Social Media i legalitat

Tuenti per a community managers

Francisco Pérez Bes

Advocat

@pacoperezbes

Normativa aplicable

Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.

Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD).

Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, Reglamento de la LOPD.

Normativa General: Ley de Propiedad Intelectual, Ley de Marcas, Ley de Competencia Desleal, Ley de protección del Derecho al Honor, LOCM, TRLGDCU, normativa específica en función del producto, etc…

LSSI

Son Servicios de la Sociedad de la Información (SSI):

- Contratación de bienes y servicios por vía electrónica.

- Siempre que represente una actividad económica para el prestador: Suministro de información por medios electrónicos, intermediación en provisión de acceso a red, transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, copias caché, hosting, housing, buscadores, descargas de archivos, etc.

Desafíos legales: el anonimato y la privacidad

La extraterritorialidad permite que el

material usado en Internet es accesible al

mundo, donde puede no ser legal: el control

en origen (caso Yahoo):

¿Cuándo aplica la Ley española?

Lugar de establecimiento del prestador:

En España

En la UE

Fuera de la UE

Desafíos legales: el anonimato y la extraterritorialidad

- Residencia o domicilio social en territorio español, siempre que

coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la

gestión administrativa y la dirección de sus negocios. (y

establecimiento permanente)

- De no ser así, lugar en que se realice dicha gestión o dirección.

Control en origen: La LSSI se aplica a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos. (art. 2).

Ámbito de aplicación de la LSSI

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LSSI: obligación de información (art. 10)

Sin perjuicio de los requisitos que en materia de información se establecen en la normativa vigente, el PSSI estará obligado a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a una serie de información.

La obligación de facilitar esta información se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas.

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LSSI: obligación de información (art. 10)

Obligación de identificar el contenido publicitario

Artículo 20.1 LSSI: obligación identificación publicidad

1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

En el caso en que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente incluirán al comienzo del mensaje la palabra “publicidad” o la abreviatura “publi”.

(Excepción de facto: campañas teaser)

Obligación de identificar el contenido publicitario

Es publicidad encubierta: un mensaje publicitario con apariencia de información

objetiva, que es difundido por un tercero:

a cambio de una contraprestación económica o de otro tipo (p.ej.

hospedaje gratuito de la página en un servidor), o

cuando exista algún vínculo jurídico o económico entre el tercero

supuestamente independiente y la empresa anunciante.

Aunque no se pueda probar la existencia de contrapartida (prueba casi

“diabólica”), podría acreditarse la falta de objetividad o independencia del

tercero que difunde el mensaje, a través de indicios, como: la especial atención

prestada a determinados productos o servicios, tono, ausencia de referencia a

productos competidores o descalificación de éstos, etc.

Publicidad encubierta

Artículo 20.2 LSSI:

2. En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.

(www.notariado.org/abaco)

Concursos y promociones por Internet

Se regula en el art. 21 LSSI (sistema de opt-in).

Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

Prohibición de comunicaciones no solicitadas

21.2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente (pe. SMS vs MMS, descarga politonos...)

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Prohibición de comunicaciones no solicitadas

AVISO MOVIL: una persona ha intentado

contactar contigo y no ha podido, te ha

enviado un sms, para verlo y saber quien es

envía la palabra MELO al 7758, te gustará

*Sin perjuicio de su carácter de publicidad comercial no deseada.

Publicidad encubierta

Para los aspectos relacionados con el envío de comunicaciones

comerciales a través de e-mail o dispositivos similares (SMS, MMS) es la

Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) quien ostenta la

competencia sancionadora.

www.agpd.es

Competencia sancionadora (LSSI)

Obligaciones de protección de datos personales

Obligaciones de protección de datos personales

¿Qué es un dato de carácter personal?

La LOPD (art. 3) califica como dato personal a “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables” y considera que es “identificable” toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social.

Serán datos de carácter personal: “toda información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, susceptible de recogida, registro, tratamiento o transmisión concerniente a una persona física identificada o identificable”. Se incluyen: direcciones de correo electrónico y las direcciones IP fijas o dinámicas.

Obligaciones de protección de datos personales

Auditoria bienal

Medidas de seguridad

Documento de Seguridad

Principio de calidad de los datos

Principio de información

Principio del consentimiento

Datos sensibles

Ejercicio de Derechos

Notificación de ficheros

Obligaciones de protección de datos personales

“Una obra que en principio iba a durar dos semanas a lo sumo, se convirtió en un infierno de errores, chapuzas y despropósitos.”

La empresa respondió con otro comentario en el que indicaba (sic):

“Quisiéramos informarles a “cerca del señor” A.A.A., cuyo nombre real es C.C.C. con DNI: H.H.H. y dirección de mail: B.B.B.

Este Señor es tan solo un MOROSO resentido y con poca educación, que después de comportarse como un energúmeno ha incumplido los acuerdos del contrato que manteníamos dejando mucho dinero a deber, por lo que recomiendo a otros profesionales del sector que tengan un especial cuidado con él dada su trayectoria.

A título personal, le diré Sr. C.C.C., que es deplorable la forma en la que se hace el digno cuando es Ud. un MOROSO. Es fácil atacar a los demás utilizando un alias y escondiéndose en el anonimato de la red. Se le tendría que caer la cara de vergüenza.”

Uso de keywords

Supuestos de ilicitud:

- Palabras clave que no guardan relación con el contenido de la

página.

- Palabras clave que coinciden con un signo distintivo ajeno.

Aunque son mensajes ocultos que no son perceptibles por el usuario, estas palabras

clave dirigen o pueden dirigir la atención de éste hacia una determinada página web

cuando utiliza los buscadores, por lo que constituyen una forma de comunicación

destinada a promocionar bienes, servicios o la imagen de una empresa.

Uso de palabras clave

- Infracción derecho marca del competidor:

Art. 34.3.b) Ley de Marcas: el titular de una marca registrada puede prohibir el uso

del signo distintivo registrado en redes de comunicación telemática y como nombre de

dominio. (pe. Jazz País 30 y Europa 15)

Art. 8 Código Confianza Online: se prohíbe “la introducción en el código fuente de nombres

ocultos (metanames) que coincidan con marcas, rótulos o denominaciones de empresas o

servicios sobre los que no se ostente la titularidad o autorización de uso”.

Uso de palabras clave coincidentes con marcas

Medidas de protección frente a ataques a los bienes intangibles de la empresa:

- El registro de la marca en la OEPM

- El registro del nombre de dominio: casos de typosquatting

Uso de marcas ajenas en redes sociales

- Utilización en Facebook de la marca Tuenti sin el oportuno consentimiento en el tráfico económico y para la promoción de un programa de control parental. Soluciones: - Protocolos internos de la propia red social. - Requerimientos al infractor. - Resolución judicial o extrajudicial de conflictos

Uso de marcas ajenas

Los derechos patrimoniales (art. 17 y ss):

Corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley.

Derechos de autor: TRLPI 1/1996

Ejemplo de protección de activos

Los derechos de propiedad intelectual

Vías de protección:

- El copyright, el Registro de la Propiedad Intelectual, el depósito notarial…

- Desarrollo de licencias Creative Commons.

http://es.creativecommons.org/licencia/

- La Ley Sinde y la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual.

Derecho a la imagen de terceros

Derechos de imagen

La imagen personal está protegida doblemente, por una parte por la ley orgánica 1/1982 de 5 de diciembre, y por otro lado por la LOPD.

Los derechos de honor, intimidad y propia imagen son irrenunciables. No se puede obligar a un usuario ni aún por vía contractual a renunciar a los derechos que le otorga la ley.

El consentimiento para ceder los derechos de imagen debe ser de carácter expreso; el consentimiento del usuario que cede los derechos de imagen es de carácter revocable en cualquier momento.

El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez.

Derechos de imagen: excepciones

Es ilegitima “La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”. Por lo tanto, cada vez que se solicite la cesión de derechos de imagen, si además ésta será utilizada para estos fines, debe señalarse expresamente.

Son legítimas:

Las intromisiones respecto de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública siempre que su imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, o la utilización de caricaturas de las mismas;

La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

Derecho al honor

Art. 7.7 LO 1/1982: Es intromisión ilegítima en el derecho al honor de una persona: La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Denigración

Ley 3/1991, de Competencia Desleal Artículo 9.- Actos de denigración. Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

Injurias

Artículo 208 del Código Penal.

Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Artículo 209 del Código Penal.

Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses.

Art. 13 y ss. LSSI: Responsabilidad civil, penal y administrativa

de los PSSI

Art. 16: Exención de responsabilidad de prestadores de housing

y hosting siempre que no tengan “conocimiento efectivo” de

que la actividad o información es ilícita o lesiona bienes o

derechos de terceros.

Art. 17: Exención de responsabilidad de prestadores de linking

o buscador salvo “conocimiento efectivo”.

Responsabilidad de los intermediarios (LSSI)

“Conocimiento efectivo”:

“cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,

ordenado su retirada o que se imposibilite su acceso a los mismos, o se

hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la

correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de

detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud

de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que

pudieran establecerse”.

Excepción: caso “putasgae”

Responsabilidad de los intermediarios (LSSI)

Muchas gracias

fperezbes@icab.cat

@pacoperezbes

Francisco Perez Bes