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Unidad temática VI

El derecho de sociedades.

Concepto de sociedad.

Constitución.

Elementos

por Carlos G. López

1. EL DERECHO DE SOCIEDADES. EVOLUCION HISTORICA

El hombre es un ser esencialmente sociable, que no sólo tiende a viviren comunidad, sino que necesita ineludiblemente identicarse con un!rupo social a n de procurarse los recursos para su subsistencia " lade su #amilia o n$cleo social. Es as% que desde siempre emprendió suspro"ectos en #orma !rupal, aunando es#uerzos, compartiendo ries!os" dis#rutando los &'itos que eventualmente obten%a.

La vida comunitaria #ue evolucionando con el transcurso del tiempo, "con ella, las normas que posibilitaron una convivencia pac%ca. Estatransición provocó el nacimiento de instituciones cada vez máscomple(as, que requirieron, a su vez, normas más sosticadas queacompa)aran este crecimiento institucional.

En el ámbito del derecho societario, el desarrollo se vio condicionado "potenciado por la aparición de una nueva casta corporativa, losmercaderes, " otros #enómenos como la nave!ación, la #ormación delos Estados " la industrialización.

 *a en +oma e'istieron dos instituciones que pose%an una personalidad

distinta de los miembros que la compon%an las asociaciones ocorporaciones " las #undaciones. Las primeras eran entes colectivosque actuaban en el marco del derecho privado con capacidadsuciente para adquirir derechos " contraer obli!aciones. -ambi&nconocidas como collegia, sodalicia o societas, sus miembros se

identicaban como sodales o socii  /0.

Estas asociaciones o corporaciones deb%an estar inte!radas, comom%nimo, por tres personas, constituir una unidad or!ánica tendiente aun n l%cito, que pod%a ser reli!ioso, pro#esional o !remial, etc.1simismo, constitu%an sus elementos esenciales la e'istencia de un

estatuto, ór!anos directivos, representantes syndici0, un patrimonioindependiente del de sus miembros " autorización del Estado para#uncionar.

2i bien no podemos identicar directamente a la societas romana conla sociedad comercial moderna, debemos destacar que muchos de suselementos subsisten inalterados " #ácilmente identicables en nuestrotiempo.

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Es en el si!lo 3III, en G&nova " Venecia, cuando nacenrudimentariamente las primeras sociedades comerciales. El altodesarrollo del comercio mar%timo acaecido en estas ciudades italianassi!nicó el impulso para la aparición de entes con#ormados por dos omás personas, cu"o n principal estaba dado en la necesidad de

disminuir los ries!os que las empresas navieras conllevaban.E'ist%an socios capitalistas que aportaban los recursos para larealización de la e'pedición " un !estor !eneralmente el armador opropietario del buque0, que la tomaba a su car!o.

4ab%a dos tipos de #ormas asociativas, societas maris  " comendas,cu"a di#erencia estaba dada por el prota!onismo del armador encuanto a si realizaba aportes de capital o no.

La di#usión del comercio, como asimismo la industrialización,motivaron el nacimiento de un sistema comple(o de normas acordecon los nuevos emprendimientos.

La +evolución Industrial si!nicó la concentración de !randescapitales " con ellos el nacimiento de la sociedad anónima, como#orma asociativa altamente per#eccionada.

El 5erecho está llamado a re6e(ar en las normas la realidad imperanteen la sociedad que re!ula, de ella se nutre " a ella responde en todomomento. El desarrollo histórico que sint&ticamente hemos enunciado#ue acompa)ado por una normativa que tambi&n #ue evolucionando "per#eccionándose con el transcurso del tiempo.

1,1. EL DERECHO SOCIETARIO EN NUESTRO PAIS

7uestra historia en materia societaria no escapa a los antecedenteseuropeos que ven%amos enumerando " nuestra normativa actual senutre en tantos si!los de e'periencia mercantil europea.

En la actualidad e'iste una triple re!ulación normativa dada a trav&sdel Códi!o Civil, la le" de 2ociedades Comerciales /8.99:0 " otrasnormas espec%cas que re!ulan en #orma directa e indirecta otrosaspectos de las sociedades. Este ple'o normativo constitu"e elderecho de sociedades " re!ula la actividad societaria en todo suespectro civil " comercial.

1,2. LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO E IMPORTANCIA

1,2,1. NATURALEZA JURIDICA. DISTINTAS TEORIAS7o e'iste un concepto totalizador de sociedad, puesto que ha deconstruirse en #unción de la #aceta desde la cual se lo analice.2ocioló!icamente podemos hablar de toda or!anización de personastendiente a la consecución de un n acordado, en #orma previa, connormas de #uncionamiento interno. Este concepto amplio puedeaplicarse a toda sociedad humana, #amiliar, re!ional, etc&tera.

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1hora bien, acotando el concepto, " desde una óptica meta(ur%dica,puede concluirse que sociedad es toda or!anización con ori!en en uncontrato " que requiere el aporte de bienes por parte de susinte!rantes, a n de con#ormar un patrimonio autónomo que permitirála realización de un ob(etivo com$n, mediante la activa colaboración

de sus participantes " con un marcado n de lucro.5esde una óptica economicista debemos analizar en #orma con(untalos conceptos de empresa " sociedad. En tal sentido, podemos decirque la empresa es la unidad económica que se viste de una #orma (ur%dica aportada por la normativa vi!ente " que le sirve de armaduraa los nes autorre!ulatorios.

1l!unos autores ven en #orma acertada a la sociedad como titular dela empresa, en tanto unidad económica, no a!otándose en estaapro'imación la realidad de la empresa, que con#orme a suscaracter%sticas puede adoptar di#erentes #ormas sin los estrictos

l%mites impuestos por el mundo (ur%dico.El concepto de empresa sur!e con #uerza en la doctrina italiana denes del si!lo 3VIII, donde se la calicó como el e(e del derecho

comercial. VIV17-E ;0, el ma"or de#ensor de la !ura, la dene desdeuna óptica economicista, al decir que se trata de un or!anismoeconómico que pone en (ue!o los elementos necesarios para obtenercierto producto, destinado al trueque, con ries!o del empresario.

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las sociedades, en tanto propu!na el nacimiento de una persona queno siempre se encuentra su(eta a la voluntad de sus creadores.

Esto motivó el nacimiento de nuevas teor%as tendientes a e'plicar sunaturaleza (ur%dica, dentro de las cuales debemos resaltar laimportancia de la teoría institucionalista, en virtud de la cual se nie!a

la aplicabilidad absoluta del principio de autonom%a de la voluntad delas partes, oponiendo los conceptos de instituciónF " contratoF, "resaltando que el acto constitutivo da nacimiento a una institución.

@undamentalmente, esta teor%a presupone la subordinación de losintereses particulares a los del nuevo ente que se crea. Esta personase e'presará a trav&s de sus ór!anos " delimitará su capacidad deactuación, no sólo #rente a terceros, sino tambi&n en su relación conlos socios, los cuales entre s% no poseen ne'o contractual.

Los cr%ticos a esta postura se)alaron que se nutr%a en demasiadosconceptos económicos, socioló!icos " pol%ticos, adoleciendo de una

adecuada elaboración (ur%dica.or $ltimo, sur!e una teor%a moderna que intenta superar elplanteamiento de las anteriores, denominada teoría del contrato plurilateral de organización, que admite la vinculación entre distintossu(etos con intereses superpuestos " no contrapuestos como se da enlos simples contratos de cambio.

En esta modalidad contractual e'iste un inter&s com$n a todas laspartes, que consiste en la obtención de !anancias, con la car!a desoportar las p&rdidas, en similar medida.

Esta teor%a ha tenido sin!ular &'ito en nuestro pa%s, dado que #ueaceptada por la ma"or%a de los autores, no obstante al!unas reservas.

1 la hora de denir a la sociedad debemos aclarar que su concepto haido evolucionando de acuerdo con la ma"or comple(idad que lo!raronlos institutos del derecho comercial.

5e esta #orma, podemos advertir la importante evolución su#ridadesde la acepción #rancesa de principios del si!lo 3I3, en el cual seconceb%a a la sociedad comercial como contratos de sencillaestructura con la nalidad de obtener benecios económicos por

medio de operaciones estereotipadas B0, hasta el concepto enunciadopor nuestra le" /8.99:, el cual analizaremos en pro#undidad al tratarlos elementos de la sociedad comercial.

En esta evolución debemos mencionar el elemental concepto que

enunciaba nuestro Códi!o de Comercio en su art. ;; 90, cuandodec%a ...es un contrato por el cual dos o más personas se unen,poniendo en com$n sus bienes e industria o al!una de estas cosas,para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el lucro que

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pueda resultarF. Esta denición #ue duramente criticada por la ma"orparte de la doctrina nacional.

 -anto el Códi!o Civil como la le" de 2ociedades Comerciales enunciansus propias deniciones. El Códi!o Civil, en su art. /AB, establece4abrá sociedad cuando dos o más personas se hubieran mutuamente

obli!ado, cada una con una prestación, con el n de obtener al!unautilidad apreciable en dinero, que dividirán entre s%, del empleo quehicieren de lo que cada uno hubiere aportadoF. or su parte, la le"/8.99: e'presa en su art. /H que 4abrá sociedad comercial cuandodos o más personas en #orma or!anizada, con#orme a uno de los tiposprevistos en esta le", se obli!uen a realizar aportes para aplicarlos a laproducción o intercambio de bienes o servicios participando de losbenecios " soportando las p&rdidasF.

2. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL

En el punto anterior enunciábamos las deniciones brindadas por el

Códi!o Civil " la le" de 2ociedades Comerciales. 1 continuación,estableceremos las di#erencias sustanciales entre ambas !uras, comoasimismo los intentos de re#orma a dicha re!ulación.

En la comparación podemos advertir que poseen elementos encom$n, como la pluralidad de socios, la #ormación de un capital socialmediante el aporte de sus miembros " la obtención de utilidades. Estasimilitud ha llevado a que buena parte de la doctrina nacionalpropu!ne la unicación de ambas !uras, cuestión que trataremosmás adelante.

5e hecho, pareciera que los $nicos elementos que no concurren para

lo!rar una plena identicación entre ambas sociedades ser%an latipicación " las e'i!encias de or!anización que manda la le" /8.99: "que el Códi!o Civil no enuncia.

ero e'isten tambi&n otras di#erencias que incluso los autores que

deenden su unicación reconocen A0. En primer lu!ar, debemosre#erirnos a la #orma. ?ientras la sociedad comercial para ser re!ular

debe #ormarse necesariamente por escrito D0, la normativa civil lea!re!a el elemento de la solemnidad, toda vez que su art. //B, inc.>, establece que la sociedad civil debe constituirse por escriturap$blica.

+especto del proceso de #ormación debemos se)alar, asimismo, que lale" de sociedades e'i!e la adopción de uno de los tipos que prev&,para lo cual debe cumplirse con espec%cas #ormalidades, mientrasque el Códi!o Civil no establece la e'istencia de tipos di#erenciados.

?ientras que en la sociedad comercial debe re!istrarse siempre, comolo e'i!e el art. DH de la le", " en el caso de las sociedades por acciones" en las de responsabilidad limitada deben publicarse por un d%a art.

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/:0 los datos básicos de su instrumento de constitución, en lasociedad civil no debe cumplirse con nin!$n requisito.

?arcando otras di#erencias debemos decir que en la sociedad civil no

e'iste responsabilidad solidaria entre los socios 0, elemento quecaracteriza a las sociedades comerciales de inter&s. +especto de lacontabilidad, el Códi!o Civil no e'i!e que dichas sociedades debanllevar obli!atoriamente libros, mientras que el Códi!o de Comercio loestablece en #orma e'presa en sus arts. B> " si!tes., norma que secomplementa con el art. A/ de la le" /8.99:.

1nalizamos a las sociedades civiles en la Unidad temática 3III, pto. /,lu!ar al que remitimos para su estudio particularizado.

2,1. SOCIEDAD Y ASOCIACION

La asociación civil es otra !ura que merece ser distin!uida de la desociedad, má'ime cuando podemos advertir la e'istencia de

elementos en com$n, como la diversidad de personalidad entre laasociación " sus miembros, la pluralidad de asociados " la limitación

de responsabilidad entre sus inte!rantes 80.

El Códi!o Civil, en su art. >8, no nos brinda un concepto, pero laidentica con las corporaciones, determinando los elementos que hancontribuido a con#undirla con las sociedades.

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como el proceso de or!anización de #actores tendiente a la obtenciónde benecios. or otra parte, las !anancias de las sociedades notienen un destino altruista, sino que sirven de provecho a los socios.

2,2. SOCIEDAD Y FUNDACION

+esulta $til marcar la di#erencia e'istente entre las #undaciones " lassociedades, para lo cual debemos tener como re#erencia el art. >>, C.Civ., " los arts. /H " ;H de la le" /8.>A.

Las #undaciones son entidades sin nes de lucro que se con#orman apartir de un patrimonio que se a#ecta al cumplimiento de un n debien com$n.

5e esto sur!e como principal elemento caracterizante que no serequiere pluralidad de personas en el acto constitutivo art. /H0,aunque s% es requisito la instrumentación por escrito. La #undación notiene asociados. 5ebe inscribirse por ante la Inspección General de usticia u or!anismo provincial equivalente, que es quien la dota depersoner%a (ur%dica.

1l i!ual que las asociaciones, las #undaciones necesitan autorizacióndel Estado para #uncionar, lo que constitu"e otra di#erencia con lassociedades.

3. EXISTENCIA DE LAS SOCIEDADES. ELEMENTOS

El art. /H de la le" de sociedades comerciales establece que habrásociedad comercial cuando dos o más personas en #orma or!anizada,con#orme a uno de los tipos previstos en esta le", se obli!uen arealizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de

bienes o servicios participando de los benecios " soportando lasp&rdidas.

Este art%culo dene cuáles son elementos necesarios o intr%nsecospara la e'istencia de una sociedad. Con esto queremos decir que si nointe!ran el contrato #ormativo, nos encontraremos ante una !uradistinta de la de sociedad. 5ichos elementos la constitu"en lapluralidad de personas, la tipicidad, la obli!ación de e#ectuar aportestendientes a la #ormación de un capital social, la participación en losbenecios " soportación de las p&rdidas " nalmente el afectiosocietatis.

ero como "a lo adelantáramos, estamos hablando de un contratoplurilateral de or!anización //0, el que posee elementos !enerales atodos los contratos como el consentimiento de las partes, el ob(eto "la #orma que debe respetarse.

3,1. ELEMENTOS GENERALES

3,1,1. CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

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En la Unidad temática I de este libro se ha analizado la capacidad delas personas, tema sobre el cual no ahondaremos al tratar elconsentimiento de los contratantes.

1l analizar la naturaleza de las sociedades " re#erir que se trata de uncontrato plurilateral de or!anización, advertimos que nos encontramos

ante un contrato consensual, cu"o per#eccionamiento opera desde lamani#estación de la voluntad de los socios. 7o debemos olvidar esto$ltimo, no obstante lo esencial de la #orma al momento de evaluar lose#ectos del contrato per#eccionado. 5el tema de la #orma nosocuparemos más adelante.

1l hablar de consentimiento nos re#erimos a la concurrencia unánimede dos o más voluntades sobre un punto particular, en este caso, laconstitución de una sociedad. =bviamente, esto implica la ine'istencia

de vicios /;0 en la mani#estación de voluntad, la que debe ser libre,intencionada " con discernimiento.

5ebe destacarse, asimismo, que el vicio que ori!ine nulidad en elv%nculo de un socio con la sociedad no anula su e'istencia. Estasolución respeta el principio de plurilateralidad. En e#ecto, el art. /A,L.2., dispone, como principio !eneral, que la nulidad o anulación quea#ecte el v%nculo de al!uno de los socios no producirá la nulidad,anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o laprestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta delas circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, elvicio de la voluntad hará anulable el contrato. 2i tuviera más de dossocios, será anulable cuando los vicios a#ecten la voluntad de socios alos que pertenezca la ma"or%a de capital.

5e este art%culo debe destacarse que, independientemente de lodispuesto por el Códi!o Civil, la le" /8.99: privile!ia la subsistencia dela sociedad, amparándose en lo "a e'puesto respecto del contratoplurilateral.

3,1,2. EL OBJETO

Importa los actos o cate!or%as de actos que en virtud del estatutopodrá realizar la sociedad para lo!rar el n com$n al que aspiran lossocios. 7o debemos con#undir ob(eto con actividad, puesto que setrata de conceptos que poseen di#erente alcance. La actividad es el

e(ercicio e#ectivo de al!uno de los actos enumerados en el ob(eto.Es el art. //, inc. >, de la le" el que dispone que el instrumento deconstitución debe contener la desi!nación de su ob(eto, a!re!andoque debe ser preciso " determinado. La importancia de cumplir conestos requisitos importa denir la capacidad de la sociedad " losl%mites de actuación de sus representantes, como asimismo el l%mitede imputación de actos realizados por ellos en nombre de la sociedad.

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El art. 9, L.2., establece el principio !eneral en materia de imputaciónde actos, se)alando que el administrador o representante que deacuerdo con el contrato o por disposición de la le" ten!a larepresentación de la sociedad, obli!a a &sta por todos los actos que no

sean notoriamente e'tra)os al ob(eto social />0.

or otra parte, el ob(eto debe ser posible " l%cito. En caso de que seade cumplimiento imposible al momento de la constitución de lasociedad, &sta será nulaJ si la imposibilidad #uera sobreviniente, sedisolverá de con#ormidad con lo dispuesto por el art. 8B, inc. B. 5e lamisma manera, la ilicitud produce la nulidad, salvo que #uerasobreviniente, en cu"o caso se tornará en causal de disolución.

Es necesario mencionar cuáles son los vicios que a#ectan al ob(eto dela sociedad, e#ectuando una sucinta re#erencia a lo normado por la le"/8.99:. En tal sentido, el art. / hace re#erencia a la sociedad deob(eto il%cito, la que resulta sancionada con la nulidad absoluta. 2obre

el particular, debemos aclarar que este supuesto es de di#%cilconcreción, toda vez que la Inspección General de usticia I.G..0 es laautoridad de contralor #acultada para inscribir " autorizar el#uncionamiento de las sociedades, previo control de los elementos delcontrato.

=tro de los supuestos es el planteado por el art. /8 de la le", queconsiste en la sociedad de ob(eto l%cito con actividad il%cita. Estesupuesto diere sustancialmente del anterior en cuanto el ob(eto sea(usta a la normativa vi!ente, pero la actividad espec%ca desarrolladapor la sociedad es il%cita. La le" lo sanciona en los mismos t&rminosque para la sociedad de ob(eto il%cito, pero de(ando a salvo la buena #ede los socios que desconoc%an dicha ilicitud. Esta buena #e deberá serdemostrada para que no se les aplique la sanción prevista en lospárra#os tercero " cuarto del art. /.

or $ltimo, encontramos a la sociedad de ob(eto prohibido en razón desu tipo, previsto por el art. ;:, que remite en cuanto a la sanción a loestipulado por el art. /. Este supuesto se relaciona con al!unasactividades espec%cas Compa)%as de 2e!uros, Kancos, Entidades@inancieras, etc.0 para las cuales la le", por una cuestión de se!uridad (ur%dica " posibilidad de ma"or control del Estado en su#uncionamiento, e'i!e un tipo societario en particular. En el caso de

que cualquier otra sociedad realice dicha actividad, se la declararánula de nulidad absoluta.

7os resta abordar, nalmente, la #orma como el tercer elemento!eneral de la sociedad, tema que trataremos de manera autónoma alt&rmino del presente cap%tulo.

4. ELEMENTOS ESPECIFICOS

4,1. PLURALIDAD DE PARTES

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1 partir del desarrollo e#ectuado respecto de la teor%a del contratoplurilateral de or!anización, nos resulta más #ácil analizar laimportancia de este elemento caracterizante de la sociedad.

2ur!e de la naturaleza misma de este contrato la necesidad de quedos o más personas interact$en en la con#ormación de una nueva

persona (ur%dica, " esta participación debe ser %nte!ra " aut&ntica,penando la le" aquellos supuestos en que se viola este principio.

El art. 8B, inc. , sanciona a la sociedad que queda reducida a un solosocio con la disolución, pero aplicando el principio de subsistencia dela empresa se le otor!a al socio la oportunidad de subsanar dichasituación a partir de la incorporación de más socios en un plazo noma"or de tres meses.

La disposición comentada debe ser interpretada como una e'cepciónal principio de plurilateralidad que ri!e la constitución de lassociedades. 5e todas maneras, debe comentarse una pol&mica

suscitada a trav&s de la tendencia a instalar denitivamente ennuestra le!islación un nuevo tipo societario, el de la sociedad de unsolo socio o tambi&n denominada, sociedad unipersonalF.

a S!"#$%a% %$ &' (!)! (!"#!

En nuestro pa%s, la sociedad unipersonal ha cobrado especial inter&s apartir de dos pro"ectos de re#orma. En primer lu!ar, encontramos elpro"ecto de unicación de la le!islación civil " comercial del a)o /8D,trans#ormado en la le" ;B.:>; " vetado por el oder E(ecutivo en/88/.

En se!undo t&rmino, encontramos el pro"ecto elaborado por una

comisión ele!ida por el ?inisterio de usticia por res. BA98/ /B0, quepretende re#ormar parcialmente a la le" de sociedades comerciales/8.99:.

1mbos introducen la posibilidad de constituir sociedades deresponsabilidad limitada " anónimas por una sola persona,$nicamente #%sicas en el primer caso " tambi&n (ur%dicas en else!undo.

El pro"ecto de unicación dero!a el Códi!o de Comercio,circunscribiendo toda su re!ulación a las disposiciones del Códi!o

Civil. 5ero!a, asimismo, al!unas normas /9

0 de la le" de sociedades" modica /A0, entre otros, los arts. /H, 8B, inc. , /BA " /A9.

En el tema en estudio, el pro"ecto del ?inisterio de usticia limita lare#orma a sólo los arts. /H " 8B, inc. .

Esta dicotom%a, que de nin!una manera puede (usticarse en lasdistintas naturalezas (ur%dicas, con#unde no sólo en la comparación,sino tambi&n dentro de cada instituto.

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Este concepto se rearma al advertir que innumerables pasa(es de lale" /8.99: se mantienen inalterables, arro(ando serias dudas sobre el#uncionamiento interno de las sociedades comerciales, de aprobarseal!uno de los pro"ectos.

=tra circunstancia que sorprende es el hecho de acudir como #uente

inspiradora a la le!islación europea nacida a partir de las re!ulacionesitalianas " alemanas de mediados de si!lo, que inspiraron la le"#rancesa de sociedades unipersonales. Esta normativa del derechocomparado tuvo como #uente condicionante el estado socialistaMtotalitario de la pre!uerra, con una marcada ansia nacionalista " une'a!erado ánimo p$blico.

1dvertimos como principal con6icto, a partir de la introducción de esta!ura, la a#ectación del derecho de las minor%as " su de#ensa en elámbito interno de la sociedad.

7o compartimos lo se)alado por ilustres autores respecto de la

minor%a necesariaF como presupuesto del e(ercicio de derechos, dadoque a la postre si!nicar%a admitir " respaldar la e'istencia de socios#ormalesF, má'ime cuando lo que se critica es la ine'istencia de lapluralidad de voluntades.

Una circunstancia que ha dado lu!ar a innumerables debates radicaen e'plicar la desaparición del afectio societatis, como elementocaracterizante de las sociedades.

7o debemos olvidar, por otra parte, que el esp%ritu social persi!ue elbenecio de sus inte!rantes en su emprendimiento colectivo "reconoce su ori!en en la naturaleza corporativista del comercio.

Es (usto se)alar, nalmente, que más allá de la contradicciónconceptual evidente en la !ura, lo que se busca es dar la posibilidadal empresario unipersonal de encarar un pro"ecto en el cual seencuentre atenuado el r&!imen de responsabilidad, sin necesidad derecurrir a las sociedades simuladas, que lamentablemente abundan ennuestro pa%s.

4,2. LA TIPICIDAD

El esquema construido por la le" de sociedades en cuanto a lae'istencia de un sistema cerrado de tipicidad responde a normas deorden p$blico. 1l #undamento debemos encontrarlo en la necesidad de

brindar se!uridad (ur%dica a los inte!rantes de la sociedad, ba(onormas de or!anización claras, ", especialmente, de prote!er a losterceros contratantes.

5ebe destacarse, por otra parte, que la le" de sociedades no sóloestablece ta'ativamente cuáles son los tipos societarios previstos,sino que tiende a sancionar a aquellas sociedades que no cumplen con

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el mandato le!al, como lo establece el art. /D al disponer la nulidad

cuando no se respeten los tipos re#eridos /D0.

arte de la doctrina ha criticado este sistema por cuanto atentar%acontra el principio de autonom%a de la voluntad de las partes, previstoen el art. //8D, C. Civ., al impedir la creación de nuevos tipossocietarios, lo cual obstaculizar%a el pro!reso económico.

1 lo e'puesto debe decirse que, dentro del marco de tipicidaddispuesto por la norma, e'iste un amplio mar!en para los socios, nosólo en el hecho de ele!ir un tipo adecuado a sus nes, sino tambi&nen la posibilidad de disponer de un sistema de or!anización óptimo "6e'ible, a trav&s de la actuación de los distintos ór!anos societarios.5ebe a!re!arse al respecto lo e'puesto en la e'posición de motivos,en el sentido de que no podrá ar!umentarse que la solución aceptadacomporta un estancamiento para la concreción de nuevos tipossocietarios, porque ello quedará siempre dentro de la competencia del

le!islador, como la e'periencia nacional lo demostró con las le"es//.>, //.AB9, /D.>/ " con el dto. le" /9.>B8BAF.

5istintos autores han clasicado a los tipos previstos en la le" en

a S!"#$%a%$( %$ *$+(!'a( ! *!+ *a+$( %$ #'$+-(

Esta primera clase está inte!rada por aquel !rupo de sociedades cu"acaracter%stica #undamental radica en la importancia que posee el socioen #orma individual.

Este !rupo está #ormado por la sociedad colectiva, la de capital eindustria " la sociedad en comandita simple, estructurándose a la

primera como el prototipo a partir del cual sur!e la re!ulación de lasrestantes.

La principal caracter%stica está dada por el r&!imen deresponsabilidad, que en el caso de la sociedad colectiva es subsidiaria,ilimitada " solidaria por las obli!aciones sociales, no pudiendo lossocios pactar en sentido contrario.

+especto de la sociedad en comandita simple, debemos se)alar queposee dos cate!or%as de socios, comanditados " comanditarios. Elprimero con la misma responsabilidad que el socio colectivo " else!undo limitando su responsabilidad al aporte comprometido. Este$ltimo posee vedada la administración de la sociedad.

En la sociedad de capital e industria tambi&n encontramos dos clasesde socios, el capitalista, que posee la misma responsabilidad que lossocios colectivos " comanditados, " el socio industrial, que aporta suindustria " limita su responsabilidad a las !anancias no percibidas.

Estas sociedades tuvieron !ran importancia hasta /8>;, a)o en que sesancionó la le" //.AB9, que introdu(o como nuevo tipo societario a lasociedad de responsabilidad limitada, la cual desplazó de la escena a

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estos tipos societarios al brindar una limitación de la responsabilidadmucho más acabada.

S!"#$%a%$( %$ +$(*!'(a#)#%a% )#/#a%a

Como "a lo se)aláramos, este tipo societario #ue incorporado en /8>;

" llenó el vac%o e'istente entre la sociedad colectiva " la !ran sociedadanónima.

Lue!o de la re#orma instrumentada por la le" ;;.8:> /0 podemosdistin!uir la e'istencia de dos clases de 2.+.L. la com$n " aquellacu"o capital alcance el dispuesto en el art. ;88, inc. ;, que quedasometida a normas especiales.

Esta sociedad posee como caracter%stica esencial que su capital sedivide en cuotas, los socios limitan su responsabilidad a la inte!raciónde las que suscriban o adquieran " no pueden e'ceder de cincuenta

/80. -ambi&n debemos se)alar que la administración " representación

se or!anizan en un ór!ano denominado !erencia." S!"#$%a%$( *!+ a""#!'$(

2e denominan de esta manera porque su capital se divide en acciones" su caracter%stica #undamental radica en la importancia del capitalaportado, prescindiendo, en principio, de la identidad de las personasque e#ectuaron los aportes.

5entro de este !rupo encontramos a las sociedades anónimas, queconstitu"en el prototipo de estas sociedades " tambi&n la sociedad encomandita por acciones. Esta $ltima se di#erencia de la sociedad encomandita simple en que el capital comanditario se encuentra divididoen acciones " sus socios comanditarios limitan su responsabilidad alaporte de capital comprometido.

+especto de la sociedad anónima e'iste un ma"or control "scalización por parte del Estado en su constitución " #uncionamiento.2e encuentra conducida por distintos ór!anos sociales, uno deadministración 5irectorio0, uno de !obierno, de carácter deliberativo1samblea0 " nalmente uno de scalización 2indicatura ", enal!unos casos, Conse(o de Vi!ilancia0. 7uestro ordenamientoestablece, asimismo, una distinción entre sociedades abiertas "cerradas o #amiliares, estas $ltimas pueden prescindir de la

sindicatura " las primeras tienen un marcado control del Estado en su#uncionamiento.

4,3. REALIZACION DE APORTES

Con#orme sur!e del concepto de sociedad, el aporte es otro de suselementos esenciales, en tanto permite la con#ormación de unpatrimonio que resulta imprescindible al momento de cumplir con elob(eto propuesto.

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or aporte debe entenderse la entre!a de todo bien que ten!a unvalor de uso o de cambio " cualquier derecho, "a sea de propiedad, deusu#ructo, uso " !oce. La beneciaria del mismo es la sociedad en#orma e'clusiva " en caso de mora será &sta la le!itimada parareclamar la inte!ración correspondiente.

osee sin!ular importancia al momento de establecer en qu&proporción cada socio soportará las p&rdidas " participará de losbenecios que arro(e la actividad de la sociedad, #undamentalmente siel contrato constitutivo nada dice al respecto. El art. //, inc. D, L.2.,establece que, en caso de silencio en el contrato, será en proporciónde los aportes " si sólo prev& la #orma de distribución de utilidades, seaplicará para soportar las p&rdidas, " viceversa.

El aporte es tan #undamental a los nes de la e'istencia misma de lasociedad que la le", en su art. >D, establece que, en caso de mora, elsocio deberá responder por los da)os " per(uicios que de ella se

deriven. 2i no e'istiera plazo para la inte!ración del aporte, seráe'i!ible desde la inscripción de la sociedad. @inalmente, la sociedad seencuentra #acultada para e'cluir al socio que no ha realizado elaporte.

+especto de las sociedades por acciones se aplica el art. /8>, queestablece que el estatuto podrá disponer que los derechos desuscripción correspondientes a las acciones en mora sean vendidos enremate p$blico o por medio de un a!ente de bolsa, si se tratare deacciones cotizables. -ambi&n puede disponerse la caducidad de losderechos sociales " la p&rdida de las sumas abonadas.

5ebemos se)alar, nalmente, que la le" /8.99: autoriza el aporte debienes en uso " !oce " las obli!aciones de hacer, se!$n el tipo socialde que se trate, los que se encontrarán destinados a la producción ointercambio de bienes " servicios.

4,4. PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS Y SOPORTACION DELAS PERDIDAS

2e trata de dos conceptos que necesariamente deben ser tratados en#orma con(unta, en especial despu&s de la re#orma instrumentada porla le" /8.99: al dero!ar el art. ;>, C. Com., que omit%a tratar lasoportación de las p&rdidas " se limitaba a la e'istencia de un lucroeventual.

1l tratarse de un elemento esencial no es pasible de pacto contrarioentre los socios, en tal sentido resulta contundente la le" en su art. />,inc. /, al disponer 2on nulas las estipulaciones si!uientes /. Nueal!uno o al!unos de los socios reciban todos los benecios o se lese'clu"a de ellos, o que sean liberados de contribuir en las p&rdidasF.

En i!ual sentido, los arts. A, D: " ;;B, entre otros, establecenmecanismos de control para la distribución de las !anancias "

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soportación de las p&rdidas. Uno de los conceptos que se destacanindica que los dividendos no pueden ser distribuidos si no sonconsecuencia de !anancias realizadas " l%quidas que resulten debalances con#eccionados de acuerdo con las normas le!ales "estatutarias vi!entes, previa aprobación de la asamblea o reunión de

socios.4,0. AFFECTIO SOCIETATIS

Constitu"e uno de los elementos #undamentales de las sociedades. 4asido ampliamente estudiado " al no ser e'presamente mencionadopor la le", se ha completado a partir de una pro#usa elaboracióndoctrinaria " (urisprudencial.

2e entiende al afectio societatis  como la renuncia a los interesespersonales " e!o%stas en benecio de los de la sociedad. Importa unpermanente sentido de colaboración activa que permita la prosecucióndel ob(eto social. Es importante se)alar que no se trata de un

elemento a#ectivo en el ámbito societario, ni tampoco posee relacióndirecta con la amistad " cordialidad entre los socios.

5ebe destacarse que la or!anización interna de una sociedad suponela e'istencia de discrepancias, debates e intercambios de opinión, loque no debe interpretarse como la carencia de afectio societatis, sino,mu" por el contrario, lo normal en un esp%ritu de colaboración.

?ucho se ha discutido respecto de si la ausencia de afectio societatispuede ser causal de disolución. En tal sentido, vale destacar que la le"

no la inclu"e en su enumeración ;:0, pero se ha concluido que encaso de ine'istencia resultar%a aplicable la causal prevista en el art.

8B, inc. /H.0. ESTIPULACIONES NULAS

En relación con los elementos de la sociedad comercial debemos tratarel tópico de las estipulaciones nulas, previsto en el art. /> de la le" desociedades. 5icha norma enumera las disposiciones queeventualmente incluidas por los socios en el contrato, se reputaránnulas.

En este caso, la nulidad no a#ectará la validez del contrato en sucon(unto, sino que la cláusula de re#erencia se reputará como noescrita, " en cambio se aplicarán las normas que en la materiadispone la le" de sociedades.

En los casos previstos en los incs. /, ; " >, la doctrina ha concluidoque nos encontramos ante el supuesto de contratos leoninosF, esdecir, aquellos en los que e'iste una clara disparidad en lasprestaciones. Una de las partes obtiene !randes benecios enper(uicio de la otra u otras.

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El supuesto del inc. / contradice claramente uno de los elementosesenciales del contrato, "a analizado en este cap%tulo, que tiene quever con el aporte de capital por todos los socios " la correspondientesoportación de las p&rdidasJ en virtud del mismo nin!uno de los sociospuede reservarse la potestad de recibir todos los benecios. Los incs.

; " > se encuentran dentro de la misma tesitura, en cuanto prev&n lae'istencia de benecios adicionales para uno de los socios, siendo losrestantes quienes tendr%an la obli!ación de soportarlo en #ormae'clusiva, lo cual resulta inequitativo. or otra parte, una estipulaciónde esta %ndole desnaturaliza la esencia de la sociedad, que presuponela e'istencia de un ries!o en el emprendimiento.

+especto de la estipulación prevista en el inc. B, nos encontramos anteotro supuesto de abuso, en cuanto los socios #undadores prev&n almomento de la constitución que, en caso de #allecimiento de al!unode ellos, el o los sobrevivientes se reservan el derecho de percibir latotalidad de las !anancias de la sociedad " aun de las prestaciones de

la misma. 5icha cláusula viola 6a!rantemente los derechos sucesoriosde los herederos del socio #allecido.

El inc. 9 describe el supuesto de a#ectación a la libre transmisibilidadde la parte de los socios. 1l i!ual que las anteriores, se trata de unacláusula abusiva que condiciona al socio vendedor a hacerlo por unmonto que no !uarda relación con el verdadero valor de balance de suparte. Generalmente, se establece que si un socio desea vender, elotro u otros podrán adquirir al valor nominal de la parte de inter&s,cuotas o acciones.

. LA FORMA. INSCRIPCION REGISTRAL

 *a hemos analizado el consentimiento de las partes " el ob(eto, que, (unto con la #orma, inte!ran los elementos !enerales de la sociedad.

El art. 8D>, C. Civ., establece que la #orma es el con(unto de lasprescripciones de la le", respecto de las solemnidades que debenobservarse al tiempo de la #ormación del acto (ur%dico. En tal sentido,debemos remitirnos al art. BH, L.2., en cuanto ordena que el contratopor el cual se constitu"a o modique una sociedad se otor!ará porinstrumento p$blico o privado.

La primera caracter%stica que debemos rescatar está dada por elhecho de que hablamos de una e'cepción al principio !eneral enmateria de #orma de los actos (ur%dicos, que es la libertad con la quecuentan los contratantes ;/0.

El contrato constitutivo, o tambi&n denominado estatuto societario,deberá plasmarse por escrito, o#reci&ndose como alternativa elinstrumento p$blico o privado, a e'cepción de las sociedades poracciones, que deben constituirse obli!atoriamente por instrumentop$blico, como lo e'i!en los arts. /A9 " >/A, L.2.

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El art. 9H, L.2., establece la obli!ación de re!istrar el contrato, ", dee'istir un re!lamento, deberá inscribirse cumpliendo los mismosrecaudos.

Los t&rminos de la inscripción sur!en del Códi!o de Comercio que ensu art. >8, dispone en #orma !en&rica para todos los que e(ercen el

comercio que, dentro de los /9 d%as del otor!amiento del respectivoinstrumento, deberá presentarse para su re!istración. 2i el contrato sehace por instrumento p$blico deberá acompa)arse el testimoniootor!ado por el escribano. 2i es por instrumento privado es esencialcerticar las rmas ante escribano o autoridad competente, o bien lossocios deberán raticarlas ante la autoridad a car!o del re!istro.

La inscripción en el re!istro correspondiente produce como principale#ecto que la sociedad sea considerada re!ularmente constituida, locual implica que los socios tendrán las responsabilidades previstaspara ese tipo social, quedando su #uncionamiento supeditado a la

re!ulación normativa respectiva.

/0 1+GOELL=, L. +., Manual de derecho romano. Historia e instituciones,1strea, Kuenos 1ires, /88;.

;0 Citado por E7+INUE  0 , t. I, pá!. >:.

D0 7os re#erimos a la #orma del acto constitutivo, como primer pasode un comple(o proceso de re!ularización que se ve plasmado en larespectiva re!istración de la sociedad. 2ólo queda e'cluida de estanorma la sociedad accidental o en participación art. >A/, L.2.0, pero

debemos aclarar que no se trata propiamente de un su(eto dederecho.

0 2i bien &ste es el principio !eneral en materia de responsabilidad,los socios pueden pactar en contrario, institu"endo la solidaridad.

80 odemos advertir la analo!%a con la sociedad civil " las sociedadescomerciales Pespec%camente con las sociedades por accionesP, encuanto al r&!imen de responsabilidad.

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/:0 A/ al >AA " >B.

/A0 2e modican los arts. /H, 9H, AH, ;/ al ;B, >:, >B, >9, A/, DB, D9,DD, 8B, /BA, /A9, >AD " >DD.

/D0 La E'posición de ?otivos de la le" e'presa El art. /H insiste en elprincipio de la tipicidad, aceptado por los pro"ectos anteriores,apo"ado por la doctrina " receptado por la le!islación comparada. Laadopción de tipos le!islativamente establecidos ad solemnitatem " lasanción de nulidad para las sociedades #ormadas en apartamiento aellos art. /D0, responden al convencimiento de que serios trastornossu#rir%a la se!uridad (ur%dica en caso de admitirse un sistemaopuestoF.

/0 La le" /8.99: establec%a tres subtipos de 2.+.L., la que ten%a entre

; " 9 socios, la que pose%a entre A " /8 socios " aquella cu"o n$merosuperaba a este $ltimo, hasta lle!ar al má'imo permitido de los 9:. Lale" ;;.8:> modicó dicho criterio " sólo estableció normas especialespara las 2.+.L. cu"o capital es i!ual o ma"or al previsto en el art. ;88,inc. ;. Esta le" eliminó tambi&n el r&!imen de ma"or%as que sedi#erenciaba se!$n se tratara de una 2.+.L. de hasta cinco socios omás, para lo cual en el primer caso se e'i!%a la unanimidad, almodicar el art. /A:.

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/80 1rt. /BA de la le" /8.99:.

;:0 La enumeración del art. 8B no es ta'ativa " el contrato puedeprever otras causales no previstas por la le".

;/0 El art. 8DB, C. Civ., establece el principio !eneral de libertad de

#ormas.;;0 Las disposiciones del art. /B, C. Civ., #ueron alteradas por lare#orma introducida por la le" /D.D// al art. /AA;, al disponer laobli!atoriedad de hacer en escritura p$blica los contratos de sociedadcivil " sus modicaciones.

;>0 =bli!ación que se hace e'tensiva a las sociedades en comanditapor acciones.

;B0 El art. /:, L.2., establece en su apart. b0 que deberá publicarsetoda modicación que a#ecte los puntos enumerados en los incs. > a/: del apart. a0 " tambi&n que deberá indicarse en la misma la #echa

de la resolución que lo dispuso.