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1 UNIDAD 10 APLICACIÓN Y SEGUIMIENTO DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Cuando se firma un tratado existe una obligación internacional, consistente en que todos los órganos del Estado- administrativos o jurisdiccionales- apliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones los suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata, así está resuelto en autos “Ekmekdjian c/ Sofovich” 1 . La CIDN en su artículo 44 obliga a los Estados que la ratificaron a presentar informes periódicos sobre las medidas que se ha adoptado para hacer efectivos los derechos de niños, niñas y adolescentes. Establece también un Comité Internacional para examinar los progresos en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados. Este Comité tiene sede en Ginebra y ante él Argentina presenta sus informes. ¿Cuales son las razones de la no ratificación de la CDN?: I) Estados Unidos dos son las razones: 1. por la presencia en la legislación de determinados estados de la pena de muerte a menores de 18 años; 2. Por la postura tradicional de este país de no ratificar tratados de derechos humanos. II) Somalia: por ser un sujeto de derecho internacional, pero muy frágil que recién ha comenzado a relacionarse con la comunidad internacional. Y las razones por la generalizada aceptación ¿cuáles son?: 1. Los niños/as son las personas más vulnerables en relación a los Derechos Humanos, por ello requieren protección específica. 2. El débil mecanismo de control del Estado; 3. La débil exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales; 4. El reconocimiento limitado de los derechos en razón de la: a- edad, 1 Fallo 315:1492 de fecha 7/7/92
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UNIDAD 10
APLICACIÓN Y SEGUIMIENTO DE LA CONVENCION
INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
Cuando se firma un tratado existe una obligación internacional,
consistente en que todos los órganos del Estado- administrativos o
jurisdiccionales- apliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones
los suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata, así está
resuelto en autos “Ekmekdjian c/ Sofovich”1 .
La CIDN en su artículo 44 obliga a los Estados que la ratificaron a
presentar informes periódicos sobre las medidas que se ha adoptado para hacer
efectivos los derechos de niños, niñas y adolescentes. Establece también un
Comité Internacional para examinar los progresos en el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por los Estados. Este Comité tiene sede en Ginebra y
ante él Argentina presenta sus informes.
¿Cuales son las razones de la no ratificación de la CDN?:
I) Estados Unidos dos son las razones:
1. por la presencia en la legislación de determinados estados de la pena de
muerte a menores de 18 años;
2. Por la postura tradicional de este país de no ratificar tratados de derechos
humanos.
II) Somalia: por ser un sujeto de derecho internacional, pero muy frágil que
recién ha comenzado a relacionarse con la comunidad internacional.
Y las razones por la generalizada aceptación ¿cuáles son?:
1. Los niños/as son las personas más vulnerables en relación a los Derechos
Humanos, por ello requieren protección específica.
2. El débil mecanismo de control del Estado;
3. La débil exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales;
4. El reconocimiento limitado de los derechos en razón de la:
a- edad,
1 Fallo 315:1492 de fecha 7/7/92
2
b- madurez,
c- capacidad e
d- interés superior del niño;
5. Ambigüedad en temas problemáticos:
I- trabajo infantil,
II- adopción internacional,
III- castigos disciplinarios, y
IV- derechos sexuales y
reproductivos.
En este sentido se debe observar cómo se ha realizado el proceso de
adecuación en Latinoamérica de su legislación interna frente a la CIDN:
a) No produjo la ratificación de la Convención impacto alguno (Argentina, Chile
y Uruguay), o en todo caso ha tenido un impacto político superficial o retórico.
El impacto político se dio por la participación de estos países en la Cumbre
Mundial de la Infancia.
b) Se produjo una adecuación meramente formal o eufemística de las normas del
derecho interno al instrumento internacional. Se reformaron las leyes pero no
cambió la concepción, lo que se reflejaba en el propio texto legal. Se llamó a
estas situaciones como “fraude de etiquetas”. En el fondo nada cambia, se trata
de un cambio de nombre, por ejemplo, la República Dominicana aprobó un
Código de la Niñez que no modificó la condición jurídica de la infancia, no
reguló al abogado defensor. Se derogó en el año 2003. Igual pasó en Honduras,
en Bolivia y en Ecuador, que ya fueron derogados. En estos países existía el
“paradigma de la ambigüedad”, según Gomes da Costa.
c) Se realizó una adecuación sustancial del orden jurídico interno al instrumento
internacional (Brasil, Paraguay y el resto de los países americanos).En la
adecuación sustancial se advierte:
1. Algunos países optaron por aprobar un Código integral ( Nicaragua,
Venezuela y Paraguay)
2. Otras optaron por el dictado de leyes especiales.
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Regulan todos los derechos reconocidos por la CIDN
Política Pública.
Distinguen aspectos
Relacionados
OPTARON POR
Intervención Judicial
CODIGO INTEGRAL
Contienen dispositivos orientados a la reforma
institucional a través de una ley de protección
integral
Aquellos países que optaron por el Código Integral requiere un detallado
estudio y articulación de todas las normas vigentes, por ejemplo:
Código Civil
Ley Laboral
Decretos de creación de organismos administrativos
Código de Familia
Ley de violencia
OPTARON POR Ley de adopción
LEYES ESPECÍFICAS Ley de identidad
Ejecución de las sanciones penales juveniles
Ley de organización o reorganización institucional
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Los países que ha adoptado este sistema cómo sólo regulan un aspecto, no
se está cumpliendo, en toda su dimensión, con el compromiso asumido al
ratificar la CDN en el sentido de adoptar las medidas legislativas, administrativas
o de otra índole, necesarias para hacer efectivo los derechos.
El efecto de las reformas tiene dos visiones:
1. Una profunda desconfianza en las leyes como herramientas capaces de
producir transformaciones sociales;
2. La seguridad de que el derecho puede automáticamente producir cambios
sociales.
La CDN es un contrato en el que toda la comunidad internacional se ha
puesto de acuerdo respecto del estándar mínimo de tratamiento de la infancia,
y se obliga a respetarlo, de modo que cuando un país no cumple con el tratado
puede ser responsabilizado y sancionado internacionalmente.
Los derechos y garantías que se reconocen en los tratados no necesitan ser
reglamentados, puesto que el Estado, se obliga a respetar los derechos allí
incluidos, mediante la adopción de medidas administrativas, legislativas y de
otra índole para darle efectividad ( artículo. 4 CDN) . Si alguien alega que el
Estado no cumple con esa obligación podría denunciarlo, por ejemplo, en el
informe de las ONGs al Comité de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal
internacional.
Dice Beloff2, si está la CDN ¿porqué los niños están como están? La
respuesta es que cuando no estaba la C no había posibilidad de obligar a nadie a
hacer algo diferente. Con la CDN sí es posible. Los abogados deben “aceitar los
mecanismos de exigibilidad de los derechos de niños y niñas. Los niños/as no
están como estaban, algo cambio, SU CO!DICIO! JURIDICA. Este cambio
constituye una condición necesaria, pero no es suficiente, para la mejora de sus
condiciones de vida concretas. ¿Cómo hacer para que esa transformación
2 BELOFF, Mary : Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del Pueblo, Buenos Aires 2004, página 1 y siguientes
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normativa tenga un impacto directo en las vidas de niños/as? Es la asignatura
pendiente.
Por otro lado se debe tener en cuenta que, como en cualquier tratado
ampliamente ratificado, hay temas problemáticos, que el tratado no resuelve:
a- unos relacionados con la estructura del tratado;
b- otros con su contenido.
Débil mecanismo de control a los
ESTRUCTURA: estados;
Limitación de los derechos que
se reconocen;
Baja exigibilidad de los derechos:
CUESTIONES económicos – sociales y
culturales
PROBLEMÁTICAS
CONTENIDO
En cuanto a las limitaciones de los derechos, sus razones están
establecidas en los artículos 9, 12 y 14 de la CDN:
1- Por la madurez;
2- Por la capacidad de formarse un juicio propio;
3- Desarrollo emocional, y
4- Interés superior del niño.
La pregunta que debemos hacernos es: ¿cómo compatibilizamos el
ejercicio de los derechos con la etapa de crecimiento por la que un niño se
encuentra atravesando? La respuesta es, que los adultos son los responsables de
generar los arreglos institucionales y condiciones necesarias para que en cada
momento los/as niños/as pueden ejercer los derechos reconocidos por el
tratamiento.
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Una salida que algunos consideran como implícita en la CDN es el
concepto de autonomía progresiva: el/la niño/a, por la evolución de sus
facultades, va adquiriendo autonomía para el ejercicio de sus derechos.
La pregunta es hasta que punto, este desarrollo, no reproduce las doctrinas
clásicas del derecho civil en el sentido de que, no es exacto que las leyes tutelares
no reconozcan derechos a los niños (incapacidad de derecho) sino que, por su
condición no pueden ejercerlo por sí, por lo que necesita representantes legales
(padres, asesor de menores) para ejercerlos (incapacidad de hecho).
Otro tema es la limitación de los derechos por el interés superior del niño
(artículo3.1 CDN) que casi sin excepción hace la CDN cuando reconoce un
derecho (artículo 9.1 y artículo 9.3 CDN). A pesar del esfuerzo realizado por la
doctrina, existe falta de claridad respecto de que es lo que se entiende por interés
superior del niño. Es una noción que, aunque inserta en la Convención, responde
a una visión del mundo y de la infancia diferente de la que se instaura en ella. El
problema es que el interés ha funcionado históricamente como un cheque en
blanco y permitió que quien tuviera que decidir cual era, sea en el plano judicial
o administrativo o educativo o equipo técnico de psicólogo, obrara con niveles de
discrecionalidad inadmisible en otros contextos en funcionarios estatales.
El otro aspecto problemático es la baja exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales, que aunque es la primera vez que un tratado
reconoce derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales limita ese
reconocimiento a las posibilidades del desarrollo económico de cada país
(artículos 4 y 24 último. párrafo).
Finalmente la otra razón problemática es el débil mecanismo de control y
seguimiento al Estado3. El tratado no prevé un órgano supranacional de carácter
jurisdiccional encargado de aplicarlo, sino que, con la finalidad de examinar los
progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
Estados crea el Comité de los Derechos del !iño (artículos 43 y 44 CIDN).
3 El mecanismo es débil puesto que una investigación española demostró que si todos los países hubiesen enviado el primer informe a los dos años de la ratificación, el Comité hubiera tardado 5 años en leer, procesar y responder todos esos informes, período en el que se habían acumulado u informe por país. Esto demuestra que además de ser débil es un mecanismo de implementación imposible
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Los Estados Partes deben presentar la primera vez cada dos años y luego
cada cinco años, informes sobre las medidas que hayan adoptado para hacer
efectivo los derechos reconocidos por la Convención y sobre el progreso que
hayan realizado al goce de esos derechos.
El 27 de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del
Comité, que actualmente está integrado por 18 expertos y sesiona dos veces al
año en Ginebra. Además del informe gubernamental el Comité recibe
información sobre la situación de los derechos humanos de niños, niña y
adolescentes en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organizaciones
no gubernamentales, organizaciones de Naciones Unidas, otras organizaciones
intergubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo toda la
información, el Comité examina el informe junto con los representantes del
Estado Parte. Sobre la base de ese diálogo, el comité expresa sus preocupaciones
y recomendaciones, conocidas como “Observaciones Finales”, que son públicas.
El Comité también hace pública su interpretación del contenido de los
derechos recogidos en la CIDN, que se conocen como Observaciones
Generales”. Asimismo expresa Recomendaciones Generales sobre cuestiones
temáticas o sobre métodos de trabajo. Por último celebra discusiones públicas o
días de debate general sobre determinados problemas, tales como “La violencia
contra los niño”.
Resumiendo:
Integración: 18 expertos
Sesiones: dos veces por año en Ginebra
Comité de los Observaciones Finales
Derechos del Niño Actividades Observaciones Generales
Recomendaciones Generales
Días de Debate Público
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SISTEMA INTERAMERICANO.
A fin de construir mejores estándares jurídicos para la infancia, es posible
compensar la debilidad del sistema de la Convención con la mayor exigibilidad
del sistema interamericano
La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) crea dos órganos específicos de control (artículo 33):
• La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
• La Corte Interamericana de Derechos Humanos
Argentina ratificó la Convención por ley 23.054 en el año 1984 y
reconoció en forma expresa la competencia de la Corte y de la Comisión por
tiempo indefinido, en especial cuando esté comprometida la interpretación de ese
instrumento (artículo 2 de la ley) en conformidad c a los artículos 45.1 y 62.1 de
la Convención Americana.
Entonces, ante la violación de la CIDN, la solución es ingresarla a través
del Pacto de San José al sistema interamericano, a fin de reclamar los derechos
del instrumento internacional específico para la infancia. Rehecho, estos se ha
comenzado a realizar en el caso “VILLAGRAN MORALES y OTROS, donde la
Corte Interamericana estableció que ambos instrumentos forman parte de un muy
comprensivo CORPUS IURIS internacional de protección de los niños.
Finalmente el 16/11/1999 entró en vigencia el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Con este
Protocolo es posible compensar la debilidad relativa de la CIDN respecto de los
derechos económicos, sociales y culturales de los niños y niñas.
Ahora, en el contexto regional con la CIDN mas el Pacto de San José y su
protocolo adicional, es posible ingresar al sistema interamericano de protección
de Derechos Humanos, en particular con un derecho central de la infancia, para
el que el Protocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones individuales,
por ejemplo, para el derecho a la educación.
La irrupción de la infancia en el ámbito regional era la culminación de un
proceso que se había gestado un tiempo atrás. Usar el sistema interamericano de
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protección de los derechos humanos para la protección y promoción de los
derechos humanos de la infancia en la región requería reunir personas que hasta
entonces no habían trabajado conjuntamente la gente del “mundo de la
infancia” con la del “mundo de los Derechos Humanos”. Requería también,
fundamentalmente entender la protección a la infancia como protección de
Derechos Humanos.
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. SEGUNDO INFORME
ARGENTINO
Las observaciones del Comité, resume las preocupaciones y
recomendaciones de ese organismo frente al proceso de implementación de la
CIDN en Argentina. En su 31º período de sesiones ha efectuado observaciones al
Estado argentino que implican la necesidad de que el Estado tome diversas
medidas en relación a la infancia, a los efectos de dar plena satisfacción a los
derechos de los niños, niñas y adolescentes que habitan en nuestro país.
El Comité examinó el segundo informe periódico de la Argentina
presentado el 12 de agosto de 1999, en sus sesiones 807º, 808º, celebradas el 17
de septiembre de 2002, y en su sesión 833º sesión, celebrada el 4 de octubre de
2002, aprobó las observaciones siguientes:
1- Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado
Parte:
1-1: La aprobación de la ley 24.417 de protección contra la violencia
familiar;
1-2: La creación del Consejo Nacional del Menor y la Familia y la
creación de la Oficina de la Asistencia Integral a la Víctima del Delito;
1-3: El mejoramiento de la cooperación entre el Estado Parte y las
organizaciones no gubernamentales que se ocupan de las cuestiones relacionadas
con los derechos del niño, niña y adolescente;
1-4: La firma del memorando de entendimiento con el Programa
Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) y se haya creado la
Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil
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1-5: La adopción del plan nacional de acción contra la explotación sexual
comercial de niños, niñas y adolescentes;
1-6: La ratificación del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.
2- Factores que obstaculizan la aplicación de la Convención:
El Comité reconoce que el Estado Parte se enfrenta a muchas dificultades
para aplicar la Convención, en particular debido a la crisis económica, política y
social que afecta al país, y que la pobreza creciente obstaculiza la puesta en
práctica y el disfrute plenos de los derechos enunciados en la Convención.
3-Recomendaciones:
3.1: Medidas generales de aplicación: El Comité insta al Estado Parte a que
realice todos los esfuerzos necesarios para poner en práctica las recomendaciones
formuladas en las observaciones finales sobre el informe inicial, que todavía no
se han aplicado, especialmente las referidas a las reservas, coordinación y
revisión de las medidas presupuestarias, en consecuencia recomienda:
Reservas:
3.1: El Comité reitera su recomendación de que el Estado Parte
considera la posibilidad de revisar las reservas que formuló al ratificar la
Convención a los apartados b) c),d) y e) del artículo 21, formuladas por el
Gobierno de Argentina al ratificar la Convención;
3.1.1: El Comité reitera su recomendación de que el Estado Parte
considere la posibilidad de revisar las reservas que formuló al ratificar la
Convención, con miras a retirarlas;
Legislación:
3.2.1: El Comité recomienda al Estado Parte todas las medidas
necesarias para que el Congreso apruebe sin tardanza el proyecto de ley de
protección integral de los derechos del niño y el adolescente;
3.2.2:Vele por que, una vez promulgada, la Ley de protección
integral de los derechos del niño y el adolescente se aplique plenamente de
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conformidad con la CIDN, prestando especial atención a la necesidad de asignar
los recursos humanos y financieros necesarios para poder contar con estructuras
adecuadas;
3.2.3: Vele por que la legislación provincial en su conjunto se
ajuste plenamente a las disposiciones y los principios de la Convención; y
3.2.4: Solicite la asistencia técnica del Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF), entre otros organismos.
Coordinación:
3.3: El Comité reitera su recomendación de que el Estado Parte
adopte un criterio amplio para aplicar la CIDN, en particular:
3.3.1: Mejorar la coordinación entre las diversas instituciones y
mecanismos que se ocupan de promover y proteger los derechos del niño;
3.3.2: Aconseja afianzar su política en materia de derechos del niño
y elaborar un plan de acción nacional para aplicar la CID, que se debería preparar
en un proceso abierto, consultivo y participativo.
Recursos destinados a los niños/as:
3.4: El Comité expresa su preocupación ante el hecho de que las
asignaciones presupuestarias destinadas a los niños sigan siendo insuficientes
para atender a las prioridades nacionales, provinciales y municipales en materia
de promoción y protección de los derechos del niño y para eliminar las
desigualdades existentes entre las zonas rurales y urbanas. Teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 4 de la Convención, el Comité alienta al Estado Parte a
que:
3.4.1: Revise las políticas económica y social y la asignación de
recursos presupuestarios para que se atribuya el máximo de recursos disponibles
a la promoción y protección de los derechos del niño en los ámbitos nacional,
provincial y municipal, especialmente en las esferas de la salud, la educación, el
bienestar social y la seguridad, tal como se recomendó anteriormente;
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3.4.2: Determine la cantidad y la proporción de recursos que se
dedican a los niños en los planos nacional y local para evaluar los efectos de los
gastos realizados en la esfera de la infancia.
Vigilancia independiente:
3.5: Al Comité le preocupa que no exista un mecanismo nacional
general que se ocupe de vigilar y evaluar periódicamente los progresos que se
realizan en la aplicación de la Convención, y que esté autorizado a recibir y
tramitar las denuncias presentadas por niños. Toma nota que en el proyectos de
ley de protección integral incluye disposiciones para la creación del cargo de
defensor de los derechos del niño.
3.5.1: El Comité alienta al Estado Parte a que establezca un mecanismo
independiente y eficaz, de conformidad con los principios relativos al estatuto de
las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos
(Principios de París, resolución 48/134 de la Asamblea General anexo), ya se
trate de un organismo integrado en una institución nacional de derechos humanos
o de un organismos independiente, por ejemplo una defensoría del niño, dotado
de recursos humanos y financieros suficientes y al que puedan recurrir fácilmente
los niños, para que:
a) Vigile la aplicación de la Convención;
b) Tramite rápidamente las denuncias presentadas por niños teniendo en
cuenta los intereses de éstos;
c) Proporcione más reparación por las violaciones de los derechos que
correspondan a los niños en virtud de la Convención.
El Comité recomienda al Estado Parte que considere la posibilidad de solicitar
asistencia técnica a UNICEF y a la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), entre otros
organismos.
Reunión de datos:
El Comité recomienda al Estado Parte que:
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3.6.1: Mejore su sistema de reunión de datos para que incluya,
desagregándolas, todas las esferas abarcadas por la Convención. El sistema
debería comprender a todas las personas menores de 18 años y prestar especial
atención a los menores particularmente vulnerables, como los niños con
discapacidades.
3.6.2: Utilice eficazmente esos indicadores y datos para formular y
evaluar las políticas y los programas destinados a aplicar la Convención y velar
por su aplicación.
Definición del niño:
3.7: El Comité reitera su preocupación por el hecho de que la
legislación argentina haya una diferencia de edad mínima para contraer
matrimonio aplicable a los varones y la que se aplica a las mujeres, por ello
recomienda:
3.7.1: Teniendo en cuenta los artículos 1 y 2 de la Convención, así
como otras disposiciones conexas de la misma, el Estado Parte debe revisar su
legislación para aumentar la edad mínima de las mujeres para contraer
matrimonio y equipararla a la de los varones
Principios Generales:
Al Comité le preocupa que los principios de no discriminación, interés
superior del niño, derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del niño, y
respeto de las opiniones del niño, no se tengan plenamente en cuenta en la
legislación y en las decisiones administrativas y judiciales del Estado Parte, ni en
las políticas y los programas nacionales, provinciales y municipales para la
infancia.
El Comité recomienda:
a) La integración adecuada de los principios generales de la CIDN, enunciados
en los artículos 2, 3,6 y 12 de la CIDN, en todas las leyes que atañen a los niños;
b) La aplicación de esos principios en todas las decisiones políticas, judiciales y
administrativas, así como en los proyectos, programas y servicios, que afecten a
los niños;
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c) Se apliquen esos principios al planificar y formular políticas en todos los
niveles, así como en las medidas que adopten las instituciones de bienestar
social, salud y educación, los tribunales y las autoridades administrativas.
Respecto del principio de no discriminación, al Comité le preocupa que
no se aplique a los niños que viven en la pobreza, los indígenas, los trabajadores
migrantes, sobre todos los de los países vecinos, los niños de la calle, los que
tienen discapacidades y los adolescentes marginados que no estudian ni trabajan,
especialmente respecto a su posibilidad de gozar de servicios adecuados de
atención de la salud y de la educación.
Por ello el Comité recomienda:
a) Vigilar la situación de los niños, en particular la de los que pertenecen a los
citados grupos vulnerables, que están expuestos a la discriminación; y
b)Elaborar, sobre la base de los resultados de esa labor de vigilancia, estrategias
integradas en las que se prevean medidas concretas con objetivos bien definidos
para poner fin a todas las formas de discriminación.
El Comité solicita que en el próximo informe periódico se incluya
información concreta sobre las medidas y los programas relacionados con la
Convención que haya puesto en marcha el Estado Parte en cumplimiento de la
Declaración y Programa de Acción de Durban aprobados en la Conferencia
Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas
Conexas de Intolerancia, y teniendo en cuenta la Observación General Nº 1 del
Comité acerca del párrafo 1 del artículo 29 de la Convención, relativo a los
propósitos de la educación.
En cuanto al derecho de participación de niños/as y adolescentes el
Comité señala que se debe afianzar más ese derecho, tanto en las escuelas como
fuera de ella, en todas las cuestiones que les atañan.
Teniendo presente el artículo 12 de la Convención se recomienda:
a) Se reitera la recomendación realizada en el primer informe presentado por el
país, a fin de que se tomen más medidas para fomentar la activa participación de
los niños en las escuelas y en la sociedad en general, según lo dispuesto por el
artículo 12 de la CIDN;
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b) Se debe garantizar que todos los niños que tengan suficiente madurez para
expresar sus opiniones y ser escuchados en todo procedimiento judicial o
administrativo que les afecte;
c)Se organicen campañas para sensibilizar a los niños, los padres, los
profesionales que trabajan con niños o para ellos y la población en general de que
los niños tienen derecho a ser escuchados y a que se tengan debidamente en
cuenta sus opiniones.
Respecto de los derechos y libertades civiles, se debe distinguir:
Preservación de la identidad: El Comité aprecia la labor realizada por la
Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad para encontrar a los niños
desaparecidos durante el régimen militar que ocupó el poder de 1976 a 1983, y
toma nota de que se ha encontrado a 73 niños de los 500 casos estimados de
desaparición de niños y tomando en cuenta el artículo 8 de la Convención, el
Comité alienta al Estado Parte a que continúe e intensifique sus esfuerzos para
encontrar a los niños que desaparecieron durante el régimen militar.
Derecho a no ser sometido a tortura: El Comité expresa su profunda
preocupación por la violencia institucional y los informes sobre torturas y malos
tratos a que han sido sometidos algunos niños en comisarías de policía y que, en
algunos casos, produjeron la muerte. Le preocupan también profundamente otros
informes sobre la brutalidad policial, especialmente el fenómeno del gatillo fácil,
sobre todo en la provincia de Buenos Aires, que ha producido la muerte de
muchos niños. Observa que, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, varios de los niños que después murieron habían
informado de que la policía provincial los había sometido a presión y tortura, y
que la mayoría de los casos no se investigan adecuadamente y los autores no son
llevados ante la justicia.
Teniendo en cuenta el párrafo a) del artículo 37 de la Convención, el Comité
insta al Estado Parte a que:
a) Realice un estudio sobre esas cuestiones para evaluar su magnitud, alcance y
naturaleza;
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b) Ponga en práctica el plan nacional de acción para la prevención y eliminación
de la violencia institucional recientemente aprobado;
c) Investigue de manera eficaz y en un plazo razonable para los casos de muerte,
torutra y maltrato de niños de los que se ha informado;
d) Adopte urgentemente medidas para separar del servicio activo o suspender,
según corresponda, a los presuntos autores mientras se lleva a cabo la
investigación, o retirarlos del servicio si se los declara culpables;
e) Proporcione formación sistemática a las fuerzas del orden en derechos
humanos y derechos del niño y en las formas de evitar el uso de la fuerza;
f) Establezca un mecanismo de presentación de denuncias al que se pueda
recurrir fácilmente y que tenga en cuenta los intereses del niño o informe a los
niños de sus derechos, entre ellos el derecho a presentar denuncias;
g) Vele por que se exija la presencia de personal médico independiente y
calificado para llevar a cabo exámenes periódicos de los niños detenidos;
h) Adopte todas las medidas adecuadas, teniendo en cuenta el artículo 39 de la
Convención, para que los niños que hayan sido torturados o maltratados puedan
disponer de servicios de recuperación física y psicológica y de reintegración
social, y sean indemnizados.
Castigos corporales: El Comité observa con preocupación que la ley no
prohíbe explícitamente los castigos corporales, que todavía se practican
frecuentemente en el hogar y en algunas instituciones, por ello, recomienda al
Estado Parte que prohiba expresamente los castigos corporales en el hogar y en
todas las instituciones y lleve a cabo campañas de educación pública para
promover formas positivas y no violentas de castigo como alternativa a los
castigos corporales.
Entorno familiar y otros tipos de tutela.
*iños privados del medio familiar: El Comité expresa su grave preocupación
por el número de niños, especialmente los niños de familias pobres, que se
encuentran privados de un medio familiar y colocados en instituciones de
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asistencia pública o en internados, a menudo lejos de su hogar, por ello teniendo
en cuenta el artículo 20 de la Convención recomienda:
a) Adoptar medidas eficaces para desarrollar y afianzar la colocación en familias
de guarda, hogares de guarda de tipo familiar y otros tipos de tutela de tipo
familiar;
b) Internar a niños en instituciones únicamente como medida extrema;
c) Tomar todas las medidas necesarias para mejorar las condiciones reinantes en
las instituciones;
d) Proporcionar apoyo y formación al personal que trabaja en las instituciones;
e) Establecer mecanismos eficaces para recibir y tramitar las denuncias
presentadas por niños que se encuentran en régimen de guarda, para cerciorarse
de que se cumplan las normas relativas a la guarda y, teniendo en cuenta el
artículo 25 de la Convención, implantar un régimen de examen periódico de la
colocación.
Abuso y descuido: El Comité toma nota de que se ha aprobado la Ley 24.417
de protección contra la violencia familiar, pero le sigue preocupando la magnitud
del fenómeno de la violencia doméstica, la falta de procedimientos normalizados
para la detección y comunicación de los casos de descuido, maltrato y abuso, y el
carácter limitado de los servicios de apoyo a las víctimas, especialmente en las
provincias.
Teniendo en cuenta el artículo 19 de la Convención, el Comité recomienda al
Estado Parte que:
a) Realice estudios sobre la violencia doméstica, la violencia contra los niños, el
maltrato y el abuso, incluido el abuso sexual, y extienda el sistema de reunión de
datos a todo el país para llevar un registro de los casos de violencia física y
mental y de descuido de que son víctimas los niños, para evaluar la magnitud, el
alcance y la naturaleza de esas prácticas;
b) Adopte y aplique eficazmente medidas y políticas adecuadas, que incluya
organización de campañas públicas, sobre las formas alternativas de castigo que
contribuyan a cambiar las actitudes;
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c) Investigue eficazmente los casos de violencia doméstica y de maltrato y abuso
de niños, incluido el abuso sexual en la familia, en el marco de una investigación
y un procedimiento judicial que tengan en cuenta los intereses del niño, para
mejorar la protección de las víctimas infantiles, que incluya la protección de su
derecho a la vida privada;
d) Refuerce las medidas para prestar servicios de apoyo a los niños en los
procesos judiciales y favorecer la recuperación física y psicológica y la
reintegración social de las víctimas de violaciones, abusos, descuido, malos tratos
y violencia, de conformidad con el artículo 39 de la Convención; y
e) Tenga en cuenta las recomendaciones del Comité aprobadas en sus días de
debate general sobre la violencia contra los niños en la familia y en las escuelas
(véase el documento CRC/C/111) y sobre “La violencia estatal contra los niños”
(véase el documento CRC/C/100).
Salud básica y bienestar:
Salud y servicios sanitarios: El Comité toma nota de que han bajado las tasas de
mortalidad de lactantes, infantil y materna, pero le preocupa que esas tasas se
mantengan altas y presenten grandes diferencias, en particular en lo que respecta
a los niños de extracción humilde, los que viven en las zonas rurales,
especialmente en las provincias norteñas, y los niños indígenas. También toma
nota de que de diez muertes de lactantes seis podrían evitarse con medidas de
bajo costo.
El Comité recomienda al Estado Parte que:
a) Asigne recursos suficientes y elabore políticas y programas integrales para
mejorar la situación sanitaria de todos los niños, sin discriminación,
especialmente prestando más atención a la promoción y prevención sanitarias;
b) Para reducir aún más las tasas de mortalidad y morbilidad infantiles y de
mortalidad materna, adopte medidas para aplicar la Ley de salud reproductiva y
procreación responsable, de julio de 2000; y
c) Preste servicios adecuados de atención sanitaria prenatal y postnatal y
organice campañas para informar a los padres acerca de la salud básica y la
19
nutrición del niño, las ventajas del amamantamiento, la higiene y el saneamiento
ambiental, la planificación de la familia y la salud reproductiva, especialmente en
las provincias.
Malnutrición:
El Comité toma nota con profunda preocupación de que, según las
estadísticas más recientes, el aumento de la tasa de malnutrición está afectando a
más de 4 millones de niños y en particular, a los recién nacidos y a los que viven
en las provincias norteñas. También toma nota de que aún no se han evaluado los
efectos de la crisis económica en el estado de salud y de nutrición de los niños.
El Comité recomienda:
a) Realice un estudio sobre la malnutrición infantil y cree un sistema integral de
estadísticas para llevar un registro de los casos de malnutrición a fin de evaluar la
magnitud, el alcance y la naturaleza de ese fenómeno;
b) Elabore un programa integral en materia de nutrición para evitar y combatir
ese fenómeno; y
c) Solicite la cooperación internacional del UNICEF y de la Organización
Mundial de la Salud, entre otros organismos.
Salud del adolescente:
El Comité toma nota con preocupación del número cada vez mayor de
casos de VIH/SIDA que se dan entre los jóvenes, a pesar de existir un plan
nacional de lucha contra el SIDA, y reitera su preocupación por el número de
embarazos adolescentes, especialmente en algunas provincias.
El Comité recomienda al Estado Parte que:
a) Revise y reactive sus programas de lucha contra el VIH/SIDA e intensifique
sus esfuerzos para promover las políticas de salud del adolescente. Debería
prestarse debidamente atención a la salud reproductiva y se debería potencia aún
más el programa de educación sanitaria y sexual en las escuelas.
b) Realice un estudio completo y multidisciplinario para evaluar el alcance y la
naturaleza de los problemas de salud de los adolescentes, incluidos los efectos
20
negativos de las enfermedades de transmisión sexual y del VIH/SIDA, y siga
elaborando políticas y programas adecuados.
c) Adopte nuevas medidas, como la asignación de recursos humanos y
financieros suficientes, para evaluar la eficacia de los programas de formación en
materia de educación sanitaria, en particular en lo que respecta a la salud
reproductiva, y para establecer servicios de asesoramiento, atención y
rehabilitación de carácter confidencial, que tengan en cuenta los intereses de los
adolescentes y a los que se pueda recurrir sin el consentimiento de los padres
cuando así lo exija el interés superior del menor; y
d) Solicite cooperación técnica la FNUAP, el UNICEF, la OMS y ONUSIDA,
entre otros organismos.
*iños con discapacidades:
El Comité observa con preocupación que se carece de información sobre
los niños con discapacidades de la Argentina y que hay niños que son internados
en instituciones porque la ayuda que se presta a las familias pobres con
discapacitados es insuficiente.
Teniendo en cuenta el artículo 23 de la Convención, el comité recomienda
al Estado Parte que:
a- Realice estudios sobre la situación de los niños con discapacidades para
evaluar su magnitud, alcance y naturaleza;
b- Adopte medidas para asegurarse de que se siga de cerca la situación de los
niños con discapacidades a fin de evaluarla y atender eficazmente a las
necesidades de esos niños;
c- Organice campañas de sensibilización de la población para hacerle tomar
conciencia de la situación y de los derechos de los niños con discapacidades;
d- Asigne los recursos necesarios para los programas y servicios destinados a los
niños con discapacidades, especialmente los que viven en las provincias, y
mejorar los programas comunitarios para que esos niños puedan permanecer en
casa con sus familiares;
21
e- Preste apoyo a los padres de los niños con discapacidades suministrándoles
asesoramiento y, de ser necesario, apoyo financiero; y
f- Teniendo en cuenta las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad ( resolución 48/96 de la Asamblea General
anexo) y las recomendaciones aprobadas por el Comité en su día de debate
general sobre los derechos de los niños con discapacidades ( CRC/C/69, párrs.
310 a 339), siga promoviendo la integración de esos niños en el sistema de
educación ordinario y en la sociedad, entre otras cosas impartiendo una
formación especial a los maestros y facilitando el acceso de esos niños a las
escuelas.
*ivel de vida:
El Comité toma nota con preocupación de que la reciente crisis
económica, política y social ha aumentado la pobreza, especialmente entre los
niños y los grupos vulnerables.
El Comité recomienda al Estado Parte que prosiga sus esfuerzos para
evitar, incluso mediante una estrategia integral de reducción de la pobreza en la
que se incorporen los principios de derechos humanos, la disminución del nivel
de vida de los hogares, en particular entre los grupos vulnerables.
Educación, esparcimiento y actividades culturales:
Educación: El Comité ha tomado nota de que ha aumentado la
matriculación en la enseñanza primaria y secundaria, pero le sigue preocupando
el limitado acceso a la educación y las elevadas tasas de deserción escolar y
repetición, especialmente en la escuela secundaria, que afectan, en particular a
los niños de las zonas urbanas y rurales marginadas, los niños indígenas y los
niños de las familias migrantes, especialmente las de los migrantes ilegales.
También toma nota con preocupación de que se ha reducido el gasto escolar, lo
que afecta, en particular, a los niños mas pobres.
Teniendo en cuenta los artículos 28 y 29 de la CDN, el Comité
recomienda al Estado Parte que:
22
a) Aumente el presupuesto de educación;
b) Mejore el Plan Social de Educación para garantizar una asistencia regular a la
escuela y la reducción de la tasa de deserción escolar, especialmente en el caso
de los niños más vulnerables;
c) Mejore los programas de subsidios y becas para los niños más afectados por la
crisis económica;
d) Intensifique y desarrolle la enseñanza de los derechos humanos y los derechos
del niño; y
e) Mejore la calidad de la educación para alcanzar los objetivos mencionados en
el párrafo 1 del artículo 29, en consonancia con la Observación general Nº 1 del
Comité, relativa a los objetivos de la educación.
Medidas especiales de protección.
Explotación económica: El Comité toma nota de que el Estado Parte ratificó en
1996 el Convenio Nº 138, sobre la edad mínima de admisión al empleo, y en
2001 el Convenio Nº 182, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo
infantil y la acción inmediata para su eliminación, ambos de la OIT, pero observa
con profunda preocupación el número cada vez mayor de niños menores de 14
años que son objeto de explotación económica, especialmente en las zonas
rurales, a causa de la crisis económica. También le preocupa la falta de datos e
información sobre esta cuestión.
Teniendo en cuenta el artículo 32 de la Convención, el Comité recomienda
al Estado Parte que:
a) Realice un estudio completo sobre el trabajo infantil para evaluar la magnitud,
el alcance y la naturaleza de ese problema;
b) Siga aprobando leyes y mejorando las existentes para proporcionar protección
a los niños que trabajan, de conformidad con los Convenios nº 138 y182 de la
OIT, entre otras cosas para aumentar a 15 años la edad mínima para el empleo;
c) Siga elaborando y garantice la aprobación del plan nacional para evitar y
erradicar el trabajo infantil;
23
d) Establezca un sistema fiable de reunión de información sobre el trabajo
infantil; y
e) Combata y erradique lo más eficazmente posible todas las formas de trabajo
infantil, incluso aumentando su cooperación con el IPEC/OIT y el UNICEF.
Explotación sexual y trata de niños: Al Comité le preocupa que esté
aumentando la prostitución infantil: especialmente en las grandes ciudades.
Además, observa que, a pesar de que en 2000 se aprobó un plan nacional de
acción para combatir la explotación sexual comercial de los niños, aún no se han
formulado políticas y programas coordinados sobre esa cuestión.
Teniendo en cuenta los artículos 32 a 36 de la Convención, el Comité
recomienda al Estado Parte que:
a) Realice un estudio sobre la cuestión de la explotación sexual comercial y la
trata de niños para evaluar su alcance y sus causas y elaborar medidas eficaces de
control y otras medidas preventivas;
b) Combata y elimine la explotación sexual comercial y la trata de niños, entre
otras cosas poniendo en práctica el Plan Nacional de Acción y elaborando
programas de integración social y políticas y programas de rehabilitación y
recuperación de las víctimas infantiles, de conformidad con la Declaración y
Programa de Acción y el Compromiso Mundial aprobados en los Congresos
Mundiales contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños de 1996 y 2001.
Administración de la justicia de menores:
El Comité toma nota con satisfacción de que se ha aprobado el proyecto
de ley sobre la responsabilidad penal de los menores, en el que se establecen
límites para dicha responsabilidad y los procedimientos que deben aplicarse, de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención.
En cambio, el Comité reitera su profunda preocupación por el hecho de que la ley
10903, de 1919, y la Ley 22.278, que están vigentes y se basan en la doctrina de
la “situación irregular”, no distingan claramente entre los niños que necesitan
atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia. A este
respecto, el Comité observa que el Congreso está debatiendo varios proyectos de
24
ley para reformar el sistema de justicia de menores, en virtud de los cuales un
juez puede ordenar la detención de un niño sin las debidas garantías procesales
únicamente por su condición social, y que esa decisión no puede apelarse.
Además, expresa su preocupación por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 205 del Código Procesal Penal, un niño puede permanecer
incomunicado hasta 72 horas. También observa con preocupación las precarias
condiciones en que se encuentran los niños privados de libertad, entre las que
cabe citar la falta de servicios básicos adecuados, como los de educación y salud,
la ausencia de personal debidamente formado y el recurso a los castigos
corporales y al aislamiento.
El comité recomienda al Estado Parte que:
a) Revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores para
lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de la
Convención, en particular los artículos 37,39 y 40, así como en otras normas
internacionales en la materia, como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) y las
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad);
b) Acelere el proceso mencionado en a), entre otras cosas asignando suficientes
recursos humanos y financieros;
c) Se asegure de que exista una clara distinción, en cuanto a procedimientos y
trato, entre los niños que tienen conflictos con la justicia y los niños que
necesitan protección; d) Recurra a la prisión, incluso la prisión preventiva,
únicamente como medida extrema, por períodos que sean lo más breves posible y
no superen la duración del período previsto por la ley, y garanticen que los niños
siempre estén separados de los adultos;
e) Aplique medidas alternativas a la prisión preventiva y otras formas de
privación de la libertad, cuando ello sea posible;
f) Incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los Menores Privados de Libertad, sobre todo para que esos
25
menores puedan utilizar procedimientos de denuncia eficaces que abarquen todos
los aspectos del trato que reciban;
g) Adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de
encarcelamiento;
h) Teniendo en cuenta el artículo 39, adopte las medidas apropiadas para
promover la recuperación y la reintegración social de los niños que han pasado
por el sistema de justicia de menores; e
i) solicite asistencia, entre otras entidades al ACNUDH, el Centro de las
Naciones Unidas para la Prevención Internacional del Delito, la Red
internacional sobre justicia de menores y el UNICEF, por conducto del Grupo de
Coordinación sobre Asesoramiento y Asistencia Técnicos en Materia de Justicia
de Menores.
Protocolos Facultativos:
El comité celebra que el Estado Parte haya ratificado el Protocolo
Facultativo de la CDN relativo a la participación de niños en los conflictos
armados, pero observa que aún no ha ratificado el Protocolo Facultativo relativo
a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía.
El Comité recomienda al Estado Parte que prosiga sus preparativos para
ratificar el Protocolo Facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía.
Difusión de informes:
Por último el Comité recomienda que, de conformidad con lo dispuesto en
el párrafo 6 del artículo 44 de la Convención, se dé amplia difusión al segundo
informe periódico y a las respuestas presentadas por escrito por el Estado Parte, y
se considere la posibilidad de publicar el informe, junto con las actas resumidas
correspondientes y las observaciones finales que apruebe el Comité. Ese
documento debería distribuirse ampli9amente para generar un debate y promover
el conocimiento de la Convención, así como su aplicación y la supervisión de esa
26
aplicación, entre las autoridades públicas, en el Congreso y entre la población, así
como entre las organizaciones no gubernamentales interesadas.
Próximos informes.
El Comité subraya la importancia de una práctica de presentación de
informes que se ajusta plenamente a lo dispuesto en el artículo 44 de la
Convención. Un aspecto importante de las obligaciones que tienen los Estados
Partes para con los niños en virtud de la Convención es asegurar que el Comité
de los Derechos del Niño tenga periódicamente la oportunidad de examinar los
progresos realizados en la aplicación de la Convención. Al respecto, es
fundamental que los Estados Partes presenten los informes con regularidad y en
el momento previsto. El Comité reconoce que algunos Estados Partes tienen
dificultades para hacerlo. Como medida excepcional y para ayudar al Estado
Parte a cumplir sus obligaciones en materia de presentación de informes
ajustándose plenamente a la Convención, el Comité invita al Estado Parte a que
presente su próximo informe periódico antes de la fecha establecida en virtud de
la Convención para el cuarto informe periódico, es decir, el 2 de enero de 2008.
En ese informe se combinarán los informes períodos tercero y cuarto.
ACTUACION DE LA CORTE INTERAMERICANA EN RELACION A LOS
DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
A- CASO VILLAGRAN MORALES Y OTROS (CAS0 CHICOS DE LA
CALLE)
Hechos: El 15 de junio de 1990, en la Zona 1 de la ciudad de Guatemala,
miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, secuestraron a Henry Contreras
(18 años), Federico Clemente Figueroa Túnchez (20 años) Julio Roberto Caal
Sandoval (15 años) y Jovito Josué (17 años) Juarez Cifuentes. Los cuerpos de
Cifuentes y Túnchez fueron encontrados con señales de apremios ilegales, el día
siguiente en los Bosques de san Nicolás. Los cuerpos de los otros 2 jóvenes
27
fueron encontrados el 17 de junio en el mismo lugar, con evidencias de haber
sido torturados.
El 25 de junio de 1990 fue asesinado por integrantes de los cuerpos de
seguridad, mediante un disparo de arma de fuego, Anstraum Villagran Morales
de 17 años de edad en el sector denominado Las Casetas. Los Bosques y Las
Casetas están ubicados en la Zona 1, del que habían sido secuestrados los jóvenes
mencionados con anterioridad.
Durante los procesos penales iniciados como consecuencia de la aparición
de estos cuerpos, se omitieron la producción de numerosas pruebas durante la
etapa de investigación y se realizó una interpretación muy particular del Código
Procesal Penal entonces vigente en Guatemala, por lo que no fue posible la
individualización, atribución de responsabilidad y castigo a los autores del hecho,
como tampoco fue posible lograr el acceso a la justicia y una indemnización para
los familiares de las víctimas 4
Presentación: En el mes de septiembre de 1994 dos organizaciones no
gubernamentales, una de defensa de los derechos del niño, Casa Alianza, y una
de defensa de los derechos humanos, CEJIL, presentaron una denuncia ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos5
Se celebraron dos audiencias, los días 19 y 30 de septiembre de 1994 la
primera, y el 22 de febrero de 1996 la segunda, en las que se propuso a las partes,
las ONG y el Estado llevar a cabo negociaciones a fin de arribar a una solución
amistosa, que no se logro.
El 16 de octubre de 1996 la Comisión aprobó el Informe Nº 33/96 en que
declaró admisible la denuncia presentada y estableció que el estado de Guatemala
violó los artículos:
4 el derecho a la vida6;
4 Conforme puntos 228 y siguientes de la sentencia. 5 Desde ahora la Comisión 6 Artículo 4 Pacto de San José de Costa Rica: Derecho a la vida: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley
28
5 el derecho a la integridad personal7
7 el derecho a la libertad personal8
18 los derechos del niño 9
25 de protección integral, todos del Pacto de San José de Costa Rica 10 y11
que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de 18 años de edad o más de 70, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente. 7 Artículo 5: Derecho a la Integridad Personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5. Cuando los menores pueden ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevado ante Tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. 8 Artículo 7: Derecho a la libertad personal 1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida,.sin , sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales, En los Estados partes cuya leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sólo por otra persona. 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios. 9Artículo 18 Derecho al *ombre: Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. 10 Desde ahora CADH 11 Artículo 25: Protección Judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.Los Estados Partes se comprometen: a. a. garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a. desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
29
y, los artículos: 1, 2 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura.12
Recomendó al Estado que realizara una investigación que fuera:
• pronta,
• imparcial, y, de los hechos denunciados
• efectiva
a fin de establecer: 1-responsabilidades;
2- someter a juicio a los responsables;
3- reparar las consecuencias de los hechos;
4- instituir medidas para evitar violaciones de derechos a
“los chicos de la calle”.
El 7 de enero de 1997 ante la falta de implementación de las medidas
aconsejadas, la Comisión decidió presentar el caso ante la Corte
Interamericana13. El día 30 de enero de 1997 la Comisión inició la demanda
originada en la denuncia Nº 11.383 contra la República de Guatemala, en la que
se solicitó que la Corte decidiera si el Estado había violado los artículos:
1-obligación de respetar los derechos
4- derecho a la vida
5- derecho a la integridad personal
7- derecho a la libertad personal c. a. garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 12 Artículo 1:Los Estados Partes se obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los términos de la presente Convención; Artículo 2: Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad físico o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo. Artículo 6: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el ámbito de su jurisdicción. Los Estados partes se asegurarán de que todos los actos de tortura y los intentos de cometer tales actos constituyan delitos conforme a su derecho penal, estableciendo para castigarlos, sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad. Igualmente, los Estados partes tomarán medidas efectivas para prevenir y sancionar , además , otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el ámbito de su jurisdicción 13 Desde ahora la Corte
30
8- garantías judiciales14
19-derechos del niño15
25- derecho a una protección judicial, todos de la ACDH, y
1, 6 y 816 de la Convención Interamericana de Prevenir y Sancionar la Tortura.
Se solicitó a la Corte que ordenara al Estado:
1- tomar las medidas necesarias para completar una:
* pronta,
* imparcial y,
*efectiva investigación, de los hechos para: individualizar y sancionar a los
responsables.
Que el Estado adoptara los pasos necesarios para reivindicar los nombres de las
víctimas y pagar una justa indemnización.
14 Artículo 8 Garantías Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete , sin no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c- concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrase dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza; 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 15 Artículo 19. Derechos del niño: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado 16 Artículo 8 de la Convención Interamericana de Prevenir y Sancionar la Tortura: Los Estados partes garantizarán a toda persona que denuncia haber sido sometida a tortura en el ámbito de su jurisdicción el derecho a que el caso sea examinado imparcialmente. Asimismo, cuando exista denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en el ámbito de su jurisdicción , los Estados Partes garantizarán que sus respectivas autoridades procederán de oficio y de inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, el respectivo proceso penal. Una vez agotado el ordenamiento jurídico interno del respectivo Estado y los recursos que éste prevé, el caso podrá ser sometido a instancias internacionales cuya competencia haya sido aceptada por ese Estado
31
La Sentencia: La sentencia sobre el fondo se dictó 18 de noviembre de 1999 y
los puntos destacados son:
• darle visibilidad al tema de las campañas de asesinatos de niños y jóvenes
socialmente desaventajados en Guatemala;
• pronunciarse por primera vez sobre el artículo 19 de la CADH, referida a
las medidas especiales de protección de las que los niños por su condición
son titulares;
• desarrollar el derecho a la vida en un sentido integral que incluye tanto su
no privación como las obligaciones positivas del Estado para garantizar a
los niños una vida digna;
• integrar la CIDN a la interpretación del artículo 19 de la CADH.
La Corte resolvió que Guatemala violó los artículos 7, 4, 5.1 y 5.2, 8.1 y 25
en función del artículo 1.1 (obligación de respetar los derechos), así como el
propio artículo 1.117 en lo relativo al derecho a investigar de la CADH, como
también los artículos 1,6 y 8 de la Convención para Prevenir la Tortura.
COMENTARIOS A LA SENTENCIA18
La Corte no define, con acierto, que es un niño de la calle, pero tampoco
asume que ésta es una categoría nueva y posterior al proceso de industrialización
tardía y urbanización desordenada presente en gran parte de los países de la
región. La expresión “niños de la calle” constituye otra manera de ver, de
entender y de intervenir en la realidad personal y social de quienes viven o
trabajan en las calle19, superadora del modelo asistencialista basado en la
17 Artículo 1 de la CADH: 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y peno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional , social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 18 Seguimos a Mary Beloff en obra citada nota nº 2 páginas 57 y siguientes 19 GOMES DA COSTA, Antonio Carlos: Niños y niñas de la calle: vida, pasión y muerte. Trayectoria, situación actual y perspectivas de una categoría de comprensión y acción social en la lucha por los derechos del niño y del adolescente en América Latina. Edita UNICEF Argentina, Colección Derechos, Buenos Aires, 1996, página 9
32
institucionalización compulsiva, pero que no logra ingresar en la era de los
derechos de la infancia que se inaugura con la CIDN.
Desde el punto de vista político-institucional, el logro fue no definir que es
“niño de la calle” y si visibilizar la existencia de agresiones sistemáticas
conocidas como “campañas de exterminio” o “limpieza social” hacia la
población infantil adolescente que vive o trabaja en las calles.
El Estado reconoció que “en los primeros tres meses de 1996, 84 niños
habían sido asesinados y que de acuerdo a la información disponible había sólo 7
condenas”, establece la sentencia. La Comisión aseveró que esta declaración
constituyó un acto unilateral de reconocimiento de hechos que generan
responsabilidad internacional.
La Corte reconoce la problemática de los chicos de la calle como un
problema específico de la infancia latinoamericana, que requiere una abordaje
específico en el sistema de protección de los derechos humanos.
La sentencia en el párrafo 19 dice: “ A la luz del artículo 19 de la CA, la
corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un
Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su
territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de
riesgo. Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en
situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctima de una doble
agresión. En primer lugar los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria,
privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el
“pleno y armonioso desarrollo de su personalidad2, a pesar de que todo niño
tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado
por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentar contra su integridad física,
psíquica y moral, y hasta contra su propia vida”.
En cuanto a la interpretación de los tratados aplicables al caso, la Corte
sostuvo: 194: “Tanto la Convención Americana con la CDN forman parte de un
muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe
33
servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general
definida en el artículo 19 de la CA.”
CRITICAS A LA SENTENCIA.
La Corte enfatizó la omisión del Estado de cumplir con la obligación de
adoptar medidas especiales de protección para los niños cuyos derechos están
amenazados o violados, como es el caso de los niños de la calle
latinoamericanos, deber que adquirió carácter específico al ratificarse la CIDN.
La Corte intentó definir el contenido de las “medidas de protección” pero
no lo logró. Apenas, estableció que “…Entre ellas (las medidas de protección)
merecen ser destacadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia
especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la
supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a tener un nivel de vida
adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono y
explotación”20.
Inmediatamente después relata la sentencia que existían referencias
documentales de que Jovito Josué Juárez Cifuentes esta registrado en “archivos
documentales del gobierno de Identificación de la Policía Nacional. Luego
afirma “…la Corte considera destacar que, sí los Estados tienen elementos para
creer que los “niños de la calle” están afectados por factores que pueden
inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen de elementos para concluir que los
han cometido, en casos concretos, deben extremar las medidas de prevención del
delito y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante
infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos
para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a “permitirles que
desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad”. Es evidente que,
en el presente caso, el Estado actuó en grave contravención de esas directrices”21.
Concluye el análisis de la violación al artículo 19 de la CA con un relato referido
a un delito en el que había estado involucrado, una de las víctimas.
20 Punto 196 21 Punto 197 de la sentencia
34
La asociación entre pobreza o marginalidad y delincuencia aparece al final del
capítulo referido a los derechos del niño, cuando se refiere a las campañas de
“limpieza social”, dice “En la época en que sucedieron los hechos existía en
Guatemala un patrón común de acciones al margen de la ley perpetuadas por
agentes de seguridad estatal, en contra de los niños de la calle, esta práctica
incluía amenazas, detenciones, tratos crueles, inhumanos y degradantes y
homicidios como medio para contra restar la delincuencia y vagancia juvenil”22.
La sentencia no logra superar el modelo que asocia pobreza con delincuencia,
propio de la concepción tutelar. Es preocupante que la Corte argumente que esa
era el medio, sin explicar por que no lo era (en términos político criminales) ni
podía serlo (en términos de principios). Tampoco la Corte se dedicó al análisis de
cual ha sido históricamente el contenido de las medidas especiales de protección,
que puede ser resumido en una protección que desconocía derechos porque se
basaba en la concepción del niño como objeto de tutela y no como sujeto. Las
víctimas del caso fueron tales por ser “niños de la calle”, aquellos sujetos de las
definiciones de situación irregular o peligro moral o material
La Corte no logra interpretar el artículo 19 de la CA en clave de la CIDN,
por más que establezca que ambas convenciones forma parte de un muy
comprensivo “corpus iuris” internacional de protección de los niños que debe
servir para fijar el contenido y los alcances de la disposición general contenida en
el artículo 19. Solo transcribe ciertos artículos de la Convención Internacional
sin analizarlos. La Corte no logró reinterpretar la protección enclave de derechos.
La expresión niños de la calle pertenece a la Década Pérdida, y al recorte
de las políticas sociales en la región latinoamericana, responde también a la crisis
terminal de un tipo de política social basada en el secuestro e invisibilidad de los
problemas sociales.
En algún sentido el voto concurrente de los jueces Cançado Trindade y
Abreu Burelli al decir: “El deber del Estado de tomar medidas positivas se
acentúa precisamente en relación con la protección de la vida de personas
vulnerables e indefensas en situación de riesgo, como son los niños de la calle.
22 Párrafo 59 de la sentencia. Lo remarcado es mío
35
La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio, se
extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión
conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al
dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos
económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad
de todos los derechos humanos”23
En el voto los jueces advirtieron el problema y agregaron cuales son las
obligaciones del Estado respecto de los niños, pero en la discusión más general
del derecho a la vida, al que se lo interpreta permitiendo desprender una
concepción de la protección basada en la calidad de sujetos de derechos de los
niños, al decir:
“El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictivamente,
como lo fue en el pasado, referido sólo a la prohibición de la privación arbitraria
de la vida física (…) En el presente caso (…) hay la circunstancia agravante de
que la vida de los niños carecía de cualquier sentido, es decir, los niños
victimados ya se encontraban privados de crear y desarrollar un proyecto de vida
y aun de procurar un sentido para su propia existencia”24
También sostienen”El proyecto de vida se encuentra indisolublemente
vinculado a la libertad como derecho de cada persona a elegir su propio destino
“25.
La Corte no advirtió la trascendencia de la discusión del alcance del
artículo 19 que esté en la pregunta ¿cómo debe proteger el Estado a los niños”.
La Corte perdió la oportunidad de responderla y también perdieron los niños que
son objeto de “medidas especiales de protección” en clave tutelar.
SENTENCIA DE REPARACION
Se dictó el 8 de junio de 2000 y condenó al Estado de Guatemala a pagar a
$508.865,91 a los familiares de las víctimas, a llamar a una escuela con el
nombre de las víctimas, a permitir la exhumación de los restos de una de las
23 Conforme punto 4 del voto concurrente 24 Conforme punto 3 del voto concurrente. 25 Conforme punto 8 del voto concurrente
36
víctimas que había sido enterrada como un NN en un cementerio público, y a
adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter
necesarias para asegurar que la ley guatemalteca refleje al artículo 19 de la
CADH.
B- OPINION CONSULTIVA Nº 17
En 1998 en ocasión de un seminario organizado por la Universidad de Notrê
Dame se reunieron los expertos García Méndez, Beloff, Méndez y Dulitzky y
surgió la idea de utilizar la función consultiva de la Corte para que se
pronunciara sobre un tema clave en materia de niñez, cual es el de los límites a la
obligación de protección de los Estados hacia los niños. Esta idea tomo forma y
resultó ser la Opinión Consultiva Nº 17.
El 30 de marzo de 2001, la Comisión pidió a la Corte que emitiera una Opinión
Consultiva, con un doble objetivo, le solicitó: que interpretara los artículos 8 y 25
de la CA “con el propósito de determinar si las medidas especiales en el artículo
19 de la misma Convención constituyen “límites al arbitrio o a la
discrecionalidad de los Estados “en relación a niños” la formulación de criterios
generales válidos sobre la materia dentro del marco de la CA.
El planteo fue:”… en distintas legislaciones y prácticas de los países
americanos la vigencia de los derechos y garantías reconocidos en los artículos 8
y 25 de la CA no es plena respecto a los niños como sujetos y actores en
jurisdicción penal, civil y administrativa, por asumirse que la obligación de
protección del Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los menores,
puede hacer pasar a segundo plano dichas garantías. Esto implica que los
derechos de los menores de edad a las garantías judiciales y a la protección
judicial pueden ser menoscabados o restringidos, Por ende también otros
derechos reconocidos cuya vigencia depende de la efectividad de las garantías
judiciales como los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la
protección de la honra y la dignidad y a la protección de la familia”26.
26 Opinión consultiva 17/2002 párrafo 2
37
La Comisión sostuvo que las leyes y prácticas de los países de la región
restringen los derechos de los niños contenidos en los artículos 8 y 25 de la
CA, debido a la privación de la función de protección estatal por sobre estos
derechos
Este problema fue planteado en el caso “Gault”27 de la siguiente forma: “
A fin de racionalizar la exclusión de los jóvenes del esquema constitucional a
través de la frase de que el estado actuaba como parens patriae. La frase fue
tomada de las antiguas Cortes de equidad inglesas, donde era usada para describir
el poder del Estado para actuar en lugar de los padres con el fin de proteger los
intereses de propiedad y la persona del niño. En el common law, los menores de
siete años eran considerados incapaces de poseer intención criminal. Más allá de
esa edad, eran sometidos a arresto, juicio y en teoría a castigo al igual que los
delincuentes adultos, no considerando que el Estado tuviera autoridad para
acordarle menos derechos procesales que a los adultos.
El derecho del Estado como parens patriae, para negar al niño derechos
procesales disponibles para sus mayores fue elaborado a partir de la afirmación
de que un niño, a diferencia de un adulto, tiene el derecho “no a la libertad sino a
la custodia”. El puede ser obligado a regresar con sus padres, a ir a la escuela,
etcétera. Si sus padres fallan en ejecutar efectivamente sus funciones custodiales
- esto es, si el niño es “delincuente”- el Estado puede intervenir. Al hacerlo, no
priva al niño de ningún derecho porque él no los tiene. Simplemente provee la
“custodia” a la que el niño tiene derecho. Sobre esta base, los procedimientos
vinculados con jóvenes fueron caracterizados como “civiles” y no “criminales, y
por lo tanto no sometidos a los requerimientos que restringen al Estado cuando
procura privar a una persona de su libertad.
De ese modo, los motivos más elevados y los impulsos mas iluminados
condujeron a un peculiar sistema para jóvenes desconocidos para nuestro derecho
en cualquier otro contexto comparable. La base constitucional y teórica para este
sistema peculiar es discutible. Y en la práctica los resultados no han sido
enteramente satisfactorios. La historia de la Corte Juvenil ha nuevamente
27 Gault 387 U.S.1, 875 ct 1428
38
demostrado que la discrecionalidad desenfrenada, por mas benevolentemente
motivada que esté, es con frecuencia un pobre sustituto de los principios y del
procedimiento”.
La Comisión afirmó que “la obligación de protección” por el Estado tiene
lugar “para suplir la falta de plenitud de juicio”.Parece desprenderse de esta
afirmación que para el ejercicio de las facultades tutelares estatales es la
incapacidad de los menores de edad el fundamento de su ejercicio.
Beloff28 dice que no es la incapacidad en sí la que la autoriza la
intervención estatal ilimitada, sino que en la lógica tutelar es la falta o
inidoneidad de los representantes legales del incapaz lo que pone en marcha el
dispositivo tutelar.
La Comisión para ayudar a la Corte manifestó que existen ciertas
“premisas interpretativas” que las autoridades estatales aplicarían al momento
de dictar medidas especiales de protección, premisas que debilitan las garantías
judiciales de los niños. Estas premisas son:
1-Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por consiguiente
su participación por sí o a través de sus representantes se reduce o anula tanto en
lo civil como en lo penal;
2- Esa carencia de juicio y personería es presumida por el funcionario judicial o
administrativo, que, al tomar decisiones que entiende basadas en lo que considera
los “mejores intereses del niño”, deja en segundo plano esas garantías.
3- Las condiciones del entorno familiar del niño (situación económica de
integración familiar; falta de recursos económicos de la familia, situación
educacional, etcétera) pasan a ser factores centrales de la decisión respecto del
tratamiento cuando un niño o adolescente es puesto bajo la jurisdicción penal o
administrativa para decidir su responsabilidad y su situación en relación con una
presunta infracción o para la determinación de medidas que afectan derechos
como el derecho a la familia, a la residencia o a la libertad;
4- La consideración de que el menor está en situación irregular (abandono,
deserción educativa, falta de recursos de la familia, etcétera) puede usarse para
28 BELOFF, M .ob cit nota 2
39
intentar la aplicación de medidas normalmente reservadas como sanción para
figuras delictivas sólo bajo debido proceso.
Estas “premisas interpretativas” describen el funcionamiento de los
dispositivos administrativos y judiciales minorices latinoamericanos, pero la
formulación de la Comisión refleja el mismo problema que trata de
describir: confunde los aspectos vinculados con la imputación de un delito,
con los problemas vinculados con su protección.
La Comisión debería haber explicado que la reacción estatal frente al
delito y frente a violaciones de derechos de un niño son asuntos diferentes que
merecen abordajes diferentes y en los que los derechos y garantías operan de
manera diferente.
La Comisión, por último, pidió a la Corte que se pronunciara “Sobre la
compatibilidad” de “algunas medidas especiales” (de protección) adoptadas por
algunos Estados, con los artículos 8 y 25 de la CADH, a saber:
1: separación de jóvenes de sus padres y/o familias por considerarse, al arbitrio
del órgano decidor y sin el debido proceso legal, que sus familias no poseen
condiciones para su educación y mantenimiento,
2: la supresión de libertad a través de la internación de menores en
establecimientos de guarda o custodia, por considerárselos abandonados o
proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad, causales que no configuran
figuras delictivas sino condiciones personales o circunstanciales del menor,
3: la aceptación en sede penal de confesiones de menores obtenidas sin las
debidas garantías,
4: la tramitación de juicios por procedimientos administrativos en los que se
determinan derechos fundamentales del menor, sin la garantía de la defensa del
menor, y,
5: la determinación por procesos administrativos y judiciales de derechos y
libertades sin la garantía al derecho de ser oído personalmente y la no
consideración de la opinión y preferencias del menor en esa determinación29.
29 Conforme OC 17/2000 párrafo 4
40
De todas estas medidas, la nº 2 es la medida de protección o medida
especial utilizada en la región, por ello resulta incomprensible como la Comisión
no incluyó en su pedido el artículo 7 de la CA para ser interpretado.
El encierro de niños es indiscriminado e ilegal. Es indiscriminado porque
se aplica por igual a niños víctimas de delitos, autores de delitos, adictos, niños
sin familia, etcétera. Es ilegal porque aún cuando las leyes vigentes lo autoricen
bajo los títulos de internamiento, depósito o custodia, el uso generalizado de la
privación de libertad para “proteger” niños es contrario a las prescripciones
constitucionales y de tratados de derechos humanos que rigen la materia, todos
los cuales autorizan el uso de previsión de libertad cuando se trata de
adolescentes declarados responsables de la comisión de delitos graves.
Es incomprensible la no inclusión del artículo 7 como límites al Estado al aplicar
medidas de protección.
También omitió la consulta de otros artículos de la CADH como límites a
la aplicación de medidas de protección por parte del Estado, por ejemplo el
artículo 930 referido al principio de legalidad.
El resto de los incisos del párrafo 4º de la OC no son supuestos de
medidas de protección:
El inciso 1 aborda la separación del niño de su familia por falta o carencia de
recursos. Este supuesto plantea dos problemas:
• la separación del niño de su familia por pobreza ----problema sustancial
• sin las garantías del debido proceso--------problema procedimental.
Esta enunciación de la Comisión no indaga sobre si es posible separar a un
niño de su familia por razones de pobreza, con cumplimiento de las reglas del
debido proceso, como MEDIDA DE PROTECCIÓN, emanada del artículo 19
CADH.
El inciso 1) es el antecedente del inciso 2), primero se lo separa y luego se lo
institucionaliza.
30 Artículo 9 CA: Principio de legalidad y de Retroactividad: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito, Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará por ello.
41
El inciso 2) explicita la violación del principio de legalidad material y a otros
principios derivados.
El inciso 3) está fuera de lugar puesto que las declaraciones del niño no son
medidas de protección, sino que se trata de un acto procesal nulo. Se puede
explicitar por la confusión entre la materia penal y la protección que caracteriza
el pedido.
El inciso 4) adolece del mismo problema. Si en los procedimientos
administrativos se adjudican derechos sin garantizar al niño su derecho de
defensa, se está en presencia de un procedimiento nulo, susceptible de revisión
judicial.
El inciso 5) es un desarrollo del anterior, ya que el derecho del niño a ser oído
integra el derecho de defensa en su sentido material, de modo que si no se lo
escucha, se viola además el artículo 12 CDN. Tampoco este inciso plantea una
medida de protección.
En consecuencia el pedido que realizó la Comisión a la Corte es:
I- incompleto,
II- confuso; y,
III- genérico.
El pedido fue admitido por:
a- preeminencia en la agenda actual del sistema interamericano del tema infancia,
b- por la voluntad de la Corte se pronunciarse sobre el tema.
ANÁLISIS DE LA OC.:
Opinión del Juez Jackman (en disidencia).
Considero que el pedido de la Comisión no reunía los criterios de
admisibilidad establecidos en el artículo 64 de la CA31. Recordó que la Corte ha
insistido en que el propósito fundamental de la OC es brindar un servicio a los
31 Artículo 64: 1. Los Estados Partes miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americano, Asimismo podrán consultarla, en los que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
42
Estados miembros para asistirlos en el manejo de tratamiento de derechos
humanos sin que tengan que someterse a las formalidades y al sistema de
sanciones contencioso.
“La Corte es una institución judicial del sistema interamericano. Como tal,
la Corte deberá resistir invitaciones a desarrollar “especulaciones puramente
académicas” sin una aplicación previsible a situaciones concretas que justifiquen
la necesidad de un OC”.
Para este Juez, la solicitud de “líneas generales y válidas que cubran
hipótesis que no revelen: urgencia pública y complejidad jurídica, es una
invitación a desarrollar “especulación puramente académica que a su juicio,
debilitaría el sistema establecido por la CA y distorsionaría la jurisdicción
contenciosa de la Corte”32 .
Voto mayoritario:
Debemos distinguir los aspectos ------------------formales
-----------------sustantivos
Aspectos formales son:
• adelanto de opinión sobre la existencia de caso contencioso
• distinción sobre derecho y no hechos
• amplio alcance de la OC.
Los aspectos sustanciales son:
• alcance de la interpretación
• definición de niño: edad
• principio de no discriminación
• interés superior del niño
• procedimientos judiciales o administrativos : debido proceso y garantías
participación del niño
• obligación del mundo adulto de:
1- tomar a la familia como núcleo de protección,
2- separación del niño de su familia 32 OC 1/82 párrafo 25
43
3- condiciones de vida y educación del niño
4- obligaciones de protección positivas
5- instituciones y personal.
Aspectos formales:
La mayoría de la Corte entendió que el pedido de la Comisión satisfacía los
requerimientos de admisibilidad (llamados “requerimientos reglamentarios
correspondientes”), utilizando los siguientes parámetros:
1- adelanto de opinión ante la eventual existencia de un futuro caso
contencioso, la Corte señaló que la existencia de una controversia sobre la
interpretación de una disposición no constituye per se, un impedimento
para el ejercicio de la función consultiva33
2- La Corte afirmó que “ En el ejercicio de su función consultiva, la Corte no
está llamada a resolver cuestiones de hecho, sino a desentrañar el sentido,
propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos
humanos”34
3- En cuanto al amplio alcance de la función consultiva la Corte sostuvo”
que su OC no constituye una mera especulación académica y que el
interés en la misma se justifica por el beneficio que pueda traer a la
protección internacional de los Derechos humanos. La Corte al abordar el
tema actúa en su condición de tribunal de derechos humanos, guiada por
los instrumentos internacionales que gobiernan su competencia consultiva
y procede al análisis estrictamente jurídicos de las cuestiones planteadas
ante ella”35.
Aspectos sustantivos:
a- Alcance de la interpretación: La Comisión solicitó una interpretación jurídica
de ciertos preceptos de la CA, y posteriormente amplió su planteamiento y
requirió la interpretación de otros tratados, principalmente la CDN en cuanto
estos últimos podrán contribuir a fijar el alcance de la CA”36 ¿Puede la corte
33 OC17 párrafo 32 34 OC 17 párrafo 33 35 OC17 párrafo 35 36 OC 17 párrafo 20
44
interpretar otros tratados internacionales distintos de la CA? Sí puede, puesto que
como dijo la Corte “…si se recurrió a la CDN para establecer lo que debe
entenderse por niño en el marco de un caso contencioso, con mayor razón puede
acudir a dicha Convención y a otros instrumentos internacionales sobre esta
materia cuando se trata de ejercer su función consultiva, que verse sobre la
interpretación no solo de la Convención, sino de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados Americanos”37
La Corte cuando resuelve el caso “Villagran Morales y otros”, recurre a la
CDN para definir “niño” y sostuvo que existía un corpus iuris internacional de
protección de los derechos del niño (forman parte de la CA y la CDN) que debía
ser utilizado como fuente de derecho para la Corte a fin de establecer el
“contenido y alcance” de las obligaciones estatales a través del artículo 19 de la
CA, en particular al precisar las “medidas de protección” a las que este artículo
se refiere.
En el párrafo 28 dice que cuando se legislo el artículo 19 de la CA “existía
la preocupación por asegurar al niño la debida protección, mediante mecanismos
estatales orientados al efecto. Hoy día debe darse una interpretación dinámica de
este precepto a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no
sólo como objeto de protección”.
La Corte destaca el lugar de preeminencia de la CDN al valorar el nº de
ratificaciones, como ejemplo de la existencia de una opinio iuris comunis.
b- Definición de niño: La Corte consideró las definiciones contenidas en los
instrumentos internacionales:
- La CA utiliza los términos niño o menor en forma indistinta, así el artículo
19 habla de “derechos del niño”, aunque en ese momento el niño no era
sujeto de derechos, pero no se podía hablar de “derechos del menor” pues
el menor se entendía como un incapaz, tradicionalmente definido desde
sus carencias y objeto de protección estatal. La CA al emplear el término
menor lo hace como adjetivo, para calificar la condición del niño (“que su
condición de menor requiere”).
37 OC 17 párrafo 30
45
- Los tratados regionales usan la palabra “menor”:
1) Convención Interamericana sobre Tráfico
Internacional de Menores (18/3/94) en su artículo 2
dice :”Menor significa todo ser humano cuya edad
sea inferior a 18 años;
2) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes
en Materia de Adopción de Menores (24/5/84);
3) Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores (15/7/84) artículo 2:”Para
efectos de esta Convención se considera menor a toda
persona que no haya cumplido 16 años de edad”;
4) Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias (15/7/89) artículo 2 “A los efectos de la
presente Convención se considera menor a quien no
haya cumplido la edad de 18 años…”.
Advertida estas dificultades la Corte asumió con acierto la definición de
niño de la CDN, que es una definición normativa.
Luego abordó la cuestión del niño como sujeto de derechos, supuesto que
no era objeto de la consulta. Transcribiremos lo resuelto por el juez Cançado en
su voto concurrente:
“La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los
derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la
persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, asís
como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de
naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carece de ésta
en gran medida los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental,
o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos
titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana”38.
c- Principio de no discriminación: ¿Cómo opera el principio de igualdad con
minorías o grupos específicos, en este caso los niños? La Corte recordó su
38 OC 17 Voto Concurrente párrafo 41
46
posición “…al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas
normas pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad
humana…Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse
legítimamente en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contrarie la
justicia.. Más aún, tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección
de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor
debilidad o desvalimiento en que se encuentran,39…no habrá discriminación si
una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no
conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las
cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda
diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa
distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferente y que expresen
de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los
objetos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón,
vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de
alguna manera repugnen a la esencial unidad o dignidad de la naturaleza
humana40…La protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene
como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y el
disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado
precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito
de competencia y apoyar a la familia en la función que esta naturalmente tiene a
su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella41. Tal como
se señalara en las discusiones de la CDN…los niños poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos-menores y adultos- y tienen además
derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes
específicos de la familia, la sociedad y el Estado”42.
39 OC 17 párrafo 46 40 OC 17 párrafo 47 41 OC 17 párrafo 53 42 OC 17 párrafo 54
47
Finalmente la Corte no habilita una interpretación legitimadora de la
cultura tutelar, al decir: “Se puede concluir, que en razón de las condiciones en
las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a
los menores de edad no es per se discriminatoria, en el sentido prescripto por la
Convención, Por el contrario sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de
los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y
24 de la Convención43 los Estados no pueden establecer diferenciaciones que
carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objetivo
único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquella”44
d- Interés superior del niño: ¿Qué se entiende por interés superior del niño? La
Corte se pronunció sobre este tema que no fue motivo de consulta y dijo: “Este
principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la
dignidad misma del ser humano en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades así como en la naturaleza y alcance de la CDN”45
Luego de repasar varias legislaciones donde aparece el interés superior del
niño concluyó que se relacionaba con la necesidad de valorar el pedido de
medidas especiales en las que se halla el niño.
Beloff sostiene que la Corte soslayó la discusión, no definió el interés
superior del niño, no intentó interpretarlo en el marco de las normas que estaba
analizando, ni resolvió los problemas clásicos que existen en torno al interés
superior del niño, precisamente en una decisión dirigida a clarificar la condición
jurídica de la infancia en nuestra región.
e- Obligación del mundo adulto: La Corte ensayó en este punto una curiosa
subdivisión:
1- Familia como núcleo central de protección,
2- Separación excepcional del niño de su familia,
3- Institución y personal,
43 Artículo 24 CA: Igualdad ante la ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la ley 44 OP 17 párrafo 55 45 OC 17 párrafo 56
48
4- Condiciones de vida y educación del niño,
5- Obligaciones positivas de protección.
e-1-Familia como núcleo central de protección: La Corte sostuvo “En aras de la
tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre
alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el
interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen
esta materia”46
El problema está en que la Corte no resolvió el problema del interés
superior del niño y tampoco resolvió el problema de cómo se limitan los
derechos (núcleo duro de este pedido de la OC) al supeditar ese límite al interés
superior del niño. Debemos tener presente que la Corte se refiere a “toda decisión
estatal, social o familiar”, o sea, todos, los actores del mundo adulto, a los que
además les “aplica” el límite del “interés superior del niño” sin haberlo definido.
En el último apartado refiere a “las disposiciones que rigen esta materia”,
cuando el problema está en que en América las legislaciones que rigen la materia
son del tipo tutelar.
Concluyendo la Corte omitió determinar las obligaciones de la familia, de
la comunidad y el Estado en relación a los niños, que en el orden del derecho
internacional de los Derechos Humanos tienen un estatus diferente, Sea que se
trate de obligaciones de hacer o de no hacer dirigidas a garantizar los derechos de
niños y niñas, la exigibilidad y la responsabilidad del Estado son diferentes a las
de la familia y hubiera sido interesante que la Corte analizara las obligaciones
desde cada grupo de adultos.
No agrega nada el párrafo 66 al decir: En un principio, la familia debe
proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la
explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar
directamente medidas de protección a los niños, sino también a favorecer, de la
manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar”.
46 OC 17 Párrafo 65
49
Finalmente, precisa que desde la perspectiva de la Corte “familiares” debe
entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas por
parentesco cercano”47
NO ESTABLECE REGLA ALGUNA.
e- 2 Separación excepcional del niño de su función.
Dijo la Corte: “El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda
persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia,
forma parte, implícitamente del derecho a la protección de la familia y del niño, y
además está expresamente reconocido…Estas disposiciones poseen especial
relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia”48
Recordó a la Corte Europea cuando señalo que: “…el contenido esencia
de este precepto es la protección del individuo frente a la acción arbitraria de las
autoridades públicas. Una de las interferencias más graves es la que tiene por
resultado la división de una familia”
También recordó los trabajos preparatorios de la CDN cuando
“…ponderaron la necesidad de que las separaciones del niño respecto a su
familia fueran justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que el
niño fuese devuelto a sus padres tan pronto como lo permitieran las
circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las reglas de Beijin y (reglas
17,18 y 46)49
PRODUJO LA CUARTA REGLA
En la región existe un estándar en el sentido de que no es posible separar
a un niño por razones de falta o carencia de recursos materiales de sus padres,
Sin embargo, la Corte no retomó y profundizó este estándar sino que lo debilitó
al sostener que la pobreza no puede ser el único fundamento para la separación
del niño de su familia. La Corte debió decir que la pobreza no puede ser nunca
motivo para separar a un niño de su familia.
47 OC 17 párrafo 70 48 OC 17 párrafo 71 49 OC 17 párrafo 75
50
e-3 Instituciones - Personal
Esto no era materia de consulta. Es lamentable que la Corte haya tratado
el tema de las condiciones materiales de las instituciones para los niños sin haber
fijado un estándar en relación con las condiciones jurídicas que habilitan el
alojamiento de los niños en esas instituciones.
Dice la Corte “La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y
la familia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente
calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones
suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En
fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos;
es preciso que éstos cuenten con todos los elementos necesarios para
salvaguardar el “interés superior del niño”. No basta con disponer de
protecciones y garantías judiciales si los operadores del proceso carecen de
capacitación suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y,
consecuentemente sobre la protección efectiva de sus derechos”.50
Este párrafo es desafortunado por:
a) la vinculación directa y prioritaria entre protección del niño e
instituciones con instalaciones suficientes, y,
b) la conclusión que presup9ne una posición relativa y subordinada del
sistema de garantías frente a las condiciones materiales en las que ese
sistema de garantías debe desarrollarse.
e-4 Condiciones de vida y educación del niño
La Corte retomó la posición que sostuvo en el caso “Villagran Morales” al
señalar que “ el artículo 4 de la CA, no sólo comporta las prohibiciones que en
este precepto se establecen sino la obligación de proveer de medidas necesarias
para que la vida revista condiciones dignas”, no se entiende la remisión a la CDN
referido a los niños con necesidades especiales, cuando el sentido de una vida
digna se extiende a muchos otros aspectos de la vida de todos los niños
latinoamericanos y no sólo de aquellos con necesidades especiales.
50 OC 17 párrafo 79
51
La Corte consideró que dentro de las medidas especiales de protección
para los niños prevista por el artículo 19 de la CA, se destaca el derecho a la
educación. Esto es extraño porque la medida de protección debe ser aquella
actividad estatal dirigida a garantizar el derecho, pero no es el derecho mismo,
por ejemplo, el Estado toma conocimiento de que un niño no va a la escuela, a
fin de garantizar el derecho a la educación, que puede ser la matriculación del
niño/a en la escuela en lugar de trabajo, apoyo familiar, etc. El derecho no es la
medida de protección, la medida existe para garantizar el derecho.
La Corte concluyó que la educación y el cuidado de la salud “…suponen
diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para
garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que en virtud de
su inmadurez y vulnerabilidad se hallan a menudo desprovistos de medios
adecuados para la defensa eficaz de sus derechos”51
Aparece una confusión entre derecho y medidas y la Corte no abordó:
*cómo el Estado debe garantizar los derechos,
* mediante qué medidas
*dentro de qué límites
* que constituía el objeto de la consulta.
e-5- Obligaciones positivas de protección
La Corte no avanza en dar contenido a las “medidas especiales de
protección” a las que se refiere el artículo 19 de la CA que son las obligaciones
positivas del Estado hacia los niños.
Reitera su posición en el sentido de que el Estado está obligado a respetar
los derechos y libertades reconocidos en la CA y a organizar el poder público
para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos.
Dice “…los Estados Partes en la CA tienen el deber bajo los artículos 19
(Derechos del niño) y 17 52 (Protección a la familia) en combinación con el
51 OC 17 párrafo 86 52 Artículo 17 CA: Protección a la familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
52
artículo 1.1 de la misma de tomar todas las medidas positivas que aseguren
protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las
autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entres no
estatales “53
La crítica que debemos hacer es que cuando se refiere a las obligaciones
positivas del Estado para garantizar derechos de los niños se concentra en la
protección contra malos tratos por parte de particulares o de autoridades
públicas y reduce el alcance del artículo 19 de la CA. La Corte no pudo
sustraerse de la cultura dominante de la región para analizar las medidas de
protección.
Debería haber salido de la cultura tutelar a fin de determinar el contenido
de estas medidas especiales en el marco de la CDN, de la concepción de la
protección integral de los derechos del niño y con la obligación del Estado de
desarrollar políticas públicas universales a favor de toda la infancia.
La Corte reitera argumentos del Comité de Derechos del Niño y de la
Corte Europea de Derechos Humanos, y se concentra nuevamente en el derecho a
la educación y a la protección de la familia. Y concluye: “…el Estado tiene el
deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de
los derechos del niño”.
El alcance, el contenido y los límites de las “medidas positivas” no
fueron desarrolladas por la Corte. De todos modos debe destacarse como un
avance el reconocimiento por parte de la Corte de que el derecho del niño puede
violarse tanto por acción cuanto por omisión si es que los sujetos obligados no
cumplen con sus obligaciones de abstención o de prestación positiva, según el
caso.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. 53 OC 17 párrafo 87
53
f- Procedimientos judiciales o administrativos:
¿Cómo tienen que ser los procedimientos judiciales o administrativos en
los que participan los niños? Este tópico no fue pedido por la Comisión y la
Corte no explicó los motivos por los que ingresó al tema. La decisión transcribe
derechos y garantías con cierto detalle pero sin mayor argumentación, a saber:
f1- Debido proceso y garantías: La Corte analiza:
1-Las interrelaciones que presentan los derechos y libertades;
2- Las garantías que los hacen posibles;
3- El Estado de Derecho,
4- Se detiene en el tema de los niños.
Sostuvo “Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la CA se
reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los
derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19, en forma que se
reflejen en cualquier proceso administrativos o judiciales en los que se discuta
algún derecho de un niño”.
¿Pero cómo? “…es indispensable reconocer y respetar las diferencias de
trato que corresponden a diferencia de situación, entre quienes participan en un
procedimiento”.
Ese reconocimiento de las diferencias, que debe expresarse en diferencias
de trato para resolver situaciones de desigualdad de quienes comparecen ante los
tribunales, implica la adopción de “medidas de compensación que contribuyan a
reducir o eliminar los obstáculos o deficiencias que impidan o reduzcan la
defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de
compensación ampliamente reconocidos en diversas vertientes del
procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se
benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no
afrontan esas desventajas”54 y concluyó: “si bien los derechos procesales y sus
correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños
de ejercicio de aquello supone, por las condiciones especiales en las que se
54 OC 17 párrafo 97
54
encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el
propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías” 55.
La Corte no indicó cuales serían esas “medidas especiales de protección”
del artículo 19 de la CA y cuyo contenido, alcances y límites eran el objeto
central de la consulta.
f2) Participación del niño: La Corte abordó uno de los supuestos
planteados por la Comisión, a través del artículo 12 de la CDN. La Corte no
advirtió los problemas de interpretación que plantea el artículo y lo presentó
como un estándar en esta materia.
La Corte en vez de desarrollar una interpretación para un artículo abierto a
diferentes lecturas, que potenciara el derecho, lo debilita. Por un lado se afirma
que “Debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en
los procedimientos”, pero, ¿cómo? ¿Qué es razonable para limitar la
participación en un proceso, parte esencial del derecho de defensa material,
además del derecho a ser oído y a que las opiniones sean tenidas en cuenta?
Ese matiz debe tener lugar para lograr la protección del interés superior
del niño, categoría no definida por la Opinión Consultiva 17 y que aparece ahora
como el objetivo último de la normativa del derecho internacional de los
Derechos Humanos en la materia, como dice Belfo n o es bueno limitar el
objetivo final del derecho internacional de los derechos humanos de la infancia a
una categoría problemática, ambigua y antigua.
La Corte no avanzó en ninguno de los problemas que se discuten en la
región:
• la cuestión de los representantes legales,
• el derecho de defensa material,
• la defensa técnica,
• de las tecnologías necesarias para que la voz de los más pequeños sea oída
y comprendida por los decidores, lo que a su vez se relaciona con los
equipos interdisciplinarios,
55 OC 17 párrafo 98
55
• la profunda dimensión que tiene este derecho desde el punto de vista del
Estado democrático de Derecho.
f 3 Proceso administrativo: Dice la Corte: “ 103. Las medidas de protección
que se adopten en sede administrativa, deben ajustarse estrictamente a la ley,
y apunta a que el niño continúe vinculado con su núcleo familiar, si esto es
posible y razonable, en el caso que sea necesario una separación que ésta sea
por el menor tiempo posible, que quienes intervengan en los proceso
decisorios sean personas con la competencia personal y profesional necesaria
para identificar las medidas aconsejables en función del niño, que las medidas
adoptadas tengan el objetivo de reeducar y re socializar al menor, cuando
ello sea pertinente, y que sólo excepcionalmente se haga uso de medidas
privativas de libertad. Todo ello permite el desarrollo adecuado del debido
proceso reduce y limita adecuadamente la discrecionalidad de éste, conforme
a criterios de pertinencia y racionalidad”.
Resumiendo: la Corte estableció en relación a las medidas de protección
en sede administrativa:
• que se ajuste a la ley (principio de legalidad),
• que fortalezcan los vínculos familiares, si es posible y razonable,
• que en caso de separación del niño de su familia, ésta sea por el menor
tiempo posible,
• que el personal que toma estas decisiones sea idóneo,
• luego ingresó en el terreno penal al establecer que las medidas adoptadas
tiendan a reeducar y re socializar al menor – esto sólo se explica si se trata
de infractores a la ley penal – pero tampoco es posible que esta
responsabilidad se adjudique en sede administrativa,
• que sólo excepcionalmente se recurra a medidas de privación de libertad –
aquí se está refiriendo a infractores de la ley penal, ya que esta medida NO
ES para no infractores.
De los puntos consignados se desprende el desarrollo del debido proceso
es INCORRECTO, pero excepto el punto a) el resto no puede vincularse con el
debido proceso legal.
56
Tampoco se entiende que quiere decir al final del párrafo el termino
ESTE, ya que se refiere al debido proceso éste no es discrecional ni es limitado,
ni está reducido adecuadamente, sino todo lo contrario.
f.4 Procesos Judiciales: Imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo: En este
tema es donde la OC más se equivoca. Se dejó pasar una oportunidad para
comenzar a distinguir y a precisar los temas y sus límites.
La OC trata de temas penales cuando se refiere a procesos administrativos
(de protección) y trata de temas de protección cuando se refiere a los temas
penales, omitiendo cualquier referencia que permita dar inteligibilidad a la
decisión.
Los temas de la edad penal, de la delincuencia juvenil, de las situaciones
de vulnerabilidad de los niños no fueron objeto de la consulta, sino que era
indagar los límites del Estado al aplicar las medidas de protección al as que son
titulares de los niños por su condición conforme el artículo 19 de la CA.
La Corte sostiene que “107. La CDN no alude explícitamente a las
medidas represivas para este tipo de situaciones, salvo el artículo 40.3 inciso a)56
que obliga a los Estados Partes a tener una edad mínima en la cual se presuma
que el niño no puede infringir la ley penal o criminal”. Según Belfo esta
afirmación es errada, puesto que la CDN contiene las “bases para desarrollar un
sistema penal juvenil”, en general puede encontrarse un programa político
criminal y estándares mínimos para regular la respuesta estatal a la delincuencia
juvenil. La CDN tiene el artículo 40.457 que se refiere a las “medidas represivas
para este tipo de situaciones”:
56 Artículo 40.3 de la CDN: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes , procedimientos, autoridades es instituciones específicas para los niños de quien se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido leyes , y en particular: a)El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales 57 Artículo 40.4 CDN: Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción
57
Artículo 40.4 Se dispondrá de diversas medidas
Para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada
Para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con
la infracción
Las medidas son:
• cuidado,
• Ordenes de orientación y supervisión
• Asesoramiento
• Libertad vigilada
• Colocación en hogares de guarda
• Programas de enseñanza y formación profesional
• Otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones.
La Corte explicó que estaba justificado que el Estado actúe cuando adultos o
menores de cierta edad realicen hechos previstos como punibles por las leyes
penales y exigió, para esa actuación “que la conducta que motiva la intervención
estatal sea penalmente típica. Así, se asegura el imperio de la legalidad en este
delicado campo de las relaciones entre la persona y el Estado. Esta Corte ha
señalado que el principio de legalidad penal “implica una clara definición de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no
penales”. Esta garantía, contemplada en el artículo 9 de la CA, debe ser otorgada
a los niños”
58
Se reiteró el principio de legalidad material o sustantivo recogido por todos
los tratados e instrumentos internacionales de aplicación en la materia:
-artículo 40.2 a 58
- artículo 5 y 56 de las Directrices de UN para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil59
- artículo 15 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos
- artículo 9 CADH
La Corte continúo desarrollando el análisis del artículo 40 de la CDN, y en el
párrafo 109 exige una justicia especializada, contradiciendo lo dicho en el párrafo
103 que permite que cuestiones de naturaleza penal se ventilen ante un órgano
administrativo.
Hay un párrafo claro en la OC que recoge treinta años de doctrina y
normas internacionales:
“110 Es inadmisible que se incluya en esta hipótesis de la situación de los
menores que no ha incurrido en conducta penalmente típica, pero se encuentran
en situación de riesgo o de peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o
enfermedad y menos aún la de aquellos otros que simplemente observan un
comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría, se apartan de los
patrones de conducta generalmente aceptados, presentan conflictos de adaptación
al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usos y
valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto de delincuencia
infantil o juvenil sólo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto
58 Artículo 40.2 de la CDN: Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: a)Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron 59 Artículo 5 de las Directrices de UN (Directrices de RIAD) Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten la criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás. La plítica y las medidas de esa índole… Artículo 56 de las Directrices de RIAD: “ A fin de impedir que prosiga la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven.
59
mencionado, esto es, a los que incurren en conductas típicas, no así a quienes se
encuentran en los otros supuestos”.
La OC 17 nuevamente nos muestra su confusión cuando sostiene que “hay
niños expuestos a graves riesgos o daños que no pueden valerse por sí mismos,
resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamente su propia vida,
se aporque carecen absolutamente de un medio familiar favorable que apoye su
desarrollo sea porque presenta insuficiencias educativas, alteraciones de la salud
o desviaciones de comportamientos que requieren la intervención oportuna y
esmerada de instituciones debidamente dotadas y personal competente para
resolver estos problemas o mitigan sus consecuencias”60 al ingresar al área de
protección, cuando se encuentra desarrollando un capítulo sobre justicia juvenil.
Establece algunos límites a esta intervención, a saber:
• no quedan privados de derechos
• no son sustraídos a la relación con sus padres ni a su autoridad
• no pasan al dominio de la autoridad
• se mantienen los derechos materiales y procesales del niño
• cualquier actuación que lo afecte debe ser:
1-conforme a la ley
2-razonable
En el fondo
3- pertinente
En la forma
4- atender al interés superior del niño
Procedimientos
5- sujetarse a
Garantías
que permitan verificar su
idoneidad y legitimidad
60 OC 17 párrafo 112
60
CONCLUYÓ CON LA REGLA NUMERO 6
f.5 Debido proceso: La Corte interpretó las normas que regulen el debido
proceso en normas internacionales especialmente referidas a los niños. Surge la
séptima regla
Luego ingresó en el análisis de algunos principios sustantivos y procesales
en relación con niños advirtiendo que “la posibilidad y conveniencia de que las
formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias,
consecuentes con las características y necesarias de los procedimientos que se
desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio establecido en la CD*
que en este orden se puede proyectar tanto a la intervención de los tribunales, en
lo concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo de los medios
alternativos de solución de controversias…”61
No explica que significa: modalidades propias
cuál es el principio de la CD*
La Corte no avanza más allá de reiterar un estándar que emerge de la
CDN, la Reglas Mínimas de UN para la administración de la justicia de menores;
Reglas de UN para la Protección de los Menores Privados de Libertad y las
Directrices de UN para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
Juez Natural
Doble Instancia- Derecho a recurso efectivo
Presunción de Inocencia
Desarrolla garantía de Principio del contradictorio
Principio de publicidad
Justicia alternativa
1- GARA�TIA DEL JUEZ �ATURAL: exige la existencia de :
• medios legales idóneos para la definición y protección de los derechos,
• con intervención de un órgano judicial : competente
independiente
imparcial
61 OC 17 párrafo 119
61
• cuya intervención se ajuste a la ley,
• se fijará el ámbito de los poderes reglados de las potestades discrecionales
conforme a criterios de: oportunidad
legitimidad
racionalidad.
2- GARA�TÍA DE LA DOBLE I�STA�CIA Y DERECHO A U�
RECURSO EFECTIVO: por un lado plantea que la garantía procesal se
completa con la existencia de un tribunal superior que pueda revisar las
actuaciones del inferior y por otro, superpone esta garantía con la prevista
en el artículo 25 de la CA que dispone que toda persona dispone de un
recurso rápido y sencillo, el que corresponde con el amparo y el habeas
corpus y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en la situación de
excepción. No son recursos sino “acciones constitucionales”, que nada
tienen que ver con la garantía de la doble instancia.
3- PRESU�CIÓ� DE I�OCE�CIA: también en este tema la OC es
confusa ya que define la confesión “como el reconocimiento que hace el
imputado acerca de los hechos que se le atribuyen” y también dice que “la
confesión puede analizar diferentes situaciones en las que el principio
aparece debilitado o ignorado en los sistemas tutelares de la región”.
4- PRI�CIPIO DE PUBLICIDAD: La Corte avanza cuando limita el
principio en cuanto a la observación pública de los actos procesales en
razón del “interés superior del niño”en la medida en que lo preservan de
apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que puedan gravitar sobre su
vida futura.
5- JUSTICIA ALTER�ATIVA: La OC 17 parece confundir el ámbito penal
con el “social”, y con las políticas de tercer vía, restaurativas o
composicionales. Confunde la desjudicialización de los problemas de
manera ilegítima, con lo que se conoce como mediación penal juvenil o
justicia restaurativa que se refiere a formas de derivación de casos que
normalmente debería adjudicarse en una corte penal, a instancias
vecinales, centradas en la víctima y en la reparación del daño, al decir en
62
el párrafo 135”…son plenamente admisibles los medios alternativos de
solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones
equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por
ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos
medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de
los menores de edad.
Voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez.
Este juez entiende que el pedido de la Comisión trasluce “la preocupación
por identificar y limitar adecuadamente el poder del estado para actuar en
relación con los niños en ciertos supuestos de suma importancia”62. Esos
deben ser cuidadosamente deslindados:
a) la realización de una conducta , activa u omisiva, que se halle legalmente
previsto como delictuosa, es decir, que sea penalmente típica, y
b) una situación que no implique conducta típica alguna y que sugiera la
necesidad de esa actuación en beneficio – real o supuesto- del menor de
edad”63
El juez aborda el tema desde la perspectiva penal, aunque no era materia
de consulta por parte de la Comisión. . Conoce los problemas de las
denominaciones “menor delincuente” o “delincuencia infantil o juvenil”, de
“menor en situación de riesgo” o en “estado de peligro” y sostiene que estos
términos tienes “una carga desfavorable”.
Introduce el principio de legalidad, ausente en las legislaciones tutelares al
decir “No es aceptable que la ubicación de una conducta dentro de alguna de
las categorías mencionadas depende sólo del libre albedrío del órgano
legislativo sin tomar en cuenta los principios y las decisiones
constitucionales, que gobiernan la tarea del legislador a la hora de
“seleccionar” las conductas que deben ser consideradas delictuosas, así como
las consecuencias jurídicas correspondientes”
62 Párrafo 1 del voto concurrente del juez García Ramírez 63 Ibidem
63
Sostiene que utilizará la palabra “menor” en el sentido más estricto “y al
mismo tiempo mas distante de cualquier intención descalificadora, prejuiciosa
o peyorativa. “Menor… alude a la persona que aún no ha alcanzado la edad
que se establece para el pleno ejercicio de sus derechos y la correspondiente
asunción de sus deberes y responsabilidades… La palabra niño…un sentido
más biológico o biopsíquico que jurídico y en este sentido corresponde al uso
popular del término, contrasta con adolescente, joven, adulto o anciano. El
concepto “niño” coincide con el de “menor de edad” cada uno y otro se
juridizan, valga la expresión, y concurren bajo unas mismas consecuencias
del derecho. La CDN… considera que es niño, la persona menor de 18 años,
salvo que, en virtud de la ley le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad (artículo 1)64.
Esto confiere un sentido jurídico preciso a la palabra niño, y a este sujeto –
como punto de referencia para la designación de múltiples consecuencias
jurídicas”.
Teniendo como marco de ámbito penal no introdujo distinciones entre
grupos de niños, ni sobre la base del discernimiento ni de la capacidad.
Sostiene que cuando la OC se refiere al distinto trato que se le debe dar a los
adultos o mayores de edad se refiere a que el régimen de adulto NO es
aplicable o trasladable a los menores 65 . “Esto no obsta,…, para que existan:
a) principios y reglas aplicables, por su propia naturaleza, a ambos
conjuntos (derechos humanos, garantías), sin perjuicio de las
modalidades que en cada caso resulten razonables o, incluso,
necesarias, y
b) existan en el ámbito de los menores diferencias derivadas del
distinto desarrollo que existe entre los individuos menores de 18
años media una gran diferencia, en efecto, entre quienes cuentan
con 8 o 10 años de edad y quien ha alcanzado 16 ó 17…”
64 Párrafo 42 del voto concurrente del juez García Ramírez 65 OC párrafo 109 del voto concurrente del juez García Ramírez
64
Relaciona perfectamente el problema del derecho tutelar de
menores con todo derecho tutelar de raíz peligrosista. Si el derecho tutelar
peligrosista plantea enormes problemas, cuando el destinatario de esas
normas es un niño la situación se agrava.
Luego analiza minoría de edad e inimputabilidad de los menores
precisando: “La atribución de imputabilidad o inimputabilidad ope legis a
un amplio grupo humano, en virtud de la edad que todos tienen y no de la
capacidad que cada uno posee es una ficción útil que responde a las
necesidades y expectativas de cierta política a propósito de la protección
y el desarrollo de los jóvenes, pero no a la realidad específica la única
que existe en el caso de cada uno de ellos”66.
Luego explica como se crearon:
a) jurisdicciones
b) órdenes jurídicos propios
c) procedimientos
d) instituciones diversas
“En el ámbito adulto este desarrollo coincide con el auge del
principio de legalidad penal y procesal, que dio origen a un régimen de
garantías. En el ámbito minoril, la separación de los menores de la justicia
penal tuvo como efecto la creación de jurisdicciones paternales o tutelares
fundadas en la idea de que el Estado releva a los padres o tutores en el
desempeño de la Patria Potestad o la tutela, y asume las funciones de estos
con el alcance y las características que regularmente poseen”67.
La doctrina disiente con el voto puesto que las jurisdicciones
especiales para menores, de características paternalistas, se justificaban
como suplentes de padres inidóneos, principalmente en aquellos casos
relacionados como niños “en problemas”, no con niños “problemáticos”.
66 OC párrafo 11 in fine del voto concurrente del juez García Ramírez – Los subrayado es mío 67 OC párrafo 13 del voto concurrente del juez García Ramírez
65
El paternalismo estatal es anterior en varias décadas al estado social
latinoamericano y su justificación fue más de tipo político- criminal que
político – social.
El juez García Ramirez da una precisa descripción de la justicia
tutelar al decir: “Si los padres o tutores pueden resolver con gran libertad
sobre el desarrollo de sus hijos, adoptando inclusive medidas de autoridad
que no serían aplicables a un adulto fuera del procedimiento judicial, el
“Estado padre o tutor” podría hacer otro tanto, poniendo de lada, por ello,
las formalidades y garantías del Derecho ordinario: desde la legalidad en
la definición de las conductas que motivan la intervención y la naturaleza
y duración de las medidas correspondientes, hasta el procedimiento para
adoptar decisiones y ejecutarlas”68.
La doctrina tutelar, en su tiempo, pareció innovadora. En EEUU, estas
ideas se instalaron a partir de una resolución de la SC de Pennsylvania de
1838: Ex parte Crouse. Casi 100 años después una conocida sentencia de
la SCJ de Méjico, dictada en el juicio de amparo de Ezequiel Castañeda en
contra de actos del Tribunal de Menores y de la ley correspondiente,
expuso el criterio tradicional: en la especie, el Estado no actúa “como
autoridad”, sino en el desempeño de una misión social y sustituyéndose a
los particulares encargados por la ley y por la tradición jurídica de la
civilización occidental de desarrollar la acción educativa y correccional
de los menores. Así se definió el rumbo que seguiría esta materia, de
manera más o menos pacífica en muchos años por venir. Tomando en
cuenta el relevo paterno y tutelar que explicó y justificó, desde el plano
jurídico, la actuación del Estado, así como el propósito asignado a la
intervención de aquel en estos asuntos, que coincidía con el designio
correccional o superador que campeaba en el caso de adultos, esta forma
de actuar y la corriente que la sustenta recibieron una denominación que
ha llegado hasta nuestros tiempos tutelar. El niño no delinque y no debe
ser denominado y tratado como delincuente, sino como infractor sui
68 OC párrafo 14 del voto concurrente
66
generis, siendo excluido del mundo de los delincuentes carentes de la
figura y el estrépito de la justicia ordinaria69
Este juez considera al régimen tutelar como un progreso respecto
del régimen anterior pues logró sacar a los menores de la justicia de
adultos.
Llama la atención en el párrafo 19 de este voto cuando dice:”Estos
y otros problemas acarrearon,…, una fuerte reacción que reclamó el
retorno a los métodos legales diferentes que entrañan una suma relevante
de garantías: ante todo legalidad sustantiva y procesal, verificable y
controlable”.
Dice Belfo retorno, parece significar, que los nuevos sistemas
implicarían retrotraer la situación a los tiempos en los que no existía
legislación especializada, lo que no es así, si el tema es analizado desde la
perspectiva de los instrumentos internacionales que motivaron y
orientaron las reformas a que hace referencia el voto.
En cuanto al término métodos legales diferentes, son diferentes
¿de qué?, en realidad no son diferentes sino que son la regla en las
sociedades occidentales y en los tratados internacionales y regionales de
derechos humanos. Los nuevos sistemas de responsabilidad penal de los
adolescentes desarrollados en América Latina no son sistemas
equiparables a la justicia juvenil estadounidense, producto de las
transformaciones ocurridas en ese país luego del caso “Gault”. Es posible
afirmar que los nuevos sistemas latinoamericanos son “garantistas”, pero
al denominar de este modo a uno de los modelos vinculados con la
condición jurídica de la infancia en la región impidió a la Corte asumir
explícitamente una defensa clara de los derechos y garantías de niños. La
Corte no pudo hacer aquello que estaba llamada a hacer: desarrollar una
interpretación de los tratados en cuestión, en relación con la protección a
la infancia, promotora y respetuosa de los derechos de los niños y no lo
contrario.
69 Párrafo 15 del voto concurrente. Lo marcado es mío
67
En el voto en el párrafo 20 se dice: “En la realidad, ha ocurrido que
las crecientes oleadas de delincuencia- y dentro de éstas la delincuencia
infantil o juvenil en “sociedades juveniles” , como son las de
Latinoamérica-, que provocan reclamaciones también crecientes y
explicables de la opinión pública han desencadenado cambios legales e
institucionales que parecen caracterizar una de las posiciones más
importantes y significativas de la sociedad y del Estado en la hora actual”.
Entre esos cambios figura la reducción de la edad de acceso a la
justicia penal, con el consecuente crecimiento del universo de justiciables
potenciales: al ingresar con cada cambio de reducción de la edad,
millones de personas, que eran niños o menores en la víspera y devienen
adultos por acuerdo del legislador.
La transformación de los procedimientos en el ámbito de los
menores ha traído consigo, evidentemente la adopción de figuras
características del procedimiento penal, conjuntamente con la cultura o la
costumbre penales inherentes a ellas 70
La crítica a éste párrafo es:
1) las reformas latinoamericanas se deben directamente a la aprobación y
ratificación de la CDN a comienzos de la década de 1990, momento que
coincidió con la consolidación democrática en varios países, que a su vez
implicó la reforma y modernización de la justicia y en particular de la
justicia penal,
2) ninguna de estas leyes implicó rebajas de la edad de imputabilidad sino
todo lo contrario: todas las nuevas leyes elevaron la edad penal de adultos
a los 18 años.
Sigue el voto refiriéndose a la tensión entre “escuelas corrientes o conceptos”
que caracteriza de la siguiente manera:
“Ha surgido una gran polarización entre estas dos corrientes, cuyo
encuentro- o desencuentro- apareja una suerte de dilema fundamental, que puede
generar, en ocasiones ciertos “fundamentalismos” con sus estilos peculiares. Ese
70 Párrafo 20 del voto concurrente
68
dilema se plantea en términos muy sencillos: o sistema tutelar o sistema
garantista”.
E intenta una “síntesis superadora”, al decir “no existe verdadera
contraposición de esencia o de raíz (… )!i las finalidades básicas del proyecto
tutelar contravienen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél, si
unas y otras se consideran en sus aspectos esenciales, como lo hago en este voto
y lo ha hecho la OC, que no se afilia a doctrina alguna”71.ç
Esta postura y la de la OC no es meritoria, la OC debería suscribir a la
doctrina a partir de los tratados internacionales y regionales y es lo que se conoce
como garantismo.
No se trata de una querella de escuelas. La división entre ambas
corrientes de pensamiento cumplió a comienzos del año 1990, una función
pedagógica. Entre ambas culturas, en América Latina se advierte un continuum a
saber:
A – la cuestión de la especialidad aunque la concepción del sujeto sea distinta,
B – la prevención especial positiva, la resocialización o reintegración social del
adolescente infractor, declarado penalmente responsable o tutelado como
justificación de las medidas tanto tutelares como socio educativas.
Sin embargo los modelos presentados son compartimientos separados, a
pesar de que el juez García Ramírez aluda a la existencia de un falso dilema.
Beloff dice que no es falso ni dilema, porque el sistema previo a la CDN o
sistema tutelar, y el sistema posterior, o sea el actualmente vigente desde el punto
de vista normativo, son sustancialmente diferentes en su concepción del sujeto,
en su concepción de la desviación, normativamente relevante y, en su
concepción de la institucionalidad que debe ofrecer el Estado frente a los delitos
por un lado y frente a las violaciones de derecho por otra.
No es dilema porque no se puede sostener un modelo desubicado
temporalmente, contrario a los tratados y además ineficiente.
El problema no está en la tutela ni en la protección sino en cómo se
entendió durante décadas la protección a los niños, así, si concebimos al sujeto a
71 Párrafo 22 del voto concurrente
69
proteger como un incapaz, por lo tanto un no sujeto de derechos, la protección
que se le brinde será entendida como TRATAMIE�TO, REGE�ERACIO� O
CURA y no se estará frente a la protección de los derechos del sujeto, sino algo
diferente.
En consecuencia la tensión es real porque se oponen dos concepciones
diferentes más allá de la terminología. El razonamiento falla cuando se interpreta
que la especialidad es propia del modelo tutelar. Esto no es así porque la CDN al
igual que el modelo tutelar trata de un sujeto particular. A partir de ella, se
construye toda la nueva condición jurídica de la infancia en la región.
El primer axioma de la nueva legalidad es que son diferentes los
supuestos de protección de derechos del niño (obligaciones positivas del Estado)
de aquellos que tienen que ver con la respuesta estatal cuando un niño o
adolescente es imputado de la comisión de un delito.
El principio de especialidad estructura e integra el sistema de garantías
que se desprenden de los tratados internacionales, pero este principio no es
exclusivo del sistema tutelar sino que es un elemento que marca un continuum
entre una concepción y la otra.
Este voto no distingue entre infractores y no infractores.
Finalmente el voto dice: “Los procesos en que intervienen menores en
forma principal, no accesoria, para la solución de sus litigios y la definición de
sus obligaciones y derechos, coinciden en buena medida con los procesos de
carácter, origen u orientación social, y se distinguen de los característicamente
públicos, privados o penales. En aquellos se requiere la defensa “material” que
proveen la ley y la diligencia judicial, asistencia especializada, correctivos de la
desigualdad material y procesal, suplencia de la queja, auxilio oficial para la
reunión de pruebas ofrecidas por las partes, búsqueda de la verdad histórica,
etcétera”.
Es un párrafo difícil de entender ¿Qué quiso decir el juez con la distinción
entre procesos de carácter, de origen u orientación social? Y “públicos, privados
o penales? Aún cuando los niños intervengan en procesos diferentes ¿ello
70
implica un emplazamiento procesal diferente en cuanto a la defensa de sus
derechos?
DE LOS ACTORES:
En el voto de García Ramírez se expresa: “Una forma extremosa del
procedimiento sobre menores infractores excluyó de éste a los padres y tutores”
Esta exclusión se debió a que se pensaba que en el enjuiciamiento a menores no
había litigio, porque coincidían los intereses del menor y de la sociedad. La
pretensión de ambos era idéntica, el bienestar del niño. En términos actuales se
diría el Interés Superior del Niño72. Esta situación se daba, dice el juez, pues en la
práctica se hallaban en predicamento tanto el derecho de los padres en relación
con sus hijos, como los derechos de estos mismos en relación con sus hijos,
como los derechos de estos mismos de carácter familiar y de otra naturaleza. Es
indispensable aceptar que el menor no puede ser un extraño en su propio juicio,
testigo y no protagonista de su causa, y que los padres/tutores también tienen
derechos propios que hacer valer y por ello deben comparecer en el juicio, todos
asistidos por un asesor, promotor o defensor que asuma la defensa con eficacia y
plenitud.
La crítica a esta parte de la sentencia es la siguiente:
a) es correcta la caracterización del proceso tutelar
b) los padres no eran excluidos del proceso
c) el que no tenía voz era el niño
d) no se le designan abogados defensores de sus derechos sino que se
reasignan representantes como los asesores de menores argentinos
e) no propone soluciones, ya que ¿cómo puede participar activamente un
niño en el proceso si es muy pequeño?
f) En cuanto al conflicto de intereses entre padres e hijos existe, pero no se
propone una solución a estas tensiones.
72 ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: Panorama del Derecho Mejicano, Síntesis de Derecho Procesal
71
En el fallo se analiza el artículo 12 de la CDN “Conforme este principio, el
niño tiene en primer lugar el derecho a formarse un juicio propio, en segundo
lugar a expresar su opinión y, en tercer lugar a ser escuchado.
Nunca habían sido reconocida de modo así explícito, la autonomía y la
subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las
decisiones de los adultos. Para balancearlo con el principio opuesto, proveen dos
baterías de normas.
La primera asegura a los adultos el derecho de interpretar, en modo objetivo
y definitivo el interés superior del niño o aquello que corresponda:
*al bienestar: social, espiritual y moral,
*a la salud física o mental.
La segunda batería de normas condiciona el ejercicio de los derechos del
niño, no sólo al respecto de los derechos y libertades de los otros (lo que es
correcto) sino (lo que es dudoso) a la interpretación dada por los adultos a
cláusulas generales o conceptos indeterminados como
*la seguridad nacional
*la seguridad
*la salud
*la moral pública.
La libertad de formarse un juicio propio no tiene ninguna limitación, pero el
derecho de expresar la propia opinión no se extiende a toda su visión del mundo,
sino que comprende solamente las situaciones que afectan al niño. Sólo en
relación a estas situaciones en primer párrafo del artículo 12 prevé que su opinión
sea tenida debidamente en cuenta, pero ¿en función de qué? En función de la
edad y la madurez del niño. Sin una interpretación garantista y global de la
Convención, estaríamos en presencia del viejo y fatal error del paternalismo:
dejemos que el niño forme su propia imagen del mundo – dicen los adultos- pero
nosotros no tenemos nada que aprender de ella cuando se refiere a nosotros
mismos. Escuchémosle cuando decidimos por él, pero no tomemos mucho en
cuenta lo que él dice, si éste resulta todavía muy pequeño o muy poco maduro.
Aún mas restringido resulta el derecho del niño a ser escuchado, previsto en el
72
artículo 12.2. Este derecho no se refiere a todo lo que el niño puede opinar acerca
de las decisiones que los adultos toman a nivel institucional, en el caso de “todo
procedimiento judicial y administrativo” ¿Todo? Sí, pero, naturalmente, sólo
aquellos que afectan al niño (…). A la luz de estos criterios, los derechos que el
artículo 12 de la CDN reconoce a los niños no son derechos definitivos, sino
derechos débiles, porque están caracterizados por una falta de simetría entro
obligaciones del Estado y pretensiones de los titulares.
El derecho de formarse un juicio propio está configurado como un deber
de prestación por parte del Estado de garantizar al niño las condiciones para
formarse un juicio propio –artículo 17.1- pero no corresponde a una posición
jurídica subjetiva concretamente determinada en el niño y, además, está sujeta a
la reserva de lo económicamente posible.
El derecho a que se tengan en cuenta sus opiniones, está formulado sin
que se precise si los que tendrían que tomar en cuenta sus opiniones son los
funcionarios o los adultos responsables por el niño.
Finalmente el derecho a ser escuchado, es el único configurado como un
derecho del niño y no como un deber genérico del Estado o de otros sujetos. Está
formulado a través de un reenvío a la legislación nacional sobre los
procedimientos, sin que estén establecidos vínculos para ella. También por eso,
la Convención adopta una formulación bastante débil, utilizando el término
“oportunidad” y no el término “derecho”73
El voto continúa con un argumento peligroso ya que habla de la
indiscutida posibilidad de intervención del Estado en casos de emergencia, sin
formalidades alguna. No define las situaciones de emergencia y sostiene que para
proteger a un niño abandonado no hace falta un proceso judicial.
¿A que se refiere cuando habla de niño abandonado? a ¿ niño abandonado
en peligro de lesión? ó ¿ niño abandonado en peligro de muerte? Estas – niño
abandonado, niño abandonado en peligro de lesión y niño en peligro de muerte
son tres categorías diferentes con consecuencias distintas.
73 BARATTA: Infancia y Democracia página 44 y 47/50
73
El voto tampoco desarrolla cuáles serían las obligaciones positivas del
Estado en un caso de riesgo, tampoco explica la relación entre el riesgo y la
medida a adoptar. Realiza una reflexión final sobre la clientela de la justicia de
menores, que es seleccionada por motivos de pobreza o por la imputación de
delitos, a quienes considera constituyen “ un enorme número de niños, a quienes
no sólo se vulneran los derechos civiles, entre los que figuran los relacionados
con infracciones o conductas que acarrean la intervención de las autoridades
mencionadas, sino también los derechos económicos, sociales y culturales…
cuando avanza en la formulación de conceptos que proveerán nuevos rumbos
para la jurisprudencia y establece que el derechos de los niños a la vida no sólo
implica el respeto a las prohibiciones sobre la privación de aquella…para alentar
el desarrollo de los menores”
Respecto de los derechos civiles, sociales y culturales están unidos a la
historia de la protección de la infancia. En la concepción tradicional de la
protección se orientaba a la satisfacción de lo que hay se considera derechos de
segunda generación: asegurar a los niños: comida, vivienda y salud.
Curiosamente la CDN es el primer instrumento jurídico que reconoce
específicamente los derechos de primera generación con un alto nivel de
exigibilidad, debilitando los de segunda generación. El artículo 4 CDN establece
los límites a los derechos económicos, sociales y culturales.
El voto comentado sostiene que el reclamo por la vigencia de los derechos
civiles y políticos implicaría poner en un segundo plano los derechos
económicos, sociales y culturales a pesar de ello no logró avanzar en la
conceptualización, el contenido y los límites que el Estado tiene para asegurar
estos derechos económicos, sociales y culturales, que era sobre lo que versaba
originalmente el pedido. El juez García Ramírez concluye con una apelación a la
exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.
Voto concurrente del Juez Cançado Trindade.
Para este juez “La consulta formulada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos se encuadra en la amplia base jurisdiccional de la función
74
consultiva de la Corte Interamericana. La Corte tiene, así la competencia para
interpretar las disposiciones relevantes (objeto de la presente consulta) de la
Convención Americana de Derechos Humanos y de otros tratados que vinculan
los Estados de la región, además de la responsabilidad y del deber – como lo
determina la CA – de ejercer su función consultiva, cuya operación es materia de
orden público internacional”.
Este voto:
1- ni indaga en los problemas formales del pedido de la Comisión,
2- desarrolla una serie de consideraciones en lo referente a la condición
jurídica internacional de los niños,
3- considera que los mayores problemas vinculados con los Derechos
humanos de los niños no se encuentran en el ámbito normativo sino en la
realidad concreta de la vida de los niños cuyos derechos son amenazados o
violentados por la acción u omisión del Estado, de sus comunidades o de
sus familias,
4- el centro de la decisión es: “6. En su punto resolutivo nº 1 de la presente
OC Nº 17 de la Corte Interamericana dispone que: “de conformidad con la
normativa contemporánea del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la CADH, los niños son
titulares de derechos y no sólo objeto de protección .En efecto, son sujetos
de derechos los niños (término que abarca a los niños, las niñas y los y las
adolescentes74y no la infancia o la niñez . So sujetos de derechos los
ancianos, y no la vejez. Son sujetos de derechos las personas con
discapacidades y no la discapacidad en sí misma. Son sujetos los apátridas
y no la apatridia y así por delante. Las limitaciones de la capacidad
jurídica en nada sustraen a la personalidad jurídica. El titular de derechos
es el ser humano, de carne, hueso y alma, y no la condición existencial en
que se encuentra temporalmente”. Es útil esta precisión en la medida que
“derecho de la infancia”, “derecho del menor” y “derecho del niño” son
utilizados como sinónimos en el ámbito jurídico.
74 Párrafo 43 de la OC 17
75
En el punto 7 del voto se dice: “…son los niños los titulares de derechos y
no la infancia o la niñez. El titular es la persona humana y no la
colectividad o grupo social al que pertenece por su condición existencial”.
Y en el párrafo 8 asegura: “Es cierto que la personalidad jurídica guarda
estrecha vinculación, pero en el plano conceptual se distinguen. Puede
ocurrir que un individuo tenga una personalidad jurídica sin disfrutar, en
razón de su condición existencial, de plena capacidad para actuar. Así, en
el presente contexto por personalidad se puede entender la aptitud para
ser titular de derechos y deberes y por capacidad la aptitud para
ejercerlos por sí mismos (capacidad de ejercicio). La capacidad se
encuentra, pues, íntimamente vinculada a la personalidad, sin embargo, si
por alguna situación o circunstancia un individuo no dispone de plena
capacidad, por eso no deja de ser sujetos de derechos. Es el caso de los
niños”75
5- Se refiere al camino que condujo hasta lo que él denomina la cristalización
de la personalidad jurídica internacional del ser humano, que considera “el
legado mas precioso de la ciencia jurídica del siglo XX:
“15. Con el reconocimiento de la personalidad jurídica del ser humano en el
plano internacional, el derecho Internacional pasó a configurarse como
corpus juris de emancipación, No hay “neutralidad” en el Derecho, todo
Derechos es finalista, y los destinatarios últimos de las normas jurídicas tanto
nacionales como internacionales son los seres humanos…”
El juez señala que el reconocimiento de la personalidad jurídica del ser
humano es la respuesta a una necesidad de la comunidad internacional a fin de
evitar nuevas violaciones de los derechos humanos, los Estados deben responder
por la manera como tratan a todos los seres humanos, que se encuentran bajo su
jurisdicción. Para ello es imprescindible el derecho de petición individual, junto
con el reconocimiento del objetivo de las obligaciones positivas de protección y
la aceptación de la garantía colectiva de su cumplimiento.
75 Lo marcado es mío
76
“El reconocimiento de la personalidad jurídica de los individuos atiende a
una verdadera necesidad de la comunidad internacional, que hoy busca guiarse
por valores comunes superiores” y continúa “El ser humano irrumpe, en fin, aun
en las condiciones mas adversas, como sujeto último del Derecho, tanto interno
como internacional. El caso de los “Niños de la Calle” (Villagran), decidido por
la Corte Interamericana, en que los marginados y olvidados del mundo lograron
recurrir a un tribunal internacional para hacer valer sus derechos como seres
humanos, es verdaderamente paradigmático, y da un testimonio claro e
inequívoco de que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha
alcanzado su madurez”.
Una vez que explica la constitución del ser humano como sujeto de
derecho internacional, ingresa en la constitución de los niños en el mismo
carácter, partiendo de la protección de la dignidad humana sin excepciones y lo
encuentran en la OC, “cuando ésta ubica en la escala de los valores
fundamentales “la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres
humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se
encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que
garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la sociedad y con respecto al
Estado”76 “38. O sea, los derechos del niño en fin se desprendieron de la Patria
Potestad (del Derecho Romano) y de la concepción de la indisolubilidad del
matrimonio (del Derecho Canónico). En el propio derecho de familia –
enriquecido en el siglo XX por el reconocimiento de los derechos del niño, en el
plano internacional – el fundamento de la autoridad parental pasa a ser el “Interés
Superior del Niño”, cuyo estatuto o condición jurídica adquiere autonomía
propia”.
Esta postura es criticada por Beloff77 porque:
1- Los derechos del niño a fin de ser reconocidos debieron recorrer un largo
camino y existen distintas perspectivas e hipótesis , que no coinciden con
el voto,
76 Párrafo 93 77 BELOFF, M: ob. Cit.página 176
77
2- El Interés Superior del Niño se lo interpreta hoy como una herramienta
hermenéutica dirigida a resolver conflictos entre derechos. No se lo
identifica con la autoridad parental,
3- También es discutible la autonomía reciente, como dice el voto, ya que las
primeras leyes de menores dictadas en América Latina se nuclearon
alrededor de la autonomía del Derecho de Menores. Esta disciplina se
puso al margen, tanto desde lo académico como de lo profesional. No era
derecho penal, ni civil, ni administrativo, ni encajaba en ninguna otra rama
conocida del derecho público o privado: era Derecho de Menores.
Desarrollo reglas propias y cultura propia. La autonomía la protegía del
análisis y contralor del resto de la comunidad jurídica, y esto fue por
décadas, hasta que la crítica al derecho penal positivista golpeó a las
puertas del derecho de menores. La autonomía lo puso al margen también
al entrenar generaciones de operadores judiciales y administrativos que no
eran reconocidos como pares de sus iguales en sus ámbitos de actuación.
En el párrafo 41 dice:” El niño pasa así a ser tratado como verdadero sujeto
de derecho, reconocida de ese modo su personalidad propia, distinta a la de sus
padres… La concepción kantiana de la persona humana como un fin en sí misma
abarca naturalmente a los niños, todos los seres humanos independientemente de
las limitaciones de su capacidad jurídica de ejercicio”.
CONCLUSIONES DE LA OPINIÓN CONSULTIVA.
No tienen que ver con el objeto de la consulta, las siguientes conclusiones a las
que arribó la Corte:
1- Los niños son titulares de derechos
2- Interés Superior del Niño es considerado por la Corte como que implica
que “el desarrollo (del niño) y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”
78
3- Se refiere al principio de igualdad, entendiendo la Corte que no está
reñido con la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los
niños, en función de sus condiciones especiales.
Tienen que ver con el objeto de la consulta
a- La familia es el ámbito principal para el desarrollo del niño y el ejercicio
de sus derechos, razón por la cual el Estado debe apoyarla y favorecerla, a
través de medidas que esta requiera para el mejor cumplimiento de su
función natural en este campo,
b- Debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo
familiar, salvo que existan razones para separarlo. La separación debe ser:
excepcional y temporal. No se dijo cuáles eran las “razones
determinantes” de la separación. Tampoco se explica el contenido del
supuesto de excepcionalidad, ni en que casos la separación del niño de su
familia debe ser temporal y en cuáles no,
c- Vincula protección y/o atención con institucionalización, al afirmar que, el
Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal adecuado,
instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en éste
género de tareas
REGLAS QUE SURGE! DE LA OPI!IO! CO!SULTIVA 17
I- La CIDH está facultada en ejercicio de su función consultiva a interpretar
tratados universales, entre ellos la CDN, para dar contenido a la CADH
