Trabajo de Causalismo Finalismofuncionalismo Para Copiar

7/22/2019 Trabajo de Causalismo Finalismofuncionalismo Para Copiar

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INDICE

Tema PaginaIntroduccin 2Teora liberal y clsica 3El positivismo 3Evolucin de la teora del delito 4Sistema de Liszt-beling 5Sistemas neoclsicos 7

Sistema finalista 8Causal ismo y finalismo 9Teora casualista 10Omisin vista desde el casualismo 11Caractersticas esenciales del casualismo 11Teora finalista 12Dolo y culpa en el finalismo 13Teora funcionalista 15Caractersticas de la teora funcionalista 16

Sntesis del neoclasicismo y funcionalismo 17La concepcin jurdico penal funcionalista o finalracional

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Conclusin 20Bibliografa 23


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INTRODUCCION

El presente trabajo en relacin a los senderos iniciales que marcan lava principal para adentrarse al estudio preliminar de esta temtica quea ms de ser compleja, carece de un sensible modelo de estudioacadmico en nuestros centros de enseanza superior, orientados alestudio del Derecho Punitivo.

Enfocar adecuadamente la Teora Jurdica del Delito, obliga a una

minuciosa y enriquecedora tarea, conlleva el recorrido de unprolongado trayecto bibliogrfico.

De igual modo requiere escudriar las races filosficas de lasdiferentes corrientes o sistemas, y, por ltimo, empuja a una valoracinholstica de la teora actual.

Y de los ltimos eslabones que hoy se mecen entre la ImputacinObjetiva y el Funcionalismo con base en los esquemas sociales y los

roles que desempean las personas.Cuando nos referimos al delito, como entidad jurdica, debemosconsiderar que la construccin terica de esta categora, ha ocupadouna dilatada y profusa etapa evolutiva, la cual se ha ido superando a smisma con el aporte incalculable de dos protagonistas: la ciencia penaly la conducta de las personas.


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TEORIA LIBERAL Y CLASICA

El inexorable paso del tiempo allana el camino para que aparezca en elderecho, junto al elemento antijurdico (el ms aejo), la culpabilidadcomo caracterstica intrnseca de la conducta delictuosa. Ya para 1840Pufendorf y Luden nos hablan de la teora de la imputacininfluenciada por el pasado del delito, y clasificaron en forma tripartitalos caracteres de accin, antijuricidad y culpabilidad. Sin embargo, laconstruccin del concepto ente jurdico que denota expresin tericade contenido, aparece propiamente en la doctrina liberal del derecho,

que la somete a la autoridad (Estado), vale decir a los preceptos de laley. Es a Beccaria a quien corresponde la primera elaboracin modernade la teora del delito (1764), producto de la filosofa poltica delIluminismo Europeo, en el marco conceptual del Estado Liberal y delDerecho, consecuencia de las ideas del Contrato social y la Divisin dePoderes.

EL POSITIVISMOLa doctrina de Carrara, perfeccionada por Carmignani y la que antesfue formulada por Feuerbach y Romagnosi, asume la concepcintcnica del delito como ente jurdico. A partir de entonces Carrara

define delito como: La infraccin de la ley del Estado, promulgadapara proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un actoexterno del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable ypolticamente daoso (Jimnez de Asua, 1971 Por ello a Carrara se le

vincula como el iniciador tcnico de la doctrina del delito ente jurdico,quien puso la base lgica para una construccin jurdica coherente delsistema penal (Baratta, 1988) Con Carrara nace, en Pisa, la modernaciencia del Derecho Penal Italiano, desde all sostiene: El delito no esente de hecho, sino un ente jurdico... porque su esencia debe consistiren la violacin de un derecho. (Carrara) Posterior a Carrara, los


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cimientos del positivismo arrastraron parte del material del antiguomaestro italiano, de tal manera que Garfalo representa la sntesis deldelito natural, la que despus recoger Mayer, en Alemania, conocidascomo las normas de cultura. Garfalo,, ,, , de acuerdo con Jimnez de

Asa, fiel exponente del jurisnaturalismo, enfoca y ampla la visinantropolgica de Lombroso y define de forma sinttica el delito: el

delito social o natural es una lesin de aquella parte del sentido moralque consiste en los sentimien-tos altruistas fundamentales (piedad yprobidad). Ernesto Beling (1906) visualiza el delito desde una pticacausalista y nos dice que delito es la accin tpica, antijurdica,

culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena lascondiciones objetivas de penalidad (Jimnez de Asa) Segn este

autor alemn, para que un acto sea delito requiere: una accin descritaobjetivamente en la ley (tipicidad), que sea contraria al derecho(antijurdica) que sea culposa o dolosa (culpabilidad); y tambin quesea sancionado con una pena (punibilidad). El delito, se describe enconsonancia con las ciencias naturales (debido al apogeo de estas en elsiglo XX, especialmente la botnica, la zoologa, o la fsica); el delito secontempla fundamentalmente como accin, como

fenmenonatural, o sea exteriorizacin de la voluntad que gua la

conducta humana. (Borja Jimnez, 1998) Es la imagen positivista delhecho punible. Max Ernesto Mayer lo considera como un

acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. Mayer emplea la

palabra imputable para otorgarlo a la culpabilidad, de manera que seacerca de Beling. No obstante, seala Jimnez de Asa, que alintroducir el trmino imputable se refiere a la parte que corresponde aldelincuente ms que a la consagrada al delito; pero es indispensableacuarla en una construccin tcnico-jurdica del delito. En Munich,

Edmundo Mezger (1924) reemplaza a Beling y reduce la definicindel delito para sealar los elementos siguientes: accin tpica- menteantijurdica y culpable. Para ste jurista, la penalidad es una conse -cuencia del delito y no una caracterstica como establecan losanteriores. El profesor Jimnez de Asa, seguidor de la EscuelaAlemana y crtico del positivismo Clsico, centra el concepto de delito


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en que: es el acto tpicamente antijurdico, culpable, sometido a vecesa condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre, ysometido a una sancin penal. El maestro Espaol lo considera

entonces una unidad, cuya suma se expresa en las caractersticas tales

como: Actividad, Adecuacin Tpica, Antijuricidad, Imputabilidad,Culpabilidad, Penalidad y, en ciertos casos, condicin objetiva depunibilidad. El acto es para Jimnez de Asa el soporte natural del

delito y la imputabilidad es la base psicolgica de la culpabilidad; lascondiciones objetivas son para l, inconstantes y adventicias... Demodo que la esencia tcnico-jurdica de la infraccin penal radica entres requisitos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La penalidad, encambio, constituye, con el tipo, la nota diferencial del delito. (Jimnez

de Asa).

EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO

No pretendemos desarrollar, ni mucho menos, todas las corrientes osistemas que ofrecen una explicacin lgico-racional del delito y elderecho penal; tan solo pretendemos, suscintamente, alcanzar aquellasescuelas que han tenido mayor influencia en su actual comprensin.

SISTEMA DE LISZT-BELING

Emiliano Borja Jimnez, consiente que este modelo se elabora en baseal mtodo naturalstico, un esquema conceptual similar al que emplea

la fsica o la botnica, por ello se considera al delito como una accin ofenmeno natural, exteriorizado por la voluntad humana. A Frank VonLiszt le correspondi delinear, al lado de la antijuricidad objetiva deVon Jhering, la culpabilidad subjetiva. Pero hasta Jehring el conceptodogmtico de delito era incompleto, ya que la antijuricidad y laculpabilidad no abarcaban los presupuestos de la punibilidad. Fue


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Ernest Von Beling quien en 1906 enunci el concepto Tipo Legal,piedra angular de todas las construcciones dogmticas posteriores. (Sinembargo, veremos ms adelante que esta aseveracin, en la actualidad,no concita igual relevancia). El sistema alcanza en ellos la divisin

tripartita del concepto delito. Se le denomina sistema Clsico. Esdecir que a la accin que amerita ser castigada se le aaden tresatributos esenciales: tipicidad (descrita por la ley), antijuricidad(contraria al orden jurdico y lesiva de un inters social), y culpable (laexigencia de conexin psicolgica entre el sujeto y el hechoperpetrado). Esos son los presupuestos de causa-efecto (el resultadodelictivo es concebido como una transformacin de la realidadocasionado por el movimiento corporal y, ste, a su vez, responde a

impulsos de la voluntad). Pero ste modelo, que en principio significun gran aporte a la teora del delito, qued agotado en razn de supunto de vista filosfico positivista naturalstico, y adems, por sudebilidad para explicar el fenmeno normativo del delito imprudente,y por el concepto mecnico y causal de la accin, que resultabainapropiado para incriminar conductas omisivas. Como recibiinfluencia filosfica del positivismo este sistema est regido por elprincipio objetivo-subjetivo: injusto objetivo y culpabilidad

subjetiva. La conducta se considera un acontecer causal. La voluntad:una capacidad de inervacin muscular. El tipo: abarca la

exterioridad de la conducta, porque prescinda de cualquier elementosubjetivo. La antijuricidad: era objetiva, en razn de que recaa sobreesta exterioridad de la conducta y era sealada por Liszt comodaosidad social. El injusto: abarca toda causacin fsica. La

culpabilidad: es subjetiva, psquica. Se consideraba como una relacinpsicolgica entre la conducta y el resultado (Teora Psicolgica). Un

nexo psicolgico entre el sujeto y su comportamiento antijurdico.


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SISTEMAS NEOCLASICOS

Obedecen a decadencia los planteamientos filosficos del positivismo.Estas corrientes fluyen de una visin cientfica que postula que noexiste una forma nica de conocimiento y explicacin de la realidad.Las ciencias naturales no llenan por completo, entonces, lasexpectativas epistemolgicas del objeto de estudio y se introduce unnuevo elemento en la ciencia social: la categora del valor. Entra en

discusin el anlisis axiolgico de la realidad, de acuerdo con BorjaJimnez, y en esa escala de valores entra el Derecho y, lgicamente, enel mbito jurdico-penal, la valoracin del delito y de la norma. Latipicidad abandona su anterior caracterstica descriptiva delcomportamiento punible y se contempla en la norma, es decir latipicidad se integra con la antijuricidad y conforman el primer juicio dedesvalor objetivo de la conducta prohibida a travs del tipo de

injusto. Para Borja Jimnez esta innovacin refleja uno de los

momentos ms brillantes y representativos de la concepcinneoclsica. Tambin le corresponde a esta escuela el descubrimiento

de los componentes subjetivos del injusto y admite que, en casosexcepcionales y siempre que venga establecido por el ordenamiento

jurdico, el injusto pueda ser acompaado en base a algunoscomponentes anmicos (Mezger, 1924) del sujeto (nimo de lucro en elhurto, intenciones libidinosas en los delitos sexuales). Y en el campode la culpabilidad su aporte frente a la escuela anterior, fuedeterminante, sobre todo en lo referente a los delitos culposos quefueron separados de los intencionales, exigiendo la capacidad deculpabilidad (condiciones biosicolgicas que no impidan una normalcomprensin del significado de actuar). Se inicia aqu la dobleatribucin de la accin: a ttulo de dolo o a ttulo de culpa (Mezger)Nacen con la teora normativa de la culpabilidad (Frank, 1907) y con la


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introduccin de los elementos subjetivos del tipo (1911). De aqu parteun nuevo esquema del delito, el cual lo valora como unaindividualizacin del acto prohibido (conducta tpica) y una dobledesvalorizacin (anti-juricidad), del acto y del autor (culpabilidad).

En realidad este sistema no se diferencia tanto del Sistema Clsico,

ya que dolo y culpa permanecen en la culpabilidad, y el tipo siguesiendo objetivo al igual que la antijuricidad, pero la negacin de lossupuestos sealados anteriormente fue notable para la teora del delito.Entre sus principales forjadores estn los autores contemporneosalemanes, a la cabeza de Edmud Mezger (1950). De su lado HellmuthMayer (1953-1967), sigui el criterio Objetivo-Subjetivo. En sntesis,la escuela neoclsica postula que hay un concepto jurdico-penal de laaccin distinto del ontico-ontolgico y confunde el juicio del desvalorcon el objeto desvalorado, tanto en la antijuricidad como en laculpabilidad.

SISTEMA FINALISTA

Tras la cada del nazismo, en 1945, se despide en Alemania latendencia irracionalista, se abre una nueva era en la ciencia penal, yaunque predomina la valoracin neoclsica del delito, entra envigencia la concepcin finalista para el anlisis estructural del mismo.Inicia con los trabajos de Von Weber y Alexander Graf Zu Dohna. ParaWeber el delito era bipartito (sostena que la tipicidad implicaba laantijuricidad), en cambio, Graf Zu Dohna concibe la antijuricidad comoel juicio sobre el aspecto objetivo del tipo, y la culpabilidad sobre el

subjetivo. La sistemtica finalista es perfeccionada por Hans Welzel(1930 y 1949) quien sostiene un criterio tripartita y afirma lapertenencia del dolo al tipo subjetivo, la independencia de laantijuricidad, y separa el dolo de la culpabilidad. Welzel afina su teorafinalista y, contrario al criterio causalista (objetivo- subjetivo), parte dela base de que no existe un concepto jurdico-penal de accin, sino


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que este concepto se identifica con el ontico-ontolgico. (ver elFinalismo, ms adelante). Inaugura una incipiente metodologa deinvestigacin jurdico-penal que se aparta de la doctrina neokantianade los valores y se acerca a las corrientes ontolgicas y

fenomenolgicas. (Welzel 1930) Para Welzel el ordenamiento jurdicodetermina por s mismo que elementos ontolgicos quieren valorar yvincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no pueden modificar loselementos mismos, si los recoge en los tipos.

La estructura lgico-objetiva fundamental, observa Borja Jimnez, queest en la base de todo Derecho Penal, es la accin humana como basede la teora jurdica del delito, el equivalente al de actividad finalhumana. La accin humana es ejercicio de la actividad final. Lo

propio, lo genuino del acto del hombre consiste en anticipar en laesfera del pensamiento determinadas metas, en seleccionar los mediosnecesarios para su consecucin y aplicarlos despus de modoplanificado para lograr la realizacin de aquellas.

CAUSALISMO Y FINALISMO

En las pginas siguientes nos adentraremos en una necesaria discusinque apunta, en el orden terico, al enfrentamiento de dos escuelas: elcausalismo y el finalismo. La reflexin procura sentar las bases de unacomprensin superadora del positivismo tradicional, e incidir en lanueva generacin de jvenes penalistas que, desde otra ptica, seacercan a una dimensin sustancialmente diferente de la ciencia penal.A partir de 1930, dos escuelas se han enfrentado en un duelo, que aldecir de Gregorio Romero (Tequextle, 1999) ha sido de muchobeneficio para la dogmtica penalista en general. Igual partida hatomado Eugenio Ral Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, 1995) en

Argentina, mostrndose en un fervoroso opositor de la sistemticacausalista y quien, sin dudas de ninguna especie, ha realizado talvez elmayor aporte a la dogmtica hispanoamericana, de hoy por medio deuna acrisolada postura crtica adems de ser responsable junto a


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Alberto Binder de la perspectiva actual, que ha tomado la dogmticalatinoamericana. En razn de un noble y fructfero ejercicio intelectual,en procura de un verdadero y democrtico enfoque del derecho penal,nos permitimos hacer una disquisicin sinttica y comparativa y de las

escuelas fundadas por Frank Von Liszt (Causalismo) y Hans Welzel(Finalismo) de cara a la teora jurdica del delito, como basefundamental de comprensin y anlisis de la dogmtica punitivaactual.

TEORIA CAUSALISTA

DEFINICION Y CARACTERISTICAS.

Fundada por Frank Von Liszt (1930), hace un anlisis sistemtico delDerecho Penal y del Delito, partiendo de una explicacin naturalsticade la accin humana desde la cual se genera el delito. La accin seentenda como el impulso de la voluntad, generadora de unmovimiento corporal que supone la causacin de un resultado (visinobjetiva). (Houed, 2000). El delito comprende una accin ejecutada(accin stricto sensu) de una parte; y una accin esperada (omisin) deotra parte; as como un resultado sobrevenido. Para que el delito puedaser sancionado precisa de la existencia de un nexo causal o unarelacin de causalidad entre el acto humano y el resultado producido:existe una relacin causal cuando no se puede suponer suprimido el

acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultadoconcreto, seala Mario Houed. As, y siempre de acuerdo con el ex

magistrado del Supremo Tribunal de Costa Rica, para seguir lashuellas dejadas por Von Liszt, quien se refera a que el resultado debe

ser causado (provocado) por un movimiento corporal; el movimientocorporal y el resultado deben estar en relacin de causa a efecto unarelacin de causalidad.2 En iguales trminos, en Mxico, se expresa

Octavio Orellana Wiarco (1993): La excepcin naturalsticadel acto oaccin humana se basa en relacin de procesos causales. La accin nacede un movimiento corporal que es un proceso, que va a producir un


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cambio en el mundo exterior, es decir, un efecto, y entre uno y otro seda una relacin. Para Liszt la accin humana debe ser voluntaria; perotal voluntad se refiere nicamente al movimiento corporal que produceun resultado material, donde slo existe una relacin de causalidad

entre ese movimiento y el resultado material. El movimiento corporalvoluntario resulta de un proceso causal ciego, en donde no interesa elsentido del fin de la accin. Es precisamente de esta parte de la teoracausalista de donde nace la mayor crtica de Ral Zaffaroni, quienexpresa.La diferencia entre nexocausal y nexo final est en que, enel causal, de una causa sale un efecto, este a su vez es causa de unnuevo efecto y as sigue... hasta el infinito... En el nexo final, por locontrario, se pone un determinado fin que puede hallarse muy

adelante... La finalidad no se monta en la causalidad... y con ello,afirma Welzel, en su clsica expresin que en tanto que la causalidad

es ciega, la finalidad es vidente.

OMISION VISTA DESDE EL CAUSALISMO

Nos dice Romero Tequextle en Elemento el Tipo que la omisin

como parte negativa de la accin, se presenta cuando no se realiza el

movimiento corporal esperado, que deba producir un cambio en elmundo exterior, violndose una norma imperativa, es decir, unanorma que ordenaba un hacer (Jimnez de Asa). Mucho tiempoatrs E. Mezger sealaba en la misma perspectiva: Lo que hace que laomisin sea omisin es la accin esperada, que el autor ha omitidorealizar; porque no ha realizado esa accin que de l se esperaba, poresa razn es punible.

CARACTERITICAS ESCENCIALES DEL CAUSALISMO

1. Se fundamenta en el principio de la causalidad natural: todoresultado es producto de una causa:

Causa


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Nexo causal, y Efecto

2. Se fortalece en 1906 (Beling) con la teora sobre el tipo, dando origen

al segundo elemento del delito:La Tipicidad. Esta es una valiosa aportacin del causalismo a la teorageneral del delito; porque la tipicidad se convierte en fundamento de lasistematizacin del hecho punible,, y adems, en garanta de libertad,que sirve (al juez) como marco de referencia preciso, para evitar laaplicacin analgica y caprichosa del derecho penal. Beling consideraque el tipo es la descripcin local de delito, exenta de todo carctervoluntario... (ver ms adelante La Tipicidad).

3. El Causalismo en un principio defini la anti-juricidad como locontrario al derecho, no obstante, Max Ernesto Mayer, nos recuerda

Jimnez de Asa, enmienda ese error y establece que La persona que

comete un delito no hace lo contrario a la ley, sino que, precisamente,su conducta se ajusta a lo prescrito por la ley en el tipo. Mayer postulaque es antijurdica aquella conducta que contradice las normas decultura reconocidas por el Estado. 4. La Culpabilidad es para loscausalistas (Von Liszt), una sntesis sobre la base de relaciones

naturalsticas. Es una relacin psicolgica entre el sujeto y el acto.Orellana Wiarco dice que el acto se integra, en la teora causal deldelito de: conducta, resultado y nexo causal, y la conducta a su vez lacomponen un elemento psquico y otro fsico, el primero es lavoluntariedad de la propia conducta y en el segundo se proyecta elelemento psquico de la actividad o inactividad humana. 5. Otroaspecto que encararon los causalistas como especies de la culpabilidades el Dolo y la Culpa. Ms adelante veremos que para el finalismo

estas especies estn contenidas en la tipicidad, que no en laculpabilidad.

TEORIA FINALISTA


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Teora contradictoria del Causalismo, fundada por Hans Welzel(Alemania) en 1930. Critica al Causalismo y lo acusa de errneo porquedesconoce las diferencias positivas entre delitos culposos y los

dolosos. Romero Tequelxtle interpretando a Welzel, aade que el

maestro alemn Para la accin vela no como es un simpleacontecimiento causal, sino dirigido a una meta, a un fin. El queasesina a otro, dice Welzel, ciertamente est condicionado causalmente(selecciona los factores causales, consciente- mente) pero los disponede forma tal que alcance la meta predeterminada: seleccionar el arma,la ocasin propicia, se sita al acecho, apunta el arma, dispara... todosellos, son actos dirigidos a la meta, sometidos a un plan conjunto. El

pensamiento finalista de Welzel arranca de la tica kantiana y de la

filosofa de Nicolai Hartmann. El fin es a la voluntad como el valor aldeber ser. Slo el sujeto es capaz de proponerse fines, es decir, detransformar los valores que ha intuido en metas de su accin.

DOLO Y CULPA EN EL FINALISMO

Dolo y Culpa en el Finalismo En la accin dolosa de la finalidad lameta y el fin a conseguir es factor configurado del proceso de accin.En la accin culposa slo es un momento de referencia.

En la accin dolosa todos los actos van dirigidos a una meta; en laculposa no; sin embargo, cualquier accin culposa, no dirigida haciauna meta, sino que sea causa ciega, adquiere, ms que un rasgo

natural (ciego), la circunstancia de ser evitable finalmente. Es decir, el

hecho de ser evitable, le concede el carcter de ser ms que un hechofortuito ciego, es una genuina accin.

Caractersticas del finalismo

Welzel traza los lineamientos en su Derecho Penal Alemn (1972) y

reafirma:


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1. El sentido real de la accin finalista procura restablecer lafuncin tica-social del derecho penal y a la superacin de lastendencias naturalistas-utilitarias del mismo.

2. La accin es una acontecimiento finalista y no solamente causal.La finalidad es vidente porque el actuar va dirigidoconscientemente a la realizacin a travs de la accin. Se trata deuna accin humana sujeta a la voluntad del que decide,siguiendo un fin concebido con anterioridad; o sea, no se actasujeto, solamente, al principio de relacin causa-efecto.

3. En cuanto al tipo y la tipicidad, sostiene Francisco Muoz Conde(1981) que en estos se encuentra la caracterstica fundamental delfinalismo: la accin u omisin humanas subsumibles en el tipo,

no son simples procesos causales (ciegos), sino procesos causalesregidos por la voluntad. Es de esta manifestacin que elfinalismo da preponderancia a los elementos del tipo subjetivo,en donde ubican (en la tipicidad) precisamente al Dolo y laCulpa. En ese tenor, Romero Tequextle cita a Mrquez Piero,(1988) quien afirma: El finalismo traslada el dolo y la culpa a loselementos del tipo, arrebatndoselos a la culpabilidad, que esdonde los ubica el causalismo. Tambin Zaffaroni ha

considerado que el Dolo es la voluntad realizadora del tipoobjetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de ste enel caso concreto, y aade que el dolo es la finalidad que se

individualiza en el tipo de atencin a ella misma (a la finalidad).4. En cuanto a la antijuricidad, volviendo a Muoz Conde, se

expresa: es la contradiccin entre la accin realizada y las

exigencias del ordenamiento jurdico. Este no es un conceptoespecfico del Derecho Penal, sino unitario, vlido para todo el

ordenamiento, aunque tenga consecuencias distintas en cadarama del mismo.5. El finalismo distingue entre antijuricidad e injusto. Antijuricidad

es una reaccin de contradiccin entre los miembros de unarelacin; lo injusto, por el contrario, es algo sustancial, laconducta antijurdica misma as, a manera de ejemplo, la


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perturbacin arbitraria de la posesin, el hurto; la tentativa dehomicidio... La antijuricidad es una cualidad de estas formasde conducta, la contradiccin precisa que se encuentra con elordenamiento jurdico. Los causalistas, de acuerdo con las

opiniones de Jimnez de Asa, solamente consideran loselementos objetivos en la antijuricidad, en tanto que el Finalismotoma muy en cuenta a los subjetivos y pone nfasis en lavoluntad de la accin finalista, no en el mero resultado. Unejemplo ilustrativo se explica en que los tocamientos o caricias,

accin bsica del delito de abuso sexual, slo llegan a serantijurdicas, si llevan un propsito ertico sexual.

6. La culpabilidad es para los finalistas la integracin que se realizacon los siguientes elementos valorativos: imputabilidad(capacidad de cognoscencia) y capacidad de motivacin(cognocibilidad, posibilidad de conocimiento de la ilicitud delinjusto), y exigibilidad de la conducta, consecuente a la norma. Elpenalista Maurach es citado por Mrquez Piero para sealarque el juicio desvalorativo de la culpabilidad suponereprochabilidad (al agente) de su actuacin no conforme alderecho, se le reprocha su actividad injusta cuando pudo

ajustarse a la normacin jurdica establecida.

TEORIA FUNCIONALISTA

El esfuerzo investigador de la ciencia penal, a lo largo de los tiempos,se ha centrado fundamentalmente en la elaboracin de la Teora

Jurdica del Delito. Bernd Schneman (Silva Snchez, 1991) haplanteado una interesante clasificacin de esta evolucin desde su

nacimiento, en los diferentes perodos de su construccin, hasta lasactuales tendencias modernas. Es correcto recordar aqu que alprincipio de este ensayo nos valimos del profesor Romero Tequextle(Cuerpo del Delito o Elementos del Tipo), para plantear que todas y

cada una de las tendencias que hemos analizado y las que vamos a vera continuacin son, en mayor o menor medida, derivaciones o


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corrientes que se enmarcan ya sea en el causalismo o en el finalismocomo sistemas troncales de la teora del delito. Esto as, por que a pesarde que hay la imputacin del resultado (criterio normativista) y elfuncionalismo radical (Criterios de tecnologa social?) aparentan

ganar la batalla, tambin es cierto que tales propeduticos arrancan deambos troncos iniciales. Recapitulando las teoras tratadasanteriormente tenemos el siguiente esquema:

a) El naturalismo: inspirado en el sistema Clsico del delito(causalismo).

b) La Explicacin Neo-Kantiana.

c) Las tesis irracionalistas: propias del nacional socialismo de Hitler.

d) El finalismo de Hans Welzel.

e) El postfinalismo, y

f) Las sistemticas funcional-racionalistas.

En la primera parte de este breve ensayo nos encargamos de tratar tresde las tendencias mencionadas, obviando el tratamiento de las teoras

irracionales, en razn de que estas obedecen a un perodo (el fascismohitleriano) que en la dogmtica punitiva ha sido felizmente superado.A partir de aqu nos centramos en enfocar, brevemente, las tendenciasactuales que ha seguido la teora del delito en los pases que conformanel modelo Continental Europeo (Alemania, Italia y Espaa), de grandesincidencias en nuestro lado perifrico, sobre todo en las ltimas dosdcadas.

CARACTERISTICAS DE LA TEORIA FUNCIONALISTA

Despus del enfrentamiento, posterior a la segunda guerra mundial,entre las concepciones neo-Kantianas y la finalista en el pas germnico


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ha prevalecido, en una parte importante de la doctrina, las deduccionesdogmticas del finalismo Welziano, caracterizadas por mantener eldolo dentro del tipo penal y no de la culpabilidad. Igual ocurre con eldelito doloso e imprudente, activo y omisivo. Emiliano Borja Jimnez

nos indica que la especie de post finalismo alemn, ha desarrolladootra direccin del pensamiento jurdico-penal encabezada por Roxin yque algunos de sus seguidores han considerado en llamar TeoraRacional Funcional, cuya metodologa intenta definir el Derecho

Penal como sistema a raz de criterios teleolgicos marcados pordecisiones de carcter poltico-criminal. Otros aspectos que presenta elfuncionalismo alemn lo representa de forma ms radical Gunther

Jakobs, quien recurre a las pautas sicolgicas para construir un

concepto que se orienta a las necesidades preventivas generales de lapena, vale decir que ste retoma las teoras funcionales de Luhmannpara proponer que el sistema penal debe ser, ante todo, funcional,obviando incluso algunos principios polticos criminales queconforman el tronco del Derecho Clsico y algunas garantas penales yprocesales. Hans J. Hircsch (1987), ha decidido incluir las corrientes deRoxin (criterios teleolgicos poltico-criminales) y la de Jakobs (radicalsociolgica), en una misma direccin terica denominada sistema

funcional de Derecho penal, o teora racional al fin. Veamos, concarcter de sntesis, estas dos corrientes:

SINTESIS DEL NEOCLASISISMO Y FUNCIONALISMO

Armin Kaufmann y Zielinski, discpulos de Welzel miran exclusiva-mente el desvalor de la accin como fundamento de injusto personal,es decir que la lesin o puesta en peligro del bien jurdico quedara

notablemente reducida en su consideracin conceptual como meracondicin objetiva de punibilidad (Borja Jimnez, 1999). En resumen,

podemos sealar lo siguiente: a) Se traslada el dolo y el deber objetivode cuidado a la tipicidad, b) establece el concepto personal del injusto,


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c) reduce el mbito del juicio de culpabilidad, d) se rechaza, al mismotiempo, el concepto final de accin como piedra angular del sistema,sin abandonar totalmente los presupuestos metodolgicos valorativosy teleolgicos que inspiraron a los neo-Kantianos. Las tendencias

metodolgicas predominantes en Alemania le otorgan unaconsideracin importante al factor teleolgico-valorativo, a partir delos cuales se desarrolla un concepto que busca de la norma jurdica,ante todo, los fines que persigue el derecho penal, destacando larelevancia de la poltica criminal que adopte un Estado, as como losfines, conceptos y principios de la pena. Esta tendencia nos conduce ala elaboracin dogmtica de un derecho penal y una teora del delitoracional, en un intento que pretende colocar a la persona frente a la

actividad legislativa del Estado que deber reducirse.LA CONCEPCION JURIDICO PENAL FUNCIONALISTA O FINAL

RACIONAL

Borja Jimnez destaca las caractersticas ms importantes de estatendencia que de forma separada encabezan Gunter Jakobs y ClausRoxin. El primero, con una posicin imantada de categoras

sociolgicas, a partir de criterios de prevencin general (a raz de losfines de la pena); y el segundo, cuyo planteamiento intenta conjugar eldesenvolvimiento dogmtico de la teora del delito con la polticacriminal (enfocando tanto los fines de la pena as como los fines delDerecho Penal). Jakobs, parte de los presupuestos del funcionalismosociolgico de Parsons y de Luhmann, en ellos se niega el principioclsico de la funcin tradicional de proteccin de bienes jurdicos en

la medida que la lesividad social es algo ms que la violacin de

valores ideales. En definitiva, esta teora aconseja al Derecho Penal aque se olvide del examende la problemtica sobre la naturaleza delvalor fundamental para que desarrolle su actividad investigadora en lavida social. El presupuesto de partida es la sociedad, como complejo

organismo armnico, en donde el Estado slo podr castigar aquellas

acciones que produzcan cierta lesividad social, en tal virtud que el


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Derecho Penal se vea obligado a dirigir su accionar en aquellos casosen que sea necesario el establecimiento del orden de cara a laproteccin de las condiciones necesarias que posibilitan elmantenimiento de la vida humana en comunidad. El derecho se sita

ms all de las normales delimitaciones y protecciones de valores; loque debe cumplir con la funcin de asegurar la estructura del sistemasocial para garantizar su capacidad de funcin. A toda vista sta es unapostura radical de bases sociolgicas y psicolgicas, que se aparta delcriterio causal naturalista del positivismo jurdico, pero toca losextremos de un funcionalismo utilitario que deniega el concepto devalor, incluso de garantas (poltico criminales), llegando a relativizarstas siempre que el sistema funcione.


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CONCLUSION

Todo el peregrinaje de la ciencia, a travs de los siglos, es un continuofluir de ideas que se superan o, cuando menos, se mejoran.

As acontece con el Derecho, particularmente con el Derecho Penal. Seha presenciado el traspaso de los particulares al Estado, de la accin decastigar; de tal forma que la Edad Media resumi un prolongadoperodo en el que la actividad de punir fue patrimonio exclusivo de unpoder cuya raigambre se ha reproducido con el discurrir inaplazabledel tiempo.

Ayer, el derecho afectado se restitua con el brbaro castigo, o aveces con la muerte; hoy, el castigo puede haber variado, pero suesencia interior (de vindicacin), aparenta estar intacta.

De este modo la pena se explaya sin contemplacin ms all de lasfronteras del tiempo... Pero todos los vericuetos que ha descrito laciencia penal, para construir un sistema que le permita, en primerlugar, apreciar y delimitar la accin (conducta) del hombre paracalificarla como mala, han sido dilatados y tortuosos. As hemos

presenciado una vasta proyeccin que alcanza hasta nuestros das,para, al fin cualificar lo que denominados DELITO.

Propio de una valoracin temporoespacial determinada, el delito, se hacomprendido desde su prstina gestacin conceptual, como una

accin antijurdica; es decir un hacer (o no hacer) contrario a la


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norma cultural a la que se somete el promedio del conglomerado social. Y de esa valoracin psicolgico-cultural la historia nos muestraque el castigo a una conducta de ayer, ya no se sostiene; pues hoy,aquel comportamiento que fue castigable, es parte del conjunto

cultural aceptado. La hereja, la brujera, por ejemplo,anatemizadas en la Edad Media, acaso sirven de tristes ejemplos.Desde el Tractatus Criminalis del italiano Tiberio Deciani (1509-1582) hasta la Escuela Clsica del Derecho Penal (Siglo XVIII); y msan, desde la partida de sta hasta llegar a la Escuela Positivista denuestros das, el delito ha recibido una apreciacin de formidablebibliografa, sin embargo su reproduccin cotidiana y susreformulaciones continuas simulan vencer al ms osado investigador,

porque como hemos sealado antes, no le corresponde al DerechoPenal terminar la criminalidad, sino que se trata de un problema casiexclusivamente de poltica criminal y poltica social.

Las etapas de la llamada evolucin terica del delito, con lossubsecuentes sistemas de construccin conceptual revelan que a partirdel siglo XIX se produce una consuncin dogmtica que a la postre sereduce al enfrentamiento de dos corrientes (salvo algunas tendenciasprximas): el Causalismo frente al Finalismo. En 1906, Ernest Von

Beling describe el tipo, y con ello surge el segundo elemento deldelito, un descubrimiento que en su era fortalece la tesis causalista. Sinembargo, en 1930, Hans Welzel publica su libro Derecho Penal

Alemn y expone las bases del finalismo, teora contradictoria de la

anterior, y afirma que el Causalismo es ciego mientras que elFinalismo es vidente. El finalismo centra en la conducta

(manifestacin ntica- ontolgica) una valiosa discusin quedesemboca en la meta o el fin, presupuestos tomados de la filosofa

de Nicolai Hartmann. A partir de entonces el proceso en construccinde los sistemas de derecho han experimentado una rica y abultadatrayectoria evolutiva.

Considero que la parte ms enjundiosa de esta elaboracin est basadaen el hecho relevante de distanciarnos del consuetudinario propsito


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de penetrar a la teora del delito a partir de la ptica unidireccional delcausalismo.

Y por tanto, la distancia intelectual sobrepasa el criterio tradicional deempostramiento terico del positivismo, vale sealar, en nuestro caso,de la dogmtica francesa que prevalece como criterio pedaggico ennuestras universidades.

La incursin en la dogmtica alemana posibilita, a grandes rasgos, unmejor tratamiento del delito, y en todo caso, ofrece una mejorcomprensin del anlisis, sustanciado en un orden lgico deverificacin crtica.

De manera que considerar el tipo, la adecuacin de la conducta

humana a su descripcin (tipicidad), comprender la antijuricidad(violacin a la norma) y elucubrar sobre la reprochabilidad al autor delacto (culpabilidad), no engloba de manera total el objetivofundamental de explicar la teora jurdica del delito, sino que a medidaque cambia la conducta de las personas tambin evoluciona elpensamiento penal hacia una tendencia de valoraciones y conceptosque hacen de la teora del derecho una escuela inacabable...


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