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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS

PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL

“EJECUCIÓN DEL EMBARGO DE ACCIONES O CUOTAS Y DERECHO AL VOTO DEL SOCIO EJECUTADO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES”

Trabajo de Grado presentado para optar al Título de Magíster Scientiarum en Derecho Procesal Civil.

REALIZADO POR: Abog. MARELYS H, ACOSTA P. C.I. V- 15.974.834 TUTOR: Dr. Hender Castillo

MARACAIBO, SEPTIEMBRE DE 2009

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“EJECUCIÓN DE EMBARGO DE ACCIONES O CUOTAS Y DERECHO AL VOTO

DEL SOCIO EJECUTADO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES”

AUTOR: Abog. MARELYS HERMINIA ACOSTA PETIT

C.I. V- 15.974.834

FIRMA: ___________________________

Dirección: Urbanización Buena Vista, Calle 3, N° A-18

Cabimas – Estado Zulia

Habitación: (0264) 371-6480

Celular: (0414) 666-0821

E-mail: marelysap@hotmail.com

TUTOR: Dr. Hender Castillo

C.I. V- 1.692.118

FIRMA: ___________________________

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“EJECUCIÓN DE EMBARGO DE ACCIONES O CUOTAS Y DERECHO AL VOTO

DEL SOCIO EJECUTADO EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES”

AUTOR: Abog. MARELYS HERMINIA ACOSTA PETIT

C.I. V- 15.974.834

Calificación: ___________________________ ( )

Observaciones:

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ÍNDICE DE CONTENIDO

Pág.

FRONTISPICIO.................................................................................................... 2

PÁGINA DE EVALUACIÓN.................................................................................. 3

ÍNDICE DE CONTENIDO..................................................................................... 4

RESUMEN ........................................................................................................... 6

ABSTRACT .......................................................................................................... 7

INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 8

DESARROLLO O CONTENIDO.......................................................................... 11

1. LAS SOCIEDADES MERCANTILES................................................................ 11

1.1. Naturaleza Jurídica .................................................................................. 11

1.2. Formas Asociativas.................................................................................. 13

1.3. Concepto.................................................................................................. 14

1.4. Tipos de Sociedades Mercantiles ............................................................ 16

2. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ...................................................................... 17

2.1. Concepto.................................................................................................. 17

2.2. Forma de Constitución ............................................................................. 18

2.3. Órganos de la Sociedad........................................................................... 21

2.3.1. Las Asambleas................................................................................ 21

2.3.2. Los Administradores ....................................................................... 22

2.3.2. Los Comisarios ............................................................................... 23

2.4. Capital Social ........................................................................................... 24

2.5. Las Acciones............................................................................................ 24

2.5.1. Concepto......................................................................................... 24

2.5.2. Clases de Acciones......................................................................... 29

3. LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA................................ 30

3.1. Concepto.................................................................................................. 30

3.2. Forma de Constitución ............................................................................. 33

3.3. Órganos de la Sociedad........................................................................... 34

3.3.1. Las Asambleas................................................................................ 34

3.3.2. Los Administradores........................................................................ 35

5

3.3.2. Los Comisarios................................................................................ 36

3.4. Capital social............................................................................................. 37

3.5. Las Cuotas ................................................................................................ 38

4. Las Medidas Cautelares................................................................................... 39

4.1. Concepto................................................................................................... 39

4.2. Finalidades................................................................................................ 41

4.3. Requisitos de Procedibilidad ..................................................................... 42

4.4. Características .......................................................................................... 44

4.5. Clasificación .............................................................................................. 47

5. El Embargo....................................................................................................... 48

5.1. Concepto................................................................................................... 48

5.2. Forma de Ejecución .................................................................................. 49

6. Formalidades para la Ejecución del Embargo de Acciones o Cuotas .............. 50

7. Consecuencias de la Falta de Anotación del Embargo de Acciones o Cuotas

en los Libros Mercantiles...................................................................................... 57

8. Efectos de la Inserción Registral Mercantil del Decreto de Medidas respecto

a la Ejecución de la Medida Cautelar ................................................................... 61

9. Criterios sobre la Representación del Accionista o Socio Embargado en las

Asambleas de las Sociedades Mercantiles .......................................................... 63

10. Bienes de la Sociedad afectados por la Ejecución del Embargo de

Acciones o Cuotas de una Sociedad Mercantil .................................................... 67

11. Definición de Términos Básicos ..................................................................... 69

CONCLUSIONES................................................................................................. 72

RECOMENDACIONES ........................................................................................ 75

ÍNDICE DE REFERENCIAS................................................................................. 77

ÍNDICE DE FUENTES DOCUMENTALES........................................................... 80

ANEXOS .............................................................................................................. 82

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Acosta Petit, Marelys Herminia. Ejecución del Embargo de Acciones o Cuotas y Derecho al Voto del Socio Ejecutado en las Sociedades Mercantiles. Trabajo de grado presentado para optar al Título de Magíster en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados. Maracaibo, Venezuela. 2009. p. 211.

RESUMEN

Esta investigación se circunscribe al estudio de las formalidades que deben cumplirse para la ejecución de la medida cautelar de embargo, sobre acciones o cuotas societarias y a las dificultades que se presentan en la práctica forense, lo que ha llevado a los jueces a implementar mecanismos de ejecución inapropiados como el caso de la notificación al Registrador Mercantil, también se alude al ejercicio del derecho al voto del socio embargado, así como los alcances de esta medida sobre el patrimonio de la sociedad, concluyendo que la ejecución del embargo debe hacerse mediante la notificación a la sociedad y su respectiva inscripción en el libro de accionistas o de socios como requisito obligatorio por parte del administrador de la misma quien podrá ser castigado por su incumplimiento por ocultamiento o destrucción de dichos libros, de allí que no produce ningún efecto la notificación que se haga al Registrador Mercantil o Subalterno, lo que sólo trae como consecuencia formalidad adicional no necesaria que no sustituye la inscripción. Como consecuencia de la ejecución del embargo sobre acciones o cuotas societarias, se le suspende al accionista o socio su derecho de uso, goce y disposición sobre las mismas, pero sigue conservando el derecho de voto en las asambleas de la sociedad por ser éste un derecho inherente a la cualidad de propietario de tales acciones o cuotas. Otra de las consecuencias consiste en que ésta medida afecta no los bienes de la sociedad, sino que recae sobre el título de crédito, título valor o título de participación como primera garantía, y sobre las utilidades repartidas a los socios por las asambleas en concepto de superávit en forma de dividendos como segunda garantía. Ésta investigación se realizó bajo la metodología de la investigación documental y la guía de entrevista. Palabras claves: Ejecución, Embargo, Inscripción, Notificación, Voto. Correo electrónico: marelysap@hotmail.com

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Acosta Petit, Marelys Herminia. Implementation of the Arrest of Shares or Shares and Voting Rights Partner Executed in Corporations. Project work submitted to qualify for degree of Master degree in Civil Procedural Law. University of Zulia. Faculty of Law and Political Science. Division of Graduate Studies, Maracaibo, Venezuela. 2009. p. 211.

ABSTRACT

This search was limited to studying the formalities to be completed for the implementation of the protective measure, however, stock or membership dues and the difficulties that arise in forensic practice, which has led judges to implement mechanisms for implementation inappropriate as the case of notification to the Registrar of Companies, also referred to the exercise of the franchise partner arrested and the scope of this measure on the assets of the company, concluding that enforcement of the embargo should be done by notifying society and their respective entry in the book of shareholders or partners as a mandatory requirement by the same manager who may be punished for his failure by concealment or destruction of such books, hence no effect notification made to the Commercial Registrar or Junior, which only results in additional non-required formality which does not replace registration. Following the implementation of the embargo on shares or corporate, is suspended for the shareholder or partner the right to use, enjoyment and disposition of the same, but still retains the right to vote at meetings of the society because this is a right quality inherent in the ownership of the shares or quotas. Another consequence is that it affects not measure the assets of the society, but is on the debt, securities or equity security as first guarantee, and on the earnings distributed to the shareholders by way of meetings surplus in dividends as a second security. This research was conducted under the methodology of documentary research and the interview guide. Keywords: Implementation, However, Registration, Notification, Vote. Email: marelysap@hotmail.com

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INTRODUCCIÓN

Son muchos los bienes que se le pueden embargar a una persona, como

elementos materiales; pero al lado de ellos se encuentran los bienes “inmateriales”

como son los derechos, entre los cuales se encuentran las acciones o cuotas sociales

que tenga una persona en una sociedad.

De tal manera que el acreedor de una persona natural o jurídica, puede exigir el

pago de su acreencia mediante acciones judiciales cuando el deudor se encuentra en

mora. Para garantizar estas acciones, el actor puede solicitar al Juez el embargo de

propiedades del deudor, entre las que se encontraría las acciones que el demandado

tenga en una empresa.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene significativos

avances en pro de los derechos y garantías inherentes a todos los ciudadanos, por los

cuales el Juez debe velar para mantener su integridad, supremacía y garantía del

debido proceso en todo procedimiento judicial, así como el derecho a la defensa y a la

tutela judicial efectiva materializada en una decisión fundamentada en la ley que

asegure su ejecución.

Para evitar que la sentencia pueda convertirse en una simple declaratoria del

derecho, el Código de Procedimiento Civil institucionaliza las medidas preventivas,

entre ellas la del embargo (Artículo 591 ejusdem) que permite al actor capturar

anticipadamente bienes muebles propiedad del deudor, con la finalidad de garantizar

que la sentencia favorable al mismo sea ejecutada y materializada, evitando que en el

retardo del proceso permita que el reo se insolvente y evada la eventual ejecución de la

acción.

En este sentido, cuando la medida cautelar de embargo recae sobre acciones o

cuotas societarias, la finalidad de la misma suele carecer de total efectividad, debido a

que el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia ha establecido como

imprescindible para la existencia del acto, cuando la medida recae sobre acciones o

cuotas, su inscripción en el libro de accionistas o de socios, los cuales muchas veces no

están en poder de los administradores de la sociedad, y/o estos se niegan a

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presentarlos ante el tribunal ejecutor de medidas, dificultando así la ejecución de la

cautela.

En virtud del problema planteado, los Tribunales Ejecutores de Medidas de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia, suelen utilizar un procedimiento distinto al

establecido jurisprudencialmente a la hora de embargar las acciones de una compañía

anónima o cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada, como lo es la

notificación al Registrador Mercantil donde se encuentra inscrita la compañía,

remitiéndole el acta de embargo para su inserción. Este tratamiento no tiene basamento

legal ni jurisprudencial que lo sustente; sin embargo, ha sido la práctica judicial que se

ha mantenido.

Partiendo de este procedimiento, surge la disyuntiva de determinar hasta qué

punto podría considerarse válido este modo de proceder o si efectivamente se logra con

ello la traba del embargo de acciones o cuotas; y si podría considerarse entonces,

necesaria y obligatoria, la notificación al Registrador Mercantil para que se consideren

embargadas las acciones o cuotas de una sociedad mercantil, cuando al respecto la ley

e inclusive la jurisprudencia establecen otra manera de proceder.

Por otro lado, surge además la incógnita de precisar sobre qué recae el embargo

de acciones o cuotas: si sobre el título de la acción o cuota en su materialidad, o sobre

los dividendos y bienes de la sociedad. Aunado a ello, y no menos importante, es el

problema de verificar a quién corresponde el derecho al voto de las acciones o cuotas

embargadas en las asambleas de la sociedad, tomando en cuenta por un lado que se

trata de un derecho inherente a la cualidad de accionista o socio, pero que por el otro,

se le ha sido suspendido a éste uno de los elementos de la propiedad sobre sus

acciones.

En base a lo anterior, se ha constatado en los Tribunales Ejecutores de Medidas

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de la Ciudad y Municipio Cabimas, que

existen muy pocas solicitudes de embargo de acciones o cuotas, en virtud a las

escasas posibilidades del actor de capturar dichas acciones o cuotas mediante la

inscripción en los libros para asegurar realmente la materialización de la sentencia

favorable; a ello se agrega que al materializarse la medida, el tribunal se limita a

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notificar al Registrador Mercantil sobre las acciones o cuotas embargadas y ante este

procedimiento irregular, el accionista o socio demandado procede a ceder todas o la

mayoría de sus acciones o cuotas, haciéndolo constar en el libro de accionistas o de

socios, tal como lo establece el régimen del Artículo 296 del Código de Comercio.

De allí que en estos casos es probable que el cumplimiento de las obligaciones

del demandante sea vulnerado y la sentencia se convierta en una simple declaratoria

de derecho, desvirtuándose así la finalidad de carácter privado que define a las

Medidas Cautelares. Esto, debido a la poca seguridad que se le puede garantizar al

actor, que solicita las Medidas Cautelares de Embargo de Acciones o Cuotas de una

Sociedad, excepto en aquellos casos en los que hay colaboración o aceptación de la

parte afectada y/o generalmente en los casos de divorcio, donde la parte demandada

por su propia voluntad presenta el libro de accionistas al tribunal con la finalidad de que

se le haga el asiento respectivo.

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DESARROLLO

1. LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1.1. Naturaleza Jurídica

La palabra sociedad se utiliza en dos sentidos: como contrato y como persona

jurídica. Como contrato, la sociedad designa al acuerdo que celebran los socios, y

como persona jurídica, se designa la agrupación que surge de ese contrato, es decir,

una persona jurídica diferente de la de los miembros que la integran.

El Artículo 1.649 del Código Civil reconoce expresamente a la sociedad como un

contrato, y lo define de la siguiente manera:

Artículo 1.649: “El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común”.

Siendo la sociedad un contrato, por definirlo así la ley, debe cumplir con los

requisitos inherentes y esenciales previstos en el Artículo 1.141 del Código Civil para la

existencia del mismo, y se refiere al consentimiento de las partes, con el objeto de que

pueda ser materia de contrato y causa lícita.

No menos importante son los requisitos que caracterizan a las sociedades como

contratos plurilaterales, según los cuales debe estar presente el aporte y la realización

de un fin económico común, así como los beneficios y la participación en las pérdidas.

La característica plurilateral de los contratos de sociedad está determinada por

la intervención voluntaria de dos o más personas, que crean relaciones patrimoniales y

de obligación mediante un trato unitario para la consecuencia de un fin común.

Por otro lado, el aporte que constituye la formación del capital social y sin el cual

no puede haber contrato de sociedad, puede ser de tres clases de acuerdo a la

doctrina, que son:

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a) Aporte en dinero, que se refiere a la entrega dineraria que realiza cada socio a

través de depósito bancario en una cuenta a nombre de la sociedad.

b) Aporte en especie, los cuales pueden ser bienes muebles, inmuebles, créditos,

marcas de fábrica, acciones en otras sociedades, pero necesariamente tiene que

ser susceptible de valoración en dinero.

Este aporte se evidencia a través de la elaboración de un balance y por la

transmisión de la propiedad a la sociedad según lo establecido por la ley para

cada tipo de bien.

c) Aporte en industria, es aquel que equivale a la prestación de una actividad

personal de servicio, sin que ello le de la condición de trabajador al socio.

Este tipo de aporte sólo puede ser otorgado en las sociedades en nombre

colectivo o en comandita simple, ya que en las sociedades de capital se lo impide su

propia naturaleza jurídica y de admitirse se produciría una vinculación personal

contraria a derecho porque implica un cambio de persona por cosas, lo que trae como

consecuencia que tanto el objeto como su causa sean ilícitos.

La persecución de los socios en un fin común se refiere a la intención o la

voluntad de los socios de formar una sociedad, asumiendo los riesgos para alcanzar un

objetivo que puede ser de diversa naturaleza mercantil, política, cultural, educativa o

recreativa.

Los beneficios y participación en las pérdidas son únicos de las sociedades

lucrativas, en donde las ganancias deben ser repartidas o distribuidas entre los socios

de manera proporcional al aporte de cada uno al capital social, y en todo caso, no debe

eximir las pérdidas del ejercicio económico a uno o más socios.

Desde el punto de vista de la sociedad como persona jurídica, implica que sea un

ente diferente al de los socios que la integran por tener un nombre o razón comercial,

domicilio, nacionalidad y patrimonio o capital social propio al lado de la capacidad civil,

que le permite ser un sujeto activo o pasivo de relaciones procesales.

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1.2. Formas Asociativas

No siempre el acuerdo de voluntades de dos o más personas en asociarse para

alcanzar un fin común se le denomina sociedad, esto ocurre porque en el aspecto legal

existen distintos tipos asociativos los cuales tienen su propia naturaleza y función

particular, entre los cuales se encuentran:

- Fundaciones: Son agrupaciones humanas de carácter privado con patrimonio, y

sólo son creadas con un objeto de utilidad general: artístico, científico, literario, benéfico

o social.

La fundación es una organización dotada de personalidad jurídica privada que se

caracteriza por perseguir sin ánimo de lucro, fines de interés general a favor de un

colectivo genérico. (Artículo 19 del Código Civil).

Asociaciones: Es una organización dotada de personalidad jurídica privada

que se caracteriza por no perseguir un lucro para sus miembros, sin embargo,

puede realizar actividades de lucro para su realización.

Corporaciones: Son aquellos entes caracterizados por el predominio del

interés colectivo sobre el interés particular. Ejemplo: los colegios de gremio.

Cooperativas: son asociaciones abiertas y flexibles de hecho y de derecho

cooperativo, de la economía social, participativa y autónoma, de personas

que se unen mediante un proceso y acuerdo voluntario para hacer frente a

sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales comunes,

para generar bienestar integral, personal y colectivo, por medio de procesos y

empresa de propiedad colectiva, gestionadas y controladas

democráticamente. (Artículo 2 de la Ley de Cooperativas).

Sociedades: Son personas jurídicas de derecho privado constituida por dos o

más personas que convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el

uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin

económico común. (Artículo 1.649 del Código Civil). Las sociedades pueden

ser civiles y/o mercantiles.

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Las sociedades entendidas como personas jurídicas de derecho privado,

constituidas por dos o más personas, con la finalidad de conseguir lucro o beneficios

para sus miembros, son civiles cuando no tienen por objeto ningún acto de comercio,

mientras que las mercantiles, de acuerdo al Artículo 200 del Código de Comercio,

tienen por objeto siempre uno o más actos de comercio, al establecer:

Artículo 200: “Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria. Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil”.

1.3. Concepto

La sociedad mercantil se puede definir como aquella que existe bajo una

denominación o razón social mediante el acuerdo de voluntades de un grupo de

personas llamadas socios, que unen sus esfuerzos y capitales para la realización de un

fin común de carácter económico con propósito de lucro. (Jiménez, 2004).

Para Otis (2000) la sociedad mercantil es la asociación de personas que crean

un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con

ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias

que se obtengan.

Según Morles (2001) la sociedad que resulta del contrato entre dos o más

personas que acuerdan constituir un fondo con la aportación de sus bienes, industrias o

dinero para llevar a cabo una actividad lucrativa cuyo beneficio se reparte de acuerdo

con la participación, se les da la calificación de mercantil porque éstas se dedican a

actos de comercio.

La sociedad mercantil es una entidad de derechos, es un ser ficticio que puede

adquirir derechos y obligaciones, al igual que una persona natural, es susceptible de ser

representada y de actuar por si en la vida de los negocios por tener personalidad

jurídica desde el momento de su protocolización en el Registro Mercantil.

En el derecho venezolano todas las sociedades mercantiles tienen personalidad

jurídica. Es la misma solución del derecho francés y del derecho español.

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Las dos consecuencias de la concesión de personalidad jurídica a las

sociedades mercantiles se resumen en la adquisición de la cualidad de sujeto de

derecho y en la atribución de un patrimonio separado.

Según Morles (1999) al estar la sociedad mercantil investida de su plena

personalidad jurídica por haberse cumplido para tal fin con el procedimiento que la ley

señala, se constituye en una sociedad regular y adquiere la fisonomía de una

institución, de la cual se derivan las siguientes consecuencias:

Es un ente diferente al de los socios que la integran y subsiste

independientemente de la vida de ellos.

Adquiere un nombre, el cual le va a servir de elemento de identificación en

sus relaciones socio-económicas.

Dicho nombre puede estar constituido por una razón social o por una

denominación social, bien si se trata de una sociedad de base personal o de

capital.

Tiene su propio domicilio, el cual estará en el lugar que determine el

documento constitutivo, y a falta de designación, en el lugar de su

establecimiento principal (Artículo 203 del Código de Comercio).

Tiene su propio patrimonio o capital social, independientemente de los socios

que la constituyen, cuya intangibilidad con respecto a los acreedores de estos

se mantiene durante su existencia (Artículo 205 del Código de Comercio).

Puede ser sujeto activo o pasivo de relaciones procesales, pudiendo en tal

sentido, ser demandante o ser demandada.

Tiene su propia nacionalidad, y por lo tanto está sujeta a la orientación

política y económica del Estado.

Tiene capacidad civil, ya que puede adquirir bienes de toda especie y clase, a

cualquier titulo, oneroso o gratuito, y así mismo enajenarlos; y a pesar de

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tener vocación hereditaria, puede adquirir derechos por vía testamentaria

(capacidad de goce)

1.4. Tipos de Sociedades Mercantiles

Las sociedades mercantiles se clasifican tradicionalmente en dos grupos que son

las sociedades de personas y las sociedades de capital. Las primeras son aquellas en

las que predomina el elemento personal por existir una recíproca confianza entre los

socios, dentro de las que se encuentran las sociedades en nombre colectivo y las

sociedades en comandita simple. Las segundas, por su parte, son aquellas en las que

predomina el elemento económico y en ella se mencionan a las sociedades anónimas y

a las sociedades de responsabilidad limitada. (Morles, 2008).

El sistema jurídico venezolano reconoce diversas clases de sociedades en el

Artículo 201 del Código de Comercio al contemplar que cuatro los tipos o clases de

Sociedades Mercantiles, con características especiales que las distinguen de las

demás, con énfasis en lo relacionado con la responsabilidad de los socios frente a las

obligaciones sociales y cada una regida con normas específicas.

Cada una de estas sociedades mercantiles puede definirse de la siguiente

manera:

Sociedad en Nombre Colectivo: son aquellas en la que sus obligaciones

sociales están garantizadas por la responsabilidad limitada y solidaria de

todos los socios y por ende de sus respectivos patrimonios. Aunque esta

figura se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico venezolano, ha

caído en desuso por los riesgos que implica para sus socios. (Artículo 227

del Código de Comercio).

Sociedad en Comandita Simple y en Comandita por Acciones: en este caso

las obligaciones societarias están garantizadas por la responsabilidad

ilimitada de uno o más socios llamados solidarios y por la responsabilidad

limitada de uno o más socios llamados comanditarios. Al igual que la

anterior, están en desuso. (Artículo 235 del Código de Comercio).

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Sociedad de Responsabilidad Limitada: En este tipo de sociedad mercantil de

capital, la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes al

capital de la sociedad, establecidos en el Contrato Social; dicho capital está

representado por cuotas de participación, nunca por acciones ni por títulos

negociables. (Artículo 312 del Código de Comercio).

Sociedad Anónima: se consideran una de las sociedades mercantiles de capital

más comunes. El aporte que realicen los socios debe corresponder a bienes

tangibles sujetos a valoración, y la responsabilidad de los socios se limita a la

cantidad valorada de su aporte. (Piva, 2003)

Las obligaciones que asume la Sociedad están garantizadas por un capital determinado

dividido en acciones, y sus accionistas sólo están obligados por el monto de su acción, de tal

manera que una vez que el socio ha cancelado el monto total del capital que suscribió,

desaparece su responsabilidad personal para con la Sociedad. (Artículo 242 del Código de

Comercio).

2. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

2.1. Concepto

La Sociedad Anónima es una sociedad mercantil cuyo capital está dividido en

acciones, integradas por las aportaciones de cada socio, quienes no responderán

personalmente de las deudas sociales contraídas sino que lo harán con el capital

aportado, en virtud de la personalidad jurídica que ostentan.

Estas sociedades cumplen una importante función económica que desempeñan

como instrumento de las grandes empresas industriales, bancarias o mercantiles, ya

que las limitaciones de las responsabilidades de los socios y la representación de sus

aportaciones por medio de acciones, títulos de crédito de circulación, permiten grandes

capitales por medio de pequeñas inversiones de los ahorros de gran número de

personas y una contribución efectiva de la circulación de la riqueza del país. (Barboza,

1998).

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Para Otis (2000) la sociedad o compañía anónima es aquella sociedad mercantil

en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en

el cual los socios no están obligados sino por el monto de la acción.

En opinión de Barboza (1998, p. 189), las sociedades anónimas se definen

como:

“aquellas que se distinguen bajo una determinada denominación social, constituida por un capital fundacional dividido en acciones que sirven de garantía a sus obligaciones y en la que los accionistas no responden sino por el monto de las acciones que hayan suscrito”.

La denominación de las sociedades anónimas o conocidas también como

compañías anónimas, se forma de manera libre, pero debe ser necesariamente distinta

a cualquiera otra sociedad y debe incluir según el Artículo 202 del Código de Comercio

la frase “Sociedad Anónima” o “Compañía Anónima”, pudiendo usar la abreviatura

“S.A.” o “C.A.” para cada caso.

2.2. Formas de Constitución

Estas sociedades son constituidas mediante dos modalidades distintas,

conocidas como constitución sucesiva o continuada o de suscripción pública, y

constitución simultánea.

Actualmente la ley de Mercado de Capitales en los Artículos 20 al 24, ambos

inclusive, junto a su conjunto de decretos, resoluciones y normas operativas, regulan el

procedimiento para la constitución de la sociedad o compañía anónima por suscripción

pública, sin dejar de lado lo previsto en el Código de Comercio vigente. Tales normas

no son excluyentes, sino que por el contrario se complementan.

Este tipo de constitución de conformidad con el Artículo 248 del Código de

Comercio, inicia con la creación de un prospecto que indique el objeto y el capital social

necesario de la sociedad, así como el número de acciones, sus montos y respectivos

derechos, además de los aportes y condiciones bajo las cuales se hacen. Este

prospecto lo crean personas llamadas “promotores” y el mismo debe estar firmado por

todos los suscriptores.

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De acuerdo a lo establecido en el Artículo 245 del mismo Código, los promotores

son responsables solidariamente y sin limitación, de las obligaciones que contraigan

para constituir la sociedad, salvo su reclamo contra ésta si hubiere lugar. De la misma

manera, asumen a su propio riesgo las consecuencias de sus actos y hacen los gastos

necesarios para la constitución de la compañía; y si ésta no se constituye, no tienen

acción alguna contra los suscriptores de acciones.

Suscrito el capital social, cada accionista debe entregar en caja la quinta parte,

que equivale al 20% del monto de las acciones suscritas por cada uno; y cumplido los

trámites administrativos exigidos por la Comisión Nacional de Valores, los accionistas

serán convocados a una asamblea general con la finalidad de elaborar el documento

constitutivo, el cual una vez aprobado, será inscrito en el Registro Mercantil, publicado e

inserto en el libro de actas de asambleas, firmado por todos los accionistas. (Artículo

249 del Código de Comercio).

Por su parte, la constitución simultánea de las sociedades o compañías

anónimas, está prevista en el Artículo 247 del Código de Comercio, de la siguiente

manera:

Artículo 247: “La compañía puede formarse mediante escritura pública o privada, otorgada por todos los suscriptores, en que se compruebe el cumplimiento de los requisitos legales y se nombren los administradores y las personas encargadas de desempeñar las funciones de comisarios hasta la primera asamblea general”.

Esta modalidad de constitución se caracteriza en que en un sólo acto, los socios

establecen sus obligaciones y derechos, al mismo tiempo que realizan sus aportes

totales o parciales. No existe la presencia de promotores sino socios o fundadores.

Una vez acordadas las cláusulas y condiciones bajo las cuales funcionará la

sociedad se harán constar en el documento constitutivo estatutario de la sociedad

anónima que es aquel que contiene la exteriorización de la voluntad contractual de los

socios así como los parámetros que le servirán de reglas, y que al registrarse y

publicarse da origen a la personalidad jurídica de la sociedad. (CEDIC, 2009). Este

documento constitutivo debe contener:

Identificación de cada socio.

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Denominación de la Sociedad

El domicilio y dirección fiscal donde funcionará la sociedad.

El tiempo de duración.

El objeto o la clase de negocio al cual se dedicará. Dicho objeto debe ser

lícito.

El capital suscrito y el capital pagado.

El valor de cada acción.

Las reglas para la formación del balance.

El ejercicio económico de la sociedad.

Las personan que formarán la junta directiva.

Las facultades de la asamblea general de socios.

Redactado el documento constitutivo y suscrito por todos los accionistas, el

administrador o la persona autorizada en el mismo lo presentará al Registrador

Mercantil, junto con el soporte de la identificación personal de cada socio y el

comprobante pago del porcentaje de las acciones suscritas por cada uno, con la

finalidad de ser inscrita y publicada para que quede legalmente constituida.

La falta de registro y publicación no acarrea nulidad ni inexistencia de la

sociedad, sólo que ésta no queda legalmente constituida y nace como una sociedad

irregular, así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal

Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de junio de 2000, al expresar:

“Las formalidades del registro y publicación no tienen entre nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines de publicidad frente a terceros, de modo que el incumplimiento de dichas formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto que la sanción que la ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la sociedad no se debe considerar entonces como legalmente constituida. Es pues una sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derechos y obligaciones, dado que su objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente...".

Lo anterior se justifica según la doctrina nacional en que la existencia de la

sociedad se deriva de un contrato y nace junto con el contrato mismo, por lo que su

creación no depende de su registro y publicación sino que éstos constituyen actos

declarativos más no constitutivos de la misma.

21

2.3. Órganos de la Sociedad

2.3.1. Las Asambleas

Las asambleas son el órgano soberano de la sociedad integrada por un conjunto

de personas que se encargan de reunir a los socios de una compañía previa

convocatoria legalmente realizada, para deliberar los asuntos de interés a la misma, y

las decisiones en ella tomadas obligan a todos sus miembros asistentes o no.

(Goldschmidt, 2003).

De conformidad con el Artículo 277 del Código de Comercio la convocatoria

constituye el medio por el cual los accionistas son llamados a participar en las

asambleas, la cual se realiza a través de publicación en periódicos de circulación con

cinco días de anticipación a su celebración, y la misma debe indicar la materia a

deliberar.

Las asambleas pueden ser ordinarias, que son aquellas que se realizan

anualmente con la finalidad de efectuar una revisión de la situación económica y

administrativa de la sociedad según lo previsto en el Artículo 275 del mismo Código,

sometiendo a su consideración la aprobación o no del balance económico previo

informe del comisario, la cuentas presentadas por los administradores, y el

nombramiento de nuevos administradores y comisarios o renovarlos en sus cargos,

siempre que su período este vencido.

Cualquier otro asunto o situación de emergencia que amerite la discusión y

aprobación de los socios, se hará mediante las asambleas extraordinarias, las cuales

son convocadas cada vez que le interese a la sociedad.

Para la validez de las asambleas es necesaria la presencia de los socios

representantes de más de la mitad del capital social. En efecto el Artículo 280 ejusdem

establece un quórum mayor para la constitución válida cuando se trate de la disolución

anticipada de la sociedad, la prórroga, fusión y venta del activo social, así como el

aumento o reducción del capital social, y cambio de su objeto.

Una vez discutidos los asuntos previstos y tomadas las decisiones en la

22

asamblea de accionistas, éstas deben ser transcritas y constar en el Libro de Actas de

Asambleas de la Sociedad, indicando:

Fecha y hora de realización

Enumeración de los puntos discutidos

Las decisiones tomada

Identificación de los socios asistentes

Finalizada la transcripción del acta, cada uno de los accionistas asistentes

estampará su firma para hacer su inscripción en el Registro Mercantil correspondiente.

2.3.2. Los Administradores

Los administradores, son personas naturales que constituyen el órgano

permanente al cual está confiada la gestión y representación de la sociedad, cuya

función principal es cumplir con la actividad social con fines de lucro, previamente

establecida en el documento constitutivo. (CEDIC, 2009).

En este sentido el Artículo 242 del Código de Comercio, dispone: “La compañía

anónima es administrada por uno o más administradores temporales, revocables,

socios o no socios”.

Los administradores son designados en las asambleas de la sociedad, indicando

el tiempo de duración, según el Artículo 267 del mismo Código, así como las funciones

a su cargo. Para la validez del nombramiento se requiere de su registro y publicación

por ante el Registro Mercantil correspondiente.

Este cargo puede cesar por diversas causas, como lo son:

Vencimiento del plazo

Incapacidad o incompatibilidad sobrevenida

Renuncia

Revocación

Decisión judicial por quiebra

23

Las obligaciones y responsabilidades de los administradores se clasifican en

aquellas referentes a los libros de comercio (Artículo 261, 265 y 309 del Código de

Comercio); a las asambleas de accionistas; las referentes al Registro Mercantil y las

referentes a las responsabilidades en que incurren (Artículo 266 de Código de

Comercio).

Por el incumplimiento de sus obligaciones, los accionistas pueden ejercer la

acción prevista en el Artículo 291 ejusdem, que expresa:

Artículo 291: “Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden”.

2.3.3. Los Comisarios

En opinión de Valeri (2004), los comisarios son las personas nombradas por la

asamblea general de accionistas encargadas de inspeccionar y vigilar las operaciones

de la sociedad y velar por el cumplimiento por parte de los administradores de los

deberes que le impone la ley y los estatutos.

El Artículo 287 del Código de Comercio dispone que deben ser una o más

personas las encargadas de esta investidura sin establecer ningún límite; sin embargo,

la Ley de Mercados de Capitales establece una limitante respecto del número de

personas que pueden ejercer éste cargo en su Artículo 126 al expresar: “Las

sociedades sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores, tendrán dos (2)

comisarios y sus respectivos suplentes quienes deberán ser profesionales o técnicos

con experiencia en asuntos financieros y mercantiles”.

Su designación y duración en el cargo está contemplado en el documento

constitutivo, y dentro de sus funciones principales está el deber de revisar los balances,

emitir sus informes, asistir a las asambleas, cumplir con lo establecido en los estatutos

sociales, y velar por el cumplimiento por parte de los administradores de los deberes

que les imponga la ley. (Artículo 311 del Código de Comercio).

24

Actuando según lo dispuesto en el Artículo 291 ejusdem antes mencionado, todo

accionista tiene derecho a denunciar a los comisarios por el incumplimiento de sus

funciones de vigilancia y fiscalización.

2.4. Capital Social

Uno de los elementos y requisito indispensable para constituir una sociedad o

compañía anónima lo integra el capital social que se define según Morles (2002) como

el monto o la cifra indicativa establecida en el documento constitutivo de la sociedad,

expresada en moneda de curso legal en el país, que constituye un elemento esencial y

formal para su constitución.

El capital social es dividido en partes iguales entre todos los accionistas al

momento de la constitución, cuya división comporta un conjunto de derechos y

obligaciones, al mismo tiempo que representa la participación de cada accionista. A

esta división se le conoce jurídicamente como “acción”.

Para Barboza (1998, p. 212) “La subdivisión del capital social en acciones

constituye una objetivización de la participación social, la cual se manifiesta en un título,

llamado también acción, que por su esencia es circulante, transmisible de acuerdo con

su propia ley de circulación”.

2.5. Las Acciones

2.5.1. Concepto

La acción de una sociedad anónima representa un derecho de participación del

accionista en el funcionamiento de la sociedad, el cual es determinado por el monto

abstractamente fijado en el documento constitutivo.

En opinión de Goldschmidt (2003), las acciones representan partes alícuotas o la

división porcentual del capital social de una sociedad, todas tienen el mismo valor

nominal y dan iguales derechos a sus tenedores, siempre que los estatutos no

dispongan otra cosa. Las acciones además de indicar una fracción del capital social y el

25

conjunto de derechos de los accionistas, indican también el documento que se le

entrega a cada propietario referente a su derecho de participación denominado “Título”.

La acción según Piva (2003) concebida como documento denominado “título”,

tiene dos funciones: de legitimación, en virtud de que quien posea el título puede

ejercer todos los derechos que de él se deriven, y de transmisión, ya que quien

transmite el título por cualquier vía, transmite su condición de accionista.

Existen dos criterios totalmente opuestos para determinar la naturaleza jurídica

de las acciones, y el primero de ellos como teoría dominante, afirma que la acción es un

título de crédito de participación fundamentado en que la acción es un documento que

se incorpora a la actividad económica en virtud de integrar el capital, además de circular

de manera autónoma y con el derecho que le ha sido incorporado, el cual permite la

participación en la sociedad.

Quienes discrepan de este criterio, sostienen que mal podría definirse al

documento o a la acción como un título de crédito de participación, en razón de que en

la acción están ausentes los principios de literalidad, autonomía y abstracción, que

definen y caracterizan a los títulos de crédito.

Por su parte, Verón (2007) considera que la acción es un derecho de

participación, que se encuentra incorporado en un documento denominado título, el cual

constituye una representación del capital social y le otorga a su poseedor la cualidad de

accionista, adquiriendo derechos y deberes que ha de cumplir con respecto a la

sociedad.

En base al concepto anterior, la acción puede ser estudiada desde tres puntos de

vista diferentes:

a) La acción como parte alícuota del capital. Las acciones son parte alícuota del

capital social por representar en dinero el aporte patrimonial que cada

accionista ha realizado para formar el capital social de la compañía. De allí

que entre el monto del aporte, la cantidad de acciones y el valor de las

misma, exista una relación entre sí. (Diccionario Jurídico de México, 2000).

26

b) La acción como generadora de derechos y obligaciones. Uno de los

significados que se le atribuye a las acciones es que son generadoras de

iguales derechos y obligaciones a sus tenedores, siempre que los estatutos

sociales no dispongan otra cosa, en virtud del aporte realizado para la

formación del capital social.

En base a ello, la ley les otorga a sus titulares una serie de derechos que pueden

clasificarse según Goldschmidt (2003) en derechos societarios, económicos y políticos.

Dentro de los derechos societarios se encuentran:

Inspeccionar el libro de accionistas y de actas de la asamblea. (Art. 261

Código de Comercio).

Examinar el balance de los administradores y el informe de los comisarios

(Art. 306 Código de Comercio).

Solicitar copia del balance y del informe del comisario, así como examinar el

inventario y la -lista de accionistas (Art. 284 Código de Comercio).

Denunciar ante los comisarios los hechos de los administradores que crea

censurables (Art. 310 Código de Comercio)

Denunciar los hechos de graves irregularidades en el cumplimiento de los

deberes de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios (Art.

291 Código de Comercio).

Los derechos económicos son:

Derecho al dividendo (Art. 307 Código de Comercio).

Derecho a la cuota de liquidación de la sociedad (Art. 350 numeral 4).

Derecho al reembolso de sus acciones en proporción al activo social cuando

la ley autoriza su separación de la compañía (Art. 282 Código de Comercio).

27

Entre los derechos políticos, se mencionan:

El accionista tiene el derecho a ser convocado a la asamblea y al mismo

tiempo el deber de asistir y acatar las decisiones (Art. 279, 272 y 289 Código

de Comercio)

Derecho a no convenir en el aumento del capital o en el cambio del objeto de

la compañía (Art. 282 Código de Comercio).

Derecho a ser convocado y depositando en la caja de ahorro de la compañía

el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (Art.

279 Código de Comercio).

c) La acción como título valor. El título es un documento representativo de la

acción que incorpora los derechos del accionista o socio, y el cual se conoce

como título de crédito. Sin embargo, la doctrina moderna ha considerando

impropia tal denominación (Títulos de Crédito) y ha preferido usar la

expresión Títulos Valores.

Esto lo explica Ortega (2001, p.251), en su estudio “Naturaleza Jurídica de las

Acciones emitidas por las Compañías Anónimas”, cuando dice:

"entendemos (sic) que la expresión título de crédito es incorrecta para expresar el auténtico contenido que la ley le quiere dar, ya que parece constreñir el ámbito de esta categoría de cosas mercantiles a una sola de sus variedades: las de los títulos que tienen un contenido crediticio; es decir, que imponen obligaciones que dan derecho a una prestación en dinero u otra cosa cierta, por eso preferimos (sic) la expresión título valor".

La legislación de Ecuador en el Artículo 32 del Reglamento de Retenciones (DE

No. 1285, R.O. 385 de 28 de febrero de 1990), define al título valor como “…todo

documento representativo de obligaciones monetarias, sean estos de renta fija o

variable, incluyéndose en tal concepto a las acciones de compañías anónimas".

Así mismo, el Código de Comercio de Colombia, define a los títulos valores como

documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal o autónomo que en

ellos se incorpora.

28

En Venezuela, se ha discutido respecto a la naturaleza jurídica de las acciones,

en el sentido de que si son verdaderos títulos valores y si ellas incorporan derechos

literales o no.

En base a los argumentos anteriores, Gasperoni (1999) opina que es un hecho

que la acción es un título valor, pero incompleto, ya que el derecho representado en ella

no resulta en su integridad del título, por lo que debe complementarse con el

documento constitutivo, y contener además las menciones exigidas por el Artículo 293

del Código de Comercio, que expresa:

Artículo 293: “El título de las acciones nominativas o al portador debe contener: 1º El nombre de la compañía, su domicilio, el lugar en que se encuentren registrados los estatutos, con expresión de la fecha y número del registro. 2º El monto del capital social, el precio de la acción, y si hay varias clases de éstas, las preferencias que respectivamente tengan, y el monto de las diversas clases. 3º La fecha en que conforme a los estatutos haya de verificarse la asamblea anual ordinaria. 4º La duración de la compañía. Las acciones deben ser firmadas por dos administradores por lo menos, o por el administrador de la compañía, si es uno solo”.

Por otro lado, en opinión de Vegas (2000) los derechos literales al lado de la

autonomía, constituyen sin duda, elementos propios y característicos de los títulos

valores. De acuerdo a la doctrina, se entiende que el carácter literal del título, es que

éste no reconoce más derechos y obligaciones para el titular y suscriptor del mismo,

que los que constan de manera expresa en él.

Sin embargo, respecto a las acciones nominativas, éste principio es cierto y

perdura, pero no puede aplicarse en toda su extensión, pues el derecho “literal” que

incorpora la acción no determina el causante del mismo, sino el registro en el libro de

accionistas, que indica el alcance de los derechos y a quién le pertenece.

Por su parte, la “autonomía” constituye la base sobre la cual su poseedor de

buena fe ejercita sobre él un derecho de dominio propio, independiente del de sus

antecesores y con absoluta abstracción de la relación causal que posiblemente le dio

origen.

Aunado a estas características, se encuentra la “legitimación”, que requiere para

la identificación de su titular, la tenencia o posesión de los mismos; y la “incorporación”

29

que significa que los derechos y obligaciones derivados del título están vinculados a un

documento, al punto que el derecho queda de tal modo instalado, que no puede

hacerse diferencia entre uno y otro, por lo que el documento pasa a ser lo principal y el

derecho lo accesorio. Rubio citado por Morles (2001) lo explica de la siguiente manera:

“la titularidad del derecho a que se refiere el documento queda confundida y subordinada a la del derecho real sobre el documento como papel, como bien mueble. El título no se concibe ya como instrumento, como medio para el mayor y más seguro ejercicio y transmisión del derecho. Pasa a constituir el verdadero valor (de ahí la expresión título-valor, Wertpapiere), considerado como bien mueble corporal objeto de un derecho real”.

El derecho que se deriva de la acción como título valor y que requiere una forma

gráfica de expresión que lo materialice, es considerado por la ley como bien mueble en

el Artículo 533 del Código Civil, clasificación que, según Vega (2000), resulta ilógica y

sólo encuentra su fundamento por motivos convencionales, ya que siendo estos

derechos intangibles por su propia naturaleza y esencia, deben tener una clasificación y

un tratamiento distinto, por confundir además la tenencia con la posesión.

2.5.2. Clases de Acciones

De acuerdo a la doctrina, las acciones se clasifican según los derechos

patrimoniales en acciones ordinarias o comunes y en acciones preferidas o

privilegiadas.

Las acciones ordinarias o comunes son aquellas que representan una parte del

capital social y les otorga a sus accionistas, mediante el voto y el pago de los

dividendos, iguales derechos de participación en la sociedad.

Las acciones preferidas o privilegiadas, al igual que las anteriores, representan

una parte del capital social, pero se diferencian en que confieren a su tenedor el pago

de un dividendo mayor o a un interés fijo, además de que sean liquidadas con

preferencia a las otras.

El Código de Comercio en su Artículo 292 señala la forma de clasificación de las

acciones según su forma de transmisión en acciones nominativas y acciones al

portador. Las primeras se emiten a favor de una determinada persona indicando su

30

nombre y cuya cesión se hace mediante la inscripción el libro de accionistas y con la

entrega del título. Las segundas, por el contrario, se emiten a nombre de su tenedor

cuando hayan sido canceladas en su totalidad y su cesión se hace con la entrega o

tradición del título.

Es importante señalar que Venezuela se suscribió a lo establecido en la decisión

24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Pacto Andino) en su Artículo 45, en el

cual se impone la obligatoriedad de crear únicamente acciones nominativas, de la

siguiente manera: “El capital de las sociedades por acciones, deberá estar

representado en acciones nominativas. Las acciones al portador actualmente existentes

deberán transformarse en acciones nominativas…”

Se consideran como acciones nominativas aquellas en las que en el título, de

conformidad con el Artículo 293 del Código de Comercio, debe reunir los siguientes

requisitos:

“1º El nombre de la compañía, su domicilio, el lugar en que se encuentren registrados los estatutos, con expresión de la fecha y número del registro. 2º El monto del capital social, el precio de la acción, y si hay varias clases de éstas, las preferencias que respectivamente tengan, y el monto de las diversas clases. 3º La fecha en que conforme a los estatutos haya de verificarse la asamblea anual ordinaria. 4º La duración de la compañía”.

Sin embargo, en el Artículo 296 del mismo cuerpo normativo se evidencia que la

emisión del título nominativo no es esencial, ni es un requisito para hacer valer los

derechos de los accionistas, al señalar que la propiedad de las acciones se demuestra

con la inscripción en el libro de accionistas, al igual que las cesiones o cualquier tipo de

enajenación que de ella se hagan en los mismos libros, los cuales deberán estar

firmadas por el cedente y por el cesionario.

3. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

3.1. Concepto

Las sociedades o compañías de responsabilidad limitada al igual que las sociedades

anónimas son consideradas dentro de la clasificación de las sociedades de capital, en

31

donde el factor dominante es el económico, y no el personal que es propio de las

sociedades de personas, en las cuales se encuentran las sociedades en nombre colectivo y

en comandita simple.

Sin embargo, estas sociedades tienen aspectos semejantes a las que identifican a

las sociedades de personas en cuanto a la colaboración entre los socios y a sus formas de

disolución; pero se diferencian en lo referente a la responsabilidad de los socios.

El ordinal 4° del Artículo del 201 del Código de Comercio identifica a la Sociedad

de Responsabilidad Limitada como aquella compañía en la cual las obligaciones

sociales están garantizadas por un capital determinado dividido en cuotas de

participación, las cuales no podrán estar representadas en ningún caso por acciones o

títulos negociables.

Con base a la definición de la ley de este tipo de sociedad, Barboza (1998, p.

337) elabora el siguiente concepto:

“La sociedad de responsabilidad limitada es una compañía con denominación social y con un capital fundacional, dividido en cuotas de participación no representadas por títulos negociables, en la que los socios solo responden con sus cuotas de participación, salvo en los casos de prestaciones accesorias y pagos complementarios, permitidos por la ley”.

Para Goldschmidt (2005), la sociedad de responsabilidad limitada puede

definirse como una sociedad mercantil con personalidad jurídica de capital limitado

dividido en cuotas de participación de igual monto que no pueden ser representadas en

acciones o títulos negociables y cuya cesión está sometida a restricciones, quedando

limitada la responsabilidad de los socios, por lo que respecta a las deudas sociales, al

monto de sus respectivos aportes establecidos en la contabilidad social.

Por su parte, Álvarez y Solá (2001) consideran a las sociedades de responsabilidad

limitada como una sociedad mercantil de capital, cuya responsabilidad de los socios se limita

al monto de sus aportes al capital de la compañía, establecidos en el contrato social; dicho

capital está representado por cuotas de participación y nunca por acciones ni por títulos

negociables.

32

Del análisis de las definiciones anteriores se infieren las características propias de

este tipo de sociedad, en las siguientes:

a) Es una sociedad mercantil por su forma, es decir, por estar clasificada dentro de

las sociedades de capital.

b) La responsabilidad de los socios se limita a sus aportes de capital, con excepción

de las prestaciones accesorias y pagos complementarios de que habla el Artículo

314 del Código de Comercio.

c) El capital social está dividido en cuotas o fracciones ideales, fracciones que no

pueden representarse en acciones o títulos negociables.

d) Las cuotas deben ser de igual monto. Este no debe ser menor de un bolívar

fuerte. Si es mayor, debe tratarse de un número múltiplo de uno según el Artículo

316 del Código de Comercio.

e) Las cuotas sociales no pueden cederse a los terceros sin antes haber sido

ofrecidas a los socios sin que exista aprobación de una mayoría calificada por

personas y por capital. (Artículo 317 del Código de Comercio).

f) El capital social no puede ser menor de veinte bolívares fuertes, ni mayor de dos

mil bolívares fuertes (Artículo 315 del Código de Comercio).

g) La quiebra de la sociedad no se extiende a los socios (Artículo 334 del Código de

Comercio).

No existe límite para el número de socios que pueden integrar la sociedad, al

contrario de lo que ocurre en otros países, donde se limita el número de socios

partiendo del reconocimiento de que este tipo de sociedad no se adapta a grandes

masas de participantes.

Respecto a la denominación social de las sociedades de responsabilidad

limitada, al igual que en las sociedades anónimas, rige el Artículo 202 del Código de

Comercio que expresamente establece:

33

“La compañía anónima y la compañía de responsabilidad limitada deben girar bajo una denominación social, la cual puede referirse a su objeto, o bien formarse con cualquier nombre de fantasía o de persona, pero deberá necesariamente agregarse la mención de “Compañía Anónima” o “Compañía de Responsabilidad Limitada”, escritas con todas sus letras o en la forma que usualmente se abrevian, legibles sin dificultad”.

3.2. Forma de Constitución

De la misma manera en que inicia la constitución de otras sociedades, en este

caso las sociedades de responsabilidad limitada sigue los mismos pasos para su

formación, redactando el documento constitutivo público o privado, el cual debe

contener los requisitos contenidos en el Artículo 214 del Código de Comercio que son:

El nombre, domicilio y nacionalidad de los socios fundadores, pudiendo ser

personas naturales o jurídicas.

La denominación de la sociedad, su domicilio y su objeto.

El monto del capital social.

El monto de la cuota de cada socio, si se ha aportado en dinero o en especie;

y en este último caso, con indicación del valor que se atribuye a los créditos y

demás bienes aportados y los antecedentes y razones que justifiquen esa

estimación.

El número de personas que hayan de ejercer la administración y

representación de la sociedad.

El número de comisarios, cuando los haya.

Las reglas según las cuales deben formarse los balances y calcularse y

repartirse los beneficios.

El tiempo en que la sociedad ha de comenzar y terminar su giro; y

Los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios juzguen

conveniente establecer, cuya aplicación no prohíban este Código u otra Ley.

34

Además deberán acompañarse a la escritura constitutiva los comprobantes de

haberse depositado los aportes en dinero conforme a lo establecido en el artículo 313

del mismo Código.

La única forma de constitución de estas sociedades es mediante la forma

simultánea en virtud de ser otorgado mediante escritura pública o privada firmada por

todos los socios, indicando los requisitos antes mencionados.

El administrador o la persona autorizada por la sociedad deberá presentar en el

Registro Mercantil el documento constitutivo para su registro y publicación, junto con los

documentos que comprueben el pago del capital social enterado en caja, en los quince

(15) días contados a partir de la fecha de celebración del contrato de sociedad según lo

contemplado en el Artículo 215 del Código de Comercio, pudiendo los socios hacer tal

inscripción por retardo de los administradores, de conformidad con el Artículo 218

ejusdem, para que quede legalmente constituida la sociedad.

3.3. Órganos de la Sociedad

3.3.1. Las Asambleas

Las asambleas no constituyen un requisito legal para su constitución, distinto a lo

que ocurre en las sociedades anónimas, y en tal sentido su definición podrá o no estar

en el documento constitutivo.

Para Morles (2008) este órgano de la sociedad es un medio de expresión de la

voluntad social, dejando a la iniciativa de los socios su particular reglamentación. Los

socios pueden elegir dentro de la estructura de la sociedad a las asambleas, o bien

podrán señalar la forma de las tomas de sus decisiones en base a lo regulado en el

Artículo 330 del Código de Comercio.

Para la formación de la asamblea, se requiere la convocatoria por parte de los

administradores de la sociedad para llamar a sus socios a reunión e informarles los

puntos a discutir en la misma. Esta convocatoria puede ser omitida siempre que estén

presentes todos los socios que representan el capital social.

35

En el caso de que a la asamblea no asista el quórum requerido de acuerdo a lo

señalado en el acta constitutiva, se aplicará la disposición del Artículo 332 de Código de

Comercio, que reza:

Artículo 332: “Siempre que la ley o el documento constitutivo no dispongan otra cosa, las decisiones de los socios se tomarán por un número de socios que represente la mayoría absoluta de los que componen la sociedad, y, al mismo tiempo, más de la mitad del capital social; y, en caso de modificación del contrato social, se requiere una mayoría que represente por lo menos las tres cuartas partes del capital social”.

En este sentido, Barboza (1998) distinguen en primer lugar, que cuando la

asamblea discute asuntos relativos a su funcionamiento ordinario, se requiere la

mayoría de personas y de capital. Ahora bien, cuando se traten de decisiones que

signifiquen modificación del documento constitutivo, la asamblea requiere de una

mayoría de socios que representen las tres cuartas partes del capital social. En los

casos que se trate de imponer mayor responsabilidad a los socios, se requerirá que la

decisión sea acordada por unanimidad.

Por disposición del Artículo 283 del Código de Comercio, lo discutido en la

asamblea debe constar en el libro de actas de la sociedad la cual contendrá el nombre

de los concurrentes y sus respectivas firmas.

3.3.2. Los Administradores

Los administradores son personas naturales, que pueden ser socios o no, según

el Artículo 242 del Código de Comercio, y constituyen el órgano de la sociedad que

busca cumplir con la actividad económica para la cual ha sido creada. Son válidas en

este sentido todas las consideraciones hechas respecto a los administradores de las

sociedades anónimas.

Su nombramiento así como la forma en que debe llevarse a cabo su función,

constará en el documento constitutivo, indicando además su nombre y duración en el

cargo.

En cuanto a sus facultades, el Artículo 325 del Código de Comercio dispone:

36

Artículo 325: “Los administradores se consideran autorizados para ejecutar los actos de administración que abarquen el objeto de la compañía. Salvo disposición en contrario del documento constitutivo, representarán, conjunta o separadamente, a la compañía y podrán obligarla”.

Las obligaciones principales de los administradores están consagradas en el

Código Comercio en sus Artículos 328 y 329, referentes a la obligatoriedad de llevar los

libros de la sociedad, ya sean estos, el libro de socio, el de actas de asambleas y el

libro de actas de la administración. Igualmente están en la obligación de formar los

balances con las cuentas de ganancias y pérdidas y la propuesta de distribución de los

beneficios.

3.3.3. Los Comisarios

Los comisarios son personas naturales que como órganos de la sociedad se

encargan de fiscalizar la gestión llevada por los administradores de la sociedad. Esta

representación puede ser ejercida por los mismos socios o administradores siempre

que el capital social no supere los quinientos bolívares fuertes, caso en el cual su

nombramiento no resulta obligatorio. Esta circunstancia constituye uno de los puntos

que hace diferencia respecto de las sociedades anónimas.

Entre las facultades de los comisarios, se pueden mencionar las siguientes

(CEDIC, 2009):

Velar por el cumplimiento del documento constitutivo

Vigilar la gestión de los administradores

Asistir a las reuniones convocadas

Revisar la contabilidad, a través de los balances

Llevar al día el libro de reuniones

El incumplimiento de sus obligaciones, facultan a los socios para proceder de

acuerdo a la ley a ejercer la correspondiente acción en su contra. Así lo deja

establecido el Código de Comercio en el Artículo 291, antes mencionado.

37

3.4. Capital Social

El capital social está dividido en cuotas que permiten determinar la participación

de cada socio en la compañía, y para que dicho capital se considere legalmente

formado se tiene que cumplir los siguientes requisitos establecidos en el Artículo 313

del Código de Comercio:

a) Estar íntegramente suscrito por los socios; y

b) Estar enterado en caja como mínimo un cincuenta por ciento, cuando los aportes

hayan sido en dinero, o totalmente, cuando los aportes hayan sido en especies.

En este sentido, explica Goldschmidt (2005) que el capital puede ser constituido

de manera mixta, que consiste en aportar una parte en dinero y la otra parte en

especies, pero no en aportes de industrias ya que éste se haría en forma sucesiva y no

podría integrar el capital social, para lo cual el mismo artículo en su segundo aparte

establece una responsabilidad solidaria respecto de terceros entre los socios

fundadores y los que entren después en la compañía, por la veracidad del valor

atribuido en el contrato a ese tipo de aportes.

La acción de responsabilidad por el aporte en especies prescribe a los cinco

años a contar de la fecha de la respectiva aportación. Las reglas para el pago del

capital explican, en parte, el poco favor de que gozan en el mundo las sociedades de

responsabilidad limitada.

El capital social no debe ser menor de veinte bolívares fuertes ni mayor de dos

mil. Se ha fijado un capital máximo para querer reservar para las grandes sociedades la

forma de la sociedad anónima; se requiere un capital mínimo considerando que si el

capital es demasiado pequeño los terceros no desean contratar con la sociedad o van a

pedir una fianza de los administradores.

Si el capital se reduce por pérdidas, los administradores deben aplicar el Artículo

264 del Código de Comercio, por remisión del Artículo 336 ejusdem, e interrogar a los

socios si optan por el reintegro o la reducción del capital, a menos que decidan la

liquidación.

38

La liquidación o el reintegro hasta el límite mínimo son obligatorios si la reducción

coloca el capital por debajo de veinte bolívares fuertes.

En este sentido, los socios pueden obligarse en el documento constitutivo a

efectuar prestaciones accesorias o pagos complementarios que no forman parte

integrante del capital social.

3.5. Las Cuotas

Las cuotas son aquellas que indican la medida de la participación del socio en la

sociedad, específicamente en el capital social, y representan conjuntos de derechos y

poderes.

Según Valeri (2004), el capital social es el monto obligatorio del patrimonio de la

sociedad en su etapa inicial y está constituido por la suma de todos los aportes de cada

socio, representado en cuotas de participación.

La constitución del capital social depende de la libre voluntad de las partes, sin

embargo el Artículo 316 del Código de Comercio limita tal libertad al establecer que las

cuotas deben ser de igual monto y no debe ser menor a un bolívar fuerte. Si es mayor,

debe tratarse de un número múltiplo de uno.

Las cuotas sociales no pueden cederse a los terceros sin antes haber sido

ofrecidas a los socios sin que exista aprobación de una mayoría calificada por personas

y por capital, y no puede ser menor de veinte bolívares fuertes, ni mayor de dos mil. Así

lo deja establecido el Artículo 317 del Código de Comercio, que expresa:

Artículo 317: “Cuando el acta constitutiva no disponga otra cosa, la cesión de la cuotas sociales en las compañías de responsabilidad limitada, estará sometida a las siguientes condiciones: a) Los socios tendrán preferencia para adquirir la cuota que vaya a ser cedida y ejercerán este derecho de conformidad con lo que se haya establecido en el contrato social. b) Son nulas y sin ningún efecto para la compañía las cesiones de cuotas que se hicieren a terceros sin antes haber sido ofrecidas a otros socios y sin que preceda consentimiento formal de la mayoría de los socios que representen, por lo menos, las tres cuartas partes del capital social. Si fueren varios los aspirantes a adquirir las cuotas, el cedente decidirá a quién han de cederse”

39

Las cuotas de participación pueden adquirirse mediante la forma originaria, es

decir, al momento de la constitución de la sociedad o bien al momento de aumentar el

capital, o mediante la forma derivada que es a través de cualquier acto posterior a su

constitución.

Para determinar la naturaleza jurídica de las cuotas de participación de una

sociedad de responsabilidad limitada, el Código de Comercio en su Artículo 318

dispone la forma y el procedimiento a seguir para la cesión de cuotas, lo cual le da a su

titular legitimación para participar en la sociedad, y en ningún caso, pueden estar

representadas en acciones o títulos, de conformidad con el ordinal 4° del Artículo 201

ejusdem, por ser contraria a la naturaleza de la compañía, al expresar:

Artículo 201: “Las compañías de comercio son de las especies siguientes: 4º La compañía de responsabilidad limitada, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado, dividido en cuotas de participación, las cuales no podrán estar representadas en ningún caso por acciones o títulos negociables”.

De allí, que si una cuota está incorporada a un título, este sólo le permite hacer

valer sus derechos pero no estará destinado a circular libremente sino de acuerdo a lo

establecido en los estatutos sociales y conforme a la ley.

En este sentido, los títulos representativos de cuotas los define Barboza (1998, p.

351) como “certificados nominativos de carácter estrictamente probatorio, pero privados

de la naturaleza y del régimen de circulación de un título valor y cuya tenencia no es

condición para que el socio pueda acreditar su cualidad de tal, ante la sociedad”.

4. LAS MEDIDAS CAUTELARES

4.1. Concepto

El titular de un derecho, ya sea de crédito (cumplimiento de la prestación debida)

o real (el reconocimiento del derecho sobre una cosa determinada) aspira a que ese

derecho le sea reconocido por el deudor de manera voluntaria sin tener que a acudir a

la jurisdicción.

40

Pero si el deudor no cumple su obligación de manera voluntaria, el acreedor

tiene la posibilidad de intentar la correspondiente acción judicial para obligar al deudor a

cumplir, ya sea ésta acción crediticia (cobro de bolívares) o real (ejemplo la acción

reivindicatoria).

Esta acción que intenta el demandante exige la debida sustanciación judicial

(debido proceso) que es un derecho de rango constitucional, contemplado en su

Artículo 253, por lo que la acción debe ir dirigida por un proceso o etapas. (La Roche,

2000).

El tiempo requerido para la tramitación de ese proceso puede ser aprovechado

por el demandado para insolventarse (evasión) de sus bienes sobre los cuales pueda

recaer la sentencia con el fin de que el demandante no pueda materializarla si ésta le

resulta favorable.

Para evitar esta insolvencia el demandante puede capturar bienes del

demandado desde el inicio del proceso junto con la demanda, o en cualquier estado y

grado de la causa según el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de

las medidas cautelares o preventivas reguladas en el Título I, del Libro Tercero del

mismo Código, las cuales se llevan en cuaderno separado, distinto al de la pieza

principal, y esta ordenado de forma cronológica (Artículo 604 ejusdem).

Cuando se trate de una acción crediticia, la medida cautelar va estar dirigida

contra cualquier bien del demandado, mientras que cuando la acción sea real, ésta va

dirigida contra aquel sobre el cual el actor aspira tener un derecho in rem, es decir,

sobre la cosa litigiosa.

De allí que estas medidas, dice La Roche (2000) nacen como consecuencia de la

necesidad de un aseguramiento anticipado de los efectos ejecutivos del fallo, ante el

peligro que supone para los intereses del demandante, el retardo del juicio de

conocimiento y el temor de daño inminente por parte de aquel contra quien obra.

En este sentido, según Couture (2007) puede definirse a las medidas cautelares

como un instrumento que garantiza anticipadamente el cumplimiento de la sentencia,

haciendo cesar el peligro causado por el retardo de la administración de justicia y cuyos

efectos están pre ordenados y sujetos al juicio de mérito.

41

4.2. Finalidades

a) Finalidad de carácter privado. Las medidas cautelares garantizan las resultas

de la acción que ha intentado el actor, es decir, busca que la acción sea

declarada y materializada, asegurando anticipadamente el éxito de la

pretensión ya que las medidas cautelares permiten que el demandante pueda

lograr que se capturen bienes del patrimonio del demandado para que la

sentencia ejecutoria recaiga sobre los mismos.

Entre el momento de la demanda y la sentencia, dice La Roche (2000) hay un

largo tiempo que podría ser aprovechado por el demandado para realizar mecanismos

de insolvencia o evasión, convirtiendo la sentencia en una simple declaratoria del

derecho por la imposibilidad que representaría su materialización.

Cuando se trate de una acción crediticia el riesgo en el retardo es de insolvencia,

por lo que en este tipo de acción las medidas cautelares recaen sobre bienes

indeterminados o in generis, los cuales van a ser puesto en manos de un depositario

para luego llevarlos a remate, convirtiéndolos en dinero para satisfacer la condenatoria,

lográndose de esta manera la materialización de la sentencia.

Cuando se trate de una acción real, el riesgo en el retardo es de evasión

(ocultamiento, destrucción de la cosa), y en este caso, las medidas cautelares

solicitadas recaen necesariamente sobre la cosa determinada o litigiosa en la que el

demandante dice tener algún derecho.

Estas medidas preventivas permiten como consecuencia, en primer lugar, evitar

que el cumplimiento de las obligaciones del deudor sea burlado, y en segundo lugar,

que los bienes capturados sirvan para compensar las costas procesales en las que ha

incurrido el actor para activar el órgano jurisdiccional. Estas costas procesales deben

serle restituidas al actor por el demandado, se éste último resulta perdidoso.

Cuando se trate de una acción crediticia el demandado debe pagar lo que

adeuda más las costas procesales, y cuando se trate de una acción real, el demandado

debe restituir el bien litigioso más las costas procesales.

42

b) Finalidad de carácter público. La medidas cautelares buscan garantizar el fiel

cumplimiento de la sentencia, aplicándose verdaderamente la justicia y una

justicia material, cuyas decisiones deben ser ejecutadas con un contenido

real y concreto para que queden legitimadas, legitimándose así el estado de

derecho.

Estas medidas garantizan la eficacia de la función jurisdiccional la cual no sólo

resuelve conflictos, sino que también busca el equilibrio y la paz social como función del

Estado, evitando que los particulares tomen la justicia por sus propias manos.

Por ello, las medidas preventivas permiten que la administración de justicia se

cumpla, que los derechos de los ciudadanos sean materializados y que en ellos nazca

la confianza en el órgano jurisdiccional de que sea efectiva la justicia y el desarrollo de

los procesos.

c) Finalidad de carácter coactivo. Las medidas cautelares en muchos casos

permite arreglos y una inmediata solución de los litigios, ya que en ocasiones

los demandados al verse con la medida, buscan la manera de solventar la

situación cancelando lo adeudado o devolviendo el bien, llegando a un

convenio o transacción.

En este sentido, la medida cautelar parece constituir un instrumento de presión al

demandado, injusta e indebida, por no ser ésta la finalidad de las mismas; pues por el

contrario las medidas preventivas tienen como finalidad garantizar las resultas de la

pretensión así como su eficacia y seguridad jurídica.

4.3. Requisitos de Procedibilidad

Las medidas cautelares han sido sometidas por el legislador a requisitos de

procedibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de

Procedimiento Civil, que expresa:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

43

De la norma transcrita, la doctrina infiere que son dos los requisitos necesarios

para que procedan las medidas cautelares, que son: el Fomus Bonis Iuris, en donde el

actor tiene que demostrar a título presuntivo, en el mero campo de la verosimilitud, el

derecho que está reclamando; y el Periculum In Mora, que se refiere a la posible

insolvencia en que podría incurrir el demandado durante la demora del proceso.

El cumplimiento de ambos requisitos debe ser concurrente y permiten al

demandante solicitar las medidas cautelares por la vía de causalidad. Ahora bien, si

estos requisitos no se pueden cumplir, el actor podrá solicitarlas por la vía de

caucionamiento como medio alternativo para obtenerlas mediante la cobertura del

riesgo dañoso que pueda causar su decreto a través de una caución o garantía. (Rivas,

1999).

Las garantías se clasifican en personales o patrimoniales: la fianza; y en garantía

real: hipoteca inmobiliaria, prenda y garantía dineraria.

La fianza: es una garantía personal que sólo puede ser constituida por

bancos, empresas de seguro y establecimientos mercantiles de reconocida

solvencia, por lo que en principio, están excluidas las personas naturales

excepto que sea dueña de un establecimiento mercantil.

Esta garantía está regulada en el Título XVIII del Libro Tercero del Código Civil y

supone el pago de una suma dineraria equivalente a los daños y perjuicios sufridos por

el demandado, y su monto es fijado por el Juez en función del valor de la demanda.

La hipoteca inmobiliaria: es una garantía real que puede dar el demandante

con bienes inmuebles de su patrimonio o de un tercero deudor de la hipoteca,

para responderle al demandado de los daños y perjuicios que se le puedan

causar.

La hipoteca debe constituirse por un monto previamente fijado por el Juez y ser

registrada en el registro inmobiliario como hipoteca de primer grado e ir acompañada

con documento fehaciente que certifique su valor real. (Rivas, 1999)

44

La prenda: es una garantía real regulada en el Título XIX del Libro Tercero

del Código Civil, que implica dar un bien mueble o valores como garantía de

los posibles daños y perjuicios que pueda sufrir el demandado, y requiere

hacer constar su ofrecimiento en autos así como la prueba fehaciente de su

valor.

Garantía dineraria: es aquella que consiste en la consignación ante el Juez

que decretó la medida, de una suma líquida dineraria para garantizarle al

demandado los daños y perjuicios que le pueda causar su decreto. En esta

garantía real se puede discutir su suficiencia pero no su eficacia. (Romberg,

2007)

Aunado a los requisitos anteriormente descritos, tanto en la vía de causalidad

como en la de caucionamiento, resulta indispensable para el decreto de la medida

cautelar la existencia de un proceso judicial, por las medidas cautelares no son

autónomas y dependen de un proceso principal.

4.4. Características

a) Instrumentalidad: consiste en que las medidas son un instrumento de garantía

para el logro de la efectividad del proceso, por lo que no están dirigidas a satisfacer las

resultas sino a prevenir el cumplimiento de la sentencia definitiva.

Las medidas cautelares, dice La Roche (2000) están pre ordenadas a la

sentencia de mérito y nacen con previsión de lo que deberá el Juez resolver en su

decisión, por lo que éstas medidas constituyen un medio de auxilio a la ejecución de la

sentencia.

Sin embargo, tiene un carácter hipotético en el sentido de que facilita la ejecución

de la sentencia cuando ésta es favorable, por lo que se deriva de ésta característica

que las medidas cautelares:

No pueden solicitarse en forma autónoma

Tienen una duración temporal porque dependen del proceso principal; y

45

Cesan con la extinción del proceso principal.

b) Judicialidad: las medidas cautelares suponen la existencia de un proceso

judicial por lo que están sujetas al juicio de mérito, en tal sentido, son estrictamente de

carácter judicial como instrumento de prevención, y netamente adjetivas, es decir,

procesales.

El derecho cautelar por el contrario, dice Feltri (2000) sirve de garantía en cuanto

a la satisfacción del crédito del acreedor, y se diferencia de las medidas cautelares, en

que éstas últimas suponen una situación de peligro y urgencia al inicio del proceso y

son acordadas por el Juez dentro del mismo, mientras que el derecho cautelar no existe

tal situación de peligro y son acordadas convencionalmente.

c) Previsoriedad: en el sentido de que cumplen una función preventiva y

satisfactoria del derecho material. Cuando se dictan, el demandante no adquiere ningún

derecho sobre los bienes del demandado objeto de la cautela.

El término previsorio se refiere según Couture (2007) a la duración de la medida

cautelar hasta que sobrevenga un evento como la sentencia, momento en el cual se

extingue, de allí que estas medidas sean interinas porque no se sabe cuando terminan.

Las medidas cautelares son previsorias pero no temporales, por lo que no se les

puede fijar un término porque ellas permanecen en su función hasta que se ponga fin al

proceso por cualquier medio, sea por autocomposición procesal, perención,

convenimiento, sentencia, sentencia convencional o bien por desistimiento.

d) Urgente: por el hecho de que constituyen un medio efectivo y rápido que evita

los riesgos por los retardos de la sustanciación del proceso, por lo que exige celeridad

para garantizar el factor sorpresa.

Siendo las medidas cautelares potestativas al demandante, éste puede

solicitarlas al inicio del proceso de manera sumaria, in audita parte o en cualquier

momento y estado del mismo.

46

Además de la celeridad, las medidas cautelares son dictadas de manera simple

una vez demostrados los elementos probatorios necesarios por parte del actor, y como

todo fallo requiere de una motivación pero no exhaustiva sin emitir opinión al fondo para

no incurrir en prejuzgamiento.

e) Variabilidad: implica que las medidas cautelares no permanecen intangibles

sino que pueden cambiar cuando se modifica el estado de cosas que las originaron, por

diversas causas que explica La Roche (2000) de la siguiente manera:

- Por la insolvencia sobrevenida de la contra cautela, esto es, cuando para la

solicitud de la misma el actor otorga garantía personal como la fianza para el

decreto de la medida. Si esa garantía se hace insolvente, en consecuencia

quedará menguada o cesa la medida cautelar.

- Por oposición de parte del demandado. Una vez decretada la medida por

considerarse demostrados los requisitos de procedibilidad, el demandado puede

levantar un incidente de oposición de parte, el cual termina con una nueva

decisión del Juez ratificando, modificando o suspendiendo su decisión anterior,

fundamentándose en que las medidas son dictadas in audita parte, de manera

sumaria con urgencia y celeridad.

- Por la constitución de cautela sustituyente. Consiste en una garantía que da el

demandado con la finalidad de que la medida sea suspendida, con la cual le

responderá al actor de las resultas del proceso.

- Esta cautela sustituyente puede hacerse insolvente, caso en el cual, la medida

cautelar que había sido suspendida con la garantía, deberá ser restituida.

- Por libre decisión del solicitante. El demandante que solicitó la medida cautelar

puede a mutuo propio concurrir al proceso y hacer levantar la medida.

- Por reducción de la medida. Si al momento de ejecutar la medida, el perito hace

un avalúo de bienes cuyo valor excede el monto de la demanda, el demandado

puede apelar solicitando un nuevo avalúo o haciendo una sustitución de bienes

47

regulada en el Artículo 597 del Código de Procedimiento Civil, siempre que ésta

no cause daños y perjuicios al actor.

- Por ampliación de la medida. Consiste en un valor menor al de la demanda que

le otorga el perito a los bienes cautelados, o bien cuando los dichos bienes

pierden su valor. En este caso el demandante solicita al Juez una ampliación de

la medida con la finalidad de cautelar más bienes, a través de un nuevo avalúo, o

bien solicitando mejoras en la ejecución.

f) Estricto derecho: las medidas cautelares limitan derechos constitucionales

como es el derecho a la defensa y el derecho de propiedad, es por eso que su

interpretación tiene que ser restringida.

4.5. Clasificación

Siendo restringida la interpretación de las medidas cautelares, en el sentido de

que no pueden decretarse de forma discrecional, se clasifican en:

a) Medidas Cautelares Típica o Nominadas, son aquellas que están dirigidas a

garantizar la eventual ejecución de la sentencia que puede ser favorable al

demandante. Tienen su base legal en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil

y se clasifican en:

- Las que procuran la garantía económica de la ejecución forzosa, es decir, que la

acción crediticia sea ejecutada, y son el Embargo de bienes muebles y la

Prohibición de Enajenar y Gravar bienes inmuebles.

- Las que aseguran y preservan la cosa litigiosa que provienen de acciones reales

donde el demandante no pretende el pago del crédito sino el reconocimiento del

derecho sobre una cosa determinada o litigiosa, y esto se logra a través del

Secuestro de bienes determinados.

b) Medidas Cautelares Genéricas o Innominadas, son aquellas que tienden a

evitar o hacer cesar alguna lesión que puedan sufrir las partes dentro del proceso.

(Artículo 588, parágrafo primero ejusdem).

48

5. EL EMBARGO

5.1. Concepto

El embargo o arresto se origina en el derecho Alemán, en el cual se configuraba

un procedimiento contra el delincuente capturado in fraganti, en particular el ladrón.

Como ladrón se consideraba también al deudor incapaz de pago y fugitivo, que si era

hallado, podría también ser aprehendido por el acreedor.

Rivas (1999, p. 260) sostiene que:

“…de este procedimiento originalmente de autodefensa se formó en las ciudades, ya antes de la recepción, un procedimiento judicial dirigido al embargo patrimonial muy semejante al derecho recibido en las ciudades de alta Italia, que surgía de las mismas raíces y servía a la misma necesidad pero técnicamente era superior al derecho Alemán”.

Según Novellino (2001), el embargo es una medida que él llama de “facilitación”

y, como su nombre lo indica, su finalidad es facilitar otro proceso principal, garantizando

de esta manera la eficacia de su resultado, tutelando el procedimiento de una condena

a la entrega de una cantidad de dinero.

En opinión de La Roche (2000), el embargo se define como:

El acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad –ius absutendi, fruendi et utendi-, y tenerlos a la resulta del juicio”.

Por su parte, Couture (2007) señala que el embargo es una medida preventiva

de carácter cautelar que a solicitud de parte y en el curso de un proceso, puede

decretar el juez previa la comprobación de los requisitos de ley, sobre bienes muebles

propiedad de aquel contra quien se dirija y los cuales quedarán afectos a responder el

contenido del dispositivo de la sentencia de condena expresado en la definitiva.

En esta definición se incluye su naturaleza cautelar y preventiva, su

instrumentabilidad, sus requisitos procedimentales, la cualidad de propietario y por

último su finalidad.

Con fundamento en lo establecido en el Artículo 588 del Código de

49

Procedimiento Civil, el embargo como medida cautelar, siempre que sea preventivo

recae sobre bienes muebles propiedad del demandado, y sólo puede recaer

indistintamente sobre bienes muebles e inmuebles cuando éste sea ejecutivo regulado

en el Artículo 534 ejusdem.

El embargo preventivo es aquel que depende necesariamente de la causa

principal, y la terminación de ésta por cualquier vía supone su inmediata extinción y un

pronunciamiento tácito revocando o bien confirmando sus efectos de carácter

asegurativo.

El embargo ejecutivo, por el contrario, está vinculado al proceso de ejecución, es

decir, solicita la ejecución de la condena, por lo que supone la existencia de un fallo de

cosa juzgada, con toda una controversia que la precede.

5.2. Forma de Ejecución

Para la ejecución de la medida cautelar de embargo, el demandante hará la

correspondiente solicitud ante el tribunal donde cursa el proceso judicial, en el cual

indicará los bienes muebles propiedad del demandado a embargar, o solicitando la

ejecución de la medida sobre bienes in genere hasta el doble de la suma demandada.

Una vez recibida la solicitud, el Juez debe decidir en el mismo día si lo decreta o

no, o si por el contrario pide su ampliación, tal como lo dispone la norma del Artículo

601 del Código de procedimiento Civil, por lo que el Juez debe actuar con celeridad.

El Artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, establece la manera de

practicar el embargo una vez decretado, de la siguiente manera:

Artículo 591: “A pedido de parte, el Juez se trasladará a la morada del deudor, o a los sitios o establecimientos donde se encuentren los bienes a embargarse, para ejecutar la medida. A tal fin, podrá ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o recipientes, y solicitar, cuando fuere necesario, el auxilio de la fuerza pública”.

Al momento de practicar el embargo mediante el procedimiento de la norma

transcrita, el demandado podrá ejercer el recurso de sustitución de bienes, siempre que

el nuevo bien tenga un valor estable, no haga más engorrosa su tramitación y no cause

perjuicio al embargante.

50

Ejecutado el embargo, el Juez designará de oficio a peritos expertos para el

avalúo de los bienes, según lo preceptuado en el Artículo 455 del Código de

Procedimiento Civil, en la forma siguiente:

Artículo 455: “Cuando la experticia se haya acordado de oficio el Juez nombrará uno o tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos”.

Practicado el avalúo, el Juez ordenará la desposesión de los bienes previo

inventario levantando un acta que debe contener las exigencias del Artículo 189

ejusdem, y se entregarán a un depositario judicial para su guarda y custodia, no

pudiendo éste ejercer ningún acto de dominio sobre los mismos.

El depositario es un poseedor precario y su actividad se encuentra regulada por

los Artículos 539 al 542 del Código de Procedimiento Civil y por la Ley de Depósito

Judicial.

Entre sus obligaciones se mencionan las establecidas en el Artículo 541 de la ley

procesal que expresa:

Artículo 541: “El Depositario tiene las siguientes obligaciones: 1º Recibir el bien por inventario, y cuidarlo como un buen padre de familia. 2º Tener los bienes a disposición del Tribunal, y devolverlos cuando se le requiera para ello. 3º Hacer los gastos necesarios para la conservación de la cosa, y la recolección, beneficio y realización de los frutos. 4º No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expreso de las partes; ni arrendarla, ni darla en préstamo; ni empeñarla; ni empeñar sus frutos sino con autorización expresa del Tribunal, que no se acordará sin dejar transcurrir tres días desde la fecha de la solicitud, a fin de que las partes puedan exponer lo que crean conveniente al respecto. 5º Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposeído de ellas. 6º Presentar la cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial, o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada dentro de dicho lapso el Depositario sufrirá la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos. Deberá también presentar estados de cuenta mensuales. 7º Las demás que le señalen las leyes.

6. FORMALIDADES PARA LA EJECUCIÓN DEL EMBARGO DE ACCIONES O

CUOTAS

Siendo las acciones o cuotas de participación de una sociedad de comercio

bienes muebles, por determinarlo así el Código Civil en su Artículo 533, es

51

perfectamente posible el embargo de las mismas, de conformidad con lo establecido en

el Artículo 205 del Código de Comercio que, de manera implícita, reconoce la validez de

la prenda judicial sobre acciones o cuotas de participación, de la siguiente manera: “…

Pueden, con todo, embargar el derecho o participación de su deudor, y aún hacer

rematar, en las sociedades en comandita por acciones, anónimas y de responsabilidad

limitada, las acciones o cuotas que le correspondan.”

De la misma manera, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en fecha 16 de Junio de 2008, dejó sentado su criterio al respecto

en los siguientes términos: “…el ejecutante puede dirigir sus pretensiones ejecutivas en

contra de las acciones, es decir, no estamos (sic) en presencia de un bien

inembargable.

En base a lo anterior, se puede ejercer prenda judicial sobre las acciones o

cuotas de participación de una sociedad mercantil, pudiendo estar representadas las

primeras en títulos, aplicándose para cada caso los medios de ejecución previstos al

efecto.

En opinión de Morles (2001), al embargo de las acciones como título valor debe

aplicarse en principio las mismas reglas previstas para el embargo de bienes muebles

reguladas en el ya citado Artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Artículo 591: “A pedido de parte, el Juez se trasladará a la morada del deudor, o a los sitios o establecimientos donde se encuentren los bienes o embargarse, para ejecutar la medida. A tal fin, podrá ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o recipientes, y solicitar, cuando fuere necesario, el auxilio de la fuerza pública”.

Quienes defienden este criterio basados en la norma transcrita, consideran que

el embargo se practica tomando el tribunal posesión de la cosa, en este caso del título,

en virtud de lo cual resultaría erróneo aplicarle al embargo de acciones el mismo

procedimiento para el embargo de créditos, fundamentándose en las siguientes

razones:

a) En primer lugar, porque sólo una parte de los títulos valores incorporan un

crédito y en tal caso no pueden ser embargados mediante la notificación al deudor en

virtud de que su obligación es de pagar a quien sea portador legítimo del título y no a

una persona determinada; y

52

b) en segundo lugar, porque las disposiciones procesales sobre embargo de

créditos son disposiciones taxativas y no puede aplicarse para otro supuestos.

En contraposición a lo anterior, la doctrina extranjera es unánime en opinar que

una acción nominativa sólo representa un derecho de crédito del accionista contra la

compañía y de la compañía al accionista. De allí que la participación de una persona en

una sociedad de comercio constituye un crédito que tiene dicho sujeto frente a la

sociedad, por lo que según La Roche citado por Morles (2001), resulta perfectamente

válido aplicar el procedimiento del Artículo 593 del Código de Procedimiento Civil, para

el embargo de acciones, que expresa:

Artículo 593: “El embargo de créditos se efectuará mediante notificación que hará el Juez al deudor del crédito embargado, en la morada, oficina o negocio de éste. Si no se encontrare al deudor, la notificación se hará a cualquiera de las personas indicadas en el artículo 220, si se tratare de personas jurídicas. Si se tratare de personas naturales, la notificación se hará en persona que esté a su servicio, o sea pariente del deudor, que se encuentre en su morada, oficina o negocio, dejándose constancia en el acta del nombre, apellido y cédula de identidad de la persona notificada”.

Siendo frecuente la no emisión de los títulos de las acciones, mal podría

aplicarse para el embargo de las acciones nominativas de una compañía en forma

literal el Artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual habría que

aprehender el título para poder embargar las acciones nominativas, pues el solicitante

de la medida se encontraría con que sus pretensiones quedarían burladas, por la

imposibilidad que representa localizar en custodia de quién puedan estar los bienes

(Vegas, 2000).

En base a los dos criterios antes fundamentados, Barboza (1998) considera que

se hace necesario precisar entre la acción como derecho de crédito y la acción como

título. En el primer caso, la concepción crediticia viene dada en la constitución misma de

la sociedad, donde en su documento constitutivo el accionista adquiere un crédito como

contraprestación al aporte que forma el capital social.

En el segundo caso, la administración de la sociedad ordena la emisión de título

accionario, el cual incorpora un crédito, momento en el cual éste comienza a

materializarse en un papel aparte al documento constitutivo.

53

En este sentido, se infiere que cuando el embargo recaiga sobre acciones como

derecho de crédito, que no puede ser materialmente ejecutada porque no se han

emitido títulos, se aplica el ya citado Artículo 593 de la ley procesal, notificando a la

compañía del embargo de que han sido objeto dichas acciones en la persona de su

administrador o representante legal.

Ahora bien, cuando el embargo sea sobre los títulos, se nombrará a un

depositario para que los guarde y conserve, quien tendrá la obligación de hacer lo

necesario para que no se menoscaben o se altere el derecho en él incorporado.

En virtud de ello, se aplicará en este caso lo previsto en el ya citado Artículo 591

del Código de Procedimiento Civil, nombrando un depositario de acuerdo con el Artículo

536 ejusdem, que reza:

Artículo 536: “Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará, previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto”.

Los títulos nominativos incorporan un derecho que es, según Morles (2001), un

bien mueble cuya circulación depende más de la cualidad del derecho que la condición

del documento que lo contiene. Tan tenue es la incorporación del derecho en los títulos

nominativos, que los mecanismos empleados para la circulación son los mismos

utilizados para la circulación de los derechos en general, contemplados en el Artículo

150 del Código de Comercio:

Artículo 150: “La cesión o transmisión mercantiles de derechos y de documentos que no estén constituidos a la orden del beneficiario, se hará en la forma y con los efectos establecidos en el Código Civil; las de documentos a la orden se harán por endoso en la forma y con los efectos establecidos en este Código; las de los documentos al portador, con la entrega de éstos”.

En este sentido, y en referencia a la inscripción como medio de circulación

diferente a la regla general aplicada a los títulos nominativos del ya citado Artículo 150

el Código de Comercio; y como un tratamiento especial a los derechos como bienes

muebles previsto para las acciones de una sociedad anónima, el Artículo 296 del mismo

54

Código establece que el derecho real se prueba con el asiento en el mismo libro de

accionista de la sociedad, de la siguiente manera:

Artículo 296: “La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados”.

La inscripción o transferencia es el mecanismo de transmisión más extendido

para todos los títulos nominativos en el derecho comparado; sin embargo, en el

ordenamiento jurídico venezolano es la excepción aplicada a las acciones de una

sociedad anónima, y es acogido por la jurisprudencia en Sentencia de fecha 15 de

diciembre de 1988, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la cual se confirma la

forma de ejecución de acciones de sociedades mercantiles, en la siguiente forma:

“…a) Si se han emitido títulos de acciones, el embargo debe hacerse mediante la aprehensión del referido título, que se pondrá en posesión de la depositaria judicial designada, de acuerdo con la ley especial, e igualmente mediante la inserción de un auto en el libro de accionistas, dejando constancia del número y clase de acciones que han sido embargadas, b) si no se han emitido títulos, debe hacerse necesariamente la inserción referida en el libro de accionistas”.

En consecuencia, siempre que se hayan emitido títulos accionarios, el embargo

se practicará mediante la aprehensión de los mismos, los cuales se entregarán a la

depositaria designada según lo previsto en el ya citado Artículo 536 del Código de

Procedimiento Civil, e igualmente se hará su respectivo asiento en el libro de

accionistas, circunstancia ésta que resulta necesaria y obligatoria cuando no se haya

emitido.

Ahora bien, cuando se trate de las cuotas de participación de una sociedad de

responsabilidad limitada, por su propia esencia y naturaleza no están representadas en

títulos, en consecuencia el Código de Comercio regula específicamente en su Artículo

318 las formalidades necesarias para su transmisión en la forma siguiente:

Artículo 318: “La cesión de las cuotas deberá hacerse por medio de documento auténtico y ser inscrita, a solicitud de cualquiera de las partes, en el Libro de Socios, para que pueda producir efecto respecto a la compañía. No obstante, la transferencia no surtirá efecto con respecto a los terceros sino después de registrada en el Registro de Comercio, lo cual deberá hacerse dentro de los quince días siguientes a la inscripción en el Libro de Socios”.

55

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de

fecha 24 de noviembre de 2004, se pronunció respecto a la interpretación del citado

Artículo 318 del Código de Comercio, expresando lo siguiente:

“la cesión de las cuotas se hará efectiva una vez que el documento autenticado sea inscrito en el libro de socios, y para que dicha transferencia surta efectos frente a terceros será necesario que se inscriba en el Registro de Comercio dentro de los quince días siguientes a la inscripción en el libro de socios; ello significa que el segundo requisito depende del cumplimiento del primero”.

La exigencia de los requisitos para la cesión de cuotas encuentra su fundamento

legal en sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de

Casación, de fecha 23 de Marzo de 1992, al establecer que el cumplimiento de tales

requisitos mantiene la función de garantía que es propia del Registro de Comercio, a fin

de informar a los interesados sobre aquello actos de comercio que necesitan de la

publicidad registral.

Aunque la cesión de cuotas de éste tipo de sociedad debe registrarse de acuerdo

a las formalidades antes descritas en la norma citada, el embargo de las mismas, no

podrá perfeccionarse con la sola participación al Registrador Mercantil, pues la ley

adjetiva impone la notificación a la sociedad en la persona de su administrador quien

hará el asiento de la medida en el libro respectivo.

En relación a la inscripción de la medida en el libro de accionistas o de socios, no

hay duda que le corresponde al administrador de la Sociedad, de conformidad con el

Artículo 260 del Código de Comercio, según el cual toda sociedad debe llevar, además

de los libros prescritos a todo comerciante, el libro de accionista, indicando su nombre,

domicilio, el número de las acciones que posea, así como la suma que haya entregado

por cuenta de las acciones.

En razón de ello, el tribunal se limita entonces, a notificar al órgano de la

sociedad en la persona de su Administrador, emplazándolo para que realice su

obligación de anotación de la medida cautelar en el libro de accionistas o de socios en

el momento del embargo advirtiéndole las consecuencias que acarrea su negligencia.

Si al momento de la notificación, el órgano de la sociedad oculta el libro o si bien

56

los títulos no están en poder de la compañía, el tribunal levantará un acta y ordenará su

presentación en los dos días siguientes a la notificación, para manifestarle lo señalado

en el Artículo 594 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

Artículo 594: “Al momento del embargo del crédito, o dentro de los dos días siguientes, el deudor manifestará al Tribunal el monto exacto del crédito, la fecha en que debe hacerse el pago, la existencia de cesiones o de otros embargos, indicando también el nombre de los cesionarios y de los otros embargantes, y las fechas de notificación de las cesiones y embargos”.

En todo caso, si el deudor no hace la manifestación a que se refiere la norma

transcrita, quedará responsable por los daños y perjuicios que su omisión cause al actor

embargante.

Una vez cumplidas las formalidades antes estudiadas tanto para el embargo de

acciones como para el embargo de cuotas, se designa un perito para fijar el justiprecio

y a un depositario, no siendo éste último necesario, pues se considera que el

administrador al igual que en el embargo de créditos, es un administrador forzoso, y en

caso de que exista título, tal designación reviste el carácter de imperativa.

Para determinar el justiprecio, el perito considerará el valor nominal de la acción

y no el valor real, lo que resulta un beneficio para el embargante quien tiene la

posibilidad de embargar más bienes de menor valor.

En principio, las acciones tienes un valor nominal, el cual es el resultado de

dividir el capital social por el número de acciones en que se haya decidido repartir ese

capital, este valor está expresado en el documento constitutivo (Artículo 213 ordinal 4°

Código de Comercio) o en los títulos emitidos por la sociedad (Artículo 293 ordinal 2°

Código de Comercio).

Al lado del valor nominal se encuentra el valor contable o valor del libro y el valor

real. El contable se refiere a la cantidad que le correspondería al accionista en caso de

liquidación de una compañía según el último balance aprobado. La doctrina entiende

que se trata del activo social, real, el cual proviene de deducir el pasivo y sumarle las

utilidades no liquidadas y el fondo de reserva. (Artículo 282 Código de Comercio).

57

Por su parte el valor de la acción es real siempre que los activos registrados

correspondan a la realidad actual de la sociedad.

También existe el denominado valor del mercado, el cual es el establecido en las

últimas operaciones de bolsa cuando las acciones se cotizan en esa institución, de

acuerdo a la oferta y demanda

Determinado el justiprecio, y si la sentencia resulta favorable al demandante, el

embargo se convertirá en ejecutivo, para lo cual se publicarán los carteles o el único

cartel de remate para llamar a los interesados a la subasta y venta de los mismos, en

este caso, de las acciones o cuotas, indicando la hora y día fijado para tal fin de

acuerdo con lo previsto en el Artículo 563 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez terminado el remate, siempre que el precio no se haya establecido a

plazo, el adjudicatario deberá entregar el mismo dentro de los tres días siguientes a la

adjudicación según lo establecido en el Artículo 567 ejusdem, con lo cual se va a

satisfacer la condenatoria favorable al demandante ejecutante del embargo.

7. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ANOTACIÓN DEL EMBARGO DE

ACCIONES O CUOTAS EN LOS LIBROS MERCANTILES

En el marco del embargo sobre acciones, el Artículo 296 del Código de Comercio

establece el régimen especial que el propio legislador ha consagrado para la prueba de

las enajenaciones de las acciones nominativas mediante su inscripción en los libros de

la compañía.

Fundamentada en esta norma, la Sala Político Administrativa del Tribunal

Supremo de Justicia, dicta sentencia en fecha 24 de abril de 2007 en la que deja claro

que: “la condición de socio accionista de una sociedad anónima se prueba con la

inscripción en el libro de accionistas de la compañía de que se trate, incluso en los

casos de acciones sujetas a oferta pública”

Así mismo, la referida Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 6 de

marzo de 2003, estableció que: “la doctrina venezolana se ha inclinado

58

mayoritariamente por la tesis según la cual, la condición de accionistas frente a la

sociedad y los terceros se adquiere mediante la respectiva inscripción en el libro de

accionistas”.

Este criterio ha sido también acogido por la jurisprudencia de la Sala de

Casación Civil, encontrándose dentro de los precedentes la sentencia dictada el 5 de

abril de 1989 en la cual se destaca que “la inscripción en el libro de accionistas de la

cesión de acciones nominativas, es un requisito que debe ser cumplido para que el acto

tenga efectos frente a la sociedad y a los terceros”.

Igualmente, en sentencia de fecha 24 de abril de 1998, la misma Sala de

Casación Civil, aseveró que “…el traspaso de acciones de una compañía anónima para

que surta efectos legales debe inscribirse en el libro de accionistas”.

Así mismo, el embargo de cuotas de participación de una sociedad de

responsabilidad limitada debe ser inscrito necesariamente en el libro socios, y su

anotación en el Registro Mercantil no constituye formalidad necesaria y determinante

para considerar válida la constitución de tal medida.

Aunque para la cesión de cuotas de participación el legislador fue más riguroso,

por establecer tres condiciones o requisitos para tal fin, de conformidad con el Artículo

318 del Código de Comercio antes citado, no puede exigírsele al Registrador la

prohibición de inscribir cesiones con posterioridad al embargo, pues no es su deber

hacer anotaciones marginales ni llevar libros de control de embargo. (La Roche, 2000)

De lo anterior se evidencia, que no es de carácter obligatorio inscribir la medida

cautelar de embargo en el Registro Mercantil, por lo que los terceros adquirentes de

buena fe podrán conocer las condiciones en que se encuentran las cuotas, mediante la

revisión del libro de socios.

La inscripción constituye una formalidad necesaria para que se considere

consumado el embargo, y en consecuencia, sobre las acciones o cuotas no podrá

perfeccionarse ninguna operación o negocio jurídico, como la venta, la cesión o

cualquier gravamen oponible a terceros, hasta tanto no se asiente en el libro de

59

accionistas en el lugar que corresponda a cada acción, aun cuando la operación conste

en documento público.

Ahora bien, respecto de la inscripción del embargo en el libro de accionista o de

socios de la sociedad, reviste su importancia en la necesidad, por parte del ente social y

de los mismos socios, de estar en conocimiento de las condiciones y gravámenes de

las acciones o cuotas, lo cual tendrá su repercusión al momento de liquidar, repartir los

dividendos y muy especialmente para garantizar los derechos e intereses de los

terceros adquirentes de buena fe, quienes sólo mediante la constatación en los libros

podrían verificar la existencia de los mismos.

En este sentido, es importante precisar que corresponde al órgano de la

compañía hacer la respectiva inscripción de la medida en el libro de accionista o de

socios, de acuerdo al caso, y que el incumplimiento de tal obligación por ocultamiento

del libro acarrea sanciones por ser responsabilidad de los administradores llevar los

libros de la Sociedad, de acuerdo con el Artículo 260 del Código de Comercio, que reza:

Artículo 260: “Además de los libros prescritos a todo comerciante, los administradores de la compañía deben llevar: 1º El libro de accionistas, donde conste el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con expresión del número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto por el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las cesiones que haga”.

Muy a pesar de la norma transcrita, no resulta usual que los administradores de

la sociedad presenten los libros ante el tribunal que los solicite; sin embargo, esto no

significa que el actor quede desprovisto de medios legales para evitar que su pretensión

quede burlada, además que el Juez tiene la facultad y la obligación de ordenar al

administrador la exhibición del libro, por aplicación analógica del Artículo 42 y 1104 del

mismo Código, que establecen:

Artículo 42: “En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa, a un Juez del lugar donde se llevaren los libros”.

Artículo 1104: “El juez podrá acordar aun de oficio la comparecencia personal de las partes para promover su conciliación, o para ser interrogadas en cualquier estado de la

60

causa, y en caso de impedimento que considerare legítimo, dar comisión a un juez para que haga las interrogaciones y extienda a continuación del despacho librado las contestaciones dadas. También podrá acordar la comparecencia de testigos, la presentación de libros o documentos y cualquiera otra diligencia probatoria para el mayor esclarecimiento de los hechos”.

Por la falta de inscripción de la medida cautelar de embargo en el libro de la

sociedad, el administrador responde con su propio patrimonio frente al embargante por

ser solidariamente responsables para con los accionistas y con los terceros, de

conformidad con el Artículo 266 ordinal 4° del Código de Comercio, que expresa:

Artículo 266: “Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros: 4º Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales”.

Por otro lado, el embargante puede solicitar el enjuiciamiento del órgano de la

sociedad por “desacato”, mediante la notificación al Fiscal del Ministerio Público,

fundamentado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su

Artículo 26, que garantiza una justicia idónea en su segundo aparte al establecer:

Artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

De la misma manera, el Juez podrá fundamentarse para exigir la presentación de

los libros en la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece el fiel cumplimiento de las

decisiones tomadas, en su Artículo 11 que expresa:

Artículo 11: “Los tribunales para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o acuerden, pueden requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos de que dispongan. Se exceptúa el caso de conflicto de poderes, el cual deberá ser sometido a la decisión de la Corte Suprema de Justicia. La autoridad requerida por un tribunal que obre en ejercicio de sus atribuciones, debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pida, ni la legalidad o la justicia de la sentencia o decreto que se trate de ejecutar”.

El “desacato” está tipificado el Artículo 485 del Código Penal de la siguiente

manera:

61

Artículo 485: “El que hubiere desobedecido una orden legalmente expedida por la autoridad competente o no haya observado alguna medida legalmente dictada por dicha autoridad en interés de la justicia o de la seguridad o salubridad públicas, será castigado con arresto de cinco a treinta días, o multa de veinte a ciento cincuenta bolívares”.

Quien desacate una decisión será castigado de acuerdo a lo previsto en el

Artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 5: “Autoridad del juez. Los jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales. Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y tribunales, las demás autoridades de la República están obligadas a prestarles la colaboración que les requieran. En caso de desacato, el juez tomará las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones, respetando el debido proceso”.

8. EFECTOS DE LA INSERCIÓN REGISTRAL MERCANTIL DEL DECRETO DE

MEDIDAS RESPECTO A LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Cuando no se logra la inscripción de la medida cautelar de embargo sobre

acciones o cuotas en el libro de accionista o de socios, la práctica judicial acostumbra

notificar en su defecto al Registrador Mercantil y consignar en el expediente de la

sociedad el acta que constituye la medida, circunstancia ésta, que no encuentra un

basamento legal ni jurisprudencial que lo sustente respecto de la prenda judicial sobre

las acciones o cuotas.

En base al estudio del embargo sobre acciones de una compañía, la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de Junio de 2008, se ha

pronunciado, de la siguiente manera:

“… al embargarse las acciones que conforman el capital de una entidad mercantil, la misma debe practicarse en el libro de accionistas de la sociedad, y de esa manera pueda declararse la desposesión del título que equivale a la acción, ello atendiendo a que las acciones constituyen un título sujeto a un régimen de circulación que se produce en el libro de accionistas, por lo tanto no procede la acción de embargo de acciones en la oficina de registro mercantil, circunstancias que constituyen una violación al derecho de propiedad del quejoso, cuando se declara la desposesión de sus acciones a través de un acto de embargo que no puede surtir efectos jurídicos al no haberse practicado en la forma prevista en la (sic) ley”. (Negritas del fallo citado).

62

La notificación al Registrador Mercantil y la inserción del decreto de la medida en

el expediente de la sociedad no constituye un requisito que revista el carácter de

esencial o fundamental para considerar embargadas las acciones o cuotas, y solo

puede ser considerado como formalidad adicional no necesaria que no sustituye la

inscripción.

El simple traslado del juzgado comisionado al Registro Mercantil para declarar

embargadas las acciones o cuotas de una compañía, tampoco constituye un medio

eficaz de practicar el embargo, ya que pudiera ocurrir que por un lado se están

embargando las acciones o cuotas en el Registro de Comercio, y por otro lado, el

deudor propietario de la acción o cuota traspase dichas acciones a través de la

inscripción en el libro de accionistas o de socios, que es el medio idóneo para

demostrar la propiedad accionaria, de conformidad con lo establecido en el ya citado

Artículo 296 del Código de Comercio.

En este sentido, la tesis de la prevalencia del acta de embargo considera que

ésta es suficiente para considerar válida la medida, pues la notificación de la sociedad

en la persona de su órgano contenida en el acta de embargo lo que hace es

consolidarla, pero quienes discrepan de esta afirmación, insisten con total asertividad

en que el acta que constituye la medida, si bien es prueba del acto, es decir, demuestra

la fecha cierta del acto mismo de embargo, no prejuzga sobre su validez o eficacia, por

no ser el medio establecido por la ley ni por la jurisprudencia para llevarlo a cabo.

El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la

Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en sentencia de fecha 28 de Mayo de

1.992, en el caso del Banco Unión contra J. Freites y otros, reiteró que no es posible

que con la simple declaración en el Registro Mercantil se practique el embargo de

acciones de una compañía, pues además de ilegal, esto conllevaría grave trastornos,

puesto que los accionistas de la empresa en muchas ocasiones, ceden en el ínterin a

otras personas sus acciones.

Absolutamente improcedente es también oficiar al Registrador Subalterno del

lugar en donde se encuentran registrados los bienes inmuebles propiedad de la

compañía, ya que sería una especie de prohibición de enajenar y gravar o una traba

63

para la disponibilidad del inmueble, no previsto en la ley, y tomando en cuenta que la

compañía es una persona jurídica distinta a los accionistas o socios de la misma.

En razón a las aclaraciones anteriores, es importante resaltar, que el asiento en

el Registro Mercantil y oficiar al Registro Subalterno, constituyen actuaciones lesivas del

procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico para el embargo de acciones o

cuotas de una sociedad, las cuales han de ser embargadas, cubriendo los supuestos

legales, con la inscripción en el libro de accionistas o de socios.

Por otro lado, es importante acotar que el Registrador Mercantil no está obligado

ni facultado para hacer gravámenes o notas marginales; tampoco llevan un libro como

control de los gravámenes que se puedan suscitar, tal como si ocurre en el Registro

Inmobiliario.

Sin embargo, esta práctica judicial ha sido justificada en la dificultad que

representa inscribir la medida cautelar en los libros de la sociedad, por ocultamiento de

los mismos por parte de los administradores, a quienes el tribunal le advierte las

consecuencias por su negligencia al no inscribir la prenda judicial en el libro de la

sociedad, afectando no sólo a los terceros adquirentes de buena fe, sino

perjudicándose a sí mismo, respondiendo inclusive penalmente.

9. CRITERIOS SOBRE LA REPRESENTACIÓN DEL ACCIONISTA O SOCIO

EMBARGADO EN LAS ASAMBLEAS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

El derecho de voto es un derecho personal, inherente del accionista y clasificado

dentro de sus derechos políticos, a través del cual puede hacer valer sus intereses en la

administración de la sociedad, el cual está consagrado en el Artículo 279 del Código de

Comercio, de la siguiente manera: “Todo accionista tiene el derecho de ser convocado

a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja

de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea”.

El derecho de voto abarca dos aspectos fundamentales en cuanto a su

naturaleza jurídica como derecho individual del accionista, sin dejar a un lado su

aspecto social como derecho-función.

64

El derecho individual del accionista viene a reafirmar su carácter particular,

personal y no pecuniario, que no puede suprimirse por cláusula estatutaria y que

constituye el complemento y la garantía de sus derechos pecuniarios, por permitirle

sancionar la gestión de sus aportes por los administradores sociales.

Por otra parte, desde el punto de vista social, el derecho de voto, es

considerado como una carga y/o un deber contraído por el accionista con la sociedad

para proteger sus intereses y contribuir a la formación de la voluntad de la misma para

lograr sus fines en la Asamblea General.

Ahora bien, siendo el derecho de voto inherente a la cualidad de accionista, sólo

debería ser ejercido válidamente por el titular de la acción o por un mandatario

válidamente constituido con facultades para ello, por tanto resulta importante precisar

entonces, las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales que han surgido

respecto al ejercicio del derecho de voto en las asambleas de la sociedad cuando las

acciones han sido embargadas.

El Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Mercantil, Primera Circunscripción

Judicial – Caracas, en sentencia de fecha 1 de julio de 1958, fundamentado en el

Artículo 465 (derogado) del Código de Procedimiento Civil, concluyó en lo siguiente: “El

depositario no es persona autorizada legalmente para concurrir a las Asambleas de

Accionistas, ni para emitir su voto en ellas, por cuanto tales derechos son inherentes a

la cualidad de propietario de la acción”.

Al ser embargada una acción sólo se pierde la tenencia material de la cosa, no

los derechos que de ellas nacen, por lo que el titular de acción sigue conservando la

propiedad de las mismas.

Tal es la doctrina tradicional de Vivante, Valeri, Ascarelli, Donati, De Gregorio,

quienes defienden la tesis de Papini, para quien el derecho de voto es inherente a la

propiedad de la acción y a la cualidad de accionista, y que el embargo que sobre las

acciones recaiga, sólo afecta la cosa como valor económico y patrimonial, más no sobre

el derecho a la cosa que queda intacto.

65

Sostiene Verón (2007), que la constitución de embargo sobre acciones, en tanto

medida cautelar, implica la privación para su titular, de la posesión de las acciones,

pero no del ejercicio de los derechos.

Siguiendo esta corriente doctrinal, Pierre al igual que Carnelutti, comentando

éste último la decisión del Tribunal de Milán de fecha 1 de julio de 1946, según la cual

“el depositario de las acciones de una sociedad sometidas a embargo, no debe ser

concedido el derecho de voto”, defienden su posición basados en que votando se

administra la hacienda social y no la acción, mientras que el embargo recae sobre la

acción y no sobre la hacienda social. Administrar las acciones no es administrar la

hacienda social y viceversa. (La Roche, 2000)

Para ellos, las acciones respecto a la hacienda social, se asemejan a las llaves

de una casa, pero una cosa es el embargo de las llaves de una casa y otra el embargo

de la casa, y a nadie puede ocurrírsele que el depositario de las llaves, deba

administrar la casa. Lo que él puede hacer, y debe hacer, es custodiar las llaves de

modo que nadie pueda sustraerlas; análogo es el oficio del depositario de las acciones.

De este modo no parece discutible que sea el titular y propietario de la acción,

quien siga teniendo el ejercicio del derecho de voto en las asambleas de la sociedad

cuando la acción ha sido embargada; sin embargo existen otras corrientes doctrinales y

jurisprudenciales contrarias que fijan su atención en el patrimonio de poderes que tiene

el depositario, determinando de qué forman influyen sobre la acción.

En el ámbito doctrinal puede citarse la opinión de Renzo citado por La Roche

(2000), quien al igual que Ferri, consideran que el embargo, en cuanto recae sobre la

acción como título constitutivo y documento de la cualidad de accionista, ataca a ésta y

la hace objeto de la providencia, sin que se entienda con ello, que se le atribuya la

cualidad de accionista al depositario, sino que este asume el complejo de derechos y

obligaciones que se compenetran en ella.

Así, Vega (2000) defiende su posición de acuerdo a los títulos de crédito en

cuanto que el poseedor del título tiene derecho a la prestación indicada mediante la

presentación del mismo, y como toda acción confiere el ejercicio del derecho de voto, al

66

titular de la acción embargada se le suspende el ejercicio de tal derecho en virtud de la

finalidad del embargo, que consiste en quitarle la cosa y encomendarla al depositario.

Por su parte la jurisprudencia extranjera de Florencia, resolvió en sentencia de

fecha 10 de septiembre de 1987 que el depositario de acciones puede ejercer el

derecho de voto en los negocios que exceden la simple administración solamente

previa autorización del tribunal, la cual puede ser sustituida por una sucesiva

ratificación.

En este sentido Romberg (2007) expresa que son muchos los expedientes

prácticos de que puede valerse el accionista que continúa ejerciendo el derecho de voto

en las asambleas, con la finalidad de desmejorar la condición patrimonial de la acción

cuando ha sido embargada, como por ejemplo la desnaturalización de determinadas

partidas del acervo social en el balance, como medio de reducir la declaración de

utilidades; la fusión de una sociedad con otra; la inclusión de nuevos socios o el

aumento de capital mediante el ingreso de nuevos accionistas, entre otras vías que

tendría el accionista embargado, votando por la aprobación o no sobre gestiones de la

administración que de alguna manera impidan la ejecución de la medida cautelar.

No puede obviarse que la función específica del depositario es la conservación y

administración de los bienes embargados, tal como lo indica el Artículo 2 de la Ley de

Depósito Judicial, al señalar:

“El Depósito Judicial comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y toda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función”.

Con relación al ejercicio del depositario, existe un mínimo de actividades de

conservación y administración sin las cuales su función no tendría ningún contenido.

Así se distingue entre las actividades de administración y conservación ordinarias, los

cuales pueden llevarse a cabo sin autorización del tribunal; mientras que los actos de

administración y conservación extraordinarios, no pueden realizarse sin la autorización

o aprobación del tribunal previa valoración de todas las circunstancias concretas de

cada caso.

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En este sentido, se distingue entre los actos de conservación y administración

del depositario en ordinaria y extraordinaria. Los primeros los realiza el depositario en

base a su función propia, sin necesidad de autorización del tribunal, mientras que los

segundos sólo pueden ser ejercicio previa autorización del órgano judicial de acuerdo a

las circunstancias y naturaleza concreta del caso, por lo que no puede agotarse

técnicamente en una disposición de ley, la enumeración de todos los casos que

requieren tal autorización. (Romberg, 2007)

En base a lo anterior, si el tribunal no considera el derecho de voto dentro de los

actos ordinarios, nada impide la posibilidad de autorización judicial cuando exista la

necesidad para evitar que el sujeto pasivo del embargo desmejore la condición

patrimonial de la acción o impida la declaración de dividendos.

Así lo deja sentado la jurisprudencia venezolana en Sentencia de fecha 12 de

Noviembre de 1986, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,

al establecer que el depositario de no puede representar al accionista, titular de las

acciones embargadas en las asambleas de la compañía ni deliberar o emitir voto en las

mismas.

Ahora bien, después de embargadas las acciones, si el deudor no paga sus

obligaciones que tiene con el acreedor, el Juez ordenará mediante sentencia que las

acciones se rematen, o sea, se pongan en pública subasta.

En el momento en que las acciones sean compradas mediante remate por parte

de otro accionista o de un tercero, es en ese momento donde el accionista-deudor

pierde todos derechos políticos, económicos y societarios frente a la sociedad.

10. BIENES DE LA SOCIEDAD AFECTADOS POR LA EJECUCIÓN DEL EMBARGO

DE ACIONES O CUOTAS DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL.

El efecto de la medida cautelar de embargo cuando recae sobre acciones o

cuotas de participación de una sociedad mercantil, consiste en que ésta sólo tiene

incidencia como primera garantía, respecto al valor del título nominativo de la acción, es

decir, a la acción como título valor o bien como título de crédito o título de participación.

68

En consecuencia, no puede el acreedor de un accionista atacar el patrimonio de

la compañía, por cuanto ambos patrimonios (socio y sociedad) son diferentes, por lo

que la prenda judicial no tiene incidencia directa sobre los bienes sociales.

Como segunda garantía, quedarían embargados los frutos o dividendos que

producen las acciones, pero sólo en el caso de que se haga la liquidación de la

sociedad, de cuya repartición, el embargante puede atacar las utilidades que le

corresponde al socio deudor en concepto de superávit en forma de dividendos,

conforme a la decisión de la asamblea de socios, quien puede destinar el superávit para

fines distintos.

Las utilidades generadas por el desarrollo de la actividad social de una compañía

constituye uno de los derechos de los socios, siempre que dichas utilidades estén

líquidas y recaudadas, tal como lo dispone el Artículo 307 del Código de Comercio que

expresa: “No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y

recaudadas”.

Los dividendos son definidos por la doctrina como la utilidad líquida pagadera

periódicamente sobre cada acción, y la Sala de Casación Civil de la extinta Corte

Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 05 de Abril de 1990, respecto a lo que se

debe entender por utilidades líquidas, sostiene que: “deben estar determinadas en

doble sentido: aritmético, porque debe conocerse su monto exacto; jurídico, pues deben

haberse perfeccionado irrevocablemente los negocios jurídicos que dan lugar al

incremento patrimonial registrado en el balance”.

Agrega la Corte que deben ser reales las utilidades, es decir, que deben

corresponder a incrementos efectivos de patrimonio porque de lo contrario se estaría

frente a utilidades ficticias producidas por valoraciones excesivas.

Una vez determinadas las utilidades líquidas, se requerirá para la distribución de

los dividendos, de la aprobación del balance económico, de acuerdo con lo previsto en

el último aparte del Artículo 307 del Código de Comercio, que expresa: “Los accionistas

no están obligados a restituir los dividendos que hayan percibido en virtud de balances

sociales hechos de buena fe”.

69

En todo caso, al momento de repartir los dividendos al final de cada ejercicio

económico, se puede resolver la creación de un fondo de reservas extraordinarias por

simple mayoría, a lo que la doctrina deja a salvo el caso en donde tal decisión pueda

ser impugnada, fundamentada en que ha sido tomada por razones extra sociales en

perjuicio de la minoría, por lo que resulta conveniente estipular en los estatutos sociales

la distribución al menos de una parte de los beneficios obtenidos, así como lo establece

el Artículo 125 de la ley de mercado de capitales.

El Código de Comercio no señala expresamente que el único órgano social

competente para declarar la distribución de dividendos sea la Asamblea, por lo que se

ha desarrollado una práctica en el sentido de que el documento constitutivo a menudo

autoriza a los administradores para distribuir los dividendos a cuenta de las ganancias

anuales de la sociedad.

En este sentido, los dividendos como garantía ofrecida para satisfacer la

condenatoria del embargo de acciones, requerirá en todo caso, estar líquida y

recaudada, y distribuida previa aprobación del balance. Los dividendos se harán

exigibles desde la declaración de la asamblea para su distribución.

El acreedor embargante de la acción o cuota tiene derecho a que éstas

permanezcan embargadas, las cuales una vez dictada la sentencia favorable, y el

embargo se convierta en ejecutivo, se hará el justiprecio y luego se publicarán los

carteles para llamar a los interesados al remate para que con el bien ofrecido en el

mismo, se satisfaga la condenatoria.

11. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS.

- Acciones: son títulos valores representativos de una fracción del capital social

en las sociedades anónimas y le otorga a su propietario en esa proporción deberes y

derechos con respecto a la sociedad anónima determinada (CEDIC, 2009).

- Accionista: es aquella persona natural o jurídica que es propietaria de acciones

de sociedades anónimas que pueden existir en el marco jurídico de cada país (Morles,

2001).

70

- Asamblea: es el órgano soberano de la sociedad, el cual reúne a los accionistas

o socios de una compañía, previa convocatoria legalmente realizada, para deliberar

sobre los asuntos del interés de la compañía; y las decisiones tomadas, siguiendo los

parámetros acordados, obligan a todos los miembros asistentes o no (CEDIC, 2009).

- Cuotas: son títulos valores representativos de una fracción del capital social en

las sociedades de responsabilidad limitada y le otorga a su propietario en esa

proporción deberes y derechos con respecto a la sociedad de responsabilidad limitada

determinada (Morles, 2002).

- Dividendo: es la utilidad liquida generada por el desarrollo de la actividad social,

pagadera periódicamente, sobre cada acción (Goldschmidt, 2003).

- Efectividad: es el derecho que tiene toda persona a iniciar la actividad

jurisdiccional con la finalidad de obtener una decisión en tiempo oportuno, basada en la

ley y el debido proceso, capaz de ejecutarse. (Duque, 2000).

- Ejecución: Es la actividad desarrollada por el órgano jurisdiccional, a instancia

del acreedor, para el cumplimiento de la obligación contenida en la sentencia de

condena (Vegas, 2000).

- Embargo: es una medida decretada por la autoridad judicial, afectan el derecho

de dominio de los bienes o derechos de una persona natural o jurídica, a fin de

individualizarlos y dejarlos fuera del comercio mientras se tramite el juicio. (Vanasco,

2006).

- Medida Cautelar: Son un instrumento de garantía para el logro de la efectividad

del proceso, es decir, para que la sentencia no quede ilusoria, en caso de resultar

victorioso el demandante; por lo que no están dirigidas a satisfacer los resultados, sino

a prevenir o evitar que en virtud del retardo en la sustanciación, el demandado deudor

se insolvente de sus bienes. (Castillo, 2004).

- Sociedad mercantil: son aquellas que tienen por objeto la realización de uno o

más actos de comercio o, en general, una actividad sujeta al derecho mercantil, a los

que la ley reconoce personalidad jurídica propia y distinta de sus miembros, y que

71

contando también con patrimonio propio, canalizan sus esfuerzos a la realización de

una finalidad lucrativa que es común, con vocación tal que los beneficios que resulten

de las actividades realizadas, solamente serán percibidos por los socios. (CEDIC, 2009)

- Socio: miembro de una sociedad cuyo vinculo origina numerosos derechos y

deberes entre sí, y con respecto a terceros en las variedades diversas se la compañía

(Ortíz, 1997).

- Título valor: es todo documento representativo o necesario para legitimar

derechos u obligaciones monetarias, es decir, son aquellos en que se consigna un

derecho de crédito (CEDIC, 2009).

72

CONCLUSIONES

La sociedad es un contrato entre dos o más personas que convienen en

contribuir cada uno con la propiedad o el uso de las cosas o con su propia industria, a la

realización de un fin económico común, entre las cuales se encuentran las sociedades

mercantiles que tienen por objeto uno o más actos de comercio con propósito de lucro.

En la clasificación de las sociedades mercantiles se encuentran entre las más

comunes, las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada las

cuales están integradas por varios órganos (asambleas, administradores y comisarios)

cuyas funciones son atribuidas por la ley y por los estatutos sociales que reposan en el

documento constitutivo el cual contiene además la gestión, dirección, organización y

procedimientos internos administrativos y financieros de la sociedad.

Otro de los principales elementos de estas sociedades, lo constituye su capital

social, el cual está dividido por acciones en las sociedades anónimas y en cuotas de

participación en las sociedades de responsabilidad limitada, pudiendo estar

representado las primeras en títulos. Este elemento es una de las diferencias entre

ambos tipos de sociedad mercantil, sin embargo, nada impide que tanto sobre las

acciones o bien sobre las cuotas consideradas como bienes muebles, puedan estar

afectadas por la medida cautelar de embargo.

El embargo como medida cautelar típica es una de las más solicitadas por los

profesionales del derecho ante los tribunales, por su función preventiva de asegurar

anticipadamente el contenido del dispositivo de la sentencia de condena expresada en

la definitiva mediante la captura de bienes muebles propiedad del demandado previa

comprobación por parte del Juez de los requisitos de ley.

Para ejecutar la medida cautelar de embargo cuando esta recae sobre acciones

de una sociedad anónima o cuotas de participación de una sociedad de responsabilidad

limitada, el tribunal se traslada hasta el lugar donde funciona la compañía para

notificarla, en la persona de su órgano o administrador, de la prenda judicial decretada

con la finalidad de que éste último, al momento del embargo o en los dos días

siguientes, inscriba la medida en el libro de accionistas o de socios en el lugar que

corresponda.

73

Siempre que las acciones de una sociedad anónima estén representadas en

títulos, se hará necesaria además su aprehensión para formalizar el embargo de los

mismos, los cuales serán entregados a un depositario judicial designado por el Juez,

previo avalúo de los expertos para su guarda y custodia, suspendiéndole al demandado

sus derechos de uso, goce y disposición sobre las acciones o cuotas embargadas.

La inscripción del embargo de acciones o cuotas de una sociedad en el libro de

accionistas o de socios constituye un requisito obligatorio, indispensable y formal para

su ejecución y sin el cual no podrá perfeccionarse ningún negocio jurídico o

gravámenes oponibles a terceros, aún cuando conste en documento público.

La falta de inscripción de la medida cautelar acarrea consecuencias penales para

el administrador de la sociedad, quien será castigado por desacato con arresto de cinco

a treinta días o con multas establecidas en la ley, pues el administrador está obligado a

presentar los libros correspondientes al Juez que los solicite para hacer el respectivo

asiento del embargo en cumplimiento del debido proceso para garantizar una justicia

idónea.

No sustituye la inscripción del embargo sobre acciones o cuotas, la notificación al

Registrador Mercantil o la inserción del decreto de la medida en el expediente de la

sociedad aún cuando el tribunal comisionado se traslade para tal fin, pues sólo el Juez

está facultado para decretar medidas y hacer gravámenes o notas marginales.

Igualmente es improcedente la notificación al Registrador Subalterno del lugar en

donde se encuentran registrados los bienes inmuebles de la compañía ya que ésta

última es una persona jurídica distinta a los socios, con una denominación y un

domicilio propio.

Notificar al Registrador Mercantil y oficiar al Registrador Subalterno no

constituyen el medio eficaz para embargar las acciones o cuotas de una sociedad, pues

además de ilegal constituyen actuaciones lesivas para la ejecución de ésta prenda

judicial que queda válidamente consumada mediante su inscripción en el libro de

accionistas o de socios.

Todo accionista o socio de una sociedad mercantil adquiere derechos

74

económicos, societarios y políticos, ubicándose dentro de éste último el decreto de voto

en las asambleas de accionistas para discutir, acordar y dilucidar diversas situaciones

que requieran de la aprobación de los socios en busca de condiciones favorables a la

sociedad en mejoras de su funcionamiento.

A pesar de que como consecuencia del embargo sobre acciones o cuotas de una

compañía, se le suspende al accionista demandado los tres atributos de la propiedad,

éste sigue conservando su derecho de voto en las asambleas de la misma por ser éste

un derecho inherente a la cualidad de propietario de la acción o cuota

Al embargar las acciones o cuotas societarias sólo se pierde el derecho material

sobre las mismas, es decir, sólo las afectan como valor económico y patrimonial, más

no sobre el derecho a la acción o cuota que queda intacto, de allí que las decisiones

judiciales no pueden alterar los estatutos sociales ni su relación interna.

Otra de las consecuencias del embargo sobre acciones o cuotas de una

sociedad consiste en que éste recae sobre la acción como título valor, título de crédito o

título de participación, y no tiene incidencia sobre los bienes sociales por cuanto ambos

patrimonios son diferentes.

Así mismo, esta medida afecta las utilidades generadas por el desarrollo de la

actividad social, siempre que sean líquidas y repartidas a los socios por las asambleas

en concepto de superávit en forma de dividendo, los cuales serán decretados previa

decisión de la asamblea de socios quien podrá resolver la creación de un fondo de

reservas extraordinario por simple mayoría o darle otro destino, salvo lo dispuesto en la

Ley de Mercado de Capitales.

75

RECOMENDACIONES

Los profesionales del derecho y el Estado deben velar por el fiel cumplimiento de

las normas, formalidades y procedimientos requeridos para llevar a cabo la

protocolización y autenticación de documentos por ante los entes públicos, o bien para

ejercer cualquier acción judicial por ante los Tribunales de la República con el fin de

obtener decisiones oportunas, equitativas y expeditas basadas en la justicia,

transparencia y celeridad.

Para formalizar la protocolización de la sociedad, se hace necesario cumplir con

el registro no solo del documento constitutivo estatutario sino también de los libros

sociales por ante el Registro Mercantil, con la finalidad de que la compañía quede

legalmente constituida para ejercer su función.

De esta manera se recomienda hacer el registro correspondiente no sólo de los

libros contables (diario, mayor, inventario) de la sociedad sino que además se registre el

libro de actas y el libro de accionistas, los cuales deben ser llevados con información

veraz y actualizada, y permanecer en el lugar donde funcionen las oficinas de la

compañía con la finalidad de evitar inconvenientes y retardos a la hora de ejercer

cualquier procedimiento judicial o no, que requiera su exhibición, tal como es el caso de

la medida cautelar de embargo sobre acciones o cuotas societarias.

Cuando el embargo recae sobre acciones de una sociedad anónima o sobre las

cuotas de participación de una sociedad de responsabilidad limitada, se recomienda

seguir el procedimiento jurisprudencialmente establecido que consiste en la notificación

al administrador de la sociedad respecto de la prenda judicial a los fines de que este

proceda su correspondiente inscripción en el libro de accionistas o de socios al

momento del embargo o en los dos días siguientes, aprehendiendo además los título

siempre que se hayan emitido.

En todo caso si el administrador no cumple con su obligación de inscripción de la

medida en el libro respectivo por ocultamiento o destrucción de los mismos, se

recomienda ejercer la correspondiente acción judicial penal por desacato, con la

finalidad de que las decisiones del Juez sean de estricto cumplimiento para garantizarle

76

a los administrados la justicia, y crear en ellos confianza de que la sentencia dictada

para la solución del conflicto será efectivamente ejecutada.

Es por ello que se recomienda que al practicarse la medida se insista en la

ubicación del libro de accionistas o de socios, cualquiera que fuese el lugar y en manos

de quien se encuentren, para hacer el asiento de la medida cautelar y así pueda ser

considerado válido el embargo sobre las acciones o las cuotas societarias, produciendo

efectos ante la sociedad y ante los terceros adquirentes de buena fe, sin necesidad de

ejercer otras actuaciones como la notificación al Registrador Mercantil u oficiar al

Registrador Subalterno, las cuales no producen ninguna consecuencia ni efectos

cautelares por no constituir éste el medio legalmente establecido para tal fin.

77

ÍNDICE DE REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALVAREZ, Laura y SOLÁ, Virginia. (2001). Manual de Estudio de Derecho y

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ANEXOS

83

SENTENCIA SOBRE LAS FORMALIDADES PARA EL REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA

FECHA

N° DE EXPEDIENTE

Casación Civil

14 de junio de 2000

99-419

Consultado en: www.tsj.gov.ve

84

SENTENCIA SOBRE LAS FORMALIDADES PARA LA EJECUCIÓN DE EMBARGO DE ACCIONES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA

FECHA

N° DE EXPEDIENTE

Constitucional

16 de junio de 2008

07-1163

Consultado en: www.tsj.gov.ve

SENTENCIA DE LA EXTINTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA

FECHA

N° DE EXPEDIENTE

Casación

15 de diciembre de 1988

---

Consultado en: Ramírez & Garay (1988) Tomo CVI; N° 977-88; IV Trimestre; Páginas 521-523

85

SENTENCIA SOBRE LAS ACTAS DE ASAMBLEAS DE LA SOCIEDAD EN LA QUE

CONSTA LA VENTA DE ACCIONES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA

FECHA

N° DE EXPEDIENTE

Constitucional

05 de marzo de 2004

02-2992

Consultado en: www.tsj.gov.ve

86

SENTENCIA SOBRE LA INSCRIPCIÓN EN EL LIBRO DE ACCIONISTAS DE LA

CESIÓN DE ACCIONES NOMINATIVAS Y SU EXHIBICIÓN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA

FECHA

N° DE EXPEDIENTE

Político Administrativa

06 de marzo de 2003

2001-0838

Consultado en: www.tsj.gov.ve

87

SENTENCIA SOBRE LA PRUEBA DE LA PROPIEDAD DE LAS ACCIONES DE UNA

SOCIEDAD ANÓNIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA

FECHA

N° DE EXPEDIENTE

Político Administrativa

24 de abril de 2007

2002-0579

Consultado en: www.tsj.gov.ve

88

SENTENCIA SOBRE LA ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO EN LA CESIÓN DE CUOTAS DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA

FECHA

N° DE EXPEDIENTE

Casación Civil

24 de noviembre de 2004

AA20-C-2002-000664

Consultado en: www.tsj.gov.ve

89

SENTENCIA SOBRE EL DERECHO DE VOTO DEL SOCIO EJECUTADO EN LAS

SOCIEDADES MERCANTILES

SENTENCIA

JUZGADO

FECHA

N° DE EXPEDIENTE

Superior Segundo

Área Metropolitana De Caracas

17 de diciembre de 1997

97-7815

Consultado en: Ramírez & Garay (1997); N° 1110-97; Páginas 34-39