TUTELA Y CURATELA

EN EL DERECHO ROMANO

TUTELA Y CURATELA

EN EL DERECHO ROMANO

MATERIAL DE ESTUDIO

de acuerdo al programa vigente ( Bolilla VI )

elaborado por la Cátedra I de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata

CONTIENE :

Tutela y curatela en el Derecho Romano Mario Antonio Mojer Profesor Titular

Con texto completo de :

= GAYO : Institutas .Libro I, 142 a 200 traducción de Alfredo Di Pietro Abeledo Perrot. Buenos Aires , 1987

= JUSTINIANO : Instituciones. Libro I. Títulos 13 a 26 Versión de Ildefonso L. García del Corral Jaime Molinas . Barcelona , 1889

realizado con la colaboración de la Dra. María Carolina Fabré

ABREVIATURAS

C : Código de Justiniano

D : Digesto de Justiniano

Insts : Institutas de Justiniano

G : Institutas de Gayo

Nov : Novelas de Justiniano

L XII Tbs. : Ley de las XII Tablas

Ulp.Regs. : Reglas de Ulpiano

Tutela y curatela en el Derecho Romano

sumario: I.- Nociones Generales.- II.- Tutela .- 1 .-Tutela de los impúberes. a,. Tutela testamentaria. b .- Tutela legítima. c .- Tutela dativa. 2 .- Funciones del tutor. 3 .- Responsabilidad del tutor. 4.- Tutela de las mujeres. III .- Curatela. a.- Curatela de los furiosi. b.- Curatela de los pródigos . c .- Curatela minoris.

I .- Nociones Generales

La protección jurídica de los que tenían capacidad jurídica pero

no podían actuar por sí mismos, engendró en Roma la necesidad de crear

instituciones que cumplieran tales propósitos.

Así la tutela, que estaba destinada a los impúberes y a las muje-

res. Y también la curatela, para los furiosi, los mentecapti, los pródigos y los

menores.

Ello no solo para salvaguardar los intereses patrimoniales de los

destinatarios que, en ocasiones eran víctimas de su inexperiencia o falta de

claridad mental para la realización de sus negocios, sino también para cuidar

los intereses de los terceros, que podían verse perjudicados al no ser válidos

los actos realizados con estos sujetos.

Se ha sostenido por algunos juristas el caracter integral de es-

tas instituciones, sobre todo en la tutela, al plantearse que la protección apun-

ta tanto al aspecto del patrimonio como a la persona. Así la frase tutor datur

personæ, curator rei ( el tutor se da para la persona, el curador para los

bienes ), emanada del derecho postclásico, no parece coincidir con las fuen-

tes clásicas , donde no surge prueba alguna de esta distinción.

Algunos juristas creen encontrar la justificación de la frase en

Marciano ( D. 26, 2, 14) donde se dice que el tutor es para la persona, no para

una cosa o litigio.

D. 26, 2, 14 : Se nombra tutor para la persona, no para una cosa o litigio.-

En realidad lo que allí se pretende afirmar es el concepto de

que nadie puede designar un tutor para determinados bienes sino para todo el

patrimonio.

Insts.I, 25, 17 El tutor nombrado se reputa que es válido para todo el patrimo-

nio.

Insts.I, 14, 4 Para cierta cosa o negocio no puede darse tutor, porque se da a la persona, no para el negocio o la cosa.

Esto parecería indicar que el curador solo se ocupaba de los

bienes. Los que así lo sostienen confunden la curatela con ciertas administra-

ciones de bienes, como en el caso del magister bonorum, en la bonorum ven-

ditio. En conclusión, creemos que ambos cargos solo apuntaban a los aspec-

tos patrimoniales.

II .- Tutela

SERVIO, a través de PAULO, es quien parece definir , en el Digesto, las dos tutelas romanas : " La tutela es un poder o potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razón de su edad < o sexo > 1 no puede defenderse por sí mismo " ( D. 26, 1, 1, pr .)

Seguramente que la tutela no existía en tiempos muy antiguos, ya que ante la muerte del Pater no había división de la familia. En esa época, los alieni iuris continuaban bajo la potestas del Pater que le sucedía al fallecido. Luego en la ley de las XII Tablas aparece la facultad del Pater para designar como tutor a una persona distinta del heredero

1 < > párrafo agregado por romanistas contemporáneos.

1 .- Tutela de los impúberes

G. I. 189 La tutela de los impúberes ha sido establecida por el derecho de to-das las naciones , ya que es conveniente a la razón natural que aquel que no ha alcanzado la perfección de edad esté regido por la tutela de un tercero .

Insts. I, 20, 6 Es conforme al derecho natural que los impúberes estén en tu-tela, para que el que no sea mayor de edad sea dirigido por el cuidado de otro

A los impúberes que no estaban sujetos a la patria potestas de-

bía designárseles un tutor. En Roma, se consideraba tales a quienes no ha-

bían llegado a la pubertad. El problema de cual era este momento fue muy

discutido por los juristas. Los sabinianos, en el caso del varón, pensaban que

para determinar si alguien era púber debía realizarse una inspectio corporis ,

inspección corporal que servía para verificar su aptitud para procrear. Ello fue

considerado lesivo a la dignidad, opinando los proculeyanos que la edad de

14 años era lo que marcaba el comienzo de la pubertad, criterio que fue adop-

tado por Justiniano. Las mujeres ingresaban en la pubertad a partir de los 12

años.

G. I, 196 Los varones se liberan de la tutela cuando llegan a la pubertad . De acuerdo con Sabino, Cassio y nuestros otros maestros, es puber aquel que manifiesta su pubertad por signos corporales , es decir aquel que es capaz de procrear . Para aquellos que no puedan hacer actos de virilidad , como los eu-nucos, deben esperar aquella edad en que se hacen púberes los hombres. Pero los autores de la escuela contraria, piensan que la pubertad debe ser es-timada según la edad. Es decir consideran púber a aquel que ha cumplido los catorce años.

Insts. I, 22, pr. Los pupilos y las pupilas, cuando han comenzado a ser púbe-res, se libran de la tutela. Mas los antiguos querían que se estimase la puber-

tad en los varones no solo por los años , sino también por el desarrollo del cuerpo. Pero acertadamente ha juzgado nuestra majestad que era digno de la castidad de nuestros tiempos , que lo que respecto de las mujeres aún a los antiguos pareció que era impúdico, esto es, la inspección del desarrollo del cuerpo, se entendiese también de los varones ; y por ello hemos dispuesto en una santa constitución que promulgamos, que en los varones comience la pu-bertad inmediatamente después de cumplido el décimo cuarto año, dejando sin alteración la bien establecida norma de la antigüedad respecto a las hem-bras, de que sean consideradas núbiles después de cumplido el duodécimo año.

El tutor de los impúberes era designado por testamento, por la

ley o por el magistrado

a.- Tutela testamentaria :

G. I , 144 .- A los ascendientes les está permitido dar tutores por testamento a los liberi sometidos a su patria potestas; a los varones mientras sean impúbe-res.

El testador podía designar por el testamento el tutor para los im-

púberes que, al momento de su muerte, estuviesen bajo su patria potetad, in-

cluidos los póstumos.

G. I 146 En cuanto a los nietos y las nietas , solo podemos darles tutores por testamento cuando luego de nuestra muerte no hayan de recaer bajo la potes-tas de su padre. Así si mi hijo en el momento de mi muerte está sometido a mi potestas los nietos habidos de este hijo no podrán tener tutor en virtud de mi testamento, porque después de mi muerte quedarán sujetos a la potestas de su padre.

Insts. I, 14, 5 Si alguno hubiere dado tutores a sus hijos o hijas, se entiende haberlos dado también al póstumo o a la póstuma, porque en la denominación de hijo o de hija se comprenden el póstumo y la póstuma. Mas si fueren nietos

¿ con la denominación de hijos se les habrán dado también tutores ? Se ha de decir que se entiende que también se les han dado , si el testador dijo libe-ros , mas si dijo filios no serán comprendidos

La aceptación del cargo, en un principio, era voluntaria, ya que

quienes no querían desempeñarlo podían abstenerse ( abdicatio tutelæ ) Lue-

go, en la época de Claudio, se dispuso que la obligatoriedad del cargo, per-

mitiéndose que algunos pudieran excusarse ( ius se excusandi ) como los mi-

litares, los ancianos, los enfermos, los pobres, y los que tenían otras tutelas o

muchos hijos.

Insts. I, 25, pr. Los tutores y los curadores se excusan por varias causas; y las más veces por causa de los hijos, ya estén bajo su potestad, ya emancipa-dos. Si pues en Roma tiene alguno tres hijos vivos, o cuatro en Italia, o cinco en las provincias, puede excusarse de la tutela o de la curatela. Más los hijos adoptivos no favorecen, pero los dados en adopción sirven de excusa al pa-dre natural. Y también excusan los nietos habidos de un hijo, con tal de que sucedan en el lugar del padre, mas no los habidos de una hija. Pero tan solo sirven para la excusa de la carga de la tutela o curatela los hijos sobrevivien-tes, no los fallecidos.

Insts. I, 25, 5 Tres cargas de tutela o de curaduría no solicitada suministran excusa, mientras se administran; pero de modo sin embargo que la tutela de muchos pupilos o la curatela de los mismos bienes , como de hermanos, se compute por una.

Insts. I, 25, 7 Igualmente ha lugar a excusa por mala salud, por la que no puede uno bastarse ni para sus negocios.

Insts. I, 25, 13 Y también puede excusarse de la tutela o de la curatela el ma-yor de setenta años.

Insts I, 25, 14 . También ha de observarse respecto del militar, que, ni aun queriéndolo , es admitido para el cargo de la tutela.

La capacidad del tutor aparece regulada por los mismos princi-

pios que rigen la capacidad para testar, salvo el caso de los filiusfamilias ma-

yores de 25 años, quienes podían ser tutores, aún estando bajo la patria po-

testad del testador.

D I, 6, 9 El hijo de familia es considerado como cabeza de familia en los asuntos públicos : por ejemplo para actuar como magistrado o ser nombrado tutor.

En cambio, no podían se tutores las mujeres, situación que se

modifica en virtud de una constitución de Valentiniano II , salvo que volviesen

a contraer nupcias.

Tampoco podían ser tutores los locos, los mudos y los ciegos.

Insts. I, 14, 2 El loco o el menor de veinticinco años nombrado tutor por testa-mento , será tutor cuando hubiere recobrado el juicio o llegado a ser mayor de veinticinco años.

b.- Tutela legítima :

G. I, 155 . Si en el testamento no se ha dado tutor, esta función corresponde, por la ley de las XII Tablas , a los agnados y se los llama tutores legítimos.

Si el testamento era inválido, el tutor podía ser confirmado por

el magistrado. Si no existía testamento o si éste no contenía designación de

tutor, era la ley de las XII Tablas la que disponía sobre el tema.

La ley , para tales casos, ordenaba que el tutor fuese el agnado

más próximo y, en su defecto, los gentiles.

G. I, 164. Cuando la tutela corresponde a los agnados , no pertenece a todos ellos al mismo tiempo, sino a aquellos que están en el grado más próximo.

La tutela no pertenece a todos los agnados, sino solo a los del

mismo grado, quienes debían desempeñarla conjuntamente.

Insts. I, 16, 7 Aunque la tutela pertenezca a los agnados, no corresponde a todos juntamente , sino tan solo a los que son de grado más próximo, o a to-dos, si hay muchos del mismo grado.

El tutor legítimo no podía renunciar a la tutela, si bien podía

trasmitirla a otra persona mediante una in iure cessio, subterfugio que apare-

ce luego prohibido por Claudio.

G. I, 168.- A los agnados, a los patronos y a los manumitentes de cabezas li-bres les está permitido ceder ante el magistrado la tutela de las mujeres a un tercero; por el contrario no está permitido ceder la tutela de los pupilos, ya que no es considerada onerosa pues cesa en el momento de la pubertad.

c .- Tutela dativa :

Impropiamente se la denomina dativa, cuando en realidad era

conocida por los romanos como tutela atiliana. Provenía de la ley Atilia, que

tal vez haya sido dictada en los finales del siglo II aC, habiéndo sido atribuida

a un tribuno de la plebe, Atilius Regulus.

La ley Atilia establecía que el pretor debía ser quien designara

tutor para el caso de no haberse nombrado en el testamento o no existir tutor

legítimo. Luego estas facultades se van a extender a los gobernadores de

provincias, en virtud de lo dispuesto por la ley Iulia et Titia ( 31 aC ) El tutor

era nombrado por el pretor, a petición de parte.

Insts. I, 20, pr. Si alguien se hallaba absolutamente sin ningún tutor , en la ciu-dad de Roma se le nombraba uno por el pretor urbano y por la mayoría de los tribunos de la plebe en virtud de la ley Atilia, y en las provincias según la ley Julia y Ticia, por los presidentes de las mismas.

2 .- Funciones del tutor

Antes de asumir sus funciones, el tutor debe practicar un in-

ventario, por el que determinará la cuantía y calidad de los bienes. También

en esta instancia debe prestar caución ( satisdatio rem pupili salvam fore ) ,

una garantía de resarcir al pupilo todos los perjuicios que su administración

causare.

Insts I, 24, pr. . Para que los bienes de los pupilos o pupilas y de aquellos o aquellas que se hallan en curatela , no sean consumidos o disminuidos por los tutores o curadores , cuida el pretor de que así los tutores como los cura-dores den caución con este objeto.

De esta obligación se eximían los tutores testamentarios, pues

su buena fe y diligencia habían sido reconocidas por el propio testador.

G. I, 200. Los tutores dados por testamento no están obligados a dar caución porque su buena fe y diligencia están reconocidos por el mismo testador .

Una vez que el tutor ha hecho el inventario y prestado caución,

debe administrar el patrimonio del pupilo. Entiéndese por administrar todos

aquellos actos que son necesarios para el adecuado gobierno del patrimonio.

Así el tutor debe atender a la conservación de los bienes, colocar en préstamo

el dinero o adquirir con él fundos, accionar contra los deudores, defender al

pupilo en juicio, pagar las deudas, vender los bienes inútiles o aquellos que

amenacen ruina. El tutor es responsable de lo que por su culpa no ha ingresa-

do al patrimonio, así como por los intereses del dinero que no supo invertir.

D. 26, 7, 12, 3 El tutor fijará en primer lugar las retribuciones para los precep-tores, no las mínimas posibles , sino según la posibilidad del patrimonio y la dignidad del abolengo ; proporcionará alimentos a los esclavos y a los liber-tos, y en ocasiones también a los extraños, si conviniere al pupilo, enviará los regalos acostumbrados a los ascendientes y parientes.

El tutor administraba de dos maneras : por la gestio y por la

auctoritas. Mediante la gestio representaba al pupilo, confirmando sus actos

por la auctoritas.

ULPIANO ( UlpRegs. XI, 25 ) define claramente esta distinción :

" Los tutores de los pupilos y de las pupilas deben gestionar ( gestio ) o inter-

poner su autoridad ( auctoritas ) en los negocios de éstos."

Insts I, 21, pr. . La autoridad del tutor es necesaria a los pupilos en ciertos ac-tos , y en otros no. Como por ejemplo, si estipulan que se les de alguna cosa , no es necesaria la autoridad del tutor ; mas es necesaria si los pupilos prome-ten a otros, pues es lícito mejorar su condición aún sin la autoridad del tutor , pero no empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde resulta que en estos actos de los que nacen obligaciones mutuas como en las com-praventas, arrendamientos, mandatos y depósitos, si no interviene la autori-dad del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan; mas, por el contrario, los pupilos no se obligan.

Por lo general el tutor actuaba mediante la gestio durante la infancia

del pupilo. Infans significa que no habla. En epocas de Justiniano se determi-

nó el período de la infancia entre el nacimiento y los siete años. Aunque el in-

fans hablaba se entendía que no podía comprender la trascendencia de los

negocios que nacían de sus palabras.

Y por la auctoritas una vez terminada la infancia hasta la puber-

tad. Pero había cierto actos en los que el tutor no podía actuar mediante la

gestio, y entonces había que esperar que el pupilo cumpliese los siete años

para realizarlos personalmente con la auctoritas del tutor. Estos eran los actos

del derecho civil, como el testamento, la adrogación, la mancipatio, la acepti-

lación y la estipulación. En cambio si podía el tutor actuar por la gestio en

aquellos actos derivados del derecho de gentes, como los contratos.

Insts. I, 21, 1 Los pupilos no pueden, sin la autoridad del tutor, ni adir la heren-cia, ni pedir la posesión de bienes, ni recibir una herencia por fideicomiso, aunque sea lucrativa y no tenga ningún peligro.

El tutor no podía realizar actos a título gratuito que perjudicasen al pu-

pilo. Para ello debía contar con la autorización del magistrado.

Respecto de los actos realizados a título oneroso, en un principio po-

dían ser válidos siempre que contasen con la gestio o la auctoritas del tutor.

En la época imperial, algunas constituciones exigen que se requiera la confor-

midad del magistrado para poder realizar enajenaciones de inmuebles, salvo

disposición expresa en el testamento del padre del pupilo.

D. 27, 9, 1, 2 En virtud de un discurso del Emperador Septimio Severo, se prohibe que los tutores y curadores vendan los predios rústicos o suburbanos, a no ser que así lo hubiesen previsto los padres en su testamento o codicilo. Y si acaso las deudas del pupilo ascienden a tanto que no pueden pagarse con el resto de los bienes, entonces, acúdase al pretor urbano, quien deberá apreciar con su criterio lo que se puede enajenar o hipotecar.

3 .- Responsabilidad del tutor

En las primera épocas del derecho romano la administración de

los bienes del pupilo no generaba acciones a favor del pupilo, salvo que se

tratase de actos fraudulentos cometidos por el tutor en perjuicio del incapaz.

Lo dicho se desprende de la ley de las Doce Tablas

LXIITBS, 8, 20 Los tutores sospechosos deben ser separados de la tutela.

donde se dispone acerca de la accusatio suspecti tutoris, acción penal públi-

ca. Esta acción podía ser ejercida durante el desarrollo de la tutela e imponía

al tutor acusado la nota de infamia, su destitución y su reemplazo por otro tu-

tor que designaba el magistrado.

Insts .I, 26, 2 Pueden hacerse sospechosos todos los tutores, ya sean testa-mentarios, ya no lo sean.

Insts. I, 26, 5 Es sospechoso quien no desempeña la tutela con fidelidad, aun-que sea solvente.

Insts. I, 26, 6 El sospechoso removido, si lo fue por dolo, queda infamado ; pero no igualmente si lo fue por culpa

En la misma ley de las XII Tablas también se instituye sobre la actio

rationibus distrahendis. Esta era una acción penal privada que se ejercía

contra el tutor que había sustraído alguna cosa del patrimonio del pupilo. Ello

generaba para el demandado la obligación de restituir el doble del valor de la

cosa.

Hacia fines de la república , la idea de la tutela lleva a la trans-

formación de la institución hacia el concepto de que no solo puede reclamarse

por actos fraudulentos del tutor, sino también por aquellos actos que perjudi-

quen la buena administración. Así, en el siglo I aC, aparece la actio tutelae

que permite al pupilo, una vez finalizada la tutela, exigir al tutor rendición de

cuentas.

Si el perjuicio es para el tutor, éste podía ejercer contra el pupilo

la actio tutelæ contraria. Esta acción surge de la necesidad de brindar a los tu-

tores la seguridad de que una vez finalizada la tutela podrían reclamar aque-

llos gastos realizados en favor del patrimonio del pupilo. ( D 27, 4, 1, pr. )

En tanto, la acción subsidiaria podía ser ejercida por el pupilo

contra el magistrado que no hubiese tomado los recaudos necesarios para

designar un tutor que se hubiere comportado en contra de los intereses del

incapaz.

Insts. . I, 24, 2 La acción subsidiaria se da contra aquellos que o absoluta-mente no se hubieren cuidado de que por los tutores o los curadores se diese caución , o hubiesen consentido que la dieran insuficiente.

La responsabilidad del tutor no solo alcanza a sus actos fraudulentos

sino que también alcanza a su negligencia.

D. 26, 10, 7, 1 Si el tutor no hubiera cometido fraude , sino negligencia lata, como esta es próxima al fraude, de ser removido el tutor como sospechoso.

4 .- Tutela de las mujeres

La tutela sobre la mujer sui iuris no cesaba con la pubertad , sino que continuaba durante toda su vida y por eso se la denomina tutela perpetua, salvo cuando la mujer ingresaba en el templo de Vesta o estaba bajo manus.

LXIITbs.: V, 1 : Las mujeres están sometidas a tutela perpetua. Las vestales están libres de esa tutela y de la patria potestad. .

Aún cuando esta tutela fue suprimida entre los siglos IV y V dC, ya que

no aparece en el Código Teodosiano ni el Corpus Iuris Civilis, y durante la

época clásica era más formal que real. En el principado, la tutela mulierum se

había atemperado con la concesión del ius liberorum a las madres ingenuas

que hubiesen dado a luz tres o más hijos, o a las libertas con por lo menos

cuatro hijos. Este derecho aparece otorgado por Augusto por una política ten-

diente a lograr un mayor crecimiento demográfico.

G. I, 194 .- Son liberadas de la tutela las mujeres ingenuas que tengan tres hi-jos por el ius liberorum ; en cambio, las mujeres libertas deben tener cuatro si están bajo tutela legítima del patrono o de sus descendientes.

GAYO ( G. I, 144 ) es quien explica las causas de esta institución, al

sostener que le era impuesta a la mujer en razón de su ligereza de espíritu,

texto que resulta contradictorio cuando el mismo jurista expone acerca de la

capacidad conque realizan las mujeres sus negocios ( G. I. 190 ) Si bien la

mujer tenía idoneidad para manejar su patrimonio, no tenía capacidad jurídica

para hacerlo.

G. I, 144 Los antiguos quisieron que las mujeres estuviesen en tutela a causa de su ligereza de espíritu.

G. I. 190 No se ve ninguna razón seria para que las mujeres que han alcan-zado la mayoría de edad permanezcan en tutela ; porque la creencia vulgar de que era equitativo que estuviesen sometidas a la auctoritas de un tutor a causa de su ligereza de espíritu las lleva a frecuentes engaños ; nos parece una razón más especiosa que verdadera. En efecto, las mujeres mayores tra-tan ellas mismas sus negocios y en aquellos casos en que el tutor interpone la auctoritas ello ocurre por simple formalidad, y muchas veces hasta contra su voluntad, constreñido a ello por el pretor.

ULPIANO ( UlpRegs. XI, 1 ) expone la cuestión con términos bastante

parecidos a los de GAYO al decir que la tutela está destinada a las mujeres

púberes por la debilidad de su sexo y por su ignorancia en las cosas propias

del foro.

Autores como SCHULZ2 sostienen que la verdadera razón de esta tute-

la nace no del infirmitas sexus ( inconstancia de su sexo ) sino de las costum-

bres de la época, que impedían a la mujer dedicarse a los negocios, lo que

hubiese sido mal visto. Ello genera la necesidad de la tutela mulierum, la que

se basa en una razón de decoro. Sin embargo el fuerte carácter de la mujer

romana hizo que tomara importantes decisiones en la familia, si bien nunca

participó directamente de la vida pública . Así Terencia en la conspiración de

Catilina, Porcia en la lucha contra César, o Afrania, que era una tenaz abo-

gada.

La designación de este tutor podía hacerse por testamento, por ley o

por el magistrado. En el testamento, podía ser designado directamente en el

caso de ser impúber o aparecer en éste una cláusula que posibilitaba que fue-

se la propia mujer la que lo eligiese ( tutor optivus) si estaba in manus. Este

último podía ser designado para todo el patrimonio o para un negocio en es-

pecial.

G. I, 150 .- A favor de la uxor in manu se ha admitido la opción de tutor, es de-cir que le está permitido a ella elegir el tutor que prefiera.

El tutor mulieris solo administra por medio de la auctoritas, y solo para

los negocios formales, como la mancipatio. En cambio no era necesaria esta

auctoritas para negocios no formales, tales como la traditio en los que la mu-

jer enajenaba res nec mancipi. Si el tutor negaba la auctoritas, la mujer podía

recurrir al magistrado para lograrla.

2 SCHULZ : Derecho Romano Clásico. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1960.

III .- Curatela

a .- Curatela de los furiosi

No existió en Roma declaración judicial de demencia. Quienes

caían en tal estado eran incapaces de administrar y/o disponer sobre su patri-

monio.

En la ley de las XII Tablas solo existe una clase de tutela : la legítima, designándose curador a los agnados y, en su defecto, a los gentiles.

LXIITbs. V, 7a : Si alguien está loco, los agnados y los gentiles tendrán la potestad sobre él y sobre sus bienes.

Si los agnados no estaban en condiciones de asumir la curate-

la, era el magistrado el que lo designaba Si el curador era designado en el

testamento, debía ser confirmado por el magistrado. ( D 27, 10, 16 )

En épocas de Justiniano se distingue entre los furiosi y los mentecapti.

Los furiosi eran locos que tenían intervalos lúcidos. En tanto, los mentecapti

eran disminuídos mentales que no tenían intervalos lúcidos. Ello dio lugar a

una situación bastante extraña ya que resultaba de difícil probanza el consta-

tar cuales actos eran validos y cuales no, según si habían sido realizados o no

en intervalos lúcidos.

b .- Curatela de los pródigos

La ley de las Doce Tablas ( V, 7 c ) prohibe al pródigo la admi-

nistración de sus bienes, debiendo estar este incapaz bajo curatela de los ag-

nados. De las fuentes romanas se infiere que a diferencia de lo que sucedía

con los furiosi, el magistrado era quien declaraba la incapacidad del pródigo.

Pródigo , según ULPIANO, es quien no es capaz de llevar cuenta y li-

mites de sus gastos, sino que se arruina dilapidando y malgastando sus

bienes. ( D 27, 10, 1, pr )

En un principio , la interdicción solo era aplicable a los herederos ab in-

testato. No así a los testamentarios, ya que se consideraba que el testador los

había instituido teniendo en cuenta su capacidad. Luego , en épocas del dere-

cho pretoriano, el magistrado podía designar curador al pródigo, aún si fuese

heredero testamentario, siempre que no tuviese agnados ni gentiles.

Insts. I, 24, 3 Los furiosos y los pródigos, aunque sean mayores de veinticin-co años , se hallan por la ley de las XII Tablas bajo la curatela de sus agna-dos. Pero en Roma, el prefecto de la ciudad o el pretor, y en las provincias los presidentes, suelen nombrarles curadores, previa investigación.

El pródigo podía realizar por sí mismo todos aquellos actos que benefi-

ciasen su patrimonio, tales como aceptar una herencia, un legado o una dona-

ción. Pero debía recurrir al curador cuando algún negocio pudiese perjudicar-

lo, tal como contraer una obligación. Podía contraer matrimonio pero no po-

día testar.

c .- Curatela minoris

En un principio, el varón adquiría plena capacidad jurídica a la

edad de catorce años. Pero su falta de madurez para los negocios hizo que

se dictase la lex Plætoria ( o Lætoria ) que data del siglo II aC, que protege a

los púberes menores de 25 años. La actio lex Plætoria se ejerce contra los

que se habían aprovechado de la inexperiencia de estos menores, siendo una

acción penal pública y que trae como consecuencia la nota de infamia sobre

el condenado.

Ya en el procedimiento formulario, el Pretor va a conceder la exceptio

lex Plætoria, que permite evitar la sentencia condenatoria contra el menor.

Dentro de este mismo período también surge otro remedio , que consistía en

restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de realizado el ne-

gocio ( in integrum restitutio ) lo que significaba la invalidez del negocio. Con

estas medidas (actio lex Plætoria, exceptio lex Plætoria y in integrum restitu-

tio) se benefició a los menores pero también se los perjudicaba, pues nadie

quería contratar con ellos, lo que causaba la inmovilidad de sus patrimonios.

Por ello, en tiempos del emperador Marco Aurelio, los menores de 25 años

podían presentarse ante el Pretor a fin de peticionar un curador para un nego-

cio en particular. Así esta curatela que nace como voluntaria y particular, apa-

rece en la época de Justiniano como obligatoria y permanente.

Insts.I, 23, pr. Los varones púberes y las hembras núbiles reciben curadores hasta el vigésimo quinto año cumplido , porque, aunque sean púberes, son to-davía, sin embargo, de una edad que no pueden mirar por sus intereses.

Insts.I, 23, 2 Los adolescentes no reciben curadores contra su voluntad , sal-vo para pleito, pues el curador también puede ser dado para un negocio de-terminado.

A diferencia del tutor, el curator minorum no administra el patrimonio

sino que solo realiza gestiones encargadas por el menor o que emite opinión

ante un consejo que se le solicita. Por eso es que entre el menor y el curador

solo existen la actio negotiorum gestorum o la actio mandati.

En tiempos de Constantino se abre la posibilidad de una mayor capaci-

dad para los varones de 20 años o las mujeres de 18 años, mediante la venia

ætatis,la que debía ser solicitada al emperador en virtud de la cual se otorga

la posibilidad de que estos menores puedan validamente realizar todos los ne-

gocios jurídicos . Salvo algunos como las donaciones o las enajenaciones de

inmuebles ( C, 2, 44, 1- 4 )