UNA INSTITUCIÓN MILENARIA PARA LA ERA DIGITAL

41 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE

BOVATI Juana CASAS María Victoria

TEMA III. Garantías reales, tokenización de inmuebles y la teoría general de los títulos valores y de crédito. COORDINADORES. Rullansky Gustavo Fabián y Schmidt Walter Cesar CATEGORIA. Trabajo en equipo

1

La intrusa

“Ella tuvo la culpa, señor Juez. Hasta entonces, hasta el día en que llegó, nadie se

quejó de mi conducta. Puedo decirlo con la frente bien alta. Yo era el primero en llegar a la

oficina y el último en irme. Mi escritorio era el más limpio de todos. Jamás me olvidé de

cubrir la máquina de calcular, por ejemplo, o de planchar con mis propias manos el papel

carbónico. El año pasado, sin ir muy lejos, recibí una medalla del mismo gerente.

En cuanto a ésa, me pareció sospechosa desde el primer momento. Vino con tantas

ínfulas a la oficina. Además ¡qué exageración! recibirla con un discurso, como si fuera una

princesa. Yo seguí trabajando como si nada pasara. Los otros se deshacían en elogios.

Alguno deslumbrado, se atrevía a rozarla con la mano. ¿Cree usted que yo me inmuté por

eso, Señor Juez? No. Tengo mis principios y no los voy a cambiar de un día para el otro.

Pero hay cosas que colman la medida.

La intrusa, poco a poco, me fue invadiendo. Comencé a perder el apetito. Mi mujer

me compró un tónico, pero sin resultado. ¡Si hasta se me caía el pelo, señor, y soñaba con

ella! Todo lo soporté, todo. Menos lo de ayer. “González -me dijo el Gerente- lamento

decirle que la empresa ha decidido prescindir de sus servicios”. Veinte años, Señor Juez,

veinte años tirados a la basura. Supe que ella fue con la alcahuetería. Y yo, que nunca dije

una mala palabra, la insulté. Sí, confieso que la insulté, señor Juez, y que le pegué con

todas mis fuerzas. Fui yo quien le dio con el fierro. Le gritaba y estaba como loco. Ella tuvo

la culpa. Arruinó mi carrera, la vida de un hombre honrado, señor. Me perdí por una

extranjera, por una miserable computadora, por un pedazo de lata, como quien dice.”

Pedro Orgambide

2

Índice

Ponencias……………………………………………………………………………….3

I. Introducción…………………………………………………………………………..4

II. Origen y evolución del notariado latino……………………………………………5

III. Distinción entre el Notario de Tipo Latino y el notary del Common Law……...8

IV. Nuevas tecnologías………………………………………………………………..12

IV.I. La Blockchain……………………………………………………………...12

IV.II. Smart Contracts…………………………………………………………..19

IV.III. Crowdfunding y tokens………………………………………………..…20

V. Tecnología aplicada a la función notarial………………………………………….21

V.I Casuística…………………………………………………………………….22

VI. Conclusión……………………………………………………………………………28

Bibliografía………………………………………………………………………………..29

3

Ponencias

El Notariado de Tipo Latino, también llamado Sistema Notarial Romano-Germánico,

permanece plenamente vigente en la actualidad. Es adoptado por el setenta por

ciento de la población mundial, pues ha logrado cumplir con éxito la función social

para la cual fue concebido: la de otorgar seguridad jurídica preventiva a la sociedad.

En la presente revolución tecnológica, el notario latino cumplirá un rol fundamental.

Será el complemento necesario para la eficaz y correcta aplicación de las nuevas

formas de contratación vinculadas a la función notarial.

El crecimiento de la industria tecnológica proviene, mayormente, de los países

desarrollados de origen anglosajón. Los principios jurídicos que rigen en este

ordenamiento son completamente distintos a aquellos en los que se funda nuestro

sistema romano germánico. Entendemos que la incorporación al derecho argentino

de las nuevas formas de contratación nacidas en el derecho comparado no podría

ser efectuada de una manera lineal y directa, sino mediante un meditado proceso de

adaptación, con las modificaciones que sean necesarias para que su

instrumentación pueda reportar una verdadera utilidad para la sociedad, sin socavar

las bases de nuestro sistema jurídico.

Consideramos que asimilar la blockchain a un notario no resulta posible. Éste es un

profesional del derecho investido por el poder del Estado y en el ejercicio de una

función pública -con todas las características que ello conlleva-, mientras que

aquélla no es sino un elemento técnico o una herramienta digital que,

eventualmente, podría ser utilizada por el escribano latino para mejorar o adaptar su

labor a la evolución tecnológica de los nuevos tiempos.

Sostenemos que tecnología y notariado no son nociones contrapuestas, sino

conceptos perfectamente compatibles y complementarios, fusionados en aras del

cumplimiento de una finalidad social.

La implementación de la tecnología blockchain supone poner a disposición de los

usuarios un medio técnico que asegura la trazabilidad o registro de un documento.

4

Sin embargo, dicho sistema no brinda garantía de que lo que se registra o traza sea

válido, veraz y legal.

Consideramos que la actuación de un intermediario calificado con aptitud para cubrir

tales vacíos o dotar a la transacción de seguridad jurídica seguirá siendo necesaria.

Estamos convencidos, pues, de que el escribano es quien -justamente- habrá de

ejercer dicho rol de “intermediario digital”, desempeñando ni más ni menos que la

función que cumple a diario, pero a través de un medio técnico diferente.

La tokenización, nacida en el ámbito de la informática, abre camino a un nuevo

modelo de inversión en el cual los inmuebles no pueden permanecer ajenos.

En el marco de un modelo de crowfunding, podríamos pensar en dividir la propiedad

fiduciaria en tokens que brinden derechos personales sobre el inmueble con la

virtualidad de exigir el cumplimiento de la forma adecuada para transferir el derecho

real.

La figura jurídica sobre la cual podemos encuadrar a los tokens son los títulos

valores. El artículo 1820 del Código Civil y Comercial de la Nación admite la creación

de títulos valores atípicos permitiendo entonces, definir los derechos que en ellos se

consignan. En dicho caso, podríamos crear un título valor que represente derechos

reales sobre un inmueble.

Conforme el artículo 1850, los notarios de registro estamos facultados para llevar al

efecto la registración de la transmisión o constitución de derechos reales sobre el

título valor, los gravámenes, secuestro, medidas precautorias, y cualquier otra

afectación a los derechos en él contenidos. A dicho fin, podemos implementar la

tecnología de blockchain para la registración de títulos valores digitales o tokens.

5

I. Introducción

El presente trabajo nos motiva a plantearnos el papel que ha de desempeñar

la función notarial ante la creciente innovación tecnológica.

El avance de la ciencia es una realidad innegable. Nuestra incumbencia

profesional se ha visto inmersa en un profundo proceso de transformación, como

consecuencia de la aparición de nuevas tecnologías que han sido desarrolladas -en

apariencia- con la finalidad de agilizar las transacciones, reducir costos y simplificar

la concreción de negocios jurídicos.

Sin renegar de los cambios que se avecinan -pues hacerlo sería una

obstinación-, en estos tiempos donde toda labor humana pareciera ser fácilmente

reemplazable por un sistema informático o una novedosa plataforma digital, te

invitamos a reflexionar sobre este paradigma, proponiéndole otro aún más

enriquecedor: el escribano, como complemento profesional necesario para el

correcto y efectivo uso de las nuevas tecnologías vinculadas a la función notarial.

Tecnología y notariado no son nociones incompatibles. Aquélla, antes bien, ha de

ser concebida como una valiosa herramienta auxiliar del cometido público que nos

atañe, en la medida que su aplicación se haga de un modo responsable y que su

implementación se lleve a cabo con apego a los principios fundamentales en que se

asienta nuestro ordenamiento jurídico.

Tales son las premisas fundamentales que intentaremos desarrollar en el

presente trabajo.

Con tal norte, a título preliminar realizaremos un sucinto repaso de los

orígenes del notariado, pues allí habrán de encontrarse los pilares fundamentales de

una institución que -pese al paso del tiempo y las transformaciones imperantes de

cada momento- se ha mantenido incólume. También consideramos útil efectuar un

estudio comparado del notariado en los principales sistemas jurídicos, pues muchos

de los desarrollos tecnológicos que pretenden desembarcar en nuestro

ordenamiento han tenido su génesis en sistemas de orden anglosajón, donde el

derecho de propiedad no goza de la misma protección jurídica que nuestro régimen

le otorga, ni la función notarial posee la relevancia ni el grado de evolución que ha

alcanzado en los sistemas de orden latino. Asimismo, abordaremos nuevas formas

de contratación a través de plataformas digitales como la blockchain, y sus

vinculaciones con los smart contracts, tokens, y la posibilidad de tokenizar

inmuebles. En fin, si hacemos un poco de historia, concluiremos que el notariado

latino ha nacido en el mundo para satisfacer una necesidad social. Su función ha ido

6

evolucionando y aggiornándose a las realidades de cada época, siendo de una

verdadera utilidad para la comunidad. Así lo fue, lo es y seguramente lo seguirá

siendo por muchas generaciones.

II. Origen y evolución del notariado latino

Si nos remontamos a las antiguas civilizaciones, más específicamente al

antiguo Egipto, encontraremos la primigenia figura del notario o Escriba, quien se

desempeñó como un mero redactor de documentos. Siendo un imperio

esencialmente agrícola, era necesario llevar un control pormenorizado de toda su

producción, tarea no menor, si se tiene en cuenta que no muchos individuos habían

desarrollado la habilidad de leer y escribir.1 Dicho oficio fue encomendado pues, al

escriba, quien por su grado de alfabetismo cumplía, además, otras funciones de

orden esencial como aquellas que tenían que ver con la administración y

recaudación de impuestos. Sin embargo, dicho funcionario aún lejos estaba de

poseer la facultad fedante tal cual la conocemos en nuestros días. El documento

redactado por el escriba recién obtendría valor probatorio una vez asentando en él,

el sello del sacerdote o del faraón.

Posteriormente, fueron los habitantes de Roma quienes necesitaron volcar

por escrito sus contratos, demandas y actos de última voluntad. Al advertir

inicialmente que la simple palabra ya no bastaba para la prueba de sus hechos,

recurrieron a los testigos. Y cuando detectaron que éstos podían ser sobornados u

olvidadizos, acordaron, además, la escritura de los contratos. Allí la figura del

Tabelión vino a cubrir tales necesidades. Según Pondé, el Tabelión fue un individuo

técnico en aspectos del derecho que redactaba documentos relacionados con la

actividad privada de los particulares2, procurando la eficaz conservación de los

mismos. Las partes requerían su intervención y el Tabelión tomaba nota de sus

voluntades. Luego las transcribía en las hojas de papiro protocolum,3 para que una

vez leídas a viva voz, las partes ratificaran su contenido y suscribieran de

1 “En principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creo al notario, aunque hoy el notario

haga el documento”. RAFAEL NÚÑEZ LAGOS, Hechos y derechos en el documento público, Madrid 1950, p.2. 2 PONDE, Eduardo Bautista. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires. 1967. p. 34. 3 El término protocolo según Roque Barcia, en su origen etimológico proviene del griego “protos” -que significa primero- y “Kolla” equivalente a cola o engrudo. Agrega que, en este sentido, la palabra “protokollon” es “la primera hoja de papel pegada con cola o engrudo, porque así se pegaban las hojas de los libros”. Citado por PONDE, Eduardo Bautista. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires. p.56.

7

conformidad, junto con la firma de los testigos y el mismísimo Tabelión4. Este

funcionario debía estar presente durante todo el procedimiento5. Si se deseaba que

el documento fuera elevado a la condición de instrumento público, el iter

cumplimentado ante el Tabelión no era suficiente per se; debía presentarse,

además, ante la magistratura romana, observando un procedimiento denominado

insinuatio.

A partir del Siglo V D.C., la península itálica sufrió las invasiones de los

pueblos de origen germánico, entre los cuales se destacaban los Visigodos y los

Longobardos. Este fenómeno provocó la caída del Imperio Romano de Occidente y

dio inicio a la Edad Media. La ocupación bárbara desencadenó un proceso de fusión

entre la legislación germánica, proveniente de tal región, y la legislación romana

clásica característica del territorio italiano6.

A modo de aclaración hacemos notar que, al momento de producirse este

choque político-cultural, el pueblo germano ya contaba con un funcionario en la

esfera judicial al que se denominaba notario-juez. Éste tenía la función colaborar con

el magistrado atendiendo todos aquellos juicios donde no hubiera conflicto o

controversia. Paulatinamente, dicho funcionario fue cobrando mayor importancia,

hasta alcanzar que sus resoluciones tuvieran igual fuerza que las del mismísimo

juez. Así fue como estos documentos emanados del notario-juez adquirieron el valor

de instrumentos públicos, naciendo así, en esta región, la figura del notario dotado

de poder fideifaciente emanado de la fe pública judicial. Estas instituciones del

derecho germánico, como anticipamos, habrían de penetrar en suelo itálico, aunque

con ciertos matices según las regiones, dado que la evolución de la institución

notarial no se produjo del mismo modo en todos los rincones de la península.

El norte de Italia fue la región que más expuesta estuvo a la injerencia del

derecho germánico, lo que provocó profundas transformaciones en el derecho

romano clásico. Este movimiento socio-político desencadenó una revolución jurídica

y académica que constituyó el despertar intelectual de la edad media. Allí, más

precisamente en la ciudad de Bolonia, el notable Rainiero de Perugia fundaría hacia

4 Así lo establecía la novela XLIV Justinianea. Citada por PONDE, Eduardo Bautista. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires. p.55. 5 Se advierte el origen de los Principios Notariales de Rogatoria, Autenticidad, Inmediación y Unidad de Acto. Ibídem. p.4. 6 A partir de la caída del último emperador romano, la figura del Obispo de Roma cobró preeminencia, sobre todo en lo que tiene que ver con las cuestiones notariales, materia que aquí nos atañe. Para entonces, el Papa había comenzado a tener por auténticos los documentos emanados de sus colaboradores, los notarios eclesiásticos, quienes a la sazón sólo cumplían actividades similares a las del notario laico, de mera redacción de documentos desprovistos de poder fedante. He aquí el nacimiento de la fe pública de origen religiosa.

8

el año 1228 la primera Universidad Notarial. Esta escuela también fue conocida

como la de los jurisconsultos boloñeses o Escuela de los Glosadores7 por ser la

glosa o exégesis textual la forma científica con la que los juristas estudiaron el

derecho romano justinianeo.

Para el notariado, esta escuela tiene una importancia trascendental porque en

ella encontramos la sustancia del notariado y la función notarial inspiradora de la

Notaría de Tipo Latino, también llamado Sistema Notarial Romano-Germánico, que

goza de plena vigencia en la actualidad y es empleado por el setenta por ciento de la

población mundial. Nuestro país adscribe a este tipo de notariado, al igual que la

mayoría de los países de Latinoamérica, lo que se debe a la influencia de la

colonización Española.

Así llegamos a nuestros días, tras un breve recorrido por los principales hitos

de la evolución notarial. Si se nos pidiera una definición actual de la figura del

notario, pues lo haríamos con las mismas palabras que acuñó el I Congreso

Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires en 1948, donde se dijo

que “El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función

pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las

partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles

autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su

contenido”.

Esta función pública posee suma importancia; el escribano da fe pública y,

con ello, ejerce una función social que es trascendente y vital para nuestro sistema

jurídico. Ya no más de origen religioso ni judicial, sino fe pública delegada

directamente por el Estado y consistente en garantizar de manera indubitada la

veracidad de determinados hechos en los que una sociedad funda sus derechos.8

El notariado de tipo latino brinda seguridad jurídica preventiva a la sociedad,

colocando junto a las partes a un tercero imparcial, que asesora e interpreta sus

voluntades, a la vez que redacta el negocio jurídico que desean realizar, en pos de

una contratación segura y equilibrada que evite futuros conflictos.

Finalizando este introductorio recorrido, podemos comprobar que el notario,

con sus distintas versiones, ha sido capaz de sobrevivir a imperios y profundos

cambios sociales, políticos y cultuales a lo largo de la historia; el notariado ha sido

7 Rainieri de Perugia, su obra más conocida “Summa artis notarie” o bien “Ars notarire” Rolandino Passaggeri y Salatiel, figuras de mayor relave notarial en la escuela de Bolonia. PONDE, Eduardo Bautista. Origen e Historia del Notariado. Depalma. Buenos Aires. p. 8 GONZALEZ, Emérito Carlos. Derecho Notarial. La Ley. Buenos Aires. 1971. p.210.

9

testigo de revoluciones y severas crisis mundiales, logrando reinventarse en virtud

de su capacidad para intuir las necesidades sociales de cada época y adaptarse a

ellas. Pero sobre todo porque ha podido brindar, con éxito, a lo largo de su

existencia, la función social por la cual ha nacido: la de otorgar seguridad jurídica a

la comunidad.

III. Distinción entre el Notario de Tipo Latino y el notary del Common Law.

Ambas instituciones se insertan en el contexto de sistemas jurídicos muy

distintos, lo que hace que la función del notario latino -tal como lo conocemos- no

pueda asimilarse a la de su equivalente anglosajón. Nos parece importante, por ello,

hacer una breve noción de tal diferenciación.

El sistema jurídico anglosajón, conocido como Common Law es el que rige

actualmente en Inglaterra, Gales e Irlanda y gran parte de las antiguas colonias de

Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda, parte de

Canadá, entre otros. Si bien existen algunas diferencias entre los países adherentes,

podemos afirmar que el sistema anglosajón se basa en dos cuerpos de normas: un

derecho escrito, las leyes originarias del congreso, y un derecho común o

Commmon Law.9 Este último es definido como “un campo de principios derivados de

costumbres contenidas en los fallos de los tribunales supremos”. 10 Se trata de

decisiones judiciales de carácter obligatorio para los tribunales inferiores, lo que se

conoce como la doctrina del precedente obligatorio.

En cambio, el sistema jurídico romano germánico se caracteriza por ser un

ordenamiento codificado, cuya principal fuente de derecho es la ley, sobre la que el

juez es un mero ejecutor.

El sistema anglosajón, a su vez, constituye un derecho de acciones basado

por excelencia en la prueba oral, fundamentalmente la de testigos. De allí que la

prueba dada mediante testimonio escrito puede ceder ante la prueba contraria dada

oralmente11. A contrario sensu, en nuestro ordenamiento el juez no es totalmente

libre para apreciar la prueba que se presenta en el proceso, puesto que si el

documento fue confeccionado por un notario, hace plena fe de los hechos que el

9 GHIRARDI Olsen, El common Law de los Estados Unidos de Norte América. Génesis y Evolución. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p.1. Citado por SCHMIDT Walter Cesar y COSOLA Sebastián Justo, Coexistencia de dos mundos: El Impacto del Mundo Digital en el Ordenamiento Jurídico XXXIII Jornadas Notariales Argentinas San Carlos de Bariloche Septiembre 2018. pag.8. 10 Ibídem, p.7 11 PRADA, José Maria. Los Sistemas Notariales Anglosajón y Latino. Revista del Derecho Notarial Mexicano. núm. 106. México, 1994.

10

escribano dijo haber percibido como ocurridos delante de su presencia, salvo que se

plantee su impugnación por querella de falsedad.

En el sistema anglosajón, la forma tradicional prevista en materia inmobiliaria

para la constitución y transmisión de derechos reales sobre inmuebles es el

instrumento privado. Verbigracia, en Estados Unidos, no es obligatoria la

intervención un profesional del derecho -abogado- que asesore a las partes, y

mucho menos la intervención de un notario que garantice su capacidad y la validez

del instrumento en la contratación.

En el derecho americano, el proceso de transmisión de derechos reales se

divide en dos fases. En la primera etapa, las partes convienen sobre el objeto que se

va a transmitir y su precio. La segunda fase, conocida como abstract and opinion,

consiste en una investigación que tiene como finalidad constatar la calidad del título

que es objeto de la transacción; es decir, en otras palabras, que el vendedor sea el

legítimo propietario (abstract). Tal tarea suele ser bastante dificultosa, pues el

sistema no cuenta con registros públicos de propiedades inmuebles como ocurre en

el sistema latino. La opinión sobre el estado del título es dada por un jurista que

emite un dictamen. Finalmente, se firma un deed (transmisión de dominio) o

Mortgage (hipoteca), que lleva incorporado un seguro de título. El mismo consiste en

una póliza de seguro que garantiza la devolución del importe de la venta en caso de

evicción o cargas que no se hayan tenido en cuenta al momento contratar. Este

seguro otorga una indemnización económica ante el acaecimiento de dicha

eventualidad, pero de todas formas no evita la pérdida de la propiedad, así como

tampoco la pérdida de las mejoras eventualmente introducidas en ella12.

En Inglaterra el sistema también responde -en lo sustancial- a los mismos

principios pero, a diferencia del sistema norteamericano, se requiere la intervención -

por cada una de las partes- de un profesional del derecho en la transacción (llamado

“sollicitor”). No obstante, es necesario poner de manifiesto que, aunque se trata de

un perito en derecho, dicho profesional no se considera el autor del documento, ni

adquiere otra responsabilidad más que la derivada de su opinión profesional. Actúa

por cuenta de su cliente y no es en ningún momento asesor imparcial.13

En síntesis, el notary o notary public del Common Law es muy diverso al

escribano de nuestro sistema jurídico. No tiene una organización colegial, ni

representación alguna del Estado, su número es ilimitado y carece de jurisdicción

12 Ibídem. 13 Ibídem.

11

propia. El instrumento que redacta no constituye más que un principio de prueba por

escrito, que necesariamente debe ser convalidado judicialmente para que pueda

gozar de autenticidad. Asimismo, el notary redacta documentos entregando el

original y no conserva nada para sí. No es guardador. Y, por último, no es más que

un mero certificador de firmas. Certificador de la posibilidad de que la persona que

requiere su servicio sea quien dice ser porque exhibe un documento

presuntivamente expedido por el Estado.14

Entendemos importante haber mencionado estas distinciones, ya que al vivir

en un mundo globalizado y cada vez más conectado cultural, económica y

comercialmente, hemos comenzado a emparentarnos con instituciones y tecnologías

foráneas cada vez con mayor frecuencia y facilidad, aunque poco tengan que ver

con nuestras instituciones jurídicas y la evolución que ha experimentado el notariado

latino a lo largo de su vasta existencia.

Sin dudas, la tecnología ha logrado mejorar la calidad de vida de las

personas. Particularmente, hemos incorporado a la informática e internet de una

manera tal que hoy en día sería prácticamente muy difícil vivir sin ellas. Como

consecuencia de esta revolución tecnológica, han aparecido nuevas y complejas

formas de contratación, tales como: plataformas digitales de blockchain, los smart

contracts, los tokens, la tokenización de inmuebles, entre otros. De ellas nos

ocuparemos en el presente trabajo.

El desarrollo de esta novedosa industria -que pretende ser exportada al

mundo- proviene como es sabido de los países desarrollados, fundamentalmente de

los Estados Unidos de América. Como adelantamos en la introducción del presente

trabajo, no nos oponemos a la recepción de tales institutos en nuestro ordenamiento

jurídico. Hacerlo importaría negar la realidad y restar valor al fenómeno de la

innovación tecnológica, que es de gran auxilio para nuestras actividades cotidianas.

Sin embargo, reiteramos que las diferencias que nutren a uno y otro sistema deben

ser necesariamente compatibilizadas, pues de lo contrario estaríamos extrapolando -

sin más- institutos provenientes de un derecho foráneo, completamente diferente al

nuestro y a los principios fundamentales sobre los que se asienta. Entendemos,

pues, que la incorporación de estas nuevas formas de contratación al derecho

argentino no podría ser efectuada de manera lineal y directa, sino mediante un

meditado proceso de adaptación, con las modulaciones que resulten necesarias

14 PONDE, Eduardo Bautista, Origen e Historia del Notariado. cap. XXXVIII Notariado de evolución frustrada. Pago, 478.

12

para que su instrumentación efectiva pueda reportar una verdadera utilidad, sin

socavar las bases de nuestro sistema.

A diferencia del derecho anglosajón, nuestro sistema jurídico cuenta con una

institución fundamental, cuya principal función es la de garantizar seguridad en el

tráfico jurídico de toda la ciudadanía. Por lo tanto, anticipamos que el notario es y

será una figura clave en este proceso, como garante y veedor para el eficaz uso de

estas nuevas formas de contratación, cumpliendo el mismo rol, pero en un medio

técnico diferente.

IV. Nuevas tecnologías.

IV.I. La Blockchain.

Si de nuevas tecnologías y su posible impacto en la función notarial se trata,

Blockchain es sin dudas la referencia obligada, por tratarse -a nuestro criterio- de la

más disruptiva de las noveles tecnologías digitales. Su conceptualización, además,

facilitará el correcto abordaje del resto de las figuras citadas.

La Blockchain o “cadena de bloques” -según traducción a nuestro idioma- es

una tecnología criptográfica, asimilable a una gran base de datos o a un registro

público de transacciones, como si fuera un gran libro contable digital, pero de acceso

público, descentralizado y distribuido, que no es llevado por ninguna autoridad

central o tercero de confianza, sino por todos los usuarios del mismo sistema.

Este fenómeno tecnológico saltó a la fama en el año 2008 por una publicación

académica que realizó un tal Satoshi Nakamaoto15 en un foro de criptografía, donde

presentó al mundo la primera moneda virtual -a la que se conoció como Bitcoin-,

cuyo funcionamiento estaba basado en el protocolo de la cadena de bloques o

Blockchain. El Bitcoin es el primer caso de las llamadas "criptomonedas", la que es

una especie dentro del género "monedas virtuales".16

15 No se conoce con exactitud su identidad, si es una única persona, un alias o un gupo de de personas. Su intención fue que toda la comunidad pudiera acceder al protocolo de bitcoin, ya que publicó de manera abierta su software, con lo cual cualquier programador puede acceder a él. El sistema, entonces, no tiene propietarios. 16 Podemos definir al Bitcoin como una representación digital de valor que puede ser intercambiada digitalmente, y que funciona como un medio de cambio, y/o una unidad de cuenta, y/o almacenamiento de valor, pero que no tiene curso legal en ninguna jurisdicción, sino que cumplen con las funciones mencionadas sólo por acuerdo entre las partes. El sistema Bitcoin utiliza para su funcionamiento la llamada "criptografía asimétrica de clave pública", el mismo mecanismo que constituye la base tecnológica de la firma digital en Argentina. Citado por MORA Santiago J. “La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso”. Publicado en: LA LEY 01/04/2019.

13

Para comprender este suceso, no debemos perder de vista el desequilibrio

financiero y económico que reinaba en los Estados Unidos de América al momento

de la publicación de Nakamoto. La burbuja inmobiliaria había colapsado provocando

lo que se conoció como la “crisis de las hipotecas subprime”. Fue en ese contexto

que nació la idea de crear un sistema monetario independiente del sistema bancario

y de cualquier tipo de autoridad gubernamental, que pudiera generarse y circular a

nivel mundial mediante un protocolo informático de código abierto, sin más control

que el de la propia comunidad de usuarios.

Como anticipamos, la tecnología subyacente que posibilitó el desarrollo de

esta moneda virtual fue la blockchain. Aunque originalmente la cadena de bloques

fue concebida para almacenar el historial de transacciones del bitcoin, con el paso

del tiempo se le ha visto un gran potencial para ser utilizada en otros ámbitos,

debido a las posibilidades que brinda. Hoy en día la blockchain ha ampliado

enormemente sus usos y alcances, abarcando un espectro más vasto que el de la

referida criptomoneda. Se han ido creando, incluso, diversos tipos o variantes de

cadena de bloques.

A la par de la primigenia blockchain de carácter público, existen también las

blockchain perimisionadas, donde solo determinados participantes pueden leer la

información que es ingresada en ella, o las blockchain privadas, en las que existe

una entidad única que configura y opera la cadena de bloques, pudiendo dar acceso

a determinados participantes.

Sin pretensión de ahondar en temas que excederían largamente el objeto de

estudio que nos hemos propuesto, entendemos útil efectuar una breve descripción

del funcionamiento de la blockchain de bitcoin, pues ello permitirá comprender más

fácilmente en qué consiste y cómo opera esta nueva tecnología.

Al igual que con cualquier otra forma de dinero, el dinero electrónico debe

garantizar que pueda cambiar de manos sin riesgo de ser desviado o que el mismo

individuo lo gaste dos veces. Los sistemas de pagos tradicionales resuelven ambos

problemas recurriendo a entidades centralizadas, como bancos o compañías de

tarjeta de crédito. Lo que propuso Satoshi fue un sistema de pago absolutamente

revolucionario, basado en la tecnología blockchain, que permite el intercambio de

dinero entre iguales sin intermediarios (asimilándolo al dinero en efectivo).17 Esto es

posible gracias a que la cadena de bloques es capaz de contener y registrar el

17 Las partes pueden hacer la transacción sin revelar su identidad y el pago puede realizarse de manera directa entre las partes, sin que intervenga un banco u otro agente.

14

historial de todas las transacciones realizadas, por lo que constituye en sí misma

una fuente de evidencia para determinar quién posee qué en qué momento. Para

lograrlo, esta base de datos descentralizada se replica en una multitud de personas

que aportan sus computadoras en todo el mundo. A estos usuarios se los conoce

como “nodos” o “mineros”, quienes trabajan de manera coordinada, haciendo que

todas las transacciones de la red sean públicas, accesibles y descentralizadas.18

Estos sujetos operan por consenso y para realizar su labor se sirven de sofisticadas

herramientas informáticas y matemáticas.

Supongamos que A quiere transferir un activo a B -por ejemplo un bitcoin-;

entonces A propone un cambio en la blockchain para reducir su saldo y aumentar

consecuentemente el saldo de B. Esa propuesta va a generar un algoritmo hash19 -

que sirve para identificar la transacción, su fecha y hora exacta- que va a circular por

toda la red invitando a los participantes a validarla para poder escribirla

definitivamente en el libro contable o de registros, creándose lo que se conoce como

“bloque”. Solamente un nodo de la red conseguirá cerrar y agregar este bloque al

resto de la cadena. Para ello, deberá resolver un complejo problema criptográfico

computacional y será auxiliado por herramientas matemáticas e informáticas

específicas, como hemos mencionado. Este procedimiento es conocido como

“prueba de trabajo”20. El usuario que primero lo resuelva conseguirá cerrar el bloque.

Posteriormente éste será validado por consenso, es decir que todos los demás

nodos verificarán que la solución a la que llegó ese nodo es la correcta. De ser así,

el bloque será agregado a la cadena blindándose con un nuevo hash colectivo o

hash de todo el bloque. Una vez incorporado definitivamente a la cadena ya no

podrá quitarse. De esta manera, los bloques de transacciones validadas se

18 La gran mayoría se encuentran en Asia, principalmente en China. 19

La función “hash” o “de resumen” es un algoritmo matemático, que aplicado sobre un archivo digital da como resultado una secuencia de aproximadamente treinta caracteres alfanuméricos. Este algoritmo aplicado sobre el mismo archivo, da como resultado siempre el mismo hash, y basta con la alteración de un solo bit del archivo en cuestión para que el hash resultante sea completamente diferente. Una segunda e importantísima propiedad es que no es reversible, es decir, partiendo del hash no es posible reconstruir o acceder al archivo original. O sea, no transmite información alguna, ni la conserva, solo es una sucesión de letras y números que en sí, no simbolizan nada. Esencialmente, sirve para detectar que un determinado archivo no ha sido alterado, ya que de haberse modificado, el hash resultante será diferente. En síntesis, sirve para asegurar la integridad del sistema. GONZALEZ-MENESES GARCIA-VALDECASAS, Manuel. ¿Blockchain el notario del futuro? Conferencia dictada en el Colegio Notarial de Madrid el 16-02-2017. Publicado en www.elnotario.es. 20 La prueba de trabajo dilapida enormes cantidades de energía. Según estimaciones de abril de 2018, el consumo anual del Sistema Bitcoin era de sesenta mil millones de k Wh, equivalente al gasto de un país como Colombia. PONCE DE LEON, Pedro J. “Blockchain, un nuevo patrón tecnológico. Citado por MORA Santiago J. La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso. Publicado en: LA LEY 01/04/2019.

15

enlazarán entre sí, formando una cadena de seguridad creciente e inmodificable

hacia el pasado. De aquí el nombre de “cadena de bloques” o blockchain.

Los usuarios del sistema no operan por mero altruismo. Cada vez que un

nodo consigue agregar un bloque a la cadena recibe como recompensa una cierta

cantidad de bitcoins. Se calcula que un nodo logra cerrar un bloque

aproximadamente cada 10 minutos. A este nodo se lo llamará “minero”, porque ha

incrementado la masa dineraria en circulación, como si extrajese el metal precioso

de una mina.

Alterar la blockchain es sumamente difícil, dado que todos los bloques se

encuentran encadenados entre sí, y cada bloque incluye el hash del bloque anterior,

lo cual otorga una gran seguridad al sistema. En efecto, si alguien quisiera modificar

una operación que está almacenada en un bloque generado el día de ayer, no sólo

tendría que modificar dicho bloque sino también todos los que se fueron generando

con posterioridad.21 Además, no es posible predecir qué minero específico resolverá

el rompecabezas.

Podemos concluir, a esta altura, que la blockchain es mucho más que una

simple base de datos, pues posee características específicas que le otorgan una

singularidad especial: a) los registros incorporados en ella se hacen con el consenso

de toda la red; b) una vez ingresados no pueden eliminarse; y c) es totalmente

auditable.

Estos atributos han llevado a posicionar a la blockchain como una plataforma

que podría servir -más allá del intercambio de criptomoneda- a múltiples propósitos o

finalidades, dada la seguridad que brindan las operaciones que se realizan mediante

este protocolo. Así, la transacción a registrar en la cadena de bloques podría versar

no sólo sobre bitcoins, sino también sobre una variada gama de archivos

informáticos, que poseen valor para la comunidad. Este archivo podría ser una

imagen, un archivo de música o cualquier documento escrito digitalizado de

contenido contractual. La tecnología del algoritmo hash se utilizaría así para asentar

los datos relativos a la transacción realizada sobre un archivo informático.22 De este

modo, un documento escrito en formato electrónico de contenido contractual podría

21 Como vemos la función que desempeña el algoritmo hash en la arquitectura de la blockchain es esencial, porque no solo asegura el encadenamiento o tracto de las transacciones individuales, sino también asegura la integridad del registro completo de todas las transacciones. En definitiva la blockchain no es más que una cadena de hashes. 22 LLOPIS BENLLOCH, José Carmelo. Notario de Ayrona (Valencia). “Blockchain y profesión notarial. Especial de Navidad: Una mirada al futuro”. Revista El Notario del Siglo XXI. Nº 70 Colegio Notarial de Madrid. Noviembre -Diciembre 2016.

16

ser incorporado a la cadena de bloques, con el fin de que se tenga un conocimiento

indubitado acerca de su existencia en una determinada fecha y hora, y de que su

contenido no ha sido posteriormente modificado.

Seguramente a esta altura se han preguntado ¿qué tendrá que ver el notario

con la blockchain? Similar interrogante nos planteamos cuando los impulsores de

esta tecnología comenzaron a promocionarla como “la sustitución de la función

notarial” o “el notario digital”. Con esta estrategia de marketing, de sesgo

sensacionalista, se buscó dar un golpe de efecto con el que irrumpir en los países

que adscriben al notariado de tradición latina, donde -como dijimos- existe una figura

(el escribano) cuya misión esencial es garantizar la seguridad jurídica preventiva en

el tráfico negocial.

En nuestra opinión, asimilar la cadena de bloques a un notario no resulta

posible. Uno es un profesional del derecho investido por el poder del Estado y en el

ejercicio de una función pública -con todas las características que ello conlleva-,

mientras que la otra no es sino un elemento técnico o una herramienta digital -de

gran valor, nadie lo duda- que, eventualmente, podría ser utilizada por el escribano

latino para mejorar o adaptar su labor a la evolución tecnológica de los nuevos

tiempos. Nuevamente nos detenemos en la idea que esbozamos al comienzo de

este artículo: tecnología y función notarial no como nociones contrapuestas, sino

como conceptos perfectamente compatibles y complementarios, fusionados en aras

del más efectivo cumplimiento de aquella finalidad social.

Entonces, ¿Qué brinda la blockchain?

La utilización de este protocolo permitiría, pues, poner a disposición de los

usuarios un medio técnico de suma importancia para registrar documentos escritos

en la cadena de bloques, con las características que ya hemos analizado. Ahora

bien, existen una serie de aspectos que quedan fuera del control de la cadena de

bloques y a los que ésta tecnología siquiera presta mayor interés. Ocurre que estos

tópicos, en cambio, poseen una trascendencia significativa en nuestro sistema

jurídico y no podrían ser soslayados, so riesgo de comprometer las bases de nuestra

seguridad jurídica.

Por lo tanto, ¿Qué no brinda la blockchain?

Mientras se respeten los procesos informáticos que hemos mencionado, a la

blockchain no le importa quién registra, qué registra ni cómo lo hace; se trata de un

problema ajeno a esta tecnología.

17

Podemos señalar entonces que la blockchain es ciega. Desconoce, por

ejemplo, si los otorgantes del negocio tienen o no capacidad, si un poder de

representación es suficiente, si se cumplen las normas imperativas del derecho civil,

societario, etc.23 Para registrar una transacción en la cadena de bloques, no hay

necesidad de asesoramiento previo, no se coteja la identidad de las partes, ni se

analiza su legitimación. Nadie protege a la parte débil ni ejerce control de legalidad

sobre el contenido del acto, no se verifica la posible existencia de datos erróneos en

la redacción del documento y nadie se responsabiliza del contenido contractual. No

hay efectos ejecutivos ni traditorios.24

Asimismo, si el registro en la blockchain es efectuado por quien no ostenta el

carácter de oficial público, dicho documento, para nuestra legislación, no tendría otra

naturaleza y efectos que los que se asigna a los instrumentos privados.25

Existen más inconvenientes que podrían derivarse de una aplicación lineal y

sin cortapisas de esta herramienta al derecho argentino. Como hemos expresado, la

blockchain no archiva el documento ni conserva una copia del mismo, dado que sólo

genera un hash (que brinda fecha y hora del registro, a más de detectar si el archivo

se ha modificado), de modo que tampoco podría suplir en este aspecto a la función

del notario en su faceta de custodio del protocolo, imposibilitando si se pierde o

destruye el documento que se registró obtener copia del mismo,26 porque no la hay.

No se requiere ser un especialista en el tema para advertir que la introducción

de esta tecnología podría acarrear más de un problema en nuestro derecho, si su

implementación no es realizada mediante la interacción de profesionales idóneos,

como los notarios, que puedan aportar aquella cuota de seguridad jurídica que

actualmente brilla por su ausencia en los señalados puntos ciegos de la blockchain.

No debemos olvidar que en los países que, como el nuestro, adscriben al

notariado latino, es costumbre que, a la hora de celebrar un contrato de cierta

relevancia jurídica o patrimonial, recurramos al asesoramiento de un escribano,

quien interpretará la voluntad de las partes y redactará el contenido de negocio

pretendido por las mismas, dotándolo de validez y eficacia. La intervención del

notario, a más de la significación que le otorga la legislación civil, posee un fuerte

23 BARANCOS, Enrique. Notario de Girona. “Blockchain, función notarial y Registro” Revista El Notariado del siglo XXI nº 71. Colegio Notarial de Madrid. Enero-febrero 2017. 24 LLOPIS BENLLOCH, José Carmelo. Notario de Ayrona (Valencia). “Blockchain y profesión notarial. Especial de Navidad: Una mirada al futuro”. Revista El Notario del Siglo XXI. Nº 70 Colegio Notarial de Madrid. Noviembre -Diciembre 2016. 25 conf. arts. 287, 289, 290, 296 y ccds. del Código Civil y Comercial de la Nación. 26 Ibídem.

18

arraigo en nuestra idiosincrasia, pues se encuentra ínsita en la cultura de nuestro

sociedad la necesidad de contar con un tercero imparcial que acompañe a las partes

en la contratación. De allí que no resulte aconsejable, ni mucho menos sencillo,

pretender borrar de un plumazo una institución que tan presente ha estado desde

tiempos inmemoriales, y que tanta utilidad ha aportado a la sociedad.

En cambio, en los países anglosajones, la incorporación de estas tecnologías

seguramente ha de ser mucho menos traumática. No porque se trate de un derecho

mejor o más evolucionado que el nuestro, sino porque se trata de un sistema que se

asienta sobre principios y bases completamente distintos a los del notariado latino.

Allí, como vimos, no existe la figura del notario y los documentos redactados -aún

por abogados- solo constituyen un principio de prueba por escrito, que necesita de la

convalidación judicial para gozar de autenticidad. Entonces, los problemas que tanto

aquejan a nuestro régimen no se presentan en aquellos países, donde la seguridad

jurídica preventiva no posee un valor fundamental. Si hay conflicto o daño, éste será

resuelto posteriormente por vía judicial o resarcido por una aseguradora, según el

caso.

En definitiva, la implementación de la tecnología blockchain supone poner a

disposición de los usuarios un medio técnico que asegura la trazabilidad o registro

de un documento. Ahora bien, dicho sistema no brinda, a priori, garantía de que lo

que se registra o traza sea válido, veraz y legal.27 Consideramos, por ello, que la

intervención de un intermediario calificado con aptitud para cubrir tales vacíos o

dotar a la transacción de seguridad jurídica seguirá siendo necesaria. Y estamos

convencidos de que el escribano es quien -justamente- deberá ejercer dicho rol de

“intermediario digital”, desempeñando ni más ni menos que la función que cumple a

diario, pero a través de un medio técnico diferente.

IV.II. Smart Contracts.

Nos referiremos aquí a los contratos inteligentes o smart contracts, también

conocidos como contratos ejecutables o condicionales. Para abordar una definición,

utilizaremos la propuesta por su creador, el criptógrafo húngaro Nick Szabo, quien

en la década de los noventa, concibió a este instrumento como “un protocolo de

transacción computarizado que ejecuta los términos del un contrato”. Es decir, un

27 LLOPIS BENLLOCH, José Carmelo. Notario de Ayrona (Valencia). “Blockchain y profesión notarial. Especial de Navidad: Una mirada al futuro”. Revista El Notario del Siglo XXI. Nº 70 Colegio Notarial de Madrid. Noviembre -Diciembre 2016.

19

contrato inteligente no es un contrato clásico como los que se encuentran regulados

en el Código Civil y Comercial de la Nación, sino que es un programa informático

que ejecuta un acuerdo entre partes; es decir, cumplidas las condiciones fijadas en

él, autoejecuta las prestaciones de forma autónoma sin necesidad de intervención

humana28. Estos programas están basados en instrucciones de tipo condicional,

tales como: “si ocurre tal cosa, haz eso; pero si no ocurre, haz esto otro”. Pero no

debemos confundir el concepto de “inteligente” con el de “inteligencia artificial”, ya

que un smart contract, en rigor, no hace más que aquello para lo que fue

inicialmente programado.

Si bien estos contratos parecen novedosos, hace ya muchos años que se

encuentran entre nosotros. Las máquinas expendedoras de gaseosas, los cajeros

automáticos y las plataformas de video on demand, son claros ejemplos de ellos.

Podríamos asimilarlos a los contratos de consumo o de adhesión.

Sin embargo, su estudio ha recobrado recientemente una gran popularidad,

debido a la posibilidad de que estos instrumentos sean almacenados dentro de la

blockchain y se sirvan de todos los beneficios de esta tecnología, es decir, de su

código de programación abierto, visible, verificable por todos, e inmodificable aún

cuando se encuentre una vulnerabilidad o falla de seguridad en la programación.29

De esta manera, existe la posibilidad de que en un contrato electrónico, registrado

en una cadena de bloques, las partes puedan haber programado que una cláusula

del contrato sea autoejecutable.

Creemos que no todas las cláusulas de un contrato podrían ser

automatizadas vía software. Siempre será conveniente celebrar un acuerdo

tradicional que regule los aspectos esenciales de la contratación y las pautas sobre

cómo habrá de operar la automatización. Sobre dichas bases podrá eventualmente

demandarse ante el juez ordinario el cumplimiento estricto de la programación

contratada. Incluso podría sentarse como regla que aquéllas cláusulas usuales de

un contrato que requieran interpretación no serán susceptibles de automatización,

permaneciendo redactadas en lenguaje humano.30

28 SCHMIDT Walter Cesar y COSOLA Sebastián Justo, Coexistencia de dos mundos: El Impacto del Mundo Digital en el Ordenamiento Jurídico. XXXIII Jornadas Notariales Argentinas San Carlos de Bariloche Septiembre 2018. Pag.21. 29 Ibídem. 30 HEREDIA QUERRO, Sebastián. Token economics y corporate finance. Tensiones entre regulaciones bursátiles del siglo XX y la tecnodemocratización del acceso al financiamiento en el siglo XXI. Publicado en: LA LEY 10/07/2019.

20

En el mismo sentido que indicamos anteriormente, -tecnología blockchain-, a

los contratos inteligentes no les importa si su ejecución puede resultar injusta o

errónea, ya que una vez que estos contratos se activan las partes pierden el control

sobre su ejecución. Si un dato es erróneo, el sistema no lo interpreta, con lo cual el

resultado será erróneo. Ello puede resultar grave si de dicha información depende

un resultado económico, como por ejemplo la concesión o no un préstamo. Allí es

donde radica la importancia absoluta de contar con “un alguien” en el procesado de

esos datos, con conocimientos jurídicos suficientes para analizar el alcance de los

mismos y evitar así futuros conflictos.

Recordando nuevamente lo dicho en la introducción del presente trabajo, el

notario es y será una figura clave en éste proceso. Será el intermediario necesario,

garante y veedor para el eficaz y correcto uso de estas nuevas tecnologías, en pos

de preservar la paz social. Desempeñará como siempre el cometido que le ha sido

confiado desde antaño, pero lo hará en un escenario distinto: el de la era digital.

IV.III. Crowdfunding y tokens.

Resta por considerar dos conceptos que podrán resultar útiles en el punto

siguiente.

Los conceptos de crowdfunding y de tokens. El primero, se aplica para

comercializar desarrollos inmobiliarios de manera colectiva a partir de la integración

de inversionistas. Este mecanismo torna accesible la participación en negocios de

gran envergadura sin tener que desembolsar sumas exorbitantes de dinero. Para

ello, existen plataformas digitales que procuran captar participantes ofreciendo los

proyectos al mercado. Una característica del crowdfunding es la facilidad y

practicidad, ya que se puede invertir o recolectar dinero desde internet. Apunta a los

millennials31 y a los pequeños y medianos ahorristas.

nido a este concepto aparece el fenómeno denominado tokenización", el

cual supone tomar un activo y —usando tecnología blockchain— emitir tokens que lo

representan, facilitando su negociación, el disfrute de los derechos de ese acti o y

su gobierno. oken es una palabra anglosajona polis mica que puede ser traducida

31

Se llama Millennial a cada miembro de la Generación del Milenio o Generación Y, un grupo que integran las personas nacidas entre el comienzo de la década de 1980 y el inicio de la década de 2000. Los millennials, de acuerdo a los sociólogos, comparten determinadas características más allá de las diferencias individuales y culturales. A nivel general, se dice que un millennial es un individuo familiarizado con el uso de la tecnología digital. Se trata de sujetos que crecieron mientras Internet se masificaba y que, en este marco, adoptaron el universo virtual como propio.

21

como ficha , muestra , se al", "representación", "bono", "testigo", etc. En el

presente contexto, token es un registro en la base de datos descentralizada, que

puede representar una moneda, una propiedad, una acción, un activo financiero y

cualquier otra cosa del mundo real.

Existen distintos tipos de tokens, y si bien no hay una nica y consolidada

clasificación sobre ellos, podemos en principio separarlos de la siguiente manera: (a)

El token como divisa o moneda (cryptocurrencies), que se usa como medio de pago

entre los participantes de una plataforma o sistema, como por ejemplo el Bitcoin; b

l token como cupón digital (utility tokens), que da derecho a acceder a servicios o

funcionalidades; (c) El token como un valor negociable (securietes tokens), que

representa un activo, una deuda o una participación en los futuros ingresos o en el

aumento del alor de la entidad emisora o de un negocio. ambi n podemos hablar

de tokens híbridos, que son aquellos en los que concurren varias funcionalidades32.

Veremos, pues su aplicación práctica procurando desmantelar el potencial choque

de fuerzas subyacentes entre tecnologías que pretenden democratizar el acceso a

los mercados globales versus la seguridad jurídica que la ciencia informática

pretende garantizar.

V. Tecnología aplicada a la función notarial.

La inversión inmobiliaria supone contar con suficiente liquidez debido a los

altos costos que estos bienes tienen en el mercado. Ante la falta de ello, el crédito

facilita el acceso a los mismos. Sin embargo, no siempre es factible obtener liquidez

a través del crédito, numerosos requisitos imponen los intermediarios financieros

que en ocasiones dificultan su obtención.

Los avances tecnológicos que en nuestra materia competen están destinados

a mejorar el intercambio comercial, ampliando el escenario de inversión, tratando de

captar fondos para el desarrollo de grandes emprendimientos y con la celeridad que

los tiempos que corren nos demanda.

La tokenización, nacida en el ámbito de la informática, abre camino a un

nuevo modelo de inversión, en el cual los inmuebles no pueden permanecer ajenos.

Para ello, buscaremos abordar un ejemplo ceñido al desarrollo de un

emprendimiento inmobiliario con la debida interconexión entre las figuras jurídicas

propias de nuestro derecho y la implementación de las nuevas tecnologías.

32 MORA San ago J. La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso. Publicado en: LA LEY 01/04/2019, 01/04/2019, 1. Cita Online: AR/DOC/537/2019.

22

V.I Casuística.

Una de las figuras que consideramos más dúctiles para obtener el flujo de

dinero que se requiere en este tipo de inversiones es el contrato de fideicomiso.33

Por lo tanto, un caso que podríamos imaginar sería que el titular de un terreno

pretenda llevar a cabo un emprendimiento constructivo que conste de una

determinada cantidad de unidades funcionales. Para ello, convendrá con un

desarrollista, el aporte del inmueble, para recibir a cambio una determinada cantidad

de unidades.

Por la envergadura de la inversión, resultará necesario contar con fondos que

proveen el financiamiento. A tal fin, la empresa constructora ofrecerá públicamente

el negocio.

Cumplido con ello, hemos de suponer que se ha reunido el capital inversor

requerido para comenzar con el proyecto. Así, se celebrará el Contrato de

Fideicomiso en el cual se establecerán las cláusulas y condiciones del esquema a

desarrollar. Del mismo, resultarán: las partes del contrato con sus derechos y

obligaciones; el objeto del emprendimiento; el plazo de duración y sus eventuales

prórrogas; las prohibiciones y sanciones por incumplimientos; la posibilidad de

cesión de los derechos; el destino final de los bienes involucrados; las

responsabilidades y limitaciones; la extinción del contrato; el modo de resolución de

conflictos, etc.

La segunda etapa comprende el desenvolvimiento de la obra y, en este caso,

la gestión del fideicomiso. Esto abarcará la celebración de determinados actos y

contratos. Entre ellos: la transmisión del dominio fiduciario; los propios contratos que

33 “1.2) El dominio fiduciario es un dominio imperfecto, vacío de cualquier ventaja de tipo económico para su titular y fuertemente acotado por la normativa legal y el contrato de fideicomiso fuente del mismo. 1.3) El propietario fiduciario no puede usar, gozar ni disponer del patrimonio fideicomitido del que es titular. 1.4) Además, debe ceñirse al cumplimiento de las mandas encomendadas en el contrato de fideicomiso, fuente de la transmisión fiduciaria, que integran la figura en forma inescindible, y serán de público conocimiento. 1.5) La mera lectura del contrato de fideicomiso y sus modificaciones dará, a los terceros cocontratantes, claro informe sobre la posibilidad, forma y alcances de la contratación con quien resulte el fiduciario, como así también la medida de sus posibilidades de actuación y de comprometer el patrimonio fideicomitido en las transacciones que lleve a cabo. 1.6) Por otra parte, la introducción del concepto de patrimonio separado asegura a los terceros contra las agresiones que terceros pudieran intentar contra el patrimonio fideicomitido por actos o contratos ajenos a los fines del fideicomiso. 1.7) La incorporación al fideicomiso de la nueva institución del dominio fiduciario le aporta mayor seguridad al negocio a emprender, debido a las características del derecho real, inéditas hasta ahora en el sistema jurídico nacional basado en los principios del derecho romano y el sistema francés, y la incorporación de nuevos efectos derivados de la propiedad fiduciaria que los protegen -reiteramos- de la acción de terceros ajenos al negocio…” SLEMENSON Héctor y otros, en Temas particulares que requieren especial atención en los fideicomisos inmobiliarios luego de 15 años de la promulgación de la ley, Revista Notarial, 966, 2010.

23

celebre el fiduciario: comercialización con el corredor inmobiliario, reservas,

preventas, boletos de compraventas, etc; eventuales contratos bancarios, escritura

de afectación al Régimen de Propiedad Horizontal, Conjunto Inmobiliario, Tiempo

Compartido; adhesión de nuevos fiduciantes; transmisión de la posición contractual

del fiduciante; cesión de los derechos de los beneficiarios o fideicomisarios del

fideicomiso, entre otros.

En una tercera etapa, los derechos sobre los bienes involucrados se

transmitirán a los destinatarios a través de dos maneras: la adjudicación del dominio

o derechos real que corresponda de las unidades por extinción del fideicomiso,

realizada por el fiduciario a los fideicomisarios; o, la transmisión a terceros

adquirentes. Es propio de estos mecanismos la transformación de los derechos

personales que nacen con el contrato de fideicomiso en derechos reales a favor de

los fideicomisarios o sus cesionarios.

Finalmente, el fideicomiso se extingue por el cumplimiento de su objeto en el

plazo determinado. El patrimonio remanente se transmitirá a los beneficiarios o

fideicomisarios, o bien a sus herederos.

La implementación de tecnología a estas operatorias supone, prima facie, dos

beneficios: mejora la publicidad del emprendimiento y con ello la posibilidad de

obtener mayor inversión; y facilita la comercialización de los derechos de los

interesados con herramientas que aceleran los mecanismos de circulación de la

riqueza en ámbitos tecnológicamente seguros y ágiles. Junto con ello, resultará útil

ahondar en los fundamentos legales que nos permitirán su aplicación.

En términos de tecnología financiera, contamos con los tokens como

herramienta digital. Tal como mencionamos anteriormente, utilizaremos la definición

de token indicada en el punto IV. III inciso c) (securites token) entendida como toda

representación digital de cualquier cosa que esté en el comercio. Pues bien, si un

token puede representar digitalmente un derecho, ese derecho puede estar referido

a bienes inmuebles.

Ahora bien, los derechos sobre un inmueble podrían ser tanto reales como

personales. Si nos remitimos a los derechos reales nos veremos limitados por el

orden público ya sea en cuanto a su creación como a su forma de constitución,

modificación, transmisión, extinción y demás. En el ámbito de los derechos

personales, la autonomía de la voluntad junto con el principio de libertad de formas

contractual nos brindará el escenario jurídico más propicio para insertar nuevas

modalidades.

24

En nuestro modelo de crowfunding podríamos pensar en dividir la propiedad

fiduciaria en tokens que brinden derechos personales sobre el inmueble con la

virtualidad de exigir el cumplimiento de la forma adecuada para transferir el derecho

real34.

Nos preguntamos entonces, ¿En qué figura legal podemos encuadrar a los

tokens? ¿Qué es jurídicamente un token? Entendemos que los títulos valores

pueden satisfacer estas respuestas.

Enseña Vivante que los títulos valores, son los documentos necesarios para

ejercitar el derecho literal en ellos contenido. Éstos incorporan una obligación

incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a su titular un derecho

autónomo.35

El artículo 1820 del Código Civil y Comercial de la Nación admite la creación

de títulos valores atípicos permitiendo entonces, definir los derechos que en ellos se

consignan. En dicho caso, podríamos crear un título valor que represente derechos

reales sobre un inmueble. A su vez, la sanción del Código Civil y Comercial, junto

con el decreto 2 2018 y posterior ey 2 . introducen dos no edades en la

materia i l instrumento puede ser generado por medios electrónicos… ii n tal

caso el requisito de la firma se satisface por cualquier m todo que asegure

indubitablemente la exteriorización de la oluntad del librador y la integridad del

instrumento36.

En suma, podríamos equiparar los títulos valores con los tokens toda vez que

los derechos estén representados digitalmente. Es decir, ambos instrumentos sirven

para representar derechos sobre cosas que se encuentran en el comercio. A primera

vista, una de las distinciones entre éstos reposa en el soporte en cual están

contenidos estos derechos.

34

Código Civil y Comercial, ARTICULO 284.- Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley. 35 BUSETTO, Adalberto Luis. ítulo: La nueva teoría general de los tulos valores: apro imaciones. Publicado en: UNLP 201 -4 , 01/12/201 , 1 . Cita Online: AR/DOC/ 7 /2 “La obligación creditoria importa una promesa de prestación cuyo contenido y dimensión depende de la causa que le ha dado origen, que puede ser un contrato, un acto ilícito, la responsabilidad civil e tracontractual, etc. Esta relación, por naturale a variable dado que se relaciona con acuerdos, condiciones, hechos y actos jurídicos, vincula al librador con el tomador o primer bene ciario, y antecede a la generación de la causa fuente del tulo valor que no es otra que la creación y entrega del documento en el caso de tulos valores cartulares o la inscripción del adquirente en el registro del emisor o la anotación en cuenta en el caso de los tulos valores no cartulares”. 36 ARDUINO, Augusto H. L. ítulo: El porvenir de los tulos valores. Un nuevo ciclo en su historia. Publicado en: RDCO 292, 01/11/2018, 397. Cita Online: AP/DOC/698/2 8

25

Resulta de utilidad recordar los tres elementos que caracterizan a los títulos

valores: autonomía, literalidad y necesidad. La autonomía, según la cual el portador

legítimo de un título tiene adquirido un derecho originario con independencia de las

acciones que pudieran corresponder entre el librador y anteriores portadores; la

literalidad, donde el tenor del documento determina el alcance y modalidades de los

derechos y obligaciones que de él surgen; y la necesidad, en virtud de la cual para

crear, transmitir, modificar y ejercer los derechos en él contenidos es necesario el

documento material. De este último, se desprenden dos tipos: los cartulares y no

cartulares que incorpora el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1850. En

éstos, la obligación cambiaria no se incorpora necesariamente a un documento. Por

ejemplo las acciones escriturales, que son aquellas que se representan por títulos y

que la sociedad emisora o entidades autorizadas inscriben en cuentas llevadas a

nombre de los titulares, otorgándole al accionista comprobante de la apertura de su

cuenta y de todo movimiento que se inscriba en ella. Vale decir que la legitimación

de la posesión del título-acción se sustituye por la legitimación a través de la

anotación contable en la cuenta de las acciones escriturales. He aquí lo que se

conoce como la desmaterialización de los títulos valores. Existe valor sin título.

Quizás, haya de suponerse que los tokens, en tanto títulos valores, sean un

tipo de título valor no cartular porque no están representados en papel. Sin embargo,

no es menos cierto que los tokens también tienen materialidad en soporte digital.

Esto es, los documentos digitales tienen corporalidad y su existencia física está

formada por un conjunto de bits o códigos binarios alojados en un dispositivo de

almacenamiento de datos. Aún cuando sobresale la dificultad de su identificación

material, no podemos desconocer que dicho elemento digital posea corporalidad.

Dicho esto, nos permitimos sentar la inquietud sobre la desmaterialización de los

títulos valores representados digitalmente, tema que excede el presente trabajo.

Sus caracteres ponen sobre relieve la diferencia de la circulación de este tipo

de documentos con los regidos por el derecho común. El artículo 399 del Código

Civil y Comercial -aplicable en el derecho común- señala que: nadie puede transmitir

a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las

excepciones legalmente dispuestas. azón y fundamento de este carácter

diferencial de base legal, se encuentra en los alores de certeza en el derecho y

seguridad en la adquisición que requieren ofrezcan los títulos alores para su

negociabilidad en el mercado. ifícilmente se los adquiriría con fluidez si dependiera

26

su monto o dimensión de las situaciones subjeti as de sus anteriores titulares, que

debieran ser reconstruidas para reconocer los derechos que otorgan.37

Por último, el artículo 1850 dispone que la transmisión o constitución de

derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestro, medidas

precautorias, y cualquier otra afectación a los derechos en él contenidos deben

efectuarse mediante asientos en registros especiales, que llevarán al efecto el

emisor o en su nombre una entidad financiera autorizada, una caja de valores o un

escribano de registro, momento a partir del cual produce efectos frente a terceros.

Retomando la casuística propuesta, suponemos que en el contrato de

fideicomiso, los titulares-fiduciantes consintieron la posibilidad de tokenizar los

bienes fideicomitidos. La libertad de creación de títulos valores supone que cualquier

persona humana o jurídica puede fijar los tipos y condiciones que elija como así

también determinar la forma de circulación, sus garantías, rescates, plazos, calidad

de convertible o no en otros títulos, los derechos de los terceros titulares y demás

regulaciones que hacen a su configuración. He aquí que el desarrollista podrá optar

por la forma que más le viere convenir a su proyecto.

Por consiguiente, el fiduciario emitirá una determinada cantidad de tokens,

representativos por ejemplo de unidades funcionales a construir. También podría

representar un derecho desmembrado, como el usufructo, implicando el

reconocimiento de un derecho a percibir los frutos civiles del inmueble; o el uso

temporario del mismo traducido en un tiempo compartido. En estas situaciones, la

nuda propiedad quedará en cabeza de los fideicomisarios una vez concluído el

contrato. Los tenedores de los tokens se constituirán en beneficiarios con los

alcances que le asignan la ley y el título que portan.

En cuanto a su registración, si de títulos valores digitales o bien tokens se

trata, la tecnología de blockchain nos brinda la herramienta propicia para esta

operación. Recordemos que con este sistema puede crearse una base de datos

privada, limitando el acceso a la información contenida que permitirá registrar las

transacciones formando bloques que se encadenan entre sí en tanto cada bloque

incluye el hash del bloque anterior, lo cual otorga una gran seguridad al sistema, ya

que si alguien quisiera modificar una operación que está almacenada en un bloque

37 BUSE O, Adalberto Luis. ítulo: La nueva teoría general de los tulos valores: aproximaciones. Publicado en: UNLP 2015-45, 01/12/2015, 152. Cita Online: AR/DOC/3578/2 5.

27

generado el día de ayer, no sólo tendría que modificar dicho bloque sino tambi n

todos los que se fueron generando con posterioridad38.

Los escribanos de registro, a través de los Colegios profesionales, podríamos

proceder a la inscripción de los tokens - por imperio del artículo 1850- que se emitan

con respecto a determinados bienes y las medidas o modificaciones que a éstos

afecten. En efecto, la tokenización de un inmueble dará a cada token emitido un

valor en correspondencia con el activo real al que está ligado que será anotado en el

registro inmutable de la blockchain. La cadena de bloques podrá ser diseñada

conforme las necesidades del creador. Verbigracia, la base de datos podría ser

creada por el Colegio de Escribanos - donde una sola entidad configura el protocolo

y opera la cadena- pudiendo dar acceso a determinados terceros calificados -los

notarios-.

En nuestro modelo, el fiduciario requerirá al notario la registración de las

transacciones que se generen en relación a los tokens, siendo éste funcionario quien

califique y proceda a requerir la registración de los mismos. Aquí, volvemos a insistir

en la necesaria intermediación de un operador del derecho que garantice los

extremos jurídicos.

Por último y concluído el emprendimiento, el fiduciario procederá al

otorgamiento del acto correspondiente traslati o del derecho contenido en el token.

a doctrina especializada ha efectuado las siguientes precisiones respecto de las

relaciones jurídicas que se incorporan o representan en estos tíitulos: a) desde el

punto de ista patrimonial, las relaciones documentadas en los títulos que nos

ocupan son relaciones jurídicas de un derecho subjeti o o potestad para exigir el

objeto de la obligación cartácea; esto es, concretamente, exigir el cumplimiento de la

prestación, que por hipótesis es substancial o esencial, permanente o in ariable

con contenido económico que representa o emerge del título b por ello, insistimos,

desde el punto de ista patrimonial, el título de cr dito siempre contiene para el

sujeto acti o o acreedor un cr dito, sea que el objeto de la obligación cartácea

resulte una prestación de dar o hacer, y desde la perspectiva del sujeto pasivo (o

deudor) es una deuda, pues se trata de una actividad o conducta debida39. Por

consiguiente, los portadores de los tokens tendrán un derecho personal -con la

38 MORA, San ago J. ítulo: La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas iniciales de monedas y demás casos de uso. Publicado en: LA LEY 01/04/2019, 01/04/2019, 1. Cita Online: AR/DOC/537/2019. 39 AICEGA María Valen na, Regulación de la teoría general de los tulos valores en el Código Civil y Comercial. La especie de los tulos valores cartulares y la norma va aplicable. Publicado en: RCCyC 2018 (agosto), 01/08/2018, 3. Cita Online: AR/DOC/1342/2018.

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virtualidad de poder exigir el acto adecuado para la transmisión del derecho real

representado- y el fiduciario será deudor de una obligación de hacer, el otorgamiento

de la escritura traslativa del derecho real que atañe. En tal sentido, el notario debería

solicitar la anotación de la transmisión en la blockchain llevada al efecto por el

Colegio de Escribanos publicándose dicha transacción. En consecuencia, quedará

cancelada la circulación del token.

Por otra parte, el desarrollador podrá crear su propia plataforma de blockchain

ya que tal como indicamos ut supra, este tipo de desarrollos supone la celebración

de varios contratos ligados al cumplimiento del fin último. Entre ellos, el contrato de

fideicomiso, los que correspondan con corredores inmobiliarios, plataformas

electrónicas para la publicidad del proyecto, contratos de obra, etcétera. Cada uno

de éstos puede verse atravesado, también por la tecnología de los smart contract.

Se podría entonces, registrar cláusulas autoejecutables -traducidas en un código

informático o software en la blockchain creada al efecto. Por ejemplo, el pago de una

cuota pactada en el contrato, o la activación una opción de compra sobre un token a

un precio fijo por un determinado tiempo, entre otros. Además, el smart contract

puede estar dise ado para tener una ejecución continuada, es decir se lo puede

programar para pagar di idendos, efectuar trasferencias, etc tera. La tecnología

blockchain sirve para registrar, entre otros, este tipo de herramientas. Como

explicamos con anterioridad, existen distintos tipos de blockchain, la modalidad del

emprendimiento y los derechos en juego delinearán las condiciones que tendrá la

misma. Aún en este caso, hacemos hincapié en la necesidad de contar con un

intermediario calificado -notario- para asesorar a los contratantes en la redacción e

interpretación de las cláusulas autoejecutables para analizar el alcance de los

mismos y evitar así futuros conflictos.

VI. Conclusión

Como hemos mencionado en varios pasajes del presente trabajo, la figura del

notario de tipo latino es y será fundamental para garantizar el correcto y eficaz uso

de las nuevas tecnologías dentro nuestro ordenamiento jurídico.

Será el intermediario necesario que acompañará a las partes, interpretará sus

voluntades y redactará un documento auténtico en pos de una contratación segura y

equilibrada que evite futuros conflictos. Este es el plus que otorga la intervención de

un funcionario calificado. Él cubrirá los vacíos que éstas nuevas formas de

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contratación de origen anglosajón no han previsto, otorgando seguridad jurídica en

nuestro territorio.

Reafirmamos que tecnología y notariado no son nociones contrapuestas sino

perfectamente complementarias, en pos del cometido social que ésta institución

desempeñará -como lo ha hecho a lo largo de la historia- en la era digital.

Tal como hemos desarrollado, es momento de pensar en adaptar las

instituciones jurídicas a los tiempos que corren con la implementación de las

herramientas tecnológicas referidas. La inversión inmobiliaria ya ha sido alcanzada

por este nuevo paradigma de la era digital, el notariado no puede desconocerlo. Por

el contrario, deberá promover e impulsar su intervención con criterio de justicia

preventiva.

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