2

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIRECCIÓN DE SEMINARIOS

UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUAL

Tesis presentada por:

Autor: Abogado Antón Zambrano Stünkel

Tutor: Doctor Ricardo Hernández Ibarra

Para optar al título de Doctor en Derecho

Maracaibo, 2006

3

DEDICATORIA

A Dios, principio y fin de todo lo creado; NADA tiene existencia sin Él, y en Él reside la esencia misma del ser.

A La Universidad del Zulia, mi hogar de ciencias y mi mayor fuente de conocimiento.

A los hombres y mujeres que hicieron posible este trabajo.

iii

4

Zambrano, Anton Una Introducción al Estudio del Derecho del Derecho Administrativo Actual La Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Dirección de Seminario. Tesis de grado para optar al título de Doctor en Derecho. Maracaibo Estado Zulia Venezuela. Febrero, 2006 pp. 137

RESUMEN Esta tesis doctoral que se presenta a consideración de la comunidad jurídica universitaria de La Universidad del Zulia y de cualquiera que tenga la oportunidad de leerla, está integrada por el estudio del origen, antecedentes, desarrollo y posterior codificación del Derecho Administrativo. La investigación documental descriptiva aborda con la especificidad que se requiere y absteniéndose de cualquier pretensión semántica, temas trascendentales en el campo del Derecho Público como las precisiones conceptuales y la definición del Derecho Administrativo, sus fuentes, analizando las mismas y vertiendo para beneficio del destinatario la clasificación de las mismas. En una de las secciones en que está dividida la obra, se ha centrado la atención en los sujetos del Derecho Administrativo, singularización que es de vital importancia para comprender las consecuencias y sanciones que devienen de la actuación de los mismos en el campo de las relaciones jurídicas de carácter público, o las que pudieran emerger de las relaciones jurídicas privado-públicas, entendiéndose por éstas las que concentran como partes, el Estado, los sujetos de Derecho Privado, y cualquier otro tercero. Complementa el esfuerzo cognitivo realizado con un examen de la teoría de las personas jurídicas, así como los principios jurídicos de la organización en tanto y en cuanto se vinculen con la administración pública in genere. Finalmente se ha culminado la investigación, con una clasificación de los funcionarios públicos, las obligaciones de los agentes o servidores públicos, las excepciones al principio de la inderogabilidad de la competencia y las conclusiones que el autor aporta al presente trabajo de investigación. Palabras claves: Administración Pública, Derecho, Fuente, Funcionario, Competencia.

iv

5

Zambrano, Anton Una Introducción al Estudio del Derecho del Derecho Administrativo Actual La Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Dirección de Seminario. Tesis de grado para optar al título de Doctor en Derecho. Maracaibo Estado Zulia Venezuela. Febrero, 2006 pp. 137

ABSTRACT This doctoral thesis that appears to consideration of the university legal community of the University of Zulia and whomever has the opportunity to read it, it is integrated by the study of the origin, antecedents, development and later codification of the Administrative Right. The descriptive documentary investigation approaches with the specificity that is required and abstaining from any semantic pretension, transcendental subjects in the field of the Public Right like the conceptual precisions and the definition of the Administrative Right, its sources, analyzing the same ones and spilling for benefit of the adressee the classification of the same ones. In one of the sections in which the work is divided, the attention in the subjects of the Administrative Right has been centered, singularization that it is of vital importance to understand the consequences and sanctions that happen of the performance of such in the field of the legal relations of governmental function, or those that could emerge from private-public legal relations, being understood by these those that concentrate like parts, the State the subjects of Deprived Right, and any other third. It complements the made effort with an examination of the theory of the legal people, as well as the legal principles of the organization in as much and as soon as tie with the public administration in genere. Finally the investigation has been culminated, with a classification of the officials government, the obligations of the agents or servants public, the exceptions at the principle of the underogability of the competence and the conclusions that the author contributes to the present work of investigation. Key words: Public Administration, Straight, Right, Civil Employee, Competence.

v

1

INTRODUCCIÓN

La tesis doctoral intitulada “UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUAL”, expone con claridad diáfana, cristalina y

prístina los fundamentos, antecedentes, orígenes, desarrollo y presente –A la fecha de su

elaboración – del Derecho Administrativo. El autor ha reflexionado sobre la dificultad y

sobre los diversos obstáculos con los cuales ha de encontrarse el estudiante de las ciencias

jurídicas, el profesional del Derecho, los doctrinarios, – ¿Y por qué no decirlo? – las

personas autodidactas para comprender en su dimensión científico lógica las categorías

racionales que ofrecen los parámetros para singularizar y profundizar en las diferentes

instituciones de esta rama del Derecho cuya característica principal es la de ser un Derecho

en formación, y que por su naturaleza, ha de delimitar sus fronteras partiendo de

organizaciones, definiciones y conceptos que lo preexisten en otras disciplinas, bien de su

propia parcela de conocimiento, como lo es el Derecho Público, o de su vecina, la del

Derecho Privado.

Los planteamientos anteriores posibilitan que el autor haya transitado por el estudio

de las definiciones múltiples del Derecho Administrativo, con la correspondiente axiología

jurídica de aquellas y con las objeciones, observaciones y criterios que aquel aporta. En el

mismo orden de ideas se auxilia esta investigación de la Historia Jurídica y analiza los

complejos procesos tendentes a la codificación del Derecho Administrativo, las tesis que la

defenestran, y las que la asumen con complacencia.

No escapa del objeto de cognición de esta tesis las situaciones relativas a las

personas jurídicas, para lo cual se ha efectuado un estudio bien preciso –Y si se le permite

al autor el uso del término, con el respeto a la solemnidad que reviste este tipo de obra

científica – deshilachando cada una de las teorías y tesis que en el tiempo ocupan la escena

de discusión sobre la naturaleza, clases y fines de las personas jurídicas. Es claro que, las

fuentes del Derecho Administrativo necesitan ser abordadas como en efecto se hizo, y para

sorpresa de muchos, el autor concluye de manera drástica y categórica que las mismas

2

aunque puedan subsumirse en el catálogo que tradicionalmente ofrece la doctrina, no

obstante presentan características propias de esta nueva rama del Derecho que cumple un

papel extremadamente importante en el campo de las relaciones entre el Estado, los

administrados, los particulares y los terceros.

No queda allí el esfuerzo intelectual realizado por el autor, en vista que se sumerge

en las profundidades del régimen jurídico de la administración, de las teorías de las

personas públicas, de las clases de funcionarios, de las obligaciones de los agentes o

servidores públicos, de los principios jurídicos de la organización en tanto que

administración pública, complementando este estudio con las excepciones al principio de la

inderogabilidad de la competencia, rematando con las conclusiones que metodológicamente

son el corolario y aporte del tesista a la Ciencia del Derecho.

3

SECCIÓN I UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

4

CAPITULO I

PRECISIONES EN CUANTO A LA DEFINICIÓN Y EL CONCEPTO DE

DERECHO ADMINISTRATIVO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO: Dificultades para definirlo. Exposición y análisis

crítico de los diversos criterios que se han ideado para definir el Derecho Administrativo: a)

Criterio legalista: b) Criterio del Poder Ejecutivo; c) Criterio de las relaciones jurídicas; d)

Criterio de los servic ios públicos; e) Criterio de la actividad total del Estado; f) Criterio

doctrinario de Benjamín Villegas Basavilbaso.

DEFINICIÓN: El Derecho Administrativo es una ciencia relativamente joven en su

fundación, lo que no permite que la misma tenga definitivamente estructurada una

definición. Su constante evolución a través del tiempo ha impedido que los distintos

estudios de esta rama del Derecho logren ponerse de acuerdo y sean, en consecuencia,

disímiles los criterios que se han ideado o esgrimido para tratar de dar una definición de lo

que es el Derecho Administrativo; aún hoy en día, con esta perspectiva, se hace un tanto

difícil dar una definición definitiva, agregándose a esto los constantes cambios de sistemas

políticos que el mundo vive. Una circunstancia que se suma a esta dificultad, estriba en que

los límites del Derecho Administrativo no son lo suficientemente precisos, llegándose a

confundir en forma no muy clara con otras ramas del Derecho, tal como sucede con el

Derecho Constitucional, el Derecho Internacional e inclusive con el Derecho Civil.

CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Lo anteriormente expuesto,

pone de manifiesto las características que presenta el Derecho Administrativo, las cuales

son, siguiendo a Manuel María Diez. 1

a.- Su Novedad: En primer lugar, ya que su aparición es reciente, a partir de la

aparición del Estado de Derecho. En la antigüedad no existía propiamente esta disciplina ya

que, todo el poder estaba concentrado en manos del monarca o soberano y ninguna ley

disciplinaba la acción administrativa. Es solamente a partir del Estado de Derecho cuando

1 DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo Tomo I, Buenos Aires, Edit. Plus Ultra, 2da. Edic. 1.974 spp

5

ha surgido una sistematización de la administración de la administración y ésta ha

adquirido un carácter jurídico, surgiendo el Derecho Administrativo.

b.- Es Mutable: La sociedad y los tiempos van cambiando constantemente, por lo

que los intereses colectivos y las respectivas necesidades, cambian igualmente en forma

constante. Esto hace que el Derecho Administrativo cambie constantemente, no

derivándose únicamente de la obra del legislador, sino igualmente por el mismo acontecer

constante de la administración.

c.- Plena Formación: Esta es una consecuencia de la anterior. Es evidente que de

acuerdo a los tiempos que se han vivido, han vivido, han surgido nuevas instituciones, las

cuales, con la evolución histórica, han perdido vigencia o han disminuido su importancia.

Ejemplo de ello son los servicios públicos, los cuales en una época constituyeron, (sobre

todo en Francia, y así lo sostenían los seguidores de la Escuela de Burdeos) el punto

primordial de la Administración Pública. Hoy en día, sin desmejorar la importancia que

tiene el servicio público dentro de la administración, ha dejado su puesto preferencial. Por

el contrario, en la actualidad el Estado va asumiendo nuevas funciones que anteriormente

eran de la esfera de los particulares y se satisfacían mediante su iniciativa; ello debido a la

multiplicidad de las técnicas y de las actividades que se desarrollan. Ejemplo de ello, lo

constituye en nuestro país, el control del Estado ha asumido con relación al capital

extranjero y su inversión en el país, el control de los precios de los productos básicos, etc.

PRINCIPIOS DE COORDINACIÓN Y SUBORDINACIÓN.

Todo esto viene a poner de manifiesto la cada vez mayor ingerencia que tiene en la

actividad particular el Estado, dando origen a una pugna entre las dos formas de regulación

jurídico - social: la coordinación y la subordinación. Mientras el principio de coordinación

propugna el principio de igualdad, la libre determinación de las partes, restringiendo la

ingerencia del Estado, la subordinación, por el contrario, propugna la supremacía del

interés público sobre el individual, lo que da origen a la cada vez mayor intervención del

Estado en los asuntos particulares y privados.

6

Bajo este panorama, es lógico pensar, que es muy difícil lograr una definición

adecuada de lo que es el Derecho Administrativo. De allí que los criterios que se han

adoptado por los diversos estudios, revelan en gran parte, la época histórica en que le s

correspondió vivir y actuar, criterios que, motivados a la constante evolución del Derecho

Administrativo mismo, hace que su concepción hubiere sido modificada o simplemente

descartada, sin que por ello dejen de tener cierta cantidad de verdad.

CRITERIOS SUGERIDOS PARA DEFINIR EL DERECHO

ADMINISTRATIVO:

A) CRITERIO LEGALISTA: La Exégesis.

Esta concepción corresponde a los orígenes del Derecho Administrativo y se sitúa

en l época que se ha denominado “el período caótico” de la formación del Derecho

Administrativo. Se conceptuó, entonces, que el Derecho Administrativo era simplemente

un conjunto de leyes administrativa.

Esto se explica porque hasta entonces existían numerosísimas leyes de carácter

administrativo, pero sin sistematización alguna; los estudios de aquella época, debieron

optar por el sistema exegético, es decir, mediante un estudio y análisis de tales leyes, tratar

de llegar a deducir notas y típicas que pudieran constituir un denominado común. Batbie,

uno de los representantes de esta corriente, define el Derecho Administrativo como “el

conjunto de leyes positivas que regulan los derechos de las partes en relación con la acción

administrativa”, Posada Herrera, perteneciente a esta tendencia, define el Derecho

Administrativo como “el conjunto de leyes administrativas que tienen por objeto la

organización y la materia propia de la Administración”. En el mismo orden de ideas, Ortiz

de Zúñiga, igualmente define el Derecho Administrativo como “el Derecho que tiene por

objeto solamente las doctrinas que emanan de las leyes y disposiciones que se refieren a la

administración”.

Como puede observarse, para esta tendencia, legalista - exegética, el Derecho

Administrativo no es sino un conjunto de leyes administrativas. Hoy en día este criterio no

7

tiene vigencia y sólo tiene un valor simplemente histórico, por cuanto marcó el inicio de la

ciencia del Derecho Administrativo.

Este criterio legalista no puede aceptarse ya que, por una parte, su misma definición

contraviene lo esencial de una definición, es decir, hace entrar lo definido en la definición

cuando se habla de “leyes de la administración”; y, en segundo lugar, no puede pretenderse

que el Derecho Administrativo se reduzca únicamente a un conjunto de leyes. El Derecho

es más que eso, es además todo un conjunto de principios, de instituciones, ordenadas

sistemáticamente. Aceptar lo contrario sería desvirtuar el concepto mismo del Derecho.

B) CRITERIO DEL PODER EJECUTIVO.

Este criterio se basa en la doctrina de la división de los poderes de Montesquieu, que

estatuye tres poderes en la organización del Estado: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo

y el Poder Judicial. Cuando se estudió el concepto de Administración Pública, se tenía el

criterio de atribuirle al Poder Ejecutivo toda la función administrativa; siguiendo esta mis a

tendencia, se llega a la conclusión de que el Derecho Administrativo sería el referente a la

función del Poder Ejecutivo. Pertinentemente Santamaría de Paredes, autor español,

sostenedor de esta tendencia, define el Derecho Administrativo como, la rama del derecho

referente a la organización, funciones y procedimientos del poder Ejecutivo, según la

Constitución, para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida.

En el mismo orden de ideas Berthélemy, define el Derecho Administrativo como “el

conjunto de preceptos y de principios relativos a la actividad administrativa, excepto los

servicios de justicia, ejercida por el Poder Ejecutivo”.2

A este criterio se le objeta que, aún cuando el Poder Ejecutivo es el órgano estatal

en el cual está concentrado el mayor cúmulo de funciones administrativas, sin embargo su

actividad no es exclusiva de él, ya que los otros órganos en momentos determinados pueden

efectuar actos catalogados como administrativos. Por otra parte, el Poder Ejecutivo no tiene

como función exclusiva la de administrar sino que también tiene, como órgano que detenta

2 BERTHELEMY, H. Traité élémentaire de Droit Administratif. 13a edición, París 1933 spp.

8

el gobierno, funciones de tipo político, es decir, efectúa actos de gobiernos. Así por

ejemplo, cuando el Ejecutivo Nacional restringe las garantías constitucionales, no está

ejerciendo un acto administrativo sino un acto de gobierno o político. La misma noción de

Poder Ejecutivo podría prestarse a confusión al incluirla dentro de la definición de Derecho

Administrativo, ya que existen otros órganos dentro del Estado con personalidad jurídica

propia y que también ejercen la administración, tal es el caso que nuestro país, de los

Institutos Autónomos.

C.- CRITERIO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS.

Este criterio toma como fundamento las relaciones que existen entre el Estado y los

particulares, es decir, con los súbditos de un Estado. Para regular la vida de la relación entre

el Estado y los ciudadanos existen una serie de normas y de leyes que las regulan; este

conjunto de leyes constituiría, para esta doctrina, el Derecho Administrativo.

El autor francés Lafarriere, concibe que la administración tiene dos finalidades

principales: una, que se refiere al funcionamiento de los servicios públicos, y, una segunda

finalidad, que es la relacionada con las relaciones entre el ente administrativo y los

ciudadanos, y ésta es la parte que constituye el Derecho Administrativo.

Mientras que para Colmeiro, el Derecho Administrativo es el conjunto de leyes que

determinan las relaciones de la Administración con los administradores.

A este criterio se objeta que, si bien las relaciones entre el Estado o Administración

con los ciudadanos o administrados, son elementos dentro del Derecho Administrativo, sin

embargo ello no lo es todo. En efecto, también forma parte del Derecho Administrativo las

relaciones entre los mismos órganos administrativos, igualmente las normas que se refieren

a la organización misma de la Administración pública. Por otra parte, la idea de relación

entre el Estado y los particulares no es exclusiva del Derecho administrativo, ya que otras

ramas del Derecho, como el Constitucional, el Penal, etc., también tienen relaciones entre

los ciudadanos y el Estado. Por tanto este criterio es incompleto e impreciso.

9

D.- CRITERIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: ESCUELA REALISTA.

Este criterio ha sido sustentado en Francia hasta cerca de la mitad del presente siglo,

y sostenido por la llamada Escuela Realista, y concibe el Derecho Administrativo como el

Derecho referido a los servicios públicos, es decir, como el conjunto de normas que regulan

los servicios públicos. Para esta Escuela la idea primordial y resaltante dentro de la

actividad administrativa del Estado eran los servicios públicos.

El autor Gastón Jeze define el Derecho Administrativo como “Un conjunto de reglas

relativas a los servicios públicos”3

Entre tanto, Roger Bonnard, conceptúa el Derecho Administrativo como “la parte

del Derecho Público Interno que tiene por objeto prever y reglar las intervenciones

administrativas del Estado, bien sean éstas realizadas por medio de la función

administrativa o aseguradas por los servicios administrativos cuyo conjunto constituye lo

que llamamos corrientemente administración”4.

Pero es León Duguit, quien define el Derecho Administrativo: como el conjunto de

reglas que se aplican a los efectos de los actos administrativos y también al funcionamiento

de los servicios públicos”.

A este criterio se le objeta, por una parte, el que la noción de servicio público es

imprecisa por lo que una definición de Derecho Administrativo fundamentada en tal

premisa sería igualmente imprecisa; y, por otra parte, (y este ha sido uno de los motivos

principales de la decadencia de este criterio) si bien los servicios públicos forman parte

importante dentro de la actividad administrativa del Estado, sin embargo no lo puede

constituir como un todo determinante; no todas las necesidades colectivas son satisfechas a

través de los servicios públicos; existen una serie de necesidades colectivas, tales como las

científicas, literarias, docentes, etc., que están regidas, en parte por el derecho

3 JEZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo, Editorial de Palma, Volumen 6, Buenos Aires, 1948 -1950 spp 4 BONNARD, Roger. Precís de Droit Administratif, 4ª Edición, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París 1943 spp

10

administrativo pero que, sin embargo, no están organizadas como servicios públicos. Por

consiguiente, este criterio, tampoco puede definir adecuadamente el Derecho

Administrativo.

E.- CRITERIO DE LA ACTIVIDAD TOTAL DEL ESTADO.

Fue el autor Lorenzo Von Stein, quien desarrolló este criterio de actividad total del

estado, y esto es así porque uno de los criterios que conceptuaba la administración, era esa

actividad total del Estado; consiguientemente, de acuerdo a esta concepción, el Derecho

Administrativo se definiría como el conjunto regulador de la actividad administrativa total

del Estado.

Aquí caben las mismas objeciones que se le hicieran en anterior oportunidad a este

criterio referido a la Administración. Si se aceptara esta concepción, el Derecho

Administrativo vendría igualmente a regular actividades que no son de la esfera

administrativa que, sin embargo, son realizadas por el Estado, por ejemplo, los actos

políticos o de gobierno que realiza el Poder Ejecutivo y que, como se dijo Ut supra

Doctrinario no son actos administrativos propiamente.

F.- CRITERIO DE BENJAMÍN VILLEGAS BASAVILBASO.

Para Villegas Basavilbaso, el objeto del Derecho Administrativo es la

Administración Pública; a tal efecto vale recordar la definición que diera de esta actividad

“la función del Estado encaminada a la satisfacción directa e inmediata de las necesidades

colectivas por actos concretos y bajo un orden jurídico”5.

Este autor conceptúa, que el Derecho Administrativo es una rama del Derecho

Público, y por tanto, por ser una parte de ese derecho, debe tener sus diferencias con otras

disciplinas que integran ese derecho público6. Así por ejemplo él diferencia el Derecho

Administrativo del Derecho Constitucional, por cuanto el Derecho Constitucional satisface

las necesidades pero en forma abstracta, en forma estática; mientras que el Derecho

Administrativo las satisface en forma activa, en forma dinámica en forma concreta.

5 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo, Volumen 5. Buenos Aires, 1949 spp. 6 IDEM.

11

Igualmente, diferencia el Derecho Administrativo del Derecho Penal en cuanto éste

último aún cuando se compone de normas de derecho público que satisfacen necesidades

colectivas, sin embargo no son cumplidas en forma directa e inmediata, sino ulteriormente,

según la tutela del interés protegido.7

Diferencia, asimismo, el Derecho Administrativo del Derecho Procesal en cuanto

éste o el Derecho Judicial, como lo sostiene, aun cuando también satisface necesidades

colectivas, no las realiza mediante la intervención de la autoridad judicial, sino como un

tercero en forma mediata e instrumental.8

Concluye, Villegas Basavilbaso en una definición del Derecho Administrativo, “Es

el complejo de normas y principios de derecho público interno que regula las relaciones

entre los entes púb licos y los particulares o de aquellos entre sí, para la satisfacción

concreta, directa e inmediata de las necesidades colectivas, bajo el orden jurídico estatal.9

7 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo, Volumen 5. Buenos Aires, 1949 spp. 8 IDEM. 9 IBIDEM.

12

CAPITULO II

LA CODIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Diversas Posiciones

Doctrinarias acerca de la codificación de esta rama del Derecho.

Puede entenderse por codificación básicamente, la elaboración de un Código, ahora

bien, corresponde analizar la idea de Código.

Ante todo, cabe señalar que la palabra “código”, al decir de Araza, proviene del

latín “Codex” que significaba el conjunto de tabletas, recubiertas de cera sobre las cuales

escribían antiguamente por medio de un stylus; posteriormente la expresión “codex” indicó

un conjunto de hojas unidas para leerlas con comodidad.

Pero es Caetano, en su obra Manual de Derecho Administrativo, quien conceptúa al Código

como un texto legislativo que reúne en síntesis las normas aplicables a un conjunto de

relaciones jurídicas afines, coordinadas sistemáticamente con ciertos principios

fundamentales y según una técnica uniforme.10

Se debe resaltar, que el derecho escrito se ha manifestado en los pueblos de

diferentes maneras a saber: en forma aislada, en forma de compilación o recopilación y, por

último, bajo la forma de Código.

La Ley aislada, como su mismo nombre lo indica, versa sobre una materia aislada,

concreta, mientras que la recopilación o compilación es la reunión de diversas leyes en un

cuerpo único, pero conservando cada una de ellas su carácter parcial. El hecho de que se

reúnan diversas leyes, hace que en una recopilación o compilación se consigan leyes que

están vigentes y leyes que ya están derogadas, leyes dictadas en épocas y circunstancias

distintas, lo que las hace, muchas veces, antagónicas. Su utilidad estriba principalmente en

el hecho de que a través de esta forma, puede el estudioso seguir la evolución histórica de

una determinada institución o saber, en un determinado, qué leyes se han dictado sobre

determinada materia.

10 CAETANO, M. Manual de direito Administrativo, 4ª Edición. Coimbra Editores, Coimbra, 1957. spp

13

Por el contrario, la codificación, y en concepto de muchos, supone que el

pensamiento jurídico ha llegado a su cumbre supone una técnica ya elaborada en cuanto a

lo jurídico se refiere. La codificación es ya la reducción de un conjunto de normas que se

refieren a una determinada materia o rama jurídica a una unidad orgánica homogénea y

sistematizada las normas que han de regular una rama determinada del Derecho. Este es el

concepto que al respecto trae el tratadista Manuel María Diez en su obra Derecho

Administrativo.11

Al llegar a este punto, se puede presentar una confusión entre el concepto de

codificación y el concepto de unificación. No es lo mismo “codificación” que

“unificación”. El derecho en un país puede perfectamente estar unificado más no codificado

es decir, la legislación puede estar unificada en leyes dispersas, o en otras palabras, el

derecho puede estar unificado en una legislación dispersa, y sin embargo no estar

codificado. Esa legislación estará codificada cuando se presente en una Ley única, siguiente

una sistematización y una unidad orgánica. El derecho estará unificado cuando una misma

legislación, según lo expresa el profesor Eloy Lares Martínez, ejerce su imperio sobre todo

el ámbito espacial del Estado, aun cuando esté contenida en leyes dispersas. 12 Por

ejemplo, existen leyes relativas al régimen de los extranjeros que tienen aplicación en todo

el país; leyes relativas a los transportes, a las comunicaciones, a los impuestos, que están en

leyes dispersas pero que unitariamente tienen aplicación en todo el territorio del Estado. Por

el contrario, la codificación, supone la unificación, pero ya en forma sistemática, en una

unidad orgánica y un sólo acto legislativo. Por ejemplo, el Código Civil, reúne en forma

sistemática, organizada, dentro de una misma unidad orgánica y en un solo acto legislativo,

toda la materia referente a la vida civil del ciudadano dentro de un Estado.

EVOLUCIÓN DE LA CODIFICACIÓN EN LA HISTORIA.

Los autores no han estado de acuerdo entre sí sobre la conveniencia o no de la

codificación o no de la codificación de un derecho. Para algunos, tiene sus ventajas y para

11 DIEZ, Manuel María , Tratado de Derecho Administrativo. Caracas. spe/spi/spp. 12 LARES MARTÍNEZ , Eloy; Manual de Derecho Administrativo. Caracas spe/spi/spp

14

otros tienen sus inconvenientes. Entre las ventajas que se señalan estarán la de que, por una

parte, la codificación responde de la necesidad de certeza y conocimiento del derecho, y,

por otra parte, que estando codificado el derecho, se pueden extraer de él principios

generales que sirven de base para la orientación jurídica del pueblo o la sociedad.

Entre los inconvenientes, señalan, que, por una parte, los códigos implican que el

derecho quedaría condensado en ellos, lo mismo que las leyes que lo completan o lo

modifican, lo que traería como consecuencia, la errónea idea de que todo se resolvería

mediante la aplicación del Código; y; por otra parte, que se corre el riesgo de que el

derecho se quede estancado en el derecho concentrado en el Código, mientras que las

transformaciones sociales exigirían una transformación paralela de las normas jurídicas.

Dos autores destacan en el campo histórico como antagonistas en la materia de la

codificación del derecho; Thibaut, como defensor de la tendencia codificadora, y Savigny

como opositor a tal corriente. La polémica entres estos dos ilustres pensadores se originó

cuando se presentó la conveniencia de un Código Civil para Alemania, cerca del año 1.814.

En Alemania, a principios del siglo XIX, se aplicaba en ciertas regiones el Código

Napoleónico en reemplazo del derecho local, lo que daba lugar a la ofensa del amor propio

de los ciudadanos alemanes; igualmente se aplicaban diversas leyes aisladas dictadas por

autoridades distintas y basadas en normas de derecho romano, lo que las hacía inaccesibles

solo para expertos.

Thibaut, ante este panorama, propuso en un opúsculo publicado en 1.814, la

necesidad de un derecho alemán era insuficiente y que el desenvolvimiento del derecho

local facilitaba el desmembramiento del espíritu nacional, además de que el derecho

romano era extranjero, por lo que era necesario la creación de un Código civil para

Alemania.

Savigny, refutó a Thibaut su idea mediante la publicación de otro opúsculo en

1.814, denominado “LA Vocación de nuestro siglo para legislación y la ciencia del

derecho”. En este escrito, Savigny decía que el derecho no es producto del azar o de la

15

voluntad de los hombres, sino que es el resultado de fuerzas internas que actúan

silenciosamente, por lo que sostenía que el derecho no era producto de la razón humana

sino de la evolución histórica. Savigny, propugnaba que el derecho tiene sus orígenes en las

creencias populares y en las costumbres y que, por consiguiente, el derecho al ser

codificado paraliza el desarrollo del derecho petrificándolo.

Savigny logró triunfar en esta polémica y logró demorar la sanción del Código Civil

alemán por espacio de 80 años, hasta que fue só lo en el año 1896 cuando fué sancionado,

poniéndose en vigencia en el año de 1.900, constituyendo una de las más grandes

manifestaciones del pensamiento jurídico alemán.

En la actualidad todos los inconvenientes que la escuela histórica, con Savigny a la

cabeza, señalaba han ido superándose, habiéndose ya dictado en los diversos países

Códigos sobre determinadas ramas del derecho. Hoy en día, los inconvenientes han dejado

de persistir, dándole a la ley cierta flexibilidad y dejando margen para adaptarla a las

necesidades jurídicas para el momento de su aplicación mediante su reglamentación;

revisando los Códigos, modificándolos periódicamente; aplicando en la interpretación de

los Códigos los métodos científicos más adelantados.

LA CODIFICACIÓN Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Hemos dicho en anterior oportunidad que el Derecho Administrativo es una rama

del Derecho relativamente nueva, que está en constante mutación y formación. Es por ello

que con respecto a esta disciplina, los autores no se han puesto de acuerdo sobre la

conveniencia o no de la codificación del Derecho Administrativo.

En el estado actual de la evolución del Derecho Administrativo, éste no ha sido

codificado aún en ningún país. En Portugal y en Filipinas se hace mención de un Código de

Derecho Administrativo, pero tal denominación no es certera ya que, no se abarca en

manera alguna toda la legislación administrativa, lo que más bien sería una recopilación de

leyes administrativas.

16

La doctrina se sitúa en tres tendencias con respecto a la conveniencia de la

codificación:

a.- Los que niegan en forma definitiva.

b.- Los que sostienen, que el Derecho Administrativo sí puede codificarse.

c.- Los que sostienen que en el estado actual del problema no es conveniente pero

que se podría ir comenzando con codificaciones parciales.

La tendencia que niega la posibilidad y conveniencia de la codificación del derecho

administrativo, esgrime como argumentos principales los siguientes:

1.- La movilidad excesiva del derecho administrativo. Aducen que las normas

administrativas se han de modificar constantemente atendiendo a los intereses generales,

los cuales varían de acuerdo a la época y a las necesidades; si todas estas leyes se

organizaran en un código, esa misma mutabilidad o movilidad haría que tal código se

reformara constantemente.

2.- La heterogeneidad de la materia administrativa, que se traduce en una

multiplicidad de normas de derecho administrativo, lo que haría casi imposible una tarea

codificadora. Normas referentes a policía, a educación, telecomunicaciones, que son tan

diferentes en contenida, que pareciera imposible poderlas reunir en una unidad orgánica y

sistemática.

3.- La falta de orden del derecho administrativo. Esto como consecuencia

precisamente de la vastedad y heterogeneidad de la materia administrativa, lo que

imposibilita prácticamente el ordenamiento de esta materia.

4.- La experiencia de los distintos Estados. En los cuales hasta el momento no se ha

sentido la necesidad de codificar el derecho administrativo, no hab iéndose codificado de

hecho por ninguno de los Estados.

5.- La necesidad de dejarle a la Administración un margen de discrecionalidad. Si el

Derecho Administrativo se codificara, ese campo o margen de discrecionalidad que la

Administración debe tener, se entrabaría, lo que dificultaría su funcionamiento.

La tendencia que acepta la conveniencia de la codificación del derecho

administrativo, expone los argumentos contrarios a la parte negativa a su codificación.

17

Así, el argumento esgrimido de la mutabilidad de las normas administrativas lo que

haría el derecho administrativo como cambiante, arguyen, por el contrario, que no existe

una rama del derecho que no lo sea. Si se aceptara que el derecho administrativo no pudiera

ser codificado por ser mutable, es to influiría notablemente en la no codificación de otras

ramas del derecho, ya que todas ellas son dinámicas en su evolución. De hecho, la

mutabilidad en el derecho, como algo dinámico que es, no ha sido obstáculo para que no se

hubiere operado cambios en algunas ramas del derecho, como en lo referente a lo mercantil,

a lo civil, etc, y sin embargo, sobre estas disciplinas se ha logrado una codificación. Por

otra parte, los Códigos no son inmutables, por el contrario, se revisan y se reforman. Es por

ello que consideran los sostenedores de esta tendencia, que lo que se ha podido hacer en

otras ramas del derecho, bien puede hacerse en lo referente al derecho administrativo.

Al argumento de la multiplicidad de normas de tipo administrativo, responden los

seguidores de la posibilidad de la codificación, de que si bien el derecho administrativo se

compone de muchas normas, las cuales, se hacen cada día más abundantes debido a la

creciente intervención del Estado en la vida de los ciudadanos, ello no sería un argumento

para no hacer posible la codificación del derecho administrativo, ya que lo contrario sería

negarle toda posibilidad futura a tal hecho.

En cuanto al argumento de “falta de orden” del derecho administrativo, responden

los partidarios de la codificación, que precisamente no hay orden porque no existe

codificación. Ese desorden desaparecería si el derecho administrativo estuviera codificado.

Y, por último, en cuanto al argumento, de que se le quitaría a la administración el

margen de discrecionalidad que requiere, responden los partidarios de la tendencia

codificadora de que, dentro del mismo Código se le dejaría el mismo margen de

discrecionalidad que tiene en las leyes dispersas; por otra parte, vendría a ser un freno a esa

discrecionalidad evitando la arbitrariedad.

Frente a estas dos teorías, se presentan los que sostienen una posición ecléctica; es

decir, aquellos que sostienen que es conveniente la codificación pero que no es posible, por

18

lo menos en el estado actual de la evolución del derecho administrativo, efectuarla en forma

total aunque sí en forma parcial. Postulan, pues, la tesis de comenzar una codificación pero

fragmentaria, lo que constituiría un primer paso de avance hacía una codificación total del

derecho administrativo.

Esta posición tuvo su origen en el Congreso de Juristas Españoles celebrado en

Madrid en el año de 1896. Allí se llegó a la conclusión de que debía procurarse, como

complemento de las reformas a introducirse en la jurisdicción contencioso-administrativa,

llamada a regir la relación jurídica entre el Estado y los particulares, la codificación

administrativa, a cuyo ideal puede llegarse por medio de la codificación parcial, hecha

oficialmente por materias, comenzando por aquellas en que las leyes sean más completas y

adelantadas, tengan mayor carácter sistemático, sufran menos la influencia de los partidos y

situaciones políticas, por trabajos doctrinales que preparen la sistematización y que no

existen en el derecho administrativo.

En opinión del autor no es posible, por lo menos en el estado actual, una

codificación total del derecho administrativo. La misma actividad administrativa que es ya

de por sí múltiple y variada, impediría reducir a un código tales orientaciones. Lo ideal es

llegar a una codificación total, tal como ha ocurrido con otras ramas del derecho, pero por

lo menos deben comenzarse a efectuarse codificaciones parciales, atendiendo a la

naturaleza y fines de la materia tratada. Poco a poco, a medida que se vayan sistematizando

las diversas orientacione s, se podría ir refundiendo todo en una sola unidad orgánica, pero

ello no es tarea a corto plazo, sino que requerirá el estudio y el esfuerzo constante y

consagrado de muchos estudios del derecho administrativo.

En Venezuela, no existe un Código Administ rativo ni tampoco se ha planteado la

posibilidad de su elaboración. Sí existió, como cosa curiosa, anteriormente un Código de

Hacienda, pero fué derogado en 1918 cuando se promulgaron las leyes de la Hacienda

Nacional, la Ley de Aduanas, la Ley Orgánica de la Renta de Salinas. Así mismo existió un

Código de Instrucción Pública pero fué derogado en 1915, cuando se promulgaron leyes

19

especiales que rigen la materia. En Venezuela, pues, lo que existen son leyes

administrativas aisladas, pero no un código de derecho administrativo.

20

SECCIÓN II EL DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

21

CAPITULO III

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Concepto de fuente del derecho y su aplicación del Derecho Administrativo.

Clasificaciones diversas. La jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo. Estudio

de las principales fuentes de esta disciplina jurídica: 1) La Constitución, 2) La Ley. Clases

de leyes: a) Leyes orgánicas; b) Leyes ordinarias. La Reserva legal. 3) Los decretos-leyes.

Para lograr una mejor comprensión de lo son las fuentes en el derecho, y

concretamente, en el derecho administrativo, es conveniente determinar qué se entiende por

“fuente”.

La palabra “fuente” deriva de la palabra latina “fons ” fontis, que significa derramar,

brotar. Aplicando este significado primario al derecho, tendríamos que por fuentes del

derecho se debe entender el origen de donde emana, de donde brota la norma jurídica.

Llevado este mismo concepto al derecho administrativo, tendríamos que se entendería por

fuente del derecho administrativo, y tal como lo define Manuel María Diez, en su tratado de

Derecho Administrativo, “los hechos y actos de los que surgen principios y normas de

derecho administrativo que modifiquen la esfera jurídica de la administración y de los

particulares”.13

Básicamente, las fuentes son las mismas para todo el ordenamiento jurídico; pero

sucede que en determinadas ramas del derecho, algunas de esas fuentes adquieren

caracteres relevantes en relación con las otras. Así tenemos que en en Derecho Penal, el

derecho procesal, la fuente primordial son los códigos respectivos; en cambio, en el

Derecho Administrativo, como esta rama jurídica no ha sido codificada, su fuente

primordial no sería un código, sino que lo que prevalecen son las leyes, tanto en sentido

formal como en sentido material, y así tenemos que el Reglamento tiene una importancia

relevante dentro de las fuentes del derecho administrativo, como se verá más adelante.

13 DIEZ, Manuel María , Tratado de Derecho Administrativo. Op cit.

22

CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO.

En términos generales, las fuentes del derecho se han clasificado de diversa manera.

Una primera Clasificación, se refiere a fuentes escritas y fuentes no escritas. Serían fuentes

escritas, la Constitución, las leyes y serían fuentes no escritas, la costumbre.

Una segunda clasificación, las denomina: fuentes directas y fuentes indirectas. Las

directas son las basadas en normas jurídicas, por ejemplo la Constitución, la ley, los

reglamentos; e indirectas, las que no se basaran en normas jurídicas, como la jurisprudencia

y la doctrina.

Una tercera clasificación las divide en: fuentes primarias y fuentes secundarias. Las

primarias son las que rigen materias no reguladas por otras reglas superiores, mientras que

las secundarias rigen materias reguladas por normas superiores.

Una cuarta clasificación se refiere a fuentes principales y fuentes subsidiarias.

Fuentes principales serían las que se aplican en primer término, es decir, antes cualquiera

otra, mientras que las subsidiarias se aplican en defecto de las principales.

Específicamente refiriendo las fuentes al campo administrativo, la doctrina ha

estado acorde en clasificarlas en: fuentes para la administración, y fuentes de la

administración. Serían fuentes para la administración aquellas que surgen de órganos

distintos de la administración; ejemplo de ello serían las leyes, las cuales surgen de un

órgano distinto a la administración como lo es el Congreso Nacional. Sería fuentes de la

Administración, aquellas que tienen su origen en la propia actividad administrativa;

ejemplo de ésta última serían los Reglamentos, que son actividades específicamente

administrativos.

LA JERARQUIA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Cuando se habla de jerarquía, se entiende el grado de aplicabilidad de una fuente

con respecto a otra. En este orden de ideas, la fuente escrita tiene una jerarquía superior que

23

sobre una fuente no escrita; así mismo debe tomarse en cuenta la calidad e importancia del

órgano de donde proviene la regla escrita del derecho.

Así, para referirse concretamente al Derecho Administrativo, siguiendo la

preponderancia de la fuente escrita sobre la no escrita, el órgano que la dicta, si es principal

o subsidiaria, se debe enumerar como fuentes del derecho administrativo las siguientes: 1)

La Constitución; 2) La Ley; 3) Los Decretos-Leyes; 4) El Reglamento; 5) El Trazado; 6) La

Costumbre; 7) La Jurisprudencia; 8) LA Doctrina; 9) Los Principios Generales del

Derecho.

Esta ordenación de las fuentes del derecho administrativo es la más comúnmente

aceptada pro la mayoría de los autores. Sin embargo, hay otros, que incluyen dentro de las

fuentes, además de las ya enumeradas, los instructivos, las circulares, las Resoluciones

Ministeriales.

PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.- LA CONSTITUCION NACIONAL.

La Constitución es la base fundamental, la piedra angular en todo el ordenamiento

jurídico de un Estado. La Constitución es la Ley de las leyes; todas las leyes deben estar

hechas de acuerdo a lo dispuesto y permitido en la Constitución. Toda la vida de relación

jurídica del Estado, de los particulares y sus interrelaciones, está regida básicamente por la

Constitución Nacional.

Vista esta fuente desde este punto de vista, es fácil colegir la importancia principal y

primordial que la Constitución tiene con respecto al Derecho Administrativo. Los derechos,

las obligaciones que los ciudadanos y súbditos de un Estado tienen, sus relaciones entre sí,

el modo de actuar la administración pública, los distintos órganos que componen el Estado

en su poder y autoridad, todo está tutelado en la Constitución Nacional.

24

2.- LA LEY.

Después de la Constitución, la ley es la fuente del derecho constitucional que le

sigue en jerarquía.

Qué se entiende por Ley: el concepto tradicional es que la Ley es un mandato de

contenido general y abstracto. Modernamente se ha definido la Ley como todo acto

sancionado por el poder legislativo de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución

a tal efecto.

El concepto de Ley, sin embargo, ha presentado discrepancias entre los estudiosos

de esta materia.

Para conceptuar la Ley, algunos autores, entre ellos Carré de Malberg como

principal sostenedor de la tendencia, sostienen que deben tomarse en cuenta el autor y el

procedimiento observado para la elaboración del acto, pero no el contenido de éste. Este

criterio, como se puede observar, es visto desde el punto de vista FORMAL. Por

consiguiente, serían leyes toda decisión adoptada por las Cámaras Legislativas, siempre que

se cumplan los trámites previstos en la respectiva Constitución Nacional, no importa cual

sea el contenido del acto sancionado, de la Ley sancionada.

Otros autores, por el contrario, Gastón Jéze entre ellos, conciben la Ley tomando

como elementos no sólo la cualidad de autor o del órgano del que proviene el acto sino

también el contenido del mismo acto en sí. Gastón Jeze, define la Ley como “la regla de

derecho, general e impersonal, formulada por las dos Cámaras y promulgada por el

Presidente de la República”14.

De esta concepción surgió la distinción entre Leyes Formales y Leyes Materiales.

Así, de acuerdo al órgano y el procedimiento seguido para la formulación del acto, o ya sea

atendiendo el contenido del acto en sí, serán leyes materiales o leyes formales.

14 JEZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo, Op cit.

25

Laband y Jellinek, dos expositores alemanes, llegan a la distinción de leyes

materiales y leyes formales, pero formular su teoría desde una base diferente. Para estos

autores cuando la norma o el acto crea situaciones o derechos nuevos que hasta el momento

no se habían formulado dentro del orden jurídico existente, construyen leyes en sentido

material; si no crean situaciones o derechos nuevos, sino que simplemente son hechas

siguiendo el procedimiento pautado en la Constitución, sin modificar la esfera jurídica de

los individuos, tales leyes serán simplemente formales.

Jellinek por ejemplo expone: “Para que una prescripción sea una ley material es

necesario que se cree derecho nuevo, que funde, para el Estado o para los súbditos derechos

o deberes hasta entonces no contenidos en el orden jurídico vigente”.

El legislador venezolano, tiene el siguiente concepto de la Ley: La Constitución

Nacional vigente desde el año 1961, en su artículo 162 dice: “Los actos que sancionen las

Cámaras como cuerpos colegisladores se denominarán leyes. Las Leyes que reúnan

sistemáticamente las normas relativas a determinadas materia podrán denominarse

Códigos”.

Es evidente que el legislador venezolano ha acogido en su definición el criterio

puramente formal, es decir, tomando en cuenta únicamente el órgano del cual emana, en

este caso el Congreso Nacional y concretamente las Cámaras actuando como cuerpos

colegisladores, pero sin tomar en cuenta el contenido del acto en si mismo.

Así, de esta manera, toda decisión del Congreso, una vez que hubiere seguido todo

el proceso establecido en la misma Constitución, debe denominarse y considerarse como

una Ley. Es de observarse que, no sólo en Congreso Nacional puede legislar, sino que

también las Asambleas Legislativas en los respectivos Estados que conforman la República

de Venezuela, pueden legislar sobre materias que la misma Constitución Nacional les

prevé; la diferencia estriba en que mientras el Congreso Nacional legisla para todo el

ámbito nacional, las Asambleas Legislativas sólo lo pueden hacer para el respectivo Estado

que representan (Arts. 19 y 20 de la Constitución Nacional). Así también lo hacen los

26

Consejos Municipales que producen leyes para su totalidad denominadas Ordenanzas. La

Corte Suprema de Justicia de Venezuela, mediante sentencia de fecha 15-3-62, estableció

que: “No admite ni puede admitir interpretaciones contrarias a su texto, ni menos aún la

asignación de otros requisitos o condiciones que si bien pueden ser atribuibles o procedente

en otras legislaciones donde el concepto de Ley obedece a otros criterios doctrinales, en

manera alguna son adecuados al que terminantemente fija en la Constitución Venezolana”.

Por consiguiente, en la práctica en Venezuela, y mientras la Constitución Nacional

no adopte otra posición, será ley todo acto emanado de las Cámaras Legislativas actuando

como colegisladores o cuerpos colegisladores, sin tomar en cuenta el contenido del mismo

de la Ley. Por consiguiente, allí se consideran leyes no sólo las de contenido general sino

también aquellas que se refieran a situaciones de carácter no general.

Esta concepción choca con la doctrina que sostiene que la Ley debe tener como

características esencial el que sea general, es decir, introduciendo dentro del concepto de

ley el concepto material de la ley. Sin embargo, se argumenta que no todas las leyes tienen

un contenido general, es decir, aplicable a un número indeterminado de personas, sino que

existen también leyes que tienen un contenido que no es normativo, es decir, que no

establecen normas, sino que tienen un contenido particular. Ejemplo de esto, sería la Ley

que autoriza al Ejecutivo Nacional a efectuar un empréstito o a celebrar un contrato de

interés nacional.

Lo común y corriente es que la leyes tengan un carácter general; casi siempre las

Cámaras legislativas sancionan actos de carácter general y sólo excepcionalmente realizan

actos de carácter individual. Es por ello que se dice que la generalidad no es esencial a la

ley aún cuando es de su naturaleza.

LEYES ORDINARIAS Y LEYES ORGANICAS.

Las leyes ordinarias son todas aquellas que sancionan las Cámaras Legislativas

actuando como colegisladoras, siguiendo el procedimiento pautado en la respectiva

27

Constitución Nacional y que no se refieran a las materias que la misma conceptúa como de

otro orden.

Cuál es el procedimiento seguido para la promulgación de una Ley ordinaria?

Este procedimiento comprende cuatro fases, a saber: iniciativa, deliberación,

sanción y promulgación.

a.- La Iniciativa: de acuerdo al artículo 165 de la Constitución de Venezuela,

corresponde: A la Comisión Delegada del Congreso o a las Comisiones permanentes de

cualquiera de las Cámaras; al ejecutivo Nacional; a los senadores o diputados en número no

menor de tres; a la Corte Suprema de Justicia cuando se trate de leyes relativas a la

organización y procedimientos judiciales; y, por último, a un número no menor de veinte

mil electores identificados de acuerdo con la ley.

En consecuencia, todo proyecto de Ley debe, ante todo, ser presentado al estudio de

las Cámaras Legislativas, por iniciativa de cualquier de los anteriores personeros.

b.- La deliberación: Una vez introducido ante las Cámaras Legislativas por quien

tiene a cargo la iniciativa de un proyecto de ley, se inicia la discusión o deliberación sobre

el referido proyecto. Esta discusión se hará doblemente, es decir, en cada Cámara, ya sea la

de Diputados o la del Senado, se darán dos discusiones en días diferentes y en Cámara

Plena. Una vez que el proyecto hubiere sido aprobado en una Cámara, éste pasará a la otra

Cámara en donde se le darán, igualmente dos discusiones en Sala plena. En esta segunda

Cámara, si las dos terceras partes de sus miembros declare el proyecto como materia de

urgencia, las discusiones podrán ser reducidas a una sola, en lugar de las dos discusiones

ordinarias.

c.- La Sanción de la Ley: Una vez que el proyecto de Ley ha recibido dos

discusiones en una de las Cámaras, este proyecto aprobado será enviado a la otra Cámara

para las discusiones de rigor. Si en la segunda Cámara el proyecto fuere aprobado sin

modificaciones, éste quedará sancionado como Ley. Por el contrario, si se le hicieren

modificaciones, el proyecto regresará a la Cámara de origen. Si allí tales modificaciones

fueren aceptadas, se sancionará la ley; pero si hubiere discrepancias las Cámaras en sesión

28

conjunta decidirán y el proyecto será sancionado por la presidencia en la forma acortada

por la mayoría.

d.- La Promulgación: Una vez que la Ley hubiere sido sancionada, según se expresó

antes, se harán dos ejemplares, es decir, se extenderá por duplicado con la redacción final

aprobada, los cuales serán firmados por el Presidente y Vice Presidente del Congreso al

igual que por los respectivos Secretarios con la indicación de la fec ha de su aprobación y

uno de esos ejemplares será enviado al Presidente de la República.

El Presidente de la República tendrá un lapso de diez días dentro de los cuales

promulgará la Ley, es decir, le pondrá el “Ejcútese” o “Cúmplase” que es la fórmula usada

en la Constitución. Sin embargo, dentro de ese mismo lapso de diez días, el Presidente de la

República podrá sin embargo, y de acuerdo con el Consejo de Ministros, pedir al Congreso

su reconsideración, mediante una exposición razonada, a fin de que se modifiquen algunas

de sus disposiciones a que se levante la sanción a toda o parte de la Ley. Las Cámaras,

entonces, en sesión conjunta, decidirán acerca de las objeciones formuladas por el

Presidente de la República y podrán darle una nueva redacción a la Ley siguiendo las

objeciones formuladas. La decisión tomada por las dos terceras partes de los presentes, se

acatará y el Presidente promulgará la Ley dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin

poder hacer nuevas objeciones u observaciones. Pero si la decisión hubiere sido tomada por

una simple mayoría, el Presidente de la República podrá optar en promulgar la Ley o

devolverla al Congreso dentro de ese mismo plazo de cinco días para una nueva y última

reconsideración por el Congreso.

Puede suceder que la objeción el Presidente de la República se refiera a un punto

fundado en la inconstitucionalidad de la Ley. En éste caso, el Presidente de la República,

dentro del lapso de diez días que se le conceden para la promulgación de la Ley, puede

ocurrir a la Corte Suprema de Justicia a fin de solicitar una decisión respecto a la

inconstitucionalidad alegada. La Corte Suprema de Justicia deberá decidir dentro de un

lapso de diez días contados a partir del recibo de la petición del Presidente de la República.

Si la Corte niega la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso previsto, el

29

Presidente deberá promulgar la Ley dentro de los cinco días siguientes a la decisión de la

Corte o al vencimiento del lapso previsto.

La Ley quedará promulgada una vez que la misma sea publicada en la Gaceta

Oficial de la República junto con el “Cúmplase” puesto en la respectiva Ley y refrendada

por los Ministros del Gabinete Ejecutivo.

Sin embargo, puede suceder que el Presidente de la República, no promulgue la

Ley, es decir, que el Presidente de la República decida vetar dicha Ley. En este caso, el

Presidente y Vice Presidente del Congreso Nacional procederán a su promulgación

mediante la publicación en la Gaceta Oficial o en la Gaceta del Congreso, sin perjuicio de

la responsabilidad en el Presidente de la República incurra por su omisión.

Cuando se trata, sin embargo, de leyes referentes a la aprobación de tratados

internacionales o de acuerdos o convenios internacionales, su promulgación quedará a

discreción del Ejecutivo Nacional la oportunidad en que ésta deba hacerse, siguiendo las

conveniencias de la República.

Las Leyes, dentro del sistema venezolano, sólo pueden ser derogadas por otra Ley, y

pueden ser reformadas total o parcialmente, debiéndose publicar en la Gaceta Oficial el

texto completo de la Ley con sus modificaciones incorporadas.

Por último, las leyes deben hacerse no sólo siguiendo el procedimiento pautado en

la Constitución Nacional, sino que la Ley misma debe ajustarse al espíritu de la

Constitución, es decir, sus disposiciones no deben coincidir con lo establecido en la

Constitución. Cuando esto sucede, la misma Ley puede ser objeto de anulación por parte de

la Corte Suprema de Justicia. Lo que en Doctrina Administrativa se conoce como control

Constitucional.

LAS LEYES ORGANICAS

Existe una categoría de leyes, las cuales ocupan una posición intermedia entre la

Constitución Nacional y las Leyes Ordinarias, y que se denominan “Leyes Orgánicas”.

30

La Constitución Nacional, en su artículo 163, las define así: “Son leyes orgánicas

las que así denomina esta Constitución y las que sean investidas con tal carácter por la

mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara al iniciarse en ellas el respectivo

proyecto de Ley. Las leyes que se dicten en materias reguladas por leyes orgánicas se

someterán a las normas de éstas”.

Dentro de la exposición de motivos de la Constitución Venezolano de 1961, al

hablarse de la inclusión de las leyes Orgánicas, se expone que la creación de tales leyes

tiene n por objeto impedir que por leyes especiales se deroguen disposiciones que se

refieren a la organización de ciertos Poderes Públicos o a las formalidades que deban reunir

determinadas leyes.

Existe una supremacía de las Leyes Orgánicas pero sólo sobre materias reguladas

por otras leyes a las que se refiere la Ley Orgánica; de ahí de que esas leyes especiales

deban sujetarse a la Ley Orgánica que rige la respectiva materia.

De acuerdo con lo señalado en la Constitución Nacional, una Ley es orgánica

cuando así lo dispone la Constitución Nacional misma en forma expresa, o cuando una

mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara así lo decidan al iniciarse el respectivo

proyecto de Ley.

De esta manera los artículos 12,26,193,204,213,218,228,230, y 231 de la

Constitución Nacional Venezolana vigente a partir de 1961 señala taxativamente que

materias deben ser reguladas por Leyes Orgánicas.

LA RESERVA LEGAL.

Existen materias que solamente pueden ser reguladas por leyes, o sea, por actos

legislativos sanc ionados por las Cámaras del Congreso Nacional. La reserva legal, implica

evidentemente, una limitación al poder reglamentario del Poder Ejecutivo. Dentro de la

vida social de los ciudadanos, de los individuos, hay materias de su actividad que no

31

pueden ser dejadas al arbitrio de una regulación del ejecutivo, del poder administrativo,

sino que por su naturaleza, por la importancia que revisten para los derechos del individuo,

tales actividades solamente pueden ser reguladas por leyes.

Entre los Estados modernos que siguen el sistema constitucional, se ha establecido

que ciertas materias deben ser objeto de la competencia de la Ley, es decir, su actividad

reservada a una regulación legal. Así tenemos que, la regulación del ejercicio de las

garantías constitucionales: las disposiciones creadoras de impuestos; las normas penales,

las leyes orgánicas de los órganos superiores del Estado, están sometidas a la reserva legal.

En Venezuela, la Constitución Nacional, reserva a la Ley muchas de las actividades

de los ciudadanos o que pueden afectar la actividad de los venezolanos. Por ejemplo, el

artículo 42, al referirse a la nacionalidad de los ciudadanos, establece que, la Ley dictará las

normas sustantivas y procesales relacionadas con la adquisición, pérdida y recuperación de

la nacionalidad, resolverá los conflictos de nacionalidad, regulará la adquisición y pérdida

de la naturalización, etc.

Otro ejemplo de reserva de Ley en la Constitución es el artículo 53, referido al

servicio militar obligatorio, el cual dice que éste se prestará sin distinción de clase o

condición social, en los términos y oportunidades que fije la Ley. Otro ejemplo, es el

artículo 60 de la Constitución cuando se habla de la libertad y seguridad de los ciudadanos.

Una vez que el Congreso Nacional dicte la correspondiente ley que regula las

actividades reservadas a la legislación, entonces el Ejecutivo podrá entrar a reglamentar tal

Ley en su aplicación; pero esa reglamentación ya no será arbitraria en cuanto a la actividad

ya que esta ha sido anteriormente objeto de una regulación por medio de una Ley.

De esta manera, hemos visto comprendidas entre la Constitución y las leyes, con sus

respectivas subdivisiones, las fuentes PARA LA administración. FUENTES DE

ADMINISTRACION: dentro del esquema trazado por la doctrina al respecto.

32

LOS DECRETOS LEYES.

En el concepto del profesor Lares Martínez, se pueden definir los Decretos-Leyes,

de la siguiente manera: “Los actos emanados del poder Ejecutivo o quien lo sustituya,

mediante los cuales se establecen reglas de derecho sobre materias propias de la ley

formal”.15

En ambos casos existe un denominador común y es que tanto el Decreto común y

corriente y el Decreto-Ley, son emitidos por el Ejecutivo. Sin embargo, el Decreto

ordinario, el que comúnmente conocemos como Decreto, no estatuye, no dicta leyes, y sólo

las reglamenta sin alterar su espíritu, propósito y razón.

Además se refieren específicamente a materias propias del poder administrador, del

poder ejecutivo; se hacen de acuerdo a las previsiones de la Constitución Nacional y a las

leyes. Por el contrario, el Decreto -Ley, como su nombre lo dice, dicta leyes por medio de

Decretos.

Evidentemente, el Decreto Ley revela una situación anómala dentro del Estado de

derecho. En efecto, lo normal y corriente es que la atribución legislativa, la atribución de

dictar leyes esté reservada exclusivamente a los órganos legisladores, al Congreso

Nacional; por el contrario, lo normal y corriente en el poder ejecutivo es que éste, cuando

así lo requiera el servicio, dicte decretos para canalizar actuaciones propias de la

administración pero sin que por ello se esté creando leyes. Por ejemplo, cuando el

Presidente de la República nombra a un Ministro a un Gobernador de Estado, dicta un

Decreto para efectua r tal nombramiento; o cuando el Ejecutivo decide declarar un

determinado día como día de júbilo nacional, lo hace mediante la emisión de un decreto.

Pero cuando el Poder Ejecutivo invade la esfera del Poder Legislativo y se atribuye

y ejecuta actuaciones propias de este Poder, estamos en presencia de algo que no es normal,

de algo que es excepcional.

15 LARES MARTÍNEZ , Eloy; Manual de Derecho Administrativo. Op cit.

33

Con respecto a los Decretos-Leyes, la doctrina ha emitido diversas opiniones al

respecto. Es conveniente, ante todo, señalar una diferencia importante entre los gobiernos

de “iure” o de derecho, y los gobiernos de “facto” o de hecho, a los fines de una mejor

inteligencia de la materia que nos ocupa.

Los gobiernos de “iure” o de derecho, son aquellos que ejercen el poder, que han

llegado al poder mediante el procedimiento establecido al efecto por la Constitución y por

la leyes que lo regulan. Es decir, en el caso venezolano, cuando se han cumplido los

requisitos establecidos en la Constitución Nacional y en la Ley Orgánica del Sufragio y

participación Polít ica, se elige al Presidente de la República. En otras palabras, es un

gobierno que ha llegado al poder de acuerdo a un procedimiento pautado en la Ley. En

conforme al derecho.

Mientras que el gobierno “de facto” o de hecho, su ascenso al poder se hace de

manera irregular, no en una forma prevista en alguna Constitución ni en alguna Ley. En

otras palabras, se llega por los hechos ejercidos, pero sin asidero jurídico que lo respalda.

Es el caso de los gobiernos surgidos, pero sin asidero jurídico que lo respalde. Es el caso de

los gobiernos surgidos con motivo de un golpe militar en el cual un individuo o grupo de

individuos asume el poder en forma repentina deponiendo un gobierno que era de “iure” o

de derecho.

Como se puede concluir, en ambos casos, tanto en el gobierno de iure y en el

gobierno de facto, pueden dictarse por quien detenta el Poder, Decretos Leyes, es decir,

gobernar por decretos supliendo la función legislativa. Esto sucede mucho sobre todo en lo

regímenes surgiendo por la fuerza y que medida primera adoptan el de disolver el

Parlamento o el Congreso Nacional.

Como se ve, lo normal y corriente es que la función de legislar, la función de dictar

leyes corresponda al poder legislativo. Es por ello que cuando se presenta la situación de

que el Ejecutivo llegue a legislar mediante decretos leyes, es evidente que la situación que

34

se presenta en el país es de gravedad, hay una situación de emergencia, que hace aflorar

esta situación anómala en el ejercicio del poder.

Los Decretos-Leyes, pueden ser dictados tanto por gobierno de iure como por

gobiernos de facto, principalmente por éstos últimos.

En el ejercicio de un gobierno de iure o de derecho, pueden presentarse varias

situaciones, siempre recordando en todo caso, que las mismas son debidas a casos de

urgencia y extrema necesidad.

Una situación especial, provista e la Ley Habilitarte, la misma Constitución permite

en casos determinados y específicos y para determinadas materias y fines, que el Congreso

Nacional delegue en el Ejecutivo la función legislativa. Esa delegación no es a título

general, sino que ella versa sobre una determinada materia debidamente especificada y con

un determinado y específico fin, en otras palabras, por vía de excepción, y en determinadas

circunstancias muy excepcionales inclusive, el poder ejecutivo asume funciones

legislativas, pero no a motu propio, por que él quiera así, sino porque el mismo poder

legislativo, por permitirlo la Constitución, delega en él esa función pero en forma muy

limitada. Este es el caso de las constituciones colombiana, la panameña, la italiana y la

venezolana, entre otras.

La Constitución de Venezuela vigente desde el año de 1961, en el artículo N° 190,

en el numeral 8, estipula:

“Son atribuciones y deberes del Presidente de la República…………

8° Dictar medidas extraordinarias en materia económica o financiera cuando así lo

requiera el interés público y haya sido autorizado para ello por ley especial…”

Esta es la única permisión que hace la Constitución Nacional para que el poder

legislativo delegue en el Presidente de la República facultades para legislar. Si analizamos

la norma constitucional, observamos que la misma tiene varios presupuestos y requisitos.

Sólo se autoriza a legislar sobre materias de índole económica o financiera, sin que pueda

35

extender su acción a otras materias; por consiguiente, la autorización es sobre una materia

muy determinada. Igualmente, que las circunstancias del interés público así lo requiera.

Esto sucede cuando el interés público requiere una acción inmediata, que no puede esperar

las muchas veces larga trayectoria en el Congreso de un proyecto de Ley y se hace

necesario por interés general evidente, acelerar al máximo la adopción de una determinada

medida económica o financiera, que entre otras cosas, son las que más urgen en un

momento dado. Y, una tercera condición, es la de que el Presidente de la República debe

estar autorizado para tal ejercicio por una Ley especial. Es decir, el Congreso Nacional,

como todo acto emanado de él, dicta una Ley especial al efecto en la cual autoriza al

Ejecutivo por órgano del Presidente de la República para adoptar medidas económicas o

financieras.

Como se ve, el Presidente de la República, no obra en forma arbitraria sino que lo

hace debidamente autorizado por una Ley. Esto es posible dentro de un gobierno de iure o

de derecho, y la misma delegación se hace mediante un permiso que la misma Constitución

prevé. Es decir, todo se hace conforme al derecho. El Presidente de la República, en

consecuencia, debe ajustar su actuación a los términos de la Ley que lo habilita para esa

específica función legislativa. El decreto que emita en esas circunstancias son verdaderas

leyes y tienen la misma fuerza de ellas e inclusive pueden derogar otras leyes vigentes para

ese momento. En esto no hay ninguna contradicción ni nada anormal ya que es como si

fuera el propio poder legislativo quien legislara, lo único que aquí lo hace el Presidente de

la República pero por delegación del propio Congreso Nacional.

En diversas oportunidades, el gobierno venezolano, dentro de los regímenes de

derecho que hemos tenido, ha ejercido la facultad de dictar decretos-leyes. Por ejemplo, en

el año de 1961, el gobierno nacional, suficientemente autorizado por una Ley especial

dictada al efecto, dictó algunos decretos referentes a la reducción de remuneraciones de

empleados y funcionarios de los Institutos autónomos, empresas del Estado y compañías en

que la nación o los institutos autónomos poseyeran la mitad o más de la mitad del capital

social de las mismas; dictó un decreto ley mediante el cual se modificaba parte de la Ley de

Impuesto sobre la Renta, igualmente decretó sobre modificación de la Ley de Sucesiones

36

con respecto al impuesto de las mismas; otro decreto sobre la prórroga de los contratos

colectivos celebrados con los servidores del estado y empresas e institutos del Estado.

Más recientemente, en el año de 1974, el Presidente de la República fué nuevamente

autorizado para dictar una serie de Decretos Leyes en materias económicas y financieras,

dictándose entre otros, el Decreto Ley que reserva al Estado la industria del mineral de

hierro; se crea el Fondo de Inversiones de Venezuela, se modifica parcialmente la Ley

Orgánica de la Hacienda Pública, e igualmente otros relacionados con los Bancos y

Empresas de Seguros, mercado de capitales, etc.

Como puede observarse, dentro de un gobierno de iure o de derecho no es posible

actuar al Ejecutivo en forma arbitraria y sin control alguno cuando se trate de legislar por

medio de Decretos. En nuestro país, por lo menos en la época actual, bajo la vigencia de la

Constitución que nos rige en el momento, sólo es posible que el ejecutivo dicte decretos

leyes únicamente mediante autorización por medio de Ley especial que confiera el

Congreso Nacional y sólo sobre materias de índole económico o financiera.

Existe una segunda situación que puede acontecer dentro de un gobierno de iure, y

es que la propia Constitución Nacional autorice directamente al Ejecutivo para que legisle

en circunstancias de gravedad y de urgencia, sin que medie una autorización por parte del

poder legislativo. En este caso, la Constitución deja a discreción del Ejecutivo el estimar

cuando el país esté en condiciones de gravedad y urgencia como para ejercer los poderes

legislativos. Sin embargo, dentro de este sistema, seguido en la Constitución Italiana, el

poder ejecutivo toma la decisión de dictar el decreto ley cuando estime que están dadas las

condiciones de urgencia o gravedad, pero entonces, el mismo día en que dicta tal decreto-

ley debe enviarlo al Congreso para que sean convertido en Ley, perdiendo su eficacia si no

son convertidos en ley dentro de los sesenta días de su publicación. (art.77 de la

Constitución Italiana).

Puede suceder una tercera situación y es que la Constitución nada prevea sobre el

otorgamiento o delegación de funciones legislativas en el poder ejecutivo, pero el propio

37

parlamento y dadas las circunstancias de urgencia, necesidad o gravedad que pueda existir

en un momento dado, otorgue plenos poderes al Ejecutivo para que legisle sobre diversas

materias. No se trata, como se ve de una delegación de funciones del poder legislativo, sino

de un conferimiento de plenos poderes, para que el Ejecutivo legisle como a bien tenga.

Esta circunstancia se ha dado sobre todo en períodos de guerra, cuando por esa misma

circunstancia grave, el poder Ejecutivo debe tomar decisiones a cada instante y de

inmediato. En Europa, continente duramente castigado directamente por dos guerras

mundiales, varios de sus países tuvieron que optar por este sistema durante estos períodos

calamitosos.

Una cuarta situación puede presentarse y es la de que, sin que la Constitución nada

diga al respecto, se dicten decretos leyes sobre materias relacionadas con las garantías

ciudadanas que se encuentren suspendidas en un momento dado. Se estima que el ejecutivo

al suspender determinadas garantías constitucionales de los ciudadanos, por ese mismo

hecho se presentan hechos y situaciones que deben dársele solución inmediata. En

Venezuela, durante la segunda guerra mundial, el gobierno de aquella época hubo de

restringir las garantías económicas de los ciudadanos ya que, motivado a ese hecho de la

guerra a nivel mundial, el comercio internacional se vió seriamente afectado, por lo que

hubo que tomar medidas restrictivas y consecuencialmente, medidas legislativas que se

adaptaran a esas restricciones.

Hoy en día, en nuestro país, los gobiernos de iure no tienen necesidad de actuar por

cuenta propia para adoptar medidas legislativas. A partir de la Constitución de 1961,

vigente actualmente, basta que el Presidente de la República se dirija al Congreso Nacional

y solicite, razonadamente, se le confieran poderes especiales para legislar sobre materias de

índole económica o financiera, y el Congreso, si lo considera procedente, dictará la

respectiva ley especial confiriendo tal autorización o delegación de funciones.

Cuando se trata ya de gobiernos de “facto” o de hecho, la situación cambia ya que

por lo general el Parlamento o Congreso Nacional es disuelto, y es el Ejecutivo quien

asume la totalidad de la función legislativa además de ejercer la propia administrativa.

38

Por ser estos gobiernos surgidos no por medio de los procedimientos legales, es

decir conforme a derecho, se entabla la discusión de su legitimidad y la validez de sus

actos, incluyendo los actos de tipo legislativo que hubiere efectuado. La doctrina y la

jurisprudencia han ido adoptando el criterio de que por conveniencia social es preferible

darle reconocimiento a tales actuaciones, ya que lo contrario sería ocasionar y crear un caos

dentro del Estado. Es preferible reconocer tales normas como válidas y darles continuidad

siendo en el futuro, cuando las circunstancias hubieren cambiado, cuando exista un

parlamento, sean derogadas o modificadas o simplemente dejarlas continuar como

verdaderas leyes.

Sin embargo, puede suceder que los gobiernos de facto no tomen sobre sí la función

legislativa, sino que permita al Congreso o Parlamento continuar sus funciones, o

simplemente en un momento dado permitir la instalación de las Cámaras. De hecho esto ha

sucedido en Venezuela, por ejemplo cuando la Junta de Gobierno que tomó el poder en

1958 convocó a elecciones y en Enero de 1959 el Congreso Nacional se instaló

formalmente, meses antes de asumir la presidencia la persona que resulto electa para ese

cargo en aquella oportunidad.

Lo normal, es pues, que sea el poder legislativo quien tenga la función legislativa,

pero en un momento dado y en circunstancias especiales el poder ejecutivo puede

desempeñar funciones legislativas y crear leyes las cuales por emanar de ese poder se

denominan decretos- leyes, pero es una cuestión excepcional. Vemos que en Venezuela, por

ejemplo, la única excepción que hace la Constitución Nacional está contemplada en el

ordinal octavo del artículo 190 y ello mediante delegación por medio de una ley especial

dictada al efecto y en materias y fines muy específicos.

39

CAPITULO IV

FUENTES SUPLETORIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Las fuentes no escritas del derecho administrativo, son la costumbre, la

jurisprudencia y la doctrina.

LA COSTUMBRE:

Al hacer mención del término “Costumbre”, de inmediato salta a la vista que se trata

de algo que se hace por repetición, por tradición, pero que flota, digá moslo así, en el

ambiente, pero que no se ha plasmado en algo escrito, como algo definitivamente aceptado

en forma expresa.

Se puede definir la Costumbre, como el comportamiento constante y uniforme

practicado por una colectividad con el convencimiento de que es jurídicamente obligatorio.

O como lo define Eloy Lárez Martínez: “una fuente de derecho generada por la repetición

constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de que es

jurídicamente obligatoria.16

La costumbre, como se puede observar, supone un proceso más o menos largo

mediante el cual una sociedad repite constantemente un modo de actuar, siempre pensando

que tal actuación es obligatoria jurídicamente, es decir que esa actuación debe ser así y no

de otra manera y que lo contrario podría traer un desequilibrio o desestabilización en la

misma sociedad.

Evidentemente, y si se observa la historia de la humanidad, y consiguientemente, la

historia del derecho mismo, la costumbre representó un elemento primordial y valiosísimo

en las primeras épocas de la humanidad, cuando no existía un derecho escrito. En el

Derecho Romano se decía, y así lo transcribe Eloy Lares Martínez en su Manual de

Derecho Administrativo, que “las costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento

de los que la siguen, semejan a la Ley”. 17

16 LARES MARTINEZ, Eloy, Manual de Derecho Administrativo. Op cit. 17 ÍDEM

40

Hoy en día, el papel de la costumbre ha ido disminuyendo paulatinamente motivado

a que prácticamente la legislación de encuentra plasmada en los Códigos y en las diferentes

Leyes formalmente aprobadas.

Al analizar el concepto dado de costumbre, de inmediato vemos que resaltan dos

elementos fundamentales: Un elemento material y un elemento moral, o, como dicen otros

autores, un elemento psicológico o sujetivo.

El elemento material, se refiere a la repetición de lo s actos del mismo contenido, en

forma constante, uniforme, por un tiempo más o menos largo. Es lo que en el Derecho

Romano se denominaba la “inveterata consuetudo”.

El elemento moral o psicológico, lo constituye la convicción interna de que esos

actos así repetidos son jurídicamente obligatorios; es lo que en el Derecho Romano se

denominaba la “opinio iuris”.

Clasificación de la costumbre.

La doctrina generalmente ha clasificado a la costumbre en tres clases, atendiendo a

la relación con la Ley:

a) Costumbre según la Ley (secundum legem) o interpretativa.

b) Costumbre supletoria de la Ley (praeter legem).

c) Costumbre contra la Ley (contra legem) o derogatoria.

La costumbre “secundum legem ” o interpretativa es aquella que interpreta el modo

de aplicación de una Ley y al mismo tiempo interpreta esa misma Ley. En éste caso, la

costumbre coincide con la ley misma; es, como dice el profesor José Manuel Delgado

Ocando en sus apuntes de Introducción al Derecho. 1961), “si el derecho formalmente

válido se aplica de una manera constante, de una manera reiterada, eso quiere decir que

frente al derecho escrito existe la costumbre de los ciudadanos de comportarse en el sentido

querido por el derecho escrito, por eso se dice que es una costumbre secundum legem”.18

La costumbre “praeter legem”, o sea la supletoria de la Ley, viene a llenar un vacio

de la Ley; es decir, donde no existe la Ley, ésta es suplida por la costumbre, por una

costumbre praeter legem, costumbre en ausencia de la Ley.

La costumbre “contra legem ”, o derogator ia , es aquella que desarrolla una actividad

contraria a la Ley, al derecho escrito. Es decir, mientras la ley señala una norma de

18 DELGADO OCANDO, José M. Introducción al Derecho Administrativo, Caracas spe/spi/spp

41

conducta, la costumbre contra legem, indica una actitud totalmente opuesta; vendría a ser la

derogatoria de una Ley, la derogatoria del derecho escrito.

Conviene ahora determinar si la costumbre constituye una fuente del Derecho

Administrativo.

No hay consenso en la doctrina al considerar a la costumbre como fuente del

derecho administrativo, y se han esbozado tres tendencias al respecto:

1) Una primera tendencia que niega que la costumbre sea fuente del derecho

administrativo.

2) Una segunda tendencia que acepta que la costumbre sea fuente del derecho

administrativo.

3) Una tercera que acepta que la costumbre sea fuente del derecho-administrativo

pero subordinada y de acción reducida.

La tendencia que niega que la costumbre sea fuente del derecho administrativo,

unos autores alegan que el derecho administrativo es un derecho nuevo que, por tanto, no

puede ser producto del derecho consuetudinario, de la costumbre; le falta la tradición,

carece del fundamento del que se basa la costumbre. La ley es la realización de la soberanía

del estado y frente a esa soberanía la comunidad jurídica no organizada no está autorizada a

hacer prevalecer por vía de costumbre una voluntad contraria; en este sentido se pronuncia

el autor Laband. Igualmente se alega que la preeminencia de la Ley formal está asegurada

en el Estado moderno, aún frente a la costumbre y que este rango de la ley resulta del

contenido de las Constituciones modernas; es decir, la idea de las constituciones modernas

es la de un monopolio legislativo con reserva de ciertas posibilidades para otros tipos de

creación del derecho. Por ello es que las costumbres, aunque sean practicadas con la

convicción de su obligatoriedad jurídica, poseen esta fuerza en virtud de la autorización

legal y no por su propia fuerza, es decir está subordinada a la ley; por otra parte, el derecho

administrativo es esencialmente escrito y reflexivo, por lo que evidentemente no hay jugar

en él para la costumbre; en éste sentido se pronuncia Otto Mayer. Por su parte, D´Allessio

expone que no puede aceptarse que la costumbre sea fuente del derecho administrativo en

razón de que en las relaciones de carácter administrativo, uno de los sujetos es siempre la

administración pública, y frente a ella está sujeto el administrado que es extraño a la

42

administración pública. Indica éste autor, en consecuencia, que, si se toma en cuenta esa

circunstancia anotada y que una costumbre para ser obligatoria debe estar constituida por

una práctica uniforme que se refiera a ambos sujetos de la relación jurídica, no puede el

administrado, como sujeto extraño a la administración, crear una costumbre que fuera

obligatoria para ella, ni tampoco, la administración pública crear una costumbre que sea

obligatoria para el administrado; es por ello que en los Estados se encuentran

minuciosamente disciplinadas las actividades de la administración pública, son precisas las

disposiciones de la ley que regulan la organización y competencia de los órganos

administrativos y la costumbre para ser fuente de derecho no podrá prescindir de esas

normas. Es por ello que se llega a la conclusión de que la actividad de la administración

está disciplinada principalmente por el derecho escrito y sólo subsidiariamente por la

costumbre.

La tendencia que acepta que la costumbre es fuente de derecho administrativo aduce

que para la validez de la costumbre como fuente del derecho administrativo ésta no sólo no

debe ser admitida por la Ley sino que sería ineficaz la exclusión que se hiciera de ella por

parte de la Ley, es decir, la costumbre se impone por sí misma y por lo tanto la aceptación

que la Ler haga de la costumbre está de más. El derecho administrativo se caracteriza por

su inestabilidad, es un derecho en plena formación y es allí, precisamente, donde la

costumbre encuentra su mejor campo; además, el derecho administrativo no se encuentra

codificado, es decir, no hay un cuerpo cerrado de normas que lo regulen, por lo que la

costumbre tiene gran campo de acción. En éste sentido se pronuncia el autor alemán Ernest

Forsthoff. 19

Igualmente, se alega que, la costumbre puede inspirar al legislador en el dictado de

nuevas leyes en reemplazo de aquellas que el desuso las ha hecho inaplicables, es decir,

ante una norma, ante una ley que ha caído en el desuso, paralelamente ha surgido una

costumbre en contrario la cual va tomando impulso y llega un momento en que el legislador

decide aceptarla y la introduce en una ley que vuelva a ser eficaz que tenga vigencia. En

éste sentido se pronuncia Spotya20 en Argentina, Lares Martínez en Venezuela.

19 FORSHOFF, Ernest, Tratado del Derecho Administrativo. spe/spi/spp 20 LARES MARTINEZ, Eloy Manual de Derecho Administrativo Op.Cit

43

La tendencia eclética aduce que la costumbre tiene en el derecho administrativo una

importancia intermedia entre el derecho privado y el derecho público. Es decir, la

costumbre no se presenta con la misma importancia en el derecho público como la que

presenta en el derecho privado. El individuo en el derecho privado pertenece por entero a

este derecho, en el derecho público lo comparte con el Estado. El Estado, por ejemplo,

organiza los servicios públicos para que sean disfrutados por la colectividad, pero los

ciudadanos, salvo excepciones, no los rigen ni los organizan. El Estado Administra y el

individuo se deja administrar. En otras palabras, la acción del individuo, de la colectividad

en la administración es muy reducida, pero se hace sentir; es por ello que la costumbre tiene

un carácter subordinado ya que el Derecho Administrativo es escrito, y con un área de

influencia muy reducida.

Al llegar a este punto surge una interrogante que es evidente: la repetición constante

de actos y modos de actuar de la propia administración, o sea, lo que en la doctrina se

denomina LA PRACTICA ADMINISTRATIVA.

Aparentemente la práctica administrativa y la costumbre jurídica pudieran ser

semejantes; sin embargo no son de la misma naturaleza. En efecto, aún cuando en ambos

conceptos existe el elemento de la repetición constante de una actuación, sin embargo, en la

práctica administrativa falta el elemento moral o psicológico, es decir, la convicción de su

obligatoriedad jurídica.

La práctica Administrativa, como fuente del derecho administrativo.

Las opiniones al respecto no han sido contestes. En efecto, algunos autores

consideran que la práctica administrativa no constituye fuente del derecho administrativo

en razón de que la falta precisamente el elemento psicológico o la convicción de la

obligatoriedad. En éste sentido se pronuncia el autor Manuel María Diez que dice: “La

práctica administrativa formada dentro de la administración es un hecho jurídico

irrevelante. Se funda en decisiones anteriores de casos semejantes, pero es difícil admitir

que la aplicación de este procedimiento sea motivada por la convicción jurídica de estar

frente a una norma de derecho, sino como una consecuencia directa e inmediata de

directivas superiores. 21 (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, 1974, Pág.414). En

21 DIEZ, Manuel María. Tratado de Derecho Administrativo. Op cit.

44

este mismo sentido se pronuncia el autor patrio Eloy Lárez Martínez al tiempo que

menciona que tal tésis es sustentada por el Tribunal Supremo de España.

Por el contrario, otros autores, como J.M. Hernández Ron en Venezuela, sostienen

que la práctica administrativa es una fuente importantísima del Derecho Administrativo. El

señalado autor expresa. “Manifiéstanse por la repetición de actos o decisiones de las

autoridades o de los funcionarios administrativos en relación con cualquiera de las

manifestaciones de la actividad de la Administración, dan lugar lo que en especial lenguaje

de la vida de ésta, se denominan “los precedentes”, que unas veces suplen la falta de

preceptos expresos de la ley, otras los completan, y otras establecen, practicamente, su

inaplicación y desuso. Las practicas administrativas son, pues, importantísima fuente del

derecho administrativo.22

En realidad la práctica jurídica puede considerarse fuente del derecho administrativo

en la medida que tal práctica constituya un precedente, es decir, se establece una forma de

actuar nueva en forma constante , aún en contra de algunas disposición formal la cual por

haber caido en desuso, es decir que no tenga vigencia aún cuando si validez formal, vaya

creando una nueva forma de conducta. Sin embargo, esta fuente sería de tipo secundario y

no directa e inmediata.

LA JURISPRUD ENCIA.

La jurisprudencia, tal como la define el profesor J.M. Delgado Ocando (Apuntes de

Introducción al Derecho L.U.Z. 1961, pág. 159) sería “el conjunto de principios y doctrinas

contenidos en los fallos o en las decisiones de los tribunales”23

Este es el concepto más generalizado, y en éste sentido se toma como una forma de

producción de principios que se pueden aplicar a casos semejantes. O bien puede

entenderse la jurisprudencia, según lo manifiesta el mismo autor señalado, como “el modo

de formación de las sentencias”. Es decir, la manera como el Juez resuelve el caso

planteado.

Así pues, cuando los jueces, o bien los tribunales actúan en forma uniforme en la

solución de una caso o casos simaler, esa forma de actuar se convierte en una costumbre de

22 HERNANDEZ LEON, J.M. Tratado Elemental del Derecho Administrativo, Caracs, Año 1943.pp 80. spe 23 DELGADO OCANDO, José Manuel. Introducción al Derecho Administrativo Op. Cit. pp 159.

45

tipo judicial, y es por ello que la sentencia, que vale para un caso concreto, puede crear una

escena general aplicable para casos similares. De allí que, surge la distinción entre la

jurisprudencia como una obligación a seguir y la jurisprudencia como algo facultativo a

seguir por los jueces.

La jurisprudencia será obligatoria si la misma vincula a los demás jueces, es decir,

el precedente sentado por una sentencia dictada anteriormente, vincula a los demás jueces a

seguir esa misma doctrina. Es lo que sucede en los países del Derecho Angloamericano, en

donde el precedente es obligante, es decir, se decide por lo ya decidido.

La jurisprudencia será facultativa cuando una decisión no vincula a los jueces a

seguir la misma solución en casos semejantes o similares que puedan presentarse. Puede

suceder que los jueces en forma concordante decidan casos semejantes basándose en

precedentes ya establecidos pero no como algo a lo cual están vinculados obligatoriamente

sino porque a ellos les parece que así es como debe decidirse; pero bien, puede suceder que

en un momento determinado, el Juez decida de otra manera contrariamente a lo que hasta

ese momento se había venido decidiendo y ello no sería nada ilegal. Es el caso de

Venezuela y el de los países que se inspiran en el derecho continental europeo, en donde la

jurisprudencia no tiene carácter obligatorio.

Es evidente el papel que ha jugado y juega la jurisprudencia como fuente del

derecho administrativo. Tal como dice Enrique Sayagués Lazo, refiriéndose a la

jurisprudencia y a la doctrina, “pero a diferencia de lo que ocurre en el derecho civil o

comercial, en donde dichas fuentes tienen una importancia limitada, aunque cada día

creciente, en el derecho administrativo juegan un papel preponderante, cuya trascendencia

no puede subestimarse”, y continúa dicho autor: “numerosos teorías y conceptos que hoy

día son pilares básicos del derecho administrativo, han sido elaborados exclusivamente por

la jurisprudencia y la doctrina, con prescindencia del legislador, el cual muchas veces se ha

limitado, tiempo después, a recoger en la Ley soluciones así creadas24.

El caso más notorio es el de Francisa. Allí en ese país, en donde el derecho

administrativo en gran parte no es legislado, la jurisprudencia establecida por el Consejo de

Estado, ha sido determinante. Allí en Francia el legislador sólo ha establecido principios

24 SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Martin Bianchi. Montevideo 1959 Pág.144

46

generales siendo su contenido determinado por el Juez; es por ello que en el campo del

derecho administrativo, las normas más importantes hayan sido establecidas por el Juez, ya

sea interpretando un texto legal, ya sea estableciéndolas directamente. El Juez ha ido

llenando lagunas e interpreta textos insuficientes. Al Consejo de Estado en Francia se le

reconoce una gran autoridad y una gran libertad de elaboración del derecho, y por

consiguiente, es creadora de derecho, de allí que deba considerársele como una fuente de

derecho administrativo. Es allí donde se ha ido formando en gran parte el derecho

administrativo francés, el más adelantado, quizás, del mundo, en el concepto de Sayagués

Lazo.

En Venezuela, la jurisprudencia, especialmente en el campo del derecho

administrativo, emanada de los propios órganos de la administración, incluyendo las

Resoluciones dictadas por los Ministerios cuando dirimen asuntos planteados a su

competencia, la emanada de la propia Corte Suprema de Justicia, ha sido en verdad

abundante y es innegable el aporte que ha dado a esta rama del derecho. Hoy en día con la

creación y funcionamiento de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo y los

Tribunales contencioso administrativos en los Estados de la República, indudablemente que

la jurisprudencia de tipo administrativo será todavía más abundante.

Indiscutiblemente, la jurisprudencia juega un papel muy importante dentro de la

formación del derecho administrativo, ya sea aclarando conceptos de la Ley, ya sea

interpretado y adecuado la Ley a las circunstancias del momento, ya sea llenando lagunas

legales, etc. Pero motivado a que ella no es obligante, es decir, no es vinc ulante, debe

tenerse que la jurisprudencia es una fuente del derecho administrativo pero indirecta, pero

de toda forma valiosa en su contenido.

LA DOCTRINA:

Siguiendo al autor José Manuel Delgado Ocando, se puede definir la doctrina, en

sentido estricto, como “el conjunto de exposiciones científicas o técnicas que hace el

jurisconsulto o jurisperito, con el propósito de ayudar, o de auxiliar la aplicación correcta

de la Ley”. 25

25 DELGADO OCANDO, José Manuel. Introducción al Derecho Administrativo. Op cit

47

En este orden de ideas, la doctrina se nutre por el pensamiento emanado del estudioso del

derecho, el cual, al tiempo que plasma sus ideas, es decir, las expone en forma teórica,

analiza, igualmente, lo que está planteado, es decir, efectúa una exégesis de su

pensamiento, y trata de adecuarlo a fines prácticos, interpretando la Ley y sirviendo de guía

a quienes tienen como función la aplicación de la Ley mediante la solución de casos que se

le plantean.

La doctrina, como elemento coadyuvante del derecho, ha tenido una evolución en

cuanto a su importancia e influencia. En efecto, en el Derecho Romano, la opinión de los

jurístas fué importante fuente en la evolución del derecho, hasta el punto que influía en el

progreso mismo del derecho. Las Constituciones Imperiales prescribieron, mediante una

reglamentación, la autoridad de los jurisconsultos, sobre las bases del “iuspublice

respondendi” creado por el Emperador Augusto. Posteriormente, la Constitución de

Valentiniano III, conocida con el nombre de “Ley de las citas”, instituyó en el año 426 una

especie de tribunal de los muertos constituído por cinco tribunos de gran prestigio,

Papiniano, Ulpiano, Gayo y Modestino, cuyas opiniones y las de los autores citados por

ellos considerados como fuentes del derecho. La ley de citas fué incorporada al Código

Teodesiano y todos los escritos de esos cinco jurisconsultos recibieron fuerza de ley, con

excepción de las glosas de Ulpiano y de Paulo a las opiniones de Papiniano. La concesión

otorgada por los emperadores a los jurisconsultos para evacuar consultas con fuerza de ley

se denominó “ius publice respondendi ex autoritate principi”. Estas consultas debían ser

hechas por escrito y no estar en contradicción con otras opiniones de los prudentes. Las

opiniones que no gozaban de esa concesión tenían la “ius publice respondendi” pero tale s

opiniones carecían de fuerza de ley y sólo la autoridad de quien las evacuaba les daba cierta

autoridad moral.

Hoy en día, la doctrina no es obligatoria en el sentido de que las opiniones de los

estudiosos del derecho deban ser acatadas por quienes tienen el deber de interpretar y

aplicar las leyes; pero es evidente que ejerce una gran influencia ya que a menudo, los

jueces acude a la doctrina en busca de la explicación de principios, en busca de dictados

con los cuales clarificar y adecuar la respectiva sentencia. Es lógico, que al igual que la

jurisprudencia, la doctrina tenga mayor o menor influencia respecto al autor; es decir, un

48

autor de prestigio tendrá mucha mayor influencia que la opinión de otro conocido, aún

cuando ello no debe ser la regla.

En el campo del derecho administrativo, la doctrina tiene una gran influencia ya que

se trata de una rama del derecho, en construcción, en proceso de desarrollo, y en la que,

lógicamente, existen muchas lagunas del derecho, las cuales viene a ser llenadas con una

exégesis hecha por un estudioso del derecho administrativo. Muchas de las instituciones

fundamentales del derecho administrativo han tenido su origen en la doctrina; ejemplo de

ello, según lo expresa Sayagués Lazo, es la teoría general de los actos administrativos en

donde la clasificación, sus elementos esenciales han sido producto de la doctrina, el

principio de la desviación del poder, el principio de las irregularidades que los pueden

afectar, la revocación de los actos administrativos, todo ello ha sido producto de la doctrina.

La doctrina, al igual que la jurisprudencia, por no ser obligatoria en su aceptación,

constituye una fuente indirecta del derecho administrativo pero con una importancia

evidente.

49

CAPITULO V

LOS SUJETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Cuando se refiere a alguien con el calificativo de “persona”, aparentemente pareciera que

se esta dando un concepto sumamente sencillo y de comprender; automáticamente al

referirse a la palabra “persona” viene a la mente por asociación un individuo de carne y

hueso. Sin embargo esto no es exacto y a los efectos del derecho el concepto “persona”

tiene un significado mucho más profundo y su naturaleza jurídica no coincide con esa

primitiva imagen.

Es preciso, para entender el significado jurídico de “persona” remontarse al origen de la

expresión “persona” y cual era su significación originaria, para a través de su evolución

comprender exactamente lo que en sentido jurídico significa “persona.

Los autores están de acuerdo en que la palabra “persona” proviene del vocablo latino

“PERSONARE”. En un principio, esta expresión significo la mascara que un actor

utilizaba en su presentación teatral a los fines de hacer más vigorosa y potente su voz.

Posteriormente, esa expresión llego a significar el papel en si que representaba el actor en el

teatro. Evolucionando con el tiempo el concepto de la palabra “persona”, esta salió del

ámbito a significar el papel que un individuo desempeñaba dentro de la comunidad, y así se

tenía que un individuo desempeñaba el papel de padre o de senador dentro de la

comunidad. Dado que el concepto de persona estaba muy vinculado a la del ser humano, el

hombre se habituó a identificar el concepto de persona con el del hombre, con el ser

humano, y de ahí esa confusión.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, tal identidad no es posible al relacionar al ser

físico con la persona jurídica. El profesor José Manuel Delgado Ocando, en sus “Apuntes

de Introducción al Derecho dice que es imposible trazar una identificación completa entre

persona en sentido natural y la persona en sentido jurídico ; y es por eso que la terminología

persona física y persona moral o jurídica, debe ser sustituida por otra; persona jurídica

50

individual y persona jurídica colectiva, porque tanto la persona llamada física como la

persona llamada jurídica o moral , son personas jurídicas, pero con la diferencia de que en

la llamada persona física la conducta o las acciones de un solo individuo, mientras la

conducta o las acciones reguladas por el Derecho en la llamada persona jurídica o moral,

son las acciones de varios individuos”.

De ahí que el mismo profesor Delgado Ocando, y conteste con el, el autor critica la

redacción del articulo 15 del código civil venezolano el cual acoge la división de personas

naturales y de personas jurídicas o morales. El profesor Delgado Ocando prefiere, y en esto

tiene razón hablando jurídicamente, utilizar la terminología de persona jurídica individual

y de persona jurídica colectiva.

La misma evolución del Derecho ha demostrado que el concepto de persona física ha

estado divorciado, digase así, del concepto de persona jurídica. Por ejemplo, la esclavitud

era una institución jurídicamente reconocida; dentro de esa institución, el esclavo jamás se

le podría reconocer como una persona jurídica o persona moral. Pero, también no es posible

una identificación entre la persona jurídica y la persona moral. Evidentemente se trata de

dos conceptos distintos. La conducta humana se puede mirar desde dos puntos de vista uno

interior y entonces se tendría una norma moral , o desde el punto de vista exterior y

entonces se tendría una norma jurídica.

En este orden de ideas, que es lo que le interesa al Derecho: evidentemente que lo que

interesa al Derecho es el aspecto exterior de la conducta humana, la vida social, la vida

objetiva. Al Derecho no le interesa la vida interior del individuo, no le interesa lo que

piense o lo que desee. De ahí que al derecho le interesa el concepto de arrendatario o de

arrendador, pero no le interesa lo que el arrendatario o el arrendador sean; si se arrienda un

inmueble, al derecho solo le interesa la celebración del contrato de arrendamiento, pero no

le interesa lo que el arrendatario quiera hacer con el inmueble , si lo va habitar o lo va a

dejar así como esta, si lo quiere pintar o no, etc. Esas son cuestiones que el Derecho no

toca, ello pertenece al campo de la moral o de la Etíca.

51

Es por ello, que la persona moral no coincide con la persona en el sentido jurídico: la

persona moral no coincide con la persona en el sentido jurídico: la persona moral es libre de

realizar valores, mientras que la persona en sentido jurídico son los conceptos por los

cuales se piensa la conducta jurídicamente regulada. No se encuentra detrás de la persona

física al hombre, lo que hay detrás de la persona sísica son actos jurídicamente regulados,

de otro modo no se podría explicar como un mismo hombre puede desempeñar diferentes

funciones dentro de la comunidad , ser padre de familia, abogado, juez, profesor

universitario, presidente de un partido político, al mismo tiempo. Si el concepto de persona

física coincidiera con el de persona jurídica la diferenciación de funciones resultaría

impensable. Es por ello que detrás de la persona física se encuentra actos humanos,

conducta humana, regulados jurídicamente para poder concebirla como derechos y

obligaciones de un sujeto titular de Derecho.

La afirmación doctrinaria de que “la persona es sujeto de derechos”, no es suficiente ya que

tal afirmación involucra cuestiones distintas, las cuales deben ser consideradas

separadamente y no en forma conjunta, ya que ello lleva a equivocos. Tales cuestiones son

las siguientes:

a.- Que quiere decir “persona” en términos jurídicos, que es persona dentro de un

ordenamiento jurídico

b.- Quienes son los entes a los cuales el ordenamiento jurídico concede la

personalidad.

c.- En que consiste lo humano en las personas, y en las personas colectivas jurídicas,

en que consiste su realidad.

d.- A quien el derecho debe acordar la personalidad

52

La Primera interrogante corresponde responderla a la teoría general del Derecho, es decir,

como concepto básico de toda la realidad jurídica, separadamente de los hechos que la

rodean y de la realidad que pueda servirle de substrato. Es por ello que al preguntarse que

quiere decir persona en términos jurídicos, debe entenderse, y así la expresa Villegas

Basavilbaso, “se refiere a una calificación jurídica pura, como concepto jurídico y nada

más.

La segunda cuestió n, ya pertenece a la dogmatica de cada ordenamiento jurídico. Es el

respectivo ordenamiento jurídico el que señala quienes son los entes a los cuales se le

concede personalidad.

La tercera interrogante es totalmente ajena a la teoría general del derecho y la dogmática

jurídica y su respuesta corresponde ya a la antología del hombre, o bien a la psicología, a la

fisiología etc; y en cuanto a la del hombre, o bien a la psicología, a la fisiología, etc; y en

cuanto a la realidad de las personas jurídicas colectivas corresponde a la sociología.

La cuarta cuestión, ya su respuesta corresponde a la estimativa jurídica ya que es una

materia de valoración de política legislativa.

Es por ello que, como dice Recasens Sichez, en su obra Estudios de Filosofía del derecho,

“lo que en el derecho funciona como persona no es la totalidad del hombre, es su ser

íntegro, en su plenaria realidad individual sino una especial categoría jurídica que se

adhiere a esa realidad, pero sin contenerla dentro de sí. Lo mismo ocur re con la persona

colectiva; lo que en el ámbito del derecho tiene personalidad jurídica no es la realidad

concreta del ente social, sino un sujeto construido jurídicamente; en suma una categoría

jurídica atribuida por el ordenamiento jurídico a un complejo de situaciones o relaciones.

CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN PUBLICAS Y PRIVADAS

CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE UNAS Y OTRAS.

Doctrinariamente se han hecho diversas clasificaciones de las personas jurídicas en, ya sea

teniendo en cuanto su estructura, ya su capacidad, o bien su nacionalidad. Así se tiene que,

53

de acuerdo a su estructura las personas jurídicas se clasifican en corporaciones y

fundaciones; teniendo en cuenta su capacidad se clasifican en públicas y privadas y de

acuerdo a su nacionalidad se clasifican en nacionales y extranjeras.

Interesa examinar la clasificación que se hace de la persona jurídica en Pública y Privada,

ya que, como dice Villegas Basilvaso, “esta clasificación se ajusta, por otra parte, a la

realidad de los ordenamientos jurídicos positivos, constituidos no solamente por los cuerpos

codificados sino también por leyes especiales, que han creado numerosos sujetos de

derecho público”.

La clasificación de las personas jurídicas en publicas y privadas, permite delinear sus

campos de acción; aunque como dice Ferrara, estos dos tipos de personas no actúan en

ámbitos absolutamente separados o infranqueables cuando se trato la relación jurídico-

administrativa, se vio que el estado, como sujeto de la relación, puede actuar dentro del

campo del derecho público cuando ejerce su potestad, su imperium; pero bien puede actuar

como un particular más y estará, entonces actuando dentro del campo del derecho privado.

Esto indica que, las personas jurídicas públicas, la Repub lica, Los Estados, etc., pueden

actuar tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado, mientras que las

personas jurídicas privadas actúan solo en el campo del derecho privado.

Para determinar cuando una persona jurídica es publica y cuando es privada han surgidos

diversos criterios han sido expuesto para su determinación; los principales de ellos son :

a.- Criterio del Origen

b.- Criterio del Control Administrativo.

c.- Criterio de la potestad de imperio

d.- Criterio del servicio público

54

e.- Criterio del fin público

f.- Criterio de la Organización

A.- CRITERIO DEL ORIGEN

Este criterio de distinción se basa en el origen de donde proviene la persona jurídica. Si la

persona jurídica ha sido creada por decisión o voluntad del Estado, ésta será de naturaleza

pública. Por el contrario, si el origen ha sido la voluntad de los particulares, ésta será de

carácter privado.

Este criterio que aparentemente pareciera muy convincente, sin embargo no es exacto, ya

que existen personas jurídicas de naturaleza pública y que, sin embargo su existencia no es

debida a un acto del Estado. Ejemplo de ello lo tenemos en el mismo Estado el cual es una

persona jurídica pública y su existencia no es debida a un acto del estado mismo.

B.- CRITERIO DEL CONTROL ADMINSITRATIVO

Según éste criterio, lo que caracteriza a una persona jurídica como publica o como

privada, es la tutela o vigilancia que la administración pública o el Estado ejerce sobre

dicha persona. De acuerdo a esto, serían personas jurídicas públicas aquellas que estuvieran

sujetas a un control o fiscalización o tutela por parte del Estado; las personas jurídicas

privadas, por el contrario, no tendrían ese control.

Sin embargo, éste criterio de distinción es insuficiente por cuanto la tutela del

Estado, y sobre todo con la tendencia cada día más intervencionistapor parte de éste, no

podría dar la nota diferencial. Todas las personas jurídicas, sean públicas, sean privadas,

estan sujetas en mayor o menor grado a la tutela o vigilancia por parte del Estado, según sea

la utilidad pública traten de satisfacer.

55

C.- CRITERIO DE LA POTESTAD DE IMPERIO

Según este criterio, la potestad de imperio constituye la nota diferencial entre una persona

jurídica pública y una persona jurídica privada. Jellinek, sostenedor de este criterio, afirma

que las persona jurídicas publicas necesariamente tienen derechos de imperio, no solamente

con respecto a sus mismos miembros sino también con relación a terceros. Este imperio no

se da en personas jurídicas privadas ya que estas actuan en un plano de igualdad unas con

otras. Es decir, las personas jurídicas publicas, por su condición, gozan de una supremacía

sobre las otras lo que les dá superioridad, cuestión no dada en las privadas las cuales, como

se dijo, son iguales en sus relaciones entre sí.

Sin embargo, se le critica que tampoco es suficiente este criterio, ya que pueden existir

personas jurídicas privadas que pueden ejercer supremacía sobre otras, dado los privilegios

de que gozan; el caso más tipico es el de las concesionarias de servicios públicos.

D.- CRITERIO DEL SERVICIO PUBLICO

Este criterio proviene del francés y es sostenido por Gastón Jesé, es muy impreciso y

ciertamente no da ninguna nota diferencial. Basa su distinción en que el Establecimiento

Público es una modalidad del servicio público; mientras que el establecimiento de utilidad

pública es una modalidad de la iniciativa privada.

Sostiene que la existencia de un servicio público y de un patrimonio que afecte los gastos

del mismo, es condición sustancial para la configuración del establecimiento público es

necesario atenerse a la voluntad del legislador.

E.- CRITERIO DEL FIN PUBLICO

De acuerdo a este criterio, el fin que se persigue satisfacer daría la nota característica entre

una persona jurídica pública y otra privada.

56

Según Otto Mayer, la administración pública es la actividad que forma la esfera de

aplicación del derecho público por lo que la persona jurídica o moral, como dice él, que

exista para que la administración emane de ella pertenece al derecho público. En síntesis, si

el fin de la persona es hacer administración pública, ésta será de carácter público.

A esta teoría o criterio, se le objeta el que los fines del Estado pueden variar en el tiempo.

Por otra parte, no puede negarse la existencia de personas privadas que persiguen un fin

público y sin embargo no por ello se convierte en, persona jurídicas públicas.

F.- CRITERIO DE LA ORGANIZACION

De acuerdo a este criterio, la nota estriba en la organización en la organización del ente o

persona de que se trate. Si la persona jurídica está regida o “encuadrada”, como dice Forti,

en el sistema de la administración pública será persona jurídica pública, de lo contrario será

privada. Ese “encuadramiento”, se reconoce por las siguientes notas: a.- por la potestad de

imperio de ka persona o ente; b.- por su creación por el Estado, y c.- por el control

administrativo. Esta tendencia es aceptada igualmente en Italia por el autor Vitta el cual

hace recalcar que tanto el imperio como el control administrativo debe ser impuesto por la

naturaleza misma del ente y no debido a circunstancias ocasionales debidas a relaciones

especiales en que pueda encontrarse con respecto a la administración.

El mejor criterio a seguir para distinguir las personas en pública y privada, no es un criterio

único y valedero en forma definitiva, pareciera como el más indicado a seguir el criterio de

la organización, pero por si solo no puede explicarse o aceptarse en forma exclusiva.

Lo más sensato sería, tal como dice Enrique Sayagues Lazo (Tratado de Derecho

Administración), que tal criterio de distinción debe hacerse en razón del régimen jurídico

en que se mueven: si es de Derecho público serán públicas, si es de derecho privado, serán

privadas. Pero para determinar esto, debe atenerse en primer término a la voluntad del

legislador : si el legislador ha establecido un régimen de derecho para una persona , esta

será así y no se admite discusión; pero si el legislador nada ha dicho, debe tomarse en

57

cuenta otras consideraciones, tales como el origen, la organización, el funcionamiento del

ente de que se trate, fines que se persiguen, etc.

LAS PERSONAS JURÍDICAS PUBLICAS EN EL DERECHO POSITIVO

VENEZOLANO.

Todo lo que hasta ahora se ha tratado sobre las personas jurídicas, es aplicable y tiene

vigencia dentro del Derecho Positivo venezolano. Se ha de advertir, sin embargo, que el

legislador venezolano al referirse a las personas adopta la terminología de “personas

naturales y personas jurídicas”; ésta terminología por ser usada dentro del derecho positivo

venezolano se acepta y a ella hay que aceptarla, quedando a salvo la inconformidad con la

misma, según lo expuesto anteriormente.

El código Civil venezolano en su articulo 15 estipulo:

“Las personas son naturales o jurídicas”.

Este es el principio básico del legislador venezolano al considerar que solamente pueden

darse dos tipos de personas como sujetos de derechos y obligaciones: por una parte, las

personas naturales, todos los seres físicos que hubieran nacido vivos, siempre que

pertenezcan a la especie humana, se tendrán como personas.

Por otra parte , existen las llamadas “personas jurídicas”, o sea, aquellas que no forman

parte de la especie humana, pero que están formadas por seres humanos, pero con una

personalidad distinta de los seres que la conforman. Son personas que son sujetos

igualmente de obligaciones y derechos porque el ordenamiento jurídico asi lo concede.

Interesa a los efectos de esta materia, el estudio de las personas jurídicas pública,

recordando siempre que todo lo relacionado con el Derecho Administrativo pertenece a la

rama del derecho público.

58

El Ordenamiento positivo venezolano acoge la división de las personas en públicas y

privadas, e igualmente la división o clasificación de nacionales o extranjeras, según sean

venezolanas o no.

Las personas jurídicas las clasifica el mismo ordenamiento, siguiendo la misma tónica, en

publicas y privadas, nacionales o extranjeras.

El Código Civil venezolano en su articulo 19 trae la clasificación de las personas jurídicas

tanto públicas como privadas, así:

“Son personas jurídicas, por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos:

1ero. La Nación y las Entidades políticas que la componen.

2da. Las Iglesias, de cualquier credo que sean, las universidades y, el general, todos los

seres o cuerpos morales de carácter público.

3era. Las asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado...”

Por su parte, el mismo Código Civil, en sus artículos 24, 25. y 26 da la clasificación

de las personas en venezolanas o extranjeras, siendo venezolanas aquellas que la

Constitución de la República declare como tales; añadiendo que las extranjeras gozan de

los mismos derechos civiles de los venezolanos con las limitaciones de la ley.

De acuerdo a los numerales 1 y 2 del artículo 19 dek Código Civil ya indicado, las

personas jurídicas públicas son: La Nación y las Entidades que la componen; Las iglesias

cualquiera que sea su culto, las universidades, y, en general, todos los seres o cuerpos

morales de carácter público.

A) LA NACIÓN

Hay que prescindir de la basta discusión filosófica con respecto a la personalidad

del Estado ya que ello es materia de la filosofía del Derecho Constitucional. Se debe

59

aceptar la tendencia doctrinaria actual cual es la que afirma que la personalidad

estatal es única e indivisa. Tal como lo expresa Villegas Basilbaso en su obra

“Derecho Administrativo”, “ La Observación de los hechos y de las relaciones

jurídicas entre el Estado y las personas físicas y jurídicas demuestra que éste en su

actividad obra unas veces como persona de derecho público y otra como persona de

derecho privado. No obstante esa diversidad en el obrar estatal, es de advertir que su

actuación en todos los casos, aun cuando se encuentre sujeto a las prescripciones del

derecho común, tiene por objeto el interés público, la satisfacción de las necesidades

colectivas.”

Así pues, el concepto Nación y el Concepto Estado, tomando ambos como

personas no son separables: El Estado no es un ente jurídico que se oponga a la

nación, “ por cuanto los poderes y derechos de los cuales el Estado es sujeto no

pueden ser otros que los poderes y derechos de la nación misma”, según expresa

Villegas Basavilbaso. La Nación ejerce sus poderes únicamente por intermedio de

los órganos creados por la constitución. Villegas Basilbaso, para continuar con éste

autor dice que “En realidad, la nación en sí misma esta desprovista de poderes y

solamente soberanía en cuanto se organiza jurídicamente. La transformación de la

nación en Estado es función de su organización constitucional. El Estado no puede

constituirse como persona fuera de la nación, y la nación no tiene personalidad sino

en el Estado, por el Estado y para el Estado. El Estado es la personificación jurídica

de la nación.”

Dentro del ordenamiento jurídico venezolano, Estado, Nación, República es

tomado bajo el mismo significado.

El constituyente venezolano utiliza la expresión “República de Venezuela”

como semejante a Nación o Estado venezolano. Sin Embargo, dentro del contexto

del ordenamiento jurídico tienen una misma significación. Así se tiene que, el

artículo 1 de la Constitución Nacional vigente, la de 1961, dice que “La República

de Venezuela es para siempre e irrevocablemente libre e independiente de toda

60

dominación o protección de potencia extranjera”. La constituyente utiliza, pues, la

expresión República cuando se refiere al Estado o a la Nación venezolana.

En otro artículo de la misma Constitución, por ejemplo el 122, el legislador

dice: “Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad

política alguna”. Aquí se utiliza la expresión Estado.

En otro artículo de la Constitución venezolana, el 191 en su último acápite

dice: “... en dicho Mensaje (se refiere al mensaje anual del Presidente de la

República) el Presidente expondrá los lineamientos del plan de desarrollo

económico y social de la Nación”. Aquí se utiliza la expresión Nación. El Código

Civil Venezolano, así como la mayoría de las leyes venezolana utilizan la

denominación “Nación “cuando se refieren al sujeto público, como al titular de los

derechos y obligaciones. La expresión “Nación”, tal como lo explica el profesor

Eloy Lares Martínez (Manual de Derecho Administrativo) alude a un concepto

sociológico, es decir, se refiere a un grupo social asentado sobre un territorio y

organizado jurídicamente, con un gobierno que ejerce su autoridad sobre sus

habitantes, lo cual le transforma en algo organizado, en un Estado. Es por ello que,

se vuelve a repetir, el Estado es la personificación jurídica de la Nación.

El legislador venezolano trata de eludir la expresión Estado cuando se refiere

al ente jurídico conocido con el nombre de Venezuela.

Aun cuando tienen el mismo significado nación y estado, el legislador

venezolano adopta la expresión “Nación “ primeramente porque jurídicamente es

valido y, en segundo término, a fin de evitar una confusión entre Estado

considerado como el ente jurídico conocido como Venezuela, y los Estados que

conforman la unión. Esto deviene, del artículo 2 de la Constitución Nacional que

estipula:

61

“La República de Venezuela es estado federal, en los términos consagrados

en esta Constitución.”

Dentro del texto Constitucional, para evitar la confusión entre Estado

referido al ente jurídico nacional, y Estado como referido al ente jurídico regional,

se ha preferido dejar la denominación Estado para referirse a éste último, es decir, a

la división política que conforma la República de Venezuela.

La Nación, como enuncia al Código Civil, es una persona jurídica, como tal

es sujeto de derechos y obligaciones, cuestión ésta que se evidencia de cualquier

Ley en la cual aparezca la Nación como sujeto. La misma Constitución Nacional

nombra a un personero llamado Procurador General de la República para que

represente a la Nación y la defienda ya sea judicial o extrajudicialmente en sus

intereses patrimoniales (art. 202). Por consiguiente, la Nación, como persona

jurídica puede ser demandante o bien puede ser demandada; puede contratar, etc.

Puede moverse tanto dentro del campo público como en el campo privado según sea

su posición como sujeto de la relación jurídica que se establezca. Su carácter de

persona jurídica pública es evidente y no admite discusión.

LAS ENTIDADES QUE CONFORMAN LA NACIÓN.

A) LOS ESTADOS

El artículo 16 de la Constitución Nacional estipula: “Los Estados son

autónomos e iguales como entidades políticas...” son las entidades que conforman la

Nación; tienen su propia organizació n, sus propios poderes públicos, su propio jefe

de Estado o Gobernador, su propia Constitución etc., aún cuando siempre

supeditados a la Constitución y leyes de la República.

La personalidad jurídica a los Estados. Deviene de un reconocimiento

necesario por parte de los constituyentes como paso previo a la organización

política de la nación mediante una Constitución, de lo contrario tal organización

62

sería algo ficticio. Es decir, para explicarlo en una forma sencilla y sintética: Los

diputados y senadores que integran el Congreso Nacional están allí representando a

sus respectivos Estados; son estos representantes quienes discuten y dictan la

Constitución Nacional. Por consiguiente, para que esa Constitución Nacional sea

algo real, no algo ficticio, es necesario reconocer que quienes la dictaron, diputados

y senadores, representan a una entidad la cual debe tener personería jurídica pues de

lo contrario no se justifica tal representación. Consecuencialmente, los Estados son

anteriores, los Estados que conforman la Nación) a la nación misma en cuanto a

tales entidades se han reunidos en Congreso y deciden agruparse dentro de una sola

unidad política que es la nación y mediante una organización política representada

en la Constitución Nacional que ellos aprueban.

Por consiguiente, el artículo 19 del Código Civil lo que hace no es conceder

una personería jurídica a la Nación o los Estados que son las entidades políticas que

la conforman, sino que lo que hace es reconocer dentro del ordenamiento jurídico

positivo venezolano la personería jurídica que ellas tienen.

LOS MUNICIPIOS

Los Municipios constituyen la unidad política y autonoma dentro de la organización

nacional. Así se expresa el constituyente de 1961 en el articulo 25. Su personalidad jurídica

proviene de la misma Constitución en cuanto a ella se la otorga. Estipula el artículo 25

citado en su aparte final:...Son personas jurídicas (refiriéndose a los Municipios) y su

representación la ejercerán los órganos que determine la Ley.

No cabe, pues duda alguna sobre la personería jurídica del Municipio ya que la

misma Constitución Nacional así lo dispone. Evidentemente su carácter público.

63

LAS IGLESIAS

Así mimo, las Iglesias, sea cual fuera su culto, tienen personería jurídica siempre y

cuando tengan autorización del Ejecutivo Nacional para tal práctica en el sentido de que su

predicas y manifestaciones no son contrarias al orden público ni a las leyes venezolanas.

La Iglesia Católica, cuya religión práctica la mayoría del pueblo venezolano, se

rigió en sus relaciones con el Estado Venezolanas por medio de un concordato firmado

entre la Santa Sede y el Estado Venezolano: este concordato fue sustituido por un convenio

celebrado en el año 1964 y en el cual tales relaciones se adecuaban a la realidad imperante.

Allí continuó el reconocimiento que el Estado Venezolano hacia de la Iglesia Católica

como persona jurídica de carácter público, al igual que concede la personería jurídica a

otras instituciones que forman parte de la Iglesia Católica como las Diócesis, los

Seminarios, las Parroquias, las Congregaciones Religiosas, etc., en fin todas las

instituciones que, según el Derecho Canónico tienen personería jurídica, el Estado

Venezolano las acepta como tales siempre que llenen los requisitos legales correspondiente.

LAS UNIVERSIDADES, INSTITUTOS AUTÓNOMOS, OTRAS INSTITUCIONES

O PERSONAS MORALES.

Otras personas jurídicas públicas son las Universidades Nacionales. Están regidas por una

ley especial denominada Ley de Universidades y en la cual se les concede el carácter de

persona jurídicas una vez sea publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela

el Decreto del Ejecutivo que las crea. Dice el artículo 8 de la Ley de Universidades:

“Las Universidades son Nacionales o Privadas. Las Universidades

Nacionales adquirirán personalidad jurídica con la publicación en la Gaceta

Oficial de la República de Venezuela del Decreto del Ejecutivo Nacional por

el cual se crean.

No hay duda, pues que las Universidades gozan de personalidad jurídica por

mandato expreso de la Ley; con la indicación de que las Universidades Nacionales son

64

personas jurídicas de carácter público. Las Universidades privadas adquieren su

personalidad jurídica una vez se hubiere protocolizado ante la oficina de Registro Civil

Subalterna correspondiente de los documentos que autorizan por parte dek Ejecutivo el

funcionamiento de tal universidad así como todos los documentos señalados en los artículos

173, 174 de la Ley de Universidades.

LOS INSTITUTOS AUTÓNOMOS

Igualmente gozan de personería jurídica y son de carácter público. Tienen como

finalidad la prestación de algún servicio público y son creados por el Gobierno Nacional

con esta finalidad. Su personería jurídica deriva de la Ley que crea.

En fin, cualquier otra persona moral de carácter público. Todas ellas van

adquiriendo su personería jurídica de la misma Ley que las va creando; su lista es no

taxativa porque así como se crean pueden ir desapareciendo o transformándose, todo de

acuerdo a las necesidades imperantes en el país y a la dinámica que se impone en un

momento dado.

65

SECCIÓN III EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN

66

CAPÍTULO VI

TEORÍA DE LAS PERSONAS PÚBLICAS.

Los óganos de las personas jurídico-públicas: planteamiento de la cuestión

legal. La teoría del mandato. La teoría de la representación legal. La teoría

del Organo. Diversas acepciones del vocablo órgano. Clasificación de los

órganos: especial consideración de la clasificación que los distingue en

órganos de administración activa, consultiva y contralora.

LOS ORGANOS DE LAS PERSONAS JURIDICO PUBLICAS: PLANTEAMIENTO

DE LA CUESTION.

Se ha venido hasta el momento hablando de la Administración Pública, de sus funciones, de

su actividad. Vimos el concepto de persona, las clases de personas, tanto naturales como

jurídicas; estudiamos la clasificación de las personas juridicas en públicas y privadas y nos

referimos, por último, a las personas juridico públicas y, concretamente, las así

consideradas en el derecho positivo venezolano.

Cuando se anunció el concepto de persona en sentido jurídico, se planteó que detrás de esas

personas ya fueran naturales o jurídicas estaba la voluntad, la actuación de seres humanos;

si se trataba de una persona natural estaba la actuación de un indivíduo, y si se trataba de

una persona jurídica estaba la actuación de varios indivíduos.

Al referirse concretamente a las personas jurídicas, aquellas que tienen su existencia por así

quererlo el legislador, evidentemente ellas por sí mismas no tienen una voluntad que las

mueva, sino que se hace necesario el concurso de uno o varios indivíduos que actúen

dándole vida a esa persona jurídica. El problema ha radicado en cómo la actuación o la

voluntad de unas persona s físicas no sea en realidad la de ellos sino la de la persona jurídica

por la cual actúan.

Si se traslada el planetamiento al campo del Estado, de la Nación, como persona

jurídica pública que es, la pregunta a formularse sería cómo realizar sus funciones el

Estado? A través de cómo o quiénes el Estado puede cumplir sus funciones?

Anteriormente se ha dicho que el poder del Estado se manifiesta a través de la legislación,

de la ejecución y de la jurisdicción. Esta división de funciones no es absoluta sino relativa y

67

corresponde a los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial. Se comentó también que la

actividad administrativa, que es la que interesa, corresponde principalmente, no

exclusivamente, al Poder Ejecutivo.

Desde este punto de vista, la admin istración pública es un complejo de sujetos titulares de

potestades públicas y por medio de los cuales se realiza la actividad administrativa; este

complejo de sujetos no tiene personalidad aunque por medio de ellos se manifieste en los

negocios jurídicos administrativos. En otras palabras, si bien la administración pública no

es una persona jurídica, no es menos cierto que por intermedio de personas jurídicas,

institutos autónomos, etc., se efectúa la administración pública, persona jurídica formada

por sujetos que no tienen personalidad jurídica.

Estas personas jurídicas públicas que forman la administración pública por sí solas no

tienen voluntad propia, sino que se hace necesario dinimizarla por medio de voluntades

reales, las cuales no pueden ser otras que las de los individuos o personas físicas y que

actúan en nombre de esa persona jurídica pública.

Ahora, la interrogante es, cómo se puede explicar que la voluntad de las personas físicas

sea la misma de las personas jurídicas públicas, y que esas personas puedan comprometer la

responsabilidad de las personas a las cuales representan?.

La doctrina ha respondido a esta interrogante proponiendo tres teorías que tratan de

explicarla:

a.- La teoría del mandato.

b.- La teoria de la representación legal.

c.- La teoría del órgano.

TEORIA DEL MANDATO.

Esta teoría parte del concepto civil de la representación por mandato. Es decir, las

personas físicas que dinamizan a la persona jurídica pública actúan en virtud de un mandato

conferido por esa persona jurídica pública. Desde este punto de vista, la persona jurídica-

pública sería el mandante y las personas físicas serían los mandatarios.

Si se analiza esta teoría aplicada a estos dos sujetos: personas jurídicas y personas físicas,

se consigue que existen dos voluntades separadas y distintas: por una parte, la voluntad de

la persona jurídica pública que sería la que otorga el mandato, confiere el poder, y por otra

68

parte, la voluntad de las personas físicas que reciben el poder o el mandato y se obligan, en

consecuencia, a realizar la actividad correpondencia de esa persona jurídica pública.

Pero aquí aparece la dificultad principal, y es la de que, las personas jurídicas no tienen

voluntad propia, y si no tienen voluntad propia es imposible que puedan otorgar un

mandato. La única voluntad que realmente existe es la del mandatario, la de la persona

física. En concuencia, no existiendo voluntad por parte del mandante, de la persona

jurídica, es evidente que no puede darse un mandato, no puede conferirse un poder para que

la persona física actúe en virtud de él. Esta es la falla principal y que, de paso, deja sin

efecto cualquier explicación sobre el problema planteado.

TEORIA DE LA REPRESENTACION LEGAL.

Esta teoría parte, entonces, del supuesto de que la persona jurídica pública no tiene

voluntad. Aplica aquí otro concepto civil, el de la representación legal. Esta representación

legal se traduce en el hecho de que como la persona jurídica pública carece de voluntad, es

necesario, entonces, dotarla de un representante legal que sería la persona física. Al igual

que con los menores de edad, con los incapaces, etc., que no tienen una voluntad y se hace

necesario dotarlos de un representante legal que actúe por ellos en la vida, de la misma

manera sucede con las personas jurídicas públicas; serían las personas físicas lo mismo que

los tutores respecto de los menores a su cargo, las cuales representarían a la persona

jurídica pública, actuando por ella y comprometiéndola en su responsabilidad.

Aparentemente esta teoría es satisfactoria y resolvería muchos problemas. En efecto,

explica perfectamente la dinámica en cuanto a las personas jurídicas públicas creadas por

voluntad del Estado, a través del Ejecutivo, como los Institutos Autónomos, ya que en el

decreto creativo, se indica su forma de funcionamiento y quienes son sus representantes

legales; es decir, a dichas personas jurídicas públicas que no tienen voluntad por si mismas

se les dota de representantes legales que actúan y toman responsabilidades en nombre de

ellas. Sin embargo, la teoría de la representación legal falla en el momento de explicar la

representación que el Estado se de así mismo. La pregunta sería: Cómo el Estado, que es un

ente jurídico público, sin voluntad propia, pide así mismo, careciendo de voluntad, darse un

representante legal? La teoría de la representación legal deja sin respuesta esta interrogante.

69

LA TEORIA DEL ORGANO.

Gierke, autor de orígen alemán, es el principal sostenedor de esta teoría. El punto de

partida de esta teoría es el siguiente, según lo expone el mismo autor: “El Derecho

Constitucional tiene por objeto establecer las condiciones mediante las cuales un acto de

voluntad realizado por ciertos indiciduos debe ser considerado no ya como una simple

manifestación de la actividad de dichos individuos, sino como una manifestación de la vida

del ser colectivo”.

Aquí en esta exposición encontramos algo novedoso: el ente jurídico actúa por medio de

sus propios órganos, los cuales son partes integrantes de tal persona jurídica aunque no son

sujetos de derecho. He aquí una primera diferencia entre la teoría del representante legal y

la teoría del órgano: en la teoría del representante legal se encuentran dos sujetos , uno que

es el representado, o sea el ente jurídico, y otro que es el representante, o sea, el individuo;

en la teoría del órgano solamente existe un sólo sujeto: el ente jurídico, el cual obra por

medio de sus propios órganos, que se producen al mismo tiempo que se produce la persona

jurídica. En otras palabras, el ente jurídico obra por sí mismo sin necesidad de un

representante legal o de un mandatario. Es como dice Michoud (La Theorie de la

Personalité Morale): “La organización jurídica de la cual es producto, pertenece

esencialmente a la persona moral; ella es como su cuerpo jurídico, sin la que es incapaz de

existir”.

De acuerdo a lo que expone Carré de Malberg, quien ha acogido entusiástamente la teoría

del órgano, el órgano podría definirse de la siguiente manera:

“Los individuos que, singular o corporativamente, quedan investidos por la

Constitución , mediante los procedimientos que la misma determina, para actuar por

la colectividad, y cuya voluntad es, por la habilitación estatutaria, la voluntad legal

de la colectiva”.

En esta noción se focalizan otras diferencias, además de la anotada arriba con respecto a la

teoría del representante, y es que en la teoría del representante se implican dos sujetos,

mientras que en el órgano solamente es un sólo sujeto, el cual está consustancialmente

unido con el ente jurídico, o sea, que el órgano está ínsito en la persona jurídica y forma

con ella un sólo ser jurídico.

70

Otra diferencia importante estriba en que la representación, tiene su orígen en un

contrato, o sea, el contrato mediante el cual el representado otorga poder a su representante

para actuar por él; en cambio, el órgano nunca es el resultado de un contrato pues el

deviene de la misma colectividad en cuanto se ha organizado jurídicamente, y esa

colectividad jurídicamente organizada, llámese Estado, Nación, es la persona jurídica;

consiguientemente, la Constitución Nacional, que es el compendio organizativo de la

nación en forma jurídica, es la que determina, qué individuos y cuáles procedimientos

tendrán a su cargo el querer en nombre de la colectividad.

Evidentemente, el concepto de “organo” es un concepto jurídico, no tiene una existencia

visible, palpables; solamente se puede ver a las personas físicas que actúan detrás de los

órganos, es decir, se ve a las personas titulares, la sede de los órganos, los medios de que

disponen, pero al órgano en sí mismo no se le ve. Se percibe a la persona física del

Ministro, pero no se ve al órgano Ministerio, se ve su sede, los medios de que dispone, pero

al órgano no se le puede ver.

No se puede confundir el órgano con las personas físicas que lo desempeñan; estas personas

físicas son solamente titulares de ese órgano. Las personas físicas titulares cambian,

desaparecen, mientras que el órgano permanece igual, incólume: desaparece el ministro, lo

cambian, etc. pero el órgano Ministerio siempre permanece intangible.

Carré de Malberg, autor anteriormente nombrado, insiste que debe hacerse hincapié en dos

ideas fundamentales con respecto al “organo”: El individuo que ejerce la función de órgano

es el instrumento de que se vale el ser colectivo para manifestarse exteriormente, de

demostrar los poderes que posee, por lo que la persona física investida de la calidad de

órgano no es un sujeto poseedor de poderes, sino que éstos son del ente colectivo, del ente

jurídico; por otra parte, el órgano no debe ser identificado con la persona física que

desempeña la función órganica; el vocablo “organo” deber ser usado en forma impersonal,

haciendo abstracción absoluta de las personas físcas que obran por la persona jurídica.

ELEMENTOS DEL ORGANO.

De acuerdo a lo expuesto y aceptado dentro de la teoría del órgano, se concluye que

el “órgano” tiene o está integrado por tres elementos que le son esenciales, tal como lo

expone el maestro Sayagués Laso:

71

a.- Competencia.

b.- Forma.

c.- Voluntad humana.

a.- Competencia: A esto se refieren las atribuciones y potestades, que ejerce el órgano y

con cuya finalidad fué creado. Cuando el ente jurídico se estructura en su organización, sus

potestades y atribuciones son distribuídas entre los diferentes órganos que lo componen;

esas atribuciones y potestades es lo que se denomina “Competencia”. Sin embargo, se usará

por ahora éste concepto por cuanto la competencia será objeto de un estudio más detenido

más adelante.

b.- La Forma: Los órganos se estructuran en distinta forma, ya en forma individual o

unipersonal y colectivamente o pluripersonales, ya sea que están formados por una sola

voluntad o por varias voluntades actuando corporativamente, colegiadamente. Ejemplo de

órgano unipersonal sería la Presidencia de la República cuyo único titular es el Presidente

de la República; ejemplo de órgano pluripersonal o colegiado sería el órgano Concejo

Municipal formado por varias voluntades, por cuantos ediles contenga. La forma

unipersonal no ofrece problemas ya que es la sola voluntad de su titular la que expresa la

voluntad del órgano. Mientras que la forma pluripersonal, por ser varias las voluntades las

que concurren a formar la voluntad del órgano, ésta debe traducirse en un procedimiento a

seguir y que al final se tome como la expresión de la voluntad del órgano. Generalmente

esto se hace mediante varias etapas, a saber: la convocatoria para una reunión; en sí misma

la cual para su validez debe llenar determinados requisitos, tal como el quorum

reglamentario, etc; la deliberación de los asuntos a tratarse en el orden del día de la reunión,

y finalmente, la votación para lo cual se requiere un cierto número de votos, aceptándose

generalmente que sea la mayoría de votos la que apruebe lo deliberado, aún cuando se

pueden aceptar otros porcentajes.

c.- La Voluntad Humana: Esta sería la que da vida y acción a los órganos. El titular del

órgano cuando actúa con su voluntad le da vida al órgano y expresa así la voluntad del

órgano mismo, por lo que su actuación se imputa a la persona jurídica a la cual pertenece el

órgano.

72

DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO “ORGANO”

Dentro de la teoría del órgano, es común y corriente que los autores se refieran bajo

el concepto de órgano tanto a la institución en si misma como a los individuos o titulares de

esos órganos. Por ello es necesario aclarar los significados o acepciones del vocablo

“órgano” . La confusión puede sobrevenir por la aparente identificación entre el individuo o

persona física que está detrás de la institución y la institución misma, sin que pueda haber

lugar a una confusión de conceptos.

Por consiguiente, se deben distinguir dos acepciones:

a) El órgano-institución.

b) El órgano-individuo.

El Organo Institución: es el que se hace con la persona jurídica , tal como se ha

analizado anteriormente. En el mismo momento en que la persona jurídica es concebida,

nace, surge igualmente a la vida el órgano u órganos por medio de los cuales va a expresar

su voluntad; tales órganos son los órganos-institución.

Cuando, por ejemplo, la persona jurídica Nación surge a la vida como consecuencia

de la promulgación de la Constitución Nacional, surgen al mismo tiempo, como parte

inherente de la Nación, los órganos mediante los cuales se va a manifestar, tales órganos

son, por ejemplo, la presidencia de la república, los ministerios, las gobernaciones de los

respectivos Estados, etc. Todos estos órganos son órganos institucionales.

Como consecuencia de ello, los órganos institución son los únicos que tienen competencia,

esto es, tienen potestades y atribuciones. Son igualmente inmutables, son permanentes

mientras permanezca vigente la Constitución o las leyes que les dieron vida. Por ser estos

órganos, parte consubstancial de la persona jurídica, ellos por sí solos no tienen

personalidad jurídica, sino que tal personalidad corresponde al ente al cual pertenecen. De

ahí que la presidencia de la república, los ministerios, la Contraloría General de la

República no tengan personería jurídica propia, ya que son órganos integrantes de un ente

jurídico llamado Nación, el cual tiene la personería jurídica.

El Organo Individuo: se refiere a las personas físicas, que son el instrumento por medio

de los cuales la persona jurídica manifiesta su voluntad en forma externa, en forma palpable

73

ante los demás. En otras palabras, son los instrumentos físicos por medio de los cuales se

hace tangible y palpable la voluntad de la persona jurídica que obra por medio de los

órganos-institución. Consecuencia de ello es que los órganos- individuo, actúan siempre

dentro de la competencia, esto es, dentro de las atribuciones y potestades del órgano-

institución.

Los órganos-individuos son mutables, cambian, pueden faltar en un momento dado, lo

contrario de lo que pasa con los órganos- institución. El órgano institución es fundamental,

no cambia su substancia, ni se modifica con los cambios de los órganos- individuos. La

presidencia de la república permanece siempre inmutable, sin modificación en su

estructura, en sus potestades, en sus atribuciones (mientras no varíe su sustentación

jurídica) mientras que los presidentes, es decir, los titulares físicos que ejercen la

presidencia cambian constantemente, y aún pueden estar vacante el cargo, pero la

institución no se altera en lo más mínimo.

CLASIFICACION DE LOS ORGANOS.

De los órganos se han hecho diversas clasificaciones, debiéndose tener en cuenta

que la actividad desplegada por una persona jurídica pública no se detiene únicamente en el

campo administrativo, sino que abarca también otros campos como el legislativo y el

judicial. Sin embargo, se concretará aquí en el campo referente a la administración que es

el interés de estudio, y desde este punto de vista se hará la clasificación que la doctrina

sigue en forma general y casi sin divergencias.

Evidentemente, se ha afirmado repetidamente, la administración pública no es una persona

jurídica; por el contrario la administración pública agrupa a los sujetos de derecho público,

agrupa a las personas jurídicas que son las que en realidad realizan la labor administrativa,

siendo éstos la Nación, Los Estados, los Municipios, los Institutos Autónomos, etc, los

cuales realizan sus funciones a través de sus respectivos órganos.

Estos órganos por medio de los cuales realiza su actividad el ente jurídico respectivo, se

clasifican de diversa manera, ya sea en razón de sus funciones que desempeñan, ya sea en

razón de la esfera de acción, ya sea en razón de su respectiva jurisdición, ya sea en razón de

la materia a la cual se refieren, o bien, en razón de su dependencia de organísmos

nacionales o internacionales.

74

a.- En razón de su orígen:

En razón del orígen del órgano, éste se clasifica en Constitucional o Legal. Los

órganos constitucionales son aquellos que tienen su orígen en la propia Constitución

Nacional. Así se tiene el Organo Presidencia de la República, el órgano Fiscal General de la

República, etc., sus orígenes directos se encuentran en la misma Constitucional Nacional,

ya que es allí donde tienen su nacimiento.

Por el contrario, son órganos legales en su orígen, aquellos que tienen su nacimiento no ya

en la misma Constitucional Nacional sino en una Ley dictada posteriormente y que da

orígen al respectivo órgano. Por ejemplo, cuando un Ministerio crea por medio de Ley una

Dirección, o cuando una Ley crea el directorio de un Instituto Autónomo, etc.

b.- En razón de su estructura: Los órganos de acuerdo a su estructura, se clasifican en

Simples y Complejos. Son órganos Simples aquellos que son indivisibles, por ejemplo, por

ejemplo, el órgano Presidencia de la República; mientras que los complejos son aquellos

que en algunos aspectos permanecen distintos mientras que en otros se consideran como

parte integrante de un órgano único, tal es el caso de los Ministerios, los cuales están

formados por diversos órganos: Ministro, Directores, Consultor Jurídico, etc.

c.- En razón de las funciones que desempeñan:

Los órganos de acuerdo a la función desempeñada se clasifican en Activos,

Consultivos y Contralores. Los órganos activos son aquellos que forman la voluntad del

ente jurídico e inclusive son los que se encargan de hacer efectiva y ejecutar tal voluntad;

tales órganos serían, por ejemplo, la presidencia de la República, Los Ministerios, etc.

Mientras que los órganos consultivos su actividad se circunscribe a ser órganos de

asesoramiento a los activos, ya sea dando dictámenes, evacuando consultas, en tal sentido

serían órganos consultivos, las Consultorías Jurídicas de los Ministerios y en general de

cualquier ente jurídico público. Serían órganos contralores aquellos que tienen por función

la de controlar la actividad de los órganos activos de que sus actuaciones estén enmarcadas

dentro de la legalidad, en ese sentido sería órgano contralor la Contraloría General de la

República, las Contralorías de los Estados, La Contraloría interna de los Ministerios y de

cualquier ente jurídico público.

75

d.- En razón de la esfera de acción.

Los órganos se pueden clasificar en Externos e Internos. Serían órganos externos

aquellos que relacionan al ente jurídico de que forman parte con otras personas jurídicas.

Tales órganos serían por ejemplo, los Ministros, o cualquier otro titular de un órgano que

ponga a la Nación en contacto o relación con otras personas jurídicas, por ejemplo cuando

celebran un contrato entre la Nación y otra persona jurídica. Serían órganos internos

aquellos cuya esfera de acción se circunscribe a lo interno del propio ente jurídico pero sin

relacionarse con otras personas jurídicas.

e.- En razón del número de personas que lo integran.

Los órganos de acuerdo al número de personas que lo conforman se clasifican en

Individuales o Colegiados. Serían individuales cuando el órgano lo conforma una sola

persona, tal como el órgano presidencia de la república, que está formado por una sola

persona, el Presidente de la República. Serían colegiados cuando lo forman varias personas

pero en igualdad de condiciones, sería el caso de los órganos Asamblea Nacional, Concejos

Municipales, etc.

f.- En razón de su jurisdicción:

De acuerdo a su jurisdicción los órganos se clasifican en Nacionales, Estadales y

Municipales, según tenga su ámbito jursidiccional. Por ejemplo, el órgano Presidencia de la

República tiene jurisdicción nacional, pero el órgano Gobernador del Estado sólo tiene

jurisdicción a nivel de su respectivo Estado, mientras que el órgano Concejo Municipal sólo

tiene jurisdicción en su respectivo Municipio.

g.- En razón de la materia a la cual se refieran:

Los órganos se clasifican de acuerdo a la materia para la cual están conformados, y

así se clasifican en: Civiles, Militares, Ecles iásticos.

h.- En razón de su dependiencia de organísmos nacionales o internacionales.

Serían los órganos nacionales cuando éstos dependen y funcionan de conformidad

con las leyes y Constitución del País o Nación; mientras que los órganos extranjeros o

internacionales según dependen de acuerdos adoptados internacionalmente. Ejemplo de

ello, la O.E.A., la O.N.U., la O.I.T. etc.

76

CAPITULO VII PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN EN TANTO QUE

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Principios jurídicos de organización: a) Principio de competencia. Noción conceptual de competencia y origen histórico de esta institución. Sus diferencias con la capacidad de Derecho Privado. Principios esenciales que rigen en materia de competencia. Factores determinantes de la competencia. Excepciones al principio de la inderogabilidad de la competencia. B) Principio de jerarquía y poderes fundamentales que forman parte de su contenido. C) Principio de descentralización: la descentralización como figura opuesta a la centralización administrativa. La descentralización territorial y la descentralización por servicios o institucional. Ventajas e inconvenientes de estos sistemas. La regionalización administrativa. La tutela administrativa. PRINCIPIOS JURIDICOS DE ORGANIZACIÓN.

Cuando nos referimos al término “organización”, nos estamos dando la idea de algo

que se encuentra en forma ordenada, en algo coordinado, donde cada cosa o miembro de un

todo cumple determinadas funciones siguiendo un orden establecido y cuya actividad de

cada una de esas cosas o miembros forma en conjunto una actividad igualmente

coordinada, ordenada, es decir algo perfectamente organizado.

Si aplicamos el término “organización” refiriéndolo a la “administración”,

observamos que la “administración” no sólo implica una fina lidad, es decir, tender a la

satisfacción de los fines colectivos, sino que también implica que la “administración” es un

conjunto coordinado de autoridades y servicios que determinan una estructura. Vimos

anteriormente que detrás de toda persona jurídica pública (vamos a referirnos a las personas

jurídicas públicas que son las que aquí interesan) se encuentra una persona física que

moviliza o dinamiza el respectivo órgano del cual es titular. Consiguientemente, la voluntad

de las personas jurídicas a través de sus propios órganos se manifiesta forzosamente a

través de voluntades físicas, por lo que tales voluntades físicas, por lo que tales voluntades

están vinculadas a la persona jurídica a través del respectivo órgano.

Hemos dicho anteriormente que los ó rganos de las personas jurídicas públicas nacen

junto a ellas mismas. La nación como persona jurídica pública nace junto a sus propios

77

órganos en el momento en que se dicta la Constitución Nacional; consiguientemente, la

propia Constitución al tiempo que da nacimiento al ente jurídico Nación da nacimiento

simultáneamente a los órganos que la van a hacer dinámica y les va dando determinadas

funciones y atribuciones, es decir, va estableciendo la forma como tales órganos deben

comportarse.

Este conjunto de reglas de derecho que determinan la competencia de tales órganos,

sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, su forma de actuar, cómo debe controlarse

se acción, cómo deben coordinarse en interés de la unidad del Estado, constituyen la

“organización administrativa, según el decir de Otto Mayer.

Surgen así, los principios básicos sobre los cuales descansa la organización

administrativa: por un lado, la competencia de los órganos, por otro lado la jerarquía que

existe entre ellos. Debemos agregar, po r otra parte, la tendencia actual dentro del Derecho

Administrativo, a descentralizar cada vez más la Administración Pública, es decir, la

repartición de los poderes de la administración entre diversos órganos de una misma esfera

para lograr una mejor forma dentro de la administración pública.

De allí deducimos que existen tres principios fundamentales en la Organización, y,

por ende de la Administración Pública como algo organizado:

a) Principio de Competencia.

b) Principio de Jerarquía.

c) Principio de Descentralización.

PRINCIPIO DE COMPETENCIA. NOCION CONCEPTUAL Y ORIGEN

HISTORICO DE ESTA INSTITUCION.

Anteriormente habíamos esbozado someramente el concepto de Competencia, y

habíamos adelantado que se trataba del conjunto de atribuciones y potestades ejercidas por

un órgano y mediante las cuales regula su propia actividad.

78

Cuando decimos que tales atribuciones y potestades regulan la propia actividad del

órgano que las ejerce, estamos significando ya un limite a la acción desplegada: es decir, un

órgano realiza su actividad de acuerdo a las atribuciones y potestades que le han sido

conferidas. En otras palabras, como bien lo expresa D´Alessio (Instituciones de Derecho

Administrativo), la Competencia vendría a ser la medida, una medida para la actuación del

órga no. De allí que decimos corrientemente, “poner algo a la orden o del conocimiento de

los órganos competentes”, es decir, algo se pone en conocimiento de un órgano dentro de

cuyas atribuciones están la de conocer eso que queremos que conozca. O cuando decimos,

“esto es competencia de tal Ministro”, queremos significar que dentro de las atribuciones de

un ministro determinado está ese algo.

De allí que, dentro de los principios de la organización, esté el de la competencia. A

cada órgano, a fin de que el todo que es la Administración Pública sea coherente, sea

organizado, los distintos órganos que la componen deben tener específicas funciones,

específicas atribuciones, específicas esferas de actuación, para que no se convierta la

actividad administrativa en un caos, en algo desorganizado.

No debe confundirse la competencia con la Jurisdicción. La jurisdicción se refiere a

la potestad de actuar del órgano, mientras que la competencia fija los límites de esa

actuación.

La Competencia tuvo su origen, según lo expone el profesor Ricardo Hernandez

Ibarra en sus apuntes de Derecho Administrativo y quien sigue en eso a Miguel Marienhoff,

con el advenimiento del constitucionalismo el cual a la vez que consagró la separación de

los poderes tanto en ejecutivo, legislativo como judicial, consagró simultáneamente el

principio de la separación de funciones estatales las cuales fueron atribuidas a cada poder;

cada poder a su vez, distribuye su competencia entre los distintos órganos que lo componen

los cuales reunidos todos forman la voluntad de la persona jurídica de la cual forman parte.

DIFERENCIAS CON LA CAPACIDAD DE DERECHO PRIVADO.

79

Hemos dicho que la competencia era el conjunto de potestades y atribuciones que

ejerce el órgano en el ejercicio de su propia actividad. Esto así expuesto nos conduce a la

conclusión de que la competencia es una aptitud de obrar de la personas públicas o de sus

respectivos órganos. Este concepto, según el decir de Sayagues Lazo, desempeña dentro del

derecho público, un papel equivalente al de la capacidad en el derecho privado referido a

las personas físicas o naturales. Desde ese punto de vista existe una analogía entre la

competencia en el derecho público y la capacidad en el derecho privado. Gastón Jeze,

afirma que el derecho es esencialmente una reglamentación de capacidad o de competencia

y las define como el poder de querer un efecto jurídico; es decir lo que el individuo o el

agente público quiere en el círculo de su capacidad o de su competencia, el derecho procura

su realización y aún por la fuerza si fuere necesario.

Sin embargo, existen diferencias marcadas entre la competencia en el derecho

público y la capacidad en el derecho privado.

a) Una primera diferencia estriba en que, el ejercicio de la competencia es

obligatoria, mientras que la capacidad queda su ejercicio de la competencia es obligatoria,

mientras que la capacidad queda su ejercicio al libre arbitrio del individuo. Es decir, desde

el punto de vista de su obligatoriedad, la diferencia está en ello: la competencia es

obligatoria, la capacidad es facultativa. El fundamento de esta distinción radica en el interés

que se tutela en la competencia, los órganos de la administración pública actúan en razón de

proteger un interés colectivo, lo que hace obligatoria su ejercicio; mientras que la capacidad

está en razón de un interés individual, lo que la hace potestativa del individuo. Por ejemplo,

si un individuo es propietario de una cosa, no está obligado imperativamente a venderla o a

arrendarla; dentro de su capacidad está la de vender o arrendar pero es facultativo para ese

individuo el vender o arrendar.

b) Desde el punto de vista de la extensión del concepto, la capacidad en el derecho

privado es reconocida al individuo para que éste actúe en todos los sentidos sin más

limitaciones que las que la constitución y las leyes señalen; mientras que la competencia en

el campo del derecho público los órganos sólo pueden actuar siguiendo los límites o en la

zona que les fija el ordenamiento jurídico mediante textos expresos. En otras palabras la

80

capacidad en el derecho privado es la regla y la incapacidad es la excepción

consecuencialmente la capacidad se presume siempre y la incapacidad hay que probarla. En

la competencia en el derecho público jamás se puede presumir, sino que ella debe

demostrarse en cada caso, es decir, la actividad del órgano debe estar enmarcada o

sustentada en un texto legal expreso. Esto último tiene su fundamento para proteger a los

administrados de actuaciones arbitrarias por parte de la administración pública.

c) Desde el punto de vista contrario del concepto, la incapacidad, que es lo contrario

de la capacidad, no implica la nulidad de la actuación hecha por incapaz. Un acto realizado

por incapaz, si la otra parte lo realizó con el convencimiento de que trataba con un

individuo capaz, ese incapaz una vez cesada su incapacidad perfectamente puede

convalidar su actuación anterior; mientras que la incompetencia, que es lo contrario de la

competencia, implica la nulidad del acto realizado. Una actuación realizada por un órgano

incompetente o fuera de sus atribuciones, hace que tal actuación sea nula sin posibilidad de

ratificación posterior, salvo alguna modalidad específica que se presente.

d) Un segundo aspecto desde el punto de vista contrario del concepto, radica en que

la incapacidad no imposibilita la actuación o realización de un hecho jurídico.

Perfectamente un incapaz puede obrar mediante su representante legal; mientras que en la

incompetencia la misma implica una imposibilidad de toda actuació n. Un órgano

incompetente no puede realizar una actuación jurídica.

PRINCIPIOS ESENCIALES QUE RIGEN EN MATERIA DE COMPETENCIA.

De acuerdo a lo que hemos expuesto hasta aquí, saltan a la vista tres principios

fundamentales que rigen en materia de competencia:

a) Toda actuación de un órgano en el ejercicio de su actividad debe estar regida por

una norma de derecho objetivo, por una norma expresa. Consiguientemente, la validez de

una actuación de un órgano está condicionada a que ella se haya efectuado dentro de los

límites que la Ley establece, dentro de las atribuciones que le han sido conferida. En otras

81

palabras, su actuación válida depende esencialmente de su competencia, realizada según

normas expresas que regulan esa competencia.

b) Como la competencia ha sido establecida con vista al interés general, al interés

público y no al interés privado, tal competencia es improrrogable, es decir solo puede ser

ejercida por el órgano al cual se le ha dado la competencia, más adelante veremos que

existen algunas excepciones al principio de improrrogabilidad como lo son la evocación y

la delegación.

c) Y el último principio esencial es que la competencia pertenece al órgano y no a la

persona física que lo representa como titular. En otras palabras, la compe tencia es atributo

del órgano y no del titilar del órgano. Consiguientemente el titular, la persona física que

representa el órgano sólo puede actuar de acuerdo a la competencia que es propia del

órgano, de acuerdo a las atribuciones y potestades que la ley le atribuye al órgano.

FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA.

Existen factores que son determinantes de la competencia, estos factores son:

a) Competencia determinada por razón de la materia.

b) Competencia determinada por razón del territorio.

c) Competenc ia determinada por razón del grado.

d) Competencia determinada por razón del tiempo.

Debemos advertir con respecto a estos factores determinantes que no todos los

autores están de acuerdo con ella. Así por ejemplo Sayaguéz Lazo destaca como factores

determinantes de la competencia el territorio, la materia y los poderes jurídicos dejando

para el principio de jerarquía el grado.

Villegas Basavilbaso sólo preceptúa tres factores determinantes de la competencia:

la materia, el grado y el territorio. Esta misma tendencia es seguida por Lárez Martinez.

82

Marcelo Caetano incluye el factor tiempo dentro de los factores determinantes. Esta

tendencia es seguida por el profesor Ricardo Hernández Ibarra y nosotros nos adherimos a

ella por parecernos que dicho factor realmente es determinante de la competencia, tal como

lo explicaremos adelante.

a) El Factor Materia: este factor se vincula o se relaciona con la actividad

desplegada por el órgano. Habíamos explicado anteriormente que cada órgano tiene

determinadas y específicas funciones que cumplir; dependiendo del tipo de funciones a

cumplir de las atribuciones a realizar será la materia correspondiente al órgano. Cada

órgano tiene materias específicas que realizar. Así por ejemplo dentro del órgano

Ministerio de Fomento tiene competencia para tratar sobre la materia de Inquilinato sobre

patentes de invención o registro de marcas, el órgano Ministerio de Agricultura y Cría tiene

competencia en razón de la materia en asunto relacionados con el Agro venezolano; y así

cada órgano tiene competencia sobre determinadas materias. Es por ello que la materia es

factor determinante en la competencia de un órgano.

b) El Factor Territorio: Conocida por algunos como una competencia horizontal, el

territorio igualmente es factor determinante en la competencia del órgano. Este factor

determina el sitio o lugar donde el órgano puede actuar, en donde tiene competencia para

actuar. Motivado a la extensión territorial de una nación, la administración pública tiene

que dividir su campo de acción de circunscripciones o divisiones de tipo administrativo.

Dentro de esas divisiones es donde el órgano puede actuar, es decir, tiene competencia para

actuar. Por ejemplo, el órgano inspector del trabajo en el estado Zulia, sólo tiene

competencia para actuar dentro de los límites del estado Zulia y no en el estado Falcón o

cualquier otro estado. Por consiguiente el territorio determina la competencia del órgano

por el sitio donde este esté facultado para actuar.

c) El Factor Grado: Conocidos por algunos como Competencia Vertical, esta

vinculado a la jerarquía que existe entre los diversos órganos que conforman la

administración pública. Esto tiene su origen en los grados jerárquicos a cuya cabeza esta un

superior al cual la sigue un inferior. Cada grado o jerarquía funciones específicas de cada

83

grado, así por ejemplo un trabajador que es despedido debe ocurrir al órgano que por la

materia conoce de materias laborales y que es el Ministerio del Trabajo, pero allí dentro de

ese órgano existe igualmente otros órganos que lo conforman y que tienen diversa

graduación, es por ello que el trabajador debe acudir en primer lugar a la inspectoría del

trabajo para que su problema sea ventilado; de la decisión de este órgano podrá apelar ante

un órgano superior (el Ministerio del Trabajo).

d) El Factor Tiempo, este factor se refiere al momento en que la competencia debe

ser ejercida. La competencia no puede ejercerse en el presente. La actuación del órgano

debe realizarse en el momento indicado, por ejemplo, una decisión que se tome en la

facultad de derecho y que ataña a su funcionamiento no puede tomarse en cualquier

momento, sino que debe tomarse en el momento indicado, es decir en el momento en que

sesione el Consejo de Facultad o el Consejo de Escuela. Igua lmente el titular de un órgano

sólo ejerce la competencia a partir del momento en que es investido del cargo, del

nombramiento y cesa su ejercicio una vez que es retirado del cargo.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD DE LA

COMPETENCIA.

Dijimos anteriormente que uno de los principios fundamentales de la competencia

es su IMPRORROGABILIDAD. Esto quiere decir que la competencia no es derogable, es

decir, sólo puede ser ejercida por el órgano al cual se le ha atribuido determinada función.

Sin embargo, tal principio tiene dos excepciones: LA AVOCACION Y LA

DELEGACION.

A.- LA AVOCACION:

En que consiste la “Avocación”: La Avocación es un acto por medio del cual un

órgano superior, sin que nadie lo solicite o hubiere mediado una apelación o recurso, decide

conocer de un asunto reservado a un órgano inferior. De acuerdo a esto, el superior decide

por sí mismo sustituir al inferior en determinado asunto; la competencia del inferior se

trasladada al superior.

Ahora bien, siendo la avocación una excepción, deben entonces, cumplirse ciertas

condiciones para que tenga lugar; estas condiciones son:

84

1) Cuando la norma aplicable al órgano lo autorice expresamente.

2) Cuando no existiendo esa norma que autorice la avocación, ésta será procedente

cuando la competenc ia asignada al órgano inferior no lo fuere en mérito de

alguna idoneidad específica.

3) Cuando no exista estatuido un recurso que pueda ser interpuesto ante el órgano

superior con respecto a lo resuelto por el órgano inferior. Evidentemente, si una

decisión del inferior tiene estatuido un recurso de apelación por ante el superior,

no es lógico que el superior se avoque a conocer del asunto pasando por encima

de la primera instancia, ya que ello, entonces, atentaría contra la seguridad de los

administrados.

De todas maneras, la avocación es algo excepcional y no puede efectuarse en forma

indiscriminada, sino que debe tener una fundamentación para ese procedimiento

extraordinario.

B.- LA DELEGACION:

La delegación consiste en que un órgano superior traslada su competencia normal a

un órgano inferior en un determinado asunto. En esto se diferencia de la avocación, ya que

en la avocación la competencia va del inferior al superior, se aumenta la competencia en el

órgano superior en desmedro del órgano inferior. Mientras que en la delegación, el órgano

superior disminuye su competencia para aumentar la del inferior.

Realmente la delegación no significa tanto el traslado de una competencia de un

órgano superior al inferior, sino que realmente es un traslado de competencia en cuanto el

superior se desprende de algo que le es propio por atribución y lo pasa al inferior.

Como la delegación es algo excepcional para que ésta proceda debe haber una

norma que así expresamente lo permita en casos determinados; sin embargo, se discute si

en asuntos preparatorios la delegación de funciones puede hacerse sin necesidad de una

norma expresa. Respecto a esta acuestión se ha dicho, con sobrada razón, en asuntos

preparatorios realmente no puede hablarse de una verdadera delegación sino de una

delegación de funciones particulares que no alcanzan a derogar la competencia del superior

ya que realmente la decisión final del asunto corresponde al superior.

85

Por otra parte, cabe la pregunta si el delegado puede a su vez subdelegar. Creemos

que no puede darse una subdelegación ya que, lo que son delegables son las competencia

propias, y en el caso del inferior delegado, la competencia que recibe del superior no es

propia de él sino que en un momento dado y para un asunto determinado se le han

trasladado a él tales competencias.

Ahora bien, el delegado puede a su vez delegar las funciones, o mejor dicho,

subdelegar la competencia que le fuera traspasada por el órgano superior. A nuestro juicio

no existe inconveniente en que ello pueda ser así siempre y cuando exista una expresa

autorización para efectuar esa subdelegación. Evidentemente, si el órgano superior para

efectuar una delegación de su competencia en un órgano inferior requiere que una norma lo

autorice, la misma conducta debe aplicarse al órgano inferior requiere que una norma lo

autorice, la misma conducta debe aplicarse al órgano inferior si éste a su vez va a

subdelegar la competencia recibida.

EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA Y PODERES FUNDAMENTALES

QUE FORMAN PARTE DE SU CONTENIDO.

La Jerarquía constituye otro de los principios fundamentales en los cuales descansa

la organización administrativa.

Cuando hablamos en la introducción de este tema sobre el concepto de

organización, nos referimos a que ésta nos daba la idea de algo que estaba ordenado,

coordinado entre sí, lógicamente, y como consecuencia de ello, dentro de toda organización

existen elementos que coordinan, que organizan, y por tanto elementos que mandan a otros,

lo que trae una subordinación con respecto a otros. Es decir, existe dentro de toda

organización una serie de escalas o estamentos ocupados por los diversos elementos que

integran una organización, cada uno con atribuciones y funciones propias, cada uno con

respecto a los otros y entre todos proponiendo a la finalidad común y principal de la

organización.

Aplicando este concepto a la organización administrativa, nos encontramos, como

repetidamente lo hemos hecho ver y recalcar, que la organización administrativa es

necesaria para una perfecta y armoniosa administración dentro de un Estado. Repetimos

que, cada órgano componente del Estado, de la nación, como persona jurídica, cada órgano

desempeña una función específica, con atribuciones específicas que regulan su respectiva

86

actividad cada órgano, a su vez por sus funciones necesariamente tiene muy diversas y

múltiples relaciones. Cada órgano, por consiguiente, debe estar perfectamente coordinado

en sus actividades a fin de que no interfieran unos con otros; lógicamente, ello requiere de

una suprema dirección la cual determina que los órganos entre sí tengan una posición con

respecto a otros órganos. Todo ello constituye la coordinación y la subordinación que existe

dentro de toda la organización administrativa, todo lo cual en conjunto se traduce en una

efectiva y eficaz administración pública.

Esta coordinación existente entre los diversos órganos así como su ubicación y

relación de ellos entre sí con respecto a su subordinación unos de otros, constituyen los

elementos característicos de la jerarquía, la cual viene a constituir el segundo principio

sobre el cual descansa la organización administrativa.

Cómo pudiéramos conceptuar, pues, el principio de Jerarquía ?

Definición de “Jerarquía”.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se han dado diversas definiciones de

“jerarquía” desde el punto de vista de la organización administrativa, tomando en cuenta los

dos principios en que se apoya: la subordinación y la coordinación, hablando algunos,

como Santamaría de Paredes, que se trata de una serie de órganos que ejercen el poder

ejecutivo armónicamente subordinados y coordinados; o, como dice Bielsa, la relación de

supremacía de los órganos superiores con respecto a los inferiores; o, como dice Hauriou, la

superposición de grados en una organización.

Sin embargo, tales definiciones no revelan en forma precisa lo que realmente debe

entenderse por jerarquía desde el punto de vista de la organización administrativa; es por

ello que preferimos la definición que al respecto pos da Benajmín Villegas Basavilbaso:

“La jerarquía es una relación entre órganos de diferente competencia, y de tal

naturaleza que determina un vínculo necesario y permanente entre aquellos”.

No es precisamente una serie de órganos ni tampoco órganos superpuestos, sino que

realmente es una “relación” de superioridad de un órgano superior con respecto a un

órgano inferior, lo que implica una subordinación, por tanto, del inferior con respecto al

superior.

87

Esa enfatización de que se trata de una “relación” entre los órganos, nos precisa en

el sentido de que entre los órganos que configuran la organización administrativa, existe

una interrelación entre ellos, es decir, que uno no obra independientemente del otro sino

que cada uno obra en su propia esfera de acción, en su propia competencia, pero

íntimamente vinculado, relacionado, con los demás órganos, dentro de una coordinación y

dentro de una subordinación entre un órgano superior y otro inferior, de tal forma que

dentro de ese panorama, la finalidad conseguida sea una sóla: el interés de la colectividad.

Este concepto de “jerarquía”, tomando en cuenta que los órganos actúan

coordinadamente y bajo una subordinación del inferior con respecto al superior, nos trae

como consecuencia el que tal jerarquía se traduce en un deber de “obediencia” del

inferior hacia el superior. El órgano inferior, lógicamente, debe obedecer una orden del

órgano superior; si así no ocurriera, la jerarquía perdería toda su razón de ser.

Sin embargo, esa obediencia está limitada por la competencia que corresponda a

cada órgano. El órgano superior debe dictar ordenes que se refieran a materias de su

competencia, al igual que el órgano inferior sólo puede recibir ordenes, y por tanto, el deber

de cumplirlas, siempre que las mismas se refieran a su competencia. Si se admitiera que un

órgano por el sólo hecho de ser superior pudiera ordenar algo que no está dentro de sus

atribuciones o en la materia de su competencia, y que un inferior por el sólo hecho de ser

un inferior estuviera obligado a obedecer cualquier orden aunque ésta no esté dentro de su

competencia, caeríamos en un verdadero caos y esto es totalmente contrario a la

organización administrativa.

Ahora, esas órdenes que da el superior a un inferior, dentro de la organización

administrativa, se hacen mediante Instrucciones y Circulares, cuyos conceptos ya vimos

anteriormente. Tales Instrucciones y Circulares no tienen el contenido de una norma

jurídica, es decir, no constituyen una verdadera norma jurídica que deba ser obedecida

como ella. Sin embargo, aunque no son normas jur ídicas, sin embargo su contenido debe

estar basado en normas jurídicas, es decir, su contenido debe estar regido por las normas

jurídicas que regulan la actividad de los órganos involucrados en tales órdenes de ahí, como

88

se dijo antes, cada órgano, tanto el superior como el inferior, debe obrar en su jerarquía

dentro de su propia competencia.

Poderes fundamentales que forman parte del contenido de la Jerarquía.

De acuerdo a lo que hemos dicho, la jerarquía vista como una subordinación y una

coordinación da origen al denominado “poder jerárquico”, poder que es ejercido por el

Estado, como persona jurídica, a fin de mantener la unidad en la acción administrativa de

los órganos. Estos poderes, que son resultado de esa vinculación entre los distintos órganos

que componen la organización administrativa, son los siguientes:

1.- Poder de dictar órdenes generales o especiales.

2.- Poder de vigilancia sobre los órganos inferiores.

3.- Poder de avocación o de delegación.

4.- Poder de revisión de los actos de los órganos inferiores.

5.- Poder de decisión en los conflictos de competencia que se presenten entre

órganos inferiores de la misma jerarquía.

1.- Poder de dictar órdenes generales o especiales.

Este poder es ejercido por el órgano superior con respecto al órgano inferior,

mediante Instrucciones o Circulares, o bien mediante órdenes especiales, dentro de los

límites de la competencia del órgano. Ya vimos anteriormente que el órgano superior puede

ordenar a un inferior y éste debe obedecer tal orden, pero siempre que cada uno de estos

órganos obre dentro de la esfera de su propia competencia. Las instrucciones y Circulares

no constituyen normas jurídicas, pero si constituyen una forma de manifestación del poder

jerárquico dentro de la administración pública y que deben ser obedecidas por el inferior

motivado a la subordinación que existe, es un deber de obediencia de inferior hacia el

superior.

2.- Poder de vigilancia sobre los órganos inferiores.

Este poder es ejercido por el órgano superior sobre el órgano inferior y tiene la

finalidad de vigilar la correcta actuación de los órganos inferiores. Ello es necesario, dentro

de la organización administrativa, porque asegura un correcto funcionamiento de la

89

administración pública, permite corregir defectos o situaciones anómalas que pudieran

presentarse y, al mismo tiempo, mediante una experiencia, sacar mejor provecho a la

actuación del órgano inferior. Tal poder de vigilancia puede ser ejercido mediante

investigaciones, rendiciones de cuentas, informaciones. Dentro de la administración pública

es obligatorio que el órgano inferior rinda cuenta periódicamente de su actuación al

superior, y así tenemos que los Ministros rinden cuenta al Presidente de la República

semanalmente o cuando el así lo exija; un Director de un Despacho Ministerial debe rendir

cuenta al Ministro. Dentro de la Universidad, los Jefes de Departamento rinden cuenta al

Decano de la Facultad, y éste a su vez rinde cuenta al Rector. O bien, puede ser, mediante

una investigación que ordene el superior sobre la actuación de un inferior.

3.- Poder de Avocación o de Delegación.

Ya estas dos facultades han sido estudiadas anteriormente, por lo que no entraremos

a repetir lo ya dicho. Bástenos recordar aquí que tales poderes o facultades son

excepcionales con respecto al principio de la improrrogabilidad o inderogabilidad de la

competencia, y, consiguientemente, sólo pueden ser ejercidas con el cumplimiento de los

requisitos anotados anteriormente.

4.- Poder de revisión de los actos de los órganos inferiores.

El órgano superior perfectamente puede revisar mediante un recurso de apelación

interpuesto una decisión emanada de un órgano inferior, revocando o modificando tal

decisión, o bien, apurando el acto efectuado por el inferior cuando éste adolece de vicios

que afectan su validez jurídica. Así por ejemplo, si un Inspector del Trabajo impone una

multa a una empresa por violación de alguna norma de la Ley del Trabajo o de su

Reglamento, o de cualquier Ley o Decreto en materia laboral, el afectado puede interponer

una apelación de esa decisión ante el órgano superior que es el Ministro del Trabajo, y éste

decidirá si confirma o revoca o modifica la Resolución dictada por el inferior, o sea, el

Inspector del Trabajo. Bien puede suceder que alguien se sienta afectado por una decisión

emanada del inferior porque tal decisión o acto administrativo adolece de un vicio en

cuanto a la legalidad del mismo y entonces el órgano superior anule tal actuación, es decir,

anule el acto administrativo efectuado.

90

5.- Poder de decisión en los conflictos de competencia que se presenten entre

órganos inferiores de la misma jerarquía.

Esto puede presentarse cuando entre órganos de una misma jerarquía se presente el

problema de quien debe de ellos conocer o decidir de un asunto, en éste caso corresponde al

órgano superior en jerarquía decidir cual de esos órganos inferiores pero de igual jerarquía

debe conocer o decidir un asunto.

Por ejemplo, se presenta un conflicto de competencia entre dos Inspectorías del

Trabajo, no se sabe cuál de las dos debe conocer de un cuestión, de una reclamación

laboral; en este caso corresponde al órgano superior de ellas que es el Ministro del Trabajo

decidir cuál de esas dos Inspectorías deberá conocer del asunto propuesto.

El Principio de Descentralización: La Descentralización como figura opuesta a

la Centralización Administrativa.

Un tercer principio sobre el cual descansa la organización administrativa es el

llamado principio de la Descentralización.

Para comprender mejor este principio, es conveniente que observemos la palabra

“descentralización”. Cuando decimos descentralización de inmediato nos viene a la mente

la idea de que se trata de algo que se saca del centro, de algo que va desde el centro hacia

afuera; el concepto de centralización y el concepto de descentralización. Para comprender

mejor el uno es necesario saber de que se trata el otro. Por ello veamos el concepto de

centralización como algo que es opuesto a la descentralización.

En sentido general, centralización es reunir varias cosas en un centro común; desde

ese punto de vista decimos por ejemplo que todos los trámites para efectuar algo se hagan a

través de determinada persona; es decir se centraliza en determinada persona la tramitación

de los permisos.

Si trasladamos ese concepto general a la organización administrativa podemos

indicar que la centralización consistiría en concentrar, en centralizar, en un sólo órgano

todos los órganos que componen la organización administrativa del Estado, de la Nación,

están supeditados al poder de decisión de un órgano central. Eso órgano central sería,

entonces, el que manda, el que dispone, el que toma las decisiones todos los demás órganos

91

sólo estarían para coadyuvar, para canalizar la administración pero sin poderes de decisión

el cual sólo estaría en manos del órgano central.

Por el contrario, el concepto de descentralización supone la noción contraria, es

decir, los poderes de la administración estarían repartidas entre distintos órganos. Ya no

habría un poder único, central, que decida, en el cual están concentrados todos los poderes,

sino que éstos poderes se distribuyen o se reparten entre diversos órganos. Se saca, pues,

del centro al poder y se reparte entre otros órganos.

Si nos fijamos un poco más detenidamente en el concepto de descentralización,

observamos que se asoma la idea de algo que se desconcentra. Este nuevo concepto que

aparece “desconcentrar” es conveniente que lo precisemos con respecto al concepto de

“descentralización”.

La descentralización se refiere a una repartición de los poderes de la Administración

Pública, poderes que se encontraban centralizados en un órgano central. Es un concepto

mucho más amplio que el desconcentración.

En efecto, la desconcentración se refiere al órgano en sí mismo. En este caso, sería

la distribución de los poderes concentrados en el órgano central en otros órganos que

componen la misma persona jurídica.

Pongámoslo más claro: Habría descentralización por ejemplo si todos los poderes de

la administración pública estuvieren concentrados en el Poder Nacional y entonces se

decidiera no concentrarlo en ese órgano sino repartirlos en otros órganos. La

desconcentración significaría que el órgano Presidente de la República reparte entre otros

órganos sus poderes por ejemp lo, entre sus Ministros, etc.

Ahora bien, es imposible en la práctica que puedan darse los sistemas de la

centralización y descentralización en forma pura. No es posible dentro del Estado moderno

el poder concentrar en un sólo órgano todo el poder del Estado: la diversidad de funciones,

lo complejo de la administración pública actual haría tarea imposible para un sólo órgano

hacerse cargo de todo. Tampoco podemos encontrar una descentralización pura, es decir

una repartición total de los poderes de la administración pública. Lo que se hace es de

acuerdo a las necesidades y conveniencias del Estado, de la Nación, esa descentralización

se va haciendo paulatinamente, en mayor o menor intensidad.

92

En Venezuela se ha ido operando la descentralización administrativa ya que el poder

no se encuentra solamente en la Administración nacional sino que se ha repartido en la

administración municipal; desde este punto de vista, tal descentralización hace que estas

entidades en sus actuaciones sean independientes unas de otras, es decir, la actuación

cumplida por el Municipio no puede ser revisada por el Estado, ni la actuación cumplida

por el Estado no es revisable por la Nacional (entendemos esto como autónomos).

Por el contrario, en Venezuela ha existido siempre una tendencia hacia la

concentración. Es decir, aún cuando en toda la geografía del territorio nacional se

encuentren repartidos diversos órganos, sin embargo tales órganos están en todo

supeditados a sus respectivos órganos centrales. De ahí que lo normal es que si algo se

solicita a través de un órgano ubicado en Maracaibo, su respuesta no la da el órgano de aquí

sino que debe ir al órgano central ubicado generalmente en la ciudad de Caracas.

La descentralización territorial y la descentralización por servicios o

institucional.

La descentralización tiene dos modalidades o clases:

a) Descentralización territorial.

b) Descentralización por servicios o institucional.

a.- Descentralización Territorial:

La descentralización territorial se da cuando la competencia se distribuye por el

Estado en distintos organismos distintos del mismo en dentro de determinados territorios.

Como se observa, el elemento geográfico, el espacio territorial es determinante en

este tipo de descentralización, ya que el organismo sólo ejerce su competencia, sus

atribuciones dentro de un territorio determinado. Así tenemos, por ejemplo, los Estados

como entidades federales, los Municipios.

b.- Descentralización Institucional o por Servicios.

En este caso la competencia es distribuida por el Estado en organismos que son de

su propia creación, y cuya finalidad es la de cubrir o administrar un servicio público

determinado. Por ejemplo, cuando el Estado para atender los servicios públicos

93

relacionados con el suministro de agua potable crea un organismo denominado Instituto

Nacional de Obras Sanitarias.

Ya aquí, se opera una descentralización hacia una persona jurídica determinada la

cual va a cubrir un determinado servicio público. Aquí en Venezuela los conocemos como

Institutos Autónomos, en Francia se les denomina Establecimientos Públicos, en otros

países se les denomina Entes Autárquicos por la razón de que ellos mismos se auto

gobiernan.

Si comparamos la descentralización administrativa territorial con la institucional o

por servicios, encontramos que aquella es mucho más amplia que la segunda. En efecto, la

territorial, abarca todo tipo de servicios y finalidades, y así tenemos que un Estado cumple

funciones de policía, de transporte, de salud, de educación, etc.; mientras que la

institucional o por servicios, es más limitada su acción ya que sólo se circunscribe a un

determinado servicio, por ejemplo, el Instituto Autónomo de Ferrocarriles sólo se limita a

cubrir lo atiende a la prestación del servicio ferrocarrilero, y así cualquier instituto

autónomo tiene una determinada finalidad.

94

CAPITULO VIII

CLASES DE FUNCIONARIO

Funcionarios de iure y funcionarios de facto. Clasificación de los funcionarios de facto. Condiciones esenciales de la función de facto. Criterios sobre la validez de los actos de los funcionarios de facto. Derechos de los funcionarios de facto.

Cuando hablamos en temas anteriores sobre los funcionarios o empleados públicos, nos

referimos a aquellos empleados que ingresan a la administración pública a ocupar un cargo

mediante un nombramiento que al efecto se les ha hecho. Para que el nombramiento sea

válido, es decir, sea en un todo perfecto, inacatable, es necesario que concurran una serie de

requisitos formales y substanciales. Si el nombramiento se hace siguiendo las pautas que

establece la Ley, podemos decir que tal nombramiento es válido conforme a derecho, en

éste caso el funcionarios o empleado público es un funcionarios “de iure”, es decir, un

funcionario que se encuentra en la administración pública en forma regular, es decir,

habiendo cumplido todos los extremos exigidos por la Ley.

Pero bien puede suceder que el nombramiento hubiere adolecido de fallas tanto

substanciales o formales o las dos a la vez, y sin embargo el funcionario se encuentra

despachando, desempeñando las funciones del cargo. En este caso en que el funcionario se

encuentra desempeñando un cargo dentro de la administración pública, pero que su

nombramiento adolece de defectos de forma o substanciales, es un funcionario que no está

conforme a derecho, es un funcionario de hecho, un funcionario “de facto”.

He aquí la diferencia esencial entre un funcionario “de iure” y un funcionario “de

facto”. El funcionario de “iure” desempeña el cargo con todas las prerrogativas y con todos

los efectos que la Ley concede. Su actuación desde el punto de vista legal es inatacable, es

perfecta, tiene validez incuestionable. Entró al servicio de la administración pública porque

reunía los requisitos esenciales para desempeñar un cargo público, su nombramiento se

tramitó siguiendo las disposiciones legales de la materia y su toma de posesión se hizo

cumpliendo todos los requisitos exigidos por la ley.

95

Por el contrario, el funcionario de hecho, el funcionario de “facto”, es aquel que está

ejerciendo funciones dentro de la administración pública pero en el cual no se han cumplido

algunos o todos los requisitos legales para el desempeño del cargo. Su investidura como

funcionario público es irregular. Aparentemente pareciera un funcionario de “iure”, pero

legalmente es un funcionario “de facto”.

La irregularidad de la investidura como funcionario público en un funcionario “de

facto” puede tener diversas causas, lo importante es que existe defecto en el cumplimiento

de algunos o todos los requisitos para ser funcionario público o para el desempeño de

determinada función.

Puede suceder que el funcionario de facto lo sea desde el mismo momento en que

ingresa a la administración pública. Por ejemplo, puede suceder que la persona nombrada

hubiere omitido prestar el juramento que la Ley exige como condición previa para tomar

posesión de cargo; bien puede suceder que para determinado cargo se exija por ley

determinadas condiciones personales del aspirante, por ejemplo se exige la nacionalidad

venezolana por nacimiento y se nombra a un venezolano por naturalización, o bien se exija

una determinada profesión y se nombre a una persona con profesión distinta, etc.

Pero también puede suceder que el funcionario que ingresó a la administración

pública en un principio fué un funcionario de “iure”, es decirun funcionario en el cual se

cumplieron los requisitos para ser tal funcionario, pero posteriormente se convierte en

funcionario “de facto”. Por ejemplo, un funcionario designado para un cargo cuya duración

es limitada y llegado ese momento mediado un nuevo nombramiento o una ratificación

formal. En un principio fué un funcionario de “iure”, pero después de vencido el lapso legal

de permanencia en el cargo y siguiendo desempeñando las funciones propias de ese cargo

sin que medie una ratificación formal o un nuevo nombramiento, lo convierte en

funcionario de “facto”.

96

El funcionario de facto es un funcionario cuya actuación ante los terceros que tratan

con él de buena fé tiene plena validez jurídica, y mientras no sea impugnada su condición,

sus actuaciones son perfectamente válidas.

Los funcionarios “de facto” pueden existir tanto en los regímenes de derecho o

gobiernos “de iure” e igualmente en los regímenes de hecho, o gobiernos “de facto”. En

oportunidad anterior explicamos en que consistían cada uno de estos tipos de gobierno.

En un gobierno de derecho, es decir, bajo el imperio de la legalidad bajo un

gobierno legítimamente constituido, perfectamente pueden existir los funcionarios de

“facto”. Ya explicamos anteriormente que un funcionario puede llegar a desempeñar un

cargo habiéndose omitido requisitos formales o substanciales en la designación, en los

requisitos personales del funcionario, etc. Por lo que no es incompatible la existencia de un

gobierno “de iure” con la existencia dentro de la administración pública de funcionarios “de

facto”.

En un gobierno de “facto”, es decir, aquel que llega al poder por vías o medios no

contempladas en la Ley, y que, por consiguiente, las autoridades que ejercen el gobierno no

están constituidas legítimamente, necesariamente deben hacer nombramientos para cubrir

los diversos cargos públicos a desempeñar en tal régimen. La pregunta a hacerse es si tales

funcionarios nombrados en tales condiciones sus actuaciones tienen validez. Es evidente

que el interés público debe anteponerse antes que nada, y así la doctrina francesa ha

considerado que la aceptación del hecho consumado por parte de la colectividad sirve de

fundamento para la validez de los actos realizados por tales funcionarios, y así se les

acepta.

CLASIFICACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DE FACTO.

El funcionario de facto realmente no es sino uno sólo: aquel que obtiene su

investidura en forma irregular por no haberse cumplido los requisitos esenciales o formales

para tal cargo, ya sea al inicio de la función o con posterioridad al inicio de la misma.

Ahora bien, algunos autores han hecho clasificaciones de estos funcionarios atendiendo al

vicio de su título o bien a la irregularidad de la designación.

97

a.- Clasificación de Albert Constantineu.

Este autor hace su clasificación teniendo en cuenta la naturaleza de los vicios del

título ostentando. Los clasifica así:

1.- Funcionarios por reputación o aquiescencia, pero sin un nombramiento o

elección conocidos.

2.- Funcionarios debidamente elegidos para un período especificado, pero que

actúan antes del comienzo de aquél o que continúan ocupando el cargo después de la

expiración del período correspondiente.

3.- Funcionarios bajo la apariencia de una elección o nombramiento conocido, pero

cuyo título está viciado bien porque no eran elegibles o bien porque fueron descalificados

para ocupar el cargo.

4.- Funcionarios bajo la apariencia de una designación o elección válida y conocida,

pero que han omitido cumplir con las formalidades que exige la Ley.

5.- Funcionarios bajo la apariencia de una elección o nombramiento irregular.

6.- Funcionarios bajo la apariencia de una elección o nombramiento, efectuado por

una persona o corporación oficial sin autoridad para ello.

7.- Funcionarios bajo la apariencia de una elección o un nombramiento, en

aplicación de una ley inconstitucional.

b.- Clasificación de Cino Vitta.

Este autor italiano toma como base para su clasificación la irregularidad de la

designación o porque ha sobrevenido un vicio que haga irregular la permanencia del

funcionario en el cargo. Su clasificación es:

1.- Funcionarios por falta de investidura (usurpación).

2.- Funcionarios en un cargo irregularmente creado.

3.- Funcionarios designados para un cargo, sin determinarlo.

4.- Funcionarios designados por una autoridad incompetente.

5.- Funcionarios nombrados sin llenar los requisitos legales.

6.- Funcionarios que han omitido formalidades exigidas (juramento, caución).

CONDICIONES ESENCIALES DE LA FUNCION DE FACTO.

98

Para que un funcionario “de facto” sea tenido como tal, deben concurrir

determinadas condiciones que hagan factible su aparición. Estas condiciones son:

a.- El cargo que ejerce o su función debe estar reconocido por la Ley.

b.- El funcionario debe estar realmente en posesión o ejercicio de la función o cargo

correspondiente.

c.- La función o cargo debe ser ejercido por el funcionario con toda la apariencia de

legitimidad de titulo o autoridad.

a.- El cargo que ejerce o su función debe estar reconocido por la Ley.

La primera condición necesaria para la existencia de un funcionario “de facto” es

que el cargo que él ocupa, la función que él desempeña, esté creada legalmente; es decir,

que el cargo exista por creación de la Ley y que éste esté vigente, es decir, no hubiere sido

suprimido. No puede concebirse la existencia de un funcionario, ni siquiera “de iure”

desempeñando un cargo no previsto en la Ley o que hubiere sido ya eliminado.

b.- El funcionario debe estar realmente en posesión o ejercicio de la función o

cargo correspondiente.

Otra condición indispensable es que el funcionario esté efectivamente

desempeñando las funciones del cargo; es decir, que realmente se hubiere posesionado del

cargo. Si no existe esa posesión, el desempeño efectivo del cargo y sus funciones no se

pueden hablar de funcionario “de facto”.

c.- La función o cargo debe ser ejercido por el funcionario con toda la

apariencia de legitimidad de titulo o autoridad.

Esta es una condición indispensable. El funcionario “de facto” debe ejercer el cargo

con todas las apariencias de ser legítimo su título. Esta apariencia, en opinión de

Constantineu deriva generalmente de una elección o nombramiento, sin que esto sea

concluyente. Lo cierto es que la legitimidad debe ser aparente. Esta apariencia puede

derivar de un nombramiento o elección irregular, o porque el funcionario ha continuado en

el ejercicio de su cargo después de haber vencido el lapso legal de ejercicio

correspondiente, o bien por la aquiescencia o aceptación pública del funcionario en el

99

desempeño de un cargo por un período largo suficiente como para dar la apariencia de que

existe el derecho para ejercer esa autoridad.

Esta apariencia de legitimidad es una cuestión difícil de determinar; no existen

parámetros para hacer esa determinación. Hay que tomar en cuenta diversas circunstancias,

hechos o actitudes que reunidos pueden llegar a pensarse que existe una autoridad

legítimamente constituida. Evidentemente que cuando hay una evidencia notable de

impertinencia en el título en el cual nadie puede ser engañado, no puede existir presunción

de ilegitimidad.

CRITERIOS SOBRE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS DE LOS

FUNCIONARIOS DE FACTO.

Ya hemos expuesto que un funcionario de facto, dadas las condiciones antes

expuestas, puede perfectamente actuar dentro de la Administración Pública y sus actos

tienen validez jurídica. Sin embargo, esta es a todas luces una situación anormal dentro de

la administración pública, por lo que debe haber formas de justificar las actuaciones de

tales funcionarios, de los funcionarios de facto. A tal efecto, se han esbozado diversas

teorías que tratan cada una de ellas de justificar la validez de las actuaciones de los

funcionarios de facto, estas son:

1.- Teoría del error común.

2.- Teoría de la Investidura plausible.

3.- Teoría de presunción de legitimidad del acto administrativo.

1.- Teoría del error común.

Esta teoría parte del principio de que toda persona en su actuar puede perfectamente

cometer algún error. Este error necesariamente debe ser un “error de hecho” y nunca un

error de derecho (recuérdese que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento). El

error en que incurra la persona debe ser un error de hecho; además este error de hecho debe

tener una razón explicable y no un error culpable, es decir, cometido por negligencia

culpable. Por consiguiente, debe haber alguna razón valedera para haberse cometido el

error.

100

La teoría del error común tiene su origen por allá en el Derecho Romano. En la

“Ley Barbarius Philippus”, comentada por Ulpiano. Según es narrado por autores

romanistas, se trataba de un esclavo fugitivo el cual fué designado pretor. Según Pomponio,

la esclavitud no le sirvió de impedimento, pero es como si no hubiere sido pretor. Según

Pomponio, la esclavitud no le sirvió de impedimento, pero es como si no hubiere sido

pretor. En sus comentarios Ulpiano se preguntaba: Sus edictos, sus decretos, mientras

acultó su estado, serán acaso de ningún valor, o lo tendrán por la utilidad de aquellos que

ante él litigaron o, por Ley, o por algún otro derecho ? Y yo, dice Ulpiano, ciertamente

opino que ninguna de aquellas disposiciones se anulan, pues esto es más conforme a

equidad, es pues, una razón de equidad la que induce a pensar que los actos de este pretor

de facto, cuyo título era aparentemente irregular, son como los actos de un pretor de iure.

El principio de la soberanía popular está afirmado en el comentario de Ulpiano: la

naturaleza del error llevó al pueblo a conferir la pretura a un esclavo, de suerte tal que si

hubiera sabido que lo era lo habría hecho libre.

Sin embargo, esta teoría es criticable ya que pueden suceder, sin embargo,

circunstancia en que la irregularidad de la investidura del funcionario no sea desconocida

para el público y sin embrago las actuaciones de este funcionario tengan validez. Tal

sucede con los funcionarios que surgen como consecuencias de situaciones políticas

anormales de un país. Por lo que una aplicación rígida de esta teoría nos llevaría a declarar

no válidas actuaciones de un funcionario irregular, las cuales, no obstante, por el interés

público deben ser consideradas válidas.

2.- Teoría de la Investidura plausible.

Esta teoría tiene por objeto “proteger y resguardar de daños a la comunidad en

general o a las personas privadas que inocentemente, o por medio de coerción, se someten,

reconocen o invocan la autoridad asumida por gobiernos, entes corporativos o funcionarios

ilegítimos”.

Según el autor Gastón Jeze, los actos jurídicos que exteriormente se presentan como

si emanaran de agentes regulares, deben producir, con respecto a terceros los efectos

101

jurídicos propios de los agentes verdaderamente regulares, basándose siempre en el interés

legítimos de esos terceros.

Jeze parte del siguiente principio: No es posible exigir de los terceros el que

constantemente exijan del agente público, del funcionario público con el cual tratan, la

justificación perfecta de su título, o sea exigirle cada vez les sea mostrado el nombramiento

o el título de donde proviene su investidura. De allí que el tercero actúa DE BUENA FE

con respecto a esos funcionarios.

La validez de los actos funcionarios de facto, según lo afirma Gastón Jeze, está

subordinada a una condición: Los actos deben ser cumplidos según las formas y requisitos

legales y dentro de los límites de la competencia propia de los funcionarios de iure. De allí

que la investidura del funcionario del iure. De allí que la investidura del funcionario debe

ser “plausible”, es decir, que ha podido hacer creer razonable y de buena fe a los terceros,

que tal investidura era legítima. Igualmente para que tal investidura tenga la plausibilidad,

el funcionario debe desempeñar su cargo en forma pública y pacífica.

Consiguientemente, la validez del acto realizado por un funcionario de facto está

condicionada a la protección siempre de la BUENA FE de los terceros que tratan con dicho

funcionario.

Acorde con Gastón Jéze, se encuentra Albert Constantineu, el cual parte del

principio de que el funcionario de facto debe tener LA APARIENCIA DE LEGITIMIDAD,

y en base a esa apariencia es que el tercero trata con él siempre DE BUENA FE, es decir,

en la creencia de que el funcionario es un funcionario legítimo. Es evidente que el tercero

que conoce la irregularidad de la investidura y trata con tal funcionario, no puede tener la

protección de la ley, no se le puede proteger.

3.- Teoría de presunción de legitimidad del acto administrativo.

Esta teoría parte del principio aceptado de que todo acto jurídico practicado o

ejecutado por un funcionario debe tener la presunción de su juridicidad.

102

Consiguientemente, cualquier ataque a tales actuaciones debe ser alegada y probada en

juicio regular. Acorde con este principio, todo acto ejecutado por un funcionario, mientras

no sea precisada su irregularidad, debe tenerse como válido.

A nuestro juicio, esta última teoría es la que mejor explica la validez de los actos

realizados por los funcionarios de facto. Es un interés social el que así se haga, de lo

contrario la sociedad, la comunidad estaría expuesta a un estado de in seguridad en sus

relaciones con la administración pública. De allí que se debe presumir que todo acto

ejecutado por un funcionario (evidentemente con todos los visos de legítimo, según hemos

expuestos antes), es válido mientras no sea declarado los contrar io por una autoridad

competente.

De allí el que todo ciudadano que se sienta afectado porque de buena fé trató con un

funcionario que posteriormente se supo por él que era un funcionario irregular, puede

solicitar la anulación de tal acto administrativo por haber sido realizado por un funcionario

irregular, es decirme por un funcionario de facto. De allí que todo acto administrativo

puede ser atacado de nulidad por la persona afectada únicamente, cuestiones éstas que se

verán posteriormente.

DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS DE FACTO.

Hablamos aquí únicamente de los derechos de los funcionarios de facto, no porque

ellos no tengan igualmente deberes sino que estos deberes son exactamente iguales y con la

misma obligación de observarlos que los funcionarios de iure.

El problema estriba es con los derechos que tales funcionarios de facto pueden tener

en la Administración Pública. Es sabido que derechos sólo pueden invocarlos aquellos que

tienen legítimo derecho para ello, es decir los funcionarios de derecho, de iure. Pero, y los

funcionarios de facto? Tendrán ellos derechos?

103

En principio ningún funcionario de facto tiene derechos que reclamar o hacer valer

ante la administración pública. Es ilógico que alguien que no es verdaderamente

funcionario pretenda reclamar derechos a la administración pública.

De allí que no tenga derecho a la estabilidad en el cargo, ni siquiera a desempeñar el

cargo; no tiene derecho a la carrera administrativa; no tiene derecho a la jubilación; no tiene

derecho a asociarse, ni a prestaciones sociales.

Sin embargo, por razones de equidad estamos de acuerdo en que el funcionario de

facto, que está allí de buena fe, es decir por un error no atribuible a él, tiene derecho a

percibir el sueldo por el servicio prestado, y aún a recibir la bonificación de fin de año ya

que al fin y al cabo es un regalo u obsequio de la administración pública a quienes le sirven

y el funcionario de facto de buena fe está sirviendo a la administración pública. Así mismo,

tendría derecho a vacaciones anuales, siempre y cuando la irregularidad de tal funcionario

no sea advertida, es decir, que todos de buena fe crean que tal funcionario es legítimo; es de

iure.

Pensamos que si un funcionario de facto recibe todos los derechos, sobre todos los

económicos, jubilación, prestaciones sociales, por haberse siempre creído de buena fé que

tal funcionario era de iure, y posteriormente se descubre la irregularidad, la administración

pública puede perfectamente intentar acción de repetición contra esa persona. Claro está

aquí debe privar la equidad dependiendo de la circunstancias. Pero en principio creemos

proceder una acción de repetición por haber percibir beneficios a los cuales legalmente no

tenía derecho.

Será responsable un funcionario de facto? Pensamos y sostenemos que sí tienen

responsabilidad civil y penal por sus actuaciones en el desempeño del cargo respectivo.

Administrativamente creemos no tiene responsabilidad ya que no siendo un funcionario de

iure mal puede desprenderse una responsabilidad como tal, englobándose más bien esta

responsabilidad en la civil o en la penal, según el caso. De hecho, no de derecho, podrían

aplicarse al funcionario sanciones disciplinarias derivadas de una responsabilidad

104

administrativa siempre y cuando haya el convencimiento tanto para la administración

pública como para el funcionario de que tal funcionario es de derecho y no de facto.

105

CAPITULO IX

OBLIGACIONES DE LOS AGENTES O SERVIDORES PÚBLICOS

Ideas Generales. El deber de fidelidad o de lealtad. El deber de obediencia. Límites

de este deber : teorías de la obediencia absoluta, de la obediencia a la Ley, de la reiteración,

de la legalidad formal y material. Deberes de dedicación al cargo, de residencia, de reserva,

de conducta digna, Responsabilidades : diversas clases.

* DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE LOS AGENTES PUBLICOS.

IDEAS GENERALES.

En temas anteriores se definió el concepto de funcionario y empleado público ; se

vió cuál es la naturaleza jurídica del vínculo de la relación Estado-Empleado público ; se

ponderaron las condiciones personales que una persona debe reunir como aspirante a ocup l

funcionario o empleado público son consecuencia de su investidura como tal ; es por ello

que los deberes son algo así como elementos que flo tan, que están latentes, que son cosa

natural, para cada empleado público ; ello nos permite hacer una distinción entre “deberes”

y “obligaciones”. Las obligaciones serían algo a lo cual el funcionario o empleado debe

cumplir como algo que le es impuesto, como algo que le es ordenado, mientras que los

deberes son algo como inherentes a su condición de empleado o funcionario público. Es por

ello que nos parece conveniente hacer una enumeración de los deberes propiamente dichos

del funcionario o empleado público, e igualmente una enumeración de sus obligaciones,

para hacer una distinción que nos permita conocer y entender mejor lo que son sus deberes

propiamente dichos.

a) DEBERES DEL FUNCIONARIO PUBLICO.

1) Deber de fidelidad o lealtad.

2) Deber de Obediencia.

3) Deber de Dedicación al Cargo.

4) Deber de Dignidad de su Conducta.

5) Deber de Guardar el Secreto y la Reserva Debidas al Cargo.

106

6) Deber de Residencia.

b) OBLIGACIONES DEL FUNCIONARIO PUBLICO.

1) Prestar fianza o caución cuando el cargo así lo exija.

2) Hacer declaración jurada de bienes propios en las oportunidades fijadas

por la Ley.

3) Observar imparcialidad política.

4) Desempeño personal del cargo.

5) No celebrar por sí, ni por interpuesta persona, contratos con el Estado,

salvo disposiciones legales.

6) No aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la

previa autorización del Senado.

7) No conocer asuntos en los cuales tenga interés personal o familiar.

Nos corresponde por exigencias del tema, estudiar cada uno de los deberes de los

funcionarios o empleados públicos.

1) DEBER DE LA FIDELIDAD O LEALTAD.

Indudablemente que el deber de la fidelidad y de la lealtad es el deber principal, el

deber básico, de todo funcionario o empleado público. No puede concebirse un empleado

sin que sea fiel y leal a quien le sirve. Podemos decir que este deber invade la esfera de los

ético, de lo moral. Si en el campo del derecho privado, en las relaciones normales entre un

patrono y su empleado la fidelidad y lealtad hacia ese patrono es algo fundamental, en el

campo del derecho público adquiere caracteres de solemnidad, de algo que es básico y

fundamental. El empleado público dentro de la administración pública sirve no a intereses

particulares y circunstanciales sino que sirve a intereses públicos, los intereses de la

Nación, los intereses de su patria.

Recordemos que uno de los pasos obligatorios a cumplir por todo empleado antes de

posesionarse de su cargo es el de prestar juramento, juramento que conlleva a respetar y

107

sostener la Constitución Nacional y demás Leyes de la República, así como los deberes

inherentes a su cargo en cuanto a su cumplimiento. Este juramento no es una simple

formalidad, es un compromiso solemne y válido para con la Nación. El funcionario o

empleado público se debe, en consecuencia, a la Nación, debe ser fiel a sus principios,

principios contenidos en la Constitución y en las Leyes, fiel al cumplimiento cabal de las

obligaciones inherentes a su cargo.

Esto lleva a una conclusión importante. El empleado público debe fidelidad y

lealtad a la Nación y no únicamente a los órganos que la representan o a un funcionario en

particular así sea éste quien hubiere hecho el nombramiento. Todos, desde el Presidente de

la República hasta el más pequeño de los empleados públicos deben fidelidad a la Nación,

al Estado y no a determinados órganos. Es verdad que el empleado público debe respeto y

obediencia a sus superiores, pero jamás su juramento de fidelidad debe referirse a tales

superiores. Es por ello que ciertos juramentos que se pusieron muy en voga en los finales

de la primera mitad de este siglo no eran los más adecuados. Ejemplo de ello tenemos el

caso de la Alemania durante el régimen Nacional Socialista en donde el empleado público

juraba fidelidad al Reich y su Füher Adolff Hitler. Aceptamos que se debe lealtad al Jefe

del Estado por lo que él encarna y representa pero no al extremo de ser jurada. En algunos

países aún se estila que se jure fidelidad al Rey, pero realmente no se trata de algo referido

a la persona en sí, como sí lo era en el caso de la Alemania racista, sino que en esos países

el Rey tiene un significado muy especial, representa la soberanía, representa al Estado,

cuestión poco comprensible para nosotros que tenemos un sistema político republicano.

Recordemos por último las palabras que a todo juramento se le dicen una vez que ha

prestado el juramento “Si así lo hicieres (cumplir el juramento) Dios y la Patria os lo

reconozcan, y si no El y Ella os lo demanden”.

2) DEBER DE LA OBEDIENCIA.

Otro deber que todo funcionario tiene como consecuencia de su investidura y que

igualmente se constituye en algo fundamental para la organización administrativa, es la

obediencia que todo funcionario o empleado público debe a sus superiores jerárquicos.

108

Cuando hablamos en oportunidades anteriores de los principios que rigen la

organización administrativa, hablamos del principio de la jerarquía y de lo que de ella se

deriva. Pues bien, en la Administración Pública, como algo organizado que es,

forzosamente deben existir elementos jerárquicos que tengan supremacía entre otros ;

órganos superiores que dirijan, que tomen decisiones, que ordenen, y, a su vez, órganos

inferiores que cumplen tales directrices, que obedecen las órdenes impartidas. Igualmente,

cuando tratamos el principio de la competencia se dijo que el órgano que ordena debe ser el

competente para ello, es decir, estar dentro de sus funciones, dentro de su competencia, el

ordenar determinada cosa o asunto, y el órgano inferior igualmente debe ser el competente,

es decir, estar dentro de sus funciones, dentro de su competencia, el cumplir con la orden

que se le ha impartido. Es por ello que el deber de la obediencia se encuentra condicionado

por estos dos principios : el principio de la jerarquía y el principio de la competencia.

Ahora bien, este deber de la obediencia, así expuesto en forma simple, es decir : el

superior ordena y el inferior obedece, pareciera no tener problemas. Sin embargo, se

plantean varias interrogantes las cuales es necesario dilucidar :

.- Toda orden impartida debe ser obedecida ?

.- La obediencia del órgano inferior tiene algún límite ?

.- Cómo debe obedecer una orden el inferior ?

En otras palabras, se plantea el problema de saber qué límites encierra el deber de la

obediencia.

* LIMITES AL DEBER DE LA OBEDIENCIA.

La obediencia como deber ha sido discutida en la doctrina, planteándose diversas

soluciones a la misma, desde aquella que concibe como una obediencia sin ninguna

limitación, hasta aquella que la concibe como una obediencia racional y bajo ciertas

limitaciones. A tal efecto, se han propuesto diversas teorías de las cuales tratan de concebir

el deber de la obediencia y sus límites. Estas teorías son las siguientes :

a) Teoría de la Obediencia Absoluta.

109

b) Teoría de la Obediencia a la Ley.

c) Teoría de la Reiteración.

d) Teoría de la Legalidad Formal.

e) Teoría de la Legalidad Formal y Material.

a) Teoría de la Obediencia Absoluta.

Como la misma denominación dada a esta teoría, nos indica, el funcionario o

empleado público, y de acuerdo a esta concepción, debe obediencia absoluta a las órdenes

impartidas por su superior jerárquico. Su obediencia no tiene limitación alguna ; su

obediencia es absoluta, sin reserva alguna ; sin discusión de ninguna clase. En otras

palabras : el superior ordena y el inferior obedece.

De acuerdo a esta teoría, el inferior recibe una orden y no se detiene a analizarla, no

le importa si quien le dió la orden sea competente para ello, no le importa si el empleado es

el competente para ejecutar la orden, no le importa si la orden ha llenado las formalidades

debidas, no le importa si la orden es legal, si es lícita o no ; todo ello es indiferente para el

empleado quien sólo se limita a obedecer órdenes.

De conformidad a esta doctrina, el empleado sólo cumple lo que se le ordena y

consecuencialmente él al cumplir o ejecutar la orden no tiene responsabilidad, ya que la

responsabilidad sería de quien imparte la orden. El sólo obedece como subordinado que es

y ello basta.

Como se podrá observar, esta teoría es criticable desde todo punto de vista. En

efecto, una obediencia absoluta, ciega, no es concebible ; la personalidad del empleado

público prácticamente se anula ya que lo convierte en una máquina receptora de órdenes y

ejecutora de las mismas pero sin razonarlas. Por otra parte, el funcionario siempre y en todo

momento es responsable de sus actos y consiguientemente al ejecutar una orden de

contenido ilegal, ilícita, siempre incurre en responsabilidad, sea esta penal, civil o

administrativa. No por ser inferior debe obedecer una orden ciegamente ; el hecho de ser

inferior no lo exime de posible responsabilidad, siempre y en todo momento es responsable

de sus actos. De allí que la teoría de la obediencia absoluta es, además, de inconcebible

110

hacia la persona humana, es peligrosa en cuanto puede hacer incurrir en responsabilidad al

funcionario o empleado público que cumpla una orden de contenido ilícito.

b) Teoría de la Obediencia a la Ley.

Esta teoría parte del supuesto de que lo que esté conforme con la Ley debe ser

acatado. En consecuencia, el empleado público que recibe una orden sólo estará obligado a

cumplirla, a ejecutarla, siempre que ella esté conforme a la Ley. En otras palabras, el

empleado obedece lo que esté de acuerdo con la Ley.

Esta teoría es criticable, porque prácticamente el principio de la jerarquía

desaparece. En efecto, el superior que imparte la orden queda sujeto a que el inferior se la

obedezca o no, e igualmente, el inferior obedece no al superior en sí mismo sino que

obedece porque lo ordenado está en conformidad con la Ley.

Por otra parte, entraríamos en el problema de que no todo funcionario público está

en capacidad de determinar si una orden está conforme a la Ley. Para ello se requiere un

conocimiento cabal de la legislación del país, y ciertamente, como bien lo expresa Manuel

María Diez26, autor anteriormente citado, “no todos los funcionarios estarían en

condiciones de examinar si la ejecución de una orden puede dar lugar a un acto ilegítimo, y

esta deficiencia se observará más a medida que bajemos en la escala jerárquica”.

c) Teoría de la Reiteración.

Esta teoría se basa en que la orden reiterada, es decir, confirmada, debe ser

obedecida por el empleado, no obstante su ilegalidad y el hecho de que éste hubiere

advertido al superior de tal ilegalidad.

De acuerdo a esta teoría, un inferior al recibir una orden y observar que ésta es

ilícita, contraria a derecho, debe hacer del conocimiento del superior que le impartió la

orden tal circunstancia, es decir, hacerle la observación al superior de que la orden

impartida es de contenido ilegal. Ahora bien, si no obstante esta observación, el superior le

reitera, le reconfirma la orden, el inferior debe acotarla y ejecutarla, quedando por este

26 OP. Cit. Diez, M.M.

111

hecho exonerado de cualquier responsabilidad, siendo la responsabilidad únicamente del

superior que reiteró la orden.

Esta teoría es criticable, porque, en primer lugar, toda orden ilegal siempre es

ilegal en todo momento, no importa que ella hubiere sido reiterada por el superior. El hecho

de que hubiere habido una reconfirmación de la orden no puede eximir de responsabilidad

al inferior que la ejecuta. El inferior que la ejecuta siempre incurrirá en responsabilidad por

su actuación. De lo contrario sería una posición muy cómoda del funcionario el cual podría

ejecutar órdenes ilegales impunemente simplemente porque el superior le reiteró la orden.

Sería, como dice Laband 27 : “Todo funcionario público podría cubrir su responsabilidad

con una mera observación, o más aún, la autoridad superior podría agregar a la orden una

cláusula que informase a la autoridad inferior que las observaciones serán infructuosas”.

(“El Derecho Público del Imperio Alemán, Tomo II”).

d) Teoría de la Legalidad Formal.

Esta teoría, como lo indica su encabezado, se basa en que el empleado público para

ejecutar u obedecer una orden, debe observar si esta orden ha sido impartida llenándose los

requisitos formales, los requisitos extrínsecos que toda orden debe llenar, pero sin detenerse

a analizar el contenido de tal orden. Basta que se hubieren cumplido las formalidades para

que la orden debe ser obedecida por el empleado inferior.

De acuerdo a esta teoría, el empleado público que recibe una orden debe sólo tomar

en cuenta el aspecto formal de la misma y para ello debe analizarla desde tres (3) puntos de

vista :

1) Examinar si quien dió la orden (el superior) es el competente para dictarla, es

decir, si está dentro de sus atribuciones, dentro de su competencia el dar esa orden

específica.

27 Laband.

112

2) Examinar si él como empleado (inferior) es el competente para cumplir o ejecutar

tal orden ; es decir, si está dentro de sus atribuciones, dentro de su competencia, el cumplir

esa orden específica.

3) Examinar si la orden ha sido dictada en forma regular, es decir, si se han

cumplido las formalidades externas exigidas para el dictado de la orden. Por ejemplo, si la

orden ha sido dictada por escrito (si ello es necesario), si está debidamente firmada, etc.

Una vez que el empleado o funcionario analiza la orden desde estos tres puntos de

vista, y observa que todo está conforme a tales postulados debe entonces cumplir con la

orden que se le ha impartido.

Esta teoría de la legalidad formal es criticable, porque aún cuando es verdad que

la orden debe ser analizada bajo este aspecto ello no puede ser todo el análisis. Si así fuera,

el funcionario público podría incurrir en responsabilidad al ejecutar una orden de contenido

ilegal, una orden ilícita pero que en su forma externa fuera totalmente correcta, lo cual es

sumamente peligroso. Se corre el riesgo de que el superior dicte una orden manifiestamente

ilícita, ilegal, pero en su forma externa cumpliendo los requisitos exigidos y entonces el

funcionario inferior deba cumplirla. Esto no es posible aceptarlo.

e) Teoría de la Legalidad Formal y Material.

Esta teoría parte del principio de la teoría anterior, es decir, acepta el análisis

externo de la orden, pero introduce nuevos elementos en el análisis de la orden, es decir, no

se contenta con el análisis puramente formal de la orden sino que investiga el contenido de

dicha orden, investiga si la orden es ilícita o no, si es de contenido estrictamente legal o no

está ajustada a derecho. En otras palabras, hace un análisis integral de la orden.

Naturalmente el análisis sobre el contenido de la orden, sobre su juricidad, sobre su

licitud, no puede ser el análisis que haga un jurista, un verdadero conocedor del Derecho.

Evidentemente no todos los empleados públicos tienen los conocimientos suficientes en

materia jurídica como para hacer un análisis exhaustivo. De ahí que el análisis en cuanto al

113

contenido, en cuanto a la materia de la orden, debe hacerse tomando en cuenta una

evidencia tangible, es decir, que la ilicitud, la ilegalidad de la orden deba ser EVIDENTE Y

MANIFIESTA, es decir, que ante cualquier persona, versada o no en leyes, la ilicitud o

ilegalidad no tenga dudas. Si la orden es manifiestamente ilícita, aún cuando en su aspecto

formal sea correcta, esa orden debe ser desobedecida, no acatada.

En otras palabras, para el cumplimiento de la orden ésta debe resistir un análisis

integral de la misma, no sólo en su aspecto formal sino igualmente en su aspecto material.

Esta teoría es la que sigue la doctrina moderna y es la que, a nuestro juicio, explica mejor

los límites de la obediencia de todo funcionario público con respecto a un superior.

Conforme a esta teoría la Constitución Bolivariana Venezolana de 1999, acoge en

su artículo 25 el siguiente precepto :

“Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los

derechos garantizados por esta Constitución es nulo, y los funcionarios públicos y

funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil o

administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”. Este

artículo tiene concordancia con el artículo 139 que estipula: El Ejercicio del Poder Público

acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta

constitución o de la ley.

3) DEBER DE DEDICACION AL CARGO.

Otro deber que todo funcionario o empleado público tiene para con el Estado o la

Administración Pública es la dedicación al cargo para el cual fué nombrado o designado.

Este deber significa que el empleado o funcionario público debe consagrar todo su

tiempo, su actividad, sus fuerzas físicas como mentales, al desempeño del cargo para el

cual ha sido nombrado. Significa igualmente que el funcionario público al tiempo que le

dedica todo el tiempo requerido igualmente debe desempeñar todas las funciones

inherentes al cargo con toda regularidad, con asiduidad, con dedicación, de lo contrario

114

sería un funcionario ineficiente, el cual da una imagen no adecuada de la administración

pública.

Este es un deber que es inherente a la función pública. Es evidente que si la

Administración Pública requiere los servicios de alguien es por que el interés colectivo, el

interés general así lo requiere. El funcionario va a desempeñar un cargo no para provecho

personal de él, sino porque la colectividad requiere necesariamente de tales servicios.

Igualmente, el funcionario recibe un sueldo por la prestación de sus servicios, sueldo que se

paga con dinero de toda la colectividad. De ahí que se le exija al funcionario una total

dedicación al cargo para el cual ha sido nombrado.

Este deber de dedicación implica necesariamente la imposibilidad de desempeñar

dos o más cargos públicos a la vez. Esto es algo lógico. Es imposible físicamente que una

persona pueda desempeñar dos trabajos, dos cargos a la vez porque de lo contrario el

desempeño sería totalmente deficiente de lo que iría en detrimento de la administración

pública. Sólo en ciertos casos específicamente determinados en la Ley se le permite al

empleado desempeñar dos o más actividades a la vez, pero son actividades que realmente

no interfieren con el desempeño normal de su cargo.

Esta imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos a la vez, es lo que en

doctrina se ha denominado “LA INCOMPATIBILIDAD DE LOS CARGOS PUBLICOS”.

Si el funcionario público acepta un cargo público nuevo, ello implica la renuncia del cargo

anterior.

La Ley de Carrera Administrativa Venezolana, establece la imposibilidad para el

empleado público de desempeñar dos cargos o más en forma simultánea en su artículo 31,

el cual dice :

Art. 31 : “El ejercicio de un destino público remunerado es incompatible con el

desempeño de cualquier cargo, profesión o actividades que menoscabe el estricto

cumplimiento de los deberes del funcionario”.

El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes,

edilicios o electorales declarado por la Ley incompatible con el ejercicio de un destino

115

público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a

éste, de conformidad con lo que establezca el Reglamento de esta Ley”.

Este artículo de la Ley de Carrera Administrativa Venezolana no es más que la

confirmación del precepto establecido en la Constitución Bolivariana de 1999, la cual en su

artículo 148 establece :

“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos

que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes que determine la

Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo,

implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen

definitivamente al principal”.

4) DEBER DE RESIDENCIA.

Este es un deber que es algo lógico como consecuencia del deber de dedicación al

cargo. El funcionario público que tiene el deber de dedicarle al desempeño de su cargo, de

sus funciones toda su actividad, todo el tiempo requerido, lo más lógico es que establezca

su residencia en el lugar donde va a desempeñar sus funciones. No se concibe que un

funcionario público que deba prestar servicios en la ciudad de Maracaibo todos los días,

debiendo someterse a un horario de trabajo, resida por ejemplo en la población de Carora,

la cual dista 250 Kilómetros de la ciudad de Maracaibo. Es necesario en aras de la

eficiencia en la prestación de servicios que el funcionario público resida en el sitio donde

preste sus funciones.

Más aún, para ciertos cargos la Ley pone expresamente tal exigencia ; tal es el caso

de los Notarios Públicos, Los Registradores, Los Jueces, los cuales deben residenciarse por

imperio de la Ley en la ciudad, o por lo menos a una distancia corta, en donde prestan sus

servicios.

5) DEBER DE LA RESERVA Y GUARDA DEL SECRETO.

El deber de la reserva y la guarda del secreto es otro deber inherente a la función

desempeñada por el funcionario público. Por fuerza, el empleado público en el desempeño

116

de su cargo llega a tener conocimiento de asuntos confidenciales, de asuntos que sólo

interesa a la administración pública y que no tienen por que irse divulgando a terceros.

Estos asuntos de los cuales tiene conocimiento el empleado con motivo del desempeño de

su cargo, de sus funciones, debe guardárselas para sí el empleado. Tiene el deber de no

divulgar tales conocimientos. En otras palabras, debe guardar la reserva y el secreto debido

sobre cuestiones conocidas a través de su cargo.

Este deber que es para todos los empleados y funcionarios públicos, adquiere mayor

gravedad dependiendo del cargo que se desempeñe. Hay cargos públicos en los cuales se

manejan asuntos vitales para la seguridad nacional, asuntos atinentes a la política tanto

interna como externa del Estado. Los funcionarios que ocupen estos cargos o que tengan

relación con tales cargos, para ellos el deber de la reserva y el secreto adquiere

proporciones más delicadas, trayendo como consecuencia su violación, severas sanciones y

hasta se puede tipificar un delito. Por ejemplo, un empleado público que tenga relación con

el Alto Mando Militar, o con el Ministerio de la Defensa, o con el Ministerio de Relaciones

Exteriores, etc., tendrá conocimientos de asuntos muy delicados y que atañen muchas veces

a la seguridad nacional. Es obvio el deber de la reserva y el secreto para estos funcionarios.

6) DEBER DE LA CONDUCTA DIGNA.

Otro deber inherente al funcionario público es el de observar siempre y en todo

momento una conducta digna. El empleado en el desempeño de sus funciones, de su cargo,

debe mantener una conducta acorde con lo que representa que es nada menos que la imagen

del Estado. De allí que la actuación del empleado redundará en la buena o mala imagen que

se le quiera dar al Estado, a la Administración Pública.

Este deber de conducta digna a observar por todo empleado o funcionario público

no sólo se limita al horario de trabajo, sino que se extiende a su vida privada, a la vida

normal de tal funcionario. El funcionario público no sólo debe ser decoroso en su actuación

mientras esté al frente de su cargo, sino también en las horas que no correspondan al

ejercicio efectivo de su cargo. Esto es así, porque el funcionario es una persona que no

puede dividirse en dos personalidades diferentes, una la del funcionario y, otra la del

117

ciudadano común y corriente, sino que ambas personalidades marchan juntas y conforman

una misma persona.

De ahí que la conducta observada por el funcionario en su vida privada puede

afectar no sólo su propia imagen sino también, y lo que es más importante, la imagen de la

Administración Pública.

Estos son todos los deberes que un buen funcionario púb lico debe observar si es que

desea convertirse en un empleado público digno y que realmente desee servir

eficientemente a su patria.

La Ley de Carrera Administrativa Venezolana, en su artículo 26 trae establecidos

los diversos deberes que debe observar el funcionario público y que no son otros que los

que acabamos de señalar y analizar.

RESPONSABILIDADES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS :

DIVERSAS CLASES.

Todo funcionario público en el desempeño de sus funciones es responsable de sus

actuaciones como tal. Ningún ciudadano puede actuar en la vida sin que él sea responsable

de sus actuaciones.

El ciudadano común y corriente en su vida de relación diaria, tiene dos tipos de

responsabilidades sobre sus actos : una responsabilidad civil y una responsabilidad penal si

es que su actuación es calificada por la Ley como delictuosa, como delito. El ciudadano que

ha incurrido en perjuicio de un tercero responde ante esa persona para reparar el daño que

hubiere causado.

El funcionario público, por su naturaleza, tiene también responsabilidad por sus

actuaciones como funcionario. Estas responsabilidades son la civil, la penal y a éstas se

agrega la responsabilidad administrativa.

118

Nos interesa sobre todo la responsabilidad administrativa del funcionario público,

ya que la responsabilidad civil y la responsabilidad penal son tratadas exhaustivamente en

otras materias. Bástenos con recordar que el funcionario que por negligencia, impericia,

dolor, etc., según lo pauta el artículo 1.185 del Código Civil Venezolano, es responsable

ante el afectado y le debe la correspondiente reparación. Igualmente el funcionario si actúa

en forma delictiva, si su actuación es tipificada como delito, tendrá responsabilidad penal y

a la justicia responderá por sus actuaciones.

El funciona rio público en el desempeño de su cargo tiene deberes y obligaciones

que cumplir inherentes a dicho cargo ; tiene funciones que cumplir y las cuales está en el

deber de efectuarlas eficiente y diligentemente. En caso de que tales deberes, si el servicio

es prestado deficientemente ya sea por negligencia, por desidia o por una actuación dolosa

del funcionario, tal actuación irregular debe ser sancionada. En otras palabras, el

funcionario es responsable ante la propia administración por el desempeño de las funciones

inherentes a su cargo, tiene una responsabilidad administrativa.

Por consiguiente, la responsabilidad administrativa tiende a sancionar cualquier

irregularidad en la prestación del servicio ; cualquier acto de indisciplina, de negligencia,

etc., debe ser sancionado para así asegurar la buena y correcta marcha de la administración

pública.

Las sanciones a las cuales se puede hacer acreedor el funcionario público en razón

de su responsabilidad administrativa, son de diversas clases. Estas acciones disciplinarias

(no son penales), son las siguientes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 al 62 de la

Ley de Carrera Administrativa Venezolana :

1.- Amonestación Verbal.

2.- Amonestación Escrita.

3.- Suspensión del Cargo, bien sea con goce del sueldo o bien sin goce del

sueldo, según la gravedad de la falta.

4.- La Destitución.

119

Cada una de estas sanciones disciplinarias son aplicadas según sea el tipo de falta y

atendiendo a su gravedad, y la misma Ley de Carrera Administrativa Venezolana, tanto en

los artículos 59 como en el 60, 61 y 62, se encarga de especificar las circunstancias en que

tales sanciones deben ser puestas en vigor.

Ahora bien, además de las tres responsabilidades antes dichas, la penal, la civil y la

administrativa, existe otro tipo de responsabilidad la cual sólo es aplicable a los

funcionarios denominados “Gobernantes” y es la llamada “Responsabilidad Política”. Es

decir, el gobernante (Presidente de la República, Gobernador del Estado) responde

igualmente políticamente de su actuación como tal, sin que ello conlleve forsozamente una

sanción disciplinaria, siendo a lo sumo un voto de censura.

120

CAPITULO X

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD DE LA

COMPETENCIA.

Dijimos anteriormente que uno de los principios fundamentales de la competencia

es su IMPRORROGABILIDAD. Esto quiere decir que la competencia no es derogable, es

decir, sólo puede ser ejercida por el órgano al cual se le ha atribuido determinada función.

Sin embargo, tal principio tiene dos excepciones: LA AVOCACIÓN Y LA

DELEGACIÓN.

A.- LA AVOCACIÓN:

En que consiste la “Avocación”: La Avocación es un acto por medio del cual un

órgano superior, sin que nadie lo solicite o hubiere mediado una apelación o recurso, decide

conocer de un asunto reservado a un órgano inferior. De acuerdo a esto, el superior decide

por sí mismo sustituir al inferior en determinado asunto; la competencia del inferior se

trasladada al superior.

Ahora bien, siendo la avocación una excepción, deben entonces, cumplirse ciertas

condiciones para que tenga lugar; estas condiciones son:

1) Cuando la norma aplicable al órgano lo autorice expresamente.

2) Cuando no existiendo esa norma que autorice la avocación, ésta será procedente

cuando la competencia asignada al órgano inferior no lo fuere en mérito de

alguna idoneidad específica.

3) Cuando no exista estatuido un recurso que pueda ser interpuesto ante el órgano

superior con respecto a lo resuelto por el órgano inferior. Evidentemente, si una

decisión del inferior tiene estatuido un recurso de apelación por ante el superior,

no es lógico que el superior se avoque a conocer del asunto pasando por encima

de la primera instancia, ya que ello, entonces, atentaría contra la seguridad de los

administrados.

De todas maneras, la avocación es algo excepcional y no puede efectuarse en forma

indiscriminada, sino que debe tener una fundamentación para ese procedimiento

extraordinario.

121

B.- LA DELEGACION:

La delegación consiste en que un órgano superior traslada su competencia normal a

un órgano inferior en un determinado asunto. En esto se diferencia de la avocación, ya que

en la avocación la competencia va del inferior al superior, se aumenta la competencia en el

órgano superior en desmedro del órgano inferior. Mientras que en la delegación, el órgano

superior disminuye su competencia para aumentar la del inferior.

Realmente la delegación no significa tanto el traslado de una competencia de un

órgano superior al inferior, sino que realmente es un traslado de competencia en cuanto el

superior se desprende de algo que le es propio por atribución y lo pasa al inferior.

Como la delegación es algo excepcional para que ésta proceda debe haber una

norma que así expresamente lo permita en casos determinados; sin embargo, se discute si

en asunto s preparatorios la delegación de funciones puede hacerse sin necesidad de una

norma expresa. Respecto a esta acuestión se ha dicho, con sobrada razón, en asuntos

preparatorios realmente no puede hablarse de una verdadera delegación sino de una

delegación de funciones particulares que no alcanzan a derogar la competencia del superior

ya que realmente la decisión final del asunto corresponde al superior.

Por otra parte, cabe la pregunta si el delegado puede a su vez subdelegar. Creemos

que no puede darse una subdelegación ya que, lo que son delegables son las competencia

propias, y en el caso del inferior delegado, la competencia que recibe del superior no es

propia de él sino que en un momento dado y para un asunto determinado se le han

trasladado a él tales competencias.

Ahora bien, el delegado puede a su vez delegar las funciones, o mejor dicho,

subdelegar la competencia que le fuera traspasada por el órgano superior. A nuestro juicio

no existe inconveniente en que ello pueda ser así siempre y cuando exista una expresa

autorización para efectuar esa subdelegación. Evidentemente, si el órgano superior para

efectuar una delegación de su competencia en un órgano inferior requiere que una norma lo

autorice, la misma conducta debe aplicarse al órgano inferior requiere que una norma lo

autorice, la misma conducta debe aplicarse al órgano inferior si éste a su vez va a

subdelegar la competencia recibida.

122

EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA Y PODERES FUNDAMENTALES

QUE FORMAN PARTE DE SU CONTENIDO.

La Jerarquía constituye otro de los principios fundamentales en los cuales descansa

la organización administrativa.

Cuando hablamos en la introducción de este tema sobre el concepto de

organización, nos referimos a que ésta nos daba la idea de algo que estaba ordenado,

coordinado entre sí, lógicamente, y como consecuencia de ello, dentro de toda organización

existen elementos que coordinan, que organizan, y por tanto elementos que mandan a otros,

lo que trae una subordinación con respecto a otros. Es decir, existe dentro de toda

organización una serie de escalas o estamentos ocupados por los diversos elementos que

integran una organización, cada uno con atribuciones y funciones propias, cada uno con

respecto a los otros y entre todos proponiendo a la finalidad común y principal de la

organización.

Aplicando este concepto a la organización administrativa, nos encontramos, como

repetidamente lo hemos hecho ver y recalcar, que la organización administrativa es

necesaria para una perfecta y armoniosa administración dentro de un Estado. Repetimos

que, cada órgano componente del Estado, de la nación, como persona jurídica, cada órgano

desempeña una función específica, con atribuciones específicas que regulan su respectiva

actividad cada órgano, a su vez por sus funciones necesariamente tiene muy diversas y

múltiples relaciones. Cada órgano, por consiguiente, debe estar perfectamente coordinado

en sus actividades a fin de que no interfieran unos con otros; lógicamente, ello requiere de

una suprema dirección la cual determina que los órga nos entre sí tengan una posición con

respecto a otros órganos. Todo ello constituye la coordinación y la subordinación que existe

dentro de toda la organización administrativa, todo lo cual en conjunto se traduce en una

efectiva y eficaz administración púb lica.

Esta coordinación existente entre los diversos órganos así como su ubicación y

relación de ellos entre sí con respecto a su subordinación unos de otros, constituyen los

elementos característicos de la jerarquía, la cual viene a constituir el segundo principio

sobre el cual descansa la organización administrativa.

Cómo pudieramos conceptuar, pues, el principio de Jerarquía ?

123

Definición de “Jerarquía”.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se han dado diversas definiciones de

“jerarquía” desde el punto de vista de la organización administrativa, tomando en cuenta los

dos principios en que se apoya: la subordinación y la coordinación, hablando algunos,

como Santamaría de Paredes, que se trata de una serie de órganos que ejercen el poder

ejecutivo armónicamente subordinados y coordinados; o, como dice Bielsa, la relación de

supremacía de los órganos superiores con respecto a los inferiores; o, como dice Hauriou, la

superposición de grados en una organización.

Sin embargo, tales definiciones no revelan en forma precisa lo que realmente debe

entenderse por jerarquía desde el punto de vista de la organización administrativa; es por

ello que preferimos la definición que al respecto pos da Benajmín Villegas Basavilbaso:

“La jerarquía es una relación entre órganos de diferente competencia, y de tal

naturaleza que determina un vínculo necesario y permanente entre aquellos”.

No es precisamente una serie de órganos ni tampoco órganos superpuestos, sino que

realmente es una “relación” de superioridad de un órgano superior con respecto a un

órgano inferior, lo que implica una subordinación, por tanto, del inferior con respecto al

superior.

Esa enfatización de que se trata de una “relación” entre los órganos, nos precisa en

el sentido de que entre los órganos que configuran la organización administrativa, existe

una interrelación entre ellos, es decir, que uno no obra independientemente del otro sino

que cada uno obra en su propia esfera de acción, en su propia competencia, pero

íntimamente vinculado, relacionado, con los demás órganos, dentro de una coordinación y

dentro de una subordinación entre un órgano superior y otro inferior, de tal forma que

dentro de ese panorama, la finalidad conseguida sea una sola: el interés de la colectividad.

Este concepto de “jerarquía”, tomando en cuenta que los órganos actúan

coordinadamente y bajo una subordinación del inferior con respecto al superior, nos trae

124

como consecuencia el que tal jerarquía se traduce en un deber de “obediencia” del

inferior hacia el superior. El órgano inferior, lógicamente, debe obedecer una orden del

órgano superior; si así no ocurriera, la jerarquía perdería toda su razón de ser.

Sin embargo, esa obediencia está limitada por la competencia que corresponda a

cada órgano. El órgano superior debe dictar ordenes que se refieran a materias de su

competencia, al igual que el órgano inferior sólo puede recibir ordenes, y por tanto, el deber

de cumplirlas, siempre que las mismas se refieran a su competencia. Si se admitiera que un

órgano por el sólo hecho de ser superior pudiera ordenar algo que no está dentro de sus

atribuciones o en la materia de su competencia, y que un inferior por el sólo hecho de ser

un inferior estuviera obligado a obedecer cualquier orden aúnque ésta no esté dentro de su

competencia, caeríamos en un verdadero caos y esto es totalmente contrario a la

organización administrativa.

Ahora, esas ordenes que da el superior a un inferior, dentro de la organización

administrativa, se hacen mediante Instrucciones y Circulares, cuyos conceptos ya vimos

anteriormente. Tales Instrucciones y Circulares no tienen el contenido de una norma

jurídica, es decir, no constituyen una verdadera norma jurídica que deba ser obedecida

como ella. Sin embargo, aunque no son normas jurídicas, sin embargo su contenido debe

estar basado en normas jurídicas, es decir, su contenido debe estar regido por las normas

jurídicas que regulan la actividad de los órganos involucrados en tales órdenes de ahí, como

se dijo antes, cada órgano, tanto el superior como el inferior, debe obrar en su jerarquía

dentro de su propia competencia.

Poderes fundamentales que forman parte del contenido de la Jerarquía.

De acuerdo a lo que hemos dicho, la jerarquía vista como una subordinación y una

coordinación da origen al denominado “poder jerárquico”, poder que es ejercido por el

Estado, como persona jurídica, a fin de mantener la unidad en la acción administrativa de

los órganos. Estos poderes, que son resultado de esa vinculación entre los distintos órganos

que componen la organización administrativa, son los siguientes:

1.- Poder de dictar órdenes generales o especiales.

125

2.- Poder de vigilancia sobre los órganos inferiores.

3.- Poder de avocación o de delegación.

4.- Poder de revisión de los actos de los órganos inferiores.

5.- Poder de decisión en los conflictos de competencia que se presenten entre

órganos inferiores de la misma jerarquía.

1.- Poder de dictar órdenes generales o especiales.

Este poder es ejercido por el órgano superior con respecto al órgano inferior,

mediante Instrucciones o Circulares, o bien mediante órdenes especiales, dentro de los

límites de la competencia del órgano. Ya vimos anteriormente que el órgano superior puede

ordenar a un inferior y éste debe obedecer tal orden, pero siempre que cada uno de estos

órganos obre dentro de la esfera de su propia competencia. Las instrucciones y Circulares

no constituyen normas jurídicas, pero si constituyen una forma de manifestación del poder

jerárquico dentro de la administración pública y que deben ser obedecidas por el inferior

motivado a la subordinación que existe, es un deber de obediencia de inferior hacia el

superior.

2.- Poder de vigilancia sobre los órganos inferiores.

Este poder es ejercido por el órgano superior sobre el órgano inferior y tiene la

finalidad de vigilar la correcta actuación de los órganos inferiores. Ello es necesario, dentro

de la organización administrativa, porque asegura un correcto funcionamiento de la

administración pública, permite corregir defectos o situaciones anómalas que pudieran

presentarse y, al mismo tiempo, mediante una experiencia, sacar mejor provecho a la

actuación del órgano inferior. Tal poder de vigilancia puede ser ejercido mediante

investigaciones, rendiciones de cuentas, informaciones. Dentro de la administración pública

es obligatorio que el órgano inferior rinda cuenta periódicamente de su actuación al

superior, y así tenemos que los Ministros rinden cuenta al Presidente de la República

semanalmente o cuando el así lo exija; un Director de un Despacho Ministerial debe rendir

cuenta al Ministro. Dentro de la Universidad, los Jefes de Departamento rinden cuenta al

126

Decano de la Facultad, y éste a su vez rinde cuenta al Rector. O bien, puede ser, mediante

una investigación que ordene el superior sobre la actuación de un inferior.

3.- Poder de Avocación o de Delegación.

Ya estas dos facultades han sido estudiadas anteriormente, por lo que no entraremos

a repetir lo ya dicho. Bástenos recordar aquí que tales poderes o facultades son

excepcionales con respecto al principio de la improrrogabilidad o inderogabilidad de la

competencia, y, consiguientemente, sólo pueden ser ejercidas con el cumplimiento de los

requisitos anotados anteriormente.

4.- Poder de revisión de los actos de los órganos inferiores.

El órgano superior perfectamente puede revisar mediante un recurso de apelación

interpuesto una decisión emanada de un órgano inferior, revocando o modificando tal

decisión, o bien, apurando el acto efectuado por el inferior cuando éste adolece de vicios

que afectan su validez jurídica. Así por ejemplo, si un Inspector del Trabajo impone una

multa a una empresa por violación de alguna norma de la Ley del Trabajo o de su

Reglamento, o de cualquier Ley o Decreto en materia laboral, el afectado puede interponer

una apelación de esa decisión ante el órgano superior que es el Ministro del Trabajo, y éste

decidirá si confirma o revoca o modifica la Resolución dictada por el inferior, o sea, el

Inspector del Trabajo. Bien puede suceder que alguien se sienta afectado por una decisión

emanada del inferior porque tal decisión o acto administrativo adolece de un vicio en

cuanto a la legalidad del mismo y entonces el órgano superior anule tal actuación, es decir,

anule el acto administrativo efectuado.

5.- Poder de decisión en los conflictos de competencia que se presenten entre

órganos inferiores de la misma jerarquía.

Esto puede presentarse cuando entre órganos de una misma jerarquía se presente el

problema de quien debe de ellos conocer o decidir de un asunto, en éste caso corresponde al

órgano superior en jerarquía decidir cual de esos órganos inferiores pero de igual jerarquía

debe conocer o decidir un asunto.

127

Por ejemplo, se presenta un conflicto de competencia entre dos Inspectorías del

Trabajo, no se sabe cuál de las dos debe conocer de un cuestión, de una reclamación

laboral; en este caso corresponde al órgano superior de ellas que es el Ministro del Trabajo

decidir cuál de esas dos Inspectorías deberá conocer del asunto propuesto.

El Principio de Descentralización: La Descentralización como figura opuesta a

la Centralización Administrativa.

Un tercer principio sobre el cual descansa la organización administrativa es el

llamado principio de la Descentralización.

Para comprender mejor este principio, es conveniente que observemos la palabra

“descentralización”. Cuando decimos descentralización de inmediato nos viene a la mente

la idea de que se trata de algo que se saca del centro, de algo que va desde el centro hacia

afuera; el concepto de centralización y el concepto de descentralización. Para comprender

mejor el uno es necesario saber de que se trata el otro. Por ello veamos el concepto de

centralización como algo que es opuesto a la descentralización.

En sentido general, centralización es reunir va rias cosas en un centro común; desde

ese punto de vista decimos por ejemplo que todos los trámites para efectuar algo se hagan a

través de determinada persona; es decir se centraliza en determinada persona la tramitación

de los permisos.

Si trasladamos ese concepto general a la organización administrativa podemos

indicar que la centralización consistiría en concentrar, en centralizar, en un sólo órgano

todos los órganos que componen la organización administrativa del Estado, de la Nación,

están supeditados al poder de decisión de un órgano central. Eso órgano central sería,

entonces, el que manda, el que dispone, el que toma las decisiones todos los demás órganos

sólo estarían para coadyuvar, para canalizar la administración pero sin poderes de decisión

el cual sólo estaría en manos del órgano central.

Por el contrario, el concepto de descentralización supone la noción contraria, es

decir, los poderes de la administración estarían repartidas entre distintos órganos. Ya no

habría un poder único, central, que decida, en el cual están concentrados todos los poderes,

128

sino que éstos poderes se distribuyen o se reparten entre diversos órganos. Se saca, pues,

del centro al poder y se reparte entre otros órganos.

Si nos fijamos un poco más detenidamente en el conc epto de descentralización,

observamos que se asoma la idea de algo que se desconcentra. Este nuevo concepto que

aparece “desconcentrar” es conveniente que lo precisemos con respecto al concepto de

“descentralización”.

La descentralización se refiere a una repartición de los poderes de la Administración

Pública, poderes que se encontraban centralizados en un órgano central. Es un concepto

mucho más amplio que el desconcentración.

En efecto, la desconcentración se refiere al órgano en sí mismo. En este caso, sería

la distribución de los poderes concentrados en el órgano central en otros órganos que

componen la misma persona jurídica.

Pongámoslo más claro: Habría descentralización por ejemplo si todos los poderes de

la administración pública estuvieren conce ntrados en el Poder Nacional y entonces se

decidiera no concentrarlo en ese órgano sino repartirlos en otros órganos. La

desconcentración significaría que el órgano Presidente de la República reparte entre otros

órganos sus poderes por ejemplo, entre sus Ministros, etc.

Ahora bien, es imposible en la práctica que puedan darse los sistemas de la

centralización y descentralización en forma pura. No es posible dentro del Estado moderno

el poder concentrar en un sólo órgano todo el poder del Estado: la diversidad de funciones,

lo complejo de la administración pública actual haría tarea imposible para un sólo órgano

hacerse cargo de todo. Tampoco podemos encontrar una descentralización pura, es decir

una repartición total de los poderes de la administración pública. Lo que se hace es de

acuerdo a las necesidades y conveniencias del Estado, de la Nación, esa descentralización

se va haciendo paulatinamente, en mayor o menor intensidad.

En Venezuela se ha ido operando la descentralización administrativa ya que el poder

no se encuentra solamente en la Administración nacional sino que se ha repartido en la

administración municipal; desde este punto de vista, tal descentralización hace que estas

entidades en sus actuaciones sean independientes unas de otras, es decir, la actuación

cumplida por el Municipio no puede ser revisada por el Estado, ni la actuación cumplida

por el Estado no es revisable por la Nacional (entendemos esto como autónomos).

129

Por el contrario, en Venezuela ha existido siempre una tendencia hacia la

concentración. Es decir, aún cuando en toda la geografía del territorio nacional se

encuentren repartidos diversos órganos, sin embargo tales órganos están en todo

supeditados a sus respectivos órganos centrales. De ahí que lo normal es que si algo se

solicita a través de un órgano ubicado en Maracaibo, su respuesta no la da el órgano de aquí

sino que debe ir al órgano central ubicado generalmente en la ciudad de Caracas.

La descentralización territorial y la descentralización por servicios o

instituciona l.

La descentralización tiene dos modalidades o clases:

a) Descentralización territorial.

b) Descentralización por servicios o institucional.

a.- Descentralización Territorial:

La descentralización territorial se da cuando la competencia se distribuye por el

Estado en distintos organismos distintos del mismo en dentro de determinados territorios.

Como se observa, el elemento geográfico, el espacio territorial es determinante en

este tipo de descentralización, ya que el organismo sólo ejerce su competencia, sus

atribuciones dentro de un territorio determinado. Así tenemos, por ejemplo, los Estados

como entidades federales, los Municipios.

b.- Descentralización Institucional o por Servicios.

En este caso la competencia es distribuida por el Estado en organismos que son de

su propia creación, y cuya finalidad es la de cubrir o administrar un servicio público

determinado. Por ejemplo, cuando el Estado para atender los servicios públicos

relacionados con el suministro de agua potable crea un organismo denominado Instituto

Nacional de Obras Sanitarias.

Ya aquí, se opera una descentralización hacia una persona jurídica determinada la

cual va a cubrir un determinado servicio público. Aquí en Venezuela los conocemos como

Institutos Autónomos, en Francia se les denomina Establecimientos Públicos, en otros

130

países se les denomina Entes Autárquicos por la razón de que ellos mismos se auto

gobiernan.

Si comparamos la descentralización administrativa territorial con la institucional o

por servicios, encontramos que aquella es mucho más amplia que la segunda. En efecto, la

territorial, abarca todo tipo de servicios y finalidades, y así tenemos que un Estado cumple

funciones de policía, de transporte, de salud, de educación, etc.; mientras que la

institucional o por servicios, es más limitada su acción ya que sólo se circunscribe a un

determinado servicio, por ejemplo, el Instituto Autónomo de Ferrocarriles sólo se limita a

cubrir lo atiende a la prestación del servicio ferrocarrilero, y así cualquier instituto

autónomo tiene una determinada finalidad.

131

CONCLUSIONES

Este espacio se ha dedicado para recoger las ideas principales y las opiniones que el

autor asume de la investigación efectuada relativa a la Introducción al Estudio del Derecho

Administrativo Actual, se ha preferido establecer las conclusiones a manera de ítems o de

expresiones que por sí mismas explican el criterio y opinión del autor y que al desglosarlas

de esa manera permitirán que el lector pueda sin ningún obstáculo comprender y confrontar

las mismas con las corrientes y tesis predominantes al tiempo que las examine.

- Los límites del Derecho Administrativo no son lo suficientemente precisos,

llegándose a confundir en forma no muy clara con otras ramas del Derecho, tal

como sucede con el Derecho Constitucional, el Derecho Internacional e inclusive

con el Derecho Civil.

- Los caracteres del Derecho Administrativo son: Su novedad, su mutabilidad y ser

un derecho en plena y constante formación.

- Es muy difícil lograr una definición adecuada de lo que es el Derecho

Administrativo. De allí que los criterios que se han adoptado por los diversos

estudios, revelan en gran parte, la época histórica en que les correspondió vivir y

actuar, criterios que, motivados a la constante evolución del Derecho

Administrativo mismo, hace que su concepción hubiere sido modificada o

simplemente descartada, sin que por ello dejen de tener cierta cantidad de verdad.

- Se ha concluido que existen varios criterios para definir el Derecho Administrativo:

El criterio legalista (la exégesis), que corresponde a los orígenes del Derecho

Administrativo y se sitúa en l época que se ha denominado “el período caótico” de

la formación del Derecho Administrativo. Se conceptuó, entonces, que el Derecho

Administrativo era simplemente un conjunto de leyes administrativa; y el Criterio

del Poder Ejecutivo, que define el Derecho Administrativo como el conjunto de

132

preceptos y de principios relativos a la actividad administrativa, excepto los

servicios de justicia, ejercida por el Poder Ejec utivo. El autor de esta tesis considera

que aún cuando el Poder Ejecutivo es el órgano estatal en el cual está concentrado el

mayor cúmulo de funciones administrativas, sin embargo su actividad no es

exclusiva de él, ya que los otros órganos en momentos determinados pueden

efectuar actos catalogados como administrativos.

- Siguiendo los criterios que se utilizan para definir el Derecho, se encuentra el

Criterio de las relaciones jurídicas, que toma como fundamento las relaciones que

existen entre el Estado y los particulares, es decir, con los súbditos de un Estado.

Para regular la vida de la relación entre el Estado y los ciudadanos existen una serie

de normas y de leyes que las regulan; este conjunto de leyes constituiría, para esta

doctrina, el Derecho Administrativo. El autor de la presente investigación le objeta

que si bien las relaciones entre el Estado o Administración con los ciudadanos o

administrados, son elementos dentro del Derecho Administrativo, sin embargo ello

no lo es todo. En efecto, también forma parte del Derecho Administrativo las

relaciones entre los mismos órganos administrativos, igualmente las normas que se

refieren a la organización misma de la Administración pública; El Criterio de los

Servicios Públicos (Escuela Realista), que ha sido sustentado en Francia hasta cerca

de la mitad del presente siglo, y sostenido por la llamada Escuela Realista, y

concibe el Derecho Administrativo como el Derecho referido a los servicios

públicos, es decir, como el conjunto de normas que regulan los servicios públicos.

Para esta Escuela la idea primordial y resaltante dentro de la actividad

administrativa del Estado eran los servicios públicos. El tesista considera que a este

criterio se le objeta el que la noción de servicio público es imprecisa por lo que una

definición de Derecho Administrativo fundamentada en tal premisa sería igualmente

imprecisa; y, por otra parte, (y este ha sido uno de los motivos principales de la

decadencia de este criterio) si bien los servicios públicos forman parte importante

dentro de la actividad administrativa del Estado, sin embargo no lo puede constituir

como un todo determinante; no todas las necesidades colectivas son satisfechas a

través de los servicios públicos; existen una serie de necesidades colectivas, tales

133

como las científicas, literarias, docentes, etc., que están regidas, en parte por el

derecho administrativo pero que, sin embargo, no están organizadas como servicios

públicos. Por consiguiente, este criterio, tampoco puede definir adecuadamente el

Derecho Administrativo; el Criterio de la Actividad del Estado, que de acuerdo a

esta concepción, el Derecho Administrativo se definiría como el conjunto regulador

de la actividad administrativa total del Estado; Finalmente el Criterio de Benjamín

Villegas Basavilbaso, el Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público,

y por tanto, por ser una parte de ese derecho, debe tener sus diferencias con otras

disciplinas que integran ese derecho público. Así por ejemplo él diferencia el

Derecho Administrativo del Derecho Constitucional, por cuanto el Derecho

Constitucional satisface las necesidades pero en forma abstracta, en forma estática;

mientras que el Derecho Administrativo las satisface en forma activa, en forma

dinámica en forma concreta. Esta definición es la que más se aproxima a la

naturaleza, objeto y finalidad del Derecho Administrativo, por que establece la

diferencia con el género próximo y con el específico.

- En cuanto a la codificación del Derecho Administrativo se puede concluir que los

autores no han estado de acuerdo entre sí sobre la conveniencia o no de la

codificación o no de la codificación de un derecho. Para algunos, tiene sus ventajas

y para otros tienen sus inconvenientes. Entre las ventajas que se señalan estarán la

de que, por una parte, la codificación responde de la necesidad de certeza y

conocimiento del derecho, y, por otra parte, que estando codificado el derecho, se

pueden extraer de él principios generales que sirven de base para la orientación

jurídica del pueblo o la sociedad.

- En Venezuela, no existe un Código Administrativo ni tampoco se ha planteado la

posibilidad de su elaboración. Sí existió, como cosa curiosa, anteriormente un

Código de Hacienda, pero fué derogado en 1918 cuando se promulgaron las leyes

de la Hacienda Nacional, la Ley de Aduanas, la Ley Orgánica de la Renta de

Salinas. Así mismo existió un Código de Instrucción Pública pero fue derogado en

1915, cuando se promulgaron leyes especiales que rigen la materia. En Venezuela,

134

pues, lo que existen son leyes administrativas aisladas, pero no un código de

derecho administrativo.

- En relación con las fuentes, la investigación concluyo con que, las mismas pueden

ser escritas y no escritas, directas e indirectas, primarias y secundarias, principales y

subsidiarias; y fuentes para la administración y por la administración, cuyas

precisiones conceptuales podrá analizarlas el lector en el contenido de la obra, lo

mismo que su jerarquía. No obstante, existe un mínimo común denominador en

cuanto a las fuentes que colige que la primera de ellas es la Carta Magna de cada

uno de los países y el ordenamiento jurídico de los mismos, debiendo aclarar que

los decretos- leyes también son fuentes, esta aclaratoria es pertinente en virtud de

que, en los regímenes de facto, usualmente las primeras disposiciones con

características de juridicidad son las prenombradas formas de creación del Derecho.

- Respecto a las fuentes supletorias del Derecho Administrativo, es de Perogrullo

aseverar que la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, materializan las mismas.

En este orden de ideas, es necesario también mencionar la denominada práctica

administrativa, común en los ordenamientos caracterizados por un excesivo

publicismo.

- La tesis doctoral en su contenido estudia el tema referente a las personas,

paseándose por las mejores opiniones de los ius civilistas y delimitando las nociones

de personas de Derecho Público, personas de Derecho Privado, personas estatales, y

no estatales. El autor de la tesis es de la opinión que, es pertinente la clasificación de

las personas jurídicas en públicas y privadas, partiendo de los siguientes criterios: a)

Criterio del Origen, b) Criterio del Control Administrativo, c) Criterio de la Potestad

de Imperio, d) Criterio del Servicio Público, e) Criterio del Fin Público, f) Criterio

de la Organización.

- El doctorando, comparte plenamente la opinión del tratadista Enrique Sayagués

Lazoen el sentido de afirmar que lo más sensato sería que tal criterio de distinción

135

debe hacerse en razón del régimen jurídico en que se mueve n: si es de Derecho

público serán públicas, si es de derecho privado, serán privadas. Pero para

determinar esto, debe atenerse en primer término a la voluntad del legislador: si el

legislador ha establecido un régimen de derecho para una persona, esta será así y no

se admite discusión; pero si el legislador nada ha dicho, debe tomarse en cuenta

otras consideraciones, tales como el origen, la organización, el funcionamiento del

ente de que se trate, fines que se persiguen, etc. Lo anterior es aplicable a la s

personas jurídico-públicas en el Derecho Venezolano, con la reserva u opinión del

considerando anterior.

- El trabajo de investigación que se presenta a la consideración de los especialistas y

demás lectores, también hace objeto de su estudio lo atañedero a las clases de

funcionario, y a las obligaciones de los agentes o servidores públicos. En relación a

los funcionarios debe señalarse que los mismos se clasifican en funcionarios de iure

y funcionarios de facto partiendo de la base o fuente legitimidad y juridicidad de los

actos que realiza. En relación con los funcionarios de facto, se investigó y terminó

por asumir la tesis de los llamados criterios sobre la validez de los actos sobre los

funcionarios de facto, en los casos que aceptan: a) La teoría del error común, b) La

teoría de la investidura plausible, c) Teoría de presunción de legitimidad del acto

administrativo.

- Las obligaciones de los agentes o servidores públicos están reguladas por las

normas jurídicas especiales y las generales contenidas en la carta fundamental, sin

embargo, existe comúnmente un grupo de teorías en las que se sustentan los deberes

y responsabilidades de los agentes públicos: El deber de fidelidad o de lealtad. El

deber de obediencia. Deberes de dedicación al cargo, de residencia, de reserva, de

conducta digna.

- En cuanto a las excepciones al principio de la inderogabilidad de la competencia, ha

de afirmarse que uno de los principios fundamentales de la competencia es su

IMPRORROGABILIDAD. Esto quiere decir que la competencia no es derogable,

136

es decir, sólo puede ser ejercida por el órgano al cual se le ha atribuido determinada

función. Sin embargo, tal principio tiene dos excepciones: LA AVOCACIÓN Y LA

DELEGACIÓN. Remitimos al lector al contenido de la investigación desarrollada a

los fines de mayor abundamiento.

137

BIBLIOGRAFÍA

ARAUJO JUÁREZ, José (1996) Principios de Derecho Procesal Administrativo. Valencia, Vadell Hermanos.

BREWER CARIAS, Alian (1994) Nuevas Tendencias del Contencioso Administrativo en Venezuela. Caracas, UCAB.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CORTE PRIMERA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Repertorios.

CALAMANDREI, Fiero (1970) Providencias Cautelares. Argentina, Editorial Bibliográfica.

GARCÍA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, Tomás Ramón (1995) Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1992) Hacia una Nueva Justicia Administrativa. Madrid, Civitas.

________ (1996) La lucha por las Medidas Cautelares. Madrid, Civitas.

LEAL WILHELM, Salvador (1995) Curso de Procedimientos Contencioso Administrativos. Maracaibo, Astrodata.

LA ROCHE, Humberto (1994) La Jurisdicción Constitucional y lo Con/endoso Administrativo. Revista de la Fundación Procuraduría General de la República No. 10. Año 9. Caracas, Fundación Procuraduría General de la República.

MOLES CAUBET, y otros (1993) Contencioso Administrativo en Venezuela. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana.

MARTIN RETORTILLO, Lorenzo (1968) Unidad de Jurisdicción para la Administración Pública. Revista de Administración Pública. Madrid, Secretaría Técnica de Gobierno. MENDIZAB AL ALLENDE DE, Rafael (964) Significado Actual del Principio "Solvel et repele". Revista de Adminisración Pública. Madrid, Secretaría Técnica de Gobierno.

MUCI BORJAS, José (1991) Legitimación Activa en el Contencioso Administrativo. Revista de la Facultad de Derecho. No. 43. Caracas, UCAB.

MANN, F.A. (1986) Aspecto Legal del Dinero. México, Fondo de Cultura Económica y Banco de México.

138

MOLERO, Ney (1992) El Amparo Constitucional Contra ¡as Actuaciones Administrativas en Hacia un Nuevo Orden Constitucional Maracaibo, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, CIEPA-LUZ.

PÉREZ LUCIANI, Gonzalo (1991) Los Contratos de Interés Nacional En Varios Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Caracas, Fundación Procuraduría General de la República.

PEÑA SOL1S, José (1990) La prescripción y la caducidad en el procedimiento administrativo y en los recursos Contencioso Administrativos en Venezuela. Revista de Derecho Público. No.44. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana. PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (1984) 20 Años de Doctrina de la Procuraduría General de la República. Tomo IV. Vol. I. Caracas, Procuraduría General de la República.

RENGEL ROMBERG, Arístides (1992) Tratado de Derecho Procesal Venezolano. Caracas, Editorial Arte.

RIVERO, Jean (1984) Derecho Administrativo. Caracas, Universidad Central de Venezuela.

REDENTI, Emiro (1954) Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América.

RODRÍGUEZ GARCÍA, Nelson (1991) El Sistema contencioso Administrativo Venezolano y la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Caracas, Editorial Jurídica Alma.

ROCARD, Michael (1989) Circular del 13 de Octubre de 1988. Revista de Administración Pública. Madrid, Centro de Estudios. Constitucionales.

RODNER, James Otis (1995) Dinero, Inflación y las deudas de Valor. Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso '(1965) El Problema de los Plazos en Contencioso Administrativo ¿Prescripción o caducidad? Revista de Administración Pública. Madrid, Secretaría Técnica de Gobierno.

SORIANO, José Eugenio (1991) Los Poderes del Juez, la Ley y la Reforma del Contencioso (A propósito de las competencias de los Tribunales Superiores de

139

Justicia). Revista de Administración Pública No. 129. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

SUBRA DE BIEUSSES, Fierre. Los Recursos Administrativos en e] Dcreclio /''ranees. Documentación Administrativa. No.221.

TOCCQUEVILLE, Alexis (1969) El antiguo Régimen y la Revolución. Madrid, Ediciones Guadarrama.

TAPIA, Fierre. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Caracas, Editorial Fierre Tapia. Varios años y Volúmenes. VED EL, George (\9%$) Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Aguilar.

VARIOS (1989) Código Orgánico Tributario, (bracas, Forum Editores.

VILLEGAS, Héctor (1992) Curso de Finanzas, Derecho Finaciero y Tributario. Buenos Aires, Editorial De Palma.

VARIOS (1979) El Control Jurisdiccional de los Poderes Públicos en Venezuela. Caracas, UCV.

__ (1995 y 1996) Jornadas Internacionales Brewer Carias. Caracas, Funeda EJV.

140

ÍNDICE DE CONTENIDO Dedicatoria………………………………………………………………………………………...…iii Resumen……………………………………………………………………………………………….iv Abstract…………………………………………………………………………………………….......v Introducción…………………………………………………………………………………………...1 SECCIÓN I. UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO………………..…3 CAPÍTULO I. PRECISIONES EN CUANTO A LA DEFINICIÓN Y EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO…………………………………………………..…4 CAPÍTULO II. LA CODIFICACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO………...12 SECCIÓN II. EL DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL……………………….……….20 CAPÍTULO III. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO………………..21 CAPÍTULO IV. FUENTES SUPLETORIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO…..39 CAPÍTULO V. LOS SUJETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO…………………49 SECCIÓN III EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN………………………65 CAPÍTULO VI. TEORÍA DE LAS PERSONAS PÚBLICAS………………………........66 CAPÍTULO VII. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN EN TANTO QUE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA………………………………………………..................76 CAPÍTULO VIII. CLASES DE FUNCIONARIO………………………………………...94 CAPÍTULO IX. OBLIGACIONES DE LOS AGENTES O SERVIDORES PÚBLICOS …………………………………………………………………………………………….105 CAPÍTULO X. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA…………………………………………………………………………120 Conclusiones………………………………………………………………………………………..131 Bibliografía…………………………………………………………………………………………137 Índice……………………………………………………………………………………………...…140