienen porque ser destina-das íntegramente a cuenta del precio y por otra parte que podemos encontrar dis-posiciones que prevean que en caso de no formalizarse la opción dentro del plazo o no cumplirse las obligaciones previstas para el consumidor, podría el promotor hacer suyas las cantidades entregadas con aquella finalidad.

Desde un punto de vista formal, este contrato se establece como un contrato de arrendamiento en el que arrendador y arrendatario incluyen una/s cláusula/s


adicional/es (la opción) en la que se establecen las condiciones en las que habrá de ejercitarse la opción de compra, así, precio, cargas, plazos, gastos, impuestos y compromiso de elevación a público del contrato.

Estructura del contrato

Como hemos señalado, este contrato apenas difiere en lo fundamental con otros contratos de arrendamiento por lo que su configuración deberá establecer: • Lugar y fecha • Determinación de las partes del contrato • Manifiestos. El arrendador manifiesta ser propietario de la vivienda y el arrenda-

tario su deseo de recibir esa vivienda • Clausulado

· Usos previstos para el inmueble · Declaración de que la vivienda se halla libre de cargas · Duración del contrato · Precio del arrendamiento, vencimientos y formas de pago · Gastos; suministros, etc. · Obras y reparaciones · Cesión y subarriendo · Derechos de tanteo y retracto · Fuero

• Opción de compra. Condiciones de la futura compraventa · Precio total de la vivienda · Determinación de la minoración del precio en relación con los pagos perió-

dicos de la renta · Primas · Declaración de que el inmueble se halla libre de cargas, arrendatarios, ocu-

pantes, precaristas, etc. · Fecha para elevar a público el contrato de compraventa · Gastos e impuestos

Al respecto de las disposiciones relativas al arrendamiento en sí mismo, nos li-mitaremos a señalar que éstas deberán ajustarse a lo establecido en la LAU para arrendamientos de vivienda.


Por su parte, en lo relativo al futuro contrato de compraventa, nos remitimos al siguiente apartado de este estudio, donde analizaremos las condiciones generales de los contratos de compra de vivienda que merezcan la consideración de cláusu-las abusivas.

La prima

Es el precio que paga el consumidor – arrendatario – optante por la concesión por parte del arrendador – cedente del derecho de opción de compra. Es decir, una cantidad dirigida a compensar el riesgo derivado de que finalmente el consumidor no ejercite la opción de compra.

Es muy importante que el contrato refleje si el importe de la prima será o no descontado del precio final fijado para la compra de la vivienda; y consecuente-mente poder determinar si esa cantidad, que se perdería por el consumidor en caso de que finalmente decida no comprar (o que lo haga fuera del plazo conce-dido para el ejercicio), resulta razonable o no. A nuestro juicio el establecimiento de primas muy altas podría considerarse como cláusula abusiva en atención a su desproporción y falta de reciprocidad en relación con el perjuicio que pueda su-poner para el promotor.

Además tengamos presente que si la prima no se establece como cantidad que pueda en el futuro descontarse del precio de compra, el consumidor deberá pagar íntegramente el precio fijado, de forma que el importe de la prima sumado al de las rentas periódicas de arrendamiento pueden suponer una mala opción para el usuario.

La opción de compra

Podemos clasificarlas según su modalidad en: • Básica. En la que se establece:

· El futuro precio de compraventa · El plazo para el ejercicio de la opción de compra, generalmente inferior a

cinco años · Mensualidades, que se considerarán íntegramente como entregas a cuenta

del precio


· Decrecientes. Se diferencia de la básica en que el porcentaje de las mensua-lidades que tendrán consideración de cantidades entregadas a cuenta se re-duce año a año. 100% el primer año, 80% el segundo, etc. Esta fórmula se dirige a incentivar la compra lo antes posible.

· Con prima. Complementa la básica o la decreciente. En esta modalidad, el optante deberá depositar una cantidad en concepto de concesión del de-recho de opción que se perderá, salvo pacto en contrario, si finalmente (el optante) decide no comprar.

La mayor precaución que debemos tomar como consumidores es que el contrato refleje claramente las consecuencias que se derivarán para el promotor en caso de que sea éste quien incumpla o no respete el derecho de opción concedido. A nuestro juicio sería aconsejable la inclusión de una cláusula penal que prevea una cantidad por cada día, semana, etc. que el promotor retrase la venta (escritura pública) desde que hemos ejercitado la opción de compra. No obstante debemos fijar con cautela el importe de la penalización establecida para evitar que pueda ser considerada desproporcionada (SAP Las Palmas, 23 de octubre de 2006).

Igualmente, en caso de que se haya establecido una prima, el contrato deberá reflejar como mínimo la devolución de estas cantidades incrementadas con el in-terés legal.

Registro

Como primera cuestión y de cara a evitar situaciones de evicción, es conveniente al igual que si se tratase de una compra ordinaria, acudir al Registro de la Propie-dad y solicitar una nota simple de la vivienda para cerciorarse de que no penden embargos ni otras limitaciones o cargas sobre la misma, así como que quien suscri-be el contrato de opción como cedente es el verdadero propietario.

Es muy recomendable que este tipo de contratos se firme ante notario y que si es posible se pacte la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad para que sea exigible ante terceros.

El art. 14 del Reglamento Hipotecario determina que será inscribible el contrato de opción de compra (genérico) o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias nece-sarias para la inscripción reúna las siguientes:


• Convenio expreso de las partes para que se inscriba • Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiera

convenido para conceder la opción (prima). • Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.

En el arriendo con opción de compra, la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento.

Esta redacción nos plantea una importante duda. Como hemos comentado, con independencia del plazo establecido para ejercitar la opción de compra, el con-trato aunque de naturaleza mixta, deberá ajustarse a las disposiciones de la LAU. Según ésta, con independencia de la duración fijada para el contrato de arren-damiento, éste podrá prorrogarse legalmente hasta cinco años. Pues bien, ima-ginemos un contrato de arrendamiento con una duración inicial de un año, que incluya una opción de compra ejercitable durante tres años. Si optamos por llevar la opción de compra al Registro de la Propiedad, ésta aunque en el contrato prevea una duración mayor caducaría a los efectos de protección registral con motivo de la expiración del plazo inicial del arrendamiento que figurase en el contrato. Por lo tanto es muy importante para evitar sorpresas que el contrato de arrendamiento prevea una duración inicial como mínimo igual al plazo previsto para ejercitar la opción de compra, si lo que deseamos es gozar de la protección registral de la opción durante todo el tiempo que se haya previsto en el contrato.

Cuestiones a tener en cuenta • La posible situación concursal del promotor – cedente. Una posibilidad más

que real en la coyuntura actual del sector inmobiliario. Ante una eventualidad como ésta, de poco podría servirnos el que el con-

trato establezca una opción de compra ya que del proceso concursal podría derivarse que la vivienda o el importe de su venta se destinase al pago de acreedores. Por ello es recomendable indagar la situación económica real de la promotora cuando se trata de una mercantil.

Una herramienta que mitigaría estas situaciones podría ser la constitu-ción de un aval bancario o la inclusión de una cláusula que prevea la respon-sabilidad personal de los socios en caso de concurso.


En caso de que el cedente fuese una persona física el riesgo podría de-rivarse de su imposibilidad de hacer frente al pago de la hipoteca. En estos casos la opción de compra concedería un derecho de adquisición preferente por medio de la subrogación en el préstamo hipotecario. Será recomendable por lo tanto prever esta situación en el contrato y establecer que en este su-puesto sea el cedente quien asuma los gastos derivados de esa subrogación forzada.

• La depreciación de la vivienda durante el tiempo en que transcurre el plazo de la opción de compra y la consecuente dificultad para encontrar financiación de una vivienda cuyo precio pactado en su día es superior al actual del mercado.

• La revalorización de la vivienda y la negativa del promotor cedente a venderla cuando se pretenda ejercitar la opción de compra. En estos casos es recomen-dable como ya hemos comentado establecer en el clausulado estipulaciones que prevean penalizaciones, así como proceder al registro del contrato en el Registro de la Propiedad.

Fiscalidad

En atención a que la finalidad última de este tipo de contratos es la de comprar y vender, es especialmente importante prestar atención a las cuestiones tributarias que se desprenden de esta modalidad contractual. En la actualidad este tipo de contratos está sometido al régimen de imposición indirecta (IVA) por lo que el consumidor deberá tener presente que los importes correspondientes a renta – pagos a cuenta quedarán sujetos a este impuesto, conllevando por tanto un enca-recimiento del alquiler en relación a un contrato de arrendamiento que no incluya opción de compra.

La Ley del IVA, art. 91 1 dos 17ª establece que tributarán al tipo reducido del 8%:

Los arrendamientos con opción de compra de edificios o parte de los mis-mos destinados exclusivamente a viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se arrien-den conjuntamente.

Así mismo la compra de vivienda nueva tributa igualmente a este tipo impositivo.


De estas disposiciones resultará que en los contratos de arrendamiento con opción de compra nos encontraremos con estas obligaciones tributarias:

El importe íntegro de las mensualidades de renta tributarán al tipo reducido del 8%, y no sólo la parte que finalmente se configure como entrega a cuenta del precio. • El importe de las primas que se destinen a cuenta del precio de compra tributa-

rán también al 8% • El importe de la compraventa tributará al 8%. En este caso, una vez se ejercite la

opción de compra y aunque se escriture por el total del precio, se hará constar que se ha pagado a cuenta del precio la suma de las rentas (o porcentajes) y primas en su caso; así mismo se señalará que de estas cantidades ya han sido satisfechas las cuotas de IVA.

• En el caso de que se inscriba en el Registro la opción de compra, deberá abonar-se la cuota resultante de aplicar el tipo vigente el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ■

28 Estudio de distintos contratos: inclusión de clausulas abusivas

Estudio de distintos contratos:inclusión de cláusulas abusivas

T al y como es conocido, la práctica totalidad de los contratos de compra-venta de vivienda se materializan bajo la modalidad de contratos con con-diciones generales. Contratos de adhesión cuyo contenido ha sido elabo-

rado con carácter previo y de forma unilateral por el vendedor (promotor) y en los que el comprador raramente tiene capacidad u oportunidad de intervenir en su redacción. Esta circunstancia conlleva el consabido riesgo de que quien vende tenga presente sus particulares intereses, obviando no sólo los de quien compra sino que no pocas veces se omiten derechos que corresponden a la parte débil del contrato.

Es importante tener presente en materia de condiciones generales que corres-ponde al empresario la prueba de que determinada cláusula de un contrato ha sido negociada individualmente.

Esta peculiaridad, cada vez más habitual en lo que a contratos con consumi-dores refiere, preside la inmensa mayoría de las operaciones de compraventa de vivienda. Es este además un mercado que no se caracteriza precisamente por la existencia de variedad de fórmulas de contratación que permitan al consumidor decantarse por aquellas en las que su voluntad pueda hacerse más patente. De hecho podemos sin paliativos afirmar que se trata de un sector donde impera el lo tomas o lo dejas.

A la hora de decantarse por la compra de un inmueble, un consumidor valora por encima de todo el precio y las características el mismo (ubicación, servicios dotacionales, etc.), es decir que prevalecen en todo caso los elementos económi-cos del negocio por encima de otros aspectos de naturaleza más jurídica. Por estas razones es por lo que podemos afirmar que la verdadera capacidad de elección y negociación del consumidor se centra sobre todo en aquellos aspectos económi-cos, dejando al arbitrio del vendedor la configuración de estos últimos y sin reparar en las consecuencias que estos pueden tener finalmente en aquellos.

Consciente de esta realidad, el legislador se ha ido preocupando de poner freno a las libertades de los vendedores por medio de un control del contenido de las cláusulas presentes en los contratos, procurando alcanzar un equilibrio de intere-ses de las partes. El art. 82 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviem-bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de

Estudio de distintos contratos: inclusión de clausulas abusivas 29

los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLCU) señala que se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmen-te y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, contra las exigen-cias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Aunque pueda darse por entendido, conviene hacer un pequeño recordatorio al respecto de la aplicación de estas normas a los contratos de compraventa de vivienda; a saber, se trata de normas aplicables a los negocios realizados entre un consumidor (destinatario final del bien) y un profesional (promotor, constructor, inmobiliaria). Por tanto, la compra realizada entre dos particulares (vivienda usa-da) se rige por las disposiciones del Código Civil y no goza de la especial protección que al comprador confiere la normativa de protección del consumidor.

Del análisis del capítulo 2 del Título II del TRLCU podemos establecer distintos tipos de cláusulas que a juicio del legislador y tras el devenir de los años han de tener la consideración de cláusulas abusivas:

Cláusulas que imponen al comprador gastos que son propios del vendedor

El art. 89 3 TRLCU refiere expresamente la imposición al consumidor de los gas-tos de documentación y tramitación que por Ley corresponda al empresario. Es-tos gastos son aquellos que de forma unilateral ha de llevar a cabo el vendedor para cumplir con su obligación principal en el contrato, la entrega de la vivienda, y por tanto anteriores al momento de otorgamiento de la escritura pública. En el apartado a) de este precepto se señalan expresamente, la declaración de obra nueva, escritura de división horizontal, hipotecas para financiar su construcción, división o cancelación; pero esta enumeración no ha de tener la consideración de lista cerrada sino que se pueden incluir en ella otros actos anteriores como por ejemplo, operaciones reparcelatorias, licencia de primera ocupación, constitución del régimen de propiedad horizontal, gastos de comunidad anteriores a la entrega o incluso el pago de primas de seguros o la calificación definitiva en el caso de viviendas de protegidas.

El carácter abusivo de estas cláusulas se basa en la vulneración de la buena fe que supone que el vendedor incluya fuera del precio de la vivienda otros concep-tos que por su naturaleza le corresponde asumir y que subrepticiamente, basándo-se en el desconocimiento del comprador le son repercutidos.


Todos estos gastos no pueden tener otra consideración que costes empresaria-les y en su caso si se pretende su repercusión en el precio han de incluirse desde un primer momento en la información que el consumidor recibe, evitando que éste se forme una idea inexacta del precio y consecuentemente decida la contratación sin haber podido considerar todos aquellos costes que finalmente tendrá que asumir por encima del precio ofertado.

Aunque son muchos los que consideran que la declaración de abusividad de es-tas cláusulas persigue una reducción del precio de la vivienda, a nuestro juicio y en consonancia con otra línea doctrinal, lo que realmente se busca es una mayor cla-ridad en la fijación de dicho precio, evitando que aquel consumidor que se ha de-cantado por la formalización de un contrato en base a unas condiciones previas, se vea posteriormente sorprendido con una serie de gastos con los que no contaba.

Especial relevancia por la frecuencia en que se encuentra en contratos de com-pra de vivienda es la regulada en el apartado b) del citado precepto que considera abusiva la condición que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación en relación con la disposición de la letra a) referente a gastos derivados de hipotecas para financiar la construcción o su división y cancelación.

Este tipo de cláusulas puede adoptar diversas formas, siendo quizás la más gra-vosa a juicio de los expertos la que obliga al consumidor sin otra opción a su-brogarse en el préstamo del promotor y ello porque al pago de la comisión de subrogación deberá sumarse en su caso el de la cancelación que el consumidor pu-diera llevar a cabo si quisiera concertar el préstamo hipotecario con una entidad financiera o de crédito distinta; así lo entienden distintas sentencias de Audiencias Provinciales, Barcelona 20/09/2004, Madrid 22/04/2002, Valencia 19/06/2006.

Pero ante todo, cuando hablamos de préstamos hipotecarios suscritos por el vendedor, es importante tener presente la diferenciación entre créditos que fue-ran solicitados para hacer frente a la construcción de aquellos concertados como garantía de pago del precio de la vivienda por el consumidor comprador, es decir para créditos para financiar la construcción o para la adquisición.

Esencialmente la Ley pretende que no sean impuestos al consumidor los gastos derivados de préstamos hipotecarios cuya finalidad era la financiación de la cons-trucción, por entender que esta situación cae dentro de la esfera de actividad del vendedor y por tanto ajena a la relación entre él y el consumidor comprador.


No obstante, no es infrecuente encontrar situaciones en las que aunque aparen-temente el consumidor tiene capacidad de elegir, realmente esa opción se acom-paña de la obligación de asumir los costes de cancelación del préstamo originario en caso de que finalmente aquel no opte por la subrogación sino por la contrata-ción de préstamo con otra entidad. En este caso debemos saber que el consumidor podría instar incluso con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública, la nulidad de aquella cláusula, de forma que pudiera solicitarse el reintegro de las cantidades abonadas por la cancelación del préstamo originario, las cuales habrían tenido la consideración jurídica de pago de lo indebido.

Especial interés despiertan otro tipo de cláusulas en las que los gastos de can-celación del préstamo suscrito por el promotor para financiar la construcción se enmascaran bajo estipulaciones que si bien en apariencia permiten al consumidor optar libremente por subrogarse o no en dicho préstamo, de facto acaban por con-llevar una subrogación obligada. Nos referimos a cláusulas en las que se establecen que si bien los gastos de cancelación del préstamo originario se imputan al vende-dor se combinan con otras disposiciones que establecen un plazo muy corto para el otorgamiento de la escritura pública a partir de una fecha que el promotor seña-le (obtención de la licencia de primera ocupación, p. ej.). Es evidente que un plazo de escasos días no va a permitir al consumidor conseguir financiación con una en-tidad distinta. A juicio de una gran parte de la doctrina, este tipo de cláusulas me-recen la misma consideración de abusiva que aquellas que directamente obligan a subrogarse en el préstamo originario dirigido a financiar la construcción, ya que de hecho no permiten al consumidor conseguir otra fórmula de financiación distinta con la que asumir el pago de la mayor parte del precio, coincidente con la fecha de elevación a público del contrato. Si posteriormente el consumidor encuentra un préstamo con mejores condiciones tendrá que asumir el coste de cancelación del primero, un coste que como se ha visto debería asumir el vendedor.

De lo expuesto podemos señalar a sensu contrario que sería válida una cláusula que permitiera al consumidor optar entre subrogarse o cancelar el préstamo siem-pre que los gastos de cancelación sean asumidos por el vendedor y que se confiera al comprador un plazo de tiempo razonable antes del otorgamiento de la escritura para concertar un préstamo con otra entidad financiera. El Real Decreto 515/1989 obliga al promotor en estos casos, a facilitar al consumidor el nombre del nota-rio autorizante de la escritura de constitución del préstamos hipotecario originario, fecha, inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria


que corresponde a la vivienda objeto de compra, con expresión de vencimientos y cantidades pendientes, con el objeto de que el comprador pueda valorar la conve-niencia de subrogarse o no en dicho préstamo.

¿Y qué opinión deben merecernos las cláusulas que impongan al consumidor los gastos derivados de la cancelación de préstamos suscritos por el promotor para financiar la compra de la vivienda por el consumidor? En estos casos en principio no podría considerarse abusiva la cláusula ya que la Ley refiere expresamente a hipotecas para financiar la construcción. No obstante, habrá que atender a la ver-dadera finalidad buscada con el préstamo, más allá de la simple declaración que figure en el contrato (SAP Madrid 22 de abril de 2002).

Cláusulas relativas a intereses devengados del préstamo hipotecario

En esta ocasión referiremos a estipulaciones que imponen al consumidor la obliga-ción de asumir el pago de los intereses que se generen por el préstamo concertado por el promotor y antes de la entrega de la vivienda, ya sea desde la fecha de firma del contrato privado o desde la fecha de declaración de obra nueva, licencia de primera ocupación, etc.

La realidad del mercado crediticio refiere a que son muchos los promotores que venían concertando préstamos a los que se les aplicaba un período de carencia en los que no se devengaban intereses (normalmente por el tiempo en que se llevaba a cabo la construcción de las viviendas, 2 ó 3 años). Transcurrido este plazo, y por lo general ya entregadas las viviendas, el consumidor que se había subrogado en el préstamo del promotor asumía íntegramente los intereses del préstamo.

Respecto a los intereses que se devenguen con posterioridad a la entrega de la vivienda no parece haber mayor duda ya que nos referiremos a intereses corres-pondientes a un préstamo en el que voluntariamente se ha subrogado el consu-midor y que se corresponden con su nueva condición de propietario de la vivien-da. Sin embargo cuando hablamos de intereses devengados con anterioridad, y a nuestro juicio, estaríamos hablando de un incremento encubierto del precio cuya valoración devendría en su abusividad. Así se han pronunciado las Audiencias Pro-vinciales de Sevilla y Zaragoza en sentencias de 17 de julio de 1993 y de 26 de noviembre de 2003, respectivamente. Dichas sentencias declaraban abusivas este tipo de cláusulas basándose en el antiguo art 10.1 c5 de la Ley de Consumidores y Usuarios, hoy artículo 89.5 TRLCU: incrementos de precio por servicios accesorios,


financiación, … que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso …

Impuestos

Nos estamos refiriendo primordialmente al impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y al impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (conocido como Plusvalía).

La plusvalía se genera con motivo del incremento patrimonial que experimenta el patrimonio del vendedor al transmitir la vivienda en atención a la diferencia de precio entre el de compra y el de venta y a los años transcurridos entre ambas. Por ley su pago corresponde al vendedor.

Por su parte el IBI establece como obligado tributario a quien resulte propieta-rio del inmueble al inicio de cada año natural.

Aunque a nuestro juicio las disposiciones del TRLCU no deberían dejar lugar a dudas sobre el carácter abusivo de las cláusulas que trasladen al consumidor el pago de estos impuestos, siguen generándose dudas en la actualidad sobre esta cuestión. Las causas que subyacen en esta disquisición parecen centrarse en dos cuestiones; por un lado la existencia real de un desequilibrio y por otra la pro-pia cuantía que esos impuestos representen. El porqué de esta cuestión radica en la existencia de sentencias que se han pronunciado sobre su carácter no abusivo (SAP Asturias, 14 de junio de 2007 o SAP Asturias, 20 de junio de 2006).

Sin embargo la jurisprudencia más actual viene siendo unánime en admitir la nulidad de esta tipología de cláusulas por su abuso, basándose en que la abusivi-dad de éstas no radica en el hecho de que el precio final abonado por el consu-midor sea más caro, sino simplemente en el hecho de que el precio sea distinto al inicialmente convenido por las partes, pues ello va en contra del principio de buena fe contractual, desequilibrando notoriamente el posicionamiento de una y otra parte en la relación contractual que las une (SAP Cáceres, 19 de julio de 2010).

A pesar de todo ello, desde nuestra perspectiva estimamos que no debería ac-tualmente plantearse una discusión de tal naturaleza ya que no debemos olvidar que el TRLCU determina el carácter de abusivas de estas cláusulas sin género de dudas cuando en el artículo 89 establece expresamente que en todo caso tienen tal consideración. De esta opinión es la AP de Tenerife, que en sentencia de 3 de marzo de 2009 considera que ya la Ley 44/2006 no es que introduzca una nueva


regla sobre el carácter abusivo de estas cláusulas sino que está confirmando legal-mente un criterio de interpretación de la normativa anterior, con lo que viene a dar seguridad al sentido de la norma anterior.

Especial interés reviste la formulación de si ha de considerarse abusiva la cláusu-la que impute la plusvalía a los socios de una cooperativa. Esta cuestión depende en gran parte de que pueda considerarse a la cooperativa como promotora y a los socios como sujetos de una relación de consumo añadida a su originaria rela-ción corporativa. Por regla general entenderemos que existe relación de consumo cuando la cooperativa es impulsada por cualquier persona que de cualquier forma decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios y ajenos las obras de edi-ficación o que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas u otras figuras análogas (Art. 17 4 LOE). La realidad del cooperativismo refleja que las iniciativas particulares se han trasladado paulatinamente a los profesionales del sector, considerados por esta norma como agentes de la edificación. A este respecto hemos de señalar tres posibilidades:

La adjudicación de pisos a los socios no es una verdadera transmisión de la propiedad. Aunque este supuesto no se incluye entre los supuestos de no suje-ción (Art 104 2 y 3 RD Legislativo 2/2004 de las Haciendas Locales), tampoco se cumplen los requisitos del hecho imponible. En estos casos por lo tanto, no se devengaría el impuesto.

La venta de vivienda al socio. Pensemos en los casos en que la iniciativa de la promoción corresponde a empresas profesionalizadas. En estos casos se considera que sí hay una verdadera transmisión y por lo tanto no podría repercutirse el im-puesto al socio, ya que en el fondo no deja de tratarse de una compra y no de una auténtica autopromoción.

La venta de inmuebles sobrantes o locales a uno de los socios a un tercero. Se trataría de una venta ordinaria y por lo tanto operaría la prohibición de repercutir la plusvalía al comprador, que deberá asumir la promotora (gestora o cooperativa).

Gastos relativos a la implantación de servicios necesarios

Se trata de gastos que el promotor debe asumir porque como hemos señalado anteriormente entran dentro del juego de su empresa o negocio y de la propia eje-cución de construcción de la vivienda. Son gastos en los que se incurre para dotar


a la vivienda de condiciones de habitabilidad. Ahora expresamente prohibidas por la letra d) del art. 89 3 ya habían sido objeto de sanción por distintas Audiencias Provinciales.

Entre éstas destacamos la reciente SAP Asturias de 13 de marzo de 2010 que al respecto de una cláusulas que imponía al consumidor las tasas y pagos que hubiere que realizar por las acometidas definitivas de los distintos suministros, tales como agua potable, alcantarillado, etc. aún cuando hayan sido anticipadas por el vendedor. El tribunal entiende que si lo contratado es la entrega de una vivienda en condiciones de habitabilidad y uso a los fines de constituir en ella la residencia ha-bitual, aquélla ha de reunir la dotación de servicios tan básicos y necesarios como son los del agua y alcantarillado mediante su contratación.

O la SAP Asturias de 21 de mayo de 2010 que declara abusiva la repercusión al consumidor del coste de las tasas de suministro.

Gastos relativos a servicios accesorios. Art. 89 4 Y 5 TRLCU

O servicios que no se corresponden con servicios adicionales que expresamente se hayan pactado, sobre los que el consumidor no ha podido pronunciarse y que no se ofrecen de forma gratuita. Como ejemplos podemos citar la inclusión de cláusulas sobre supuestas mejoras o modificaciones solicitadas por el comprador, servicios inmobiliarios o de mantenimiento con determinada empresa.

Otros gastos

Desde que el TRLCU en su artículo 89 declara expresamente como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario así como las que impongan al consumidor los gastos de-rivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivien-da, cuando ésta deba entregarse en condiciones de habitabilidad, la cuestión a nuestro juicio más relevante es la debida atención que debe prestarse a la inclu-sión subrepticia de cláusulas de esta naturaleza a lo largo del condicionado de los contratos o en momentos distintos a lo largo de la relación entre consumidor y promotor (por ejemplo inclusión en la escritura de condiciones no presentes en el contrato privado).


Gastos de otorgamiento de la escritura públicaSi consideramos la disposición contenida en el art. 89 3 TRLCU surge la duda al respecto de cláusulas que impongan al consumidor correr con los gastos deriva-dos del otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Según el citado ar-tículo, tienen consideración de abusivas las estipulaciones que impongan gastos de preparación de la titulación, sin embargo no refiere a los gastos mismos de la titulación, un acto que no es realizado unilateralmente por el promotor sino con-juntamente con el consumidor comprador. Así se pronunciaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 22 de julio de 2002 que señalaba que la redacción de la anterior Ley de Consumidores y Usuarios refería a gastos derivados de diver-sos actos preparatorios necesarios para poder otorgar la escritura pública a favor del consumidor, pero no los desembolsos directamente causados por el otorgamien-to de la escritura pública de compraventa.

Por lo tanto hemos de considerar que si esta cláusula es conocida por el consu-midor y consentida por él no podría ser considerada abusiva, pero sí podría serlo si por falta de transparencia en su predisposición y pasar inadvertida al comprador conlleva una alteración del acuerdo económico. Es decir, que para que pudiera considerarse válida debería recogerse en sede de precio del contrato.

Cláusulas que dejan el cumplimiento del contrato al arbitrio del promotor.Modificación de condiciones y precio

Más que habituales han resultado a lo largo de nuestro estudio, las cláusulas que inciden en la modificación del contrato en sus aspectos técnicos (y en ocasiones y como consecuencia del precio final) sobre todo cuando el contrato refiere a vi-viendas en fase de proyecto o construcción. Es cierto que durante el proceso de edificación pueden surgir situaciones o imprevistos que finalmente conlleven la alteración de lo estipulado, ya hablemos de la configuración de la vivienda ya del precio, sin embargo lo que ya no se puede considerar lógico es que el promotor traslade estos riesgos al consumidor.

En aras de un equilibrio de los intereses de las dos partes del contrato, el Art. 85 3 TRLCU establece que serán abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que reserven a favor de éste facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran mo-tivos válidos especificados en el contrato. Además en virtud del necesario carácter


de reciprocidad y equilibrio del contrato, en caso de que se prevea una modifica-ción debería preverse así mismo una rebaja en el precio ante modificaciones que afecten a la calidad o cabida o incluso la resolución del contrato si la modificación puede calificarse de importante. Veamos que considera la doctrina al respecto de estos tres elementos:

Motivos especificados en el contrato.La modificación de cualquier contrato, toda vez que afecta a lo inicialmente pac-tado por las partes no puede nunca depender de motivos genéricos o incluso abs-tractos como podrían ser las referencias a fuerza mayor, caso fortuito, razones téc-nicas o jurídicas, causas imprevisibles, etc. Estas referencias carecen de concreción y si bien en ocasiones podrían dar cobertura a situaciones justificadas, en otras no.

Es esa falta de concreción la que puede conferir al promotor la ventaja de apro-vechar estas formulaciones para dar entrada a situaciones no justificables desde un punto de vista objetivo. Precisamente por el comentario realizado de que ex-presiones como las comentadas podrían dar cobertura a situaciones sí justificables es por lo que no siempre podría el consumidor exigir el íntegro cumplimiento de lo pactado o en caso contrario exigir la resolución del contrato (con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos), sino que debería obtenerse un pronun-ciamiento de árbitro o juez sobre la justificación o no de la modificación que se pretenda.

Motivos válidosComo hemos podido comprobar, la redacción del Art. 85 3 del TRLCU no da una referencia de lo que deba entenderse por motivo válido; sin embargo como apoyo a esta consideración la doctrina apunta ciertos elementos que pueden ayudar: • Que se trate de un hecho ajeno a la esfera de control del promotor. Como po-

dría ser cualquier incumplimiento del constructor o subcontratista, proveedo-res, etc.

• Que se trate de un hecho imprevisible. De forma que si el hecho pudo preverse con anterioridad a la firma del contrato el traslado de sus consecuencias al con-sumidor atentaría contra la buena fe. En este punto resulta importante atender al estado de ejecución de las obras ya que cuanto más avanzada se encuentre más difícil será calificar el hecho como imprevisible.


• Que el cumplimiento exacto de lo pactado suponga para el promotor una carga importante. Por lo tanto, el mero aumento de los costes de la construc-ción o de los materiales no tendría cabida en este requisito. Será necesario que concurra una desproporción entre el esfuerzo económico que supondría para el promotor en relación con el perjuicio que supondría para el consumidor el cumplimiento inexacto del contrato. · Cuando por el promotor se alegan causas de índole técnico habrá que aten-

der a si tienen origen en una falta de previsión de cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, en cuyo caso por incidir estric-tamente en la esfera de competencias del promotor no serían aceptables.

· Cuando se alegan causas de tipo jurídico (denegación de licencias) ha de entenderse que su alegación nunca puede ser justificable. Las licencias son actos reglados y por lo tanto su denegación nunca es imprevisible. Causas de denegación como incumplimiento de normas técnicas, de accesibilidad, salubridad, habitabilidad no tienen más responsable que el promotor u otros agentes, pero en todo caso a aquél compete su cumplimiento.

• Que se prevea un reequilibrio del contrato, sea por reducción del precio o por desistimiento. Ya que la aparición de un motivo válido para la modificación del contrato conlleva para el consumidor el no poder exigir el cumplimiento del contrato inicial así como la imposibilidad de exigir una indemnización. Por ello no puede exigirse al consumidor que soporte estos inconvenientes teniendo que cumplir íntegramente su obligación principal, pagar íntegra-mente el precio.

Para el caso de que la modificación válida, conllevase no un perjuicio sino un bene-ficio para el consumidor, sería lícito que éste hubiese de abonar un precio mayor, siempre que la modificación de que se tratase impusiera al promotor un coste adicional y siempre que de conformidad con las normas generales de contratación con consumidores se le diese a aquél la posibilidad de desistir del contrato.

La SAP de Lleida de 1 de diciembre de 2009 considera que la modificación unila-teral de la promotora no puede fundamentarse en una reforma diligentemente no previsible del proyecto por lo que, resulta exigible que la unilateral modificación del mismo, sin causa alguna que lo justifique, fuera debidamente conocida y con-sentida por los compradores. La parte vendedora no puede modificar libremente


el proyecto (y los contratos privados) e imponer a los adquirentes la carga de ad-quirir en condiciones distintas de las pactadas.

Igualmente la AP de Lleida en relación con una modificación del proyecto que alteró los elementos comunes del edificio (terraza comunitaria), reduciéndolos para incluir nuevos anejos cuya venta reportaría mayores beneficios para el pro-motor, consideró que la cláusula contractual que habilitaba tales modificaciones era abusiva.

Modificaciones del precioEl art. 85 10 TRLCU establece el carácter abusivo de las cláusulas que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido sin que existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado.

En opinión de la mayoría de la doctrina por razones objetivas habrá de enten-derse las mismas cuestiones que hemos comentado en relación a motivos válidos, razón por la que remitimos a las consideraciones arriba realizadas. A modo de ejemplo y por su falta de concreción sobre el precio deberemos rechazar expresio-nes del tipo precio sin compromiso, sujeto a variación u otras similares que conlle-ven una indeterminación del precio final. Así mismo el condicionamiento del pre-cio final a la evolución del coste de materiales, es considerada igualmente abusiva ya que como hemos podido señalar anteriormente, supondría imponer al usuario costes que recaen en la esfera de actuación del promotor y porque además no deja de ser una circunstancia previsible, si bien no en su alcance sí en su posibilidad.

Cláusulas que permiten el desistimiento unilateral del promotor

Este tipo de cláusulas suelen incluirse en aquellos contratos en los que ha mediado un pacto de arras o señal y por lo general refieren a que el promotor pueda desistir del contrato una vez el consumidor haya hecho entrega de cantidades a cuenta del precio.

Por su naturaleza, los pactos de arras deben caracterizarse por una limitación a un determinado plazo de tiempo, durante el cual cualquiera de las partes puede optar por desistir, asumiendo en dicho supuesto la pérdida de la señal (consu-midor) o devolviendo el doble (la cantidad entregada por el consumidor y otro tanto) cuando quien desiste es el vendedor. Es conveniente por lo tanto que el


pacto de arras haga referencia al plazo durante el cual podrán las partes desistir del contrato; no obstante sino se hubiese establecido fecha se entiende que ésta habrá de terminar cuando se inicie el cumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato (pago del primer plazo del precio).

Veámos un ejemplo, enjuiciado por la AP de Castellón en octubre de 2000.

Caso de que el titular de la reserva-comprador desistiera de la compra o no se presentase a formalizar y firmar el correspondiente contrato o escri-tura pública de compraventa dentro del plazo indicado, perderá todo su derecho a la reserva, que quedará nula y sin valor ni efecto, y la cantidad entregada en este acto quedará en poder y propiedad de la vendedora, conforme al artículo 1454 del Código Civil y en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados y por la limitación de la facultad de dispo-sición que esta reserva comporta. Si fuera la promotora quien desistiera de la operación, deberá devolver al comprador la cantidad que hoy recibe como señal o arras.

Podemos observar como este tipo de cláusulas pueden incluir no sólo disposicio-nes que contravengan la legalidad (no devolver el doble de la cantidad entregada como señal cuando quien incumple es el vendedor) sino que aunque en apariencia podrían respetar el equilibrio de las partes (las dos pueden desistir del contrato), a nuestro juicio no lo hacen. Ello porque según en qué momento se produzca el desistimiento (si ha comenzado el cumplimiento del contrato), el perjuicio que se causa al consumidor es sin duda mucho mayor que el que pueda causarse al ven-dedor. De hecho en este punto consideramos que sólo al vendedor puede intere-sar el desistimiento del contrato (porque haya podido encontrar un mejor cliente o porque sin más el mercado inmobiliario atribuya un mayor potencial precio de venta) y la devolución de las cantidades recibidas (incluso doblando las arras) no supondría más que una minoración de la plusvalía alcanzable por una venta pos-terior.

Ante cláusulas de esta naturaleza se considera que la mejor opción que tiene el consumidor es pretender la declaración de abusiva de toda la cláusula (que se tenga por no puesta) y solicitar al Juez ante el ahora ausente pacto de arras, el cumplimiento íntegro del contrato y que se proceda a la entrega de la vivienda.


Cláusulas que limitan la responsabilidad del vendedor en caso de incumplimiento

El defecto de cabidaSegún nuestro Código Civil (art. 1469) si la venta de inmuebles se hubiese hecho con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o número, tendrá obligación el vendedor de entregar al comprador, si éste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuera posible, podrá el comprador optar entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato, siempre que, en este último caso, no baje de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble.

Sin embargo, según lo establecido en el art. 1471 si la venta se hubiese hecho por un precio alzado, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo (precio), aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato.

A la vista de estas disposiciones no plantea duda el contrato que refiera a la vivienda por su cabida o superficie, pero aquellas otras que establezcan la venta a tanto alzado sí pueden plantear dudas sobre todo si del resto de disposiciones del contrato y de la propia naturaleza del inmueble puede inferirse que el precio realmente se estableció por unidad de medida. En estos casos, opina la doctrina que nos hallamos ante una cláusula abusiva tanto por suponer una limitación de los derechos del consumidor ante un incumplimiento del profesional (art. 86 1 TRLCU) sino por imponer además la conformidad con hechos ficticios (art. 89 1 TRLCU).

Como elementos para ayudar a dilucidar si la venta se ha realizado en atención a la cabida y no a tanto alzado, podemos señalar el propio régimen de propiedad horizontal del edificio en que se ubique la vivienda, la publicidad, cualquier expre-sión que figure en el contrato, etc. (SAP Cantabria 27 diciembre 2000). Por su par-te, el Tribunal Supremo en STS de 20 de marzo de 2002, resuelve estas cuestiones atendiendo a la voluntad de las partes más allá de la propia redacción del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 1281 del Código Civil (si las pala-bras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas) y atendiendo al resto de disposiciones del contrato, como pre-vé el art. 1285 CC (las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas).


Superficie útil – superficie construidaAunque no debería plantear mayores problemas en contratos celebrados con con-sumidores (interpretación más favorable, art. 80 2 TRLCU), podemos seguir en-contrando en el tráfico contratos que señalan un determinado número de metros pero sin establecer si se trata de metros útiles o metros construidos.

Según el art. 4 3 del RD 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consu-midores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrenda-miento de viviendas, establece que quienes realicen actividades de venta y arren-damiento deberán tener a disposición del público una descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil. Por lo tanto en un primer momento, si la su-perficie que figura en el contrato difiere de la que inicialmente estaba a disposi-ción del consumidor nos encontraríamos ante una condición falta de la debida transparencia. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en STS de 20 de marzo de 2002 al considerar que la falta de indicación de la superficie útil en el contrato, se traduce en un incumplimiento de los requisitos de transparencia que establece el art. 10 1 a) LGCCU 26/1984, y que la cláusula que describe una superficie del inmue-ble que se corresponda con la construida y no con la útil, sin haberlo mencionado expresamente, ha de equipararse a una cláusula abusiva que perjudica de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor.

En estos casos pues nos hallaríamos finalmente ante un supuesto de defecto de cabida, considerando la diferencia entre los metros construidos y los metros útiles, cuya solución deberá tratarse como hemos comentado más arriba.

El defecto de calidadAunque el art 1469 Cc establece la misma regla de opción entre rebaja del precio o rescisión del contrato que para el caso de defecto de cabida (lo mismo se hará, aunque resulte de igual cabida, si alguna parte de ella no es de la calidad expresa-da en el contrato); es importante no olvidar las disposiciones del TRLCU relativas a la integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato. Su art. 61 2 señala que el contenido de la oferta, promoción y publicidad serán exigibles por los consumidores y usuarios aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. En sentido contrario pues podremos considerar que si las condiciones contractuales empeoran las calidades o características de la vivienda en relación a lo establecido en la publicidad, aquellas condiciones podrían devenir nulas. Al menos si el vendedor no hubiese informado debidamente al consumidor antes de


la celebración del contrato de las modificaciones que el contrato prevé en relación a la publicidad previa.

Por tanto podemos afirmar que, si el consumidor al tiempo de la firma del con-trato conocía las variaciones que el contrato incluye en relación con la publicidad previa, no cabe hablar de cláusula abusiva.

La abusividad podría tener origen porque implicase que el consumidor está dando su conformidad con hechos ficticios (art. 89 1 TRLCU) o por excluir la res-ponsabilidad del promotor (art. 86 TRLCU), así como también si conlleva la atribu-ción al promotor de la facultad de determinar si la vivienda se ajusta a lo estipula-do en el contrato (art. 85 11 TRLCU).

Retrasos en la entrega de la viviendaLa entrega de la vivienda se configura como la obligación principal del vendedor para con el comprador, de tal forma que si aquél no cumple o lo hace con retraso podrá el comprador solicitar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados junto con la resolución del contrato.

La determinación de una fecha de entrega de la vivienda tiene la finalidad principal de que el consumidor pueda reclamar el cumplimiento del vendedor y en su caso constituirle en mora, por tanto es necesario que esta fecha quede expresada de forma clara sin referencias o expresiones vagas e indeterminadas. Así mismo es necesario que no se establezcan condicionantes que recaigan dentro de la esfera de actuación del promotor, ya que en estos casos no podríamos hablar de circunstancias objetivas e imprevisibles, las cuales deben concurrir para que la fecha de entrega pueda ser alte-rada sin responsabilidad para el vendedor. Así se determina por el art. 85 8 TRLCU al establecer el carácter abusivo de las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.

Incluso, como ya vimos, el retraso en la concesión de la licencia de primera ocu-pación, no puede esgrimirse como excusa para variar la contractualmente estable-cida, ya que la causa de la denegación puede tener su origen en las deficiencias que la Administración concedente haya podido observar en el proyecto final.

Habrá pues de prestarse especial atención a las condiciones previstas en el contrato y ponerlas en relación con la fase de ejecución del inmueble en que nos hallemos al momento de firmar el contrato, ya que las circunstancias objetivas e imprevisibles que pudieran concurrir serán menores cuanto más cerca se halle el final del proceso de construcción.


Para el caso de que el contrato ni siquiera prevea una fecha de entrega, resul-taría acertada la decisión de rescindir el contrato. Así lo entendió la AP de Ciudad Real en sentencia de 15 de febrero de 2010, pues consideró que ello comportaba un abusivo desequilibrio de las prestaciones contractuales contrario al principio de reciprocidad.

Abusiva ha de considerarse así mismo la cláusula que vincule al comprador a atenerse al contrato sea cual fuere el retraso en la entrega si no hubiese comuni-cado fehacientemente su opción de resolución antes de determinada fecha. Así lo estableció la AP de Tarragona en sentencia de 18 de mayo de 2010 en relación con una cláusula que rezaba así: en caso de que la parte compradora optase por la resolución del contrato por retraso, deberá comunicarlo fehacientemente a la parte vendedora antes del 15 de marzo de 2007. De no hacerlo así, la parte compradora acepta el retraso que la obra tiene, quedando pendiente de fijación el día del otor-gamiento de la escritura pública.

Defectos constructivosEl régimen de responsabilidad por defectos de construcción establecido en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, tiene carácter imperativo para todos los agentes que intervengan en el proceso de construcción. Por lo tanto cualquier cláusula que previese una exoneración o limitación de la misma tendría no sólo carácter de abusiva en virtud de lo establecido en el art. 86 TRLCU, sino que sería nula de conformidad con el artículo 6 3 del Código Civil (los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho).

Aunque no son excesivamente frecuentes, este tipo de cláusulas pueden darse con ocasión de que: • Se pretenda que el consumidor dé su conformidad con el estado del inmueble. • La promoción se circunscriba al ámbito de las cooperativas y el promotor se

constituya en gestora de la misma con la finalidad de eximirse de responsabili-dad por defectos de construcción.

Imposición de consecuencias desproporcionadas en caso de incumplimiento del consumidor

Dentro de este apartado, a juicio de la doctrina y tribunales, hemos de incluir como cláusulas abusivas:


Las que prevean que en caso de resolución del contrato, el vendedor pueda retener para sí en concepto de penalización por incumplimiento las cantidades que hasta ese momento hayan sido satisfechas por el comprador en concepto de pago del precio, ya que supondrían imponer al consumidor una indemnización desproporcionada (art. 85 6 TRLCU).

No obstante cabría determinar la validez de la cláusula si la cantidad finalmente resultase razonable por su escasa cuantía.

Las que prevean la resolución del contrato por el promotor cuando el incumpli-miento del consumidor no pueda considerarse grave en atención a la naturaleza del inmueble, el resto de cláusulas del contrato y demás circunstancias concurren-tes en el momento de su celebración (art. 82 3 TRLCU). Por ejemplo podría califi-carse de abusiva una cláusula que permitiese al promotor resolver el contrato por retraso en el pago de uno de los plazos del precio cuando su importe sea pequeño en relación al total de precio o número de pagos establecidos.

Las que no permitan al consumidor pagar el precio convenido, mediando retra-sos, antes de que hubiera sido requerido notarial o judicialmente.

Las que impongan intereses moratorios desproporcionados por el retraso en los pagos contractualmente fijados.

Falta de reciprocidad

Reguladas en el artículo 87 TRLCU su casuística puede ser diversa, imponiendo al consumidor el cumplimiento de sus obligaciones aún cuando el promotor no hubiese cumplido las suyas; reteniendo cantidades abonadas por el consumidor cuando éste decide renunciar sin que se prevea una indemnización equivalente cuando quien renuncia es el promotor, etc.

Interesante en este punto resultaría el estudio de las llamadas cláusulas pe-nales. La cláusula penal ha sido objeto de diversas conceptualizaciones por parte de la doctrina, si bien y en lo que aquí interesa consideramos más acertada por su sencillez la otorgada por DÍEZ- PICAZO el cual la define como la prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento de la obligación principal.

En principio no sorprende el hecho que cuando una parte incumpla ésta tenga que pagar las consecuencias, pero el problema se encuentra en establecer el límite de ese pago. Así las cosas, el principal problema que plantea la cláusula objeto de


estudio es el fijar unos criterios que nos indiquen certeza de cúando la concreta cláusula reviste el carácter de abusivo, dichos criterios serán: el comparar la cuan-tía de la indemnización con los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, grado de culpabilidad del agente que incumple, situación económica de las par-tes… De resultas de cuanto antecede, para determinar si la pena o indemnización es excesivamente alta, habrá que ir caso por caso atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto de manera que en algunos casos los tribunales acordarán su nulidad y en otros utilizarán la facultad moderadora que le concede el artículo 1154 CC para modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

En relación a la denominada cláusula penal interesa traer a colación la SAP Zarago-za de 20 de diciembre de 2002 que declara abusiva una cláusula penal (no por ser des-proporcionada para el consumidor) sino por la falta de previsión de una penalización similar para el caso de que quien incumpla sea el promotor, es decir, por falta de reci-procidad. En términos similares se pronuncia la SAP Málaga de 12 de mayo de 2009.

Conviene saber que la existencia de una cláusula penal es perfectamente com-patible con la obligación de devolución de las cantidades entregadas a cuenta más intereses legales; así lo entendió recientemente la AP de Albacete en Sentencia de 18 de junio de 2010 ya que condenó a la promotora (por falta de entrega en plazo) a la devolución de cantidades entregadas a cuenta incrementadas con el interés legal del dinero, así como a una indemnización equivalente al 10% del precio de la vivienda previstas en sede de cláusula penal.

Renuncias o limitaciones a derechos del comprador

Elección de Fedatario PúblicoAunque este tipo de cláusulas sea muy habitual en la práctica inmobiliaria, el ad-quirente de vivienda se encuentra legalmente protegido ante esta situación. Así se establece en el art. 3.2 Reglamento Notarial, que reconoce el derecho de los particulares a la libre elección de notario; y en el art. 142 del mismo texto que re-conoce que en las transacciones onerosas de bienes o derechos realizadas por quien se dedique a ello habitualmente o bajo condiciones generales de la contratación, el derecho de elección de notario corresponderá al adquirente, quien, sin embargo no podrá imponer Notario que, por su competencia territorial, carezca de conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio.


Así las cosas, es el consumidor inmobiliario quien debe libremente escoger no-tario que haya de informarle y asesorarle, siendo nula toda determinación de fe-datario que conste en documento privado previo a la escritura pública, tanto si se formula bajo forma de renuncia unilateral como de pacto o acuerdo a cambio del ofrecimiento de alguna ventaja.

Renuncia a indemnizaciones por retrasos en la entregaAbordada por ejemplo el SAP Madrid, de 11 de marzo de 2009 la cláusula pacta-da por las partes litigantes, mediante la que obligaba la promotora demandada a todos los compradores de la promoción a aceptar la entrega de la vivienda renun-ciando a la oportuna indemnización por el retraso en la entrega, al ser contraria a la buena fe, y provocar un perjuicio en los consumidores. A juicio del tribunal este tipo de cláusulas supone una limitación de la responsabilidad profesional en el cumplimiento del contrato por los daños causados al consumidor e impone una renuncia o limitación de sus derechos.

Limitaciones al derecho de propiedad del adquirenteEjemplo de este tipo de cláusulas la tenemos en la que fue objeto de valoración por la AP de Alicante en sentencia de 5 de julio de 2005, en la que la promotora pretendía obligar a los compradores a que si era su deseo alquilar los inmuebles objeto de compra debería ser la sociedad designada por la promotora la que ges-tionase dichos arrendamientos.

Renuncia a la constitución de avales o pólizas de crédito que garanticen la entrega de cantidades a cuentaEstablecidas en la Ley 57/1968, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades antici-padas en la construcción y venta de viviendas y cuya obligatoriedad se ha hecho patente en diversas normas de rango autonómico. La experiencia de los últimos tiempos da fe del enorme daño que la inclusión de este tipo de condiciones puede generar en el patrimonio de los consumidores.

Sumisión a tribunal diferente del domicilio del consumidorEl carácter abusivo de esta cláusula vendrá determinado por la determinación de la sumisión a un tribunal diferente del que corresponda al domicilio del consumi-dor cuando se cause un perjuicio real al mismo (SAP Madrid 18 de septiembre de


2001), ya que la sumisión puede incluso resultar más beneficiosa para éste (SAP Córdoba, 20 de octubre de 2006).

La muy reciente sentencia del TSJ Extremadura de 28 de junio de 2010 considera que debe reputarse nula la controvertida cláusula de sumisión, por ir en detrimento del fuero más equilibrado y natural relacionado con lugar del cumplimiento de la obligación y el domicilio del comprador, donde según se reconoce por la vendedora en el contrato tiene domicilio una agencia que la representa y fue el lugar donde el mismo se firmó.

Sumisión a arbitrajeEl carácter abusivo de esta cláusula puede tener una doble consideración:

Cuando con ella se obligue al consumidor a someterse a un arbitraje distinto del arbitraje de consumo (Art 90 1 TRLCU) o cuando con ella se pretenda obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor (SAP Ba-leares de 9 de octubre de 1997).

Sobre el régimen de Propiedad Horizontal

No ha de considerarse abusiva la cláusula que atribuya al promotor la facultad de otorgar el régimen de propiedad horizontal ya que la propia Ley 49/1960 de Pro-piedad Horizontal (art. 5) permite tal atribución al propietario único del edificio antes de iniciar la venta por pisos. Por el contrario, la concesión al promotor de la facultad de alterar las cuotas de participación correspondientes a pisos y locales con posterioridad a la constitución del régimen de propiedad horizontal sí podría tener este carácter.

Igualmente ha de reputarse abusiva una cláusula que prevea una exoneración de contribución al sostenimiento de gastos comunes del edificio respecto de aquellos pisos o locales que aún no hubieran sido vendidos (SAP Cádiz, 29 diciem-bre 2003); o aquellas por las que el promotor se reserve la facultad de establecer o constituir servidumbres sobre el edifico o partes de éste.

Este tipo de cláusulas no podrían denominarse propiamente condiciones gene-rales ya que se trataría de condiciones que no fueron conocidas por el consumidor con carácter previo o coetáneo a la firma del contrato, por lo que podemos señalar que no superarían el control de inclusión (art. 80 1 TRLCU) ■

52 Mecanismos de reclamación

Mecanismos de reclamación

H asta que el sector de las telecomunicaciones se hizo con el primer lugar en el ranking por materias que más reclamaciones genera en el ámbito del consumo, el sector de la compra y arrendamiento de vivienda venía

ostentando este dudoso reconocimiento desde que comenzaron a facilitarse da-tos estadísticos sobre consultas y reclamaciones. De hecho en la última memoria publicada por el INC el número de consultas atendidas por las Organizaciones de Consumidores durante el año 2009 ascendió a 64.602 y las reclamaciones trami-tadas a 19.444.

A nuestro juicio, entre las causas que subyacían y justificaban aquella situación podrían señalarse: • La relevancia del producto, ya que la vivienda ha tenido desde siempre la con-

sideración de bien que supone el mayor esfuerzo económico por parte de un consumidor.

• La reticencia de los agentes que intervienen en el proceso de edificación de aceptar la resolución de controversias mediante mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos.

• La abultada práctica abusiva en los contratos celebrados con consumidores. • El importante número de problemas derivados de la calidad del proceso cons-

tructivo.

Si nos centramos en el motivo que subyace en la reclamación, desde Unión de Consumidores de España y en atención a las propias estadísticas de los últimos años, así como al estudio jurisprudencial que fundamenta muchos de los aspectos de este informe, podríamos clasificarlos en: • Reclamaciones relativas a defectos en la vivienda entregada

· Defectos estructurales · Condiciones de habitabilidad o ruina funcional · Defectos de acabado

• Reclamaciones relativas a retrasos en la entrega de la vivienda • Reclamaciones relativas a incumplimiento de la publicidad • Reclamaciones relativas a la falta de información o entrega de documentación • Reclamaciones relativas a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos • Reclamaciones relativas a modificaciones o mejoras pactadas

Mecanismos de reclamación 53

Por sujetos contra los que se reclama, las clasificaríamos en: • Reclamaciones contra empresas de intermediación inmobiliaria, en relación

con la deficiente ejecución de sus labores de intermediación y/o el cobro de comisiones por sus servicios

• Reclamaciones contra agentes de la edificación

En cuanto a los mecanismos a disposición del consumidor para ejercitar su recla-mación, aludiremos a los mecanismos extrajudiciales, al arbitraje y a la vía jurisdic-cional.

Los mecanismos de reclamación extrajudicial aunque por sí mismos pueden gozar de eficacia propia, principalmente han sido diseñados como fórmula de inte-rrupción de la prescripción de las acciones; una característica más que apropiada sobre todo en virtud de los breves plazos que para determinadas reclamaciones establece la legislación vigente.

Con una progresiva implantación en la solución de conflictos y dentro de los procedimientos de reclamación extrajudicial, las organizaciones de consumidores en su quehacer diario venimos desde hace años haciendo uso de la mediación entre consumidores y empresarios como fórmula tendente a la búsqueda de una solución satisfactoria para ambas partes en conflicto.

La mediación se caracteriza por la posibilidad de solucionar un problema por medio de una persona neutral y cualificada. Los métodos conocidos como ADR (Alternative Dispute Resolution) contemplan diferentes formas en función del pa-pel que desempeñe ese tercero en la solución del conflicto.

En algunos casos, el tercero ayudará a las partes a buscar un acuerdo, pero sin pronunciarse de manera formal sobre una u otra solución que podría aportarse al conflicto. Son ejemplos, la conciliación y la mediación. Con ellos se trata de que las partes entablen o reinicien un diálogo, evitando la confrontación. Además son ellas mismas las que eligen la forma de solucionar el desacuerdo, desempeñando un papel activo para descubrir por sí mismas la solución que mejor les conviene. Por lo general esta forma de mediación pura no tiene éxito en sede de reclamacio-nes relacionadas con la vivienda, excepción hecha de cuestiones que puedan inci-dir en asuntos menores en los que no se discuten conceptos de orden económico (así, falta de información o de documentación de preceptiva entrega).

En otras ocasiones, la tercera persona es la que expone por sí misma una so-lución a la controversia y que es presentada a las partes en orden a su valoración


y aceptación. Dentro de esta modalidad incluiremos la propia actuación de los servicios de reclamación de las organizaciones de consumidores; siendo éstos los que envían una recomendación a las partes (que pueden o no seguirla). O incluso puede tratarse de una solución vinculante para una de las partes (pensemos en la figura del defensor del cliente o del asegurado).

Finalmente existen otros casos en los que el tercero toma una decisión que es vinculante para ambas partes, es el caso del árbitro.

La propia Comisión Europea se ha pronunciado sobre las conveniencias de fo-mentar el uso de la mediación y otras formas alternativas que ayuden a evitar pro-blemas, tiempo y costes que por lo general van parejos al recurso de los tribunales de justicia.

La red EJEEn los diferentes países de la Unión Europea existe una amplia gama de sistemas extrajudiciales para atender las reclamaciones de los consumidores. La Red EJE ga-rantizará el respeto por los órganos extrajudiciales de resolución de conflictos de los diferentes Estados en materia de consumo y de los principios de funcionamien-to que figuran en la Recomendación 2001/310/CE.

Esta red tiene por objeto ayudar a los consumidores a resolver los litigios trans-fronterizos que los enfrenten a empresas que suministran bienes o servicios de-fectuosos, dirigiéndose hacia los organismos de resolución alternativas de litigios.

Las funciones de esta Red son: • Facilitar las reclamaciones transfronterizas ayudando a los consumidores a re-

solver las dificultades relativas a la lengua de los contratos • Facilitar la presentación de reclamaciones • Ocuparse del seguimiento de las reclamaciones

Cada Estado miembro ha de establecer un punto de contacto central o de in-tercambio de información que prestará a los consumidores con residencia en ese Estado información y asesoramiento para acceder a sistemas extrajudiciales. El Centro Europeo del Consumidor en España forma parte de una Red Europea (ECC-NET), de organismos de igual naturaleza en su funcionamiento, competencias y objetivos que se ubican en cada uno de los Estados miembros. Esta red garantiza al consumidor la misma protección y calidad de información y asistencia que en su propio Estado nacional.


La mediación de las organizaciones de consumidores

De contrastada eficacia en la resolución de conflictos en diversos sectores del consu-mo, ha de predicar su relativo éxito en sede de vivienda. Como hemos señalado ante-riormente, la mediación requiere necesariamente la participación activa y la voluntad resuelta de llegar a una solución amistosa de la controversia entre las partes. Esta voluntad se halla presente en mucha mayor medida en relación con otros sectores del consumo, sin embargo apenas se vislumbra en el sector de la venta de viviendas.

Por lo tanto, salvo contadas excepciones, no contar de antemano con la buena fe del sector conlleva una dificultad añadida para dar una solución al problema existente. No se trata ya de que las partes en litigio lleguen a una solución por ellos mismos sino que ni siquiera abundan los supuestos en que la parte empresarial asume la solución ofrecida por los servicios de mediación de las organizaciones de consumidores o de los organismos públicos dedicados a la defensa de éstos.

El arbitraje de consumo y el arbitraje de vivienda

Uno de los principales problemas en este ámbito es la escasa adhesión al sistema arbitral dentro del sector de la vivienda y por ende un limitado número de laudos arbitrales emitidos en la materia.

El principal problema como decimos, es el escaso número de OPS por parte de empresas dedicadas a la promoción y/o construcción de viviendas. Esta situación conlleva que ante las reclamaciones de los usuarios en las Juntas Arbitrales y no constando la oferta pública de sometimiento de la empresa, deba comenzarse un proceso de búsqueda de la adhesión al menos para el caso concreto.

Los resultados que arrojan las memorias más recientes del sistema arbitral de consumo editadas por el INC resultan claros y meridianos: • El 2,6% de todas las solicitudes de arbitraje se relacionan con el sector de la

vivienda. El 2,31 relativas a la compra y el 0,30 al alquiler • Sólo una de cada 10 empresas reclamadas había realizado una OPS previa • El 59% de las reclamaciones relacionadas con la compra fueron rechazadas por

las empresas • El 72% de las reclamaciones relacionadas con el alquiler fueron rechazadas


Estos patéticos resultados ponen de manifiesto la necesidad de trabajar decidida-mente en la potenciación del sistema arbitral de consumo (o en la configuración de un sistema arbitral específico para el sector) para evitar defraudar las expec-tativas del consumidor. Sin embargo, debemos ser críticos con el propio funcio-namiento del sistema y no dejar de comentar las debilidades que actualmente limitan su atractivo, toda vez que las ventajas que lo caracterizan son de sobra conocidas; agilidad, carácter ejecutivo, imagen empresarial de calidad, etc.

ProblemáticaA juicio de quienes participamos en el sistema arbitral de consumo en representa-ción de las organizaciones de consumidores, los principales problemas de que ado-lece este sistema para poder dar respuesta a los conflictos en materia de vivienda podrían resumirse en: • La necesidad de modificación de los plazos establecidos para que pueda dic-

tarse el laudo. Aunque el RD 231/2008 establece un plazo de seis meses desde el inicio del procedimiento, prorrogable por otros dos más (por decisión mo-tivada del Colegio Arbitral), en la práctica la complejidad de los asuntos y el excesivo formalismo del procedimiento dificulta enormemente la resolución en plazo.

• La necesidad prácticamente total de contar con la práctica de pruebas pericia-les para resolver con garantías el litigio. Recordemos que los árbitros no tienen porque ser expertos en la materia que es objeto de debate, de ahí que los infor-mes de técnicos sean casi imprescindibles para ayudar al colegio a adoptar la solución más justa.

Por otra parte, no debemos olvidar la escasa dotación económica con que cuenta el sistema para dar solución a las peticiones de práctica de prueba de oficio, lo que en la práctica lleva a las partes, bien de común acuerdo bien por decisión unilateral, a recurrir a servicios de profesionales y consecuentemente a asumir un coste que no habrá de verse satisfecho en el laudo que se dicte.

• El excesivo volumen de asuntos que son tratados por los árbitros y que no per-mite una adecuada dedicación a asuntos de esta complejidad. Sumado a la es-casa duración de las propias vistas arbitrales.


Arbitraje de viviendaLos inconvenientes aludidos constituyen uno de los elementos que en la actuali-dad están marcando las líneas de trabajo de diversas Administraciones Públicas en aras a la implantación de un sistema arbitral específico en materia de vivienda.

Como decimos existen actualmente líneas de trabajo (más programáticas que reales) en diversas Comunidades Autónomas dirigidas a la creación de un sistema arbitral sectorial que evite por un lado aquellos inconvenientes y por otro los pro-pios del sector. Sin embargo hasta el momento estas iniciativas no se han desarro-llado con efectividad.

Sí merece la pena reseñar la decisión de algunos organismos autonómicos para promover la figura del arbitraje sectorial incluyendo una previsión de sometimien-to al mismo en materia de arrendamiento de viviendas en los que intervengan o medien. Así, Valencia, Andalucía, Galicia, La Rioja o Madrid.

En el caso de los arrendamientos debemos de tener en cuenta situaciones que podemos encontrar en estos casos: • La proliferación de Agencias Estatales o Autonómicas de Alquiler, que funcio-

nan como intermediarias entre los arrendatarios y arrendadores, garantizando pagos de la renta, procesos de desahucio. En estos casos cuando las Agencias derivan las controversias entre las partes al Arbitraje, se trata de procesos priva-dos, no gratuitos.

• Los arrendamientos ofrecidos por las Administraciones estatales, autonómicas o locales, así como las obras sociales de las cajas, que ofrecen alquileres para jóvenes con condiciones especiales, y que en determinados casos ofrecen alqui-leres con derecho a compra.

Debido a las especiales dificultades que presenta el mercado inmobiliario actual a la hora del acceso a la vivienda en propiedad, las administraciones a nivel estatal y autonómico están tratando de potenciar y fomentar el alquiler de vivienda por diversas vías.

Muchas comunidades tratan de enfocar las reclamaciones que surgen en el ám-bito de la vivienda, especialmente en el materia de alquiler hacia el arbitraje, como es el caso de la Comunidad de Madrid, que en la Orden CAM 1/2008, de 15 de fe-brero de fomento del alquiler, incluye en su anexo único un modelo de contrato de arrendamiento de vivienda, donde se incluye como cláusula 12ª el sometimiento de las partes al sistema arbitral de solución extrajudicial de conflictos.


Otras comunidades han legislado en este sentido como Valencia, Andalucía, Castilla-León, Navarra, Galicia y La Rioja, pero si bien las tres primeras hacen alu-sión al sometimiento al sistema arbitral, en las disposiciones adicionales de las le-yes de vivienda, Galicia y La Rioja van un paso más allá dedicándole un capítulo específico de la ley, o incluso como en el caso de Madrid que regula expresamente el Consejo Arbitral para el alquiler. Por su parte, en Navarra hay que destacar el fomento de la adhesión al sistema de arbitraje, algo novedoso en la legislación au-tonómica, que estipula que en los concursos convocados por las Administraciones Públicas para la enajenación de suelo con destino a la construcción de viviendas protegidas, se valorará favorablemente el compromiso de los licitadores a adherir-se al Sistema Arbitral de Consumo.

A pesar de estos intentos e incluso logros, no debemos olvidar para finalizar dos interrogantes que lejos de aportar luz, proyectan sombras sobre estas iniciativas: • La imposibilidad de someter al sistema arbitral de consumo litigios que surjan

entre particulares, ya que el SAC requiere que una de las partes sea un profesio-nal.

• La implantación de un sistema arbitral de vivienda incide en el ámbito de la Administración de Justicia y en la Legislación Procesal, materias que competen-cialmente corresponden al Estado.

ConclusiónLos diversos aspectos comentados en este capítulo son suficientemente clarifica-dores de porque el acceso a la vía judicial sigue siendo el mecanismo más utilizado por los usuarios para resolver las controversias surgidas en sede de vivienda. De hecho a lo largo de este informe nos hemos visto en la necesidad de clarificar mul-titud de aspectos y cuestiones, y la solución en la mayoría de los casos ha venido de manos de nuestros Jueces y Tribunales.

En la espera de que el trabajo constante, la mejora de la voluntad del sector y la propia evolución del mercado y de la sociedad abran caminos a otras fórmulas para corregir desavenencias, el acceso a la Justicia es nuestra arma más efectiva. No dudemos en hacer uso de ella si en juego están nuestros derechos ■

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El presente proyecto ha sido subvencionado por el Ministerio de Sanidad y Política Social / Instituto Nacional

del Consumo, siendo su contenido responsabilidad exclusiva de la Unión de Consumidores de España

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