Libro Homenaje 3.indd

LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD Y SU EXCLUSIN (INIMPUTABILIDAD)Con especial referencia al rgimen del C. Penal uruguayo

Prof. Dr. Milton Cairoli Martnez.Catedrtico de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de Montevideo. Universidad de la Republica del Uruguay.

1. Generalidades

Es sabido que la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica no basta para que justifique la responsabilidad penal. Para ello ser necesario examinar las condiciones personales que han incidido en el autor de esa conducta, para determinar si puede responsabilizrsele de ella.Estas condiciones de carcter subjetivo deben ser analizadas en forma separada de aquellas que determinan la existencia de un delito.Ello es as en la medida en que para ser culpable el autor de la infraccin penal, debe tener las facultades psquicas y fsicas requeridas para poder ser motivado en sus actos por la norma. La existencia de la accin est unida al poder de motivacin, que se puede definir como la propia expresin de su sentido, mientras en el concepto de accin el problema de la motivacin es un asunto propio del autor, en la culpabilidad lo que importa es determinar cuales fueron los factores relevantes para la motivacin que pertenecen al autor y cules son los factores que el autor puede invocar como no disponibles para l1. Esa es precisamente la capacidad de culpabilidad, como se le denomina actualmente, o la imputabilidad, como se le ha llamado tradicionalmente.Quien no tiene esa capacidad, por ejemplo: por sufrir graves alteraciones psquicas, que lo lleven a no apreciar conscientemente el acto que cumple

1 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Madrid 1997, pag. 581 y 582.CAIROLI, Curso de Derecho Penal Uruguayo. Montevideo, 2a.edicin actualizada, 1990. Tomo I, pag. 224; BAYARDO BENGOA, Fernando. Derecho penal uruguayo. 3a. Edicin. Montevideo 1978, Tomo II, pag. 57.

y a dirigirse segn esa determinacin, o por no tener madurez suficiente ya que es menor de edad, no puede ser culpable y por tanto no puede ser penalmente responsable de sus actos, por ms que estos actos sean tpicos y antijurdicos.La capacidad de culpabilidad o imputabilidad, se ha entendido bien como presupuesto previo de la culpabilidad, bien como un elemento ms de ella en particular. O en su caso, como lo sostienen la casi totalidad de los que aceptan una posicin normativa de la culpabilidad, por la razn de que lo que es presupuesto tambin es caracterstica. Aunque, justo es decirlo, la cuestin actualmente no tiene importancia, su inters es casi exclusivamente acadmico2.La razn por la que me he pronunciado por la posicin de que la imputabilidad no debe ser considerada como presupuesto previo de la culpa- bilidad, sino como un elemento constitutivo de esta, es que si se considera como presupuesto, la imputabilidad se erige como algo independiente de la culpabilidad. En efecto, obsrvese que la no imputabilidad impide que exista culpabilidad, por lo que excluye al delito por carecer de uno de sus elementos fundamentales y a pesar de ello, la inimputabilidad en esa tesitura, no es considerada como causa de inculpabilidad3.Por ello considero que debe ubicarse a la imputabilidad a igual nivel que la posibilidad de conocer la antijuricidad del acto, y a la exigibilidad de otra conducta es decir, como un elemento ms de la culpabilidad.Tradicionalmente, se ha definido a la imputabilidad como el conjunto de condiciones para la imputacin subjetiva de un hecho concreto, olvidando el aspecto jurdico de la cuestin, centrando el tema solo en la rbita mdica o psiquitrica. Por eso me parece ms adecuado sustituir ese concepto con el de capacidad de motivacin, o en definitiva capacidad de culpabilidad.La tesis tradicional reduca todo el problema a lo intelectivo y volitivo, olvidando otros factores que inciden en las facultades humanas de la inte- ligencia y la voluntad. Existen factores psquicos y socio culturales que son muy importantes para considerar la capacidad de culpabilidad. Hay un proceso de interaccin social que hace que el sujeto desarrolle una serie de facultades que le permiten conocer las normas que rigen la convivencia y dirigir sus actos de acuerdo con ellas. No es una simple motivacin general, sino la individual, la capacidad para que el sujeto pueda motivarse por los mandatos emanados de las normas, lo que en definitiva es la razn de ser de

2 CURY URZUA, Enrique. Derecho Penal. Chile, 1992, Tomo II, pag. 26. Como presupuesto lo trata QUIN- TERO OLIVARES, Gonzalo. Curso de D.P.P.G. (Nuevo C.P. 1995), con colaboracin de MORALES PRAT y PRAT CANUT, 1996,pag.420.3 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires 1992,Tomo IV, pag. 117.

MILTON CAIROLI MARTINEZ

La capacidad de culpabilidad y su exclusin (inimputabilidad)

896

897

ese elemento de la culpabilidad que es la imputabilidad. En tanto esa capaci- dad no haya podido desarrollarse por falta de madurez o por defectos de la psiquis, no se podr hablar de culpabilidad4.La imputabilidad no es sinnimo de salud mental, as como inimpu- tabilidad tampoco significa enfermedad psquica o fsica. El concepto debe ser independizado de la enfermedad o de la salud, pues se trata de una nocin netamente jurdica, aunque sea preciso a veces, examinar algunos aspectos a travs de nociones de carcter mdico.La imputabilidad es entonces, una capacidad personal que debe ser eva- luada en cada caso concreto en relacin con el hecho cometido5.Esa capacidad personal de motivacin, no es otra que la actitud para comprender la antijuricidad del acto (la desaprobacin por parte de la ley penal) y la de dirigirse libremente segn esa comprensin.Una cosa es la capacidad de entender y querer concebida genricamente y otra muy distinta es la de haber comprendido la desaprobacin por parte de la ley penal y haber querido igual el hecho concreto realizado.En consecuencia, no basta con ser imputable a priori, sino que se debe ser imputable en el momento del hecho y respecto del acto concreto.Un individuo puede ser imputable para ciertos delitos e inimputable para otros. Veamos, a un oligofrnico le debe ser ms fcil sin duda, darse cuenta del significado delictivo o prohibido del homicidio, que del de un con- trabando o de un ilcito contra la fe pblica documentaria. Es ms, incluso una persona normal se da cuenta que no puede cometer ciertos hechos, pero no de otros, como sucedi en mi pas con el delito de Negocio Ilegal de Divisas, por el cual si dos personas vendan y adquiran divisa extranjera fuera de los lugares debidamente autorizados por el Banco Central, come- tan este delito y se les privaba de libertad. Advirtase la ambigedad del precepto, que se trata sin duda de una ley penal en blanco, cuyo tipo poda integrarse por resolucin del Banco Central, lo que pona en tela de juicio, su constitucionalidad6.La posicin que considera a la imputabilidad como un elemento de la culpabilidad, a tener en cuenta en el momento en que se cumple la accin, explica como es posible ser imputable para unos delitos e inimputable para otros y a la inversa, puesto que existe una innegable relacin entre algunas afecciones mentales y determinadas conductas.

4 CAIROLI, ob.cit., pag. 279; BAYARDO, ob. cit. pag. 17.5 CAIROLI, ob.cit. pag. 278. Del mismo: Nuevo enfoque de la imputabilidad en Revista Judicatura. Montevideo 1986, Nro. 16, pag. 17 y ss.6 El articulo 2 de la ley 14.095, llamada de Ilcitos Econmicos, de fecha 17 de noviembre de 1972, deca: "El que omitiere negociar o verter las divisas de acuerdo con lo establecido por las normas legales y resoluciones del Banco Central del Uruguay u otra autoridad competente, ser castigado con........

En efecto, un sujeto potencialmente imputable puede ser parcialmente inimputable frente a un caso concreto. Del mismo modo, un sujeto potencial- mente inimputable puede tener capacidad de culpabilidad frente a un hecho determinado.Lo importante es saber cuando a ese sujeto le ser preciso realizar un esfuerzo tan considerable para comprender la antijuricidad de sus actos, que ello no sea posible exigrsele desde el punto de vista de la norma jurdico penal. Esto no significa que la perturbacin que sufre el sujeto le ocasione una imposibilidad total de esa comprensin, sino solamente que le ocasione un esfuerzo desacostumbrado para comprender la ilicitud de su acto. Y que ese esfuerzo sea tan considerable que no se le pueda exigir penalmente como motivacin de su conducta7.Debe existir en el sujeto una capacidad de evaluacin del acto que rea- liza para que sea considerado imputable. Un individuo a quien se le constat un defecto psquico al momento del hecho, no es un inimputable, porque quizs pudo valorar (comprendiendo y determinndose normalmente) el acto que realizaba y por ello es capaz de ser culpable.Por el contrario, un sujeto normal puede ser inimputable por estar con- dicionado por factores sociales que no le permitan entender ni determinarse libremente, como sucede por ejemplo con ciertos grupos indgenas, analfabe- tos, extranjeros, etc.8.

2. Frmulas legales de imputabilidad.

Las prescripciones por las que se ha establecido esta capacidad de cul- pabilidad son muy variadas. En realidad puede afirmarse que como la imputa- bilidad es la regla, en general, lo que expresan los cdigos son las causas de excepcin, esto es las situaciones en las que la capacidad de culpabilidad est ausente, es decir; los casos o causas de inimputabilidad.Es posible reducirlas a tres clases: las psicolgicas puras, las psiquitri- cas y las mixtas.a) Las psicolgicas, son aquellas que describen la situacin que deter- mina que el sujeto sea inimputable, porque no tuvo conciencia de sus actos y libertad de eleccin, o porque no fue capaz de entender la antijuricidad del mismo y determinarse segn ella.Se trata de frmulas elsticas, que en ocasiones permiten solucionar correctamente algunas situaciones lmite, pero son muy criticables por su

7 ZAFFARONI, ob.cit. pag. 132. Tambin MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte General. 4a. Edicin, Barcelona 1996, pag. 571, est de acuerdo en que los inimputables pueden conocer y querer el hecho.8 Ibidem, pag. 111; en igual sentido FONTAN BALESTRA, Carlos. Esquema de una imputabilidad jur- dica. Terceras jornadas de Derecho Penal. Buenos Aires, 1975.

incertidumbre e imprecisin, por lo que en la actualidad es muy difcil encon- trar un sistema penal positivo que las consagre9.Entiendo que esta frmula estaba plasmada en el viejo cdigo penal toscano, en su articulo 34, Nro. 1, que deca: Las violaciones de la ley penal no son imputables cuando quien las cometi no tuvo conciencia de sus actos y libertad de eleccin.b) Las frmulas psiquitricas puras, son las que taxativamente sealanciertos estados patolgicos como excluyentes de imputabilidad.Estas recetas ofrecen algunas ventajas prcticas, porque precisan exac- tamente y taxativamente los casos en que la inimputabilidad debe ser decla- rada, pero limitan en forma exagerada las facultades de apreciacin por parte de los jueces10.Es el caso del cdigo penal francs de 1810, que en su articulo 64 deca: No hay crimen ni delito cuando el prevenido estaba en estado de demencia al tiempo de la accin, o cuando ha sido constreido por una fuerza a la que no puede resistir.c) Las frmulas mixtas, mezclan los criterios anteriores con la valora-cin judicial.En lo que tiene que ver con el articulo 30 del cdigo penal uruguayo, se concluye que establece una formula mixta, ya que enumera algunos esta- dos, de los que hace depender la incapacidad de culpabilidad por no com- prensin del acto y por no determinacin normal del mismo, dejando al juez la posibilidad de hacer esa apreciacin para saber si efectivamente se ha con- figurado esa incapacidad de comprensin y de autodeterminacin.Dice la citada disposicin: No es imputable aqul que en el momento que ejecuta el acto por enfermedad fsica o psquica, constitucional o adqui- rida, o por intoxicacin, se halle en tal estado de perturbacin moral, que no fuere capaz o slo lo fuere parcialmente, de apreciar el carcter ilcito del mismo, o de determinarse segn su verdadera apreciacin. Esta disposicin es aplicable al que se hallare en el estado de espritu en ella previsto, por inujo del sueo natural o del hipnticoLo mixto del sistema reside en la circunstancia de que la apreciacinde las enfermedades o estados de perturbacin, es decir de las causas que pueden llevar a la no comprensin del acto, est en manos de los peritos, auxiliares del juez que deben limitarse a realizar una descripcin de los hechos que sern evaluados por el juez para resolver si son o no relevantes jurdicamente11.

9 V, CURY, ob.cit. pag. 35.10 Ibidem.11 ECHEVERRA, Daniel. Imputabilidad y pericia psiquitrica en Revista del Instituto Uruguayo de Derecho Penal. Ao I, Nro. 2, pag. 173.

Esta capacidad, sin duda, ser apreciada por el juez de la causa, la declaracin de imputabilidad depende de la decisin del magistrado, negarle a ste la facultad de examinar la pericia y apartarse incluso de sus conclu- siones, significa negar la misma esencia de la funcin de juzgar.La imputabilidad o capacidad de culpabilidad es un concepto neta- mente jurdico, por lo que su valoracin debe depender nicamente del magistrado que tiene a su decisin esa causa, despus de haber sido ilustrado por el perito correspondiente.

3. Un panorama del derecho comparado.

A efectos de completar las citas de las frmulas de algunos cdigos extranjeros, proceder a formular una breve resea acerca de cmo se ha legislado el tema de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad en los cdigos de otros pases.En el derecho comparado, la normativa especial es sumamente variada. El cdigo penal alemn, en su pargrafo Nro. 20, se refiere a la inculpa- bilidad en razn de trastornos mentales, expresando que obra sin culpa el que, al tiempo de la comisin del hecho y a causa de perturbacin morbosa de la actividad del espritu, o de trastorno mental intenso, o debilidad mental u otros graves disturbios anmicos, fuere incapaz de apreciar y comprender la ilicituddel hecho o de obrar conforme a esa apreciacin y conocimiento.Puede considerarse similar la formula del cdigo penal cubano, que en su art. 20.1 se refiere al estado de enajenacin mental, trastorno mental transitorio o desarrollo mental retardado, si por esas causas no posee la facultad de comprender el alcance de su accin o de dirigir su conducta.La alemana es una formula mixta que basa la capacidad de culpabilidad en razones de carcter eminentemente psquico, que obran sobre el sujeto impo- sibilitndolo para comprender la ilicitud del acto y de obrar en consecuencia.Creo que pueden resumirse en esa receta, todos los factores que dan origen a esas alteraciones de la mente, se trate de verdaderas afecciones ps- quicas provocadas por enfermedad, o de influencias de carcter externo como la ebriedad, el estado de estupor que sobreviene a causa de la droga, el sueo, la letargia y algunas otras.Evidentemente, tal como est redactada la norma, pueden incluirse en ella todas las causas que dan lugar a esos trastornos mentales que impiden al sujeto comprender la antijuricidad del acto y determinarse conforme a esa comprensin.Hay cdigos penales latinoamericanos, como los de Per, Panam, Costa Rica, Colombia, que recogen casi invariablemente la formula mixta que haba sido consagrada en el antiguo cdigo penal tipo para Latinoamrica.

Algunos de ellos tienen enumeraciones ms o menos detalladas, otros, como el de Panam, engloba las referencias a las distintas causas de inimputa- bilidad en la expresin breve: por causa de trastorno mental12.Los hay, como el de Venezuela, que en su artculo 62, excluye la res-ponsabilidad por ausencia de comprensin, en caso de inconsciencia por sueo o enfermedad mental.En el caso de Portugal, su cdigo solo establece como causa de inimpu- tabilidad, adems de la etaria, la de anomala psquica, que impide valorar la ilicitud del hecho o determinarse conforme a esa valoracin.Coincido con parte de la doctrina respecto a que se trata de una catego- ra sin precisin suficiente y que sera conveniente elaborar una disposicin un poco ms concreta y detallada13.Y finalmente encontramos cdigos como el argentino, el espaol o el boliviano, que no traen una definicin de imputabilidad o de inimputabilidad, limitndose a enumerar cada una de las causas de inimputabilidad14.Considero que el codigo penal de mi pas es uno de los ms detallados y precisos en la enumeracin de las condiciones de las que puede inferirse una correcta definicin de la imputabilidad como capacidad de culpabilidad. Adems de la enumeracin que hace en el articulo 30, agrega como causa de inimputabilidad en el articulo 31, a la embriaguez completa determinada por fuerza mayor o caso fortuito, en el articulo 32 al alcoholista crnico, en el articulo 33 a los intoxicados por drogas en caso de que el estado de estupor sea involuntariamente causado al ingerirlas por caso fortuito o fuerza mayor y a la minora de edad en el articulo 34.Pese a esta detallada y minuciosa enumeracin, entiendo que de lege ferenda debera legislarse de otro modo, como tratar de demostrarlo en esta comunicacin.

4. La capacidad de culpabilidad como concepto normativo.

Capacidad no es una cualidad del autor, es una atribucin, o sea, que le es atribuda normativamente. Como se ha dicho la cuestin de la capacidad no es si el autor pudo comportarse de otro modo o no, sino ms bien si es responsable por no haberse comportado de otro modo15.

12 El articulo 24 dice: No es imputable quien en el momento de ejecutar el hecho punible, no tenga la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esta comprensin, por causa de trastorno mental.13 PESSOA, Cdigo Penal de Portugal en Doctrina Penal. Ao 9, 1986, pag.186.14 Art. 34 del codigo penal argentino, articulo 17 del codigo penal boliviano y articulo 20 del codigo penalespaol.15 Jakobs, ob.cit. pag. 645.

En atencin a que considero que la imputabilidad debe apreciarse jur- dicamente, por ser un concepto normativo, cualquier frmula legal debe contener la posibilidad de que los jueces aprecien las consecuencias de deter- minados estados biolgicos, psquicos o psiquitricos en relacin con la capa- cidad de comprender la ilicitud y determinarse normalmente conforme a ella.Las reglas que debern tenerse en cuenta por los magistrados sern variables segn los casos. No habr dificultades notorias cuando se trate de sujetos con anomalas que surjan de diagnsticos mdicos concluyentes acerca de su incapacidad mental.Tampoco existirn problemas en situaciones determinadas por lmites etarios, como sucede en muchos pases donde se presume inimputable al menor de determinada edad, que la ley seala cul es, como ocurre en la legis- lacin de Uruguay, donde se establece el lmite fijo de 18 aos de edad en el articulo 34 del cdigo penal.Estos casos de lmites fijos resuelven el problema con una presuncin de falta de madurez mental y social, lo que supone una ficcin que obedece a razones de uniformidad y seguridad jurdicas basadas en criterios empricos de poltica criminal16.Pero las dificultades sobrevendrn cuando se trate de enfermedades o perturbaciones mentales o incluso fsicas que no sean concluyentes, por lo que el juez deber determinar en qu grado afectaron al sujeto cuando ejecut el acto a efectos de determinar si los incluye o no en la frmula legal.En conclusin, el lmite entre imputabilidad e inimputabilidad, o mejor, entre capacidad e incapacidad de culpabilidad, no puede estar regido por crite- rios puramente biolgicos o meramente psicolgicos o psiquitricos, porque no significa salud o enfermedad, sino por los efectos que ha sufrido el agente de la conducta en el momento en que la llev a cabo. Si esos efectos coinci- den con las pautas que la ley penal ha establecido como criterio de capacidad de culpabilidad, entonces el sujeto ser imputable y por ende culpable y en consecuencia responsable. En cambio, si no ha podido comprender la antiju- ricidad del acto que realizaba o no le ha sido posible determinarse segn la comprensin de la ilegitimidad, deber ser considerado como inimputable, incapaz de ser culpable penalmente.En cualquiera de ambos supuestos, quien deber decidir, ser el juez.

16 Las Reglas Mnimas sobre Prevencin y tratamiento de la delincuencia juvenil surgidas del Seminario realizado por Naciones Unidas en Rio de Janeiro en 1953, dicen: "Los Estados establecern una sola edad de minoria Penal, dentro de la cual el menor ser siempre inimputable. En la misma lnea se sita el Estudio Comparado sobre Delincuencia Juvenil, publicado por Naciones Unidas y el Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica, aprobado en San Pablo en abril de 1971, que en su artculo 23 establece que "No es punible el que no tuviera en el momento del hecho la edad sealda en la ley respectiva". Y del mismo modo en todos los eventos internacionales sobre el tratamiento del menor infractor.

Para ello, deber ir ms all de las meras verificaciones de lo psicol- gico o lo psiquitrico que le hayan suministrado los peritos correspondientes, pues deber recabar puntos de vistas normativo-valorativos de los que resul- tar al fin, que una determinada persona sea o no imputable17.Es cierto que la imputabilidad tiene una base de normalidad y sufi- ciencia de facultades intelectuales y volitivas y lo es tambin que si ellas se encuentran alteradas en forma importante o no han llegado a un nivel de desa- rrollo se excluye la capacidad de culpabilidad18.Pero la ley parte de la presuncin de que la mayor parte de los humanos tienen un nivel normal de dichas facultades, por eso es que son incapaces de ser culpables penalmente unicamente aquellos que son declarados de esa forma por la norma jurdica. Esto no significa que yo est de acuerdo con que exista una presuncin de imputabilidad y menos una inversin del onus probandi, sino simplemente que se trata de una regla y su excepcin, por lo que si el magis- trado tiene alguna duda sobre la capacidad de culpabilidad de un sujeto, deber comprobarlo y si aun as subsiste la duda, deber sobreseerlo o absolverlo19.La interpretacin respecto a que la incapacidad de culpabilidad no debe estar necesariamente emparentada con enfermedad mental, me lleva a concluir que su fundamento ms aceptable es el grado de intensidad que sufre la con- ciencia del sujeto activo en el momento en que ejecuta el acto punible. Esa perturbacin de conciencia debe originar la inexigibilidad de la comprensin de la antijuricidad al momento de cumplir el acto. Y esa perturbacin puede tener diversas causas que siempre sern o insuficiencias o alteraciones de aquella20.Entiendo necesario aclarar que la conciencia, en el sentido que viene de expresarse, es aquella que nos permite comprender lo bueno y lo malo y com- portarnos segn esa comprensin. La conciencia es una propiedad del espritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en las modificaciones que en si mismo experimenta. Pero tambin es, segn el Diccionario de la lengua castellana, el conocimiento exacto y reflexivo de las cosas. Y en una de las tantas acepciones, significa el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar.Creo que la eleccin de la conciencia como punto de partida para el esta-blecimiento de lo que debe entenderse por capacidad de culpabilidad, est ava- lada por el significado de esta propiedad que poseemos los humanos.

17 FRAS CABALLERO, Jorge. Personalidades psicopticas e inimputabilidad en Doctrina Penal. Buenos Aires 1992, Nro. 15, pag. 32. Jakobs dice que el experto debe manifestarse en su dictamen, slo sobre el estado psquico y sus propiedades. (ob.cit. pag.646).18 WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Santiago de Chile 1976, pag. 216; Maurach, Reinhard. Tratado de Derecho Penal. Barcelona 1962, T.II, Pag. 110; Cury, ob.cit. pag. 34.19 CURY, Ibidem.20 ZAFFARONI, ob.cit. pag. 131.

En efecto, ninguna otra referencia es ms ajustada a la naturaleza de la comprensin que la conciencia. Ni el espritu, ni la mente, ni la constitucin psquica, ni los disturbios anmicos, ni la perturbacin morbosa de la actividad mental, son en realidad la fuente de la comprensin humana entre lo bueno y lo malo, entre lo permitido y lo prohibido. Esa franja pertenece unicamente a la conciencia.Adems, esto est en un todo de acuerdo con la conciencia de la ilicitud o posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar que debe poseer la persona en el momento de su accin, para poder ser culpable.Entiendo que cualquier frmula legal que reglamente la capacidad de cul- pabilidad deber contener una necesaria referencia al estado de la conciencia del autor, con la suficiente generalidad como para incluir dentro de ella cual- quier trastorno importante, que influya sobre ella de modo que el esfuerzo que el sujeto realice para la comprensin de la ilicitud, no puede serle jurdicamente exigible.No importa en consecuencia, que dentro de esta frmula legal se hagan referencias a que la perturbacin sea de carcter constitucional o adquirido, permanente o transitoria, como lo requiere el artculo 30 del cdigo penal uru- guayo.Del mismo modo, tampoco ser necesario incluir los estados de ebriedad o de intoxicacin por estupefacientes, ya que la referencia a perturbaciones de la conciencia es regla suficiente para contemplar estos supuestos, siempre claro est, que ellos originen el estado de incomprensin que menciona la norma, como causa de aquellas.Asimismo, no creo apropiado incluir en una frmula tal, la referencia a estados de inconsciencia que entiendo no deben ser contemplados en una defini- cin que se refiera a la incapacidad de culpabilidad, puesto que se trata de hip- tesis donde en realidad existe una ausencia de conducta. Es lo que sucede con el sueo, el sonambulismo, los estados hipnapmpicos, la letargia, la hipnosis y otros de similares caractersticas.En conclusin, acerca de la regla establecida en el articulo 30 del cdigo penal uruguayo, entiendo que peca por una suerte de superfetacin, ya que des- pus de haber establecido las condiciones generales en que una persona puede ser capaz de culpabilidad, enumera casi taxativamente las causas que lo excep- tuarn de esa capacidad.El balance de la capacidad de culpabilidad deber ser realizado en el momento en que la persona cumple la accin prohibida y no antes o despus. Lo que importa es la conciencia en el instante en que realiza la conducta y los moti- vos por los que esa conciencia puede desaparecer son mltiples, y nadie puede prever las causas que pueden alterarla o anularla. Las investigaciones actuales, sobre todo las psiquitricas, nos demuestran que ciertas enfermedades mentales,

hasta hoy desconocidas por el hombre, pueden ocasionar trastornos de concien- cia que hagan impracticable la responsabilidad penal en su caso.La personalidad anormal no excluye su capacidad, es preciso adems que ese estado anormal sea la causa de su imposibilidad de comprensin y de diri- girse segn ella.Por ello, recordando el sabio pensamiento de que la realidad supera a la ley y que la ley debe ser ms sabia que el legislador, los cdigos moder- nos deberan establecer una regla para la capacidad de culpabilidad que contu- viera los elementos genricos para determinarla sin necesidad de enumeraciones tediosas o ms o menos taxativas.

5. La capacidad de culpabilidad disminuida.

El cdigo penal uruguayo no contiene una frmula que se refiera a este trascendental tema.Tradicionalmente, en la doctrina, siempre fue aceptada, algunos autores, entienden que la sociedad se defiende mal de estos sujetos con estados interme- dios sancionndolos en forma atenuada ya que deben ser considerados como inimputables totalmente21.Otros, estn de acuerdo con el maestro de Turn respecto a que la imputa- bilidad parcial es un problema de intensidad y reafirman el carcter psicolgico del vicio parcial de mente22.En Alemania se han vertido distintas opiniones respecto de este tema, que est consagrado como ley desde 1933 y que en el actual articulo 21 de su cdigo penal, lo llaman culpabilidad disminuda23.En Argentina ha sido objeto de estudio, a pesar de que esta categora noest legislada en su derecho positivo24.En Uruguay son muy escasas las opiniones que han conferido un trata- miento especial a este tema y puede afirmarse que slo la jurisprudencia lo ha considerado en ciertas oportunidades25.

21 ALIMENA, Bernardino. Principios de Derecho Penal. Madrid 1915, pag.34.22 CARNELUTTI, Francisco. Teora generale del reato. Milano 1933, pag. 88, MANZINI Vincenzo. "Tra- tado de Derecho Penal". Buenos Aires, 1948, T. II, pag. 440; Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal. Bogota 1954, T.I, pag. 501; PANNAIN, Remo. Manuale di diritto penale. Torino 1962, T.I, pag. 581.23 Von Liszt. Franz. Tratado de derecho penal. Madrid 1914, T.II, pag. 386; Mezger, Edmundo. Derecho penal. Libro de estudio. Buenos Aires 1959, Pag. 89; BELING, Ernesto. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires 1944, Pag. 35; WELZEL, ob.cit. pag. 220; MAURACH, ob.cit. T. II, pag. 119 y ss. JAKOBS ob.cit. pag.647, la llama inexigibilidad parcial y dice que es delimitacin de exibilidad e inexigibilidad, pero no de imputabilidad e inimputabilidad24 Puede consultarse TERAN LOMAS, Roberto. Derecho penal. Buenos Aires 1980, pag. 478 a 485, con cita de bibliografa y la muy buena monografa de SPOLANSKY, Norberto. Imputabilidad disminuda, penas y medidas de seguridad, en La Ley de 3 de julio de 1978 y ARGIBAY MOLINA, Jos. "La impu- tabilidad disminuida en el proyecto Soler" en La Ley Nro. 110/78, entre otros.25 V. mi Curso, T.I, pag. 301. En contra, Bayardo, ob.cit. T.II, pag.19, quien lo considera un inimputable.

Lo importante a sealar es que imputabilidad disminuda no significa medio imputable o semi-imputable, sino menos culpabilidad y ser necesario establecer una frmula legal que contemple esos casos "fronterizos" y permita a los jueces atenuar la pena sin necesidad de recurrir a principios analgicos o de interpretacin extensiva.Es una clase de imputabilidad que se da en relacin con ciertos hechos y no con otros y puede ser la de los epilpticos, neurticos, los que sufren estados emotivos, esquizofrnicos, seniles, trastornos transitorios tanto men- tales como fisiolgicos (menstruacin o embarazo). Y por cierto que no debe- rn considerarse sin ms como sujetos con una responsabilidad disminuda a todos quienes sufran esos estados, sino que deber investigarse cada vez el hecho concreto, aplicando los principios generales. Una vez que se arribe a la conclusin de considerarlos como culpables disminudos, ello ser tenido en cuenta como circunstancia atenuante de la responsabilidad, como una conse- cuencia de la menor culpabilidad26.

6. A modo de reexin nal.

A modo de conclusin, me permito sugerir de lege ferenda, una dispo- sicin que podra estar concebida en los siguientes trminos:Capacidad de culpabilidad. Su exclusin.No es capaz de culpabilidad, todo aquel que habiendo cumplido X aos de edad, en el momento en que ejecuta un acto, a causa de graves perturba- ciones de la conciencia, no pueda comprender su ilicitud o no pueda actuar conforme a esa comprensin, en la forma en que la ley exige que lo haga.Cuando la capacidad a que se reere el inciso anterior, estuviere al tiempo de la comisin del hecho, considerablemente disminuda por cual- quier causa, la pena podr atenuarse dentro de los lmites previstos para cada delito.

26 ZAFFARONI, ob.cit. pag. 182.