UNA MIRADA INTRODUCTORIA AL MUNDO DE LA BANCA …

UNA MIRADA INTRODUCTORIA AL MUNDO DE LA

BANCA ELECTRÓNICA

Manuel E. Cifuentes Muñoz*

"Todo tiene dos lados:cuídate de elegir el lado erróneo de las cosas"

Ralph Waldo Emerson

I. De las filas de Bernabé Bernal al Internet

Quizás la mejor manera de destacar los cambios que ha producido la tecnologíaaplicada a la actividad bancaria, es reparando en una porción familiar de la vidacotidiana que hasta hace apenas unos años distinguía a nuestras ciudades. En estepropósito nada más apropiado que acudir a un pasaje costumbrista de nuestraliteratura:

El día cinco de cada mes era el señalado para el pago de las pensiones a los antiguosservidores del Estado. Aunque el banco abría las puertas al público apenas a las nueve de lamañana, desde las seis comenzaban a confluir, de los cuatro puntos cardinales de la ciudad,centenares de hombres y mujeres entre los cincuenta y los ochenta y cinco años...1

1. Salom Becerra, Alvaro. Un tal Bernabé Bernal. Ediciones Tercer Mundo. Bogotá,1976, p. 7.

* Abogado de la Universidad de los Andes. Magister en Filosofía de la Pontificia Universidad Javeriana. Seha desempeñado como consultor privado en banca y comercio electrónico, brindando asesoría jurídicaa varias de las principales redes financieras del país. El presente artículo que ha sido preparado por el autorpara la publicación de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, se basa en algunos apartes en laconferencia dictada por el mismo en la Universidad Externado de Colombia en el Foro de ComercioElectrónico (23 de septiembre de 1999), organizado por dicha universidad en asocio con el InstitutoColombiano de Codificación y Automatización Comercial.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 24 • ABRIL DE 2000 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHO

Un poco más adelante Alvaro Salom Becerra, narra el ingreso de Bernabé Bernalpersonaje principal de la obra, y de sus amigos, ala interminable cola bancaria, erlos siguientes términos:

Ingresaron a la fila que ala sazón medía ya ciento ochenta metros de larga y queavanzaba la velocidad de un pleito sometido a tres instancias. Cada diez minutos podían dar su:

componentes un paso adelante. Una impertinente llovizna bogotana refrescaba los rostro:ajados de los ancianos y humedecía sus pies, pues apenas uno de cada diez había llevadoparaguas. La temperatura era de diez grados centígrados. Algunos tosían estruendosamentevarios se sonaban con estrépito, muchos se frotaban las manos y todos renegaban del matiempo y la demora.

--El Gobierno debía enviarnos esta limosna a nuestras casas... ¡Qué trabajo le cuesta! Envez de obligarnos a permanecer cinco horas de pie, expuestos a una pulmonía -decía alguien-De eso se trata. -¡De matarnos aprisa...! agregaba otro.. 2.

El panorama de hoy en el país a partir de la recepción por parte de la banca d(las nuevas tecnologías y de la penetración progresiva de la cultura cibernética 3

de la información en la sociedad es otro. Desde tiempos remotos, este tipo detransformaciones han sido vistas con dos lentes muy distintos. Uno, que celebrael crecimiento tecnológico como un milagro, enfatizando sus elementoshumanizantes, como su potencial liberador de tiempos inertes en beneficio deactividades más expansivas del ser humano. Otro, que advierte los peligros quetales cambios conllevan, colocando el acento en los aspectos deshumanizantes delas relaciones entre el hombre y la tecnología 3. La irrupción de la cultura virtualno escapa a esta antigua polémica y por el contrario parece constituir un hit(

2. Op. Cit., pp. 9-10.

3. Bastaría recordar el célebre pasaje de Sófocles en el que advierte el carácter ambivalentede la inventiva humana: "Poseyendo una habilidad superior a lo que se puede imaginar, la

destreza para ingeniar recursos, la encamina unas veces al mal, otras veces al bien". Antígona360. En un tiempo más cercano a nosotros, Konrad Lorentz sintetiza la crítica a las apuestas de lamodernidad en el supuesto carácter emancipatorio de la técnica en los siguientes términos: "Latécnica amenaza con convertirse en tirana de la sociedad humana (...) Una actividad que, poresencia, tendría que ser medio en vista de un fin, se ha convertido en fin en sí misma. LorenzKonrad. La Declinación del Hombre. Mondadori. Milán, 1984.

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inigualable en esta discusión'', pero si existe algún espacio neutral, o en el que lacrítica o sospecha humanista no alcance su máximo rigor, en tal ámbito estaríaubicado sin duda alguna la banca electrónica, en cuanto es de suponer que existepoca oposición a la eliminación del peso cotidiano de las filas y de los trámitesfinancieros, en un contexto ya de por sí caracterizado por la masividad de lasoperaciones y por las notas de profesionalidad y reglamentación intensa de laactividad, con el grado de impersonalidad que todo esto supones.

II. La función fundamental de la banca contemporáneaen un mundo informatizado

La labor fundamental de la banca contemporánea en relación con el denomina-do comercio electrónico yen general con su clientela en un mundo informatizado,consiste en su función de estructurar, facilitar y operar un sistema de pagos quepermita la disposición y transferencia ágil de los recursos dinerarios.

Listfield y Montes-Negret definen un sistema de pagos como "los procedimien-tos, las reglas, los estándares e instrumentos usados para intercambiar valorfinanciero entre dos partes en la solución de una obligación"6.

Un sistema de pagos supone de un lado el flujo de información, aspectodestacado en la Ley 527 de 1999 y, del otro, el traslado o transferencia de fondos,elemento contenido en otras reglamentaciones, pero sobre el cual hubiera sidoconveniente alguna previsión en la reciente ley.

4. Hoy en día son incontables los libros que desde la filosofía, la sociología y otras ramas delsaber hacen un diagnóstico y crítica al tipo de sociedad que se deriva a partir de la interaccióncreciente del hombre con los ordenadores. Una introducción a esta literatura puede encontrarseen, "Invención Informática y Sociedad, Anthropos", Revista de Documentación Científica de laCultura, N° 164, Madrid, 1995.

5. No obstante lo anterior, el mismo caso del alivio de las filas de los pensionados fue objetode crítica, en cuanto se afectó uno de los pocos espacios de socialización y contacto humano demiembros de la tercera edad. Pero esto en lugar de contradecir el beneficio de la técnica, da piepara advertir la poca calidad de los sistemas de esparcimiento estatales y privados en beneficiode los ancianos y la pérdida de valores en el resto de la sociedad.

6. Lisfield, Robert; Montes-Negret Fernando, Modernizing Payment Systems in EmergingEconomies. Policy Research Working Paper, 1336. The World Bank, Washington, 1994. p. 1: "It definesthe procedures, rules, standars and instruments used to exchage financial value between twoparties discharging and obligation.".


Así las cosas, la banca ante todo tiene un papel de facilitación del comercioelectrónico, lo que cumple a través de dos actividades genéricas como son eprocesamiento de información relevante para una transacción financiera y lamovilización efectiva de dinero o recursos.

Un sistema de pagos ideal se debe caracterizar por un alto grado de certeza oconfidencialidad 7; de eficiencia o agilidad; y de justicia o equidad. Se espera de éque permita la circulación de grandes cantidades de dinero, a un costo bajo (razonable, en altas condiciones de seguridad, con el respeto de los derechos de la;partes concernidas en una operación.

Este propósito compromete la actividad regulatoria en diversos frentes, comopor ejemplo la identificación del momento en que se perfecciona una orden depagos o se consolida un derecho en una u en otra parte 10.

7. Esto se predica de aspectos muy distintos como el manejo de la información confidencialla prevención del fraude, la claridad y estabilidad del sistema regulatorio, etc.

8. Vid. Bhala, Raj, Towards a Payment System Law for Developing and Transition EconomiesWorld Bank Discussion Papers, 299, Washington, 1995.

9. El artículo 4 A del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos define orden dipago así:

Una instrucción que da el banco originador (sender) al banco receptor (receiving), transmitid.oralmente, electrónicamente, o por escrito, en el sentido de pagar, o de causar que otro pague, unasuma fija o determinable de dinero a un beneficiario, siempre y cuando:

(i) La instrucción no establezca una condición de pago al beneficiario, diferente al plazopara el pago,

(ii) Que el banco receptor sea reembolsado por medio de la debitación de la cuenta, o dicualquier otra manera recibiendo un pago del banco originador, y

(iii) Que la instrucción sea transmitida por el banco originador directamente hacia el banc(receptor, a su agente, a un sistema de transferencia de fondos, o a un sistema de comunicaciónpara la subsiguiente transmisión al banco receptor.

La definición de orden de pago encuentra un complemento necesario en la definición de"Transferencia Electrónica de Fondos" ("Electronic Funds Transfer Systems" —EFTS), entendidaspor la regulación E del Sistema de la Reserva Federal de los Estados Unidos como las operacionecuya finalidad o efecto consiste en la transferencia de fondos de un patrimonio a otro, silmovimiento efectivo de dinero, ni las formalidades tradicionales, sino mediante instruccioneelectrónicas impartidas y ejecutadas.

10. El artículo 4 A. del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos (UnifornCommercial Code U.C.C.), ley que gobierna la transferencia de fondos en dicho país y la Le:Modelo de las Naciones Unidas para la Transferencia de Crédito Internacional, funcionan sobacinco reglas básicas: (a) La regla sobre ámbito de aplicación (scope rule) que permite diferencia


No se trata de un tema teórico. La ola reciente de intervenciones con finesliquidatorios de entidades financieras en el país demuestra las connotacionesprácticas que la regulación en materia de transferencia de fondos puede tener.

Un caso concreto es el de las compras en los Point of Sales, más conocidos comoPOS, esto es los dispositivos para el pago electrónico de adquisiciones de bieneso servicios colocados en los comercios. Usualmente un tramo de las operacionespropias de la utilización de plásticos en puntos de pago, más exactamente el quecorresponde a la consignación electrónica del dinero propio de la compra en lacuenta del comercio respectivo no se realiza en línea, sino en batch, esto es,mediante la ejecución de la información contenida en la cinta magnética de modono simultáneo con la compra.

Así las cosas, con ocasión de la intervención de algunas entidades financieras sepresentó el problema de determinar qué hacer con las sumas pendientes de abonoen cuenta consignadas en los listados remitidos a la entidad financiera intervenidaque no habían sido tramitados por ella, en la medida en que la entidad ya no lospodía efectuar y los dineros propios para hacer dicho abono no se habíantransferido a la misma, ni mucho menos, registrado en su contabilidad.

La solución más acorde al derecho y a la equidad consiste sin duda en eltruncamiento de las operaciones en curso, con la consiguiente autorización a unatercera entidad para su culminación. Esta fue la alternativa que finalmente seacogió.

En efecto, al consistir la consignación electrónica en una especie de diputaciónpara el pago, resulta de naturaleza inminentemente revocable. Este aspecto serefuerza por la facultad contractual o reglamentaria usualmente en cabeza de lasredes y los sistemas de marca o de franquicia para suspender el proceso de pagocon fines preventivos en circunstancias especiales que lo ameriten.

Por lo demás, la entidad financiera intervenida pierde capacidad para efectuardichos abonos en cuenta con posterioridad a la intervención.

a las partes y determina las instrucciones de pago que se encuentran cobijadas por dicharegulación; (b) La regla del evento detonante o determinante (tigger event) que indica el momentoen el cual los derechos de una u otra parte en una operación de transferencia de fondos se hacenmanifiestos; (c) La regla sobre la finalidad del receptor (receiver finali ty) que permite establecercuando una operación de una determinada cuenta es irrevocable; (d) La regla de la garantía dedevolución del dinero (money-back guarantee) que alude a las situaciones en que la transferenciade fondos no pudo ser culminada; y (e) la regla antifraude (anti-fraud) para asignar responsabi-lidad por instrucciones de pago fraudulentas. Vid. Bhala Raj. Op cit., pp. 4-5.


Finalmente, al no haberse registrado el ingreso de dinero a la entidad, eevidente que no se ha operado el fenómeno de la confusión con la masaTratándose de una mera cuenta por cobrar en favor de un tercero y no de dinerollamado a entrar a la masa de la liquidación, resulta entonces, más que legítimcaminorar el daño e impacto de la intervención sobre terceros ajenos a la entidadintervenida.

Pero la necesidad de una definición de reglas claras en torno a aspectos clave dila transferencia electrónica de fondos parte además de las consideraciones prácticas e inmediatas que así lo aconsejan, de la constatación de las implicaciones máprofundas de este fenómeno. Como lo anota el profesor Ettore Giannatonio, eincremento de estas operaciones a un nivel cuantitativo y cualitativo ha llevadoque voces autorizadas prevean una nueva etapa de la humanidad en la circulacióide bienes. Así como la invención e implementación de la moneda revolucionótransformó la economía de la antigüedad basada en el trueque, la irrupción de lomecanismos electrónicos de pago amenaza con acelerar el declive de la monedahacia un nuevo tipo de economía a la que algunos ya conocen bajo la expresióncashless society"".

El caso del dinero digital es ilustrativo del impacto que tales cambios puede'producir sobre algunos intereses jurídicos, para el evento, en función de si seasume o no su identificación como exigencia. En efecto, así como dicho dineropodría marcar el final de varios delitos, en especial de carácter monetario otributario si al menos se lo identifica "unidireccionalmente", al ser posiblereconstruir plenamente su rastro de un modo que no es posible hoy en día frenteal papel moneda, en el caso de ser anónimo "bidireccionalmente", se haríaimposible de rastrear, con consecuencias negativas no sólo en materia de contro

11 . Giannantonio Ettore. Transferencias Electrónicas de Fondos y Autonomía Privada. Volumer3 de la serie Informática y Derecho. Ediciones de Palma. Buenos Aires, 1997.El antroólogocultural Jack Weatherford, distingue tres grandes fases en la evolución del dinero tal como lo

conocemos en Occidente, la primera corresponde a la invención de la moneda en Lidia que marcoel final de los grandes imperios tributarios de la historia y el surgimiento de las civilizacioneclásicas del Mediterráneo. La segunda corresponde a la invención de la banca y el papel moneóen los albores del renacimiento que marcó el final del feudalismo y la instauración del capitalismo.La tercera fase, apenas comienza, con la creciente presencia del dinero electrónico que rompe esentido nacional de la moneda y el predominio de la banca central en la producción y control dedinero. De acuerdo a una ley propia de la historia del dinero, este último cambio ha de produciuna civilización distinta. Vid. Weatherford, Jack. La Historia del Dinero. Editorial Andrés BelloSantiago de Chile, 1998.


de delitos12, sino también frente a la eficacia, en general, de las medidas propiasde una banca central 13.

Sin desmedro de estos puntos críticos que conciernen a las autoridades deregulación estatal y que además ameritan normas de carácter transnacional,también es cierto que buena parte de la problemática de esta materia es convenien-te dejarla librada a los poderes de autorregulación. Esta ha sido la actitud seguidapor la Reserva Federal de Estados Unidos que en documento de 1996 suscrito porAlan Greenspan señaló refiriéndose al tema:

Para que el papel regulador del Gobierno sea eficaz debe asegurarse de la existencia desistemas de gestión del riesgo en el sector privado... Cuando los sistemas financieros sevuelven más complejos, las reglas y normas detalladas se tornan engorrosas e ineficaces".

En materia de banca electrónica, ésta también ha sido hasta el momento lapolítica del Estado colombiano que se ha limitado a intervenir con el objeto degarantizar una adecuada protección a los intereses de los usuarios y en las demássituaciones sólo ha intervenido en aquellos puntos vitales de la actividad, lo que

12. El control de la información relativa a los movimientos de recursos, sin duda, resultalegitima en diversas hipótesis, pero, la implementación práctica de este tipo de controles conllevariesgos para la población en general, por lo que la regulación debe serla resultante de un delicadobalance de intereses que evite el peligro de un control desmesurado de la información por elEstado u otros agentes. En tal propósito debe repararse en la importancia de los derechos aldebido proceso y a la autodeterminación informática, del control al surgimiento de monopoliosde la información y, en general, de las medidas que preconicen o promuevan una segmentaciónsana de los datos.

13. Vid. Cooper Ramo Joshua. El Futuro del Dinero. Cuando más grande mejor. Artículo centralde la separata El Tiempo/Time. Abril de 1997, p. 6. Según Weatherford, la cantidad de dineroapátrida para 1995 ascendía a 1.300 billones de dólares, lo que en peso equivaldría a treinta y dosbarcos de acero del tamaño del Titanic, pero a diferencia de otras mercancías, dicho dinero, sinembargo, en virtud del fenómeno de la transferencia electrónica de fondos, no necesitarla detransporte para viajar por el mundo, sino que lo haría en tiempo real. Lo más impactante de estetipo de globalización del dinero, es la pérdida de control sobre sus efectos en la economía por partede los gobiernos nacionales, incluso cuando actúan de manera mancomunada como lo hicieronlos cinco grandes (Estados Unidos, Gran Bretaña, Japón, Alemania y Francia), sin fortuna, en 1995cuando convinieron en una devaluación gradual del dólar o como ocurrió en el mismo año enrelación con los esfuerzos de Estados Unidos por detenerla crisis de la moneda mexicana con unainyección de 53.000 millones de dólares que no logró frenar "la marea del mercado". Vid.Weatherford, Jack. Op. cit., pp. 333 y ss.

14. Separata El Tiempo/Time, Ibid., p. 10.


ha hecho por lo general, fijando pautas de carácter general a ser implementada;por las entidades financieras y las redes. Si bien podría hallarse excepcionalmentlalgún vacío regulatorio en el campo naturalmente reservado a la actividad estataque se ha venido llenando gracias a normas como la reciente ley de comercioelectrónico, sin duda alguna, el esquema que beneficia la actividad autorregulatoriaha resultado positivo y, a su amparo, las entidades han madurado una nutridamuy sofisticada infraestructura contractual y reglamentaria.

III. Delimitación del concepto de Banca Electrónica

El concepto de banca electrónica no está referido con exclusividad ni coincidevisa vis con el concepto de comercio electrónico, pese a la definición tan amplia quetrae la Ley 527 de 1999 de la noción de comercio electrónico1..

Aunque usualmente se entiende por banca electrónica el complejo de instrumentos y servicios automatizados propios de la proyección de la banca en emercado, en la medida en que las tecnologías en materia de hardware, software y

comunicaciones poseen un impacto sobre la banca como un todo, es posibleapostar a una noción más comprensiva de banca electrónica y, por tanto, distinguir entre las actividades de automatización bancaria referidas al funcionamientointerno de la entidad financiera, a las que denominaremos actividades detrás demostrador, más conocidas con el anglicismo back-office; de las actividades

de frontoffice o de prestación directa de servicios al cliente.Ahora bien, las actividades detrás del mostrador contribuyen de modo indirecto

al comercio electrónico, en cuanto las economías de escala y la mayor eficiencia

15. Art. 20. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entenderá por:

b) Comercio Electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda la relación de índole cómercialsea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquieotro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguienteoperaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todoacuerdo de distribución, toda operación de representación o mandato comercial, todo tipo dioperaciones financieras, bursátiles y de seguros, de construcción de obras, de consultorio, deingeniería, de concesión de licencias, todo acuerdo de concesión o de explotación de un serviciopúblico, de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial, de transporte demercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera. (se destaca por fuer,del texto).


seguridad en el manejo y procesamiento de la información y en la conservación,transferencia y distribución de los fondos y documentos, tienen un impactoimportante en la calidad y el costo de los servicios financieros.

Una actividad típica de back-office es el procesamiento y realización del canjeinterbancario, como el que tiene lugar respecto de los cheques.

El promedio de cheques que se compensan en el país en un año es de más de 350millones de cheques físicos. En la sola plaza de Santafé de Bogotá, en un solo díapico se pueden llegar a compensar más de 500.000 cheques.

Procesar estos volúmenes de títulos, como se advertirá fácilmente, resultabamuy problemático en las fases previas e intermedias a la tecnificación de laactividad financiera, pues anteriormente los centros de canje disponían de meca-nismos rudimentarios que fueron apenas parcialmente reemplazados por dispo-sitivos tecnológicos. En materia de personal, dichos centros eran prácticamente unbanco dentro del banco. Pero adicionalmente, el procesamiento del canje históri-camente se consideró como un área de enorme vulnerabilidad en razón del errorhumano y lo que es peor del fraude.

Hoy en día los centros de procesamiento de cheques y documentos estándotados de tecnología de imágenes y de otras tecnologías de punta, que permitenla realización de esta actividad de un modo más eficiente en términos de tiempo,de un modo más económico en términos de recursos humanos y de producción yde un modo más seguro en términos de control de los procesos y prevención delfraude' 6.

Para poner un ejemplo de los logros alcanzados en esta materia conviene anotarque una sola sociedad, IQ Outsourcing S.A., dedicada a realizar el proceso de canjea varias entidades financieras, estando lejos de agotar el potencial de su produc-ción, procesa más de 160.000 cheques en dos horas, contando con apenas 150personas.

En esta misma línea, habría que enunciar, al menos, varios aspectos de laautomatización no necesariamente referidos a la prestación directa de servicios ala clientela pero con una incidencia mediata o inmediata en los mismos.

Sin pretender agotar dicho ámbito, se puede contar en el mismo laimplementacion¬ por parte del Banco de la República del SEBRA y CEDEC, el proyectado

16 . Esta tecnología y conocimientos de la banca tecnológica en el procesamiento automatiza-do de datos, se puede ofrecer corno servicio directo a empresas no financieras que manejangrandes volúmenes de documentos cuyos datos deben ser depurados y en cualquier formacomparados o cruzados.


truncamiento de cheques"; la automatización de los procesos internos de lasentidades financieras, como en el caso de la utilización de aplicativos diseñadospara el análisis y estudio de la información financiera de un cliente con miras aotorgamiento de un crédito o para un adecuado seguimiento del mismdo; kconstrucción de "data warehouses" o de bancos de datost9; y la informatizaciórde las relaciones entre las entidades financieras y otras entidades como lasautoridades tributarias o las de inspección y vigilancia 20.

Así las cosas, el concepto de banca electrónica, en una acepción amplia, abarcatodos los elementos de la automatización bancaria que permiten la existencia d(una banca plenamente informatizada que pueda denominarse en sentido propiobanca electrónica, y por tanto, no solo incluye la proyección externa de la banca enel mercado a través del ofrecimiento de servicios automatizados, sino ademáscomo se ha visto, alude a segmentos de la automatización bancaria que conciemeral manejo interno del banco y a sus relaciones con otras entidades.

17. Sobre el tema se puede consultar, Reyes, Silvia Lucía; Portilla, Andrés Gillermo.Aspectosjurídicos en el truncamiento de cheques y cámaras de compensación (A.C.H.). Asociación Bancaria y d(Instituciones Financieras de Colombia. Santafé de Bogotá, 1998.

18. El impacto de la banca electrónica en el futuro de la industria financiera en diverso;frentes, incluyendo la necesidad de aplicativos y otros elementos propios de la administracióninterna del banco para acondicionarlo a las nuevas reglas del juego, fue advertido tempranamente en varios estudios, entre los que merece destacarse el de Lipis, Allen; Marchal Thomas; Linke.Jan. Electronic Banking. Jhon Wiley & Sons. Atlanta 1978. (Vid. pp. 199 y ss.)

19. La consagración del denominado habeas data en el artículo 15 CP como el deber y respetede los derechos y garantías de la Constitución por parte de quienes recolecten, circularen outilicen datos de una persona, ha equilibrado la relación de fuerzas y otorgado un marco juridicobásico y de referencia a uno de los problemas más sensibles de la penetración y potenciales de htecnología informática. Los alcances y límites de tal garantía han sido objeto de variado:pronunciamientos jurisprudenciales entre los que merece destacarse las sentencias T-534 de 1992SU 82 de 1995; T-196 de 1995 y T-552 de 1997 de la Corte Constitucional. No obstante, se trata diun tema que está aún lejos de haberse resuelto plenamente y en el que se precisa de una decididay adecuada intervención del legislador. Este ha regulado recientemente en parte la materia en loartículos 110 y 114 de la Ley 510 de 1999.

20. El artículo 332 del EOSF en sus numerales 2 y 5, por ejemplo, otorga funciones a la unida(de desarrollo y a la división de sistemas que aluden a la tecnificación de la actividad policivacomo la de "sugerir al superintendente bancario el empleo de recursos técnicos y tecnológico;necesarios para garantizar un control eficiente de las instituciones vigiladas". Así mismo eartículo 684-2 del Estatuto Tributario otorga facultad a la Dirección de Impuestos y Aduana:Nacionales para exigir la implantación de sistemas técnicos de control a determinados contribuyentes.


Sólo bajo tal óptica se puede abarcar con plenitud las transformaciones que latecnología computacional, informática y de comunicaciones ha introducido en laactividad bancaria, la cual está siendo transformada por dentro y por fuera.

IV. Principales actividades e instrumentos de la bancaelectrónica

Jane Kauffman anota en el prefacio de la obra que escribió con Benjamin Wright:

Yo creía que la primera nueva tecnología en tener un gran impacto sobre el derechocomercial estadounidense era la introducción en 1957 del carácter magnético de reconoci-miento en los cheques. Aprendí (...) que estaba atrasada en un siglo, el surgimiento del derechodel comercio electrónico puede datarse a partir de la invención del telégrafo 21.

Esta anotación que nos invita a hacer un análisis restrospectivo de la tecnología,trasladada en un sentido prospectivo a la época actual, enseña que los cambios quehoy nos sorprenden, serán rebasados por las nuevas tecnologías que cada tiempotrae consigo, pues éste es un campo que recurrentemente necesita de tinta nuevapara ser descrito, en el que la actualidad muy pronto se convierte en pieza demuseo. No obstante, las previsiones legales, si saben sintonizarse con esta reali-dad, podrían escapar al signo de la obsolescencia que acompaña el desarrollotecnológico.

Con este sentido de provisionalidad conviene pasar revista a las principalesactividades que comprenden los servicios de la banca electrónica y a sus distintosinstrumentos.

El uso de los medios tecnológicos aplicados a la actividad financiera se traducebásicamente en alguno de los siguientes servicios:

a) La dispensación de efectivo: bien sea por la disposición de fondos propios, porla concesión de un crédito en desarrollo de la utilización de un cupo de sobregiroautomático o por la obtención de un avance.

b) La disposición de efectivo: bien sea mediante una orden de pago, giro otransferencia de fondos o mediante la consignación de los mismos.

21 . Wright, Benjamin; Kauffman Winn Jane. The Law of Electronic Commerce. Aspen Lazo &

Busness. New York, 1999, p. xxv.


c) La generación de un medio de pago: como en el caso de la alimentación de tarjetasinteligentes, la realización de prepagos por servicios o la conversión de dinerofísico en "cyber-moneda."

d) La obtención o generación de información: como en el caso de la confirmación defondos, la obtención de saldos o la asistencia al cliente.

Estos servicios se prestan a través de diversos instrumentos tecnológicos einstitucionales que han variado notablemente en los últimos tiempos.

El estado actual del arte implica la coordinación de uno, alguno o varios recursostecnológicos en la prestación de servicios por medio de un soporte institucional,lo que puede suponer la utilización de expedientes tan diversos como las tarjetasdébito, crédito o inteligente, la digitación de claves y / u órdenes en el computador,la realización de operaciones mediante el teléfono, el fax o por cualquier otrcmedio maquínico, así como la celebración de contratos o suscripción de documen-tos de carácter legal que pongan en juego la utilización de algún dispositivctecnológico.

Los clientes del sector financiero tienen, en síntesis, acceso a los servicios debanca electrónica que prestan las entidades financieras con el soporte organizacio-nal de las diferentes redes bancarias y otras instituciones y con el apoyo tecnoló-gico de instrumentos tales como cajeros automáticos, puntos de pago o de servicio,cámaras de compensación automatizada, Internet, etc.

Es justamente este escenario el que se pasa a describir brevemente a continua-ción.

V. Cajeros automáticos, centros de pagoyCajero

plástico

A. ATMs y POS

1. Historia de los ATMs y POS

Los cajeros automáticos constituyen quizás el mecanismo de la banca electróni-ca que goza de una mayor familiaridad en el país. También se les conoce comcATMs, sigla de su nombre en inglés, Automated Teller Machines. El primer ATM delmundo se instaló en 1969. Su desarrollo se explica en buena medida por el interésque hacia los finales de los años 60 y comienzos de los 70 se generalizó entre losbanqueros por encontrar aplicaciones tecnológicas que permitieran reducir loscostos laborales prestando al tiempo un mejor servicio a su clientela. En este


propósito hizo carrera la idea de automatizar las transacciones más comunes delos usuarios, lo que se hizo posible con los avances de la tecnología interactiva.Originalmente los ATMs se limitaban a la dispensación de efectivo, no obstantesus funciones se fueron ampliando con el tiempo 22.

Los ATMs se pueden definir en consecuencia como terminales ubicados dentroo fuera de una entidad financiera o en otros lugares alejados de su perímetro quepermiten al usuario realizar en línea operaciones financieras de rutina tales comola retirada de fondos, la confirmación de saldos, el traslado de efectivo y larealización de consignaciones, principalmente.

Los centros de pago (Point-of-Sale Systems, también, POS) esto es, los dispositivoselectrónicos colocados usualmente en los comercios, tales como supermercados,para el pago automatizado de los bienes y servicios ofrecidos, son producto de unconcepto estimulado entre otros actores por la Reserva Federal, consistente en lareducción de los costos asociados a la producción y procesamiento de los chequesfísicos. En su desarrollo usualmente se destacan dos proyectos pilotos de comien-zos de los años 70: el proyecto de Transacción instantanea del Hepmstead Bank y elColumbus Study del City National Bank's23.

La disposición de ATMs y de los POS evolucionó naturalmente a su configura-ción en red y en especial bajo el esquema de redes compartidas, quizás en algunamedida por los costos tecnológicos de mantenimiento y seguridad.

En el caso colombiano, salvo el caso de los ATMs de utilización restringida, esatambién ha sido la regla general, si bien la banca encontró originalmente escolloslegales para su interconexión en red.

En efecto, las entidades financieras se encontraron históricamente sometidas aun régimen de inversión severo, que para el caso en cuestión vino a flexibilizarsecon el EOSF que en su artículo 110 les autoriza a invertir en las sociedades deservicios técnicos o administrativos. Lo anterior explica que buena parte de lasredes que administran cajeros automáticos hayan asumido la forma de entidadesgremiales sin ánimo de lucro, pues al momento de su fundación existía un vacíolegal para su configuración como sociedades propiamente dichas.

Es importante destacar la creciente participación de estos mecanismos en elsistema de pagos. En julio de 1999 habían en Colombia 5753 ATMs y alrededor de

22. Sobre el terna, Vid. I Baker, Donald; E. Brandel, Ronald. The Law of Electronic Bank TransferSystems. Warren, Gorham & Lamont. Boston.,1988, I.03 (4).

23. Cfr. Op. cit., I.03 (5).


40.000 POS. Para este mismo mes, en los cajeros automáticos se realizaron28.107.271 transacciones. En Servibanca por ejemplo, se realizaron 1.103.001retiros en ATMs que implicaron la movilización de 125.350 millones de pesos79.340 transacciones en POS pasaron por su "switch" contabilizando compras po4.956 millones de pesos.

2. Algunos aspectos jurídicos de los ATMs y POS

Mediante Circulares Externas 002 y 97 de 1998 incorporadas a la Circular BásicaJurídica 007 de 1996, la Superintendencia Bancaria se ocupó de cuatro puntabásicos que conciernen al uso de cajeros y puntos de pago, tales como son laseguridad de los dispositivos, la seguridad de las comunicaciones, la innovacióntecnológica sobre condiciones fiables y el establecimiento de unas pautas para laatención de reclamos:

8.3. De las operaciones. Las entidades vigiladas deberán crear un procedimiento parela revisión periódica de las seguridades físicas de acceso a los cajeros y del funcionamiento delos mismos.

En los recibos que entreguen los cajeros automáticos y los puntos de servicio de entidadescomerciales, sólo podrán aparecer los últimos cuatro dígitos tanto de la tarjeta como de lecuenta, los demás dígitos se reemplazarán con asteriscos. Este mecanismo de seguridaddeberá estar implementado en su totalidad el 1° de abril de 1998.

Las entidades financieras deberán poseer un procedimiento para manejar problema.cuando las transacciones no terminan exitosamente.

A partir del 1° de marzo de 1999, todos los cajeros automáticos deberán permitir el cambiode las claves de las tarjetas débito y crédito a solicitud del usuario.

8.4. De la atención de reclamos. Las entidades vigiladas deberán crear una oficina debatención a los usuarios con problemas en sus transacciones financieras realizada;electrónicamente, ya sea mediante sus propias redes o por redes de terceros, con el fin de daruna solución rápida y efectiva, buscando poseer una verdadera estadística sobre la problemá-tica con tarjetas y las soluciones dadas. En todo caso, la solución de cualquier problema debenestar en cabeza de la entidad financiera que expide la tarjeta.

8.5. Seguridad en las comunicaciones entre oficinas, cajeros, puntos de servicioen establecimientos comerciales y switches. Las entidades vigiladas deberán encriptaila totalidad de sus claves, dicho proceso será de carácter mandatorio y debe ser implementad(por hardware a través de un encriptor ubicado en los cajeros automáticos. Igualmente, panlos puntos de servicio en establecimientos comerciales y las transacciones que se realicen contarjeta desde las oficinas, la inscripción (encripción) se implementará desde el teclado.


Se tendrá que implementar el intercambio dinámico de clave entre los sistemas deencripción, con la frecuencia que garantice la máxima seguridad.

Implementar la confirmación de autenticación MAC (verificación del origen de lastransacciones).

Estos mecanismos de seguridad deberán iniciarse a más tardar el 1° de abril de 1998,debiendo concluirse el 31 de marzo de 1999.

8.6. De los procedimientos del paso a la producción de versiones de software.Cualquier modificación del software deberá seguir un trámite preestablecido en el departa-mento de sistemas y las áreas involucradas en el cambio, con el fin de verificar el normal ycorrecto funcionamiento de los aplicativos y controlar que los requerimientos cumplan conlos objetivos propuestos en dicho cambio24.

Frente a los elementos técnicos propios de la originación de mensajes por tarjetasbancarias y el intercambio de datos en el contexto de las transacciones financieras,una importante fuente de referencia son las pautas señaladas por la OrganizaciónInternacional para la Estandarización 25..

La Superintendencia Bancaria se ha ocupado adicionalmente de dar algunasinstrucciones encaminadas a dotar de transparencia y seguridad las consignacio-nes realizadas por medio de cajero, en la carta circular 7 de 1996, titulo segundo,capítulo 4, punto 1.4., que comprenden aspectos tales como el contenido yadvertencia de los sobres, su apertura y la información que ha de darse al cliente.

Otro aspecto legal concerniente a la constitución de cajeros y otros dispositivostecnológicos en red, es el que corresponde a los denominados servicios de valoragregado.

Existe una clara distinción técnica entre los beneficios derivados del hardware yel software y el valor agregado que tiene su fuente en las comunicaciones. Esta esuna diferenciación que tiene un claro sustento constitucional, en la medida en quela Carta Fundamental otorga una competencia especial al Estado, consistente enla gestión y control de un bien público, como lo es el espectro electromagnético(artículo 75 C. P.). Esta es la única base para que ciertos ámbitos de la bancaelectrónica se sujeten a la regulación especial sobre la materia, pero esta normativa

24. El tema de modificaciones al software lo desarrolla la Superintendencia Bancaria envarios puntos técnicos que no se ha considerado oportuno transcribir, en razón del sentidointroductorio del presente escrito.

25. Sobre el tema, Vid. Norma ISO 8583: 1987 (E), también las normas ISO 7816-1, 7816-2 y7816-3.


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sobre comunicaciones, ni en su texto ni en su aplicación podrían trascenderaspectos ajenos al uso como tal del espectro electromagnético, en cuanto no tengauna conexión directa y necesaria con el mismo.

El artículo 2° del Decreto 1900 entiende por telecomunicaciones "toda emisiórtransmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datosinformación de cualquier naturaleza, por hilo, radio u otros sistemas ópticoselectromagnéticos". Estos servicios son prestados por un "operador" que sdefine como la persona jurídica o natural que por autorización o concesión delEstado, o por ministerio de la ley, es responsable de la gestión de un servicio dtelecomunicaciones.

De otra parte, el mismo decreto define en su artículo 31 como servicios de valcagregado aquellos que "utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, ddifusión o cualquier combinación de éstos, y con ellos proporciona la capacidacompleta para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades alservicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones...'(se destaca por fuera del texto).

En otras palabras, el artículo en mención exige no sólo que se trate de un servicique utilice como soporte las telecomunicaciones, sino que al hacerlo añada líaloal servicio de comunicaciones como tal o satisfaga nuevas necesidades específicade telecomunicaciones.

El valor agregado que permite el ejercicio de una de las competencias derivadadel artículo 75 C. P., en la lógica del Decreto y en la perspectiva de la ConstituciónPolítica, debe darse en las telecomunicaciones, y no en el servicio que hace uso dellas.

Es en este contexto que ha de interpretarse el siguiente inciso del artículo 31 deDecreto 1900, como lo reafirma el aparte final del mencionado artículo:

Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósitorecuperación de la información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, evideo texto, el teletexto y el correo electrónico.

Sólo se consideran servicios de valor agregado aquéllos que se puedan diferenciar de losservicios básicos.

Es en este mismo sentido que debe interpretarse el artículo 4 del Decreto 1794 d1991 que define como de valor agregado el "acceso, almacenamiento, envíctratamiento, depósito y recuperación a distancia de la información, en el manejedel correo electrónico y de mensajes, las transacciones financieras y la telebanca" (sidestaca).

REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 24 • ABRIL DE 2000 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHI

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Lo que hace comúnmente una red de servicios financieros es transmitir informa-ción a través de los medios de telecomunicaciones, para lo cual recurren a unoperador debidamente autorizado por concesión estatal para transmitir dichosmensajes o datos.

El manejo y procesamiento de dicha información, constituye un servicio de claranaturaleza informática que no añade valor alguno al servicio de soporte, nisatisface necesidades propias de las telecomunicaciones como tales y que en símismo no tiene relación con el uso del espectro electromagnético.

Es pues el operador del servicio de telecomunicaciones quien en estos casos sedebe entender sujeto a la normativa.

Pero como quiera que existe una tarifa o tasa respecto a la explotación de losservicios de valor agregado, parece persistir la tentación en las autoridades decobrar dos veces un mismo servicio, en primer lugar al operador y en segundolugar a las redes o entidades financieras, transmutando lo que es el procesamientode la información al margen del uso del espectro electromagnético en servicio devalor agregado de carácter comunicativo, lo que a todas luces resulta absurdo.

Tal posibilidad es tanto más grave cuando las tarifas con las cuales se pretende-rían recargar los servicios propios de la banca electrónica no cumplen con elprincipio democrático en su establecimiento, pues contra la expresa prohibicióndel artículo 338 de la Constitución se ha delegado en una autoridad administrativasu fijación, sin precisar debidamente los alcances de su atribución.

A este respecto, resulta ilustrativa la reiterada jurisprudencia de la H. CorteConstitucional sobre el punto, que encuentra en la sentencia C-455 de 1994 unbuen ejemplo.

B. Dinero plástico

Estrechamente ligado a los anteriores dispositivos, se encuentra el denominadodinero plástico, portador en la actualidad de una banda magnética o de unapastilla electrónica o "microchip" que constituye el mecanismo por excelegciapara operar los ATMs y los POS.

El dinero plástico puede catalogarse actualmente en tres categorías fundamen-tales:

a) Las tarjetas crédito;b) Las tarjetas débito;c) Las tarjetas inteligentes.


6

1. Los sistemas de tarjeta de crédito

La tarjeta de crédito y su historia

Sobre el origen de la tarjeta de crédito se ha hecho popular la anécdota que refiereel nacimiento de la misma a partir de un incidente bochornoso de la vida común

Una noche de 1949, Frank Mcnamara —un hombre de negocios de Nueva York— terminode cenar y se percató de que no tenía efectivo para pagar. Avergonzado, tuvo que llamar a siesposa para que le llevara el dinero al restaurante. Y juró que esto nunca le volvería a pasar

Y no le volvió a pasar porque esa misma noche se le ocurrió a Mcnamara la idea de crear unatarjeta de crédito —similar a la que usaban algunas gasolineras y grandes almacenes— qusirviera para cancelar las cuentas de los restaurantes. De allí nació el Diner's Club, que nies otra cosa que "el club de cenadores ". Pero lejos de convertirse en un seguro contra el olvidoen el momento de cenar, la tarjeta se convirtió rápidamente en lo que hoy llamamos "dineroplástico", útil para todo 26.

No obstante, se debe precisar que la tarjeta de crédito tiene orígenes más remoto:que hunden incluso sus raíces en los títulos valores27. Ahora bien, la historia de Ia

tarjeta de crédito propiamente dicha, se inicia en realidad a finales del siglo XIXen el seno de la industria hotelera. Prosigue con las denominadas "cartas deprestigio" que emitieron alrededor de 1920 las compañías petroleras ESSOTEXACO y encuentra un nuevo punto de referencia hacia el año 1936 con Ladopción de tarjetas de pago por las compañías aéreas y de ferrocarriles, como eel caso de la expedición de la "Air Travel Card".

Empero, sólo hasta la aparición de la tarjeta Diner's Club se rompe la estructurade las tarjetas de carácter bilateral, al ser en esta nueva etapa el emisor de la tarjetauna persona jurídica distinta al comercio o al cliente. Así mismo, con el éxitoalcanzado en poco tiempo por Diners Club al subir de 20.000 tarjetas a 1.000.001en el curso de siete años, se inicia el proceso de expansión del negocio que pasa por

26. EL Tiempo. Suplemento: El Mundo de las Tarjetas. Santafé de Bogotá,11 de septiembre di1998, p. 1D.

27. Para la reconstrucción de la historia de las tarjetas de crédito, vid. Barutel Manaut, La;Tarjetas de Crédito y Pago. Editorial Bosch. Barcelona, 1997. Pérez-Serrabona y Fernández LuiMiguel. La tarjeta de Crédito. Comares. Granada, 1993. Simón Julio. Tarjetas de Crédito. EditoriaAberlardo-Perrot, Buenos Aires, 1990.


la creación en el año 1958 de la tarjeta American Express emitida por la compañíadel mismo nombre, que a pesar de dedicarse a algunas actividades bancarias comola emisión de cheques de viaje, se destacaba ante todo como agencia de viajes.

Con algunos altibajos ocurrió también por entonces la adopción de este negociopor la banca propiamente dicha. De este proceso merece rescatarse el desarrollode dos experiencias exitosas.

En 1959 el Bank of America lanza la Bankamericard con más de 3.000 bancosadheridos. Esta marca fue cedida a una filial, la BankAmericard Service Corporation,que tuvo varios cambios internos y promovió la proyección del negocio en elexterior, deviniendo en 1977 en el actual sistema de marca Visa International.

Algunos bancos californianos siguieron la misma fórmula de emitir una tarjetacomún a través de una entidad sin ánimo de lucro ala que denominaron CaliforniaBank Card Association que adquirió con posterioridad el nombre y diseño de latarjeta MasterCharge, siendo el antecedente del sistema de marca MasterCard.

En marzo de 1985 estos dos sistemas de marca llegaron a un acuerdo para laoperación inter-redes que permite el reconocimiento y procesamiento de lasoperaciones de las tarjetas de una y otra marca en la infraestructura bancaria ytecnológica de una y otra organización. Como complemento de este acuerdo, losdos sistemas de marca adoptaron algunos estándares comunes en los procedi-mientos internos o de back-office y aunaron esfuerzos en la lucha y prevención delfraude.

En 1998 se calculaba que había en el mercado colombiano más de 3.5 millonesde tarjetas que en el primer semestre de dicho año habían facturado 3 billones depesos (incluyendo julio). No obstante, se estima que durante 1999 se redujeron a2.4 millones el número de tarjetas como producto de la crisis económica, si bien seespera en el corto o mediano plazo recuperar el ritmo de crecimiento anterior.

En América Latina el número de plásticos llegaba a los 50 millones y en el mundoa los 900 millones de tarjetas que facturaron para el mismo período de 1998compras por cerca de 700.000 millones de dólares 20.

El mercado de las tarjetas de crédito para julio de 1998 era de 915.815.000(millones de dólares) en el mundo, de 51.178.246 en América Latina y de 3.417.85en Colombia29.

28. Vid. El Tiempo, supra, p. 1D.

29. Ibid.


Algunos aspectos jurídicos de las Tarjetas de Crédito

a) Principales disposiciones regulatorias:

Mediante concepto N° 9601770-2 del 8 de agosto de 1996, la SuperintendenciaBancaria efectuó un balance de las disposiciones legales que regulan las operaciones financieras que se perfeccionan con tarjeta de crédito.

En primer lugar, la Superintendencia se pronuncia sobre la pervivencia dealgunas resoluciones de la extinta Junta Monetaria:

Las normas que regulan las operaciones financieras que se efectúan bajo el sistema ditarjeta de crédito, en su gran mayoría han sido expedidas por la anterior Junta MonetariaEn efecto, esta alta corporación desde 1972 ha venido regulando el tema, encontrándosevigentes en nuestro ordenamiento legal las resoluciones 16 de 197230 y 27 de 198131,instructivos que tratan de aspectos específicos de algunos tipos de tarjetas y, las resoluciones 19.

30. La vigencia de la resolución citada es cuestionable, sobre todo a partir de la expedicióndel Decreto 1664 de 1999, de alcance general que, manteniendo apenas algunas excepcionesamplió los plazos de financiamiento. En la resolución 16 se regulan las condiciones en materia diplazo y tasas efectivas de interés de los "créditos que otorguen las compañías de transporte

aéreo marítimo que operan en Colombia, concedidos directamente por ellas, a través de agencias diturismo o por medio del sistema de tarjetas de crédito, con destino ala venta de pasajes para viajaal exterior o para atender los gastos de viajeros fuera del país" .

31. Esta norma, cuya plena vigencia también es cuestionable, consagra las características exmateria de plazo, tasas de interés y cuota de manejo de los préstamos que otorguen, a través dila tarjeta de crédito, las entidades financieras vinculadas al sistema Crediagrario, creado 3

regulado por la Ley 11 de 1980 y el Decreto 367 de 1981.

32. A nuestro juicio, parcialmente derogada, dispone:

ART. 1°- Los préstamos que otorguen los establecimientos bancarios y las compañías difinanciamiento comercial mediante el sistema de tarjetas de crédito podrán tener plazos de 3, 69 ó 12 meses.

Así mismo su tasa de interés efectiva será fijada libremente y en forma general por erespectivo establecimiento bancario o compañía de financiamiento comercial dependiendo deplazo de la financiación otorgada.

ART.2°- Las tasas de interés de que trata el artículo anterior no podrán variarse durante eplazo del crédito. Así mismo, deberán ser informadas a los usuarios, de acuerdo con lareglamentación que expida la Superintendencia Bancaria, junto con el monto de las cuotas dimanejo y de prima de seguro correspondiente.


y 51 de 198833 que regulan todos los puntos generales de las mismas. Así mismo, el Decreto91534 que autorizó a las corporaciones de ahorro y vivienda a otorgar créditos de consumomediante este sistema3 5.

En segundo lugar, el concepto de la Superintendencia alude a las circulares dela Superintendencia Bancaria, en especial a la circular básica jurídica 07 de 1996con sus modificaciones36. Esta última circular, como bien se conoce, aglutina en unmismo cuerpo, varios instructivos de dicho ente rector sobre la actividad financie-ra, y para el caso regula numerosos aspectos que conciernen al régimen propio delas tarjetas de crédito. La actividad de la Superintendencia puede comprendersemás ordenadamente esquematizándola alrededor de los siguientes tópicos:

– Reglas que delimitan la concesión de cupos de crédito;– Reglas que delimitan las tasas de interés;– Reglas que delimitan el plazo;– Reglas que definen las prácticas inseguras;– Reglas que velan por la seguridad de las transacciones; y– Reglas que delimitan la reestructuración de los créditos.

ART. 3 °-Las tasas de interés efectivas que fijen los establecimientos bancarios y las compañíasde financiamiento comercial de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución nopodrán implicar, para el beneficiario del crédito, un costo financiero que exceda las tasas máximasde interés legalmente autorizadas. Así mismo, se aplicarán exclusivamente sobre saldos pendien-tes.

ART. 4°- La tasa de interés efectiva en las operaciones de crédito que trata esta resolución,comprenderá la totalidad de los costos financieros a cargo del deudor, directa o indirectamente,por intereses o cualquier otro concepto, vinculados al préstamo o relacionados con el mismo,cualquiera que sea su denominación, salvo los que se refieren exclusivamente a la cuota de manejoy a la prima de seguro correspondiente.

ART. 5°- Lo dispuesto en la presente resolución será aplicable, inclusive, respecto depréstamos originarios en "avances de efectivo".

33. Esta resolución establece una excepción al régimen general para las tarjetas agropecuarias.

34. Se refiere al Decreto 915 de 1993.

35. Superintendencia Bancaria. Concepto N° 96017702-2. Agosto 8 de 1992, enSuperintendencia Bancaria, Doctrina y Conceptos Financieros, 1994-1998. Editorial Legis, Santafé deBogotá, 1999, p. 770.

36. Mediante Decreto 1664 de 1999, el Gobierno reitera la facultad de la Superintendencia deexigir a los establecimientos de crédito el suministro de información adecuada para lostarjetahabientes, en especial, en materia de plazos y tasa de interés.


Los primeros apartes del punto 3 del título segundo, capítulo primero de lacircular básica jurídica se ocupan de las pautas que deben observar los estableci-mientos vigilados para la apertura de crédito por el sistema de tarjeta. La políticapara este tipo de crédito debe formularse por escrito y recibir una amplia difusión.Se establecen unos documentos mínimos para el estudio respectivo y se prohibentanto los cupos ilimitados (que violarían lo dispuesto en los Decretos 2360 y 2653de 1993) como el incremento de los cupos de crédito sin un estudio previo, a no serque corresponda al aumento propio del nivel general de precios al consumidor.

El punto 3.4. de la circular, con algún detalle, determina los elementos quecomprende la tasa de interés, exceptuando tan sólo las cuotas de manejo y la primade seguro de dicha base. Reitera el límite legal propio de dichas tasas. Prescribefinalmente: (i) el carácter general o igualitario de las tasas de interés, (ii) suinmodificabilidad, (iii) su publicidad, (iv) los elementos de transparencia en tornoa la tasa cobrada que deben observarse con motivo de la elaboración de losextractos y (y) la obligación periódica de dar aviso en relación con las tasasefectivas a través de un diario de amplia circulación.

El punto 3.5 reafirma las disposiciones legales sobre plazo máximo y valor de lasfinanciaciones con tarjeta de crédito, estableciendo algunos controles útiles adicho propósito.

Los puntos 3.5 y 6 contienen un catálogo de prácticas calificadas como insegurasdefinidas con base en la facultad conferida a la Superintendencia Bancaria por elnumeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF).Estas prácticas inseguras comprenden: (i) el otorgamiento de créditos con inobser-vancia de lo dispuesto en la circular básica; (ii) el ofrecimiento de cupos de créditosin solicitud del tarjetahabiente; (iii) el ofrecimiento de cupos de crédito a gruposde personas que no lo hayan solicitado, sin que se hubiere efectuado un previoanálisis crediticio; (iv) el exceso en los cupos máximos; (y) el no adoptar medidaspara impedir que quienes se hayan excedido continúen haciéndolo; (vi) la impo-sición de cargos no autorizados; (vii) la remisión de ofertas junto con los extractosque impliquen la carga para quien las recibe de manifestar su voluntad encontrario, so pena de entenderse su aceptación y por consiguiente con la psibi-lidad de generar la respectiva nota de cargo.

El punto 8 de la Circular (titulo segundo, capítulo primero), se ocupa de señalaralgunas pautas para preservar la seguridad en el uso de tarjetas de crédito ydébito. En lo que respecta a las medidas en torno a las máquinas por donde ellascorren y a sus programas, ya se han transcrito algunos apartes de la Circular alaludir a la normativa que regula a los ATMs y POS. Basta entonces referirsebrevemente a las disposiciones concernientes a los plásticos como tales.


La circular en este punto impone la obligatoriedad del mecanismo de seguridadel denominado "código de verificación de tarjeta". Así mismo, prescribe laobligación de establecer procedimientos, controles y seguridades que disciplinenla generación, entrega, bloqueo y rehabilitación de las tarjetas débito y crédito yla generación, asignación y entrega de las respectivas claves. En cualquier caso, laentrega deberá hacerse de manera personalizada y deberá comprender unacapacitación al usuario cuyos puntos básicos define la circular, y que suponeadicionalmente el adiestramiento debido a los funcionarios de las entidadesvigiladas y los establecimientos de comercio.

Finalmente, los créditos otorgados con tarjeta están sujetos a las disposicionessobre castigo de cartera y reestructuración de crédito desarrolladas en este caso,por la Circular Externa 100 de 1995, modificada por la Circular 39 de 1999.

En tercer lugar, la Superintendencia Bancaria hace alusión, en el concepto quese ha tomado como marco para repasar el régimen legal de las tarjetas de crédito,a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio:

De otra parte, vale la pena aclarar que teniendo en cuenta que el contrato de tarjeta decrédito es una de las manifestaciones del contrato de apertura de crédito, al mismo se le aplicanlas normas generales contenidas en el Código de Comercio al respecto, más específicamentelos artículos 1400 a 140637.

Dentro de este conjunto de artículos, cabe destacar el artículo 1401 del Códigode Comercio que es la fuente normativa por excelencia del tipo de créditootorgado a través de la tarjeta de crédito, el cual es eminentemente rotatorio:

Artículo 1401. La disponibilidad de que trata el artículo anterior podrá ser simple orotatoria. En el primer caso, las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hastaconcurrencia del monto de las mismas. En el segundo, los reembolsos verificados por el clienteserán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato.

El catálogo de disposiciones legales que trae a cuento la Superintendenciabancaria dista de ser completo, en cuanto deja de lado otras normas de importan-cia como el Decreto 2048 de 1996 recientemente modificado por el Decreto 1664 de1999 que establece el plazo máximo de la financiación con tarjeta de crédito, en la

37. Superintendencia Bancaria.,Op. cit., p 770.


actualidad 24 meses, y consagra un desestímulo a las compras en el exterior, enrazón a la obligación de cancelar las respectivas utilizaciones en un plazo menor.

Así mismo, se echan de menos en aquella recapitulación las disposicionetributarias, como el denominado dos por mil y en especial las que prescriben unaretención en la fuente para los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituiun ingreso tributario para los contribuyentes del impuesto ala renta, por conceptide venta de bienes o prestación de servicios realizadas a través de los sistemas detarjeta de crédito.

Habría, por lo demás que adicionar el conjunto referido con otras normaactualmente vigentes, como las que integran el régimen cambiario.

Se puede anticipar fácilmente que son múltiples las disposiciones cambiariaque tienen una incidencia en el tema, por lo que un balance completo de éllaresultaría ajeno a los fines introductorios del presente escrito. Por ello, convienecontraerse a las normas que se refieren explícitamente al negocio, pero sin olvidaque las mismas forman parte de un entramado más complejo que incide en siaplicación. Hecha esta advertencia, se pueden enunciar las tres definicionebásicas sobre el tema. El artículo 71 del Estatuto Cambiario, modificado por LResolución 5 de 1997 de la Junta Directiva del Banco de la República y el articulo85 del mismo estatuto que autorizan a ciertos intermediarios del mercado cambiariloel manejo y administración de sistemas de tarjetas de crédito y de débito internacionales. El artículo 4° de la Resolución 4 de 1999 de la Junta Directiva del Bancode la República que señala por principio que el pago de las divisas para sufragagastos personales financiados a través de dichos sistemas se hará en moneda legacolombiana. El artículo 82 que, sin embargo, autoriza a los residentes en el paíspagar tales gastos en divisas, a condición que las mismas se obtengan de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario 38.

Existen otras disposiciones de carácter más técnico como la circular DCIN 61 deBanco de la República que le da la connotación de declaración de cambio a locomprobantes de utilización de las tarjetas crédito y débito, en operaciones dicompra de divisas a través de cajeros electrónicos.

38. El conjunto de disposiciones tributarias y cambiarias impide que una transacción deorigen nacional en sentido propio, esto es, celebrada en el país por un tarjetahabiente portador duna tarjeta emitida por un banco nacional, con un comercio situado en el país, se transnacionalicea través de la adquirencia de la operación por una entidad financiera situada en el exterior (BancoAdquirente).


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Faltaría hacer también mención a las disposiciones de carácter penal queprevienen el delito mediante el uso de tarjeta o que sancionan el fraude informático39.

b) Algunos aspectos doctrinales

La Superintendencia Bancaria sostiene que el contrato de emisión de tarjeta decrédito constituye una típica forma de apertura de crédito que para el caso tienepor objeto permitirle al tarjetahabiente una disponibilidad de dinero con elpropósito de que adquiera bienes y servicios en los establecimientos afiliados, porlo que concluye se trata de un contrato: "consensual, bilateral, oneroso, principal,de tracto sucesivo, típico, por adhesión y personalísimo".

Sobre la nota del contrato como personalísimo, el alto ente rector señala:

En efecto, el doctrinante Hernando Sarmiento advierte que el contrato rotatorio de latarjeta bancaria es un contrato personalísimo, en el cual "(...) el sujeto pasivo, usuario otenedor de la tarjeta de crédito, sólo puede ser una persona natural. La apertura de crédito sehace con fundamento en las condiciones morales y económicas del acreditado, y además, elcrédito así otorgado es personal e intransferible'".

39. Una introducción general al terna puede encontrarse en, Farfán Molina, Francisco. "Losfraudes mediante computadores: la técnica al servicio de la criminalidad". Revista de DerechoPrivado, No. 2. Universidad de los Andes. Editorial Temis, 1987, pp. 33 y ss. Una aproximación nojurídica más pertinente al tema, en la que se introduce al lector común en el mundo del nuevofraude informático y en la lucha contra el mismo, desde componentes técnicos tales como losmétodos de encriptación y decodificación o la diferenciación entre los sujetos (hackers, crakers,sysops, bucaneros, etc.) se puede encontraren, Hernández Claudio. Hackers.Piratas Tecnológicos.Editorial Coelma. Madrid 1998, según dicho autor que se ocupa del tema del "carding" o el delitocon tarjetas plásticas, el fraude informático con tarjetas de crédito habría alcanzado en el año 1996en Estados Unidos un valor aproximado de 500 millones de dólares. Vid., p. 20. Como es obvio,el fraude informático no sólo afecta a las tarjetas de crédito, se extiende también a todas lasmodalidades de banca y comercio electrónico. En el ámbito del Internet, por ejemplo, se destacala dificultad de perseguir varias de sus modalidades. Las más de 800 millones de páginas "Web"actualmente registradas es una muestra palpable de esta dificultad. Vid. Portafolio. Los Cyber-criminales "navegan" más rápido que los policías. Jueves 9 de diciembre de 1999, pp. 29.

40. Superintendencia Bancaria. Concepto 96031697-2 del 30 de octubre de 1996. Doctrina yConceptos Financieros, 1994-1998. Editorial. Legis, Santafé de Bogotá, 1999, p. 768.

41. Ibid. La referencia se puede ver en, Sarmiento Hernando. La Tarjeta de Crédito. EditorialTemis, Bogotá, 1993, p. 23.


La pacífica aceptación que parece hacerse de dicha doctrina, resulta contraria altexto de la ley mercantil, en particular de los artículos 1400 a 1407 del Código deComercio, que en ningún momento exigen el carácter de persona natural al sujetcpasivo de la apertura de crédito, pero sobre todo, a la realidad económica en la queincluso las personas jurídicas por su capacidad de movilización de capital resultarpor lo general como sujetos más aptos para ser beneficiarios de crédito desde kperspectiva del riesgo crediticio y, que de manera semejante a una personenatural, en razón de su proyección en el mercado, también pueden ser evaluadasen aspectos extrapatrimoniales que inciden en el grado de confianza del que sondignas.

Si bien, el valor de confianza de la actividad bancaria es tributario de las fuentesreligiosas que caracterizaron dicha práctica en sus orígenes más remotos y poitanto estuvo ligado al componente personal, la secularización de la actividad consus notas de masividad e impersonalidad en las prácticas contractuales y el augede las personas jurídicas que ha llevado sobre todo en materia económica a unacreciente "corporatización" de la sociedad, imponen un concepto másomnicomprensivo del término. Se advierte entonces como regla general la nece-sidad de diferenciarla banca contemporánea de la banca tradicional, con el objetcde no trasladar a los nuevos desarrollos de la banca, condiciones que riñen con susentido y alcance.

De otro lado, la Superintendencia Bancaria en un nuevo concepto ha avanzadcalgo más sobre la complejidad del negocio de tarjeta de crédito, distinguiendo doscontratos fundamentales42. El primero, alude al contrato entre el tarjetahabiente yla entidad financiera, al que encuadra nuevamente como una especie de contratcde apertura de crédito y, el segundo contrato advertido, corresponde al celebradcentre la entidad financiera y el establecimiento de comercio al que consideraríacomo un contrato de afiliación asimilable a una estipulación para otro.

En el primer caso, acoge fundamentalmente la posición del profesor JoaquínGarriges que define el contrato de tarjeta de crédito como aquel en el cual "el banccse obliga, dentro de un límite (cuantitativo y temporal) pactado, y mediante e]pago de una comisión, a poner a disposición del cliente y a medida de susrequerimientos, sumas de dinero y otros medios que le permitan obtenerlo"43.

42. Superintendencia Bancaria, Concepto N° 96017702-2 de agosto 8 de 1996, Op. cit. , p. 771.

43. Ibid.


En el segundo caso, acoge la definición del profesor Eduardo Alvarez Correa,quien señala:

El contrato de afiliación es aquel por el cual el proveedor de bienes y/o servicios se obligaa aceptar como medio de pago una tarjeta que identifica al consumidor tarjetahabiente, y elbanco o compañía de financiación (hoy también las corporaciones de ahorro y vivienda) queemitió dicha tarjeta se compromete a pagar las facturas emitidas por el proveedor sobre latarjeta... El contrato de afiliación aparece como una forma de estipulación para otro, no en elsentido de facultar al tercero beneficiario para exigir su pago, sino de facultarlo para que exijala aceptación por el proveedor de su tarjeta como medio de pago. Al existir el contrato deafiliación, y al aceptar el tarjetahabiente beneficiario el derecho que adquiere cada vez que usala tarjeta, se cumplen las condiciones generales del artículo 1506-Civ14.

Las definiciones que hace la Superintendencia, sin embargo, no son enteramentecomprensivas de la complejidad del negocio de tarjeta de crédito, ni dan cuentade la falta de acuerdo en la doctrina sobre la naturaleza de dicho contrato oconjunto de contratos.. De un lado, porque en su afán de destacar la supuestatipicidad del contrato que se traba entre el banco y el tarjetahabiente, hace delservicio de apertura de crédito el componente único y fundamental del mismo,desconociendo la existencia de otros servicios adicionales, complementarios yafines que se dan con ocasión de la posesión de una tarjeta de crédito, el datofundamental de la tarjeta de crédito como medio de pago y, en general, el conjuntode derechos y obligaciones que se pactan en el marco de un contrato de emisiónde tarjeta de crédito que no encuentran en la apertura de crédito como tal su fuentedirecta. De otro lado, porque olvidando el carácter de "sistema" propio de lasdenominadas tarjetas "plurimembres", desconoce la complejidad de las relacio-nes jurídicas de carácter plurilateral que se derivan del hecho de que el BancoEmisor de la tarjeta no coincide necesariamente con el Banco Adquirente conquien el comercio ha realizado el respectivo contrato de afiliación.

En atención al primer punto, algunos autores como Barutel ubican de modo muydistinto el contrato a como lo ha hecho la Superintendencia Bancaria en los dos

44. Alvarez Correa, Eduardo. Contratos Bancarios. Universidad de los Andes, pp. 237-239.

45. Vid. Chulia Vincent. Beltrán, Alandete. Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos. Vol. I.J. M. Bosch Editor. Barcelona 1999, pp. 137 y ss. También el tratado de Caries Barutel ya citado yla obra de José Luis Pérez-Serrabona y Luis Miguel Fernández, igualmente citados.


conceptos citados, como uno de naturaleza mercantil, bancario, tipo, por adhe-sión, consensual, sinalagmático, normativo, de tracto sucesivo, oneroso y atípi-co46. A este respecto conviene notar que el hecho que se reconozca el carácteratípico del contrato, no impide aplicar a los diferentes módulos de la relación ladisposiciones jurídicas que resulten pertinentes en cada caso, en la medida en queel contrato resultante de la combinación de prestaciones así lo permita.

En atención al segundo punto, es preciso advertir que la doctrina predominan'dista del enfoque simplificado asumido por la Superintendencia en el conceptcitado. En efecto, en el análisis de las relaciones se suele tener en consideracióotras partes y contratos y se discute el tipo de coligación contractual que se ha dpredicar. A este respecto conviene destacar por ejemplo, la existencia de ucontrato de afiliación a un sistema de marca que vincula al banco emisor, 1adhesión o discusión por el mismo de los reglamentos operativos que regulan larelaciones interbancarias y la compensación de las operaciones a un nivel localinternacional, los contratos de colaboración que se pactan con los comercierespecto de la administración de las máquinas y el manejo físico de los pagarés, lccontratos de interconexión de redes, sin que con esta lista se agote el espectro drelaciones contractuales.

De este hecho ha tomado conciencia la Superintendencia Bancaria en otraactuaciones, como cuando ha convenido en el caso de la liquidación de entidad€financieras, que los recaudos que se hagan por razón de los pagos de los userealizados por tarjeta de crédito, en la proporción que corresponda a comprafinanciadas en realidad por una tercera entidad, la que ha abonado la compracomercio, se reputen como dineros por fuera de la masa.

En la medida en que se reconozca que los negocios bancarios superan la típicrelación entre dos partes, para constituir como en el caso de la tarjeta de crédituna puerta de acceso a un entramado muy nutrido de relaciones jurídicaseconómicas, la tendencia a comprender los contratos con los patrones tradicionales, cederá su paso a una comprensión más acorde con la complejidad de lcnuevos mecanismos de la actividad financiera. No en vano, para el caso de 1tarjeta de crédito, las disposiciones normativas utilizan la expresión "sisteníta" quresponde muy bien a la amplitud de relaciones que la misma conlleva.

46. Vid. Barutel. Op. Cit., pp. 304 y ss.

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2. Los sistemas de tarjeta débito

Las entidades bancarias utilizaron durante los años 60 tarjetas plásticas enrelieve, lo que facilitaba la lectura óptica y mecánica de las mismas. Al comienzode los años 70 se agregó a tales tarjetas la banda magnética susceptible de ser leídapor un dispositivo electrónico, con las ventajas en materia de seguridad y deproducción y conservación de información relevante, sin el uso de papel. Justa-mente entonces se popularizó la expedición de las tarjetas débito".

El mercado de las tarjetas débito a julio de 1998 ascendió a 218.708.796 millonesde dólares en el mundo y a 9.036.462 millones de dólares en Colombia.

Como se habrá podido notar hasta el momento, la regulación de la tarjeta créditoy débito, comparten en gran medida sus fuentes normativas.

Ahora bien, no obstante coincidir en la condición de medio de pago, la funciónde la tarjeta débito está referida con preponderancia a la disposición de recursospropios y no a la obtención de crédito, aunque en ocasiones su utilización puedeconllevar una connotación crediticia, como cuando se retiran fondos haciendo usodel cupo de sobregiro.

De este modo, la tarjeta débito encuentra una fuente legal primaria en lasdisposiciones que regulan el contrato de cuenta corriente bancaria y de losdepósitos hechos en cuenta de ahorros.

La autorización legal para el uso de este expediente se encuentra, en lo que a lacuenta corriente bancaria concierne, en el aparte final del primer inciso del articulo1382 C. Co. que define el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria delsiguiente modo:

Artículo 1382. Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria, elcuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques enun establecimiento bancario y de disponer, parcial o totalmente de sus saldosmediante el giro de cheques o en otra forma convenida con el banco (se destaca por fueradel texto).

Se puede definir entonces la tarjeta débito como el plástico dotado de bandamagnética portadora de información numérica que legitima y permite a su titular,mediante su introducción en un dispositivo electrónico habilitado para leer dicha

47. Baker Donald; Brandel Ronald. Op. Cit., pp. 92.


banda y la marcación de una clave personal, la realización de modo prepondera'te de transacciones débito que se pueden traducir en el retiro de fondos,transferencia de los mismos, o en el pago o prepago de obligaciones, pero qttambién pueden bajo ciertas circunstancias implicar el uso del cupo de créditoasignado a la cuenta corriente de su titular o servir como medio para recibir otrosservicios de valor agregado en sentido financiero o comercial como la consulta csaldos.

Al igual que la tarjeta crédito, la tarjeta débito debido a su utilización extensivaha sido empleada por las autoridades como mecanismo para garantizar 1recaudo. Así, mediante Decreto 85 de 1997 los pagos y abonos en cuenta suscep-tibies de constituir ingreso tributario objeto de impuesto a la renta hechos cctarjetas débito, se sujetaron a retención en la fuente a la tarifa fijada por ellegislador.

Con el objeto de completar la panorámica jurídica que afecta a las tarjetas créditoy débito, bastaría añadir que en materia de transferencia electrónica de fondos,la luz de regulaciones como la norteamericana, ha hecho carrera en el mundo,principio de reconocimiento de la autonomía y abstracción del acto electróniosrespecto de la relación subyacente 48, lo cual no podría ser de otro modo, dadared de relaciones que el uso de dichas tarjetas supone cuyos derechos dependedel respeto a dicho acto.

3. Las tarjetas inteligentes

Una tercera categoría tecnológica y legal de tarjetas está representada por ladenominadas tarjetas inteligentes o Smart Cards, las cuales surgieron en Francia e1974 con el apoyo del Estado francés interesado en algunas de sus aplicacionescomo la que concierne a la telefonía 49. Mientras las tarjetas débito y créditcontienen información limitada sobre el cliente que sirve de código de acceso parainiciar un proceso, lo que implica la circulación e intercambio de informacióntravés de una plataforma tecnológica, las tarjetas inteligentes están equipa±directamente con un microchip con funciones de memoria y procesamiento. Eotras palabras, mientras las tarjetas débito y crédito tradicionales hacen las vea

48. Vid. Giannantonio, Ettore. Op. cit., pp. 23.

49. Baker Donald; Brandel Ronald. Op. cit., pp. 91 y ss.

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de una llave para abrir las compuertas de dispositivos tecnológicos que permitena la postre la disposición de recursos, la tarjeta inteligente es a la vez la llave y elcontinente de la información que determina dicha disposición, en este caso, demodo directo.

Hacia 1996 había unos cincuenta millones de tarjetas inteligentes en circulaciónen el mundo. El 95% de las mismas se concentraba en Europa. No obstante, estatendencia se ha venido equilibrando en los últimos años. En Colombia se iniciaapenas el despegue de este tipo de tarjetas.

Quizás la afirmación pintoresca de Walter Wriston expresidente de CEO y deCitibank/Citicorp a la revista Wire, puede compendiar la importancia que esteinstrumento de pago está adquiriendo en el mundo:

Hemos utilizado conchas, semillas, plata y oro, y ahora utilizamos papel y lo llamamosdinero. La siguiente transición será hacia las tarjetas inteligentes.

Desde el punto de vista legal debe anotarse que ha sido justamente la expediciónde la ley 527 de 1999 sobre Comercio Electrónico la que está llamada a confirmary garantizar la especificidad y autonomía jurídica de la tarjeta inteligente frente alas tarjeta débito y crédito, con quienes obviamente comparte varias notas encomún.

La cuestión está en que si bien la doctrina e incluso la jurisprudencia extranjeraha predicado con alguna timidez el carácter de título valor de las tarjetas créditoy débito, al menos en un sentido impropio, en el caso de la tarjeta inteligente dichacondición es notablemente más clara, pues como ya se anotó, a diferencia de las otrastarjetas que representan ante todo un medio de legitimación, en el caso de la tarjetainteligente, ella misma contiene una delimitación de los derechos que incorpora.

Ya en el año 1979, el profesor Gilberto Peña Castrillón expresaba:

... lo que corresponde ahora, metodológicamente es observar diversos aspectos y manifes-taciones del tema —transito del documento-papel al documento-electrónico— y precisar quénociones jurídicas deben ser replanteadas. Una de ellas, nos parece, es la del título-valor 51.

50. Citado por Darlington Lloyd. Banca sin Fronteras. Cómo se está Transformando la IndustriaBancaria para la Nueva Era Digital, en Tapscott Don. La Era de los Negocios Electrónicos. McGraw Hill.Santafé de Bogotá,1999.

51. Peña Castrillón Gilberto. Algunos aspectos jurídicos de la automatización bancaria y de laconfidencialidad y seguridad de sus datos. Biblioteca Felaban N" 2. Editorial Kelly, Bogotá, 1979.


La doctrina y en alguna medida la legislación inició esta transformación diconcederle valor probatorio a los documentos electrónicos en la medida en que loelementos de materialidad, autenticidad y originalidad que gobernaban la pruebase mitigaron con base en las teorías de la desmaterialización y la equivalencia

funcional. Pero algunas materias como los títulos-valores mantuvieron unacierta resistencia al cambio, quizás por la fuerte correlación planteada de los.principios de literalidad e incorporación con el papel, en la que, para utilizar Lexpresión anglosajona, el derecho debe estar plasmado "entre las cuatro esquinade un pedazo de papel." ("between the four corners of the piece of paper").

Otro aspecto que obstaculizó este paso fue la exigencia de suscripción, si bien lalegislación mercantil reconoció valor a ciertas manifestaciones maquínicas de lafirma.

No obstante, en materia de títulos-valores el camino para el cambio se inició coila permisión legal de los depósitos centralizados de valores, primer paso en sidesmaterialización y, ha culminado con la Ley 527 que en varios artículos da piepara afirmar la posibilidad jurídica de títulos-valores electrónicos.

Así, en el artículo 5° prescribe el reconocimiento jurídico a la informacióialmacenada en forma de mensaje de datos. El artículo 6° señala con toda nitidezque cuando una norma requiera que una información conste por escrito, tarequisito se entenderá satisfecho con un mensaje de datos, sin importar que Lexigencia de la ley constituya una obligación o que la misma prevea algunaconsecuencia en caso de que la información no conste por escrito. El artículo 7otorga pleno valor, bajo ciertas condiciones, a la firma digital. El artículo 8reconoce como original la información contenida en un medio electrónico sobreciertas bases. El artículo 9° establece el equivalente de la integridad del documento. El artículo 10° reitera la fuerza probatoria de los mensajes de datos. Como si hanterior fuese poco, el artículo 27 al regular los documentos de transporte, en sigeneralidad y alcance, puede comprender en algún caso la expedición electrónicade un título-valor.

Como se puede prever, la ley tendrá más de un enemigo que desde las filas deformalismo jurídico intente limitar sus alcances. Pero si los efectos de la ley

52 . Sobre el tema, Vid. Jackson Ignacio, Anaya Castellanos. Valor probatorio de los registroselectrónicos, en las memorias del tercer congreso iberoamericano de derecho empresarial AcademiaColombiana de Jurisprudencia. Cámara de Comercio. Asociación Iberoamericana de Cámaras diComercio. Octubre de 1998, pp. 97 y ss.


pueden eventualmente bloquearse frente a actos y contratos propios de la legis-lación civil, no así frente al derecho comercial donde la ley lo único que ha hechoes devolver vitalidad al principio de informalidad y consensualidad que históri-camente ha permeado al ius mercatorum.

Lo cierto es que en virtud de las equivalencias funcionales y jurídicas estableci-das en la ley, no se podría prohibir sin menoscabo de su genuina interpretación,la expedición de un título-valor electrónico, y justamente la denominada tarjetainteligente incorpora en su propio cuerpo, en forma de mensaje de datos, losderechos de contenido económico que otorga a su titular, siendo entonces unamanifestación clara de un valor electrónico.

VI. Banca Telefónica

La producción de información unidireccional que implicó la invención de laimprenta en 1440 por Johannes Gutenberg, y que produjo una auténtica revolu-ción en materia de comunicaciones en el mundo, encontró un nuevo hito con lainvención del telégrafo y la clave morse en 1837, primer medio que permitió lacomunicación a gran distancia en forma bidireccional. En 1876, como siguiendouna secuencia, Alexander Graham Bell inventó el teléfono y en 1897 GuillermoMarconi patentó el descubrimiento de las telecomunicaciones. Invenciones comola radio, el télex (1910) y la televisión (1925) aumentaron el conocimiento ydominio tecnológico sobre el espectro electromagnético. Desde mediados delsiglo, la investigación militar inició una nueva ola de hallazgos que paulatinamen-te han sido aplicados en otros ámbitos. Así, la combinación de los avances de lastelecomunicaciones, la informática y el dominio sobre el espacio mediante lapuesta en órbita de satélites han confluido en una mayor sofisticación de losinstrumentos utilizados para la comunicación a distancia.

Los avances tecnológicos han repercutido en la mejora de medios tradicionalescomo la telefonía, en varios aspectos como en la eficiencia y seguridad de lascomunicaciones, permitiendo, por ejemplo, la marcación de claves o la

autentica- ción de la voz.

53. Vid. Tejada, María Teresa. Las Telecomunicaciones y su Evolución en Colombia. TercerMundo. Santafé de Bogotá, 1996.


Es en este punto donde la banca ha entrado a implementar una serie de serviciostelefónicos que suelen clasificarse en dos categorías: (i) banca telefónica consultva; y (ii) banca telefónica operativa.

Como ya se anotó, respecto de la disposición de recursos a través de tarjetadébito, la legislación colombiana reconoce una amplia libertad de estipulación elo que concierne a los mecanismos de disposición de las sumas depositadas en unestablecimiento financiero. En el caso de las órdenes para la realización ddeterminadas transacciones como el pago de servicios públicos, dadas por teléfcno, que constituye el ejemplo más ilustrativo de este tipo de práctica, por reglgeneral media un acuerdo entre el cliente y la entidad financiera que autoriza talforma de disposición y regula aspectos importantes como el de la responsabilidacLa ley mercantil ampara tal tipo de acuerdos y en especial, su ejecucióndesarrollo, como quiera que reconoce validez a las manifestaciones de voluntadque se realizan por teléfono y las asimila a una interacción entre presentes:

Artículo 850. La propuesta verbal de un negocio entre presentes deberá ser aceptadarechazada en el acto de oírse. La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los efectos d

la aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes55.

No menos importante, son los servicios de consulta. Las entidades financieray las redes, de modo creciente vienen impulsando los centros de atención al clienty de autorización. La banca consultiva dista de ser neutra en un sentido económico. Funciones como las de autorización, tienden a desdibujar los límites entre 1banca consultiva y la operativa.

Una muestra del éxito y grado de penetración que puede tener este tipo dservicios bancarios se encuentra en las cifras que reporta la banca telefónicestadounidense. En 1996, por ejemplo, contabilizó 8.800 millones de transaccionebancarias minoristas, guarismo que se estima en 11.000 millones para el año 2001

54. Mateu De Ros, Rafael. La Contratación Bancaria Telefónica, en Contratos Bancarios. ColegioNotariales de España. Madrid 1996. Pp. 26.

55. Las disposiciones de la oferta también han sido utilizadas para determinar aspectocomo el lugar de la transacción. En la determinación del régimen jurídico general de este tipo dcontratación también se debe tener en consideración las disposiciones que otorgan valor probetorio a los registros o grabaciones. Una visión de cómo está regulada la materia en España sencuentra en la obra arriba citada.


VII. Servicios de ACH

El término ACH corresponde a la sigla en inglés de la expresión "AutomaticClearing Houses" o Cámaras de Compensación Automatizada. En un puntoanterior se hizo referencia a la compensación bancaria de cheques, ubicándolacomo un servicio detrás del mostrador. Este mismo procedimiento de compensa-ción interbancaria puede sin embargo prescindir de documentos físicos como elcheque y orientarse a la prestación directa de servicios de valor agregado finan-ciero para los clientes de las instituciones financieras.

Bajo esta perspectiva, las entidades financieras afiliadas a un ACH puedenofrecer a su clientela la celebración de las operaciones débito y crédito de suconveniencia.

A manera de ejemplo se puede tomar el caso con el que se inició este escrito, esdecir, el de los pensionados. Una institución como el Instituto de Seguros Socialescuenta con miles de pensionados. Estos, por su parte, poseen sus cuentas corrien-tes o de ahorros en entidades financieras muy diversas, lo que en condicioneshabituales dificulta el pago. La utilización de los servicios de ACH permite a unainstitución como el ISS el pago masivo a sus pensionados mediante laautomatización del proceso de pago sin importar el sitio donde sus afiliadosbeneficiarios tengan su cuenta, en otras palabras, a través de los recursos tecnoló-gicos e institucionales de una Cámara de Compensación, se hace posible el abonoperiódico de las sumas debidas en las cuentas reportadas de los pensionados. Asímismo se puede ilustrar el servicio con una práctica habitual en varios paísesdonde funcionan de tiempo atrás dichos sistemas, en ellos, un cliente puede"domiciliar" en una entidad financiera sus cuentas periódicas como el pago de losservicios de teléfono, luz, acueducto u otros pagos repetitivos como el arrenda-miento. En esta hipótesis, la institución financiera, en las fechas convenidas debitala cuenta de su cliente y acredita la cuenta de las instituciones prestadoras deservicios que por lo general remiten en cintas magnéticas las facturas al ACHrespectivo.

La historia de este tipo de servicios en cabeza de las Cámaras de Compensaciónse puede remontar a 1968 cuando se formó en Estados Unidos un comité de diezbancos californianos interesados en economizar papel. Estos bancos iniciaron unproyecto específico de operaciones preautorizadas sin papel con el apoyo dealgunas Cámaras de Compensación, al que denominaron "sistema de pagos ydepósitos automatizados". Un proyecto similar se emprendió en Atlanta en 1969.En la medida en que la Asociación de Cámaras de Compensación Automatizadade California (CACHA) tuvieron éxito e iniciaron un proceso de apertura y la


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experiencia de los bancos de Atlanta también resultó prometedora, se consolideen 1974 una unión de alcance nacional entre Cámaras de Compensación a la quese denominó National Automated Clearing Houses (NACHA). Esta entidad haseñalado las reglas y estándares de operación preponderantes en el funcionamiento de este tipo de instituciones desde el año 197756.

En Estados Unidos hacia 1991 se realizaron 1.694 millones de transaccionesDesde entonces, dicho número ha venido en franco aumento. Para 1998 dicha cifraya se elevaba a 5.400 millones de operaciones. A su vez, para entonces había másde 725.000 empresas usuarias del servicio y el Estado impuso tal tipo de vinculación para sus proveedores.

En Colombia existen tres ACHs de este tipo, uno de propiedad del Banco de hRepública y dos ACHs privados, estos últimos en proceso de integración (ACH 4CS.A. y ACH Colombia S. A.). Si bien existen alrededor de 27 entidades financiera;oferentes del servicio interconectadas en red, se trata de un mercado que apena;se inicia y que está llamado a crecer exponencialmente en los próximos años. Esteno ha impedido que en los comienzos del negocio se hayan alcanzado cifras dealguna significación. ACH Colombia S. A. por ejemplo, canaliza más de 100.00(transacciones al mes que implican una movilización de cerca de 385.000 millonesde pesos.7.

No obstante los servicios que puede prestar la banca a través de un ACH sormuy numerosos y variados, dos son las categorías fundamentales de servicios quedefinen a un ACH en la acepción señalada: la realización de cobros y pago:masivos que se traducen en operaciones crédito o débito, según el caso.

En una operación débito, estructurada para facilitar cobros masivos, el cliente deuna entidad financiera, autoriza a la misma para debitar en forma automática 3permanente una determinada suma de su cuenta corriente, de ahorros o similarpara que el banco realice un pago periódico, genéricamente preacordado, a laentidad o persona autorizada por el cliente, acreditando, en consecuencia, la sumédebitada en la cuenta corriente, de ahorros o similiar que tenga el beneficiario depago en dicha o en otra entidad financiera.

56. Baker Donald; Brandel Ronald. Op. cit., pp. 1-18 y ss.

57. Sobre la situación colombiana y las perspectivas del negocio a un nivel global, VidAsociación Bancaria y de Entidades Financieras. Modernización de los Medios de Pago. ler. Seminario.Nacional de Tecnología para el Sector Financiero, 1997.


82

En una operación crédito, estructurada para facilitar pagos masivos, un clienteautoriza a su entidad financiera para que acredite en forma periódica y permanen-te otras cuentas corrientes, de ahorros u similares, con dineros provenientes de sucuenta corriente, de ahorros o similar.

Así las cosas, un ACH o Cámara de Compensación Automatizada es unainfraestructura institucional, organizacional y tecnológica utilizada por la bancapara prestar a su clientela servicios de cobro y pago masivos .o . Al igual que en elcaso de las tarjetas débito y crédito, el ACH supone una amalgama de relacionesque sólo es posible entenderlas a partir de la noción de sistema y el desarrollo delas órdenes de pago o cobro suponen una dinámica que impone una comprensiónde las operaciones en términos de procesos.

La Ley 31 de 1992 en su artículo 23, autorizó al Banco de la República para prestarservicios de compensación interbancaria, dejando en claro que no se trata de unservicio del resorte exclusivo de la banca central, como quiera que se dejaexplícitamente en firme la posibilidad que los bancos constituyan este tipo deentidades. El Decreto 2520 de 1923 en concordancia con el Decreto 1207 de 1996determinaron claramente cómo el proceso de compensación comprendía tambiéndocumentos distintos al cheque, respaldando así de modo indirecto tanto lacompensación propia de los ACHs en el sentido aquí estudiado, como los procesosde compensación propios de las transacciones realizadas con tarjeta crédito,débito e inteligente llevados a cabo por las Cámaras Privadas de Compensación.

En efecto, el Decreto 1207 de 1996 entiende en su artículo 1°, por documento depago:

... los comprobantes de pago a través de cajeros automáticos, los comprobantesde pago con tarjetas crédito o débito distintos de los anteriores, las transferenciasordenadas por medio magnético o electrónico y los demás documentos de similarescaracterísticas que determine el Consejo de Administración del Banco de la Repú-blica en el Reglamento Operativo (se destaca por fuera del texto).

58. También se podría definir como una red de pagos electrónicos utilizada por individuos,negocios, instituciones financieras y entidades estatales, que provee una mejora en la capacidadpara el manejo del efectivo y representa economías de escala frente a los pagos tradicionalesrealizados mediante el uso de papel. Vid. ACH Quick Reference Procedural Guide. Enero de1995.Mid-America Payment Exchage. Kansas, 1995.


VIII. Internet

El Internet, que ha sido definido como una red internacional de computadorasinterconectadas (Reno y ACLU, 1997) tiene sus orígenes en un proyecto militaestadounidense. A finales de los años 60, el Departamento de Defensa de EstadoUnidos creó la "Advanced Research Project Agency" (ARPA), con el objeto de quedesarrollara una tecnología que permitiera accionar misiles, aún en caso de que laredes de comunicaciones hubiesen resultado afectadas por un ataque previo. Estosupuso desarrollar los mecanismos que permitieran disponer a distancia bajo eesquema de una red compartida de carácter descentralizado de todos los recursode computo. A esta red, se denominó ARPANET. Los principios tecnológicos deeste proyecto permiten interconectar de modo ágil y flexible redes informáticasfacilitan el flujo de la información que se divide en paquetes durante stenrutamiento que luego son reensamblados. Estos hallazgos fueron implementadoy perfeccionados por las universidades que constituyeron una red primaria quepaulatinamente se extendió a otros usuarios particulares y al comercio hastaformar esta gran "federación de redes" que ha venido revolucionando al mundcEn la medida en que los computadores evolucionaron hacia un ambient"multimedia" se ha hecho posible la circulación no solo de textos, sino de vozimagen que han venido creciendo en su definición hasta hacer posible hablar d,una realidad virtuales

Para 1999 el Departamento de Comercio de Estados Unidos calculaba que latransacciones comerciales por el Internet ascenderían a $7.000 millones de dólarescifra que en el transcurso del año se encontró rebasada. Deloit, por su partpronosticó un volumen de transacciones superiores al billón de dólares.

Mientras en el mundo durante 1997 diez millones de usuarios utilizaron eInternet, para ese mismo período, el número de usuarios del Internet no superabaen Colombia los 200.000 suscriptores. No obstante, el ritmo de crecimiento y la

59. Vid. Hance, Oliver. Op. Cit., p. 40. Wright Benjamin, Winn Jane. Op. cit. , 2-6.

60. Vid. Guía del Sector Financiero 1999. Medios & Medios Cía Editores. Santafé de Bogota1999.


penetración del comercio electrónico en el país ha sido vertiginoso, como setestimonia en varias publicaciones recientes.

A este respecto vale la pena citar algunos apartes de un artículo de la revistaDinero donde se resume la evolución y potencialidades del comercio electrónicoen el país, en los siguientes términos:

... Colombia tiene uno de los mercados más atractivos para la nueva E-conomía enAmérica Latina después de Brasil y Argentina. (...) De acuerdo con estimativos de InternationalData Corporation (IDC), Colombia puede tener no menos del 20% de los usuarios de AméricaLatina y se cree que su crecimiento será 5% o 10% superior al promedio. Así, los actuales 1,2millones de usuarios de internet en Colombia en cinco años se multiplicarán por cinco (...)Las transacciones de comercio electrónico en el país llegarán a US$22,4 millones en 1999 deacuerdo con la IDC y para el 2.003 la cifra estaría rondando los US$500 millones. Si a estascifras se suman el potencial de creación de riqueza de las empresas debackbone, los ISP, lasnuevas firmas de consultoría y los proveedores de contenido, en el país ya se creó una riquezade al menos US$1.000 millones, lo que equivaldría al 1,4% del PIB actual y esto en menosde cinco años... "62.

El comercio electrónico encuentra una plataforma excepcional para su desarro-llo con la Ley 527 de 1999 que otorga un soporte legal a las transacciones realizadaspor medios electrónicos y se ocupa de un aspecto prioritario de este tipo de

61. Vid. Un primer estudio extenso sobre el tema entre las publicaciones económicas dedivulgación es el que se publicó en la revista Clase Empresarial. El Comercio Electrónico. N° 62.Agosto de 1998. A esta publicación han seguido numerosos artículos en revistas yen las separataseconómicas de los periódicos. En el mes de noviembre de 1999 el comercio electrónico fue temade portada de varias revistas como La Nota ("Fiebre de Oro.Com") y Dinero ("e-conomía").

62. Dinero. Negocios en la nueva e-conomía. Carátula. Noviembre 5 de 1999, pp. 30-33. Lamagnitud de las cifras lleva a que naturalmente las autoridades tributarias orienten su miradahacia el Internet, pero en esta materia se ha de proceder con mayor cautela que la habitual, no soloporque el desarrollo tecnológico puede peligrar ante una escalada tributaria, sino porque elInternet constituye un fenómeno transnacional en el que una misma operación puede caer bajoel alcance de las normas de dos, tres o más países. Una aproximación a los problemas querepresenta para el derecho tributario el Internet, se puede encontrar en Godoy, Juan Pablo. ElComercio Electrónico y la Tributación Internacional, pp. 93 y ss. En, IFA, Temas de Tributación para elSiglo XXI. Bogotá, 1999.


comercio consistente en su seguridad, a través de varias disposiciones como la;que velan por la protección de la firma digital y la autenticación de las comunicaciones 63.

La banca operativa mira hacia el Internet en dos sentidos: (i) Como un espaciepara implementar las operaciones tradicionales con su clientela; y (ii) como urespacio para la realización de nuevos negocios.

En el primer evento, la consideración parte de la valoración del costo poitransacción en diferentes escenarios. Aunque las cifras pueden subestimar el costosimplícito en el uso de una tecnología, se calcula para el caso de Estados Unidos queuna transacción bancaria por Internet tiene un costo de 0,01 centavos, en tanto queen la sucursal del banco la misma transacción asciende a US$1,074.

En el segundo evento, la banca ha advertido la necesidad de diseñar nuevosmedios de pago para el comercio que fluye a través del Internet o de rediseñar losmedios ya existentes 6..

De este modo, son varias las alternativas bancarias actualmente disponibles:1. El EDI financiero, esto es la combinación entre el intercambio electrónico dE

datos y la transferencia electrónica de fondos, servicio que las entidades financie-ras podrían de prestar a través de los ACHs y en algunos casos a través de redesbancarias internacionales como la red S.W.I.F.T. ("Society for Worldwide Interbanl<Telecomunications") ss

2. La utilización de tarjetas de crédito tradicionales por teléfono o por e-mail,Con el objeto de aumentar la seguridad en las compras y pagos realizados a travésde redes públicas abiertas como el Internet, desde 1996 se ha implementado unsistema para garantizar transacciones electrónicas seguras, conocido por sussiglas en inglés como norma SET.

63. Sobre el tema puede consultarse el informe, Digital Signature Guidelines. Legal Infraestructurefor Certification Authorites and Secure Electronic Commerce, preparado por el Information SecurityCommitte y la American Bar Association. Agosto de 1996.

64. Martín, Chuck. Las 7 Cibertendencias del Siglo XXI. McGraw Hill. Bogotá ,1999, pp. 26.

65. Sobre el tema, Vid. Formisano Prada, Maritza Barraquer Uprimny Pablo. Aproximación alos vacíos legales en el contrato de compraventa on-line. Tercer Congreso Iberoamericano de DerechoEmpresarial. Op. cit. , pp. 127 y ss.

66. Sobre la red S.W.I.F.T., vid. Baquero Alexandra, Sefair Juan Antonio. "ImplicacionesTécnicas y Jurídicas de la Implantación de la Red S.W.I.F.T. en Colombia", en Revista de DerechoPrivado. Universidad de los Andes. Editorial Temis,1987, pp. 61 y ss.

67. Vid. Guía del Sector Financiero, pp. 55.


3. Tarjetas crédito e inteligente adaptadas para el ambiente Internet 68.4. Servicios de intermediación como el del First Virtual Holding69.5. Chequeras y dinero electrónico, como el caso del Banco Mark Twain que

ofrece convertir dólares en dinero electrónico o Trintech en Colombia que havenido trabajando en la implementación de la billetera electrónica, bajo el proto-colo SET70.

La anterior lista no es taxativa, ni puede serlo en un área que como se puedeobservar está en permanente evolución.

Junto al liderazgo natural de los sistemas de tarjetas de crédito internacionales,varias entidades financieras como el Banco de Colombia, Colpatria y Conavi hanincursionado entre nosotros en dicho mercado. Esta última entidad realizaalrededor de 120.000 transacciones mensuales en su página Web.

El futuro parece estar determinado por la integración de voz, datos e imágenes,en un contexto interactivo que vincule al cliente con su banco en condiciones deeficiencia y seguridad. El presente está determinado en buena medida por ladomesticación de los riesgos asociados a la banca virtual. Así como las entidadesfinancieras han venido preparándose para el "Y2K" o el síndrome del cambio demilenio", también no han echado de menos otros riesgos como los que afectan laconfidencialidad de la información, la integridad de los datos, la autenticidad delos mensajes o la inpugnabilidad de los aplicativos. Algunas de esas solucionespasan por la construcción de redes privadas o intranets, en donde operan"firewalls" o muros de contención contra intrusos. Pero los esfuerzos se dirigena buscar soluciones para redes públicas o abiertas, lo que supone una mejoracontinua en los métodos de encriptamiento de la información y en las tecnologíaspara detectar anomalías tales como los denominados agujeros de seguridad,contenidos activos y virus o programas maliciosos.

68. Darlington Lloyd. Op. cit. , pp. 131 y ss.

69. Hance Oliver. Op. cit. , pp. 170 y ss.

70. HanceOliver. Ibid. Guía del Sector Financiero, pp. 49. Para una exposición más profundadel terna en general, Vid. Hitachi Research Institute. Electronic Money: Its Impact on Retail Bankingand Electronic Commerce. F.I.A. Finantial Publishing Company, Tokio, 1997.

71. Vid. Circular externa 47 de 1997, circular externa 96 de 1998 y circulares externas 7, 17 y27 de 1999 de la Superintendencia Bancaria.


IX. La industria de los medios de pago como nuevoeje de la intervención y de la inspección yvigilancia estatal

El final de la fila de Bernabé Bernal como se puede observar nos ha conducidoa un mundo por entero novedoso. En dicho mundo, se presagiaba por parte de losgrandes empresarios del Internet, como Bill Gates que no iban a haber bancosEstos serían cosa del pasado como los dinosaurios. La realidad como se habrápodido apreciar es otra. Las entidades financieras han sabido adaptarse al nuevosigno de los tiempos y compiten hoy con otras entidades por el dominio delmercado de los medios de pago.

En el anterior hecho quizás se oculte la clave de un cambio drástico en elfundamento de la intervención y de la vigilancia de la actividad financiera.

En el pasado, ésta se legitimó en el interés jurídico de protección al ahorrccaptado del público, vale decir, en el factor intermediación vinculada al ahorro, sibien no parece ser necesariamente el único fundamento del interés público quehabilita la intervención y la vigilancia estatal, la misma norma constitucionalrealza el principio de democratización del crédito (intermediación vinculada alcrédito):

Artículo 335. Las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otraactividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captacióna que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo puedenser ejercidos previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma deintervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

Pero lo cierto es que el énfasis puesto en la función de intermediación en elahorro, ha llevado a que con cierta laxitud se admita el surgimiento al margen delos controles estatales de tarjetas de crédito y medios de pago de origen nofinanciero72, esto es, emitidos o administrados por entidades del todo ajenas alsector.

72. La Superintendencia Bancaria, por ejemplo, en concepto 973501 de julio de 1988 admitioen términos amplios las tarjetas de crédito y pago no financieras.


Es aquí donde hay que señalar cómo hoy en día la función de pago, de venta deinstrumentos de pago, viene adquiriendo una importancia similar ala función delahorro. Y si, en este contexto, las entidades financieras y las redes financieras estánsujetas a una normativa algo nutrida y a una vigilancia harto estrecha, no sucedelo mismo con las entidades no financieras que han incursionado en el negocio, unmercado no exento de riesgos para una cada vez más numerosa clientela.

X. Conclusión de algo que apenas comienza

La mejor síntesis de las transformaciones que las nuevas tecnologías han traídoa la banca y al mundo en general, de las que apenas una porción se han descritohasta aquí, quizás se encuentre en la afirmación de Mattew W. Barret, que sirve deepígrafe al artículo de Lloyd Darlinton y que se cita parcialmente como conclusióndel presente escrito:

Necesitamos enfrentar con firmeza las nuevas realidades que están transformando a labanca con tal sutileza, que analizarlas sería como tratar de hacer un mapa en las nubes (...)No obstante, estoy seguro que nosotros sólo estamos pasando el umbral de un nuevo inundo.Es como si acabáramos de inventar la imprenta o el motor a vapor 73.

73. Darlington Lloyd. Op. cit. pp. 113


UNA MIRADA INTRODUCTORIA AL MUNDO DE LA BANCA …

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