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lasentenciadeldía

LA LEY 6500/2014

El parentesco por afinidad: una laguna del Código CivilMaría MARTÍNEZ MARTÍNEZ (*)Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza

La afinidad entre los parientes de cada cónyuge con el otro tiene relevancia jurídica en diferentes ámbitos: civil, mercantil, penal, administrativo, tributario, laboral, etc. Pertenece al status familiae del individuo pero su nacimiento, cómputo y extinción no están regulados en el CC. Provoca bastante litigiosidad, fallos contradictorios y juzgados y tribunales, incluidos TS y TC, han citado las Partidas o el Digesto para interpretar su régimen jurídico. Es oportuna su regulación en norma escrita y el CC, texto adecuado.

I. INTRODUCCIÓN: A FAVOR DE LA REGULACIÓN DE LA AFINIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

E l CC español guarda silencio sobre la noción, nacimiento, contenido y posible extinción inter vivos o mortis causa de la afinidad.

Desde su supresión como impedimento dispensable para contraer matrimonio por Ley 11/1981, previs-to en los anteriores arts. 84 y 85, las referencias en el CC a la afinidad son escasas pero las hay. El art. 175.3.2.º prohíbe adoptar a parientes de segun-do grado colateral por afinidad, el art. 176.2.II.1.ª exime de la propuesta de la entidad cuando el adop-tado sea huérfano y pariente del adoptante en ter-cer grado por afinidad; los arts. 681.5.º, 682.I la tie-nen en cuenta para establecer incompatibilidades para ser testigo en los testamentos y el art. 754.I prohíbe disponer a favor de afines dentro del cuarto grado del Notario autorizante.

Sin embargo, en otros ámbitos como el penal, labo-ral, administrativo y especialmente el tributario, la afinidad está muy presente, tanto en normas escri-tas como en la jurisprudencia. Y es una materia en torno a la cual se da bastante litigiosidad.

Cuando jueces y tribunales se enfrentan a la inter-pretación de la afinidad, incluidos TS y TC, funda-mentan sus fallos en bastantes ocasiones en las Partidas o el Digesto, o bien consideran que el régimen jurídico de la afinidad es algo que ha de darse «por sabido», o citan jurisprudencia anterior del mismo o de otros ámbitos jurídicos que no siempre tienen identidad de razón. El resultado es que existen resoluciones contradictorias y una notable inseguridad jurídica. En particular, el ám-bito tributario está siendo campo de batalla para estas contiendas desde hace años cuando se trata de aplicar las reducciones y exenciones por pa-rentesco en determinados impuestos, como el de Sucesiones y Donaciones (ISD) o el de Patrimonio

Corresponsalías autonómicasPaís Vasco

15

TribunaCiberciudadanía y «nuevos» derechos: hacia la neo-privacidad 9

DOCTRINA

Año XXXV • Número 8390 • Jueves, 2 de octubre de 2014

sumario

Tribunal Superior de Justicia

El parentesco por afinidad: una laguna del Código CivilMaría MARTÍNEZ MARTÍNEZ 1

Ciberciudadanía y «nuevos» derechos: hacia la neo-privacidadJosu OSÉS ABANDO 9

País Vasco 15

Derecho al cobro de los dividendos repartidos desde que la vendedora ejercitó la opción de venta de las acciones hasta su entrega efectiva a la compradora 17Absueltos los miembros pertenecientes al movimiento juvenil «Gazte Indepentendistak» que ni es satélite de ETA ó SEGI ni realiza actos de violencia callejera 17

n Corresponsalíasautonómicas

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

Todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA

Ponente: Outeiriño Fuente, Antonio Jesús 13

www.diariolaley.es2 2 de octubre de 2014

[art. 4.ocho.2.º b) Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio].

Caso paradigmático es la problemática so-bre si se extingue o no la afinidad por falle-cimiento de uno de los cónyuges que sirve de nexo, lo que puede privar al heredero de ciertos beneficios fiscales por parentesco. Administraciones tributarias, incluidos tri-bunales económico-administrativos, y jue-ces y tribunales están dictando desde hace años resoluciones dispares sobre las mismas cuestiones controvertidas. Cabe pensar que dicha desarmonía se intensificará en el futuro pues las legislaciones autonómicas, ejercitan-do competencias ampliamente cedidas por el poder central, han dictado unilateralmente normas sobre afinidad para su propio ámbito y territorio.

Una cosa es la decisión sobre si ha de apli-carse o no y en qué cuantía determinada reducción fiscal y a qué grupos y grados de parientes y afines, o ampliar las exenciones fiscales a nuevos parientes pero otra bien dis-tinta es establecer si determinadas personas son entre sí parientes y afines, o qué sistema de cómputo de grado se ha de utilizar para conocer su proximidad o cuando se extingue.

Éstas constituyen materia de Derecho civil, al igual que el parentesco por consanguinidad, son de índole personal y familiar del individuo y afectan a su estado civil al determinar el status familiae (1). No es muy presentable que el fallecimiento de un cónyuge provoque en una CA la extinción de la afinidad y en otra no, sea a efectos fiscales o de cualquier otro tipo (2), y nada edificante para los intereses de los ciudadanos que administraciones tri-butarias, incluida la central, y Tribunales Su-

periores de Justicia, sin norma autonómica distinta, se aparten, unas veces sí y otras no, de la doctrina consolidada del TS en relación a estas materias.

A esta situación es posible que esté con-tribuyendo la falta de norma escrita que contenga el régimen jurídico de la afini-dad. Contrariamente, en otros derechos extranjeros no es así y, la regulen con mayor o menor intensidad, siempre es en su respectivo CC. Es el caso del art. 1590 Bürgerliches Gesetzbuch (en adelante BGB), el art. 78 CC italiano, o el 1584 CC portu-gués que aluden, con soluciones distintas, a la cuestión de la extinción por muerte del cónyuge que sirve de nexo. Los hay con mayores determinaciones como el art. 21 CC suizo que considera que nace en virtud de relación de pareja estable y no solo por matrimonio, criterio de buena parte de los códigos civiles latino americanos que re-gulan con cierto detalle la afinidad. El CC Japonés, donde los afines en línea recta no pueden contraer matrimonio ni después de cesar la relación de parentesco y están obli-gados sin distinción de líneas a prestarse ayuda mutua si viven bajo el mismo techo, regula la afinidad muy cuidadamente, in-cluidas las consecuencias de la disolución del matrimonio por divorcio y no solo por muerte de alguno de los cónyuges (3).

Finalmente, no es oportuno que las CC.AA. con Derecho civil foral o especial lo incluyan en sus respectivos códigos o leyes civiles, se consideren o no competentes en razón del art. 149.1.8.ª CE, los respectivos Estatutos de Autonomía y la doctrina constitucional de la conocida «conexión suficiente» con institu-ciones propias (4).

Se ha dicho que la regulación de los víncu-los de parentesco es competencia exclusiva del Estado central por incardinarse en las materias «relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», reservadas al legis-lador estatal y que debe asimismo tenerse en cuenta el art. 149.1.1.º CE que garantiza las condiciones básicas de igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitu-cionales (5).

De ser así, lo mismo valdría para la afinidad y puede añadirse que existen otros principios, además de la competencia, que deben guiar la acción de política legislativa de los poderes autonómicos en determinadas materias.

La regulación completa y cuidadosa de la afinidad en el CC español tendría la induda-ble utilidad de configurar el modelo y marco común de referencia, al plasmar las bases y principios de un aspecto relevante del siste-ma familiar vigente, lo que sin duda influiría (o debería) en la preparación de otras normas extramuros, y acaso evitaría doctrinas para-dójicas y contradictorias de las administra-ciones, incluidas las tributarias y de juzgados y tribunales (6).

II. NOCIÓN Y FUENTES DE ORIGEN DE LA AFINIDAD O PARENTESCO POR AFINIDAD

1. Noción

Según el Diccionario de la Real Academia Española, acepción tercera, el «parentesco por afinidad» es el parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge

OPINIÓN

L a afinidad entre los parientes de cada cónyuge con el otro tiene consecuencias jurídicas de trascendencia. Es cuestión de Derecho civil que afecta al status familiar del individuo pero su nacimiento, contenido y extinción no están regulados en norma escrita. Contrariamente, en buena parte de los derechos extranjeros sí y, sea con mayor o menor intensidad,

siempre es en el correspondiente CC.

Desde la reforma del Derecho de familia de 1981 dejó de ser impedimento matrimonial y, aunque apenas unos pocos artículos aluden a la afinidad en el CC (adopción y causas de incompatibilidad para ser testigo en testamento), en otros ámbitos jurídicos tiene fuerte presencia. Así, por ejemplo, en lo penal, mercantil, administrativo, judicial, laboral o tributario. Además de ser con-siderada para agravar conductas penales, son numerosas las normas jurídicas que se refieren a la afinidad para fijar derechos de los trabajadores y funcionarios, causas de abstención y recusación, incompatibilidades, etc. Merece destacarse que en el ámbito tributario hay resoluciones contradictorias, tanto de las administraciones como de algunos tribunales de justicia sobre si la afinidad se extingue o no por fallecimiento del cónyuge que sirve de nexo. Incluso alguna norma autonómica regula la materia para su propio ámbito y territorio.

En suma, el estudio de la jurisprudencia muestra fuerte litigiosidad, fallos contradictorios y que la jurisprudencia, incluidos Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, y la doctrina suelen recurrir a Las Partidas o al Digesto para interpretar el régimen jurídico de la afinidad. No parece de recibo. Es oportuna su regulación en Derecho positivo, como reclaman desde hace años los profesionales y el CC, texto adecuado.

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y los deudos por consanguinidad del otro. En la literatura jurídica no toda la doctrina compar-te que la afinidad constituya parentesco pe-ro en bastantes ocasiones se utiliza la misma terminología, como en algunas leyes; ad ex. el art. 4 LIP considera que el parentesco puede ser por consanguinidad, afinidad o adopción.

2. Equiparación en caso de adopción

La definición del DRAE, citada por muchas sen-tencias y conforme con la noción del Digesto y las Partidas, omite que la afinidad también nace en virtud de la filiación adoptiva, del mismo modo que hay que equiparar al pa-rentesco por consanguinidad de los arts. 915 a 920 CC el que surge de la adopción. Confor-me al art. 108.II CC, ambas filiaciones están prácticamente equiparadas, matrimoniales o extramatrimoniales. Tras la reforma por Ley 21/1987, en que solo es posible la adopción plena, la doctrina reconoce pacíficamente la total y completa adquisición del nuevo status familiae del adoptivo. El adoptado no solo es hijo del adoptante, con los mismos derechos y obligaciones que el hijo biológico con filiación establecida, sino que también es hermano de los demás hijos del adoptante, nieto de los pa-dres del adoptante y sobrino de los hermanos del adoptante, de modo que tiene idéntica posición familiar que el hijo por naturaleza (7).

Parentesco y afinidad se adquieren sea por ius sanguinis o por adopción, tanto da pues el adoptado adquiere el completo status familiae correspondiente a su filiación (8).

Esta afirmación no se encuentra en el vigente CC pero otra carece de fundamento. Tras la Ley 11/1981, el art. 176.2, lo decía expresa-mente: «la adopción causa parentesco entre el adoptante, el adoptado, sus descendientes y la familia del adoptante». Dos meses más tarde (Ley 30/1981) se suprimió el contenido textual del precepto por un lapsus del legislador, pero el régimen jurídico no había cambiado. Un par de años después (Ley 13/1983) se reintrodujo en el mismo art. 176. Al modificarse en 1987 la adopción, se modificó nuevamente el art. 176, y con base en ello, la STS de 23 de mayo de 1991 y obiter dicta la STSJ Cataluña de 19 de julio de 1993 interpretando CC, negaron la re-lación de parentesco entre el adoptado y la fa-milia biológica del adoptante, una conclusión incorrecta según la mejor doctrina (9).

En la actualidad solo es posible en Derecho español la adopción plena, y como indica el art. 178 CC y salvo las excepciones que expre-samente prevé, la adopción produce la extin-ción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior (10). Cierto que existe una cierta diferenciación entre filiación adoptiva y por naturaleza tanto en su configuración como en la permanencia futura pues persiste el im-pedimento matrimonial con los parientes por

naturaleza después de la adopción (art. 178.3 CC), lógico en razón de eugenesia y, si bien la adopción es irrevocable, al amparo del art. 180 se puede acordar su extinción en determina-dos supuestos. Pero ello no obsta para la equi-paración a efectos de la afinidad.

3. Pareja de hecho y afinidad natural

El matrimonio determina que los parientes consanguíneos de cada cónyuge sean afines del otro. Pero los supuestos en que tiene efica-cia suelen tener cierta identidad de razón con los lazos de proximidad que genera la relación de pareja estable, especialmente si hay des-cendencia común. En tales casos se habla de afinidad natural, y también de pseudoafinidad y cuasi afinidad (11).

Vigente el art. 84 CC anterior a 1981 cuyos núms. 3.º y 4.º diferenciaban entre «afinidad legítima» y «afinidad natural», según la doc-trina, «en los casos de convivencia marital ca-bía hablar, con límites poco claros, de afinidad natural» (12). Ambas se distinguían histórica-mente en Derecho canónico (13).

Los arts. 21 CC suizo, el 1595 CC de Brasil y 294 CC boliviano y 31 a 33 del CC chileno con-sideran que existe vínculo de afinidad también en caso de relación de pareja estable y no solo por matrimonio.

Pero para la STS, penal, de 2 de noviembre de 1999 el parentesco por afinidad entre padras-tro e hijastra surge en el momento de contraer matrimonio aquél con la madre, y no antes.

Los profesionales pronostican futuros pronun-ciamientos judiciales sobre pretensiones de equiparación entre el matrimonio y las uniones de hecho a efectos de reconocer un vínculo de afinidad (14) y algunos datos lo corroboran.

La STSJ Cataluña, contencioso-administrativo, de 10 de febrero de 2000 afirmó la necesidad de matrimonio para el vínculo de afinidad, pero Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sec-tor público de acompañamiento a los presu-puestos de Cataluña, en el art. 60 ya equipara a los hijos del conviviente en pareja y de su cónyuge con los biológicos y adoptivos y los incluye en el Grupo I o II en las deducciones del ISD en función de la edad. El art. 59 equipara a la pareja con el cónyuge, incluyéndola en el Grupo II del ISD. Por otro lado, las legislaciones autonómicas de parejas estables han introdu-cido mayoritariamente la equiparación en el correspondiente ámbito fiscal autonómico del conviviente con el cónyuge, normas constitu-cionales a tenor de la STC 93/2013 (15).

El art. 314 Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA), bajo el titulillo Inexistencia de parentesco, establece que «la

pareja estable no casada no genera relación alguna de parentesco entre cada uno de sus miembros y los parientes del otro», norma análoga al art. 3 Ley 18/2001 de Parejas Es-tables de las Islas Baleares. En Derecho ara-gonés se reconocen ciertas facultades en el ejercicio de la autoridad familiar al padrastro o madrastra respecto de los hijos menores del cónyuge que fuese único titular, sin in-cluir la gestión de sus bienes, más intensas en caso de fallecimiento del cónyuge proge-nitor del menor. No se aplica a las parejas estables no casadas (arts. 85 y 88 CDFA).

4. Cuestión de estatus familiar de la persona física

El CC regula el parentesco y su sistema de cómputo dentro de la sección segunda del Capítulo III, Título III, Libro III, «De la suce-sión intestada», y alude en el art. 915 a «la proximidad del parentesco», por influencia del CC francés de 1804 (16). Pero ese lugar no es el más adecuado pues el parentesco forma parte del status familiae de la persona física y no solo regula los derechos a la sucesión intestada (17). Muchos preceptos aluden ex-presa o implícitamente a él, como por ejem-plo, 47.1.º y 2.º sobre impedimentos matri-moniales; 109.2 en filiación; 143 y ss. sobre alimentos entre parientes; 181.2, 182.1, 184 para la ausencia; 234, sobre nombramiento de tutor, 646 sobre donaciones, 912 a 955 para la intestada, 770 sobre legítimas, 756 sobre incapacidad para suceder; o el 1653 sobre la enfiteusis.

Y, como indica el art. 919 CC (y art. 4.3 CC), el cómputo del art. 918 rige en todas las mate-rias. La filiación, biológica y adoptiva conlleva el parentesco por consanguinidad y adopción respectivamente. Y el matrimonio de algún pariente o el propio, la afinidad.

III. NORMATIVA QUE ALUDE A LA AFINIDAD SIN REGULARLA

En el CC en vigor, la afinidad tiene interés y ámbito de aplicación más restringido que en 1889, sin duda por las intensas reformas del Derecho de familia y la diferente valoración moral de las relaciones entre parientes y afi-nes. Ni es impedimento matrimonial en línea recta ni colateral en ningún grado ni para cons-tituir pareja de hecho en ninguna de las leyes autonómicas.

También se ha relajado como agravante en el ámbito penal en algunos supuestos. El art. 23, tras la reforma de 2003 dejó de aludir expre-samente a la afinidad en la circunstancia mixta de parentesco. En cambio, el art. 180.1.4.ª CP (redacción por LO 11/1999), tiene en cuenta la afinidad con la víctima, como el art. 183.4 d) CP.


La vigencia de la afinidad persiste en el ámbito social y laboral, así como en el administrati-vo, funcionarial y en la legislación del poder judicial para establecer incompatibilidades o derechos según los casos.

Se pueden ofrecer algunas pinceladas, como los arts. 1.3 e), 37, 46, 76 y disp. adic. 14.ª ET y 30 Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (tras la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Los parientes por afinidad hasta el tercer grado pueden ser «cuidadores de personas dependientes no pro-fesionales» (art. 1 RD 615/2007, que desarrolla la Ley 39/2006).

Las normas que establecen causas de absten-ción, recusación o incompatibilidad de cargos públicos, funcionarios y prestadores de servi-cios públicos, jueces y magistrados, fiscales y funcionarios de la administración de justicia: arts. 219 y 391.1 LOPJ; 80 RD 16 de febrero de 1996 del Reglamento Orgánico de los oficiales, auxiliares y agentes de la administración de justicia. Prácticamente todas las convocatorias de oposiciones a cuerpos de funcionarios re-cogen como causa de abstención o recusación el parentesco y la relación de afinidad de los miembros de tribunales y comisiones exami-nadoras con los aspirantes.

El art. 102 RH no permite a los registradores calificar documentos de afines dentro del se-gundo grado o sus representantes o clientes.

El art. 28.2 b) Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Adminis-trativo Común, prevé la abstención para las autoridades y personal al servicio de las Ad-ministraciones en los procedimientos de te-ner parentesco de afinidad dentro del segundo grado con cualquiera de los interesados, ase-sores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento. Y en el mismo sentido, hay normas tanto estatales, como de CC.AA. y de entidades locales, de rango legal y reglamentario, como el art. 6 de la Ley de 1 de agosto de 1994 de Murcia sobre el Estatuto Regional de la Actividad Política.

Es llamativa la falta de precisión del art. 7.1 Ley 5/2006, de 10 de abril, de conflictos de intereses de miembros de Gobierno y altos Cargos de Administración que alude a «fa-miliar dentro del segundo grado» sin más concreción y el Código de Buen Gobierno de los miembros del ejecutivo y de los al-tos cargos de la Administración General del Estado (Orden APU/516/2005, de 3 de mar-zo) solo a «familiares directos» y «entorno familiar y social inmediato». Es claramente más preciso el Código de conducta y buenas prácticas del ICO (Instituto de Crédito Ofi-cial) actualizado en febrero de 2012, cuyo art. 5.1 d).II considera motivo de abstención

de su personal en los expedientes en que in-tervenga ser cónyuge o tener parentesco de consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con cualquiera de las contrapartes, con sus administradores y también con los aseso-res, representantes legales o mandatarios que intervengan en cualquier procedimiento.

El art. 1.2.6 Ley 1/2013, considera de espe-cial vulnerabilidad a efectos de la suspensión del lanzamiento de la vivienda habitual la «unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que es-tén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, en situación personal de discapacidad, de-pendencia, enfermedad grave, que les inca-pacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral».

Finalmente, aluden a la afinidad normas tri-butarias, tanto estatales como autonómicas, como los arts. 24 LIRPF, 4 LIP y 20 LISD, Ley 2/2014 de Cataluña y 3/2012 de Aragón.

IV. FUENTES CITADAS POR LA JURISPRUDENCIA PARA EL CONOCIMIENTO DE LA AFINIDAD: LAS PARTIDAS, EL DIGESTO O «QUE ES SABIDO»

Como se ha puesto de manifiesto, la afinidad es jurídicamente relevante en diversos ámbi-tos y administraciones y tribunales acuden a fuentes distintas para el conocimiento de su contenido y efectos, en ocasiones, con refe-rencias discutibles.

En bastantes resoluciones el TS recurre a las Partidas. Algunas son antiguas, como la de la STS, criminal, de 21 de enero de 1924 (Jurispru-dencia criminal, t. 111, Madrid, 1928, págs. 48 a 51) pero también las hay recientes, y suelen acudir a esa jurisprudencia del siglo pasado para fundamentar sus resoluciones. Así, la STS, penal, de 15 de septiembre de 1986 cita, además de la anterior, las SSTS de 6 de junio de 1920 y de 6 de junio de 1928 que —como dice—, se inspiraron en Las Partidas (Jurispru-dencia criminal, t. 117, Madrid, 1932, págs. 590 y 591). A las mismas fuentes se atienen los dos magistrados que firman el voto particular for-mulado a la STC 13/1995, de 24 de enero, para conocer el contenido del parentesco ficto, por afinidad o cuñadía según el Rey Sabio, como lo denominan.

En la STS, Social, de 18 de febrero de 1998 (Rec. 539/1997) se dice que para conocer ciertos aspectos del parentesco por afinidad durante el proceso se han analizado el Digesto y otras fuentes romanas. Reproduce íntegra-mente sus argumentos la STS, social, de 27 de mayo del mismo año (Rec. 4572/1997).

Hay también jurisprudencia que sencillamente considera «que es sabido» si existe o no afini-dad. Es un argumento bastante común que se encuentra en SSTS de unos veinte años atrás y cuyo núcleo de la cuestión litigiosa es la afini-dad. Constituyen ejemplos las siguientes que ordenamos por jurisdicciones:

a) La STS, Penal, de 11 de noviembre de 1980 (Ponente: Gómez de Liaño) dice que es pa-riente por afinidad una prima hermana de la esposa del condenado y la de 2 de noviem-bre de 1999 (Rec. 3321/1998) afirma que hay «parentesco por afinidad entre un individuo y la hija de su esposa, desde la celebración del matrimonio» (y no antes).

b) La STS, Contencioso-Administrativo, de 5 de febrero de 1981 (Ponente: Botella Taza) dice que un hijo de un sobrino político tiene paren-tesco por afinidad con el tío político de su pa-dre y que el grado de parentesco por afinidad se computa conforme al art. 918 CC; y la de la Secc. 5.ª de 20 de diciembre de 1994 (Rec. 6445/1991), que dos sujetos casados con dos hermanas no tienen parentesco de afinidad en segundo grado pues, como es sabido, existe en-tre cada cónyuge y los parientes del otro.

c) La STS, Civil, de 28 de octubre de 1965 (Ponente: Diego de la Cruz) dice que el hijo político (yerno) es afín de primer grado con su suegra; la de 6 de mayo de 1988 (Ponente: Morales Morales), que el hijastro (hijo de la esposa) es afín en línea recta. La STS de 12 de abril de 1989 (Ponente: Marina Marínez-Pardo) sobre retracto gentilicio en el Fuero Nuevo de Navarra, y la de 20 de marzo de 1991 contra-ponen consanguinidad y afinidad.

Y lo mismo la STC 109/1988 de 8 de junio, STC 79/1991 de 15 de abril y STC 13/1995 de 24 de enero.

Sin embargo y aunque se «dé por sabido» en muchas resoluciones, el estudio de la ju-risprudencia muestra que muchos aspectos atinentes a la afinidad no están claros y que se dictan pronunciamientos contradictorios. Obviamente la consideración de la afinidad en cada ámbito jurídico puede no coincidir pues su relevancia tiene perfiles distintos y mu-chos matices. Puede ser razonable que jueces y tribunales consideren de modo distinto la relación de afinidad a efectos penales, en que priman el reproche social y la sanción, a como lo harían para establecer otras consecuencias civiles o laborales (18).

Y un último apunte sobre la aplicación de las Partidas, tantas veces citadas en la jurispru-dencia sobre afinidad. El art. 1.7 CC obliga a jueces y tribunales a resolver conforme al sis-tema de fuentes establecido. Las Partidas, que diferenciaron entre parentesco por consangui-nidad y por afinidad y recogieron el régimen jurídico completo, incluidos los sistemas de



cómputo tanto civil como canónico (Partida IV, Título VI, Leyes I a V) (19) quedaron, al igual que otros cuerpos legales, usos y costumbres, derogadas por el CC pero es cierto que la afini-dad no fue objeto del Código, a diferencia del parentesco por consanguinidad. Puesto que no hubo en 1889 (ni hoy) regulación expresa de la afinidad en el CC, conforme al art. 1976 (disp. final del CC) podría entenderse, un tanto forzadamente, que en esta materia no quedó derogado el Derecho civil común. En cualquier caso, no parece razonable que los tribunales se vean en la necesidad de aplicar tales cuerpos legales que quedaron «sin fuerza y vigor» des-de 1889, tanto en su concepto de leyes direc-tamente obligatorias como en el de Derecho supletorio y que parten de la consideración de modelos y arquetipos personales, familiares y sucesorios tan alejados de nuestros días.

V. CUESTIONES CONTROVERTIDAS SOBRE LA AFINIDAD

1. ¿Son parientes los cónyuges? ¿Y afines?

Los cónyuges no son parientes entre sí (aun-que en términos coloquiales se hable de «la parienta», no al revés), salvo que antes de ca-sarse ya lo sean pues el art. 47 CC no impide que se casen, por ejemplo, dos primos carnales (parientes consanguíneos de cuarto grado) o tío y sobrina (tercer grado).

El matrimonio origina la relación de afinidad de otras personas pero se discute si los cón-yuges son afines entre sí. La opinión domi-nantes es que no hay parentesco directo por matrimonio (20) pero se ha cuestionado esta conclusión por la falta de regulación expresa en contra y lo aconsejable de considerarlos parientes según las convicciones imperantes en la sociedad (21).

La relación entre ambos tiene connotaciones análogas al parentesco y la afinidad. Aunque alguna sentencia ha afirmado que los esposos tienen «parentesco de afinidad en primer gra-do» a los efectos del art. 20.2 b) Ley de Pro-cedimiento Administrativo (STS, Contencioso-Administrativo, de 6 de mayo de 1999; Rec. 7932/1992) no es así porque en primer grado de afinidad están los hijastros (hijos e hijas del cónyuge) y los yernos y nueras (cónyuges de los hijos), como afirman respectivamente para cada caso la STS, Civil, de 6 de mayo de 1988 (Ponente: Morales Morales) y la STS, Civil, de 28 de octubre de 1965.

Ello no obsta para que pueda apreciarse iden-tidad de razón para la abstención en proce-dimientos administrativos. Los cónyuges han sido considerados «parientes dentro del tercer grado» a los efectos de incompatibilidad del art. 5 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, vigentes todavía entonces (STS, Contencioso-

Administrativo, de 25 de junio de 1999; Rec. 1239/1994). Y la STS, criminal, de 15 de sep-tiembre de 1986 (Ponente: Vivas Marzal) afir-mó que son afines entre sí con argumentó en las SSTS de 21 de enero de 1924 (Jurisprudencia criminal, t. 111, Madrid, 1928, págs. 48 a 51) y de 6 de junio de 1928 (Jurisprudencia criminal, tomo 117, Madrid, 1932, págs. 590 y 591) que «se inspiraron en Las Partidas». Pero ninguna de las dos sentencias lo afirma, ni tampoco la Partida IV, Título VI, Ley V. También se desliza alguna frase que sugiere que los cónyuges son parientes en la STS de lo criminal, de 11 de abril de 1979 (Ponente: Díaz Palos) y STS, Penal, de 6 de mayo de 1997 (Rec. 855/1996).

Una cosa es que se considere aplicable la agra-vante de parentesco en lo penal y otra que ha-ya de considerarse a los cónyuges parientes o afines entre sí.

2. Los parientes afines de cada cónyuge o «contraparientes» no son afines entre sí

Los hermanos de cada cónyuge son afines del otro (cuñados). Sin embargo, la afinidad no al-canza a los afines de uno y otro entre sí: adfines inter se non sunt afines. Los denominados con-cuñados, consuegros, etc. no son afines, aun-que en los usos sociales puedan considerarse allegados. Así se afirmó en las Partidas y en la STS, Contencioso-Administrativo, Secc. 5.ª, de 20 de diciembre de 1994; Rec. 6445/1991 (entre dos concuñados, casados con dos her-manas no hay afinidad) y la STS, Social, de 18 de febrero de 1998 (Rec. 539/1997).

3. La afinidad es una relación bilateral

La afinidad concierne a las dos personas unidas por tal nexo. Mis afines son tanto los herma-nos de mi cónyuge como los cónyuges de mis hermanos. La bilateralidad o simetría se da entre los dos implicados en la afinidad.

Así lo consideraron las SSTS, Social, de 18 de febrero de 1998 (Rec. 539/1997), y la de 27 de mayo de 1998 (Rec. 4572/1997) al interpre-tar el entonces vigente art. 37.3 b) ET. Ambas sentencias con fundamento ratio decidendi en el Digesto.

El art. 93 Ley Concursal sobre «créditos su-bordinados» dice que están especialmente relacionadas con el concursado persona na-tural, el cónyuge y la pareja de hecho inscrita o conviviente durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, y también los cón-yuges de los ascendientes, de los descendien-tes y de los hermanos del concursado. Que-dan sin mencionar en la letra de la ley, pese a la identidad de razón, otros afines como los ascendientes, descendientes y hermanos del cónyuge del concursado. La afinidad es una relación bilateral.

4. Sistema de cómputo del grado de afinidad: remisión al art. 918 Código Civil

Las normas que aluden a la afinidad presu-ponen que se computa por grados, como el parentesco por consanguinidad, pero no hay norma escrita que lo afirme expresamente.

La jurisprudencia considera unánimemente que el sistema de cómputo de la afinidad es el del art. 918 CC por analogía con el parentesco consanguíneo. En este sentido, la STS, criminal, de 21 de enero de 1924 (Jurisprudencia crimi-nal, t. 111, pág. 50) dice que si bien no cabe pre-dicar la existencia de grados en el parentesco por afinidad porque «no median generaciones entre ellos (pues no se da el hecho de la gene-ración entre ascendientes comunes: art. 915 CC) por analogía se aplican las mismas reglas establecidas para el parentesco de consangui-nidad y como en éste el hijo dista un grado de su padre o madre, por no mediar entre uno y otros más que una generación, en el de afini-dad, el hijo político o hijastro distará también un grado de su padrastro o de su madrastra...». También, la STS, Contencioso-Administrativo, de 5 de febrero de 1981 (Ponente: Botella Ta-za) y la de lo social, de 18 de febrero de 1998 (Rec. 539/1997).

Podría añadirse el art. 919 CC, a cuyo tenor «El cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias». La STSJ País Vasco, Sala de lo Civil y Penal de 29 de julio de 1998 (Rec. 2/1998) aplicó los arts. 915 a 918 CC para computar el parentesco troncal.

La cuestión sobre el cómputo de grado de parentesco en vigor fue cuestión discutida históricamente. A principios del siglo XIX en Derecho castellano, hubo dudas sobre si debía aplicarse el sistema de cómputo de grado de parentesco civil y desplazar al tradicional sis-tema canónico (22). Aunque se mantuvo que el cómputo civil regía desde la Ley de 16 de mayo de 1835 de adquisiciones a nombre del Estado conocida como Ley de Mostrencos (23) y la STS de 29 de noviembre de 1861 se con-sidera la primera jurisprudencia que lo aplicó (24), Benito GUTIÉRREZ (25) dijo que el sis-tema civil de cómputo comenzó a regir con la promulgación de dos normas para recaudar impuestos: el RD 31 de diciembre de 1829 (26) y la Instrucción de 7 de marzo de 1831 (27); esta última incluyó el correspondiente árbol genealógico «para demostrar los grados de parentesco en la línea colateral» (28).

Aunque al promulgarse fue tildado de «ma-nualito patrio para uso de adolescentes» (29), el CC de 1889 tuvo el mérito de plasmar en sus arts. 915 a 919 el parentesco y su siste-ma de cómputo, y clarificar definitivamente la cuestión. Las mismas razones para regular el parentesco en el CC se pueden hoy argüir para la afinidad, por más que sus efectos sean más limitados que entonces en el ámbito civil.


5. Extinción o persistencia de la afinidad por fallecimiento del cónyuge que sirve de nexo: adfinitas in cónyuge superstite non deletur. Estado de la cuestión en el ámbito tributario.

La jurisprudencia antigua afirmó que la muerte de uno de los cónyuges no extingue la afinidad. Así, las SSTS ya citadas de lo criminal, de 21 de enero de 1924 (Jurisprudencia Criminal, RGLJ, t. 111, Madrid, 1928, núm. 17, págs. 48 a 50) y 6 de junio de 1928 (Jurisprudencia criminal, t. 117, núm. 266, págs. 590 y 591), citadas por la STS, Social, de 15 de septiembre de 1986 (Ponente: Vivas Marzal) para la misma conclusión. Pero ambas anudaban tal conclusión a la vigencia del impedimento matrimonial entre afines.

Con posterioridad, alguna sentencia consideró la cuestión dudosa, como la STS, social, de 18 de febrero de 1998 (Rec. 539/1997) que indi-có además que todavía es más complejo en el supuesto de divorcio de los cónyuges (FD 3).

En el ámbito tributario hace años que se dictan resoluciones económico-administrativas de signo contradictorio, en relación con el enca-je de ciertos afines en los grupos de parientes previstos en el art. 20 LISD. Es cuestión tam-bién relevante, por ejemplo, para interpretar el art. 4, número ocho LIP, en torno al cual tam-bién existe notable litigiosidad y resoluciones contradictorias (30).

Conforme al art. 12.1 Ley General Tributaria, las normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.1 CC y, según el art. 12.2, «en tanto no se definan por la nor-mativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sen-tido jurídico, técnico o usual, según proceda».

El art. 20 LISD prevé la aplicación en las adqui-siciones mortis causa y a beneficiarios de póli-zas de seguros de vida, de ciertas reducciones por parentesco con el causante distinguiendo cuatro grupos (no recogemos las cuantías):

Grupo I: descendientes y adoptados menores de veintiún años.

Grupo II: descendientes y adoptados de vein-tiuno o más años, cónyuges, ascendientes y adoptantes (31).

Grupo III: colaterales de segundo y tercer gra-do, ascendientes y descendientes por afinidad.

Grupo IV: colaterales de cuarto grado, grados más distantes y extraños, no habrá lugar a reducción.

Es una norma de aplicación supletoria en las CC.AA. y, aunque en ejercicio de las de las am-plias competencias normativas que les fueron atribuidas, todas han legislado sobre el ISD de modo diverso, la regulación de las reduccio-nes por parentesco prácticamente coinciden

en todas al legislar a imagen y semejanza del art. 20 LISD.

Los afines se incluyen en todas las legislaciones autonómicas en el Grupo III, con la salvedad de Cataluña que desde la Ley 2/2014 incluye a los hijastros en el Grupo I, y tanto a aquellos cuya afinidad se derive del matrimonio como aquellos cuya afinidad se derive de la relación de pareja estable (el miembro de la pareja es-table está en la legislación catalana el Grupo II, equiparado al cónyuge).

En todos los casos de transmisión «mortis causa» habrá sido por sucesión testada o en virtud de pacto sucesorio pues los afines no son llamados a la intestada ni en el CC ni en ningún Derecho civil foral o especial. Tampoco en los derechos extranjeros que conozco.

En ningún caso se ha planteado la extinción de la afinidad por el fallecimiento del causante de la adquisición mortis causa sujeta a tributación. De ser así jamás podría aplicarse la deducción por parentesco de afinidad.

La discusión se centra en los supuestos de premoriencia del cónyuge que sirve de nexo para la afinidad con el heredero o adquirente, es decir, muerte anterior a la del causante de la sucesión del cónyuge que sirvió de engarce para la afinidad. Las doctrinas contradictorias se han generado en torno a cuatro supuestos: hijastra del causante (éste, viudo de la madre de la hijastra), nuera (viuda del hijo de la cau-sante), sobrina política del causante (éste, viu-do de la tía carnal de la sobrina) y cuñada del causante (viuda del hermano del causante). Si se considera que no se extingue, los afines encajan en el Grupo III, y si se entiende que se extingue, en el Grupo IV (el de los extraños).

El eje para fijar el actual estado de la cuestión está en la STS, Contencioso-Administrativo, de 18 de marzo de 2003 (Rec. 3699/1998) que consideró que la afinidad no se extingue por el fallecimiento del cónyuge que sirve de nexo. El TS, tras recoger abundantes citas y referencias históricas también de la legislación anterior sobre el ISD, ratificó la SAN de 5 de marzo de 1998 que había estimado el recurso interpues-

to contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) al negar al recurrente «sobrino carnal de la es-posa, premuerta, del causante» la condición de pariente por afinidad a los efectos del ISD devengado por su tío político.

Hasta entonces, bastantes administraciones tributarias, la DGT del Ministerio de Hacienda (consulta de 5 de julio de 2001) y tribunales de justicia autonómicos habían resuelto que sí se extinguía, como por ejemplo, la STSJ La Rioja de 24 de marzo de 2002 y la STSJ Aragón, Contencioso-Administrativo, 384/2001, de 28 de marzo (Rec. 1386/1996).

Después, el sentido de la jurisprudencia coinci-dió mayoritariamente con el de la STS de 18 de marzo de 2003 (Rec. 3699/1998). Cabe citar en este sentido la STSJ Murcia, Contencioso-Administrativo, Secc. 2.ª de 25 de mayo de 2007 (Rec. 2333/2003) (32), STSJ Asturias de 9 de marzo de 2010, STSJ Aragón de 30 de junio de 2010, SSTSJ Madrid, Contencioso-Administrativo, Secc. 9.ª, núm. 537/2010, de 11 de mayo (Rec. 122/2008), 525/2010, de 6 de mayo y 1357/2010, de 28 de diciembre (Rec. 73/2008).

Sin embargo, bastantes administraciones tri-butarias continuaron resolviendo en sentido contrario, como la consulta vinculante (en adelante CV) de 20 de febrero de 2006, rati-ficada por el Tribunal Económico Administra-tivo de La Rioja, o las de la DGT de 25 de no-viembre de 2004, de 4 de mayo de 2007 (CV 916/2007), o la de 25 de octubre de 2007 que citando otra anterior (CV 1379-05) mantuvo que la nuera que hereda habiendo fallecido su cónyuge (hijo de la causante) no es ya afín de la causante y se debe incluir en el Grupo IV.

La mayoría de estas resoluciones adminis-trativas basaron su argumentación en la STS, penal, 1056/2005, de 27 de septiembre (Rec. 684/2004) que consideró que «el parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matri-monio» y que desaparecido éste, desaparece la afinidad. Se trata de una sentencia que así lo afirma obiter dicta en relación al art. 103.2 LECrim., a cuyo tenor, «tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 2.º. Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros».

Alguna CV ha utilizado argumentos que no son para el caso, como los arts. 807 y 808 CC que aluden a las legítimas.

Nuevamente el TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, hubo de pronunciarse en dos sentencias para unificación de doctrina, rati-ficando el mismo criterio de la STS de 18 de marzo de 2003: SSTS, Contencioso-Adminis-trativo, de 14 de julio de 2011 (Rec. 250/2008)

Son muy razonables las reclamaciones de los sectores profesionales y de la doctrina al pedir la regulación de la afinidad en texto legal escrito



y de 12 de diciembre de 2011 (Rec. 235/2009), es decir, que el fallecimiento no extingue la afinidad.

Con posterioridad el TEAC en sus resolucio-nes de 14 de noviembre de 2013 y de 8 de julio de 2014 (33) ha seguido el criterio del TS, lo mismo que la práctica totalidad de los TTSSJ. La jurisprudencia posterior a las del TS de 2011 avala la consolidación de la doctrina jurisprudencial que considera que la afinidad no desaparece por fallecimiento del cónyuge que la provocó. En este senti-do, cabe citar la STSJ Castilla y León, Se-de Burgos, de 27 de febrero de 2012 (Rec. 567/2012) que afirma que el «sobrino po-lítico es del Grupo III del ISD, colateral de tercer grado por afinidad», la STSJ La Rioja, 12/2012, de 11 de enero (Rec. 208/2011), la STSJ Castilla y León de 18 de julio de 2013 (Rec. 1592/2010), según la cual «el paren-tesco por afinidad en el ISD no se extingue por muerte del cónyuge cuyo matrimonio determinó su nacimiento», la del TSJ Catalu-ña de 10 de enero de 2013 (Rec. 1111/2009), o la STSJ Canarias de 23 de enero de 2014 (Rec. 476/2011) que dice que en el Grupo III del art. 20 del ISD «se comprenden los descendientes por afinidad y los colaterales de tercer grado por afinidad».

En el mismo sentido se ha pronunciado la STS, Contencioso-Administrativo, de 1 de abril de 2014 (Rec. 2039/2011): «el parentesco con los sobrinos políticos subsiste aunque el matrimo-nio se disuelva por muerte del tío carnal».

Sin embargo, el TSJ Madrid, Secc. 9.ª, que había dictado sentencias en el mismo sentido de la del TS de 18 de marzo de 2003 (ad ex. las ya citadas de 11 de mayo de 2010, de 6 de mayo de 2010 y de 28 de diciembre de 2010), apar-tándose de esta doctrina y de su propia juris-prudencia anterior, en las sentencias de 16 de febrero de 2011 (Rec. 5057/2008) y de 31 de mayo de 2012 (Rec. 779/2009) mantuvo que la muerte de un cónyuge extingue la afinidad con los parientes del otro. Y esta última añade que ello es así «con independencia de que el viudo o viuda contraiga o no ulteriores nupcias, situación que en nada afecta a la ruptura del matrimonio previo».

Por su parte, la DGT en la CV 2427-13, de 19 de julio de 2013 y la CV 0944-14, de 3 de abril de 2014 también resuelve en contra de la jurisprudencia del TS (que sin embargo sigue el TEAC) y considera «que la afinidad es un vínculo que surge y se mantiene como conse-cuencia del matrimonio y de la subsistencia del mismo». Y lo hace deliberadamente pues cita en sus resoluciones expresamente las senten-cias de 18 marzo 2003 y 12 julio 2011.

Esta doctrina de la DGT y el TSJ Madrid, difiere también del criterio seguido en la única legis-lación autonómica que ha dictado una norma

con rango de ley sobre la cuestión. Se trata del art. 12.7 Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas que ha modificado el art. 133.4 TR 1/2005 del Gobierno de Aragón en materia de tributos cedidos, y establece que: «A los efectos de aplicación de los bene-ficios fiscales en el Impuesto sobre sucesiones y Donaciones, se entenderá que el parentesco por afinidad no se pierde por fallecimiento del cónyuge que sirve de nexo, salvo que hubiere segundas nupcias».

La norma introduce otra cuestión y es el efecto de las segundas o ulteriores nupcias del cónyu-ge que provoca la afinidad. Forzosamente, el nuevo matrimonio del viudo generará nuevas afinidades.

Cabe finalmente aludir a la posible aplica-ción de las soluciones expuestas cuando el vínculo matrimonial se disuelve por divorcio. La DGT de Cataluña, en Instrucción 4/2006, de 24 de julio consideró que se daban dos situaciones distintas y que, en consecuencia, «el parentesco por afinidad se conserva tras la muerte de uno de los cónyuges, puesto que este hecho constituye una causa ordi-naria de disolución del matrimonio indepen-diente de la voluntad de sus miembros, y también en caso de separación matrimonial, ya que en este caso no hay una disolución del matrimonio» y que, en cambio se pierde «en los supuestos de nulidad del matrimo-nio o divorcio».

Lo mismo entiende la STSJ Madrid de 31 de mayo de 2012, en aplicación (que no es para el caso) del art. 85 CC que dispone que el ma-trimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio». También la STSJ Madrid 12/2013, de 7 de noviembre de 2013 (Rec. 660/2011) entiende que se extingue por muerte y por divorcio y cita como argumento la CV 1408/2001.

Algún autor ha admitido la continuidad de la afinidad en caso de disolución del matrimo-nio por muerte, pero no tras el divorcio, espe-cialmente si se contraen nuevas nupcias o por convivencia marital, en analogía, algo forzada con el art. 101 CC que determina la extinción del derecho a pensión de divorcio (34).

El art. 235-31.2 c) CC Cataluña dice que «no pueden ser adoptados los parientes en segun-do grado de la línea colateral por afinidad, mientras dura el matrimonio que origina este parentesco».

Y en cuanto a las soluciones de los derechos extranjeros, sistematizadas por OLAGUÍBEL (35), existen derechos que expresamente afirman que el fallecimiento y el divorcio de los cónyuges no extinguen la afinidad (art. 21 CC suizo, 1590 BGB, 31 CC chileno), otros que

consideran que la disolución del matrimonio por la razón que sea, extingue también la afinidad (art. 198 CC Guatemala y CC Ecua-dor, ratificado por la sentencia de la Corte Constitucional de 14 de abril de 2011), los hay que diferencian entre la disolución por muerte y por otras causas, como el divorcio (art. 1585 CC portugués, 78 CC italiano, y el 237 CC peruano que además distingue entre la línea recta y la colateral, de modo simi-lar al art. 1595 CC de Brasil, pues en la línea recta no se extingue, pero sí en la colateral, o el art. 728 CC japonés, a cuyo tenor la afi-nidad se extingue en todo caso por divorcio y en caso de muerte del cónyuge que sirve de nexo, si el supérstite así lo manifestara expresamente); y, por último, derechos que no regulan esta cuestión en el CC, como el español. En Derecho francés, donde se habla de alliance para aludir a la afinidad, existen normas que indirectamente se refieren a la subsistencia del vínculo tras el fallecimiento, que puede dispensarse por causa grave por el Presidente de la República; así, los arts. 161 y 366, o el 206 que establece deberes de alimentos de yernos y nueras a suegros y suegras, obligación que cesa cuando han fa-llecido, no solo el cónyuge sino también los hijos fruto de su unión.

VI. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIÓN

Como se ha visto, la afinidad entre los pa-rientes de cada cónyuge con el otro tiene consecuencias jurídicas de trascendencia. Pese a ello, no existe norma escrita que es-tablezca su régimen jurídico: causas de na-cimiento, contenido y si el fallecimiento y divorcio del cónyuge que sirve de enlace han de provocar su extinción, o si ello depende de que se contraigan ulteriores nupcias, pues indudablemente se originarán nuevos víncu-los de afinidad. Tampoco, si la constitución de pareja estable provoca afinidad entre cada miembro y los parientes del otro (la denomi-nada «afinidad natural»). Dos legislaciones civiles (Aragón y Baleares) lo niegan expre-samente pero alguna norma tributaria auto-nómica (Cataluña) equipara a los hijastros, sean hijos del cónyuge o de la pareja estable, con los descendientes en las reducciones por parentesco del ISD.

En la práctica totalidad de los derechos extran-jeros se regula la afinidad y sea con mayor o menor detalle, siempre es en el correspon-diente CC.

En nuestro Derecho, desde que dejó de ser impedimento para contraer matrimonio en 1981, la afinidad tiene escasa relevancia en el ámbito civil. Sin embargo, no es así en lo pe-nal, mercantil, administrativo, judicial y laboral y, como se ha visto, en el ámbito tributario existe controversia en torno a si la afinidad se


extingue o no por fallecimiento del cónyuge que sirve de nexo.

En definitiva, el estudio de la jurisprudencia muestra fuerte litigiosidad, fallos contradicto-rios y que TS y TC recurren a las Partidas o al Di-

gesto para interpretar el régimen jurídico de la afinidad, textos absolutamente alejados de las concepciones actuales familiares y sucesorias.

El panorama expuesto demuestra que son muy razonables las reclamaciones de los sectores

profesionales y de la doctrina al pedir la regu-lación de la afinidad en texto legal escrito. Co-mo en Derecho comparado, el texto adecuado es el CC, al tratarse de cuestión que afecta al status familiar de la persona física. Y ha de ser regulación común para todos los españoles. n

NOTAS(*) La autora es miembro del Grupo Consolidado de Investigación reconocido por el Gobierno de Aragón AGUDEMA (Agua, Derecho y Medio Ambiente) y del Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad «Agua, energía y cambio climático en la crisis económica y en el contexto europeo» (DER 2012-35066), ambos dirigidos por Antonio EMBID IRUJO, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza.

(1) Vid. RODRÍGUEZ TAPIA, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. III, Civitas, Madrid, 1995, pág. 4743.

(2) Se ha dicho que no parece sostenible que dentro del ordenamiento jurídico se produzca tal extinción a unos efectos y no a otros: LUZÓN CUESTA, «¿Extinción del parentesco por afinidad? (Comentario a la Sentencia de la Sala Segunda del TS de 27 de septiembre de 2005)», Diario LA LEY, núm. 6564, 5 de octubre de 2006, pág. 16.

(3) El art. 725.2 considera parientes tanto a los esposos como a los afines hasta el tercer grado; parentesco por consanguinidad y adopción están equiparados (727); el parentesco por afinidad se extingue por divorcio y, si tras la muerte del cónyuge que sirve de nexo, el supérstite así lo manifestara expresamente (728); también cesa por la extinción de la adopción (729): BARBERÁN y DOMINGO, Código Civil Japonés, ed. bilingüe y actualizada a 30 de septiembre de 2006, Thomson, 2006.

(4) Entre otras, en SSTC 88/1993; 31/ 2010 y 93/2013.

(5) IMAZ ZUBIAUR, Código civil comentado, vol. II, dir. Cañizares y otros, Civitas Thomson, Pamplona, 2011, pág. 1258. Los arts. 441-3 y 441-4 CC de Cataluña (y antes, los arts. 324 y 325 del Código de Sucesiones y 4 y 5 de la Ley de Sucesión Intestada de 1987) regulan la proximidad de parentesco en las disposiciones generales de la sucesión intestada, con el mismo régimen del CC y sin incluir un artículo concordante con el art. 919 CC.

(6) Propuse la regulación de la afinidad en el CC en MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M.ª, «La reforma de la sucesión intestada en el Código civil», en Derecho de Sucesiones. Presente y futuro, XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Murcia, 2006, págs. 458-460.

(7) PÉREZ ÁLVAREZ, La nueva adopción, Civitas, Madrid, 1989, pág. 209.

(8) Hasta 1981, la adopción simple producía parentesco entre adoptado y adoptante, pero no con la familia del adoptante: SÁNCHEZ-RUBIO GARCÍA, Derechos sucesorios de los hijos adoptivos en el Código Civil (Problemas de derecho transitorio), Bosch, Barcelona, 1994, pág. 71.

(9) PÉREZ ÁLVAREZ, CCJC, núm. 26, págs. 614 a 630.

(10) La Ley 10/2008 del Código Civil de Cataluña suprimió las restricciones a la formación de relaciones de parentesco entre el adoptado y sus descendientes y la familia del adoptante: art. 235-47 CCC.

(11) IÑIGO CORROZA, «Fundamento del efecto modificador de la responsabilidad penal de la relación de parentesco», Indret, 2011, pág. 5 y nota 12.

(12) SALVADOR CODERCH, Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, vol. I, pág. 173.

(13) CABALLERO GONZÁLEZ, voz «parentesco», en Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix, Barcelona, 1986, pág. 878.

(14) OLAGUÍBEL ÁLVAREZ-VALDÉS, «El parentesco por afinidad. La delimitación del concepto y sus efectos y la cuestión de su extinción», pág. 5, http://www.egov.ufsc.br/portal (acceso 5 de septiembre de 2014).

(15) Art. 7 Ley 4/2002 de Asturias; arts. 10 a 13 Ley 5/2003 Extremadura; arts. 8 y 9 Ley 11/2001 Madrid; arts. 11 y 12 Ley 5/2003 Canarias; arts. 14 a 21 Ley 1/2005 Cantabria; arts. 10 a 17 Ley 2/2003 País Vasco; art. 15 Ley 5/2012 Valencia.

(16) GUILARTE ZAPATERO, Comentarios Edersa, t. XIII, vol. 1, pág. 81.

(17) La ponencia de la Directora Ejecutiva de la Comisión para la reforma del CC de Puerto Rico de 25 de octubre de 2005 así lo entendió y propuso trasladar los arts. 878 a 883 al Borrador del Libro Segundo por tratarse de normas que regulan, en general, las relaciones jurídicas familiares y no solo los derechos a la sucesión (http://www.cocigocivilpr.net). En el CC japonés se ubica en las disposiciones generales del Libro Cuarto, De la Familia.

(18) Así, por ejemplo, el art. 173.2 CP está recibiendo interpretaciones de la jurisprudencia diferentes en torno a si es suficiente con la concurrencia de la relación de afinidad o es necesaria además la convivencia en los delitos de violencia doméstica; vid. ORTIZ DE ZÁRATE HIERRO, «El significado del término afinidad y el requisito de convivencia en los delitos de violencia doméstica», Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 7/2009, 3 págs.

(19) Hay sendas representaciones gráficas de la consanguinidad y la afinidad y su cómputo en el árbol de consanguinidad y árbol de la afinidad de Los Códigos españoles concordados y anotados, tomo tercero, Madrid, Imprenta de La Publicidad, 1848, págs. 435-436.

(20) RODRÍGUEZ TAPIA, Enciclopedia..., cit., pág. 4744.

(21) VATTIER FUENZALIDA, Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, t. I, 1991, pág. 2217.

(22) Definitivamente desplazado en el Codex en 1983: vid. RODRÍGUEZ TAPIA, cit., pág. 4743 y CABALLERO GONZÁLEZ, cit., pág. 878.

(23) GARCÍA GOYENA y AGUIRRE, febrero o librería de Jueces, Abogados y Escribanos..., corregida y aumentada por Joaquín Aguirre y Juan Manuel Montalbán, 4.ª ed., t. I, Madrid, 1852, pág. 568.

(24) SÁNCHEZ DE MOLINA BLANCO, Apéndice a la primera y segunda edición del Derecho Civil español en forma de Código, Madrid, 1873, pág. 175. La STS

de 29 de noviembre de 1861, en Jurisprudencia Civil, t. VI, 1861, núm. 284, págs. 702-704.

(25) GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho Civil Español, tomo III, 4.ª ed., Madrid, 1875, págs. 655 a 657.

(26) DE NIEVA, Decretos del Rey nuestro Sr. don Fernando VII, y reales ordenes, resoluciones y reglamentos generales expedidos por las secretarías del despacho universal y consejos de S.M. desde 1.º de enero hasta fin de diciembre de 1829, t. XIV, 1830, Imprenta Real, Madrid, págs. 356 a 359.

(27) DE NIEVA, t. XVII, 1833, apéndice, págs. 317 a 334.

(28) Cuestiones sobre parentescos y distintos sistemas de cómputo en MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M.ª, La sucesión legal en el Derecho civil aragonés, vol. I, Antecedentes. La sucesión intestada en el Derecho aragonés histórico, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2000, págs. 251-271. www.bivida.es.

(29) CASTÁN, Derecho civil, t. I, vol. II, pág. 249, nota 1. Vid. también El Código Civil. Debates parlamentarios, 1885-1889, edición por HERRERO GUTIÉRREZ y VALLEJO ÚBEDA, y Estudio Preliminar de DE LOS MOZOS, Servicio de publicaciones del Senado, vol. II, Madrid, 1989, pág. 1040.

(30) Señaladas por doctrina y profesionales: MATA SIERRA, «Los vínculos de parentesco por afinidad entre cónyuge supérstite y parientes por consanguinidad del cónyuge fallecido en la aplicación del art. 20.2 c) LISD a la transmisión de una empresa familiar: una visión jurisprudencial», Revista de Información Fiscal, 2012, pág. 85; OLAGUÍBEL, op. cit.; GÓMEZ TABOADA, «Subsiste, póstumamente, la afinidad?, El Notario del Siglo XXI, enero-febrero 2014, págs. 144 y 145.

(31) Clara reminiscencia de épocas pasadas es la terminología del Grupo II que alude solo a los «adoptantes», como si otros ascendientes no estuviesen incluidos.

(32) Comenta MATA SIERRA, «La inaplicación de parentesco en la aplicación de la bonificación en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones en la transmisión de una empresa familiar (al hilo de la Sentencia núm. 465/2007 de 25 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2.ª), Pecunia: Revista de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, núm. 12, enero-junio, 2011, págs. 191-208.

(33) Esta última cita el art. 78 CC italiano, el canon 1092 canónico, el art. 84 CC derogado por Ley 11/1981, del art. 12.7 de la Ley 3/2012 de Medidas Fiscales y Administrativas de Aragón, y del sentido de las SSTS de 18 de marzo de 2003 (Rec. casación 3699/1998) y de 12 de diciembre de 2011 que confirmaba la STSJ Asturias de 26 de enero de 2009 y la STS de 1 de abril de 2014 (Rec. 2039/2011).

(34) Refiere esta opinión de PEÑA, RODRÍGUEZ TAPIA, Enciclopedia..., cit., pág. 4743.

(35) OLAGUÍBEL, «El parentesco por afinidad...», cit., págs. 6-7.



TribunaCiberciudadanía y «nuevos» derechos: hacia la neo-privacidad

LA LEY 6501/2014

Ciberciudadanía y «nuevos» derechos: hacia la neo-privacidadJosu OSÉS ABANDOLetrado - Director de Gestión ParlamentariaParlamento Vasco

El advenimiento de la sociedad global/digital conlleva la progresiva mutación de nociones y realidades jurídicas y políticas firmemente asentadas. La salvaguarda de los datos personales, o privacy, se ve esencialmente afectada por la explosión comunicacional que, si bien está socializando el conocimiento en una escala exponencial, multiplica los riesgos de deslizamiento de nuestra identidad hacia escaparates virtuales de muy difícil control. Entre la manipulación, pública o privada, y la explotación mercantil de «lo que somos», ¿es posible activar nuevas líneas de defensa de nuestra neo-privacidad?

I. INTRODUCCIÓN

L a confluencia de avances tecnológicos está revolucionando los paradigmas tradicionales de una manera tan radi-

cal que tan solo estamos avizorando los con-tornos preliminares de un nuevo estadio de la Humanidad. Sectores productivos enteros están intentando migrar al espacio digital o desapareciendo ante un marco competitivo cuya implacabilidad es pareja a su meteórica e incesante mutación.

Y esto afecta también a otros terrenos de la convivencia humana como la Política o el Derecho. Las ideologías dominantes, el mandato representativo clásico, las forma-ciones políticas, la Democracia, en suma, así como el Derecho como fuente primordial de la noción canónica de la Soberanía estatal, se observan incapaces de abarcar y regular la virtualidad de un espacio que escapa a las coordenadas que las han fundamentado en las últimas décadas.

En efecto, Democracia y Derecho experi-mentan una crisis simultánea (y en absoluto casual) que, en última instancia, impugna la concepción de perfecta localizabilidad y determinación del «Poder». Por contra,

la globalizada realidad actual conlleva una relativización del Poder hacía multipolos que interactúan de forma muchas veces contra-dictoria e imprevisible tanto en el terreno económico como en el geopolítico.

Pero no quiere esto decir que Democracia y Derecho pertenezcan al pasado Precisa-mente el ideal democrático es la aspiración que ha conducido a que, como nunca en el pasado, sea mayor el número de países que disfrutan de regímenes razonablemen-te democráticos y que a se reivindique, al menos teóricamente, por la práctica totali-dad de los movimientos políticos que luchan por transformar sus respectivos entornos. No obstante, es innegable que el impara-ble desarrollo de las TIC hace inevitable el surgimiento de una gobernanza multinivel fundamentada en parámetros harto distin-tos. En otras palabras, podemos hablar de la «agonía democrática» siempre que nos remitamos al origen etimológico del sustan-tivo, ágonos, es decir «lucha».

Sirvan estas consideraciones de sucinta apor-tación a un panorama que a todo jurista y, en general, a cualquier interesado en la calidad del estatuto democrático del ciudadano, le debe suscitar un interés preferente.

II. EL ESCENARIO CUANTITATIVO DE LA «NUEVA» PRIVACIDAD

Realizando un muy somero apunte históri-co, estamos transitando desde lo que allá en los inicios (a nivel realmente operativo, hace unos 20 años más o menos) surgía como una nueva herramienta de puesta en conexión de (algunos) equipos informáticos por medio de un protocolo TCP-IP, hacia la masiva estruc-turación en red de una cantidad inimaginable de datos. Dicho de otro modo, a partir del derecho a la autodeterminación informativa «de lo que yo he colgado en la red», se asiste a la multiversalidad no ya de muchos datos sino del núcleo de la identidad del individuo.

Echemos un rápido vistazo a las previsiones que los observadores más solventes ofrecen como muy posible perspectiva evolutiva a corto/medio plazo.

— En cuanto al número de dispositivos imbri-cados en la Red, es un hecho cierto que ya en 2008 superó al número total de humanos y sigue creciendo a un ritmo mucho más rápido que nosotros. Había 13.000 millones en 2013 y habrá 15.000 millones en 2015 y 50.000 millones en 2020. Estas cifras incluyen telé-fonos, chips, sensores, implantes, nuevos dispositivos wearables, y otros que ahora ni siquiera podemos concebir.

— No es tan fácil obtener una cuantificación sensata del volumen de información que intercirculará. De entre las múltiples profecías podemos atender a un informe de IDC (Inter-national Data Corporation, empresa líder en análisis de recursos y mercados digitales) (1) según el cual, de 2005 a 2020 el universo digi-tal se multiplicará por 300 pasando de 130 a 40.000 exabytes (1 exabyte = 109 gigabytes) lo que supone una tasa per cápita de más de 5.200 gigabytes de información en 2020; de 2012 hasta 2020, el universo digital se está duplicando cada dos años. Y, por último, en 2015 en el seno de tan solo un par de domici-lios particulares se generará el mismo tráfico de datos que todo el contenido en Internet en 1995 (http://vimeo.com/23903009).

La UIT (Unión Internacional de Telecomu-nicaciones) añadió, celebrando el día de Internet en 2013, que en el año 2016 habrá 81 «exabytes» de tráfico de contenidos en Internet cada mes, que corresponden a toda la información que podría almacenarse en unos 20.000 millones de DVDs y suponer un volumen de datos 54 veces superior al del año 2005 (2).

III. ¿TODOS Y TODO EN LA RED?: BIG DATA

Almacenamiento, obtención y explotación masivos de datos. Esta sería una telegráfica


aproximación definitoria del Big Data. ¿Es necesario poner de relieve que la enorme acumulación de información no pasaría de ser una simple mejora en la gestión y aho-rro físico del almacenamiento si no estuvie-ra íntimamente anudada a la posibilidad de analizar, correlacionar y explotar datos pro-venientes de múltiples fuentes?

A nuestros efectos, y coincidiendo con García Mexía, debemos hacer referencia específica a dos facetas claves del Big Data: el alma-cenamiento de datos «en la nube» o Cloud computing y el denominado «Internet de las cosas» como grandes vectores tecnológicos (3).

El Cloud computing no es, en esencia, otra cosa que la deslocalización de los datos des-de la cercanía física a su propietario (persona física o jurídica) hacia macroemplazamientos más o menos ignotos situados a distancia (en «la nube») y a cargo de los prestadores del servicio.

La legislación actual pudiera ya tener una aplicación ordinaria y bastante literal en este caso. Como señala DOMAICA MAROTO (4), el art. 12.2 LOPD obliga al depositario como encargado del tratamiento del archivo a una instrumentalidad absoluta en el tratamiento de los datos que le ha confiado su propietario, es decir a no hacer una utilización indebida. Sin embargo, la aplicación de una legislación estatal adecuada choca en su efectividad con la lejana ubicación de la nube y su compar-timentación en multitud de servidores con especificaciones muy variables y ubicuas.

Es evidente que, aunque necesaria, ni mucho menos será la solución una normativa euro-pea por muy protectora que finalmente dise-ñe la Unión Europea si quedan nubes extrate-rritorialmente inmunes.

Respeto al Internet de las cosas (IdC), su con-cepto encuadra el conjunto de tecnologías que posibilitan una interconexión inteligente entre objetos para, en principio, facilitarnos aspectos cotidianos de nuestra vida.

Destacan los denominados dispositivos wearables: ropas y aparatos de uso personal permanente que, actualmente por medio del smartphone, tabletas o relojes-sensores, monitorizan nuestra actividad física, contro-lan parámetros de salud (programando, por ejemplo, la absorción programada de insulina o de una medicina, el control del colesterol, los hábitos de sueño o el control de ingestión calórica), etc. O los hogares (Smart home) equipados con electrodomésticos, controles de alarmas y otras posibilidades de domótica inteligente.

A nivel colectivo, las smart cities están ya informando de los niveles de sustancias aler-

gizantes o los centros de salud más cercanos o la ubicación de los niños en una área de jue-gos (en Santander hay ya instalados 12.000 sensores).

Precisamente hace escasas fechas subrayaba The Economist: («The internet of nothings», 28 de mayo de 2014) a la privacidad como un problema que puede aguar la fiesta a pre-maturas euforias, planteando varios casos que ejemplifican la falta de seguridad de esta nueva extensión tecnología. Así, la denuncia de la Comisión Federal de Comercio (CTC) de Estados Unidos contra TrendNet, por vender cámaras de seguridad controlables vía Internet que carecían de medidas de seguridad razona-bles, lo cual puso a los pies de los crackers la privacidad de 700 usuarios de la compañía. En resumen, «muchos terminarán decepcionados porque faltan demasiadas piezas en el rom-pecabezas» vaticinaba el semanario, aunque parece imparable una tendencia que podría alcanzar una media de 10 dispositivos perma-nentes por persona en 2020 (5).

IV. NEUTRALIDAD, MERCANTILIZACIÓN DE LA RED Y PROTECCIÓN DE DATOS

En 1993 el Centro Europeo de Física de Par-tículas (CERN) publicó una declaración en la que autorizaba la utilización gratuita y libre de la WWW, creada por Tim Berners-Lee cua-tro años antes; el mismo inventor ha recalca-do repetidamente la vocación universal que le motivó a abrir la www a todo el mundo. Y bien puede decirse que, históricamente, se trata del adelanto tecnológico que ha logrado una mayor expansión en menos tiempo.

También es cierto que en 2013 permanecía un grado de «brecha digital» que aqueja a los dos tercios de la población mundial que no tienen todavía acceso al mayor tráfico de información y de datos del mundo, oscilando entre un grado de conectividad de hasta más del 70 % en Europa (del 78 % de Suecia al 30 % de Hungría, Grecia y Portugal, pasando por el 65 % español (6) y de media de la UE) frente al 16 % en África.

Iniciativas como el Proyecto Loon de Google (para llevar la conexión a la red a aquellas zonas del planeta a las que todavía no ha llegado por medio de globos flotantes en la estratosfera que rebotan la señal de Inter-net) o Internet.org (Facebook, Samsung, Eriksson, Nokia, trabajando en proyectos conjuntos), hacen previsible el incesante incremento de zonas con cobertura. Otra iniciativa que parece más adelantada es O3B (Other Three Billion), consorcio impulsado por SES (dueño de Astra), HSBC, Google, etc., combinando el alcance de los satélites —ya han lanzado e instalado ocho— con la velocidad de la fibra (7).

Pero aun teniendo bien presentes estas diferencias, son enormemente menores si las cotejamos con los respectivos PIB o los índices de desigualdad social. Lo cual quiere decir que la Red es un formidable vehículo de progreso si, además, lo aunamos a su natu-raleza descentralizada que hace ciertamente complicada, por lo menos, toda tentativa de censura y control ideológicos.

Pues bien, el universo digital conlleva una lucha por el control económico y la opti-mización de ingresos provenientes de las insospechadas posibilidades de negocio que se espera genere. La inevitable, pero todavía no mensurable, monetización de la Red aca-rreará sin duda nuevos interrogantes para lo que estamos denominando «nueva» priva-cidad. Además de la brecha digital a la que acabamos de referirnos, dos son los aspectos que merecen cierto detenimiento: la llamada neutralidad de Internet y la mercantilización de los datos.

En cuanto a la primera, se ha producido hace un mes una declaración que, sorpresi-vamente, no ha tenido excesivo eco mediá-tico en Europa. Alcaldes de las grandes ciu-dades de EE.UU (entre los que se cuentan enclaves tecnológicos de primer nivel como San Francisco y Nueva York) han solicitado a la antes mencionada CFC que se preser-ven los principios de transparencia y de no discriminación y que defiende la neutrali-dad en la red en las próximas regulaciones que lleve a cabo en el sector. También han asumido el doble compromiso propio de defender la transparencia y el libre flujo de información a través de Internet y de orillar todo bloqueo e injustificada discrimi-nación de tráfico legal en la red. Tal decla-ración carece de fuerza vinculante pero sí aporta un muy fuerte impulso político en un momento en el que se está originando un debate sobre la posibilidad de acceso a diferentes velocidades por parte de los proveedores de Internet, cobrando tarifas desiguales a los proveedores de contenidos en base a las velocidades de descarga que se esté dispuesto a abonar. Esto significa-ría que, en la práctica, el tráfico de datos dependería de la capacidad económica para poder pagar las tarifas impuestas por aque-llos, dándose una Red discriminatoria.

No hacen falta excesivas dotes premonitorias para augurar una correlativa diferencia en la protección de datos, unos con salvaguarda de primer nivel y otros con mayor levedad de preservación. El debate surgió formalmente en enero a raíz de una sentencia del Tribunal Supremo y de una iniciativa de la propia CFC que lanzó una consulta-sondeo en pro de la «liberalización» de Internet que culminará en julio (8) y que también cuenta con la oposi-ción frontal de Google, Facebook, Microsoft, Netflix y Amazon, etc.



En segundo lugar, por el lado de la renta-bilización de los datos se puede pasar de la banalidad a la venalidad en expresión gráfica de Borja ADSUARA (9). La gran operadora ATT ha ofertado a los usuarios (por ahora circunscritos a la capital de Texas, Austin) la gratuidad de acceso con fibra óptica a cambio del uso de los datos generados en la navega-ción para su reventa con fines de marketing comercial.

V. SEGURIDAD Y PRIVACIDAD

El caso Wikileaks y las filtraciones difundidas por Edward Snowden sobre las actividades de la NSA constituyen el perfecto ejemplo de simbiosis entre opacidad, asalto a la esfera privada e irresponsabilidad. Por eso es perti-nente comprobar la reacción de los agentes jurídicos competentes, en especial el poder judicial.

Con fecha 8 de abril emitió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un fallo decla-rando la invalidez de la Directiva 2006/24/CE que obligaba a los proveedores de comu-nicaciones a retener determinados datos y a ponerlos a disposición de la autoridades estatales, teniendo su origen en sendos casos suscitados en vía de decisión prejudicial en relación con las respectivas legislaciones de transposición de la directiva ante el Tribunal Supremo de Irlanda (a instancia de la ONG Digital Rights contra la Ley antiterrorista de 2005) y el Tribunal Constitucional austríaco (demanda del Gobierno del Land de Carintia contra la Ley federal de telecomunicaciones). Esta decisión del alto Tribunal comunitario manifiesta una relevancia especial no tanto porque innove radicalmente la doctrina juris-diccional anterior, sino porque se produce en un momento de expectativa de próxima revi-sión de la legislación comunitaria. Podemos sintetizarla en tres grandes ideas-clave (10):

a) Las grandes posibilidades de cometer deli-tos y ampararse en la web implican que sea concebible una injerencia en la vida privada de las personas en aras, precisamente, de la lucha contra la criminalidad. La Carta Europea de Derechos Fundamentales posibilita en su art. 52.1 el establecimiento de limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales pero siempre que se guarde el principio de propor-cionalidad, aún más si, como es el caso, se da un tratamiento automatizado de los datos.

b) Sin embargo, la directiva no respetaba las condiciones citadas desde una doble perspec-tiva. Por un lado se advierte una evidente fal-ta de proporcionalidad dada la inconcreción de lo que se denomina «delito grave», que se deja al albur de las tipificaciones estatales; por la indeterminación procesal: no fijaba un régimen adecuado de autorizaciones (bien del juez, o de la autoridad competente); y, final-

mente, por la indeterminación del período de conservación, de 6 a 24 meses, sin tener en cuenta a las personas afectadas o al ilícito perseguido.

c) Por otro lado, adolecía de un escaso sis-tema de garantías frente a abusos o accesos ilegítimos, ni tampoco marcaba una garantía clara de destrucción de los datos.

Esta transcendental decisión es el eslabón final de las críticas a la directiva, que ya se habían expresado en el informe de evaluación presentado por la Comisión en el Parlamento Europeo (COM-2011-225 final) y por el Con-trolador europeo para la protección de datos.

Visto este ejemplo alentador de cómo las instituciones europeas cumplen su labor garantizadora de la privacidad, y a la espera de cómo culmine tras la constitución de la nueva legislatura de la Eurocámara el proce-so en marcha de modificación de la norma-tiva comunitaria de protección de datos, no podemos sino lamentar un ejemplo diame-tralmente opuesto: la nueva Ley mexicana de telecomunicaciones.

Surgida de forma contradictoria de la reforma constitucional de 2013 derivada del Pacto por México suscrito por los tres principales parti-dos para la inclusión social en la Sociedad del Conocimiento, la Ley aprobada en julio obliga a los proveedores de telecomunicaciones a «proporcionar la localización geográfica en tiempo real, de cualquier tipo de dispositivo de comunicación a solicitud de los titulares de las instancias de seguridad o de los servidores públicos en quienes se delegue esta facultad» (art. 189); los arts. 190 y 191 les obligan a aceptar la intervención gubernamental de las comunicaciones privadas y, por último, con arreglo al art. 192, deben mantener el registro

de los usuarios y las comunicaciones efectua-das durante dos años. Abierto el plazo para elevar recurso ¿modificará el Tribunal Supre-mo estas perniciosas novedades legislativas?

VI. CONCLUSIONES: RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL, CONCIENCIA SOCIAL Y PROTECCIÓN INSTITUCIONAL PARA LA «NUEVA» PRIVACY

1. Los interrogantes que, como señalábamos al comienzo de estas reflexiones, se inscriben en cambio de paradigmas de la organización social en su conjunto, no han hecho sino darse por iniciados. La ciudadanía espera del Dere-cho y de las instituciones democráticas una urgente reacomodación para situar la priva-cidad en el globalizado caos digital.

Ahora bien, el protagonismo de la sociedad civil, tan creciente y extendidamente deman-dado en el contexto de la actual crisis sis-témica, lleva ínsita la responsabilización de todos en el cuidado en la gestión de nuestros datos. Tampoco en este caso es defendible un inconsciente populismo que trasladara las soluciones —más provisionales y aproximati-vas que nunca— a las instituciones públicas ni, por contra, al supuesto libre juego del mercado.

Asistimos a un entrecruzamiento aparen-temente contradictorio entre varios dere-chos, todos ellos vigorosamente recla-mados: privacidad, libertad de expresión, transparencia, control parlamentario (11), y únicamente la promoción de una concien-cia cívica podrá hacer efectivo el uso racio-nal del libre y consciente consentimiento; todo ello en la medida en que tal consen-timiento siga siendo una pieza necesaria,


de acuerdo con las directrices básicas de la vigente LOPD, para la cesión de datos. Porque no hay que engañarse: la evidencia es que «no somos nada celosos de nuestra identidad digital» a la vez que cada día más «hay quien sabe de nosotros más de lo que imaginamos» (12).

A modo de ejemplo estadístico, parece que en la sociedad vasca se da una preocupación ciudadana en torno al problema equiparable a los países con mayor penetración digital (aproximadamente un 66 % de personas preocupadas y un 59 % de sabedoras de la necesidad del consentimiento), reflejo de lo cual es que las reclamaciones ante la Agen-cia Vasca de Protección de Datos (AVPD) se están disparando en 2014 hasta en un 50 % (13).

Otra señal positiva radica en que, de acuer-do con los estudios más recientes, parece que los jóvenes están dejando de poder ser encuadrados en el tópico rótulo del «digifri-kismo». Antes bien, son mucho más celosos de su privacidad online, según investigado-res de Oxford (14), y esto va ya conllevando, por ejemplo, la migración desde las redes sociales tan en boga en el último quinquenio a vías más seguras y cerradas de mensajería instantánea.

2. Volviendo al consentimiento consciente me parece fuera de toda duda que el papel de las APD ha de insistir y responder a la pre-gunta ¿Cómo se puede proteger al usuario de sí mismo? Es evidente, en nuestra opinión, que tienen una encrucijada bastante simi-lar a otros organismos controladores, par-lamentos incluidos: reencontrar su misión en un contexto histórico bien diferente del que fueron creados. Para ello debe ponerse de relieve como atributo o línea de actua-ción de las APD una cierta customización de la actividad tuitiva, conjugable con la siem-pre necesaria generalización normativa de la ley. La complejidad exponencial del espacio digital obliga a segmentar las actividades de formación según tipos de datos y sobre todo en relación con las edades de la población.

Por último, pero no menos importante, las APD deben de mantener y, si es posi-ble, intensificar la coordinación entre ellas como forma de contraatacar la desterrito-rialización de las novedades infractoras. Y aunque actualmente nuestra AVPD tiene por ley competencia únicamente sobre los ficheros de titularidad pública, ha logra-do insertarse en los foros a nivel estatal (mediante la participación del director en el Consejo Consultivo de la AEPD, la integración en diversos grupos de traba-

jo y, a nivel operativo, con la remisión de los expedientes iniciados en la AVPD pero de competencia resolutiva de la AEPD) e internacional (Conferencia europea anual de autoridades de protección de datos; el denominado «Grupo de Berlín» de carácter más técnico; Conferencia internacional de autoridades de protección de datos).

A modo de resumen: asistimos ya a un inmen-so ciberbazar en el que quizá pensemos apa-recer tan íntimamente resguardados como cabalmente decidamos, pero estoy seguro de que, a la vez, seremos conscientes en nuestro fuero interno de que otros sabrán de nosotros lo que les interese para su poder comercial o para la supremacía política. Es la ruptura de la fronteriza nitidez entre «vida digital» y «vida real», el tránsito del recinto de la privacidad personal hacia el gran escaparate digital. Por eso debemos trabajar y formarnos para evi-tar el desistimiento o la renuncia al legítimo reducto personal. Para lo cual lo primero que tenemos que tener presente es, como señalá-bamos al comienzo, que debemos situarnos ante un ineluctable cambio de ciclo histórico con un desconocido empoderamiento de las potencialidades democráticas y, en paralelo, con nuevos peligros para los derechos que conforman nuestra autonomía. Entre otros, el derecho a la neo-privacidad. n

NOTAS(1) The Digital Universe in 2020: Big Data, Bigger Digital Shadows, and Biggest Grow th in the Far East (http://idcdocserv.com/1414).

(2) http://www.elmundo.es/elmundo/2013/05/17/navegante/1368766608.html.

(3) GARCÍA MEXÍA, P., Derechos y libertades, internet y tics, Tirant Lo Blanch, 2014, págs. 33 y ss.

(4) DOMAICA MAROTO, J. M., «Algunas cuestiones en torno al derecho fundamental a la protección de datos en la denominada “informática ubicua”», Revista de Derecho UNED, núm. 11, 2012.

(5) Para más datos sobre IdC y privacidad, es muy esclarecedor J. VIJAYAN en su estudio «6 ways the Internet of Things will transform enterprise security» (http://www.computerworld.com/s/article/9247485/6_ways_the_Internet_of_Things_will_transform_enterprise_security?).

(6) Es remarcable que el 71 % de los vascos entre 16 y 74 años utiliza de forma habitual Internet, según el informe «La Sociedad de la Información en España» de 2012 de la Fundación Telefónica. También debe tenerse en cuenta la plasmación normativa del principio de no exclusión digital en los estatutos autonómicos reformados: balear (2007, art. 29), andaluz (2007, art. 10.3.12), castellano-leonés (2007, art. 21), valenciano (2006, art. 19), aragonés (2007, art. 28.2), catalán (2006, art. 53), extremeño (2011, art. 7). Se puede consultar el buen análisis de NAVARRO

MÉNDEZ, J. I., «El acceso ciudadano a las nuevas tecnologías de la información en los estatutos de autonomía reformados: ¿Un nuevo derecho social?», en Derechos sociales y principios rectores. Actas del IX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, Tirant Lo Blanch, 2012, págs. 834 a 847.

(7) http://www.o3bnetworks.com/homepage.aspx.

(8) El documento —paradójicamente títulado FCC Launches Broad Rulemaking to Protect and Promotethe Open Internet— está consultable en http://www.fcc.gov/document/fcc-launches-broad-rulemaking-protect-and-promote-open-internet; la carta-respuesta de 20 grandes firmas en http://cdn1.vox-cdn.com/assets/4422119/letter_to_FCC.pdf, y, finalmente, una útil referencia crítica EE.UU., hacia una red de dos velocidades: ¿una para ricos y otra para pobres? en http://www.elconfidencial.com/tecnologia/2014-05-16/eeuu-hacia-una-red-de-dos-velocidades-una-para-ricos-y-otra-para-pobres_131558/.

(9) ADSUARA, B., «De la protección a la prostitución de datos» (http://blogs.elconfidencial.com/tecnologia/menos-tecnologia-y-mas-pedagogia/2014-01-14/de-la-proteccion-de-datos-a-la-prostitucion-de-datos_75778/).

(10) No es baladí señalar que la génesis de esta directiva coincidió históricamente con los atentados terroristas en Madrid (11 de marzo de 2004) y Londres (7 de julio de 2005). Para un análisis más detenido de la STUE nos remitimos a CASTETS-RENARD, C., «L´invalidation de la directive 2006/24/CE par la CJUE: une onde

de choc en faveur de la protection des données personnelles», Recueil Dalloz, de 26 de junio de 2014, y sobre su repercusión en la normativa española a RODRÍGUEZ LAINZ, J. L., «Sobre la incidencia de la Directiva 2006/24/CE en la ley española sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones», Diario LA LEY, núm. 8308, de 12 de mayo de 2014. El estado actual de la cuestión es analizado por A. GALÁN MUÑOZ en «La protección de datos de carácter personal en los tratamientos destinados a la prevención, investigación y represión de delitos: hacia una nueva orientación de la política criminal de la Unión Europea (1)», Diario LA LEY, núm. 8356, de 17 de julio de 2014.

(11) Me remito sobre este tema de frecuente controversia en la práctica parlamentaria a mi segunda intervención en la Jornada del X aniversario de la Agencia Vasca de Protección de Datos, celebrada el 24 de febrero de 2014 en el Parlamento Vasco, y recogida en el libro de próxima publicación dedicado a dicha jornada.

(12) En sendas expresiones de los dos directores que ha tenido la AVPD, Iñaki VICUÑA (http://elpais.com/diario/2012/01/28/paisvasco/1327783210_850215.html(e Iñaki PARIENTE DE PRADA (http://www.diariovasco.com/20120602/local/quien-sabe-nosotros-imaginamos-201206022056.html).

(13) http://ccaa.elpais.com/ccaa/2014/02/23/paisvasco/1393178649_121262.html.

(14) A New Privacy Paradox: Young people and privacy on social network sites, en http://www.oxfordmartin.ox.ac.uk/downloads/A %20New %20Privacy %20Paradox %20April %202014.pdf.



tido por pacto sucesorio elevado a escritura pública, la nuda pro-piedad de la explotación a su hijo, que se dio de alta en el RETA.

En consecuencia el TSJ declara no ser ajustadas a derecho las re-soluciones de INSS que le sancionaron al reintegro de las presta-ciones indebidas y la sanción de la pérdida de la pensión de jubila-ción durante 3 meses, que se anulan y quedan sin efecto alguno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS, articula el demandante el cuarto motivo de recurso en el que denuncia infracción por inaplicación del artículo 93. 2 de la Orden de 31 de julio de 1976, y aplicación indebida de los arts. 165 y 45 de la LGSS, sobre la base de sostener que era el hijo del actor quien realmente realizaba las actividades de la explotación agraria de la que era titular.

La cuestión central del recurso se concreta a dilucidar si la pensión de jubilación que el actor tiene reconocida con cargo al RETA es o no compatible con el mantenimiento de la titularidad de la explotación agraria y en función de ello viene o no obligado a reintegrar la cantidad que le solicita la Entidad Gestora. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido distinto a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Consta acreditado lo siguiente: A) El actor, nacido el NUM001 de 1930, es perceptor de una pensión de jubilación con cargo al RETA. B) Por Resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social, de fecha 14 de abril de 1993, el actor había sido declarado en situación de in-capacidad permanente total para a su profesión habitual de labrador. C) Durante el año 2006 y hasta el 16 de marzo de 2010, era titular de una explotación agraria, en la que se hijo realizaba las actividades de gestión de la explotación. D) En 5 de julio de 2010, el demandante solicitó el cambio de titularidad de la explotación en el Registro de Explotaciones Agrarias de Galicia, pasando a ser titular su hijo Amador, a cuyo favor otorgó escritura notarial, en fecha 27 de julio de 2010, en la que junto con su esposa cedió y transmitió la nuda propiedad de las tierras, como pacto de mejora. E) La Inspección de Trabajo levantó acta, en data 19 de septiembre de 2010, determinando que una vez comprobado que era el hijo del actor, Amador, el que realmente rea-

Todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA

La Sala analiza el concepto de «funciones inherentes a la titularidad» a los efectos de delimitar la compatibilidad de la pensión de jubilación del RETA con el mantenimiento de la titularidad de un explotación agraria, y concluye que aun cuando el interesado hubiera percibido rendimientos deri-vados de la explotación como mero titular —sin existencia de gestión, administración o dirección ordinaria de la empre-sa— sí existe compatibilidad y por tanto no hay prestaciones indebidamente percibidas.

En el presente supuesto, el Tribunal Superior de Justicia exami-na el recurso planteado por un jubilado del RETA al que el INSS le impone la obligación de reintegrar prestaciones supuesta-mente indebidas durante determinado período temporal al entender el órgano administrativo que era incompatible la pensión que percibía con la titularidad que tuvo de una ex-plotación agrícola.

Para dar respuesta a la cuestión que se plantea, examina la Sala los hechos acreditados en autos y llega a la conclusión de que el interesado no se encontraba en ninguno de los supuestos de gestión, administración o dirección ordinaria de la explotación agraria de la que sí era titular, porque era su hijo quien realizaba estas actividades; considera que esto es normal y creíble consi-derando la avanzada edad del pensionista (nacido en 1930); en 2010 pasó a ser titular de la explotación su hijo.

En tales circunstancias —razona la Sala—, y aun cuando el pen-sionista haya percibido rendimientos derivados de la explotación como mero titular de la misma, ello no impide apreciar la compa-tibilidad con el mantenimiento de la titularidad del negocio. Ello es así porque No mantenía la gestión, administración o dirección ordinaria de la explotación, como así acontece al haber transmi-

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Tribunal Superior de Justicia

TSJ Galicia, Sala de lo Social, S 4128/2014, de 29 Jul.

Ponente: Outeiriño Fuente, Antonio Jesús

LA LEY 105413/2014


lizaba las actividades de la explotación agraria de la que era titular, requirió al hijo del actor para que se diese de alta en el RETA y proce-diese a ingresar las cuotas correspondientes al período comprendido entre enero de 2006 y marzo de 2010. El hijo del actor se dio de alta y abonó las cuotas desde enero de 2006 por importe de 13.737,00 euros. F) El demandante en el año 2006 percibió rendimientos procedentes de la explotación agraria por importe íntegro de 18.309, 95 euros y netos de 4.665,38 euros. En el año 2007, percibió ingresos íntegros por importe de 18.792,51 euros y netos de 2.198,73 euros, y en 2008 ingresos íntegros por importe de 8.914,82 euros, y netos en cuantía de 1.022,18 euros

2.- Sentado lo anterior, el artículo 165 de la LGSS fija la incompa-tibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo o determinadas actividades, en los términos que se determinen, legal o administra-tivamente. A su vez, el artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, modificado por la Orden de de 31 de julio de 1976, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Es-pecial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, establece lo siguiente: 1.- El disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación de este Régimen Especial, del Régimen General o de alguno de los demás Regímenes Especiales a que se refiere el artículo 10 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974. 2.- El disfrute de la pensión de vejez será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad».

Razona la STSJ de Navarra de 7 de marzo de 2000 (AS 2000\809; rec. 8/2000), que las “funciones inherentes a la titularidad del negocio de que se trate”, a que se refiere el artículo 93.2 de la citada Orden de 24 de septiembre de 1970, comprenden exclusivamente dictar instruccio-nes directas y criterios de actuación a las personas que tienen enco-mendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquélla. Además, cuando ese “titular” se asimile a un administrador con control sobre la sociedad en los términos de la disposición adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social, las “funciones inherentes a la titularidad” incluirán también aquellas actividades que por Ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración.

Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, ad-ministración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA, tanto para el empresario individual como para el empresario “de hecho”, de una sociedad mercantil capitalista, pues dará lugar al alta en el Sistema de la Seguridad Social -RETA-, pudiéndose citar, a título de ejemplo, la firma de contratos en general, de Convenios Colectivos, solicitudes de crédito, repre-sentación en juicio y fuera de él de la empresa, firma de avales y cuantos actos jurídicos requiera la gestión y administración ordi-naria reiteradamente aludida».

3.- Y en el presente caso, el actor no se encontraba en ninguno de los supuestos de gestión, administración o dirección ordinaria de la explo-tación agraria de la que era titular, ya que era su hijo quien realizaba esas actividades a la vez que trabajaba en la explotación, lo cual es presumiblemente normal y creíble si se tiene en cuenta la avanzada edad del demandante que nació en NUM001 de 1930, y que desde abril de 1993 era pensionista de incapacidad permanente total con cargo al entonces REA. Ello es así, además, porque consta probado que el demandante, junto con su esposa, transmitió a su hijo por pac-to sucesorio y a medio de escritura pública, la nuda propiedad de la explotación en fecha 27 de julio de 2010, y la Inspección de Trabajo levantó acta, en fecha 19 de septiembre de 2010, tras comprobar que era el hijo del actor, Amador, el que realmente realizaba desde el año 2006 las actividades de gestión y dirección efectiva de la explotación agraria de la que su padre era titular. Por ello requirió al referido hijo para que se diese de alta en el RETA y procediese a ingresar las cuo-tas correspondientes al período comprendido entre enero de 2006 y marzo de 2010. El hijo del actor se dio efectivamente de alta y abonó las cuotas desde enero de 2006 por importe de 13.737,00 euros. En tales circunstancias, y aun cuando el demandante haya percibido ren-dimientos derivados de la explotación como mero titular de la misma, ello no impide apreciar la compatibilidad con el mantenimiento de la titularidad del negocio, y en consecuencia acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda declarando no ajusta-das a derecho las Resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de julio de 2010 y 7 de octubre de 2010, que se dejan sin efecto en cuanto al reintegro de la cantidad solicitada al actor por percepciones indebidas, y respecto a la sanción impuesta de pérdida de la pensión durante tres meses (...) n

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AUTORA:

María FloraMartín Moral



Torres-Dulce, seguro de que «no va a haber actuaciones fuera del ámbito estricto de la obediencia democrática a los mandatos del Tribunal Constitucional», no se aventura a hablar de que vulneraciones concretas de la ley se producirían si, a pesar de su pronóstico, se celebrara la consulta en Cataluña, porque considera que hay que esperar a ver qué con-ductas pudieran concurrir en delito y apunta que, si eso sucede, tendrán que actuar no solo el Ministerio Público, sino también de oficios los tribunales. «Nosotros somos promotores absolutos de la Justicia, pero el resto de los tribunales están sujetos igualmente a la exi-gencia de responsabilidades», subrayó.

Torres-Dulce insistió en que «las leyes se dan para todos y en todos los supuestos y hay que cumplirlas» y añadió que «lo que no se puede es decir que se suspenden en su aplicación, por las razones que sea, parte de las leyes que nos hemos dados a nosotros mismos». «So-mos esclavos de una decisión que nos corres-ponde respecto a nosotros mismos», recalcó.

Le preocupa además a Torre-Dulce que se dé una respuesta coordinada al «problema del olvido permanente de la seguridad jurídica provocada por la dispersión de normas y la enorme desigualdad en las resoluciones ju-diciales» en el conjunto de España.

La intervención del Fiscal General del Estado en la sede del TSJPV fue precedida por una re-flexión del profesor José Juan Toharía Cortes, doctor en Derecho y Sociología y presidente de Metroscopia, sobre el cambio que se ha producido en la consideración de la Justicia, primero como un poder y en la actualidad como un servicio a los ciudadanos, a la sobe-ranía nacional. Habló de que un juez tiene que resistir presiones de todo tipo, del Gobierno, de la oposición y de las partes interesadas en cualquier asunto concreto y opinó que «todos los gobiernos están más interesados en tratar de controlar la Justicia que en que funcione bien». n

« La Justicia en la cultura política de la democracia», título de la conferen-cia impartida en Bilbao por el Fiscal

General del Estado, en el marco del XXV aniversario del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, llevó a Eduardo Torres-Dulce a cuestionar el papel del propio Ministerio Fiscal y del Consejo General del Poder Ju-dicial. El Fiscal General calificó de «indefi-nición perturbadora» el papel de ambos —y también el del Tribunal Constitucional— y consideró un «desafío» que se acabe de defi-nir «el rol del Tribunal Constitucional como garante del pacto social que garantiza las libertades».

Preguntado por su opinión en el caso de que una hipotética reforma constitucional inclu-yera que la designación del Fiscal General del Estado fuera propuesta por el Parlamen-to, dijo que él no tendría nada que oponer a que «el Fiscal General fuera un comisiona-do de las Cortes, siempre que no se tratara de un reparto de cuotas en el Parlamento». Torres-Dulce entiende que el horizonte de las elecciones como guía de los partidos políticos tiene un efecto contaminante en la vida de-mocrática y opina que el camino sería avanzar en todos los órganos de control con una ma-yor apertura a la sociedad civil y una mayor retirada de los partidos políticos.

El Fiscal General del Estado prefiere hablar de equilibrio, que de división de podres, porque considera que cualquier poder necesita un freno y un contrapeso en un marco demo-crático cuya base sería «el pacto social que

supone la derogación de derechos naturales a favor de la gestión comunitaria de los de-rechos».

En vísperas de la reunión en la que buscó con los fiscales jefes de Cataluña un criterio de aplicación uniforme de la ley, ante la posibi-lidad de que se produzcan hechos delictivos en relación con la convocatoria de la consulta soberanista promovida por el presidente de la Generalitat, Torres-Dulce dijo que «una Constitución está viva siempre que permita ser interpretada y no servirá si se la cose a interpretaciones fundamentalistas». Una re-flexión matizada con la observación de que la Constitución tampoco puede resultar «elás-tica», como «un chicle».

LA LEY 213854/2014

Torres-Dulce defiende una interpretación «flexible» de la Constitución

El Fiscal General del Estado consideró en Bilbao que la Constitución debe ser interpretada de forma flexible, aunque sin llegar al extremo de que resulte «elástica», y denunció que «la dispersión de normas» y «la desigualdad en las resoluciones judiciales» ponen en riesgo la seguridad jurídica en España.

María Luisa GARCÍA-FRANCOPeriodista

País

Vas

co

Corresponsalías autonómicasPaís Vasco


LA LEY 213859/2014

Continúa la «guerra» judicial por las banderas

Un juzgado de Vitoria ha dado un plazo de un mes al alcalde de Llodio, Nacho Urkixo, de Bildu, para que coloque la bande-ra española en el balcón del Ayuntamiento, después de que el mandatario municipal respondiera a un auto judicial del pasado mes de febrero, que acordaba la ejecución forzosa de otra sen-tencia dictada en 2010 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que había cumplido la ley, ya que había colocado la bandera de España y la ikurriña en el tejado. La Abogacía del Estado consideró que esa reubicación no cumplía la ley, porque la bandera no ocupaba un lugar destacado, visible y de honor. El juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria recuerda que el TSJPV apreció que el lugar de máximo honor en los edi-ficios está en la balconada y no en el tejado, un sitio recóndito donde un viandante no puede divisarla.

LA LEY 213864/2014

Uriarte reivindica la labor de los jueces vascos con ETA en activo

Aner Uriarte, nuevo juez decano de Bilbao, reivindicó en su toma de posesión el papel de los jueces que ejercieron en el País Vasco bajo la amenaza del terrorismo etarra, destacando que prestaron un servicio a la sociedad desde la independencia, a pesar de su riesgo personal y de la circunstancia de que tuvieron que vivir con escolta durante más de diez años. Uriarte recordó al magistrado de la Audiencia de Vizcaya José María Lidón, asesinado por ETA en noviembre de 2001, que fue profesor suyo en la Universidad, y también tuvo palabras de elogio hacia su predecesor como juez decano, Alfonso González-Guija, comprometiéndose a con-tinuar su trayectoria. Al darle la bienvenida a su nuevo cargo, el presidente del TSJPV, Juan Luis Ibarra, dijo que Aner Uriarte representa «el relevo generacional» que se está produciendo en la judicatura en el País Vasco.

brevesEn País Vasco

Páginas: 360 / Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-16018-67-3

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El Tribunal Constitucional ha dictado hasta hoy más de 7.000 sentencias, que el autor ha resumidodesde la STC 1/81 en más 12.000 fichas que las sintetizan.

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AUTOR: Tomás Gui Mori

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a los frutos y el régimen de los riesgos en la compraventa, pierde su utilidad ante la evidencia de que la demandante incurrió en mora credendi, ya que el objetivo retraso a ella imputable como acreedora desplazó en su contra, sin necesidad de intimidación alguna, el régimen de dichos riesgos — arts. 1096, 1182, 1452, 1589 y 1590 CC—, lo que priva de justificación cualquier com-pensación de los mismos con el derecho a los frutos.

Afirma también que la excepción de contrato incumplido permi-tía a la demandada eludir la exigibilidad de cualquier reclama-ción de la demandante, durante el largo tiempo en que se negó a cumplir la opción ya que la regla general del art. 1468.2 CC, que atribuye al comprador el derecho a los frutos «desde el día en que se perfeccionó el contrato», admite excepciones entre las que se encuentra aquella en que el vendedor no puede ser compelido por no haber cumplido su contraprestación la otra parte.

Como argumento de refuerzo, la Sala menciona el derecho de sociedades y, singularmente, la vinculación existente entre el derecho al cobro del dividendo y la condición de socio. Rela-cionando ello con la regla general según la que todo enrique-cimiento debe permanecer en el patrimonio en que se produce, el Tribunal advierte la nula justificación de la obligación resti-tutoria impuesta a la demandada, cuando ha seguido siendo socia después de haber optado por vender sus acciones, porque no quiso serlo la demandante, pese a estar obligada a ello, y cuando la efectiva transmisión de los títulos se produjo en la ejecución de una sentencia desestimatoria de la oposición de la compradora.

Derecho al cobro de los dividendos repartidos desde que la vendedora ejercitó la opción de venta de las acciones hasta su entrega efectiva a la compradora

Participación en las ganancias sociales. Derecho del compra-dor a los frutos de la cosa vendida desde la perfección del contrato. Mora del comprador. Excepción de incumplimiento de contrato.

El litigio de autos enfrenta a dos sociedades que celebraron un contrato de opción de venta y compra sobre determinadas accio-nes de titularidad de una de ellas.

En un proceso anterior, la compradora fue condenada a forma-lizar la compraventa de las acciones, por el precio establecido. Ahora reclama a la vendedora el importe de los dividendos que esta había percibido por las acciones objeto de la opción, durante los ejercicios correspondientes al tiempo transcurrido desde que exteriorizó y le comunicó la voluntad de vender hasta la efectiva transmisión de las acciones.

El Tribunal de apelación, al igual que había hecho el de la primera instancia, condenó a la demandada a entregar las ganancias so-ciales mencionadas, pues consideró que los dividendos percibidos eran frutos civiles de las acciones y correspondían a la comprado-ra desde el momento en que había nacido para ella el derecho a las acciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1468.2, en relación con el art. 1095, ambos del CC.

El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la demandada, casa la sentencia de apelación y deja sin efecto el pronunciamiento de condena a la entrega de los dividendos.

La Sala señala que, el Tribunal de apelación, al aplicar las refe-ridas normas, no dio la significación que merecía al dato de que la demandante, tan pronto como la demandada le comunicó su voluntad de vender, se opuso a comprar -esto es, a ser socia-, dando causa a que la optante iniciara un proceso a fin de forzarle a ello, que terminó con una sentencia estimatoria de la demanda.

Razona después que la referencia que en la sentencia recurrida se hace a la conexión existente entre el derecho del comprador

Absueltos los miembros pertenecientes al movimiento juvenil «Gazte Indepentendistak» que ni es satélite de ETA ó SEGI ni realiza actos de violencia callejera

«Gazte independentistak» no se vinculó, ni planificó, ni pro-movió, ni dirigió acciones de violencia callejera, ni consta que configurara grupos para ejecutarlas. No se acredita tampoco que dependiera de ETA ni que ésta diseñara su estrategia y actividades.

Tribunal SupremoTS Sala Primera, de lo Civil, S 208/2014, de 25 Abr.

Ponente: Ferrándiz Gabriel, José Ramón

LA LEY 79816/2014

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Audiencia NacionalAN, Sala de lo Penal, S 27/2014, de 14 May.

Ponente: Sáez Valcárcel, Juan Ramón

LA LEY 73508/2014

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La Audiencia Nacional ha absuelto a cuatro imputados por delito de pertenencia a organización terrorista para los que la acusación popular solicitaba penas de hasta 12 años de prisión —para dos presuntos dirigentes—, y de 10 años para otros dos.

Ha de precisarse que el proceso comprendía a cuarenta acusados, pero los cuatro aquí enjuiciados no concurrieron a la citación, por lo que se han celebrado dos juicios sucesivos, con conclusiones idénticas: se dictamina que los acusados no pertenecían a la or-ganización SEGI sino a la plataforma «Gazte Independendistak», que no está vinculada la banda terrorista y a la que no se relaciona con actos de violencia callejera.

En el relato de hechos probados se narraba cómo SEGI fue decla-rada organización terrorista subordinada a ETA por sentencia del TS 50/2007, de 19 enero, al constituir una organización juvenil que complementaba la actividad de su lucha armada. Alude tam-bién a la aparición en la escena política del País Vasco y Navarra, a lo largo de los años 2008 y 2009 de otro colectivo denomina-do «Gazte independentistak» (Jóvenes independentistas), que asumió alguna de las campañas que antes trataba, nunca con exclusividad, SEGI, como la independencia, la euskaldinización, el feminismo, la problemática de la vivienda, el desempleo juvenil, el trazado del tren de alta velocidad y los derechos de los presos, e impulsó convocatorias de jornadas, actos de protesta, marchas de montaña y encuentros juveniles. En algunos casos «Gazte in-dependentistak» reivindicaba la memoria de colectivos juveniles de la izquierda abertzale, criticaba la detención de militantes de SEGI y de otros sujetos de la izquierda nacionalista.

Sin embargo, como pone de manifiesto la Sala, no basta con proponer que SEGI utilizaba a «Gazte independentistak» para convertir a sus miembros en militantes de aquélla, sino que ha-bría que acreditar los elementos del tipo de pertenencia a orga-nización terrorista para imponerles condena. Para ello, se hacía necesario probar que «Gazte independentistak» era una orga-nización terrorista o que era una pura herramienta al servicio de aquélla, lo que no se ha acreditado, en el caso. Por el contrario consta que «Gazte independentistak» no se vinculó, ni planificó, ni promovió, ni dirigió acciones de violencia callejera, ni consta que configurara grupos para ejecutarlas. No consta tampoco que «Gazte independentistak» dependiera de ETA ni que ésta diseñara su estrategia y actividades.

En efecto, el supuesto de hecho legal de pertenencia a organiza-ción criminal del art. 571.2 CP es atender al objetivo criminal de

la organización —aquí la planificación y el control de la violencia callejera, bajo la dependencia directa de ETA, para complementar su actividad armada— con la finalidad de identificar si la conducta enjuiciada, cuando menos, fomenta materialmente el plan delic-tivo del colectivo.

Y los actos de propaganda, como los que se imputan a los acu-sados, no encajan en las conductas típicas. A ninguno de ellos se le vincula con acciones de violencia callejera, no se les ha atribuido la preparación, ejecución, ayuda o encubrimiento de delitos violentos contra bienes, públicos y privados, me-diante el uso de artefactos explosivos o inflamables, ni han realizado algún tipo de aportación material o concreta a las acciones criminales de SEGI que determinaron su ilegalización. Además, debería concurrir el elemento subjetivo del tipo —conocimiento de la dependencia de SEGI a ETA y voluntad de favorecer las acciones delictivas de aquélla que complemen-tan la violencia terrorista—, lo que no puede inferirse de las conductas imputadas. Por ello, procede su absolución por el delito de integración por el que fueron acusados, al no ha-berse acreditado su pertenencia como miembros activos de la organización terrorista.

No se planteó a debate si la conducta de los acusados podría constituir el delito de colaboración con organización terrorista del art. 576 CP. Pero estima la Sala que tampoco sería conducta punible. En sede de colaboración no puede ser relevante cual-quier aportación sino solo aquella ayuda concreta y de contenido material a las conductas que constituían el objetivo criminal de SEGI y que motivaron su ilegalización, es decir cualquier acción de favorecimiento de la violencia callejera. Por lo tanto —argu-menta la AP—, se habría de colaborar con las actividades de la organización terrorista inscritas en sus fines propios, o interme-dios, de generar terror en la sociedad, para deslindar con nitidez lo que es una adhesión ideológica o aportación a sus fines políticos, y no subsumir en la tipicidad de los delitos terroristas conductas que nada tienen que ver con la violencia destinada a subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz social mediante el «aterrorizamiento» de la población.

Tampoco, desde esta perspectiva, los hechos serían típicos, ya que se trataba de propaganda sobre dichos fines políticos, relaciona-dos con la independencia o los derechos de los presos.

La sentencia cuenta con el voto particular del Magistrado D. Ni-colás Poveda Peña. n

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