Reflexiones

El terrorismo como crimen de lesa humanidad

Carlos A. Manfroni

La inconstitucionalidad de la reforma del consejo de la magistratura

Ricardo Ramírez Calvo

Estado de derecho y desarrolo energético

Pablo Rueda, Ma. Eugenia Pardo, Laura V. Cecchini

Las proyectadas reformas a la legislación laboral: A la altura de la realidad

socioeconómica actual o hacia un nuevo retroceso?

Esteban Carcavallo

La política de competencia en la Unión Europea

María del Angel Iglesias Vázquez

Declaración Pro bono

Martín Zapiola Guerrico

Borrador Declaración Pro bono

Resúmen Bibliográfico

Declaraciones Públicas

Tomo 66 Nº 2

Tomo 66 • Revista del Colegio de A

bogados de la Ciudad de Buenos A

ires • Diciem

bre de 2006

Diciembre de 2006

RE­VIS­TA DE­L CO­LE­GIO­ DE­ ABO­GADO­S­ DE­ LA CIU­DAD DE­ BU­E­NO­S­ AIRE­S­

Mon­te­vi­de­o 640(C1019ABN) Bue­n­os Ai­re­s - Arge­n­ti­n­a

DICIEMBRE 2006 TO­MO­ 66 . Núme­roº 2

1

2

Las re­spon­sabi­li­dad por las i­de­as e­xpre­sadas e­n­ los trabajosque­ se­ publi­can­ corre­spon­de­ e­xclusi­vame­n­te­ a sus autore­sy n­o re­fle­jan­ n­e­ce­sari­ame­n­te­ la opi­n­i­ón­ de­ la i­n­sti­tuci­ón­.

Di­re­cci­ón­ Naci­on­al de­l De­re­cho de­ Autor Nºúme­ro 28.581ISSN 0325 8955

3

REVISTA DEL CO­LEGIO­ DE ABO­GADO­SDE LA CIUDAD DE BUENO­S AIRES

Di­ci­e­mbre­ 2006

Pre­si­de­n­te­

En­ri­que­ V. DEL CARRIL

Vi­ce­pre­si­de­n­te­

Albe­rto D. Q. MO­LINARIO­

Se­cre­tari­o

Gui­lle­rmo M. LIPERA

Te­sore­ro

Máxi­mo J. FO­NRO­UGE

Di­re­ctore­s Ti­tulare­s

Dami­án­ F. BECCAR VARELA

Món­i­ca N. CATANI

Juan­ E. CURUTCHET

Carlos DO­DDS

Fe­rn­an­do GO­LDARACENA

Gui­lle­rmo O­. TEIJEIRO­

Di­re­ctore­s Suple­n­te­s

José Mari­an­o GASTALDI

Pe­dro San­ti­ago O­RGAMBIDE

Prose­cre­tari­o

Ge­rardo R. LO­ PRETE

Di­re­ctor Eje­cuti­vo

Fe­rn­an­do R. FRÁVEGA

Di­re­ctor de­ la Re­vi­sta

José A. MARTÍNEZ DE HO­Z (h)

4 5

Estudio Patrocinante

Allende & Brea

Baker & McKenzie

Brons & Salas

Bruchou, Fernández Madero, Lombardi & Mitrani

Bulló-Tassi-Estebenet-Lipera-Torassa

Cárdenas, Di Ció, Romero & Tarsitano

Estudio Beccar Varela

Estudio Durrieu

Estudio O’ Farrell

Hope, Duggan & Silva

M & M Bomchil

Marval, O’Farrell & Mairal

Negri & Teijeiro

Nicholson y Cano

Pérez Alati, Grondona, Benítes, Arntsen & Martínez de Hoz (h)

Quattrini, Laprida & Asociados

Benefactores

del

Colegio de Abogados

de la

Ciudad de Buenos Aires

6 �

Socio Patrocinante

José de San Martín

Sergio A. C. Le Pera

Socio Benefactor

Carlos Schwarzberg

José Licinio Scelzi

Martín Zapiola Guerrico

Benefactores del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

Estudio Benefactor

Cassagne Abogados

Estudio Moltedo

Fortunati y Lucero

Klein & Franco

98

AU­S­PICIANTE­S­DE­ LA RE­VIS­TA DE­L CO­LE­GIO­ DE­ ABO­GADO­S­

DE­ LA CIU­DAD DE­ BU­E­NO­S­ AIRE­S­

ESTUDIO­ PO­BLETE Y ADSC.

10 11

ADHE­RE­NTE­S­DE­ LA RE­VIS­TA DE­L CO­LE­GIO­ DE­ ABO­GADO­S­

DE­ LA CIU­DAD DE­ BU­E­NO­S­ AIRE­S­

Colombo, Dierlina & Reto

Abogados

Curutchet-Odriozola

Abogados

Estudio Mazzinghi

Estudio Posse Molina

Etcheverry, Gregorini Clusellas & Vanossi

Abogados y Consultores

Petersen & Asociados Abogados

12 13

RE­VIS­TA DE­L CO­LE­GIO­ DE­ ABO­GADO­S­DE­ LA CIU­DAD DE­ BU­E­NO­S­ AIRE­S­

DICIEMBRE 2006

TO­MO­ 66 . Núme­roº 2

S­U­MARIO­

REFLEXIO­NES pág. 1�

EL TERRO­RISMO­ CO­MO­ CRIMEN DE LESA HUMANIDAD pág. 21Carlos A. Manfroni

LA INCO­NSTITUCIO­NALIDAD DE LA REFO­RMADEL CO­NSEJO­ DE LA MAGISTRATURA pág. 3�Ricardo Ramírez Calvo

ESTADO­ DE DERECHO­ Y DESARRO­LLO­ ENERGÉTICO­ pág. 53Pablo Rueda, Ma.Eugenia Pardo, Laura V. Cecchini

LAS PRO­YECTADAS REFO­RMAS A LA LEGISLACIÓN LABO­RAL:A LA ALTURA DE LA REALIDAD SO­CIO­ECO­NÓMICA ACTUALO­ HACIA UN NUEVO­ RETRO­CESO­? pág. 73Esteban Carcavallo

LA PO­LÍTICA DE CO­MPETENCIA EN LA UNIÓN EURO­PEA pág. 85María del Angel Iglesias Vazquez

DECLARACIÓN PRO­ BO­NO­ pág. 99Martín Zapiola Guerrico

BO­RRADO­R DECLARACIÓN PRO­ BO­NO­ pág. 101

RESUMEN BIBLIO­GRÁFICO­ pág. 105

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DE­CLARACIO­NE­S­ PU­BLICAS­DE­L CO­LE­GIO­ DE­ ABO­GADO­S­

DE­ LA CIU­DAD DE­ BU­E­NO­S­ AIRE­S­

1. El Cole­gi­o de­ Abogados de­ la Ci­udad de­ Bue­n­os Ai­re­sobje­ta la re­glame­n­taci­ón­ de­ los DNU aprobada por e­l Se­n­ado. Pág. 113

2. El Cole­gi­o de­ Abogados de­ la Ci­udad de­ Bue­n­os Ai­re­scue­sti­on­a la le­y san­ci­on­ada que­ re­e­structura la un­i­dadde­ i­n­ve­sti­gaci­ón­ fi­n­an­ci­e­ra. Pág. 115

3. El ate­n­tado a la AMIA: un­a cue­sti­ón­ que­ afe­ctaa todo e­l pue­blo arge­n­ti­n­o, que­ de­be­ aclararse­de­fi­n­i­ti­vame­n­te­. Pág. 11�

4. Carta abi­e­rta a los le­gi­sladore­s de­ la Ci­udadAutón­oma de­ Bue­n­os Ai­re­s, sobre­ la n­e­ce­si­dadde­ de­rogar la le­y 1181. Pág. 118

5. En­ e­l día de­l abogado, pe­di­mos re­spe­to a las i­n­sti­tuci­on­e­s, Pág. 119

6. Re­pudi­able­ pre­si­ón­ sobre­ la Justi­ci­a: El caso de­l abortoy e­l Pode­r Judi­ci­al de­ la Provi­n­ci­a de­ Bue­n­os Ai­re­s. Pág. 122

�. Abste­n­e­rse­ e­s de­fe­n­de­r a la Re­públi­ca y a sus i­n­sti­tuci­on­e­s. Pág. 124

8. El Cole­gi­o de­ Abogados de­ la Ci­udad de­ Bue­n­os Ai­re­san­te­ e­l tratami­e­n­to de­ los de­li­tos de­ te­rrori­smoy de­ le­sa human­i­dad. Pág. 125

9. La se­guri­dad públi­ca se­ve­rame­n­te­ afe­ctada. Pág. 128

10. Ele­cci­on­e­s e­n­ e­l Con­se­jo de­ la Magi­stratura de­ La Naci­ón­. Pág. 130

11. La toma de­l Hospi­tal Fran­cés:Un­ oscuro e­pi­sodi­o que­ afe­cta la se­guri­dad jurídi­ca. Pág. 131

12. El Cole­gi­o de­ Abogados de­ la Ci­udad de­Bue­n­os Ai­re­s i­n­si­ste­ e­n­ que­ e­s pe­re­n­tori­odar soluci­ón­ al te­ma de­ la composi­ci­ón­de­ la Corte­ Supre­ma de­ Justi­ci­a de­ la Naci­ón­. Pág. 133

13. Un­a de­ci­si­ón­ tardía Pág. 134

1�16

RE­FLE­XIO­NE­S­

Mientras reflexionaba acerca de lo sucedido desde el último número de nuestra Revista, me alegré de contar esta vez con un acontecimiento positivo para el fortalecimiento institucional. Se trata ni más ni menos del pronunciamiento electoral en Misiones para elegir constituyentes con motivo de la modificación de la Constitución Provincial promovida por el actual gobernador.

La ci­udadan­ía puso lími­te­s

Son varios los elementos y consecuencias auspiciosas de ese pronunciamiento popular. En primer lugar, el haber dicho no a una propuesta de reelección indefinida que es manifiestamente incompatible con la esencia de la República.

En segundo lugar, nunca antes se había puesto un límite tan claro y contundente a los aparatos políticos y a las prácticas clientelistas que esta vez no surtieron efecto. Esto es tanto más meritorio en el contexto de una provincia, como Misiones, que no se encuentra entre las más ricas y desarrolladas del país. Sin embargo, los intentos de “comprar” las voluntades, aún de los más necesitados, tuvo como valla la percepción generalizada y correcta de que se estaba pretendiendo tergiversar la democracia con planes de perpetuación política, siguiendo prácticas difundidas también en otras provincias..

Finalmente, el efecto “dominó” que desencadenó el resultado electoral, motivó que el propio Gobierno Nacional que había alentado y apoyado abiertamente el intento reeleccionista en Misiones revisara sus conductas y planes.

Ante el riesgo de pagar costos políticos intolerables que pudieran afectar los propios planes electorales del Presidente, éste obligó a “bajarse” de sus afanes re-eleccionistas a los gobernadores de Jujuy y Buenos Aires.

En definitiva, se trató de una saludable reacción que permite abrigar esperanzas de que no obstante las presiones y las prebendas, la ciudadanía desea preservar las instituciones.

18 19

Lo llamativo de esta experiencia, es que el límite a los aparatos políticos surgió de la gente común, no de lobbies o grupos empresarios generalmente más propensos a ser condescendientes en adular al gobierno de turno con tal de evitar los enojos de sus funcionarios o por creer que con ello se evitarán ataques a sus intereses.

La Corte­ Supre­ma

El otro acontecimiento institucional de relevancia es el proyecto de ley para reducir a cinco el número de miembros de la Corte.

Aquí se combinan dos clases de consideraciones. Por una parte, la necesidad de resolver un problema práctico. La ampliación a nueve de los miembros de la Corte conspiró contra su agilidad y velocidad. A ello se suma la anomalía creada a partir de que las dos últimas vacantes generadas por las remociones y renuncias promovidas desde el Poder Ejecutivo no han sido completadas como exige el ordenamiento jurídico, debido a la demora del Presidente en proponer nuevos miembros conforme a los mecanismos que él mismo estableció. Esta circunstancia estaba dificultando en forma muy visible la obtención de la mayoría de cinco votos (sobre un total de siete miembros actuales) para tomar decisiones en una serie de casos con trascendencia institucional. La reducción propuesta a cinco miembros tenderá a actuar positivamente sobre ambas situaciones.

No obstante, la reducción del número de ministros de la Corte ocurre en un momento muy particular, en que cuatro de los actuales siete miembros han sido elegidos por este Gobierno. Esto presenta un elemento de claro riesgo institucional en la medida en que la reducción del número de integrantes del tribunal ocurra a expensas de algunos de los restantes tres ministros designados con anterioridad, que es lo que previsiblemente sucederá. Hubiera sido ciertamente mucho más positivo y transparente que esta iniciativa hubiese sido promovida por el Gobierno en las etapas iniciales de su mandato, antes de haber efectuado un número tan alto de designaciones.

Resultará de suma importancia para la preservación de la independencia de la Corte y de la justicia en general, que los miembros del Máximo Tribunal tengan acabada conciencia de la trascendencia de su misión, de no sólo “ser” sino también “parecer” independientes del poder político.

El Con­se­jo Naci­on­al de­ la Magi­stratura

Acaban de asumir sus funciones los nuevos miembros del Consejo Nacional de la Magistratura luego de la reforma introducida este año por la Ley 26.080. Esta reforma modificó el número de miembros del Consejo (reduciéndolos de 20 a 13) y el peso relativo de la representatividad en dicho organismo de los diferentes estamentos: jueces, abogados, representantes de los órganos políticos resultantes de la elección popular y del sector académico.

El resultado de la reforma fue un incremento de la representatividad del sector “político” a 7 consejeros1 sobre un total de 13 (antes de la reforma eran 7 sobre 20). Ello resulta cuestionable a la luz del artículo 114 de la Constitución que exige “equilibrio” ente la representación de los diferentes sectores. Con su integración actual según la Ley 26.080, los representantes de los “órganos políticos resultantes de la elección popular "tienen mayoría" per se.

Este cambio otorga además quórum propio a los representantes del sector político, que les permite actuar sin los representantes de los jueces, de los abogados y del sector académico.2

Asimismo, si a los legisladores que designa el partido mayoritario, se suma el representante del Poder Ejecutivo3, resulta que éstos en su conjunto tienen la aptitud para bloquear cualquier decisión relativa a la remoción o designación de jueces, pues sin su conformidad los representantes de los jueces y abogados y del sector académico no cuentan con mayoría suficiente.4

1. Ello i­n­cluye­ a 6 le­gi­sladore­s más e­l re­pre­se­n­tan­te­ de­l Pode­r Eje­cuti­vo.

2. Los 6 le­gi­sladore­s más e­l re­pre­se­n­tan­te­ de­l Pode­r Eje­cuti­vo con­sti­tuye­n­ mayoría de­n­tro de­l Con­se­jo.

3. El parti­do mayori­tari­o e­li­ge­ e­n­tre­ los le­gi­sladore­s que­ i­n­te­gran­ e­l Con­se­jo a 4 sobre­ un­ total de­ 6. A e­llos

se­ agre­ga e­l re­pre­se­n­tan­te­ de­l Pode­r Eje­cuti­vo.

4. Se­ re­qui­e­re­n­ 2/3 de­ los votos-e­s de­ci­r 9 votos sobre­ 13- para tomar de­ci­si­on­e­s re­lati­vas a la de­si­gn­aci­ón­ y

re­moci­ón­ de­ los jue­ce­s. El parti­do mayori­tari­o con­trola 5 de­ e­sos votos (4 le­gi­sladore­s más e­l re­pre­se­n­tan­te­

de­l Pode­r Eje­cuti­vo) con­ lo cual ti­e­n­e­ capaci­dad de­ “bloque­o”.

20 21

El tiempo dirá acerca de cómo actuará el Consejo, y si contribuye positiva o negativamente al fortalecimiento e independencia del Poder Judicial. Lamentablemente, el inicio de la actuación del Consejo en su nueva integración no ha sido muy auspicioso ya que a la sesión inaugural en la cual debían designarse las autoridades de dicho organismo, no concurrieron los legisladores que responden al partido mayoritario ni el representante del Poder Ejecutivo, lo que impidió que se llevara a cabo dicha elección. Esto es claramente un índice de los riesgos que plantea la nueva estructura del Consejo después de la reforma comentada.

El futuro

Los últimos meses han sido pues muy ricos en novedades con trascendencia institucional. Algunos como el resultado electoral de Misiones abren horizontes esperanzadores. Otros, como la propuesta de reducir los miembros de la Corte, presentan elementos tendientes a resolver problemas prácticos en el funcionamiento del Máximo Tribunal, a la par de que generan algunos interrogantes acerca de la manera en que se resolverá el riesgo creado por el hecho de que cuatro de los cinco miembros de la Corte habrán sido designados por un mismo gobierno, cuando lo saludable es que dicho tribunal renueve sus miembros gradualmente. Finalmente, el Consejo Nacional de la Magistratura también ofrece oportunidades y presenta riesgos. La resolución de los mismos, al igual que en el caso de la Corte, dependerá de que los protagonistas prioricen el fortalecimiento de las instituciones, y en particular de la Justicia, por sobre los objetivos partidistas y las presiones políticas.

Somos muchos quienes no perdemos las esperanzas de un futuro mejor con instituciones más sólidas. Lo que es innegable es que la ciudadanía va a estar muy atenta a lo que ocurra, porque ya vimos que le reconoce a estas cuestiones la trascendencia que merecen.

E­L TE­RRO­RIS­MO­ CO­MO­ CRIME­N DE­ LE­S­A HU­MANIDAD

Carlos A. Manfroni

Sumari­o

La Justicia Federal acaba de calificar de delito de lesa humanidad el atentado terrorista contra la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA)1, producido el 18 de julio de 1994, en Buenos Aires; acto mediante el cual los autores asesinaron a 85 personas, provocaron centenares de heridos y destruyeron en su casi totalidad el edificio de la institución. Tal decisión judicial motiva un nuevo análisis de los criterios seguidos hasta el momento por el gobierno en general y por la Corte Suprema de Justicia en particular, a la hora de referirse a los límites de los delitos de lesa humanidad. Este objetivo remite necesariamente al examen de validez y vigencia de la exclusión del terrorismo, respecto de esa categoría de crímenes, en el caso Lari­z Iri­on­do, cuya falta de equidad fuera recientemente denunciada por el Colegio de Abogados de Buenos Aires2. A tal efecto, situaremos bajo un paraguas la valoración sobre las cuestiones de fondo, como la entidad penal del derecho consuetudinario y la imprescriptibilidad retroactiva de los crímenes de lesa humanidad en general, salvo en los aspectos en los que esas cuestiones se vinculan con el objeto de este análisis, el cual está centrado en la exigencia de equidad en la aplicación de la doctrina ya existente en el campo internacional. En síntesis, cualquiera fuere la valoración que se hiciere sobre el estado actual de la doctrina en los aspectos señalados, lo que resulta realmente inconcebible es el establecimiento de una distinción, en beneficio del terrorismo, donde la regla no hace diferencia alguna.

1. Re­soluci­ón­ de­l Jue­z Rodolfo Can­i­coba Corral, a cargo de­l Juzgado e­n­ lo Cri­mi­n­al y Corre­cci­on­al Fe­de­ral

6, de­l 10 de­ n­ovi­e­mbre­ de­ 2006

2. De­claraci­ón­ de­l 12 de­ se­pti­e­mbre­ de­ 2006

22 23

El caso Lari­z Iri­on­do

El caso Lari­z Iri­on­do consistió en un pedido de extradición de España respecto de Jesús María Lariz Iriondo, un terrorista de la ETA detenido en la Argentina quien, junto con otros miembros de esa organización, atentó mediante explosivos contra varios policías en España. Dicho atentado provocó varios heridos.

La Corte Suprema intervino debido a la apelación ordinaria presentada por el Procurador General de la Nación respecto de la negativa del juez de primera instancia a otorgar la extradición, ya que ese magistrado había considerado prescripta la acción penal.

La Corte confirmó la decisión de primera instancia, coincidió en la prescripción de la acción penal y negó la extradición, en orden a diversos argumentos, entre los cuales, el que nos interesa a los efectos de este análisis sostiene “que en el derecho internacional no existe un desarrollo progresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno de los actos que a partir de tratados internacionales pasan a ser calificados como ‘actos de terrorismo’ puedan reputarse, tan sólo por esa circunstancia delitos de lesa humanidad”.

Va de suyo –en orden al párrafo precedente- que, en caso de haber calificado de delitos de lesa humanidad los actos de terrorismo bajo examen, la Corte hubiera considerado imprescriptible la acción y, en consecuencia, concedido la extradición requerida.

El fallo Lari­z Iri­on­do sólo presenta la disidencia del entonces ministro de la Corte Antonio Boggiano. Por su lado, los ministros Augusto César Belluscio, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni integraron la decisión mayoritaria de los ministros Enrique Petracchi, Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carmen Argibay, pero con argumentos diferentes.

El voto conjunto de los doctores Maqueda y Zaffaroni se ocupa de establecer una diferencia entre la situación de Lariz Iriondo, por un lado, y los casos Pri­e­bke­3 y Aran­ci­bi­a Clave­l4, por otro. De acuerdo con ese voto, los delitos que motivaron las causas de Pri­e­bke­ y Aran­ci­bi­a Clave­l constituyen crímenes de lesa humanidad y son imprescriptibles según el derecho internacional consuetudinario vigente “desde los primeros años de la última posguerra”. Los convenios posteriores –siempre según los argumentos de los doctores Zaffaroni y Maqueda- no hicieron más que ratificar esa calificación expresa del jus cogens.5

Los citados jueces destacaron ahí que “la punición e imprescriptibilidad de los crímenes cometidos participando de un aparato de poder estatal y con su cobertura, consistentes en la eliminación de opositores bajo un régimen de estado de policía y adoptados como metodología programada, al igual que los crímenes de guerra, consistentes en la toma y eliminación de rehenes, era ius cogens desde mucho antes de su tipificación internacional precisa y cierta en tratados internacionales.”

El voto de Zaffaroni y Maqueda sostiene que, en contraste, la condición de lesa humanidad del terrorismo no está amparada por el derecho internacional consuetudinario o, al menos, no lo están todos los delitos calificados de terrorismo por los tratados. En apoyo de este juicio, sostienen que el concepto de terrorismo resulta demasiado difuso y discutido y que no se logró un consenso sobre su definición en el “Estatuto de­ Roma” ni en la “Con­ve­n­ci­ón­ In­te­rame­ri­can­a con­tra e­l Te­rrori­smo”. Y agregan, a modo de corolario de su argumentación, que “mal puede considerarse la vigencia de

3. Fallos 318:2148, se­gún­ su ci­ta

4. Causa 259, re­sue­lta e­l 24 de­ agosto de­ 2004, se­gún­ su ci­ta

5. Por si­ que­dara algun­a duda ace­rca de­l pape­l ce­n­tral asi­gn­ado al de­re­cho con­sue­tudi­n­ari­o e­n­ orde­n­

a la cali­fi­caci­ón­ de­ los actos y su i­mpre­scri­pti­bi­li­dad, los doctore­s Maque­da y Zaffaron­i­ se­ ocupan­ de­

pun­tuali­zar que­ la “Corte considera imprescriptibles los delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones respectivas cuando el derecho internacional consuetudinario los consideraba tales también con anterioridad a las convenciones, pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas consecuencias en materia de imprescriptibilidad por el derecho internacional consuetudinario; pues en este último supuesto estaría haciendo aplicación retroactiva de la convención.”

24 25

un derecho internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definición no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente”.

Los ministros Fayt y Belluscio, en votos separados, también llegaron a la conclusión de la prescripción de la acción penal.

Finalmente, el voto disidente del doctor Antonio Boggiano claramente encuadra el terrorismo en la categoría de delitos de lesa humanidad y destaca –a tal efecto— la “desproporción total entre el fin político o ideológico buscado y el medio empleado, con la consecuente violación de los más elementales principios de la convivencia humana civilizada.” Recuerda, también, que se trata de una amenaza para la paz y la seguridad internacionales.

A continuación, el entonces ministro Boggiano expuso una extensa lista de convenciones internacionales, acuerdos regionales, tratados bilaterales y resoluciones de las Naciones Unidas, a fin de demostrar el consenso existente en la comunidad internacional contra el terrorismo, en orden a su calificación de crimen de lesa humanidad.6

Te­rrori­stas i­n­clui­dos

El caso Lari­z Iri­on­do, su análisis crítico y la probable evolución de la jurisprudencia revisten vital importancia a fin de saber si los actos terroristas cometidos en la Argentina gozarán de impunidad o si alguna vez serán alcanzados por los precedentes que la propia Corte Suprema estableció en otros casos, aplicando el jus cogens, tales como Pri­e­bke­, Aran­ci­bi­a Clave­l o Juli­án­.

Debido a que el terrorismo fue una realidad bien conocida y sufrida por nosotros y los delitos ya se cometieron, no tendría sentido –ni honestidad

intelectual- referirnos a un universo abstracto. Lo que aquí está en juego –como todos, sin excepción, sabemos- son dos géneros de casos: por un lado, el terrorismo islámico que provocó en un solo acto la muerte o graves sufrimientos a cientos de personas, con el atentado a la AMIA; por otro lado, el terrorismo de las organizaciones guerrilleras, como el Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP) y Montoneros, que también causaron la muerte y el sufrimiento de cientos de personas, pero a lo largo de una múltiple sucesión de atentados, secuestros y torturas.

En “Lari­z Iri­on­do”, los principales argumentos de los ministros que se opusieron a la extradición –al menos en cuanto concierne a los objetivos de este análisis— podrían sintetizarse en los siguientes: 1) No todos los actos terroristas pueden ser considerados, por esa sola condición, delitos de lesa humanidad; 2) No hay consenso internacional sobre el concepto de terrorismo y, por tanto, el terrorismo no puede ser un delito de lesa humanidad; 3) Los actos de terrorismo no fueron involucrados por el derecho internacional consuetudinario ni por la “Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”. Hacemos aquí la crítica de cada uno de ellos.

1) El argumento mayoritario que asevera que no todos los actos terroristas son, por su mera condición de tales, crímenes de lesa humanidad, no tiene en sí mismo significado alguno. Si no todos los actos terroristas pueden ser considerados delitos de lesa humanidad, ello implica que algunos sí pueden ingresar en esa categoría y, en ese caso, hay que señalar cuáles son, cuáles no y porqué. De no seguirse este procedimiento, la argumentación carece de entidad y resulta contradictoria, pues aparenta rechazar la generalización pero omite el análisis que permitiría salir de ella.

2) El argumento sobre la falta de consenso internacional en orden a un concepto de terrorismo ofrece –a nuestro juicio— al menos dos flancos débiles. En primer lugar, incurre –en algún sentido— en el mismo vicio del voto mayoritario citado en el párrafo anterior; es decir, se estanca en la generalización para poder rechazarla. ¿Quién dijo que había que tener una definición de manual sobre el terrorismo, a fin de hacer viables los preceptos

6. El jue­z Boggi­an­o fue­ de­sti­tui­do tras un­ di­scuti­ble­ jui­ci­o políti­co, a causa de­l cual tuvo que­ hace­r fre­n­te­

a con­se­cue­n­ci­as más gravosas que­ otros mi­n­i­stros de­ la Corte­, a qui­e­n­e­s tambi­én­ se­ forzó a de­jar su cargo,

n­o obstan­te­ se­ le­s hacían­ los mi­smos cargos.

26 2�

del derecho internacional acerca de determinados actos? En las convenciones contra la corrupción�–por emplear sólo un ejemplo, entre los muchos posibles- no existe una definición de ese flagelo y, sin embargo, nadie podría legítimamente negar la cooperación internacional sobre los actos que esos acuerdos describen.

En segundo lugar, no es cierto que no se haya llegado a un concepto sobre terrorismo en el Derecho Internacional. El “Con­ve­n­i­o In­te­rn­aci­on­al para la Re­pre­si­ón­ de­ la Fi­n­an­ci­aci­ón­ de­l Te­rrori­smo”, de 1996, contiene en su artículo 1º una doble vía de definiciones. Por un lado, remite a una lista de convenciones, cada una de las cuales describe un tipo diferente de actos terroristas. Por otro, en el mismo artículo, ofrece un concepto residual, para los casos no comprendidos en esos acuerdos: “Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.”

Entre los muchos documentos enunciados en el anexo al que remite la “Con­ve­n­ci­ón­ para la Re­pre­si­ón­ de­ la Fi­n­an­ci­aci­ón­ de­l Te­rrori­smo”, queremos aquí citar tres, por su relación con los hechos que más frecuentemente sufrió la Argentina: a) El “Con­ve­n­i­o In­te­rn­aci­on­al para la Re­pre­si­ón­ de­ los Ate­n­tados Te­rrori­stas come­ti­dos con­ Bombas”, de 1997; b) La “Con­ve­n­ci­ón­ In­te­rn­aci­on­al Con­tra la Toma de­ Re­he­n­e­s”, de 1979; y c) La “Con­ve­n­ci­ón­ sobre­ la Pre­ve­n­ci­ón­ y e­l Casti­go de­ De­li­tos con­tra Pe­rson­as

In­te­rn­aci­on­alme­n­te­ Prote­gi­das, i­n­clusi­ve­ los Age­n­te­s Di­plomáti­cos”, de 1973. Cada uno de ellos describe diferentes tipos de acciones que claramente se corresponden con el terrorismo.8

Por tanto, no puede válidamente sostenerse que no existe un concepto internacional sobre terrorismo. Si ese concepto es incompleto, como parece, estamos ante la necesidad de ampliar el consenso existente, no de negarlo.

3) Finalmente, en orden al propósito de este trabajo, corresponde analizar el argumento que sostiene que el terrorismo no está alcanzado por el derecho internacional consuetudinario ni por la Convención sobre Imprescriptibilidad, como sí ocurriría con las violaciones a los derechos humanos contenidas, por ejemplo, en los casos Pri­e­bke­ o Aran­ci­bi­a Clave­l.

En un artículo publicado en 2001, el doctor Eugenio Raúl Zaffaroni ya había expuesto su posición, después parcialmente reproducida en el voto que emitió junto con el doctor Juan Carlos Maqueda y que en parte también hicieron suya otros ministros de la Corte. La originalidad de Zaffaroni en el trabajo aludido consiste en sostener que la imprescriptibilidad no podría justificarse desde las doctrinas tradicionales de la pena, a pesar de lo cual, converge en un mismo resultado con sus colegas.9

El argumento de Maqueda y Zaffaroni, según el cual el terrorismo no aparece incluido por el derecho internacional consuetudinario entre los crímenes de lesa humanidad, es dogmático y –si se toman por válidos los presupuestos sentados por la jurisprudencia de la Corte respecto de la idoneidad penal del derecho consuetudinario— el máximo tribunal está realizando una distinción

�. Ve­r, por e­je­mplo: La Con­ve­n­ci­ón­ In­te­rame­ri­can­a con­tra la Corrupci­ón­ o La Con­ve­n­ci­ón­ de­ las Naci­on­e­s

Un­i­das con­tra la Corrupci­ón­.

8. “Con­ve­n­i­o In­te­rn­aci­on­al para la Re­pre­si­ón­ de­ los Ate­n­tados Te­rrori­stas come­ti­dos con­ Bombas”.

Artículo 2: “Comete delito en el sentido del presente Convenio quien ilícita e intencionadamente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortífero en o contra un lugar de uso público, una instalación pública o de gobierno, una red de transporte público o una instalación de infraestructura:a) Con el propósito de causar la muerte o graves lesiones corporales, ob) Con el propósito de causar una destrucción significativa de ese lugar, instalación o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio económico.”“Con­ve­n­ci­ón­ In­te­rn­aci­on­al con­tra la Toma de­ Re­he­n­e­s”. Artículo 1: “Toda persona que se apodere de otra (que

en adelante se denominará ‘el rehén’) o la detenga, y amenace con matarla, herirla o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una organización internacional intergubernamental, una persona natural o jurídica o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición explícita o implícita para la liberación del rehén, comete el delito de toma de rehenes en el sentido de la presente Convención.”“Con­ve­n­ci­ón­ sobre­ la Pre­ve­n­ci­ón­ y e­l Casti­go de­ De­li­tos con­tra Pe­rson­as In­te­rn­aci­on­alme­n­te­ Prote­gi­das,

i­n­clusi­ve­ los Age­n­te­s Di­plomáti­cos”. Su artículo 2 de­man­da e­l casti­go de­: “a) la comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad física o la libertad de una persona internacionalmente protegida; “b) la comisión de un atentado violento contra los locales oficiales, la residencia particular o los medios de transporte de una persona internacionalmente protegida que pueda poner en peligro su integridad física o su libertad…”Todas e­llas con­te­mplan­ la te­n­tati­va, parti­ci­paci­ón­, i­n­sti­gaci­ón­, e­tc.

28 29

injustificada; es decir, en contra del principio ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus.

La “Con­ve­n­ci­ón­ sobre­ Impre­scri­pti­bi­li­dad de­ los críme­n­e­s de­ gue­rra y de­ los críme­n­e­s de­ le­sa human­i­dad”, de 1968, refiere a los crímenes de guerra según la definición del “Estatuto para e­l Tri­bun­al Mi­li­tar In­te­rn­aci­on­al de­ Nüre­mbe­rg”, así como “sobre todo las ‘infracciones graves’ enumeradas en los Con­ve­n­i­os de­ Gi­n­e­bra de­ 12 de­ agosto de­ 1949 para la prote­cci­ón­ de­ las vícti­mas de­ la gue­rra”.10 También involucra los crímenes de lesa humanidad, el apartheid y el genocidio.11

Por su lado, el “Protocolo adi­ci­on­al a los Con­ve­n­i­os de­ Gi­n­e­bra de­l 12 de­ agosto de­ 1949 re­lati­vo a la prote­cci­ón­ de­ las vícti­mas de­ los con­fli­ctos armados si­n­ carácte­r i­n­te­rn­aci­on­al”, en su artículo 4, inciso 2, prohíbe una serie de acciones, como los atentados contra la vida, contra la integridad física, la toma de rehenes, y cita expresamente “los actos de­ te­rrori­smo”.12

El terrorismo está –entonces— expresamente incluido en los Con­ve­n­i­os de­ Gi­n­e­bra, a los que se refiere la “Con­ve­n­ci­ón­ sobre­ i­mpre­scri­pti­bi­li­dad de­ los críme­n­e­s de­ gue­rra y de­ los críme­n­e­s de­ le­sa human­i­dad”. Pero

no era necesario, para llegar a esta conclusión, que el protocolo nombrara expresamente la palabra “terrorismo”. Casi cualquiera de las demás conductas enunciadas en el artículo –o en otras reglas internacionales- puede constituir un acto terrorista, en el contexto indicado.13

Además, el Estatuto de­ Roma, entre los crímenes de guerra para conflictos armados no internacionales, prohíbe los siguientes actos, sin limitación alguna: “I) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; II) Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; III) La toma de rehenes; IV) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.”14

9. ZAFFARO­NI, Euge­n­i­o Raúl. Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad; e­n­ Nue­va Doctri­n­a Pe­n­al, 2000/B, Bue­n­os Ai­re­s, Edi­tore­s de­l Pue­rto SRL, 2001, pág.43� a 446. En­

e­se­ trabajo, Zaffaron­i­ sosti­e­n­e­ que­ “las teorías tradicionales del derecho penal, que tratan de legitimar cierta medida de poder punitivo”, adole­ce­n­ de­ un­a i­n­sufi­ci­e­n­ci­a argume­n­tal para justi­fi­car la e­xi­ste­n­ci­a de­ acci­on­e­s

e­me­rge­n­te­s de­ de­li­tos de­ le­sa human­i­dad. “Aunque parezca una paradoja, –aclara- es el planteamiento que invierte el tradicional y renuncia toda legitimación del poder punitivo mediante el discurso jurídico penal, el que mejor puede fundar la imprescriptibilidad de las acciones por crímenes contra la humanidad”. El autor re­pi­te­

e­n­ton­ce­s su con­oci­da te­oría se­gún­ la cual e­l pode­r pun­i­ti­vo e­s un­ me­ro he­cho políti­co y sólo su con­te­n­ci­ón­

e­s jurídi­ca (ZAFFARO­NI, Euge­n­i­o Raúl - ALAGIA, Ale­jan­dro y SLO­KAR, Ale­jan­dro. Derecho Penal – Parte General, segunda edición; Bue­n­os Ai­re­s, EDIAR, 2002, pág.51 y si­gui­e­n­te­s). En­ e­se­ con­te­xto, e­l pode­r pun­i­ti­vo con­tra los

cri­mi­n­ale­s de­ le­sa human­i­dad n­o e­staría le­gi­ti­mado –como n­o e­stá le­gi­ti­mada pe­n­a algun­a, se­gún­ Zaffaron­i­-

si­n­o que­ lo que­ ocurre­ con­ e­ste­ gén­e­ro de­ de­li­tos e­s que­ n­o e­xi­ste­ un­ i­n­te­rés jurídi­co razon­able­ e­n­ li­mi­tar

la pe­n­a por e­l paso e­l ti­e­mpo. Esta posi­ci­ón­ e­s cohe­re­n­te­ con­ la te­oría ge­n­e­ral de­l autor ci­tado re­spe­cto

de­l con­ce­pto n­e­gati­vo y agn­ósti­co de­ la pe­n­a. Por ci­e­rto, n­o e­s éste­ e­l e­spaci­o para un­a di­scusi­ón­ más

ambi­ci­osa que­ e­l acotado obje­to de­ e­sta n­ota. Si­mple­me­n­te­ di­re­mos, para e­l caso, que­ qui­e­n­qui­e­ra adhi­e­ra

al pe­n­sami­e­n­to e­xpre­sado por Zaffaron­i­ podría apli­car e­l mi­smo cri­te­ri­o a otros críme­n­e­s de­ grave­dad; con­

lo cual, por vía de­ un­a justi­fi­caci­ón­ posi­ti­va o n­e­gati­va de­ la pe­n­a, n­os e­n­con­traríamos si­e­mpre­ fre­n­te­ a la

di­syun­ti­va de­ fi­jar ci­e­rtos lími­te­s o n­o fi­jarlos, y la di­scusi­ón­ e­stá así como al comi­e­n­zo.

10. Artículo I, i­n­ci­so a)

11. Artículo I, i­n­ci­so b)

12. “a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; b) los castigos colectivos; c) la toma de rehenes; d) los actos de terrorismo; e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas; g) el pillaje; h) las amenazas de realizar los actos mencionados.” 13. Ahora bi­e­n­, podrá de­ci­rse­, e­n­ con­tra de­ e­sta posi­ci­ón­, que­ e­l “Protocolo adi­ci­on­al”, se­gún­ su artículo 1,

i­n­ci­so 1, e­stá ce­ñi­do a los con­fli­ctos armados n­o i­n­te­rn­aci­on­ale­s que­ se­ de­sarrolle­n­ e­n­ un­ país “entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”.Tambi­én­ se­ría hi­potéti­came­n­te­ posi­ble­ soste­n­e­r que­ tale­s pre­scri­pci­on­e­s n­o re­sultan­ apli­cable­s a he­chos

an­te­ri­ore­s a la e­n­trada e­n­ vi­ge­n­ci­a de­ e­se­ protocolo o de­ la “Con­ve­n­ci­ón­ sobre­ i­mpre­scri­pti­bi­li­dad”.

Pe­ro n­i­n­gun­o de­ ambos argume­n­tos –e­n­ n­ue­stra opi­n­i­ón­- re­sultaría váli­do para me­n­oscabar la con­si­de­raci­ón­

de­l te­rrori­smo e­n­tre­ los críme­n­e­s de­ gue­rra y de­ le­sa human­i­dad, e­n­ e­l de­re­cho con­sue­tudi­n­ari­o an­te­ri­or

a los ci­tados i­n­strume­n­tos. Nue­stro cri­te­ri­o n­o se­ apoya e­n­ un­a me­ra i­n­te­rpre­taci­ón­ pe­rson­al, si­n­o que­

e­stamos así apli­can­do e­l mi­smo argume­n­to soste­n­i­do por la Corte­ tan­to e­n­ e­l caso Lari­z Iri­on­do como

Aran­ci­bi­a Clave­l y otros.

En­ e­l caso Aran­ci­bi­a Clave­l, y e­n­ alusi­ón­ a la “Con­ve­n­ci­ón­ sobre­ i­mpre­scri­pti­bi­li­dad”, la Corte­ Supre­ma

de­ci­di­ó que­ “en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens”. Por otro lado, e­l protocolo n­o hace­ más que­ comple­tar y aclarar las

re­glas e­stable­ci­das e­n­ Gi­n­e­bra, e­n­ 1949.

14. Artículo 8, i­n­ci­so c)

30 31

También el Estatuto de­ Roma establece que “se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad’ cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque15: … h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte”

Pero lo más importante, a los efectos de este análisis, es que el Estatuto de­ Roma, al aclarar los alcances del delito de lesa humanidad, señala que “por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política”16 (el destacado es nuestro).

En el caso Lari­z Iri­on­do, resultaba evidente que el imputado había participado de un ataque contra policías españoles por motivos políticos y que la policía representa aun un objetivo de la ETA que puede considerarse, a tal efecto, un grupo con identidad propia. También es evidente que la ETA constituye una organización.

El mismo criterio puede aplicarse en la Argentina respecto del atentado contra la AMIA, realizado por motivos políticos y religiosos, contra un grupo con identidad propia, constituido fundamentalmente por la comunidad judía.

También el terrorismo de la década del ’70 atacaba, por motivos políticos, grupos con identidad propia, tales como militares, policías, empresarios de grandes corporaciones –especialmente multinacionales—, sindicalistas

considerados integrantes de “la burocracia” o “la derecha”, etc. El elemento que interesa, a fin de calificar el delito de lesa humanidad, es que tales ataques no se realizaban por un motivo de índole personal contra un individuo determinado, sino por su pertenencia a un grupo, muchas veces sin que los terroristas conocieran siquiera la identidad de las víctimas.

Si a este razonamiento se opusiera una objeción consistente en que tales actos no formarían parte de un ataque sistemático contra una población civil, como lo exige el Estatuto de­ Roma, tal objeción, además de su falsedad, sería inmediatamente utilizable para la represión ilegal de la década del ’70, toda vez que podría argumentarse que ella no se dirigió masivamente contra la totalidad de la población.

Y, por cierto, a fin de agotar los requisitos del Estatuto de­ Roma, el terrorismo de la izquierda revolucionaria en la Argentina se llevó a cabo por organizaciones, como lo eran el Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP), Montoneros, ERP 22 de agosto, Fuerzas Armadas Peronistas, Fuerzas Armadas Revolucionarias (FAR), etc.

La Re­soluci­ón­ “AMIA” y e­l “Estado”

El 9 de noviembre de 2006, se dio a conocer la resolución del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6, por medio de la cual se declaró el atentado contra la AMIA “delito de lesa humanidad”.

La decisión del juez Canicoba Corral representa un gran avance respecto de la equidad en la aplicación de las reglas internacionales, toda vez que se incluyó al terrorismo en esa categoría, que hasta ese momento los tribunales argentinos limitaban a las violaciones a los derechos humanos cometidas desde el Estado Nacional o desde un Estado nacional contra sus propios ciudadanos.

15. Artículo �

16. Artículo �, i­n­ci­so 2 a)

32 33

El juez cita en apoyo de su medida la “Con­ve­n­ci­ón­ para la pre­ve­n­ci­ón­ y la san­ci­ón­ de­l de­li­to de­ ge­n­oci­di­o”, la Con­ve­n­ci­ón­ de­ Gi­n­e­bra, el Estatuto de­ Roma y el caso “Aran­ci­bi­a Clave­l”. También cita el mandato de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de combatir el terrorismo.1�

Sin embargo, la resolución judicial contiene dos párrafos que arrojan algunas dudas sobre su interpretación ulterior o su eventual manipulación:

“La utilización del poder del Estado para fines tan altamente contrarios al bien común trasciende necesariamente el interés de la o las sociedades afectadas directamente por dichos delitos, y tiene consecuencias en la comunidad internacional en su conjunto.

“Estas últimas circunstancias, que se encuentran probadas, en forma suficiente para este estadio procesal, de conformidad con los elementos de prueba, presunciones e indicios puntualizados y evaluados en forma concatenada e integral entre el dictamen fiscal y la presente resolución, dan un acabado cuadro del delito contra la humanidad aquí investigado.”

Por cierto, la referencia al “poder del Estado” está dirigida al Estado de Irán, desde el cual se habría organizado el criminal atentado.

La inclusión del Estado iraní en la resolución es de toda lógica, en tanto se busca llegar a la verdad sobre los autores materiales e intelectuales del crimen, a fin de determinar las responsabilidades penales y ordenar las capturas consiguientes. Pero llama la atención la redacción del párrafo, que hace hincapié en la desvirtuación de la finalidad del Estado, en tanto se utiliza su poder en contra de sus objetivos de bien común. A ello se agrega que, en el segundo párrafo, el juez parece centrar en tal circunstancia la caracterización del delito de lesa humanidad.

1�. La Comi­si­ón­ In­te­rame­ri­can­a de­ De­re­chos Human­os, e­n­ su 116º Pe­ríodo O­rdi­n­ari­o de­ Se­si­on­e­s, de­claró que­

e­s “de­be­r largame­n­te­ re­con­oci­do de­ los Estados de­ adoptar las me­di­das n­e­ce­sari­as para e­vi­tar los actos de­

te­rrori­smo y vi­ole­n­ci­a y garan­ti­zar la se­guri­dad de­ sus poblaci­on­e­s, que­ i­n­cluye­ la obli­gaci­ón­ de­ i­n­ve­sti­gar,

proce­sar y san­ci­on­ar los actos de­ vi­ole­n­ci­a o te­rrori­smo”.

Lo que está en duda –digámoslo de una vez- es si se han introducido esas expresiones sobre el poder del Estado a fin de provocar una estrecha limitación del precedente y evitar que el terrorismo sea considerado en todos los casos como un crimen de lesa humanidad o si se trata de una fórmula que simplemente intenta dar énfasis a una caracterización independiente de su existencia.

Si estuviéramos ante la primera de las hipótesis, se habría cercenado injustificadamente y en forma grave un avance de la jurisprudencia local. Ello significaría que si, en lugar de Irán, el atentado lo hubiera organizado Al Qaeda, por ejemplo –tal como ocurrió con las Torres Gemelas el 11 de septiembre de 2001- no se trataría de un delito de lesa humanidad.

Por otro lado, se estaría utilizando un doble estándar para evaluar el papel del Estado, en contra de los propios precedentes limitativos de la Corte.

En efecto, el voto de los doctores Zaffaroni y Maqueda en el caso Lariz Iriondo, en el que se rechazó la extradición del terrorista, habla –a fin de justificar a contrario sensu la solución que se adopta— de “la punición e imprescriptibilidad de los crímenes cometidos participando de un aparato de poder estatal y con su cobertura, consistentes en la eliminación de opositores bajo un régimen de estado de policía y adoptados como metodología programada”.

Como se ve, el criterio de la Corte –con el que disentimos, ya se ha dicho- está acotado a los supuestos en los que los criminales actúan “bajo un régimen de estado de policía” y con la cobertura del poder estatal.

Un estado de policía se implementa y desarrolla hacia dentro del propio territorio, lo mismo que la cobertura que se brinda, en tales supuestos, a los agentes transgresores. Lo que haga un gobierno fuera de las fronteras de su país ya no tiene que ver con el estado de policía o con la cobertura que pueda dar a los criminales utilizando precisamente su poder como tal. Puede utilizar otro tipo de poder, como sus recursos, su capacidad organizativa, etc., pero no su imperium.

34 35

Fuera de sus fronteras y en casos como el de la AMIA, las acciones de un gobierno constituyen actos de terrorismo liso y llano; lo mismo que si esos actos fueran cometidos por una organización terrorista subnacional, multinacional o apátrida.

Por tal motivo, no se alcanza a entender el sentido de la referencia al bien común como fin del Estado, cuando la resolución alude a Irán; ya que si bien el fin de todo Estado debe ser el bien común de sus habitantes, la jurisdicción argentina no es custodia del bien común del pueblo iraní. Si se trata –como en el caso- de un delito de lesa humanidad, ello no deriva de la afectación del bien común de los iraníes, sino del gravísimo crimen cometido contra los argentinos y que, por sus características de odio religioso y político, agravia a la comunidad humana.

El papel del Estado en los crímenes de lesa humanidad puede así configurar un agravante o servir para determinar responsabilidades adicionales, pero no como una conditio sine qua non para caracterizar ese tipo de delitos.18

Por otro lado, resulta definitiva la aclaración del Estatuto de­ Roma respecto del sujeto activo, que puede ser un Estado o una organización19, por lo cual no sería legítimo cercenar arbitrariamente una parte de la fórmula eliminando a las organizaciones como posibles sujetos activos del delito.20

18. Se­ñala, al re­spe­cto, Álvare­z Lon­doño, que­ la re­spon­sabi­li­dad por los críme­n­e­s de­ le­sa human­i­dad an­te­s

“se destinaba a los estados y especialmente a los servidores públicos; ahora la responsabilidad es con respecto a todas las partes o, en mejores términos, con respecto y frente a todas las personas” (ÁVAREZ LO­NDO­ÑO­, Lui­s

Fe­rn­an­do, S.J. De­re­cho In­te­rn­aci­on­al Públi­co – Te­rce­ra e­di­ci­ón­; Bogotá, Pon­ti­fi­ci­a Un­i­ve­rsi­dad Jave­ri­an­a,

2004, pág.405)

19. Artículo �, i­n­ci­so 2 a)

20. Un­ ce­rce­n­ami­e­n­to se­me­jan­te­ n­i­ si­qui­e­ra coi­n­ci­di­ría con­ la gén­e­si­s de­l de­re­cho human­i­tari­o, como podría

i­n­fe­ri­rse­ de­l e­studi­o re­ali­zado por Gue­rre­ro Apráe­z, qui­e­n­ apun­ta que­ “la noción de crimen de lesa humanidad suponía a su vez un problema filosófico de fondo, cual era, la correlativa construcción de un sujeto jurídico que pudiera constituir un hostis generi humanis como enemigo de la humanidad en su conjunto. Los únicos antecedentes en este punto resultaban de poca utilidad como quiera que en la tradición del derecho internacional público el único sujeto que podía corresponder a esta noción no era otro que el pirata.” (GUERRERO­ APRÁEZ, Víctor. La génesis de la noción de crimen de lesa humanidad; e­n­ De­re­cho Pe­n­al Con­te­mporán­e­o – Re­vi­sta In­te­rn­aci­on­al; Bogotá,

Le­gi­s, e­n­e­ro-marzo 2004, pág.218 y 219)

Por otro lado, no debe ignorarse la jurisprudencia de tribunales internacionales contra la acción de particulares, en algunos casos, por instigación al genocidio21, o los alcances de leyes de los Estados Unidos que abren vías contra particulares que resultaron beneficiados por delitos de lesa humanidad.22

En definitiva, para la calificación del delito de lesa humanidad, debe atenderse fundamentalmente a la víctima y a las características objetivas del crimen, más que al sujeto activo.

Ha de esperarse que, en el futuro y en una materia tan grave como el terrorismo, la Justicia no haga diferencias contra el principio ubi lex, en la aplicación del derecho penal internacional. La garantía de juez imparcial también forma parte del derecho internacional humanitario.23

21. O­RENTLICHER, Di­an­e­. American University International Law Review; 2006; 21 Am. U. Int'l L. Rev. 557. El

Tri­bun­al In­te­rn­aci­on­al para Rwan­da, e­l 3 de­ di­ci­e­mbre­ de­ 2003 con­de­n­ó a Fe­rdi­n­an­d Nahi­man­a y a Je­an­-

Bosco Barayagwi­za, por críme­n­e­s de­ le­sa human­i­dad, a causa de­ sus re­spe­cti­vos pape­le­s al fre­n­te­ de­ la

“Radi­o Te­le­vi­si­on­ Li­bre­ de­s Mi­lle­ Colli­n­e­s (‘RTLM’)” fome­n­tan­do e­l odi­o que­ de­ri­vó e­n­ un­a gue­rra ci­vi­l y

e­n­ e­l ge­n­oci­di­o con­tra la poblaci­ón­ Tutsi­. Ci­n­cue­n­ta y si­e­te­ años an­te­s, e­l tri­bun­al de­ Nüre­mbe­rg había

con­de­n­ado a mue­rte­ a Juli­us Stre­i­che­r por su pe­rman­e­n­te­ prédi­ca an­ti­se­mi­ta e­ i­n­ci­taci­ón­ al ge­n­oci­di­o,

de­sde­ e­l pe­ri­ódi­co De­r Sturme­r.

22. McDon­ald, Ke­vi­n­. 1997 Saint Louis University School of Law, Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal; St. Loui­s-Warsaw Tran­s'l 16�. Re­ci­e­n­te­me­n­te­, la Ali­e­n­s Tort Clai­ms Act (ATCA) de­ los Estados Un­i­dos, a pe­sar

de­ su an­ti­güe­dad de­ dos si­glos, e­stá e­mpe­zan­do a se­r vi­sta como un­a oportun­i­dad para re­clamar daños e­n­

las corte­s e­statale­s de­ e­se­ país con­tra compañías ale­man­as por trabajos forzados re­ali­zados por muchas

pe­rson­as duran­te­ e­l régi­me­n­ n­azi­, e­n­ be­n­e­fi­ci­o de­ e­sas e­mpre­sas. Tale­s re­clamos cue­n­tan­ con­ apoyo e­n­

e­l de­re­cho i­n­te­rn­aci­on­al con­sue­tudi­n­ari­o y e­n­ con­si­de­raci­ón­ de­l trabajo forzado como cri­me­n­ de­ le­sa

human­i­dad.

23. Con­ve­n­ci­ón­ Ame­ri­can­a de­ De­re­chos Human­os, artículo 8, i­n­ci­so 1

36 3�

LA INCO­NS­TITU­CIO­NALIDAD DE­ LA RE­FO­RMADE­L CO­NS­E­JO­ DE­ LA MAGIS­TRATU­RA

Ricardo Ramírez Calvo

1. In­troducci­ón­

Es sobradamente conocido que la Ley 26.080, sancionada por el Congreso Nacional el 22 de febrero de 2006 y promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional el 24 de febrero, modificó sensiblemente la integración del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados. Diversas entidades profesionales, entre ellas el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, han iniciado demandas solicitando la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma.

La principal objeción que merece la Ley 26.080 es que rompe el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular y la representación de los jueces y la de los abogados, equilibrio que la Constitución Nacional exige para la integración del Consejo de la Magistratura.

La reforma constitucional de 1994 introdujo en el texto de la Constitución al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y estableció que el primero de ellos se integraría “periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley".1

1. Artículo 114 de­ la Con­sti­tuci­ón­ Naci­on­al.

2. Artículo 115 de­ la Con­sti­tuci­ón­ Naci­on­al.

3. Esta le­y fue­ de­n­omi­n­ada corre­cti­va y fue­ parte­ de­ un­ acue­rdo políti­co e­n­tre­ las Cámaras de­l Con­gre­so

para pe­rmi­ti­r la san­ci­ón­ de­ la pri­me­ra.

38 39

La regulación de la integración del Jurado de Enjuiciamiento fue más escueta aún: “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal".2

La primera reglamentación de la integración de estos órganos fue la de la Ley 24.937, sancionada por el Congreso de la Nación con fecha 10 de diciembre de 1997, la que fue inmediatamente modificada por la ley 24.9393, que estableció que el Consejo de la Magistratura estaría compuesto por veinte miembros e integrado de la siguiente forma: el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como presidente del cuerpo, cuatro miembros del Poder Judicial Federal, ocho legisladores (cuatro diputados y cuatro senadores), cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal, un representante del Poder Ejecutivo y dos representantes del ámbito académico y científico. Dentro de los miembros del Poder Judicial se garantizó la representación igualitaria de los jueces de Cámara, de los jueces de Primera Instancia y de los magistrados de todo el país. También dentro de cada Cámara del Congreso de la Nación debían elegirse dos representantes por la mayoría, uno por la primera minoría y el restante representante por la segunda minoría.

Respecto del Jurado de Enjuiciamiento, la referida ley determinó que se integraría con tres jueces (un ministro de la Corte Suprema y dos jueces de Cámara); tres legisladores (un senador por la mayoría, un senador por la minoría, y un diputado por la mayoría); y tres abogados (dos en representación de la Federación Argentina de Colegios de Abogados -con al menos uno de ellos perteneciente a la matrícula federal del interior del país- y uno por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal).

Así se llegó a la sanción de la Ley 26.080, que redujo la cantidad de integrantes del Consejo de la Magistratura de veinte a trece miembros, distribuidos de la siguiente manera: tres magistrados del Poder Judicial (garantizando la representación igualitaria de los jueces de Cámara y de Primera Instancia y la presencia de magistrados con competencia federal del interior de la República); seis legisladores (tres por cada Cámara del

Congreso, correspondiendo dos a la mayoría y uno a la primera minoría); dos representantes de los abogados de la matrícula federal; un representante del Poder Ejecutivo; y un representante del ámbito académico y científico. Por su parte, redujo el número de integrantes del Jurado de Enjuiciamiento de nueve a siete miembros, de acuerdo con la siguiente conformación: dos jueces; cuatro legisladores (dos por cada Cámara del Congreso); y un abogado de la matrícula federal.

2. El si­gn­i­fi­cado de­l “e­qui­li­bri­o”

Resulta clave para una correcta interpretación de las normas que regulan la integración del Consejo de la Magistratura, establecer el sentido de la exigencia del artículo 114 de la Constitución de procurar el equilibrio entre tres grupos diferentes: (i) los órganos políticos resultantes de la elección popular, (ii) los representantes de los jueces de todas las instancias, y (iii) los representantes de los abogados de la matrícula federal. Para ello será necesario precisar primeramente el significado de la palabra “equilibrio”, para luego determinar en qué sentido fue usada por el Constituyente.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “equilibrio” tiene las siguientes acepciones: 1. Estado de un cuerpo cuando encontradas fuerzas que obran en él se compensan destruyéndose mutuamente. //2. Peso que es igual a otro peso y lo contrarresta. // 3. fig. Contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas diversas // 4. fig. Ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios. // 5. pl. fig. Actos de contemporización, prudencia o astucia, encaminados a sostener una situación, actitud, opinión, etcétera, insegura o dificultosa.

Descartadas la 4ª y 5ª acepciones, las que claramente resultan inaplicables al caso bajo examen, se advierte que las otras tres hacen referencia a fuerzas contrapuestas cuyo impulso se anula mutuamente, de manera que ninguna de ellas pueda prevalecer sobre la otra. Es una verdad de Perogrullo que entre una fuerza que se imponga sobre otra no existe equilibrio. Sin embargo, Perogrullo no parece habitar en el Palacio de Tribunales.

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Lo dicho es plenamente aplicable al caso examinado, en donde el significado de las palabras no varía, ya que las mismas no están utilizadas en sentido técnico alguno, que difiera del significado común que ellas tienen. Pero aún si se pretendiera sostener lo contrario y se afirmara que la noción de equilibrio es un concepto político, debe tenerse en cuenta que ese concepto político no es algo novedoso en nuestro sistema constitucional, toda vez que es la piedra angular sobre la que se basa la separación de poderes. El nuestro es un sistema de separación y equilibrio de los poderes y el equilibrio nos remonta a la conocida frase de Montesquieu de que le pouvoir arret le pouvoir (el poder detiene al poder)4, la que ilustra perfectamente el sentido constitucional de la noción de equilibrio: las fuerzas en pugna se contrarrestan mutuamente, logrando que ninguna pueda imponerse a la otra. El autor del Espíritu de las Leyes afirmaba que “para fundar un gobierno moderado es preciso combinar las fuerzas, ordenarlas, templarlas, ponerlas en acción; darles, por así decirlo, un contrapeso, un lastre que las equilibre para ponerlas en estado de resistir unas a otras”5. Para el Barón de la Brède, los distintos poderes “se neutralizan produciendo la inacción. Pero impulsados por el movimiento necesario de las cosas, han de verse forzados a ir de concierto”6. Se observa así que la noción constitucional del equilibrio coincide con el significado de la palabra según el Diccionario de la Real Academia.

Este es el sentido claro de la norma constitucional que regula la integración del Consejo de la Magistratura. Cuando el artículo 114 exige que se procure el equilibrio entre los representantes de los distintos sectores que menciona, pretende que se establezca una relación entre ellos en la cual ninguno pueda adoptar o bloquear decisiones por sí solo, sino que deba para ello contar con el respaldo de alguno de los otros sectores. Así lo entendieron también los miembros de la Comisión de Redacción de la Convención Constituyente, quienes afirmaron: “la Constitución ha prescripto que la configuración del órgano esté signada por el equilibrio. Con ello ha establecido que la composición numérica debe garantizar que los poderes políticos no tengan

4. MO­NTESQUIEU, Charle­s Loui­s de­ la Se­con­dat, Baron­ de­ la Brède­ e­t de­, El Espíri­tu de­ las Le­ye­s, Li­bro XI,

Capítulo IV. La frase­ e­xacta di­ce­: “Para pre­ve­n­i­r e­ste­ abuso e­s n­e­ce­sari­o por la mi­sma n­aturale­za de­ las cosas

que­ e­l pode­r de­te­n­ga al pode­r”.

5. MO­NTESQUIEU, El Espíri­tu…, Li­bro V, Capítulo XIV.

6. MO­NTESQUIEU, El Espíri­tu…, Li­bro XI, Capítulo VI.

en él una hegemonía que menoscabe la transparencia en el cumplimiento de las funciones -muchas y muy importantes- que le asigna, y ha de asegurar el pluralismo en su integración. Esa composición, a su vez, no puede tener características tales que resulte generado un sistema de cooptación en el nombramiento de los jueces, o que quede transformado el sistema judicial en autogestionario, con olvido de que la función de los jueces es, primordialmente, la de decidir casos contenciosos”.�

Esta es la posición unánime de la más autorizada doctrina constitucional argentina. Por ejemplo, Bidart Campos sostuvo que “la mención del equilibrio entre tales representaciones es muy importante, porque –por ejemplo- quedaría roto si por la cantidad de miembros de los órganos políticos de origen popular quedara a merced de ellos una predominancia que neutralizara la representación de los jueces y de los abogados que, de algún modo, son pares del candidato por la índole de sus funciones profesionales”8. Haro expresa que “la representación de los diversos sectores debe ser equilibrada para evitar los dos grandes males que acechan a los Consejos de la Magistratura. Por un lado, la politización, por un predominio exclusivo o exagerado por parte de los órganos políticos. Por otro lado, la corporativización, ante un manejo hegemónico de sólo los magistrados”9. Para Midón, “la idea de equilibrio apunta a un prudente y adecuado balance que nivele en forma ecuánime la composición del Consejo”10. Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya afirman que “no puede quedar al criterio político del Congreso potenciar a un sector sobre otro: por ejemplo sería inconstitucional sobrevalorar al sector político por sobre los jueces y los abogados”.11

Algunos autores llegan incluso a sostener que los representantes de los jueces deberían tener mayoría en el Consejo y que los restantes sectores deberían ejercer una suerte de control sobre esa mayoría12. Es evidente entonces que la afirmación del Tribunal en cuanto a que “la letra del art. 114 de la Constitución fue intencionadamente imprecisa en cuanto a qué debía entenderse por equilibrio” es errónea. La Constitución no determina una composición exacta, pero eso no implica que el concepto de equilibrio sea impreciso. Lo impreciso es el número, pero el concepto es bien claro: ninguna fuerza puede tener preponderancia sobre la otra.

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El Consejo de la Magistratura es un órgano con funciones técnicas orientadas a la selección de magistrados, a su remoción y a la administración del Poder Judicial. El componente político incluido en él en manera alguna desvirtúa esa función técnica y esa es la razón del equilibrio con los otros estamentos. Es por eso que cualquier alteración del mencionado equilibrio desvirtúa la función del Consejo de la Magistratura y el sistema de selección y remoción de magistrados. Como se verá más adelante, la reforma de 1994 pretendió extraer a la selección y remoción de magistrados de la influencia de la política partidaria y de esta manera corregir el anómalo funcionamiento del sistema anterior.13

En cuanto a la integración del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, si bien la Constitución no indica que deba existir equilibrio, dicha diferencia con lo normado respecto del Consejo de la Magistratura no debe ser entendida como que el artículo 115 autorice que los órganos políticos puedan tener preponderancia en él. Ello implicaría sostener que la reforma nada ha modificado y que ha sido solamente una alteración cosmética, ya que en nada habría modificado el anterior esquema en el cual los órganos políticos eran quienes decidían acerca de la remoción de un magistrado. Por el contrario, la falta de exigencia del equilibrio sólo puede ser interpretada en el sentido de que aquí el constituyente no tenía los mismos reparos en cuanto a que la remoción pudiera estar dominada por los mismos jueces, a diferencia de lo que ocurre con el Consejo de la Magistratura.

�. PAIXAO­, En­ri­que­, La Re­forma de­ la Con­sti­tuci­ón­ e­xpli­cada por los mi­e­mbros de­ la Comi­si­ón­ de­ Re­dacci­ón­,

Rubi­n­zal-Culzon­i­, San­ta Fe­, 1994, pág. 415.

8. BIDART CAMPO­S, Ge­rmán­ J. Tratado de­ De­re­cho Con­sti­tuci­on­al Arge­n­ti­n­o, Edi­ar, Bue­n­os Ai­re­s, 1995, Tomo

VI, pág. 493.

9. HARO­, Ri­cardo, “El Pode­r Judi­ci­al”, e­n­ BECERRA FERRER, Gui­lle­rmo y otros, Man­ual de­ De­re­cho

Con­sti­tuci­on­al, Advocatus, Córdoba, 1995, Tomo II, pág. 391.

10. MIDÓN, Mari­o A.R., Man­ual de­ De­re­cho Con­sti­tuci­on­al Arge­n­ti­n­o, 2ª e­d., La Le­y, Bue­n­os Ai­re­s, 2004, pág.

828.

11. QUIRO­GA LAVIÉ, Humbe­rto, BENEDETTI, Mi­gue­l Án­ge­l y CENICACELAYA, María de­ las Ni­e­ve­s, De­re­cho

Con­sti­tuci­on­al Arge­n­ti­n­o, Rubi­n­zal-Culzon­i­, Bue­n­os Ai­re­s, 2001, Tomo II, pág. 1199.

12. DRO­MI, Robe­rto y MENEM, Eduardo, La Con­sti­tuci­ón­ Re­formada, Ci­udad Arge­n­ti­n­a, Bue­n­os Ai­re­s, 1994,

pág. 3�5; BIELSA, Rafae­l, ci­tado por BIDART CAMPO­S, Tratado…, pág. 493, n­ota 1).

13. Es i­mportan­te­ de­jar e­n­ claro que­ e­l si­ste­ma pre­vi­sto e­n­ la Con­sti­tuci­ón­ de­ 1853 n­o e­ra de­fi­ci­e­n­te­ e­n­ sí

mi­smo, si­n­o que­ su apli­caci­ón­ fue­ he­cha e­n­ forma de­fi­ci­e­n­te­ por los pode­re­s políti­cos.

3. La i­n­te­n­ci­ón­ de­ los con­sti­tuye­n­te­s

Es importante, a los efectos de interpretar correctamente las normas constitucionales afectadas, analizar la intención y el objetivo que se persiguió con su incorporación al texto de la Constitución. Recuérdese que la Corte Suprema ha reconocido que “la primera regla de interpretación de las leyes es la de dar pleno efecto a la intención del legislador”14. En el mismo sentido, el Máximo Tribunal sostuvo que “ese mismo principio de interpretación exige se determine el espíritu de la ley, cuando fuera de su letra, está clara y evidente la intención del legislador y máxime si esa intención consta en la exposición de los motivos que la fundaron”15. Específicamente, en relación con el valor de las explicaciones de los miembros informantes de los proyectos como pauta interpretativa, la Corte Suprema sostuvo que “si bien es cierto que las palabras o conceptos vertidos en el seno de una ley, son en general simples manifestaciones de opinión individual de las personas que las pronuncian, también lo es que no puede decirse lo mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, pues tales explicaciones e informes constituyen, según la doctrina y la jurisprudencia, una fuente propia de interpretación”.16

De los debates de la Convención Constituyente surge claramente la intención del reformador de modificar el sistema de designación y remoción de magistrados federales inferiores, en el que hasta el año 1994 los órganos políticos tenían intervención exclusiva, introduciendo en dicho proceso a actores ajenos a los mencionados órganos políticos. El convencional César Arias, del Partido Justicialista, al presentar el proyecto de modificación propiciado por los partidos impulsores de la reforma, afirmaba que “lo que se procura con el Consejo de la Magistratura es sustraer las designaciones

14. Compañía Azucare­ra Tucuman­a c/Provi­n­ci­a de­ Tucumán­, Fallos 150:150, pág. 160.

15. Fe­rrocarri­l de­ Bue­n­os Ai­re­s y Pue­rto de­ la En­se­n­ada c/Gobi­e­rn­o Naci­on­al, Fallos 111:339, pág. 36�.

16. Mun­i­ci­pali­dad de­ Córdoba c/Empre­sa de­l Fe­rrocarri­l Ce­n­tral Arge­n­ti­n­o, Fallos 114:298, pág. 304. En­ e­sta

de­ci­si­ón­ la Corte­ ci­ta dos pre­ce­de­n­te­s e­n­ los que­ se­ hi­zo re­fe­re­n­ci­a al i­n­forme­ de­ la Comi­si­ón­ En­cargada de­

re­vi­sar la Con­sti­tuci­ón­ Naci­on­al e­n­ 1860 y de­l mi­e­mbro e­n­cargado de­ fun­dar las modi­fi­caci­on­e­s propue­stas

(Fallos 33:228, pág. 248 y 249) y a las e­xpre­si­on­e­s de­l mi­e­mbro i­n­forman­te­ de­l proye­cto de­ con­sti­tuci­ón­

(Fallos 100:51, pág. 62 y 63).

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de los jueces, sus remociones, sus traslados, sus ascensos, de la acción que pueda llegar a darse […] por parte de los regímenes presidencialistas, precisamente por la capacidad de atribuir nombramientos por el Presidente sin intervención de los otros poderes, más allá del acuerdo que brinde el Senado de la Nación”1�. Agregaba el convencional Arias que en la independencia judicial que -según su opinión- existe en Europa, “mucho tiene que ver, precisamente […], la vigencia de este procedimiento, de esta forma de sustraer la nominación de los integrantes del Cuerpo, la posibilidad de ascensos y de traslados a un Cuerpo de composición mixta, donde tiene preeminencia un determinado sector alejado, justamente, de las apetencias y de las luchas políticas partidarias”.18

Queda claro de los debates de la Convención Constituyente que el objetivo primordial de la creación del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados fue asegurar y afianzar la independencia del Poder Judicial. Se consideraba que el sistema de designación y remoción de magistrados adoptado por la Constitución Nacional de 1853/60, copiado del modelo estadounidense, había degenerado en un método completamente dominado por intereses político partidarios. Por esa razón, se pretendió crear un órgano que limitara la intervención de los órganos políticos emanados de la elección popular (el Poder Ejecutivo y el Legislativo), incorporando al proceso actores que no estuvieran influidos, al menos en forma directa, por la política partidaria. Ya en la declaración conjunta emitida por los Dres. Menem y Alfonsín se señalaba la coincidencia de impulsar la reforma de la Constitución Nacional con el objetivo de, entre otros, afianzar la independencia de la justicia y fortalecer los órganos de control.19

Muy claras fueron también en este sentido las expresiones del miembro informante del despacho de mayoría de la Comisión de Redacción, convencional Enrique Paixao, al dirigirse al plenario de la Convención: “si existe un poder del Estado que necesita una profunda reforma que desde la Constitución apunte a la recuperación de la confianza pública en su

1�. O­bra de­ la Con­ve­n­ci­ón­ Naci­on­al Con­sti­tuye­n­te­, Tomo IV, pág. 3248.

18. O­bra de­ la Con­ve­n­ci­ón­..., pág. 3249.

19. O­bra de­ la Con­ve­n­ci­ón­…, Tomo I, pág. 64.

sistema institucional, es el poder crítico de ese sistema: el Judicial. […] La Sociedad argentina apetece mayor transparencia en el nombramiento de sus jueces, mayor eficiencia en la remoción de magistrados respecto de los cuales se acrediten actos de inconducta y mayor confiabilidad en la administración de la cosa judicial mientras los jueces desempeñan su función específica, que es la de resolver casos contenciosos. A estos objetivos apunta la importante reforma judicial que contiene el proyecto en consideración. El órgano central de esta reforma es el Consejo de la Magistratura, cuyas funciones van desde una intervención sustancial en el proceso de nombramiento de los jueces hasta la apertura del procedimiento de remoción de éstos y la acusación ante el Jurado de Enjuiciamiento, órgano éste que pasa a ser el mecanismo de remoción en casos de inconducta para los jueces nacionales, exclusión hecha de quienes integran la Corte Suprema”.20

En relación con la integración del Consejo de la Magistratura, el convencional Paixao afirmó: “se ha procurado un modelo de equilibrio que garantice la transparencia en el cumplimiento de estas finalidades y el pluralismo en la integración del órgano pero que simultáneamente no convierta al Poder Judicial de la Nación en un sistema autogestionario en el que los jueces -cuya misión es la de decidir casos concretos- puedan llegar a transformarse en la fuente de provisión de nuevos jueces. De tal manera, se ha buscado un modelo intermedio en que los poderes democráticos retengan una importante injerencia en el proceso de designación de los jueces, pero en el que simultáneamente -por participación de los propios jueces en el gobierno de la magistratura y por participación de estamentos vinculados con la actividad forense u otras personas– el sistema judicial esté gobernado con pluralismo aunque sin transferir a quienes no tienen la representación popular la totalidad de los poderes propios distintos de los que le son específicamente propios del sistema judicial, que son los de dictar sentencias, esto es, resolver casos contenciosos”.21

Como surge de la explicación dada por el referido miembro informante de la mayoría, la reforma estableció un procedimiento en el que los poderes políticos retuvieron importante injerencia a través de la designación de

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los magistrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, pero con la limitación de que dicha designación debía realizarse en base a las ternas propuestas por el Consejo de la Magistratura, en el cual los poderes políticos no tienen (de acuerdo con el texto constitucional) preponderancia.

Bianchi señala con acierto que “ha sido intención del legislador constituyente crear un órgano dotado de competencia específica para realizar, con un mayor grado de profesionalismo, ciertas tareas que antes correspondían directamente a los poderes del Estado”.22

Todas estas expresiones deben ser tomadas cuidadosamente en cuenta al momento de interpretar cláusulas cuyo sentido pueda aparecer como equívoco. Si la intención del constituyente fue la de afianzar la independencia del Poder Judicial y diluir la influencia de los poderes políticos en la designación de magistrados, la reforma no podrá interpretarse en el sentido de permitir que dichos poderes continúen teniendo una marcada influencia en tal procedimiento. De lo contrario, la reforma habría sido inútil y una de las pautas básicas de toda exégesis legal es que las normas no pueden interpretarse de manera que se transformen en irrelevantes o inocuas. Sagüés afirma en este sentido que la integración del Consejo de la Magistratura no puede “significar el manejo indirecto del Consejo por los partidos políticos, por ejemplo, por una fuerte presencia de consejeros nominados por los poderes Ejecutivo y Legislativo, ya que eso implicaría un retorno disimulado al sistema anterior, que precisamente la asamblea constituyente quiso también abandonar, en aras de sanear el mecanismo de reclutamiento de magistrados”. Agrega que “si uno de los fines explícitos de la reforma de 1994 fue asegurar la independencia de los jueces […], mal podría afianzarse tal independencia mediante un Consejo que administra al Poder Judicial, integrado mayoritariamente por consejeros provenientes de los partidos políticos”.23

20. O­bra de­ la Con­ve­n­ci­ón­…, Tomo V, pág. 4888.

21. O­bra de­ la Con­ve­n­ci­ón­…, Tomo V, pág. 4888.

22. BIANCHI, Albe­rto B., “El Con­se­jo de­ la Magi­stratura (Pri­me­ras i­mpre­si­on­e­s)”, LL 1994-E, pág. 1286.

23. SAGÜÉS, Néstor Pe­dro, Ele­me­n­tos de­ De­re­cho Con­sti­tuci­on­al, 3ª e­d., Astre­a, Bue­n­os Ai­re­s, 1999, Tomo 1,

pág. 634.

Se ha afirmado que no cabe presumir que la mayoría y minoría legislativas actuarán de consuno, siendo por el contrario esperable que lo hagan de manera diversa, lo cual impediría que los órganos políticos pudieran imponer su voluntad dentro del Consejo de la Magistratura. Se soslaya que la Constitución engloba dentro de un mismo grupo (órganos políticos resultantes de la elección popular) al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo. Resulta claro que la Constitución pretende que el equilibrio exista entre los representantes de los órganos políticos (tomados en conjunto), los representantes de los jueces y los representantes de los abogados. Esta cuestión, que podría parecer meramente semántica, es de fundamental importancia para la correcta interpretación del mandato constitucional. Ninguno de los tres grupos mencionados puede ser desagregado o separado a los efectos de determinar si existe o no equilibrio en su representación ante el Consejo de la Magistratura. Así, por ejemplo, no sería válido constitucionalmente establecer distintas representaciones para los jueces de diferentes instancias, como tampoco lo es que el equilibrio se pretenda establecer entre representantes de la Cámara de Diputados, del Senado y del Poder Ejecutivo, tomados separadamente, con los restantes sectores. Mucho menos puede analizarse si se cumple el requisito de equilibrio tomando separadamente a los representantes de la mayoría y de la minoría legislativa. La cuestión no es si un determinado sector o partido político imponen o no una decisión, sino si existe equilibrio en el número de representantes de cada uno de los estamentos mencionados en la Constitución.

4. Los e­fe­ctos de­ la re­forma

La composición del Consejo de la Magistratura establecida por la Ley 26.080 viola el mandato constitucional, ya que determina una integración absolutamente desequilibrada en favor de los órganos políticos y, dentro de ellos, de los representantes del partido gobernante. Adviértase que el hecho de que algunas de las inconstitucionalidades que afectan a la Ley 26.080 también puedan predicarse de la anterior composición del Consejo

24. QUIRO­GA LAVIÉ afi­rma que­ se­ría i­n­con­sti­tuci­on­al “si­ se­ pre­te­n­di­e­ra agrupar a jue­ce­s y abogados e­n­ un­

solo se­ctor para con­fron­tar con­ e­l se­ctor políti­co” (QUIRO­GA LAVIÉ y otros, De­re­cho Con­sti­tuci­on­al…, Tomo

II, pág. 1199). Lo mi­smo pue­de­ de­ci­rse­ si­ se­ di­vi­de­ e­l se­ctor políti­co para aume­n­tar su re­pre­se­n­taci­ón­.

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establecida en la Ley 24.937 y 24.939, no tornan inadmisible la impugnación de aquélla, ya que dos normas inconstitucionales no hacen una norma válida.

En primer lugar, la norma cuestionada separa a los órganos políticos en tres representaciones diferentes, otorgándoles en definitiva siete representantes de un total de trece, en tanto los representantes de los jueces serán tres y los de los abogados dos. Existe una palmaria violación de lo dispuesto en el artículo 114 de la Constitución Nacional. Los representantes de los órganos políticos resultantes de la elección popular cuentan en la nueva composición del Consejo con la mayoría absoluta de sus integrantes, lo cual, de acuerdo con el artículo 9 les garantiza quórum propio y, salvo en los pocos casos en los que la ley exige mayorías agravadas, el número necesario para poder imponer las decisiones. Eso demuestra claramente la existencia de un profundo desequilibrio en favor de los órganos políticos, que vulnera el expreso mandato constitucional.

Hábilmente se pretende presentar la cuestión computando cuántos miembros del Consejo podrán ser designados por la mayoría gobernante. Sin embargo, el artículo 114 no distingue entre los representantes de los órganos políticos afines al gobierno de turno y los de la oposición. Lo que la Constitución manda es que exista equilibrio entre los representantes de esos órganos políticos, los de los jueces y los de los abogados, no que los representantes afines al gobierno no tengan mayoría en el Consejo. Por ende, resulta irrelevante si esos representantes afines al gobierno tienen o no mayoría para imponer sus decisiones, ya que el equilibrio que debe procurarse se encuentra violado con la diferencia de representación entre los tres estamentos.

La reducción del número de representantes de los abogados de la matrícula federal en un 50% fue muy superior a la de los restantes sectores, lo cual es una demostración más de la violación del mandato constitucional. Por el contrario, los representantes de los órganos políticos solamente se redujeron de nueve a siete integrantes (tres senadores, tres diputados y un representante del Poder Ejecutivo), alcanzando en conjunto (como indica la Constitución) el 53,87% del total de miembros del Consejo, lo que supone un porcentaje suficiente para sesionar con quórum propio y teniendo la

posibilidad de resolver sobre todas aquellas cuestiones que no requieran de mayoría especial (que son la enorme mayoría).

Pero aún si se considerara solamente a los representantes afines al partido mayoritario, la situación no deja de ser violatoria del mandato constitucional. Tengamos en cuenta que de los tres representantes de cada Cámara del Congreso, sólo uno corresponderá a la primera minoría y los otros dos pertenecerán al partido mayoritario, el que en la generalidad de los casos es el partido político del Presidente de la Nación. Se elimina la representación de la segunda minoría, lo cual afecta la necesaria pluralidad que debe tener el Consejo de la Magistratura.

Si a los representantes del sector legislativo se les agrega el representante del Poder Ejecutivo, los representantes afines al gobierno de turno serán cinco (sobre siete que le corresponden al sector político). Por lo tanto, el oficialismo tendrá cinco representantes sobre trece miembros, lo que representa el 38,46% del total, es decir, más de un tercio de la totalidad de los miembros del Consejo de la Magistratura.

En lo que respecta a la reducción de la representación correspondiente al ámbito académico y científico, ésta es contraria a lo dispuesto por la Constitución Nacional, toda vez que el artículo 114 expresamente se refiere a la integración por parte de “personas del ámbito académico y científico” en plural. Sin embargo y a pesar de la claridad del texto del citado artículo, a partir de la Ley 26.080 solamente un representante del ámbito académico y científico integrará el Consejo de la Magistratura.

Como resultado de la reforma establecida en la nueva ley, los representantes afines al gobierno de turno podrán bloquear -por sí solos- cualquier decisión que requiera una mayoría especial, lo cual agrava la inconstitucionalidad de la norma. Se advierte así que como consecuencia de la Ley 26.080, la reforma constitucional de 1994 -en cuanto a los fines que persiguió con la creación del Consejo de la Magistratura- ha sido bastardeada y se la ha privado de efectos. No es posible interpretar una reforma constitucional de tal manera que signifique cambiar para que nada cambie. Si con anterioridad a la reforma de

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1994 los órganos políticos controlaban en forma exclusiva el procedimiento de designación y remoción de jueces, es incongruente que se admita que después de ella nada cambie y los órganos políticos continúen controlando en forma exclusiva dicho procedimiento. Admitir eso significaría afirmar que la tarea del constituyente de 1994 careció de sentido y resultó un mero ejercicio semántico, privado de efecto práctico alguno.

El desequilibrio entre las distintas representaciones se agrava con la reducción del quórum necesario para sesionar a la mayoría absoluta. Esta modificación también es contraria al equilibrio exigido en la Constitución Nacional, toda vez que implica que el Consejo de la Magistratura podría sesionar con la sola presencia de los legisladores y el representante del Poder Ejecutivo. La inconstitucionalidad es tan palmaria que no hace falta indagar más para que aparezca a todas luces la violación del requisito de equilibrio. El artículo 114 de la Constitución Nacional fue diseñado para evitar, precisamente, que uno solo de los estamentos representados pudiese imponer decisiones por sí. Sin embargo, la Ley 26.080 hace tabla rasa con la Constitución y elimina a los representantes de los jueces, de los abogados y del sector académico en la toma de la casi totalidad de las decisiones.

La ley bajo examen también elimina la participación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de que el Consejo de la Magistratura ya no será presidido por el Presidente del Máximo Tribunal. La falta de representación de la Corte Suprema es una clara violación del mandato constitucional que requiere que el Consejo de la Magistratura esté integrado por “jueces de todas las instancias” (artículo 114 de la Constitución Nacional). Por otra parte, el hecho de que el Presidente del Consejo sea designado con el voto de la mayoría absoluta de los miembros del Consejo demuestra una vez más el desequilibrio a favor de los órganos políticos, los que cuentan con número suficiente para poder designarlo sin que la oposición de los otros sectores pueda impedirlo. Una institución creada para funcionar a base de un amplio consenso ha sido convertida en dócil criatura a merced de los órganos políticos.

En relación con el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, la Ley 26.080 pone en manos de los órganos políticos una institución que fue creada precisamente para privar a esos órganos políticos de preponderancia en el procedimiento de remoción de magistrados. Esto se logra al elevar la participación del órgano legislativo dentro del Jurado de Enjuiciamiento. A partir de la vigencia de la Ley 26.080, cuatro de los siete miembros del Jurado de Enjuiciamiento pertenecerán al sector político (anteriormente se encontraba integrado por nueve miembros, de los cuales tres de ellos eran jueces, tres eran legisladores y tres eran abogados).

Por otra parte, la Ley 26.080 unifica la Comisión de Acusación con la Comisión de Disciplina (dos comisiones claves del Consejo de la Magistratura), creando la Comisión de Disciplina y Acusación. Ésta estará ahora conformada por nueve miembros, de los cuales cinco pertenecen a los órganos políticos (dos diputados, dos senadores, y un representante del Poder Ejecutivo), lo cual demuestra nuevamente que la intención de la norma cuestionada ha sido permitir que los órganos políticos logren el control del Consejo de la Magistratura, a contramano de lo dispuesto por la Constitución Nacional. Habida cuenta de que la Ley 26.080 no lo prohíbe, todos estos representantes podrían pertenecer al partido político del gobierno de turno, otorgándole al oficialismo una mayoría simple y la posibilidad cierta de decidir sobre la permanencia de los jueces en sus cargos, afectando gravemente el principio de estabilidad, pilar fundamental de la independencia del Poder Judicial.

Se eleva así la participación del estamento político no sólo en el pleno del Consejo de la Magistratura sino también en todas sus comisiones. Por el contrario, en lo que respecta al sector de los abogados, la participación dentro de las comisiones quedó reducida a su mínima expresión, a saber: (i) en la Comisión de Disciplina y Acusación compuesta por nueve miembros, un único representante del sector de los abogados; (ii) en la Comisión de Administración y Financiera compuesta por siete miembros, un único representante de los abogados; (iii) en la Comisión de Reglamentación compuesta por seis miembros, también un único representante; y (iv) en la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial compuesta por ocho miembros, ningún representante del sector de los abogados.

52 53

De más está decir que la modificación respecto de la conformación de las comisiones viola el principio de equilibrio establecido por la Constitución Nacional, el cual no está limitado exclusivamente al pleno del Consejo de la Magistratura, sino que debe traducirse en todo su funcionamiento.

En resumen, la Ley 26.080 ha incrementando arbitrariamente la participación del poder político, privando así de efectos a la reforma constitucional de 1994.

E­S­TADO­ DE­ DE­RE­CHO­ Y DE­S­ARRO­LLO­ E­NE­RGÉTICO­

Pablo Rueda, María Eugenia Pardo, Laura Cecchini

1. In­troducci­ón­

“… En los comienzos de los 70', serios desabastecimientos en el Mercado interestatal de gas natural iniciaron una crisis energética que amenazó severamente la economía de los Estados Unidos. Los precios máximos en el gas natural para el tráfico interestatal habían resultado en menos producción para dicho mercado, mientras que el mercado estadual, a pesar de sus precios mayores, contaba con suficiente oferta de suministro.

A medida que el desabastecimiento continuaba, La Comisión Federal de Energía estableció un sistema de prioridades para la distribución del gas natural entre los clientes de los transportistas de gas natural. La Comisión Federal de Energía también dictó resoluciones diseñadas para estimular la producción dedicada al mercado interestatal. Pero las reservas se mantenían bajas y el desabastecimiento se agravaba.

Cuando resultó evidente que era la misma regulación la principal responsable del desabastecimiento, los propulsores de la desregulación empezaron a encontrar apoyo en el Congreso...1 ”

La cita precedente describe la crisis en el abastecimiento de gas natural en los Estados Unidos durante la década de setenta, previo a la desregulación del sector a comienzo de los ochenta. Como se advierte de la misma, las manipulaciones del orden jurídico por parte de quienes deberían ser sus principales tutores, han tenido siempre y en cualquier lugar del mundo, una negativa influencia sobre el desarrollo del sector energético, en el que resulta fundamental la seguridad contractual e institucional.

1. Pri­ce­, Dan­ton­ B. / Schlue­te­r, Mi­chae­l A. De­re­gulati­on­ an­d Natural Gas Purchase­ Con­tracts: e­xami­n­ati­on­

through n­e­oclassi­cal an­d re­lati­on­al con­tract the­ori­e­s. O­klahoma Un­i­ve­rsi­ty Law Re­vi­e­w, Fall, 1988

54 55

Este trabajo pretende enfrentar estas ideas con la situación de los productores argentinos de gas natural, desde fines de la década de los ochenta hasta la actualidad.

El capítulo siguiente analiza la política energética para los hidrocarburos, incluyendo el gas natural, en el marco jurídico vigente antes de 1989, y a partir de 1989 hasta el año 2002.

El capítulo tercero analiza el quiebre violento del marco jurídico de los hidrocarburos a partir del año 2002 y su impacto en las inversiones en el sector del gas natural.

Finalmente, en el último capítulo exponemos nuestras conclusiones acerca de la importancia del Estado de Derecho en el desarrollo económico, con particular referencia al sector de producción de gas natural. Advertimos que la implementación de políticas cortoplacistas, que se traducen en la sustitución de los marcos jurídicos existentes al tiempo en el que se promocionaron las inversiones, por otros que, violando las garantías del orden jurídico precedente, se apropian de los ingresos correspondientes a tales inversiones, asumen frívolamente la continuidad de tales inversiones en el largo plazo, así como la continuidad de la magnitud de la oferta y de su impacto en los precios.

2. Capítulo 2

Dentro del sistema general de la Ley de Hidrocarburos 17.319, es posible distinguir dos regímenes principales: el sistema de regulación de las empresas estatales -las únicas reconocidas por esta ley fueron Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.E. y Gas del Estado S.E., y sus eventuales sucesoras, conforme el artículo 96 de la Ley de Hidrocarburos-, y aquel que refiere a la actividad de los particulares. Este último abarca, conforme el esquema de la citada ley, a las personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos del artículo 5 de la Ley de Hidrocarburos (constitución de domicilio en el país, solvencia financiera y capacidad técnica) y se hallen inscriptas o en vías de obtener la inscripción correspondiente, en el registro especial previsto

por el artículo 50 de la Ley de Hidrocarburos; y al Estado como persona de derecho público (Nacional, Provincial o Municipal) y como persona de derecho privado, en el supuesto de constitución de una sociedad mixta, prevista por el artículo 2 de la Ley de Hidrocarburos2.

Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado (“Y.P.F. S.E.”) tenía asignada la totalidad de las áreas petroleras existentes, y realizaba la exploración y explotación de las mismas por sí, o a través de terceros, mediante diversas formas contractuales3. Sin perjuicio del avance que en materia de desarrollo petrolero implicó esta relativa apertura a los capitales privados, dando lugar incluso a las primeras exploraciones off-shore en nuestro país, en los hechos y en el aspecto jurídico, la intervención de empresas privadas no conmovió la estructura monopólica del sector de upstream, toda vez que las empresas actuaban como contratistas y no tenían, en ningún caso, la disponibilidad del crudo y del gas que extraían.

Y.P.F. S.E. monopolizaba la casi totalidad de los eslabones del circuito productivo del petróleo, y participó, desde su creación hasta la etapa posterior a la aquí analizada -que se inicia con el proceso de desregulación de la actividad- del 100% de la producción de hidrocarburos del país, si se considera el porcentaje de dicha producción del que participaba en forma directa, más su participación indirecta a través de los contratos con empresas privadas.

En tanto, Gas del Estado S.E. -que se proveía de gas a través de la producción de Y.P.F. S.E.- llevaba adelante las actividades de transporte, industrialización y comercialización del gas natural, al tiempo que participaba en forma principal -junto a otros actores- de la industria del gas licuado de petróleo, actividad específica, con un sistema de regulación propio4.

2. Pi­gre­tti­, Eduardo Códi­go de­ Mi­n­e­ría y Le­gi­slaci­ón­ de­ Hi­drocarburos, Ed. La Le­y, 2004, 4° e­di­ci­ón­.

3. Eje­mplo de­ e­llo, son­ los llamados “con­tratos de­ ri­e­sgo” de­ la Le­y N°21.��8, de­l año 19�8, que­ autori­zaba a

las e­mpre­sas e­statale­s a con­vocar li­ci­taci­on­e­s y ce­le­brar con­tratos con­ e­mpre­sas pri­vadas para e­xploraci­ón­

y e­xplotaci­ón­ de­ hi­drocarburos (art. 1°), aun­que­ aclaran­do que­ “…las e­mpre­sas con­trati­stas n­o adqui­ri­rán­

de­re­cho mi­n­e­ro algun­o sobre­ los yaci­mi­e­n­tos que­ se­ de­scubran­ e­n­ e­l áre­a de­l con­trato, n­i­ e­n­ con­se­cue­n­ci­a

e­l domi­n­i­o de­ los hi­drocarburos e­xtraídos” (art. 3).

4. Ahumada, Horaci­o “Combusti­ble­s líqui­dos. Cue­sti­on­e­s de­ políti­ca re­gulatori­a, i­mposi­ti­va y de­ compe­te­n­ci­a”

e­n­ La Le­y, 1999-B, 1143. En­ e­ste­ pun­to, se­ñala e­l autor que­ a parti­r de­l proce­so de­ se­paraci­ón­ de­l gas n­atural

56 5�

Es decir que, en este sistema, recayó sobre las empresas estatales la totalidad de las operaciones o etapas; desde la producción hasta la comercialización5, con lo que en última instancia, era el Estado quien, a precios regulados, producía, industrializaba, transportaba y comercializaba el gas natural, además de ejercer el control sobre las actividades que él mismo -a través de las empresas antes señaladas- llevaba adelante. La intervención estatal regulaba los precios, así como las actividades de importación y exportación, sujetas por entonces a limitaciones y a autorización previa por parte del Estado.

A partir de las amplias facultades de acción dadas por la Ley de Hidrocarburos a las empresas estatales, a mediados de la década de 1980 se implementó un plan específico que estableció un régimen de contrataciones entre Y.P.F. S.E. -en su carácter de concesionario y permisionario de la casi totalidad de las áreas explotables- y empresas privadas. El decreto 1443/856facultó a Y.P.F. S.E. a convocar a concurso público internacional a fin de celebrar contratos destinados a exploración y posterior explotación de hidrocarburos respecto áreas reservadas a su favor por el Poder Ejecutivo Nacional. La implementación del denominado “Plan Houston”� supuso la celebración de contratos con empresas petroleras, aunque con un declarado intento de hacer prevalecer el interés público, propiciando el autoabastecimiento8 por sobre el interés empresario en el desarrollo de la actividad, lo que se refleja en una serie de restricciones a los contratistas, y en las facultades otorgadas tanto a Y.P.F. S.E. como a la Secretaría de Energía a lo largo de la ejecución de los contratos9.

e­n­ butan­o y propan­o, se­ ori­gi­n­aba un­a “n­ue­va cade­n­a de­l n­e­goci­o, li­de­rada pre­domi­n­an­te­me­n­te­ por la

mi­sma soci­e­dad [Gas de­l Estado S.E.] y la parti­ci­paci­ón­ re­si­dual de­l se­ctor pri­vado, que­ se­ de­n­omi­n­aba

‘i­n­dustri­a de­l gas li­cuado de­ pe­tróle­o’, y que­ por su e­spe­ci­fi­ci­dad ti­e­n­e­ como actore­s o suje­tos a los

fracci­on­adote­s, di­stri­bui­dore­s, ce­n­tros de­ can­je­, cámaras…”

5. La i­n­te­graci­ón­ de­ todos los se­gme­n­tos de­l n­e­goci­o e­n­ un­ ún­i­co actor e­s de­n­omi­n­ada bun­dli­n­g e­n­ la

i­n­dustri­a.

6. Re­glame­n­tari­o de­ los artículos 2°, 11 y 95 de­ la Le­y 1�.319.

�. Al llamado “Plan­ Houston­”, fun­dame­n­talme­n­te­ pe­rfi­lado por e­l De­cre­to PEN 1443/85, le­ suce­di­ó e­l

de­n­omi­n­ado “Plan­ O­li­vos”, cuya pri­n­ci­pal fue­n­te­ e­s e­l De­cre­to PEN 623/8�, y que­ con­sti­tuyó un­ proye­cto de­

e­stímulo a la i­n­ve­rsi­ón­ apli­cado a los con­tratos vi­ge­n­te­s.

8. Casal, Dan­i­e­l Marco Jurídi­co de­ los con­tratos pe­trole­ros se­gún­ e­l plan­ Houston­ – La Le­y 1989-D, 1236.

Como efecto de la aplicación de esta política, las empresas petroleras -proveedoras de la tecnología e infraestructura de las que carecían las estatales, y principalmente, proveedoras de la mayor parte de las inversiones- asumían la casi totalidad del riesgo propio de la actividad (estuvieren o no asociadas a Y.P.F. S.E. en el área de que se trate)10, al tiempo que se veían sometidas a un régimen de contratación administrativa en el que prevalecía cierto grado de discrecionalidad, tanto en cabeza de la empresa estatal como de la autoridad de aplicación.

Se perfiló así un sistema de contratos altamente dependientes de la intervención de la empresa estatal, que en la mayoría de los casos fueron insuficientes para cumplir con los objetivos propuestos. Por otra parte, la declinación en el consumo originada por sucesivas recesiones económicas, desalentó en buena medida las actividades exploratorias y de explotación, a cargo de las empresas privadas en su mayor parte.

El clima general en el sector, hacia finales de la década de 1980, estuvo marcado por el protagonismo de empresas estatales ineficientes, con pesadas estructuras burocráticas y falta de agilidad en la toma de decisiones, y la vigencia de un esquema donde las inversiones de riesgo estuvieron casi en su totalidad en cabeza de particulares. Por otra parte, el sistema de tarifas se utilizó más como herramienta de política económica y de control de precios, que como mecanismo de retribución a las inversiones pasadas y las futuras requeridas para el crecimiento del sector.

Lo anterior, sumado a una tendencia que se manifestó en todas las áreas del sector público y, en particular, en los servicios públicos, motivó la necesidad de un giro drástico en materia regulatoria para toda la industria.

9. El De­cre­to PEN 623/8� faculta a Y.P.F. S.A. y a la Se­cre­taría de­ En­e­rgía e­n­ su carácte­r de­ autori­dad de­

apli­caci­ón­, e­n­tre­ otras cosas: (i­) a acce­de­r a las áre­as obje­to de­l con­trato para re­ali­zar i­n­spe­cci­on­e­s y

fi­scali­zaci­on­e­s, con­f. art.5° i­n­c. i­; (i­i­) a e­xi­gi­r al con­trati­sta que­ compre­ la totali­dad de­ la producci­ón­ de­l

yaci­mi­e­n­to pagan­do e­l pre­ci­o corre­spon­di­e­n­te­ si­ la cali­dad de­l crudo n­o re­sulta con­ve­n­i­e­n­te­ para su

proce­sami­e­n­to e­n­ e­l país, art. 8° i­n­c. c; y (i­i­i­) faculta e­n­ parti­cular a la Se­cre­taría de­ En­e­rgía, a suspe­n­de­r

los e­fe­ctos de­ la de­claraci­ón­ de­ come­rci­ali­dad por un­ plazo n­o mayor a 10 años, e­n­ caso de­ de­scubri­mi­e­n­to

de­ yaci­mi­e­n­tos gasífe­ros, art. 8° i­n­c. c.

10. De­cre­to 623/8�, Art. 8° i­n­c. j.

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La emergencia institucional por la que atravesaba Argentina a fines de la década del '80, requería de instrumentos legales que posibilitaren encontrar un camino idóneo para encausar el estado crítico de toda la Administración Pública y su proyección en lo económico-social. Empresas públicas mal administradas, su creciente déficit y el inevitable perjuicio ocasionado a la sociedad, obligaron al gobierno argentino a llevar a cabo una profunda reforma del Estado.

La reforma del Estado se concretó inicialmente en el mes de agosto de 1989 con la sanción de las Leyes 23.696 y 23.697, denominadas Ley de Reforma del Estado y Ley de Emergencia Económica, respectivamente. El mensaje que el Poder Ejecutivo acompañó a su proyecto de Ley de Reforma del Estado es particularmente preciso en su descripción de la situación que enfrentaba el gobierno argentino en aquél año y los propósitos perseguidos con su programa de privatizaciones11. Con la sanción de las mencionadas leyes se sentaron así las bases de la desregulación económica, la desmonopolización y la privatización, declarando en emergencia la prestación de los servicios públicos y la ejecución de los contratos a cargo del sector público.

Embarcado así el gobierno argentino en un cambio paradigmático en la filosofía económica, se sucedieron otras importantes medidas que jugaron un rol primordial en el logro de los objetivos propuestos. En un esfuerzo por terminar décadas de inestabilidad monetaria que dificultaba la atracción de capital extranjero, la llamada Ley de Convertibilidad, Ley 23.928 (así como su Decreto reglamentario 529/1991) ató el valor del peso argentino al del

11. (…) Nos encontramos en un país que no sólo carece de recursos, sino que además ha acumulado una deuda interna de proporciones inusuales y una deuda externa que limita nuestro crecimiento, todo ello agregado a una profunda recesión económica que a la par de haber aumentado en forma sustancial la desocupación y subocupación, colocando en estado de pauperización a grandes sectores de la población, dificulta la posibilidad de incrementar los ingresos públicos a través de la única forma de lograrlo que es aumentado la producción de la riqueza (…) El Estado no está en condiciones de incorporar nuevas tecnologías a los servicios públicos, ni de aumentar las ofertas a nuevos usuarios que carecen de servicios esenciales. En consecuencia, no cumple con uno de sus objetivos primordiales, que es le de asegurar el bienestar general (…) Es por ello, que el proceso de privatización y la participación del capital privado en los servicios públicos, que se inicia con el presente proyecto de ley, no debiera dar lugar a debates ideológicos, sino por el contrario, con todo pragmatismo, debemos asumir entre todos la gravedad de esta emergencia nacional , y llevar adelante las medidas tendientes a su superación, con el objeto de posibilitar el despegue del país (…)”.

dólar estadounidense a un tipo de cambio fijo de 1:1. De este modo, la Ley de Convertibilidad se erigió como herramienta de sustento a la estabilidad económica que se necesitaba para posibilitar el proceso inversor que las privatizaciones requerían.

Como parte de este nuevo marco legal, Argentina celebró numerosos Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones mediante los cuales se comprometió a proteger las inversiones extranjeras que llegaran al país de medidas de tipo expropiatorias12. El gobierno argentino ideó así un esquema de reforma integral donde se invitaba a las inversiones extranjeras a jugar un papel fundamental en el desarrollo de los nuevos presupuestos económicos: privatización, desregulación, desmonopolización13. En materia energética, el plan privatizador abarcó tanto la electricidad como los hidrocarburos, y se caracterizó por una segmentación, “unbundling”, de cada sector de la industria.

En materia hidrocarburífera, Gas del Estado S.E. fue declarada sujeta a privatización total en el artículo 74 de la Ley 24.076. El marco legal para la privatización de Y.P.F. S.E. estuvo dado por la Ley 24.145 que dispuso la venta en bolsas y mercados bursátiles nacionales y/o internacionales de las acciones clases “D” representativas del capital social de la sociedad anónima en la que se había transformado. Previa a su venta, el Decreto P.E.N. 2778/1990 había dispuesto la transformación de Y.P.F. S.E. en sociedad anónima, lo que posibilitó su ulterior privatización por venta de acciones.

12 Por e­je­mplo, Tratados de­ Prote­cci­ón­ Re­cíproca de­ In­ve­rsi­on­e­s ce­le­brado por Arge­n­ti­n­a con­: Ale­man­i­a

(09.04.1991, aprobado por Le­y 24.098), Fran­ci­a (03.0�.1991, aprobado por Le­y 24.100), España (03.10.1991,

aprobado por Le­y 24.118), Estados Un­i­dos (14.11.1991, aprobado por Le­y 24.124), Itali­a (22.05.1990, aprobado

por Le­y 24.122), Chi­le­ (13.0�.1991, aprobado por Le­y 24.324), Bulgari­a (21.09.1993, aprobado por Le­y 24.401),

Can­adá (05.11.1991, aprobado por Le­y N° 24.125), Di­n­amarca (06.11.1992, aprobado por Le­y 24.39�), Fi­n­lan­di­a

(05.11.1993, aprobado por Le­y 24.614), Holan­da (20.10.1992, aprobado por Le­y 24.352), y, Hun­gría (05.02.1993,

aprobado por Le­y 24.335)

13. Robe­rto Dromi­, Empre­sas Públi­cas – de­ e­statale­s a pri­vadas, Ed. Ci­udad Arge­n­ti­n­a, Bs.As., 199�.

60 61

El proyecto de reforma integral de Estado estuvo signado por un amplio consenso entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo y por una visión a largo plazo de las exigencias de productividad y competitividad de una economía inserta en un mercado global. Se trataba de un emprendimiento cuyo desarrollo integral requería de tiempo de maduración y, fundamentalmente, de respeto y observancia al ordenamiento jurídico, esto es, de seguridad jurídica.

El objetivo de transformación económica descripto en el punto anterior sólo podía alcanzarse en materia hidrocarburífera a través del ofrecimiento de claros derechos y garantías capaces de atraer a potenciales inversores. El marco regulatorio de la actividad hidrocarburífera vigente en la época constituía una grave limitación en la consecución de los nuevos objetivos propuestos. Resultaba necesario delinear una nueva política hidrocarburífera capaz de transformar la férrea regulación de los mercados. Así, los Decretos P.E.N. 1055/1989, 1212/1989 y 1589/1989, denominados conjuntamente “Decretos Desregulatorios”, de jerarquía legislativa14, fueron los instrumentos mediante los cuales el gobierno argentino canalizó el reconocimiento de tales derechos y garantías. Los considerandos de tales Decretos son particularmente ilustrativos respecto de los objetivos perseguidos por el gobierno en la materia15.

14. A parti­r de­ la re­forma con­sti­tuci­on­al de­l año 1994, la “le­gi­slaci­ón­ de­le­gada” tuvo e­xpre­sa acogi­da e­n­ e­l

n­ue­vo artículo �6 de­ la Con­sti­tuci­ón­ Naci­on­al. Ese­ artículo de­ la Le­y Fun­dame­n­tal di­spon­e­: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. Di­cha

re­forma con­sti­tuci­on­al tuvo asi­mi­smo e­n­ cue­n­ta la e­xi­ste­n­ci­a de­l i­n­sti­tuto de­ la “de­le­gaci­ón­ le­gi­slati­va”

con­ an­te­ri­ori­dad a 1994 (como e­ra e­l caso de­ la Le­y de­ Re­forma de­l Estado y los De­cre­tos De­sre­gulatori­os).

Re­spe­cto de­ la le­gi­slaci­ón­ de­le­gada pre­e­xi­ste­n­te­ a la aludi­da re­forma con­sti­tuci­on­al, que­ n­o tuvi­e­re­ plazo

e­stable­ci­do para su e­je­rci­ci­o, la Di­sposi­ci­ón­ Tran­si­tori­a O­ctava de­ la Con­sti­tuci­ón­ Naci­on­al, prove­yó que­

“(…) caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva Ley”. En­ e­l año 1999, me­di­an­te­ e­l di­ctado de­ la Le­y 25.148 (con­fi­rmada e­n­ su

ple­n­i­tud, e­n­ lo que­ re­spe­cta a la mate­ri­a e­n­e­rgéti­ca, por las Le­ye­s Nos. 25.645 y 25.918), e­l Con­gre­so de­ la

Naci­ón­ rati­fi­có la totali­dad de­ la le­gi­slaci­ón­ de­le­gada di­ctada con­ an­te­ri­ori­dad a 1994. Con­cre­tame­n­te­, e­l

artículo 3° de­ la Le­y 25.148 (si­mi­lar al artículo 3° de­ la Le­y N° 25.645) di­spuso: “Apuébase la totalidad de la legislación delegada, dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994.” De­ e­sta man­e­ra, los De­cre­tos Nos. 1055/89, 1212/89 y 1589/89, han­ pasado a pose­e­r je­rarquía

le­gi­slati­va y han­ si­do e­xpre­same­n­te­ rati­fi­cados por e­l Con­gre­so de­ la Naci­ón­. Es de­ci­r, pose­e­n­ hoy e­l carácte­r

de­ le­gi­slaci­ón­ mate­ri­al y formal, y n­o sólo e­l de­ le­gi­slaci­ón­ de­le­gada.

Los Decretos Desregulatorios, mediante el reconocimiento de ciertos derechos, constituyeron las garantías que el Gobierno Argentino brindaba a los potenciales inversores para que éstos desarrollen la subexplotada industria hidrocarburífera. Se garantizó que los hidrocarburos extraídos serían de libre disponibilidad, esto es, serían del dominio de aquellas empresas que los hubiesen extraído de sus yacimientos y, de modo similar a otras cosas muebles del dominio privado, serían pasibles de ser objeto de todas aquellas transacciones que sus “dueños” hubiesen libremente concertado. Además, se liberalizó el precio de los hidrocarburos en boca de pozo16 reforzándose así la mentada garantía de libre disponibilidad. Es decir, con los Decretos Desregulatorios el Gobierno Argentino invitó a empresas hidrocarburíferas a invertir en el país, ofreciendo no solo que los hidrocarburos extraídos podían ser libremente comercializados, sino también, que su precio quedaría liberado a las fuerzas del mercado desde el momento mismo de la extracción.

Consciente que las millonarias inversiones necesarias para llevar a cabo el plan de desarrollo de la industria hidrocarburífera requerían otras seguridades, el Gobierno Argentino garantizó, además, que la comercialización de hidrocarburos en el mercado internacional no estaría sujeta en ningún momento a derechos, aranceles, o retenciones algunas. Así, el Gobierno Argentino aseguró que las inversiones en nuestro país no conllevarían el riesgo de expropiación futura de la renta que generarían esas inversiones.

15. El De­cre­to PEN 1055/1989 e­xpre­sa: (…) Que es objetivo del Gobierno Nacional reemplazar en forma creciente la intervención del Estado en la fijación de los precios, márgenes bonificaciones, cuotas, cupos, etc, por los mecanismos de asignación del mercado y el libre juego de la oferta y la demanda. Que la política del Gobierno Nacional en materia de hidrocarburos se basa en la desregulación progresiva e integral de la actividad, que conduzca a la efectiva y libre competencia en todos los segmentos en el menor tiempo posible reflejando los valores internacionales, debiendo en consecuencia conceder la libre disponibilidad de la producción obtenida bajo estos esquemas de explotación, tanto en el mercado interno como para la eventual exportación de los productos. El De­cre­to PEN 1212/1989 e­stable­ce­: (…) Que, como parte de la desregulación, es adecuado que los precios de los hidrocarburos y sus derivados de origen nacional, reflejen los precios internacionales. Que, se hace necesario derogar o reemplazar normas que limiten la libre comercialización de petróleos crudos o derivados o constituyan prácticas monopólicas (…)”. Fi­n­alme­n­te­, e­l De­cre­to PEN 1589/1989 e­xpre­só: “Que es interés del Gobierno establecer reglas claras y definitivas que garanticen la estabilidad y seguridad jurídica de las contrataciones existentes en el ámbito petrolero (…).”16. El pre­ci­o de­l gas n­atural e­n­ boca de­ pozo fue­ de­sre­gulado a parti­r de­l 1° de­ e­n­e­ro de­ 1994 me­di­an­te­ e­l

De­cre­to PEN 2�31/1993.

62 63

La finalidad principal y común de estos Decretos fue, entonces, reconocer el derecho a disponer libremente en el mercado doméstico e internacional, bajo condiciones y términos libremente acordados- incluyendo la libre fijación de precios. Se declaró, asimismo, la expresa exención de derechos, aranceles, o retenciones, presentes o futuros, para la importación o exportación de hidrocarburos líquidos y gaseosos. Otro rasgo distintivo de los Decretos Desregulatorios fue que los productores podían transferir y mantener en el exterior hasta un 70% de las divisas obtenidas en sus operaciones de venta. En resumen, los Decretos Desregulatorios constituyeron la expresión de la orientación de un plan energético a implementarse y desarrollarse a largo plazo en el país en el marco de una economía mundial globalizada.

Otras herramientas fundamentales en la convocatoria de capital privado lo constituyeron los Decretos P.E.N. 2411/1991 y 2178/1991. El primer Decreto, también conocido como “Decreto de Reconversión”, invitó a los productores privados que se encontraban vinculados a YPF S.A. mediante contratos de servicios a transformar tales contratos en permisos de exploración o concesiones de explotación bajo los términos de la Ley de Hidrocarburos. En el Decreto de Reconversión, se reiteraron las garantías reconocidas en los Decretos Desregulatorios. Por su parte, a través del Decreto P.E.N. 2178/1991, llamado “Plan Argentina”, el gobierno argentino reconoció la necesidad de incrementar los niveles de reservas de hidrocarburos y, con tal fin, fijó los términos y condiciones que definirían el llamado a concurso público internacional para seleccionar aquellas empresas que resultarían adjudicatarias de permisos de exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el marco de la Ley 17.319. El Plan Argentina hizo también eco de las garantías consagradas en los Decretos Desregulatorios y, así, reforzó la vigencia de tales garantías.

Las garantías y derechos reconocidos en los Decretos Desregulatorios, y ratificados en el Decreto de Reconversión y el Plan Argentina, fueron en la mayoría de los casos incorporados a los contratos y concesiones de explotación adjudicados en el marco de la Ley de Hidrocarburos. Así, un claro ejemplo lo constituye el Decreto PEN 214/1994 a través del cual se aprobó la reconversión del contrato de servicio con Y.P.F. S.E. para la explotación del área Cuenca Austral1�.

La privatización de la empresa Gas del Estado S.E., que monopolizaba las actividades de transporte y distribución de gas natural, constituyó un paso sustancial en la transformación económica en materia hidrocarburífera, ya que dicha empresa era la principal compradora del gas natural producido o adquirido por Y.P.F. S.E. La privatización se llevó a cabo principalmente a partir de la Ley 24.076, la cual, estableció las bases para la segmentación vertical y horizontal de Gas del Estado S.E., declarando como servicio público nacional el transporte y la distribución de gas natural, y continuando rigiéndose por la Ley 17.319 su producción, tratamiento y captación.

La transformación operada en materia de gas natural constituyó un cambio decisivo en la estructura energética del país. El ingreso de colosales inversiones posibilitó que las reservas de gas natural se duplicaran y, así que Argentina se convierta a partir de 1995 en un país exportador de gas natural a los países de la región. Ello fue posible, en gran medida, gracias a la elevación de las garantías y derechos reconocidos en los Decretos Desregulatorios a la categoría de compromiso internacional mediante la celebración de Acuerdos de Integración Energética con países vecinos18. Estos Acuerdos revisten la naturaleza jurídica de “tratado”, en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, entre otras razones, por haber sido celebrados en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración (“ALADI”), creada por el Tratado de Montevideo de 1980, que fuera aprobado por Ley 22.354.

1�. Artículo 5° de­l De­cre­to PEN 214/94: “Corresponderá a los titulares del Permiso de Exploración, con arreglo al Artículo 17 de la Ley N° 17.319 (…) el derecho a adquirir el carácter de Concesionario, mediante la obtención de una Concesión de Explotación de hidrocarburos con los efectos de la Ley N° 17.319 y con las modalidades emergentes de los Decretos N° 2411 del 12 de noviembre de 1991, N° 1055 del 10 de octubre de 1989, N° 1212 del 8 de noviembre de 1989 y N° 1589 del 27 de diciembre de 1989, cuyos términos vigentes al 23 de noviembre de 1993 quedarán incorporados al título de la Concesión (…)”.18. Acue­rdo de­ Comple­me­n­taci­ón­ Econ­ómi­ca N° 16, ce­le­brado e­l 2 de­ agosto de­ 1991, e­n­tre­ Arge­n­ti­n­a y

Chi­le­, comple­me­n­tado me­di­an­te­ e­l De­ci­moqui­n­to Protocolo Susti­tuti­vo de­l Protocolo 2 sobre­ “Normas

que­ re­gulan­ la i­n­te­rcon­e­xi­ón­ gasífe­ra y e­l sumi­n­i­stro de­ gas n­atural” de­l � de­ juli­o de­ 1995; Acue­rdo sobre­

Abaste­ci­mi­e­n­to de­ Gas Natural Arge­n­ti­n­o a la Re­públi­ca O­ri­e­n­tal de­l Uruguay, de­l 8 de­ juli­o de­ 1991 y su

Acue­rdo Comple­me­n­tari­o de­l 20 de­ se­pti­e­mbre­ de­ 1996.

64 65

Mención especial merece el Decimoquinto Protocolo Sustitutivo del Protocolo 2 del Acuerdo de Complementación Económica 16 entre la República Argentina y la República de Chile, ya que este Protocolo constituye un evidente ejemplo de cómo los Acuerdos de Integración Energética situaron los derechos y garantías reconocidos en los Decretos Desregulatorios en una jerarquía superior a las leyes nacionales. El mencionado Protocolo fomenta la libre comercialización y exportación de gas natural (artículo 1) y no solo obliga a los estados partes a no imponer restricciones a los productores para que exporten gas natural al país vecino (artículo 2), sino que, además, garantiza la eliminación de restricciones legales, reglamentarias y administrativas a la exportación y transporte de gas natural (artículo 3).

Bajo el mencionado Protocolo, al igual que bajo la Ley del Gas, se garantizaba que la exportación de gas natural sería sin más autorizada, en la medida en que dicha exportación, tal cual proyectada, no comprometiera el abastecimiento interno al momento de otorgarse el permiso de exportación. Por lo tanto, los permisos de exportación de gas natural otorgados por volúmenes firmes no estaban sujetos a suspensión por problemas coyunturales en el mercado doméstico. Resultaba lógico el carácter firme del permiso ya que sólo reuniendo esa característica podían los productores/exportadores asumir compromisos contractuales firmes de entrega y así poner en práctica los Acuerdos de Integración Energéticas asumidos por nuestro país.

Los derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento jurídico interno, los Acuerdos de Integración Energética celebrado por nuestro país con países vecinos, las concesiones y contratos de exploración y explotación de hidrocarburos otorgados, los compromisos asumidos en los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones así como la nueva política macroeconómica implementada trajeron aparejados numerosos beneficios al país gracias a las cuantiosas inversiones extranjeras ingresadas: mayor producción de petróleo y gas natural, aumento de reservas probadas de petróleo y gas, mayor capacidad de transporte en gasoductos troncales, y mayores volúmenes de gas entregados a clientes finales.

3. Capítulo 3

En enero de 2002 se publicó la Ley 25.561, “Ley de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario”, que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando en el Poder Ejecutivo nacional ciertas facultades hasta el 31 de diciembre de 200419. El efecto principal de la Ley 25.561 fue abolir el tipo de cambio 1$ = 1US$ dispuesto por la Ley de Convertibilidad. Simultáneamente, se alteraron los términos de los contratos públicos y privados mediante la conversión a pesos de todas las condiciones de pagos expresadas en dólares estadounidenses a un tipo de cambio artificial de 1$ = 1 US$.

En febrero de 2002, el Decreto 214/2002 (luego modificado y complementado por Decretos 320/2002 y 410/2002) declaró la transformación a pesos de todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen, expresadas en dólares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, que no se encontraban ya convertidas a pesos por efecto de la Ley 25.561. Por tanto, las sumas de Pesos pagables por obligaciones nacidas bajo contratos privados, incluyendo aquellos contratos de compraventa de gas natural, quedaron artificialmente sujetas a un tipo de cambio de 1$ = 1US$, mucho más bajo que el tipo de cambio que libremente flotaba en el mercado.

Simultáneamente con la devaluación y el abandono del plan de convertibilidad, se impuso el congelamiento de las tarifas a su denominación en pesos argentinos del servicio público de distribución de gas natural, y se prohibió a estas compañías suspender o alterar el cumplimiento de sus contratos.

Mientras que los precios del gas natural se mantuvieron completamente congelados hasta mayo de 2004, los precios de otros combustibles sustitutos, tales como LPG, gas oil, fuel oil y diesel oil, aumentaron significativamente su valor en Pesos. Esta situación provocó que el precio del gas natural artificialmente desvalorizado estimule un aumento en la demanda, especialmente de la industria y generadoras térmicas, así como de vehículos

19. Por artículo 1° de­ la Le­y N° 26.0�� se­ prorrogó la de­clarada e­me­rge­n­ci­a hasta e­l 31 de­ di­ci­e­mbre­ de­

2006.

66 6�

que se convirtieron a GNC, y sin que los precios posibiliten un ritmo de inversiones en exploración y explotación compatible con tal incremento de demanda, todo lo cual causó una declinación en las reservas y condujo a la crisis energética por la que hoy atraviesa nuestro país.

Por consiguiente, la crisis financiera originada en el año 2001 y las subsiguientes medidas de emergencia adoptadas por el gobierno argentino para paliarla, tal como la devaluación del peso y el congelamiento de las tarifas energéticas, crearon las condiciones para que en el año 2004 comience a sentirse la crisis energética causada por el crecimiento artificial de la demanda doméstica, que dio origen a la cadena de medidas que violentaron groseramente el Estado de Derecho.

“Una desmedida urgencia por el ya y el ahora (la coyuntura) signa el peligroso ritmo de nuestra época que, a los saltos, impide serenarnos para proveer y regular los grandes emprendimientos que han de desarrollarse en el mediano y largo plazo”20.

Esa prisa por el “ya” y el “ahora” que comenzó en el año 2002 con indiferencia y desprecio a las normas vigentes y, así, a la seguridad jurídica, se agravó notablemente en el sector de la industria del gas natural a partir del año 2004. La exportación de gas natural no sólo no escapó a las medidas violatorias de las garantías consagradas en los Decretos Desregulatorios y Tratados internacionales, sino que, además, fue objeto de abusiva manipulación por parte del gobierno argentino.

Para paliar el desabastecimiento coyuntural provocado por la asimetría de precios energéticos y el congelamiento tarifario del mercado doméstico de gas natural, la libre disponibilidad de gas natural extraído, tan abiertamente proclamada para atraer las inversiones extranjeras que en virtud de ella arribaron a nuestro país, quedó relegada a partir del 2004 a una mera expresión de deseo. A la primera norma que dispuso la suspensión de las exportaciones de excedentes de gas natural21, se sucedieron una serie de

20. Ci­tado por Augusto More­llo e­n­ “Exi­ge­n­ci­as de­ la Re­públi­ca”, LL 25/08/2006, 1

21. Re­soluci­ón­ SE N° 265/2004

Resoluciones y Disposiciones que progresivamente sujetaron la vigencia de los permisos de exportación ya otorgados de gas natural a la previa satisfacción de toda la demanda doméstica.

La Disposición SSC 27/2004 por una lado limitó los permisos de exportación de gas natural en firme a los volúmenes exportados en el año 2003. Por otro, dispuso un programa de redireccionamiento de los volúmenes de gas natural que los productores argentinos tenían comprometidos en contratos de exportación para satisfacer cierta demanda doméstica. Por su parte, la Resolución SE 503/2004, dispuso que el gas natural comprado por determinados usuarios fuera redireccionado y entregado a otros usuarios cuyo consumo se privilegiaba. Básicamente, dicha Resolución confiscaba el gas de propiedad de un usuario y ordenaba que el mencionado gas sea redireccionado a favor de otros usuarios, las prestatarias del servicio de distribución de gas por redes.

Luego, la Resolución SE 659/2004, reemplazó la anterior disposición mentada, e ideó un mecanismo que sustituyó los redireccionamientos de gas natural por inyecciones al mercado interno. Las órdenes de inyección de gas natural se tradujeron en órdenes de cortes a las exportaciones amparadas por permisos firmes válidamente otorgados por la Secretaría de Energía. La afectación de los derechos de los productores argentinos se agravó con el dictado de la Resolución SE 752/2005, que amplió considerablemente los consumidores cuyo abastecimiento se persiguió asegurar mediante el ingenioso sistema de órdenes de inyecciones adicionales al mercado interno. Así, con menos de 24 horas de anticipación, el gobierno argentino comenzó a comunicar a los productores/exportadores las suspensiones de las autorizaciones de exportación de gas natural para que ese combustible sea destinado a abastecer la demanda interna, distinta y adicional a aquella comprometida previamente en contratos de exportación amparados por permisos firmes.

El mecanismo de las inyecciones adicionales de gas natural al mercado interno se integró con el establecimiento de un orden obligatorio de prioridades en la inyección de gas natural en los sistemas de transporte.

68 69

La Resolución SE 939/2005, complementada por la reciente Resolución SE 1329/2006, dispuso que los productores sólo pueden inyectar gas natural en los sistemas de transporte con destino a la exportación si previamente han inyectado volúmenes de gas suficientes para abastecer casi toda la demanda doméstica. Además, determinó que los productores satisfagan la demanda de gas natural de las distribuidoras por sobre otros compromisos asumidos, aún en el mercado interno.

La garantía de exención de derechos, aranceles y retenciones a las exportaciones de hidrocarburos tampoco fue respetada. En materia de hidrocarburos gaseosos, el Decreto 645/2004 impuso a partir de mayo de 2004 una retención del 20% aplicable a las exportaciones de gas natural. Este Decreto fue luego modificado por la reciente Resolución MEyP 534/2006 que, además de incrementar la mencionada alícuota al 45%- porcentaje que ya bordea los límites de la confiscatoriedad- dispuso la aplicación como base de valoración, el precio fijado para el gas natural por el Convenio para la compraventa de gas natural entre Bolivia y Argentina de fecha 29 de junio de 2006, precio fijado en US$5/MBtu. El gobierno argentino dispuso, mediante una mera resolución, un tributo vedado por normas de jerarquía superior que confisca la renta de los productores/exportadores de gas natural en más del 100%22del precio acordado con las compradoras, 3 veces más del límite constitucional permitido23.

En materia de hidrocarburos líquidos, después de varias idas y vueltas, el gobierno argentino dispuso sobre las exportaciones de crudo, una retención que se apropia de la renta de los productores/exportadores en un 45%24. Las retenciones a las exportaciones han producido un notorio desaliento a la inversión, a punto que desde enero del 2001 la producción y reservas de petróleo crudo han disminuido 15% y 24% respectivamente. La Argentina es el único país del mundo en que se produce esta caída en la producción y

22. Los De­re­chos a las Exportaci­on­e­s asci­e­n­de­n­ a 2,25 US$/MMBtu (e­sto e­s, 45 % x 5 US$/MMBtu). Por cada

MMBtu de­ gas n­atural e­xportado, los productore­s/e­xportadore­s re­ci­be­n­ aproxi­madame­n­te­ 1,�5 US$. Por lo

tan­to, los De­re­chos a las Exportaci­on­e­s i­mpon­e­n­ un­ gravame­n­ aproxi­mado de­l 128,5 % sobre­ e­l valor re­al

de­l bi­e­n­ e­xportado.

23. Fallos 314:1293, 242:�3 y sus ci­tas, 268:5�

24. Re­s. MEP 532/04

reservas en un contexto como el actual de precios internacionales en alza. MEP completar cita. Estas y otro sin número de decretos, resoluciones, y disposiciones cuya mención excede el objeto del presente, conforman un conglomerado de normas que, amén de su falta de simplicidad y claridad, diseñan, en su acumulación, el marco en el cual el gobierno violentó el Estado de Derecho para apropiarse de la renta que hubiere correspondido a los productores de gas natural conforme el marco jurídico existente al tiempo en que las inversiones fueron hechas. Así, el gobierno dispuso de esa renta en beneficio propio (derechos de exportación) o, a través de la manipulación de precios, en beneficio de sectores políticamente privilegiados (residenciales, industrias, GNC, etc.). Finalmente frente a la reducción de la oferta producto de esa regulación, restringió las exportaciones de gas natural y otros negocios no alcanzados por los precios máximos, para derivar la escasa oferta hacia aquella demanda menos rentable.

Así, todas las medidas adoptadas por el gobierno argentino para mitigar la supuesta crisis energética están lejos de cumplir su declarada función paliativa. Por el contrario, la persistencia de tales medidas agravará aún más los problemas de abastecimiento, toda vez que el costo de las inversiones necesarias para superar efectivamente las dificultades energéticas por la que atravesamos en la actualidad, sufrirá una tasa de descuento mayor, que en el mediano y largo plazo terminaremos pagando los argentinos. Mientras el gobierno se apropia de los ingresos de los productores argentinos y desincentiva nuevas inversiones en el sector, acuerda importar gas natural de la República de Bolivia a cinco dólares el millón de BTU, es decir, más de cinco veces que el promedio de precios máximos que el gobierno argentino permite percibir a los productores argentinos de gas natural, y casi tres veces más que los precios promedio que los productores percibirían de no existir tales precios máximos.

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4. Con­clusi­on­e­s

La Corte ha dicho que el Estado de Derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad25. Es la vigencia efectiva del derecho -y no sólo su configuración- la que se plantea como principal problema del ejercicio del poder. Este concepto se vincula con la idea misma que anima a nuestra Constitución: el sometimiento del gobierno a la ley.26

La vigencia efectiva del Estado de Derecho es considerada un requisito para la construcción de un sistema económico compatible con un régimen republicano de gobierno2�.

Las empresas privadas deciden sus inversiones en base a los ingresos estimados que estas inversiones generarán en el futuro. Esa rentabilidad proyectada se “castiga” con una tasa de descuento para determinar su valor presente. A mayor riesgo de aprovechamiento de esos ingresos futuros estimados, ya sea por parte de terceros o por el gobierno, mayor será la tasa utilizada para el descuento. Además, cuanto mayores son los costos necesarios para invertir y/o desinvertir, es decir los costos hundidos de las inversiones, mayores son las oportunidades para que terceros o el mismo gobierno se aprovechen de los ingresos generados por las inversiones, y consecuentemente mayor será la tasa de descuento por el riesgo de oportunismo.

El aprovechamiento de los ingresos futuros de las inversiones por parte del gobierno, se encuentra asociado al quiebre del Estado de Derecho a través de la violación por parte del gobierno del marco jurídico ofrecido al inversor al momento de invertir. Como vimos, el elemento esencial del

25. CSJN Fallos, 300:1282 (19�8); 305:504.

26. Bi­an­chi­, Albe­rto B. Con­trol de­ Con­sti­tuci­on­ali­dad, Ed. Ábaco de­ R. De­palma, 2002, 2 e­di­ci­ón­.

2�. Mai­ral, Héctor El e­fe­cto de­ la cri­si­s e­con­ómi­ca e­n­ e­l De­re­cho, publi­cado e­n­ RAP, 23/09/04, Ci­rcular

Le­tte­r 23.

Estado de Derecho es el respeto de la ley por parte del gobernante. El Estado de Derecho exige que los gobernantes no se crean “dueños” del Estado y reconozcan que el ordenamiento normativo, con su estructura y jerarquía, los preexiste y debe ser respetado.

La historia del sector de producción de gas natural entre los años 1989 y 2006 ratifica la teoría económica descripta precedentemente y enseña claramente que la violación del Estado de Derecho por parte del gobierno, tiene como efecto la reducción de inversiones y el incremento de la tasa de descuento utilizada para estimar la rentabilidad de las inversiones en el sector.

Las inversiones en el sector energético, particularmente a partir de la globalización de la economía, provienen de empresas multinacionales, ya sean estatales o privadas. Por ello sus decisiones de inversión en los distintos países en donde operan, dependerá en gran medida del factor de riesgo atribuido al sistema jurídico de cada país. En otras palabras, en la probabilidad de que el oportunismo político se aproveche de los ingresos futuros que genere su inversión presente.

La bonanza económica general de la Argentina de estos últimos años, se origina en gran medida en la billonaria transferencia de ingresos correspondientes a los inversores en el sector energético argentino, hacia el gobierno argentino, industrias y consumidores residenciales28. Tal transferencia, más allá de su atractivo impacto de corto plazo en la economía, resulta en una grosera violación del Estado de Derecho por parte del gobierno, que afectará sin lugar a dudas el bienestar de los argentinos en el mediano y largo plazo. Esto es así ya que como hemos visto, el costo

28. Sólo con­ la i­mposi­ci­ón­ de­ re­te­n­ci­on­e­s a las e­xportaci­on­e­s, se­ produjo un­a tran­sfe­re­n­ci­a de­ ri­que­za

de­ los productore­s de­ crudo y gas n­atural, a los con­sumi­dore­s, de­ US$6.8 mi­le­s de­ mi­llon­e­s, de­sde­ 2002

a la actuali­dad. Toman­do sólo e­l se­ctor de­l gas n­atural, para e­l pe­ríodo e­n­e­ro de­ 2002 – di­ci­e­mbre­ de­

2006, se­ e­sti­ma un­a tran­sfe­re­n­ci­a de­ ri­que­za de­ los productore­s al se­ctor públi­co y con­sumi­dore­s de­

aproxi­madame­n­te­ US$1.868 mi­llon­e­s. En­ti­én­dase­ que­, amén­ de­ e­vi­tar un­a tran­sfe­re­n­ci­a i­le­gíti­ma de­ ri­que­za

de­ un­ se­ctor a otro, los mayore­s i­n­gre­sos que­ por vía de­ re­caudaci­ón­ i­mposi­ti­va e­l gobi­e­rn­o ya podría habe­r

obte­n­i­do sobre­ un­a mayor base­ i­mpon­i­ble­ de­ habe­r pe­rmi­ti­do que­ los pre­ci­os y tari­fas alcan­zaran­ valore­s

de­ e­qui­li­bri­o, hubi­e­ran­ pe­rmi­ti­do holgadame­n­te­ hace­r fre­n­te­ a políti­cas gube­rn­ame­n­tale­s te­n­di­e­n­te­s, por

e­je­mplo, a subsi­di­ar a los con­sumi­dore­s re­si­de­n­ci­ale­s de­ bajos i­n­gre­sos.

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de las inversiones necesarias para recuperar la decaída oferta energética producto del ilegítimo aprovechamiento del gobierno y los consumidores, se incrementará significativamente por las altas tasas de descuento a aplicar en inversiones futuras, las que computarán la presente fragilidad de nuestras instituciones, de nuestros contratos y de nuestra regulación. En definitiva, los beneficios actuales del quiebre del Estado de Derecho, tendrán como contrapartida un incremento exponencial de los precios de los recursos energéticos argentinos en el mediano plazo.

Si alguna duda cabe de ello, habría que preguntarse a la luz de la conducta del gobierno descripta en el presente trabajo, ¿qué confianza tendrá el inversor en el respeto por el gobierno de los incentivos impositivos prometidos en la reciente Ley 26.154 sobre promoción de la actividad de exploración de hidrocarburos?

LAS­ PRO­YE­CTADAS­ RE­FO­RMAS­ A LA LE­GIS­LACIO­N LABO­RAL: A LA ALTU­RA DE­ LA RE­ALIDAD S­O­CIO­E­CO­NÓMICA ACTU­AL

O­ HACIA U­N NU­E­VO­ RE­TRO­CE­S­O­?

Esteban Carcavallo

La relevancia del trabajo como instrumento para la realización personal, el desarrollo de las sociedades, y la producción de bienes y servicios, hace que reciba una especial valoración legal, de carácter tuitiva, viéndose consagrada -en nuestro país y por mandato constitucional- la libertad para llevarlo a cabo, bajo condiciones dignas y equitativas.

Esas razones colocan al trabajo como permanente objeto de análisis, desde una óptica jurídica y también económica.

A los significativos aspectos antes enunciados, se suman otros, que también motivan nuestro interés, vinculados a las particularidades que presenta nuestro ordenamiento legal laboral, frente a la cambiante realidad económica mundial y local. No pretendemos explicar ni abordar aquí las vicisitudes políticas y económicas por las que atravesó nuestro país en los últimos cincuenta años, que sin duda imprimieron a la legislación laboral un determinado sesgo, con resultados, a nuestro entender, negativos que -mas allá de los avatares de toda índole que se sucedieron en el tiempo- se traducen hoy, por ejemplo, en significativa y recurrente litigiosidad, además de altos índices de desempleo e informalidad y baja inversión.

En cambio, será objeto de nuestra atención la escalada de reformas que en la actualidad se proyectan sobre la legislación laboral, esta vez no de manera articulada, por medio de un cuerpo normativo -como sucediera con las múltiples modificaciones que se concretaron al menos desde 1990- sino mediante una serie de iniciativas dispersas que reseñaremos a continuación, las que a su vez se complementan con un conjunto de cambios adoptados a lo largo del año en curso por vía jurisprudencial.

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Nue­vos cri­te­ri­os juri­sprude­n­ci­ale­s

Comenzaremos por dar cuenta de aquellos criterios jurisprudenciales conocidos durante este año, que importan, en nuestra visión, no ya una interpretación distinta sino mas bien, una modificación al espíritu de las normas en juego. Así sucedió, por otra parte, en 2004 respecto de temas vinculados a la cuantía de los resarcimientos por despido arbitrario y a causa de enfermedades y accidentes del trabajo, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó para el caso concreto, y por encima de la pauta tarifada prevista por los respectivos ordenamientos legales aplicables.

Se han presentado entonces cambios en los criterios jurisprudenciales hasta ahora conocidos acerca de las siguientes cuestiones, que por su trascendencia, hemos seleccionado para comentar:

a) indexación de los créditos laborales reconocidos en juicio: ya a finales de 2005, en un precedente publicado a comienzos del año en curso, se ordenó agregar a los intereses a tasa activa fijados por el Banco de la Nación Argentina, una pauta indexatoria, a través del índice de precios al consumidor nivel general (INDEC)., luego de declarar de oficio la inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley 25.561 de Emergencia Economica.1

De esa manera, se dispuso la repotenciación del crédito del trabajador por una doble vía, por encima de la recuperación del poder adquisitivo de la moneda de pago, lo que a nuestro entender conduce al enriquecimiento ilícito de aquel.

Incluso, mediante este pronunciamiento, el tribunal se apartó del criterio adoptado por la Cámara de la que forma parte, que en 2002 -mediante Acta 2357/02- admitió la prohibición de indexar y se limitó a computar la tasa activa que cobra la citada institución bancaria.

b) exigibilidad del crédito laboral a todos los deudores solidarios por igual, en las situaciones contempladas por el art 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT): de esa manera el acreedor laboral podrá direccionar su reclamo hacia

cualquiera de los deudores solidarios -en el caso concreto, el cliente de una empresa contratista- sin antes hacerlo respecto de su empleador, que en el caso, seria el obligado principal.2

Estas conclusiones llevan a incorporar al régimen especial de solidaridad imperfecta que contempla nuestro ordenamiento legal laboral (art. 30 LCT), principios y pautas propios del derecho común, como los previstos en los art. 699 y 705 del Código Civil.

Hasta ahora, nuestros tribunales habían adoptado un criterio restrictivo sobre el punto, exigiendo una suerte de “beneficio de excusión” gracias al cual el deudor accesorio no podía ser convocado al proceso antes que el considerado como “principal”.

En mérito al pronunciamiento comentado, todos los deudores quedan en una suerte de pie de igualdad frente al acreedor laboral, aun aquellos que –como el usuario de la empresa contratista– resultan ajenos a la relación de trabajo que dio lugar al reclamo, dejando de lado la solidaridad eventual diseñada por el legislador laboral al sancionar el art 30 LCT; esa distinción parece ahora no admitirse por parte de la mayoría del tribunal, al sostener que el régimen de solidaridad estatuido por el ordenamiento laboral no es especifico ni distinto que el contenido en el derecho civil .

A nuestro entender, media en el caso la aplicación irrestricta de un instituto del derecho civil al ámbito del derecho del trabajo, sin prevenir ciertas consecuencias que pueden darse solo en una relación de empleo, cuyas particularidades han justificado un régimen de solidaridad especifico.

c) reinstalación del trabajador despedido sin causa mediando resarcimientos adicionales y especiales: tal es la tendencia que puede vislumbrarse a partir de precedentes que datan del año 2005, viéndose reiterado ese criterio por pronunciamientos dictados en 2006, mediante los cuales se procedió a

1. CNAT Sala VI “ VALLEJO­S, Marce­li­n­o c/ CIA SUDAMERICANA DE GAS SRL y otro” 16/11/05.

2. CNAT e­n­ Ple­n­o, fallo Nro 309 e­n­ “RAMIREZ, María c/ RUSSO­ CO­MUNICACIO­NES e­ INSUMO­S S.A.” 03/02/06;

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declarar al despido dispuesto bajo determinadas circunstancias, como “nulo” con las consecuencias antes señaladas.3

Dichas conclusiones se apartan del régimen de estabilidad impropia consagrado por nuestro ordenamiento legal laboral, y lo que es aún mas grave, de lo preceptuado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que al consagrar la protección de las leyes contra el “despido arbitrario”, mediante disposiciones reglamentarias, diseñó un régimen tarifado para el supuesto de ruptura injustificada del contrato de trabajo.

d) anulación de acuerdos celebrados y homologados ante la autoridad administrativa del trabajo: recientemente dispuesta en sede judicial, como resultado de la revisión practicada de los términos y condiciones pactados entre trabajador y empleador.4

Si bien otra Sala del mismo Tribunal se ha pronunciado, al poco tiempo, en sentido contrario5, convalidando un acuerdo rescisorio celebrado en sede administrativa, no dejamos de remarcar la significación del anterior precedente, no solo por las consecuencias que acarrearía –revisión de todos los acuerdos sellados por la homologación administrativa– sino además, por las omisiones que contiene en las apreciaciones de las circunstancias de hecho que rodearon la celebración del convenio.

Consideramos que la anulación del acuerdo ha sido resuelta sin advertirse ciertos extremos que justificaban una solución contraria a la adoptada, pues: a) fue firmado y ratificado por cada uno de los trabajadores; b) estos contaron con la debida asistencia letrada y sindical, según quedo demostrado; c) también tenían conocimiento de las dificultades alegadas por el empleador, y del grave contexto de crisis en el que este desenvolvía su actividad; d) las sumas percibidas en el marco del acuerdo fueron varias veces superiores a las que resultaban de computar la indemnización legal;

No mediaron en el caso, entonces, vicios en el consentimiento del trabajador, ni perjuicio concreto alguno por lo que la conformidad de aquel y su manifestación acerca de los efectos cancelatorios del pago recibido en

consecuencia, otorgan validez y efectos de cosa juzgada al acuerdo, según una antigua y consolidada doctrina judicial.6

Modi­fi­caci­on­e­s al orde­n­ami­e­n­to le­gal laboral proye­ctadaso con­cre­tadas por vi­a le­gi­slati­va

1. De los proyectos de reforma a la legislación laboral difundidos durante este año, en mayor medida originados en la Comisión de Legislación Laboral de la Cámara de Diputados de la Nación, solo uno de ellos, hasta el momento, ha merecido tratamiento y sanción: nos referimos al luego conocido como Ley 26.088 (BO 24/04/06) por medio de la cual se introdujeron sustanciales modificaciones a la facultad del empleador de modificar las formas y modalidades del trabajo (ius variandi), contempladas en el art 66 LCT.

Ponemos de relieve que el texto modificado guardaba cierto equilibro, ya que limitaba el ejercicio abusivo de las facultades de dirección y de organización por parte del empleador; también lo hacía respecto de la posibilidad con que cuenta el dependiente de objetar o de resistir los cambios que se pretenden implementar en sus condiciones de trabajo, es decir, prevalecía en ambos supuestos la ponderación de la razonabilidad de la postura asumida por cada parte.

En su actual redacción, el art. 66 LCT confiere al dependiente la prerrogativa de oponer “fundadamente” objeciones, reparos o cuestionamientos hacia tales cambios, contando con las siguientes alternativas: a) considerarse por tal motivo en situación de despido indirecto; b) no extinguir su contrato y optar por exigir judicialmente por vía sumarísima, el reestablecimiento de las condiciones que consideró alteradas.

Esto último lleva al órgano judicial a tomar injerencia en la administración, organización y dirección de los medios materiales y personales que integran

3. CNAT sala V “PARRA VERA, Máxi­ma c/ SAN TIMO­TEO­ S.A. s/ acci­ón­ de­ amparo” 14/06/06;

4. CNAT sala V “VIVAS, Mi­gue­l An­ge­l c/ PEUGEO­T CITRO­EN ARGENTINA S.A. 19/05/06;

5. CNAT sala 1 “BRUNO­, Mari­o Alfre­do c/ PEUGEO­T CITRO­EN ARGENTINA S.A.” s/ de­spi­do” 2�/06/06;

6. CNAT e­n­ Ple­n­o. Fallo Nro 13� “LAFALCE, An­ge­l c/ CASA ENRIQUE SCHUSTER S.A.” 29/09/�0.

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la empresa, a lo que se agrega la virtual condición de “medida cautelar” que importará dicha intervención, pues impedirá innovar las condiciones que el dependiente pretende mantener, hasta tanto recaiga sentencia definitiva.

Al poco tiempo de entrar en vigencia dicha ley, se conocieron diversas medidas cautelares adoptadas sin otro fundamento que la mera referencia hacia la verosimilitud del derecho del trabajador solicitante y hacia el alegado daño que le ocasionarían las modificaciones pretendidas por el empleador.

También nos merece reparos le verificación judicial que se admite, por vía sumarísima, cuyos tiempos seguramente quedaran superados por nuestra realidad judicial, con lo que en breve se asimilaran seguramente a los de un juicio ordinario, con los consiguientes perjuicios a la dinámica de la empresa, impedida de llevar adelante los cambios proyectados; y es objetable la admisión de la posible acción de reinstalación por parte del dependiente, viéndose así plasmada la estabilidad propia, en contraposición a lo que –como se dijo antes– contempla nuestro ordenamiento laboral.

Consideramos entonces que esta reforma traerá aparejada mayor conflictividad en el ámbito de la empresa y derivará en pleitos y mayores costos, a causa de las medidas preventivas que deberán adoptar los empleadores.

2. Se registran además, un conjunto de proyectos, que en la actualidad transitan por distintas etapas de trámite parlamentario, por lo que nos limitaremos a enunciarlos –para no extender el contenido de esta nota– deteniéndonos solo en algunos de ellos, los que juzgamos como mas relevantes, como para formular al respecto alguna consideración.

Señalamos entonces que se encuentran a estudio proyectos de reforma a los arts 12 LCT (Irrenunciabilidad de derechos); 18 LCT ( Cómputo de Tiempo de Servicio), 19 LCT (Cómputo del preaviso como tiempo de servicio); 57 LCT (consideración del silencio del empleador como consentimiento tácito); 67 LCT (limitación de facultades disciplinarias del empleador); 245 LCT (topes

indemnizatorios); 80 LCT (otorgamiento de Certificados de Trabajo); y también al régimen de pasantías previsto en la Ley 25.165.

Párrafo aparte merece la proyectada reforma al régimen de riesgos del trabajo, propiciada por el Poder Ejecutivo, y en etapa de estudio; aún cuando en opinión de muchos, aquel es considerado una suerte de “subsistema” de la seguridad social, es necesario involucrarlo en esta reseña precisamente porque se trata de contingencias derivadas del trabajo o que tienen lugar en ocasión del mismo, que el empleador debe prevenir, o responder en consecuencia (art 75 LCT).

El esquema resarcitorio contemplado en la normativa vigente -Ley 24.557- quedó herido de muerte tras haberse declarado su inconstitucionalidad, en primer término, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que para la reparación del daño consagró fórmulas distintas a la contemplada en el citado texto legal; ello fue seguido luego, en septiembre de 2004, de un relevante pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que también fijó una pauta distinta a la legal y también a la establecida por la primera; aún lejos de compartir los términos y conclusiones de ambos Tribunales sobre el punto, señalaremos que desde entonces, el empleador asegurado carece de la necesaria certidumbre acerca de los montos finales que resultarán a su cargo a consecuencia de accidentes o enfermedades del trabajo, por lo que parece hacerse necesario un nuevo régimen legal, correctamente diseñado, que despeje las dudas y controversias a que dio lugar el hasta hoy vigente.

Por medio de otros proyectos, se pretende incorporar a la legislación laboral vigente contenidos de los Convenios 155 y 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); de éste último, sobre Estabilidad en el Empleo, resultaría una franca limitación a la facultad con que cuenta el empleador para despedir sin mediar causa justificada.

Agregamos que el Senado de la Nación, ha elaborado un proyecto de Ley de Violencia Laboral, que entre otras previsiones y bajo ciertas circunstancias, establece la responsabilidad solidaria del empleador de la victima.

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3. Aun cuando la experiencia demuestra que no todo proyecto originado en el ámbito parlamentario recibe finalmente tratamiento y sanción, las implicancias de algunos de los mencionados anteriormente nos lleva a formular las siguientes reflexiones: • Art. 12 LCT: Irrenunciabilidad de Derechos: como lo señaláramos respecto del art 66 LCT, haciendo aún mas rígidos los alcances del texto legal, se conseguirá instalar la inmutabilidad de los contratos de trabajo, frente a la cambiante realidad económica, con directas secuelas en el mundo del trabajo;

• Art. 245 LCT: eliminación de los topes indemnizatorios: la virtual modificación de esa norma que en septiembre de 2004 produjo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Vizzoti” �, ha generado una palpable incertidumbre acerca de la manera de liquidar las indemnizaciones legales, acrecentada luego por los dispares criterios que sobre el tema adoptaron diversos tribunales inferiores. Lejos de compartir los términos y conclusiones del mencionado precedente, no obstante, ya parece hacerse necesaria –y esta vez por vía legislativa– establecer una pauta especifica y concreta en cuanto a la aplicabilidad de topes, los que, recordemos, en algún momento de nuestra agitada y cambiante historia, fueron dejados de lado por el legislador (Ley 23.697).

A idénticas conclusiones llegamos en materia de resarcimiento de enfermedades y accidentes del trabajo, pues también, debido a la interpretación que diera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mismo mes de septiembre de 2004, ha quedado virtualmente modificada la pauta fijada por el art. 39 de la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo

• Art. 256 LCT: Prescripción: se promueve establecer un plazo de diez (10) años, es decir, varias veces mayor al bianual previsto en la citada norma, todo ello, con fundamento en el art. 4023 del Código Civil.; con ello, quedaran sujetas a permanente revisión liquidaciones de salarios e indemnizaciones y créditos de distinta índole.

�. CSJN “VIZZO­TI, Carlos A. c/ AMSA SA. s/ de­spi­do” 14/09/04.

Con­si­de­raci­on­e­s fi­n­ale­s

1. La reseña efectuada nos permite vislumbrar ciertas tendencias, que parecen no agotarse en la sola modificación de una o de algunas normas de nuestra legislación laboral, sino que alcanzan al mismo núcleo del Derecho del Trabajo y a su autonomía respecto del Derecho Civil.

Concretamente, desde hace unos pocos años comenzó a cuestionarse en sede judicial la eficacia de las reparaciones pautadas de manera tarifada por nuestro ordenamiento laboral, no solo para el supuesto de despido injustificado, sino también, como vimos, en materia de enfermedades y accidentes profesionales, y en pos de lo que se dio en llamar la “reparación integral” de raigambre civilista. Ello desembocó, en medio de numerosos debates y controversias judiciales, en los pronunciamientos mencionados en el apartado anterior, que dictara en septiembre de 2004 el mas alto Tribunal de la Nación

No sabemos aún si tal concepción esta basada en sólidas convicciones jurídicas acerca de la ausencia o perdida de las notas que dieron un carácter especial al Derecho del Trabajo y que lo diferencian respecto del Derecho Civil; o bien, si ello responde a coyunturales intereses económicos y profesionales, que alientan así mayor cantidad de pleitos en pos de la revisión de las pautas previstas por nuestro ordenamiento laboral, y por consiguiente, reclamos por montos superiores a las respectivas tarifas que a su turno, han sido diseñadas para el resarcimiento del despido incausado y de accidentes y enfermedades del trabajo.

Las apuntadas tendencias jurisprudenciales y legislativas, como se ha visto, llevan a acentuar el nivel de protección hacia el trabajador, a partir de su inferioridad de condiciones frente al empleador, desequilibrio éste en torno al cual se construyo nuestro ordenamiento legal laboral, a partir de claras diferenciaciones respecto del Derecho Civil, que llevaron a limitar la autonomía de la voluntad de las partes signatarias del contrato de trabajo.

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No hay obstáculo entonces para que en medio de tales diferencias, el Derecho del Trabajo adopte pautas resarcitorias distintas.

Sin embargo, la tendencia antes advertida se ve corroborada también en la adopción de conceptos y criterios contemplados en nuestra legislación civil en materia de prescripción –supuesto en el que concretamente se adopta la pauta del art 4023 del Código Civil– y en la cada vez mas frecuente admisión del daño moral, como aditamento de la indemnización tarifada prevista por la legislación laboral. Con los alcances antes expuestos, a lo que se agrega ahora la posible acción de reinstalación bajo apercibimiento de astreintes.

2. Las iniciativas reseñadas parecen inspirarse en criterios imperantes en nuestro país hace mas de treinta años; de lo que resulta el absoluto desacomodamiento de todas ellas a la realidad económica actual, tanto local como mundial.

Es así que, extendiendo de manera indiscriminada la responsabilidad solidaria hacia el usuario de los servicios del empleador, se verá dificultada la necesaria segmentación del proceso productivo, que no es una suerte de costumbre local, sino una práctica ya generalizada en el mundo moderno de la producción y de los negocios, dato de la realidad que no podemos desconocer o negar.

Hemos convivido a lo largo de varios años con excesivas y rígidas regulaciones laborales, que a la luz de algunas cifras que daremos, no parecen haber resultado eficaces en el intento por mejorar las condiciones de empleo de la población, y la adecuada inserción de las personas en el mercado de trabajo; por el contrario, con el objeto de combatir la informalidad, la legislación - en dirección opuesta - se concentró en agravar los costos del despido, siempre en un contexto de baja inversión, lo que redundó en mayor marginalidad y altas tasas de desocupación.

Sin duda, el espectacular crecimiento macroeconómico alcanzado por nuestro país desde el abismo conocido en 2001, requiere de continuidad y a la vez de sustentabilidad; en cierto modo parece haberse tomado conciencia

de que para ello se requiere de importantes inversiones en infraestructura —como se advierte hoy en día desde distintos sectores y ámbitos locales y del exterior— que estimamos no se alcanzarán en grado suficiente —y así lo demuestra la realidad actual— de no implementarse indispensables reformas orientadas a lograr una mayor calidad institucional.

En función de esto último deberíamos direccionar hacia esos objetivos, los contenidos del sistema educativo; de las instituciones laborales, y de las políticas fiscal e industrial.

Importa resaltar que nada de eso parece haberse logrado pese a la favorable coyuntura económica actual y a la bonanza que parecen reflejar determinados índices macroeconómicos, que conviven con otros datos menos auspiciosos y mas preocupantes: la aún elevada tasa de desempleo (11.1 %); 44 % de trabajadores no registrados y por ende en situación de informalidad, lo que es causa de desigualdad social al verse ampliada la brecha de ingresos; y un alto nivel de pobreza (34 % de la población)

Sólo un contexto de mayor certidumbre y seguridad jurídica estará en condiciones de augurar y albergar las inversiones necesarias para continuar en la senda del crecimiento, permitiendo normalizar el mercado de trabajo, el acceso al empleo, y una mejor distribución del ingreso, todo lo cual redundará en las condiciones de vida de la población.

Pero lejos estaremos de alcanzar esos logros, y entre ellos, mejores instituciones laborales, recurriendo a una profusa cantidad de reformas que no son mas que nuevas versiones de viejas leyes; o a criterios jurisprudenciales difusos y ambiguos, que darán lugar a consecuencias ya conocidas: elevada conflictividad en el ámbito de la empresa y controversias judiciales.

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LA PO­LÍTICA DE­ CO­MPE­TE­NCIA E­N LA U­NIÓN E­U­RO­PE­A

María del Ángel Iglesias Vázquez(*)

1. In­troducci­ón­

La libre competencia es una característica de las economías de libre mercado, un principio rector; es la primera y más importante forma de ejercicio de la libertad de empresa.

Las empresas luchan en el mercado por captar cuotas del mismo, vendiendo al mejor precio y con la mayor calidad posible, porque al final es el consumidor el que debe escoger y elegirá aquel producto que tenga la mejor relación calidad-precio. En este sentido puede afirmarse que la competencia tiene efectos beneficiosos.

No obstante, dejar que las empresas operen en libertad absoluta, puede llegar a distorsionar el mercado: algunos operadores económicos pueden efectuar prácticas perjudiciales para el correcto funcionamiento de aquél. Es necesario para ello que las empresas compitan en condiciones de igualdad de oportunidades. De otro modo aparecerían las llamadas “patologías de la competencia”, por ejemplo, los abusos de posición dominante:, vale decir, el riesgo de que una empresa domine el mercado puede dar lugar no sólo a la muerte de sus competidoras con la consiguiente paralización del natural juego entre la empresa y la demanda, sino que puede redundar en perjuicio del consumidor.

Puede ocurrir igualmente que ciertas empresas acuerden precios o repartos de mercado.

(*) La autora e­s Doctora e­n­ De­re­cho por la Un­i­ve­rsi­dad Complute­n­se­ de­ Madri­d y profe­sora de­ de­re­cho

i­n­te­rn­aci­on­al pri­vado e­n­ e­l Ce­n­tro Vi­llan­ue­va de­pe­n­di­e­n­te­ de­ di­cha Un­i­ve­rsi­dad. Actualme­n­te­ ocupa la

vi­ce­pre­si­de­n­ci­a de­l In­sti­tuto Ibe­roame­ri­can­os de­ De­re­cho Ae­ron­áuti­co y de­l Espaci­o y de­ la Avi­aci­ón­

Come­rci­al.

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Por último también debe señalarse que la intervención del Estado en la libre competencia incline la balanza injustamente hacia una determinada empresa creando situaciones de agravio comparativo, en definitiva de injusticia o desigualdad de oportunidades en el libre mercado.

En definitiva hay que retener la idea de que la libre competencia no es, intrínsecamente, buena o mala. La competencia, como se apuntó al comienzo de este trabajo, es una característica de las economías de libre mercado. Todo dependerá de la observancia de determinadas reglas sobre el comportamiento de la misma, lo que constituye en definitiva la política de libre competencia.

Por tanto, podemos llegar a la conclusión de que esta política no es sino el conjunto de reglas por las cuales se ha de regir el juego de los operadores económicos en un régimen económico de libre mercado. La política comunitaria de la competencia es una de las cuatro políticas originarias del Tratado de Roma creador de la hoy extinta1 Comunidad Económica Europea.

Actualmente, con el Tratado de Niza vigente, la política de competencia se halla regulada en el marco de derecho originario en los artículos 81 a 89 del Tratado de la Comunidad Europea (T.C.E.), Esta regulación, como luego se verá, no ha sido completada con las normas de derecho derivado, relativas a la concentración de empresas y que siguen sin haber sido incorporadas al articulado de los Tratados, ya que para el caso concreto de las concentraciones de empresas habremos de estar al Reglamento 139/2004 (C.E), del Consejo, que deroga los reglamentos 4064/1989, de 21 de diciembre2, (modificado por Reglamento (C.E.) 1310/97, del Consejo, de 30 de junio).3

La normativa que rige la política de competencia puede dividirse en dos grandes grupos, según a quien vaya dirigida.

1. Con­ e­l Tratado de­ Maastri­cht de­ 1992, de­sapare­ce­ la Comun­i­dad Econ­ómi­ca Europe­a. Con­ e­ste­ Tratado,

con­oci­do con­ e­l n­ombre­ de­ Tratado de­ la Un­i­ón­ Europe­a, de­sapare­ce­ e­l cali­fi­cati­vo de­ e­con­ómi­ca, pasan­do

a con­sti­tui­r la Comun­i­dad Europe­a.

2. D.O­.C.E. L 395, de­ 30.12.1989, pp. 0001 y ss.

3. D.O­.C.E. L 180, de­ 09.0�.199�, pp. 0001 y ss.

Así los dos grandes pilares de la política de competencia son de un lado las normas dirigidas a las empresas y de otro, las normas dirigidas a los Estados. En ambos la Comisión Europea goza de amplias competencias que le permiten investigar y detener infracciones de las normas de competencia de la UE, estando sujetas sus decisiones al estudio judicial por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Al primer pilar y siguiendo las normas del Tratado C.E., corresponden los:a) acuerdos, decisiones o prácticas concertadas entre empresas o asociaciones de empresas (artículo 81 T.C.E.), dirigidas a empresas.b) Abuso de posición dominante (artículo 82 T.C.E.), dirigidas a empresas.Dentro también de este primer pilar debe encuadrarse la normativa relativa a la concentración de empresas, no regulada en los Tratados sino en el reglamento.

La razón de esta “no inserción” se debe a que la práctica demostró que ciertos modus operandi de las empresas pueden desembocar en una práctica anticompetitiva cuando se fusionan. Mediante esta normativa lo que se viene a regular es el estadio anterior al abuso de posición dominante. Así, mediante el reglamento de concentración de empresas, en lugar de esperar a que se produzca el presunto o probable abuso, se han de notificar –como veremos- tales concentraciones a fin de que, previo su estudio, sean aprobadas o no. En definitiva, se adelanta el control.

Al segundo pilar, y a tenor igualmente de las normas de Derecho originario corresponden las Ayudas otorgadas por los Estados (artículo 87 T.C.E.), dirigidas a la práctica efectuada por éstos.

2. Acue­rdos, de­ci­si­on­e­s o prácti­cas con­ce­rtadas e­n­tre­ e­mpre­sas o asoci­aci­on­e­s de­ e­mpre­sas.

El artículo 81 del Tratado se refiere a “impedir, restringir o falsear el juego de la competencia” mediante “acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones y prácticas concertadas”. Prohíbe los acuerdos, decisiones de empresas o prácticas concertadas anticompetitivos. El elemento dominante

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es la concertación entre dos o más empresas y puede ser:• consensual, externa y formalmente: acuerdos.• Decisiones de asociaciones de empresas.• Concertaciones de hecho, empíricas, prácticas concertadas.• Acuerdos verbales, gentleman agreements.

No obstante, esta lista no es limitativa, no es exhaustiva ni constituye un numerus clausus sino que permite la inclusión de otros supuestos de hecho.

Las prácticas ilícitas incluidas son:• La fijación de precios de compra y venta, directa o indirectamente.• Limitación o control de la producción del mercado, el desarrollo técnico o las inversiones.• Reparto del mercado o de las fuentes de abastecimiento.• Aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

Para una mejor comprensión de este tipo de prácticas, parece preferible enfocarlas desde tres ángulos de estudio: la prohibición contenida, las consecuencias jurídicas de tal conducta y las exenciones permitidas por la normativa:

Dentro del término “acuerdo” se designa todo tipo de concertación de voluntades, escrito o verbal. Se trata de un comportamiento o actuación tal que permite deducir que las empresas en cuestión limitan o restringen su autonomía de voluntad al actuar en el mercado. También quedan englobadas las prácticas concertadas: paralelismo de conductas entre las empresas que supone, necesariamente, que haya una cooperación o coordinación entre ellas; así como las prácticas conscientemente paralelas: comportamiento de las empresas que no puede ser explicado por reacciones normales del mercado.

Estos acuerdos son “entre empresas”. Entendemos por este término a operadores que actúan en el mercado y que pretenden conseguir beneficio económico. No importa la forma societaria que revisten. No se entiende

que hay acuerdo entre empresas del mismo grupo ni entre la matriz y sus filiales.

Este tipo de acuerdos debe restringir la competencia, sea potencial o real. E incluye no sólo el hecho de que la produzcan sino de que puedan producirla. El Tribunal puede decidir si persigue o no tal conducta examinando previamente si los posibles efectos anticompetitivos son o no apreciables, puesto que han de ser relevantes para el mercado.

La última clave de la conducta anticompetitiva que determina en qué ámbito del derecho estamos es si esos acuerdos son un obstáculo o no al comercio intracomunitario: es decir, si se restringe el comercio entre los Estados ese acuerdo será examinado (y enjuiciado) por la Comisión, ya que quedará bajo el mandato del artículo 81 T.C.E.. La consecuencia jurídica es la prohibición absoluta que da lugar a actuación nula de pleno derecho. (de no cumplir pueden verse “castigados” con imposiciones de multas...). Las exenciones se aplican sobre acuerdos prohibidos pero permitidos en función de ser mayor el beneficio (al consumidor, al desarrollo técnico...) que el perjuicio a la competencia. Pueden ser individuales o por categorías. En consecuencia, la prohibición del artículo 81.1 tiene posibilitada una excepción.4

Será la Comisión quien autorice una excepción a los acuerdos, decisiones o prácticas concertadas atendiendo a que el resultado pueda ser más beneficioso que perjudicial. Vale decir atendiendo, según se acaba de comentar, al progreso técnico o económico y beneficiándose el consumidor (lo cual, en definitiva, es bueno para el mejor funcionamiento del mercado común). Existe la posibilidad de acogerse a reglamentos de exención.

Dichas exenciones pueden además ser horizontales, entre empresas competidoras, o verticales, entre empresas en fases distintas de la misma red de producción y distribución.

4. Así, e­n­ abri­l de­ 2005 y se­gún­ e­l In­forme­ Ge­n­e­ral 2005 sobre­ las Acti­vi­dade­s de­ la Un­i­ón­, la Comi­si­ón­

re­n­ovó hasta 2010 un­a e­xe­n­ci­ón­ por cate­goría, ya re­n­ovada e­n­ 2000, que­ pe­rmi­te­ a las n­avi­e­ras ce­le­brar

acue­rdos de­ con­sorci­o e­n­ e­l ámbi­to de­l tran­sporte­ de­ carga proce­de­n­te­ o de­sti­n­ada a un­o o más pue­rtos

de­ la Un­i­ón­ Europe­a.

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No obstante, este sistema se modifica con la entrada en vigor el 1 de mayo de 2004, a tenor de lo dispuesto en el artículo 45 del Reglamento (C.E.) 1/2003, del Consejo5, relativo a las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

La nueva regulación deroga el sistema de previa autorización por la Comisión, e impone un sistema de control a posteriori, que impediría únicamente los acuerdos contrarios al art. 81 T.C.E., residiendo en las empresas la responsabilidad de celebrar acuerdos que no restrinjan la competencia.

Dicho sistema se caracteriza por ser altamente descentralizado, pues se permite a las autoridades administrativas nacionales aplicar directamente el art. 81 T.C.E. mientras que los Tribunales nacionales estarán facultados para aplicar en su integridad el mencionado artículo, incluso su inciso tercero (cuya aplicación tenían vedada hasta el momento).

Sin duda una de las novedades de la nueva regulación es el novísimo y debatido sistema de la doble barrera: esto es, si hasta ahora un acuerdo era susceptible de vulnerar las reglas de la competencias entre diversos Estados sería de aplicación exclusiva los arts. 81 y 82 T.C.E. con exclusión total de los ordenamientos nacionales. Con la reforma se va a permitir la aplicación del derecho nacional de forma paralela al comunitario, siempre y cuando se respete la jurisprudencia Walt Wilhelm, y respetando siempre la primacía del Derecho comunitario, sobre todo el originario, no pudiendo autorizar el derecho nacional una práctica prohibida por el propio art. 81 T.C.E.6

En el marco de la lucha contra las normas de competencia tiene particular relevancia la Dispensa o reducción de las multas a las empresas que cooperen con la Comisión. El objetivo perseguido es el de animar a las empresas a cooperar con la Comisión en la lucha contra los acuerdos que restringen la competencia.�

5. D.O­.C.E. L 1, de­ 04.01.2003, pp. 1 y ss.

6. Ilustra bi­e­n­ la doctri­n­a de­ la Comi­si­ón­ Europe­a la se­n­te­n­ci­a de­l Tri­bun­al de­ Pri­me­ra In­stan­ci­a (Sala

Cuarta Ampli­ada) de­ fe­cha 2� de­ se­pti­e­mbre­ de­ 2006 re­cai­da e­n­ e­l asun­to T 168/01, GlaxoSmi­thKli­n­e­

Se­rvi­ce­s Un­li­mi­te­d, (an­te­s Glaxo We­llcome­ plc), con­tra la Comi­si­ón­ de­ las Comun­i­dade­s Europe­as, apoyada

por Europe­an­ Associ­ati­on­ of Euro Pharmace­uti­cal Compan­i­e­s (EAEPC). Por lo que­ se­ re­fi­e­re­ al cálculo de­

multas la se­n­te­n­ci­a de­ i­gual fe­cha re­cai­da e­n­ e­l asun­to T 322/01,Roque­tte­ Frère­s SA, con­tra Comi­si­ón­ de­

3. El artículo 82: abuso de­ posi­ci­ón­ domi­n­an­te­.

Artículo 82 T.C.E. “Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estado miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.”

Para que pueda considerarse que una empresa está produciendo una situación de abuso de posición de dominio han de cumplirse los siguientes requisitos: debe haber un mercado afectado relevante: definición que se realiza desde el punto de vista del producto y desde un punto de vista geográfico: En lo referente al producto, se trata de identificar todos aquellos productos que por sus características, precio, etc., son sustituibles entre sí.8

Geográficamente hay que definir la zona en las que las condiciones de competencia son homogéneas. Esto se lleva a cabo mediante la herramienta o el test de la sustituibilidad: es decir, desde la demanda se tendrá en cuenta qué productos son sustituibles para el consumidor.

Desde la perspectiva de la oferta habrá que analizar qué ocurre si un producto sube el precio.

Determinado el mercado relevante, el segundo requisito es que la empresa tenga una cuota de mercado determinada:La cuota viene fijada en principio en una afectación de mercado del 50% o más y que se mantenga en el tiempo. Indicio importante pero no definitivo ya que hay que tener en cuenta también el número de empresas que operan en ese mercado y analizar conjuntamente que el cliente principal

las Comun­i­dade­s Europe­as. Por lo que­ se­ re­fi­e­re­ all con­ce­pto de­ “acue­rdo e­n­tre­ e­mpre­sas” y de­ la prue­ba

de­ e­xi­ste­n­ci­a de­ un­ acue­rdo vi­d Se­n­te­n­ci­a de­l Tri­bun­al de­ Justi­ci­a (Sala Te­rce­ra) de­ 13 de­ juli­o de­ 2006 -

Comi­si­ón­ de­ las Comun­i­dade­s Europe­as / Volkswage­n­ AG: (Asun­to C-�4/04 P) .

�. Vi­d.: Comun­i­caci­ón­ de­ la Comi­si­ón­ re­lati­va a la di­spe­n­sa de­l pago de­ las multas y a la re­ducci­ón­ de­ su

i­mporte­ e­n­ casos de­ cárte­l (Di­ari­o O­fi­ci­al C 45 de­ 19.2.2002).

8. Vi­d.: Comun­i­caci­ón­ de­ la Comi­si­ón­ re­lati­va a la de­fi­n­i­ci­ón­ de­ me­rcado de­ re­fe­re­n­ci­a a e­fe­ctos de­ la

n­ormati­va comun­i­tari­a e­n­ mate­ri­a de­ compe­te­n­ci­a (Di­ari­o O­fi­ci­al C 3�2 de­ 9.12.199�).

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de la empresa tenga una cuota muy grande o muy pequeña, así como los competidores potenciales.

Así, examinado el mercado relevante, para saber si una empresa goza de posición de dominio habrá que estudiar también la estructura del mercado y el comportamiento de la empresa: una empresa ostentará posición de dominio cuando se encuentre frente a sus competidores de forma tan independiente que es posible, gracias a un conjunto de medidas que le son accesibles en exclusividad, impedir una competencia efectiva. No es en sí misma la posición de dominio la prohibida, sino su explotación abusiva.

Las actuaciones en que se materializa el abuso de posición dominante pueden ser anticompetitivas o explotativas. Serán anticompetitivas cuando los precios sean predatorios con el objetivo de expulsar a los demás competidores del mercado, cuando exista vinculación obligando a los clientes a comprar un producto secundario para obtener en producto en el cual el empresario tiene posición de dominio, imponiendo cláusulas abusivas, es decir, obligando a comprar todo al mismo empresario y nada a los competidores o denegando el suministro, como sucede con la penalización por haber comprado a los competidores.9

4. Ayudas de­ e­stado.

El artículo 87 T.C.E. establece: “1. Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios intracomunitarios, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen, amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones...”.

9. Por lo que­ se­ re­fi­e­re­ a los abusos de­ posi­ci­ón­ domi­n­an­te­, la Comi­si­ón­ adoptó e­l 15 de­ jun­i­o un­a De­ci­si­ón­

por la que­ i­mpuso un­a multa de­ 60 mi­llon­e­s de­ e­uros a la e­mpre­sa farmacéuti­ca Astra Ze­n­e­ca. El abuso

con­si­stía e­n­ un­ de­svío de­ los proce­di­mi­e­n­tos re­lati­vos a la come­rci­ali­zaci­ón­ de­ productos farmacéuti­cos y

de­l si­ste­ma de­ prote­cci­ón­ de­ pate­n­te­s, con­ e­l fi­n­ de­ re­trasar la come­rci­ali­zaci­ón­ de­ productos ge­n­éri­cos

compe­ti­dore­s. La De­ci­si­ón­ i­mpli­ca n­ue­vos aspe­ctos con­ re­laci­ón­ a la prácti­ca de­ toma de­ de­ci­si­on­e­s de­ la

Comi­si­ón­. (In­forme­ Ge­n­e­ral sobre­ las Acti­vi­dade­s de­ la Un­i­ón­.2005).

Como se verá posteriormente, la Comisión tiene el poder de control, exigiéndose a los Estados la previa notificación de ayudas a las empresas a fin de determinar su legalidad.

En cuanto a los elementos, se pueden enumerar como sigue:• Transferencia de recursos de Estado.• Consecución de una ventaja económica que la empresa beneficiaria no hubiera obtenido mediante un desempeño normal de su actividad.• Carácter selectivo en la concesión de ayudas estatales: otorgar ventajas a una empresa determinada y no al resto de sus competidoras.• Efecto sobre la competencia e intercambios intracomunitarios.• El beneficiario es una empresa.

Las exenciones se encuentran contempladas en los apartados 2 y 3 del art. 87, y pueden ser de dos tipos:• Ayudas de carácter social, reparación de desastres naturales, etc.• Las que tienen por objeto el favorecer el desarrollo económico de regiones atrasadas; la realización de proyectos de interés comunitario general, la difusión (promoción) de la cultura y conservación del patrimonio.

En cuanto al procedimiento de tramitación de las ayudas, hay que decirse que, con la excepción de las mencionadas anteriormente que no requieren de una previa notificación a la Comisión, ha de pedirse una autorización previa a la concesión de la ayuda en cuestión. De igual manera en el caso de acogerse a una exención se ha de obtener igualmente la autorización.

1. La notificación es efectuada por el Estado quien envía la misma a la Secretaría General de la Comisión. En caso de estar incompleta la información necesaria, la Comisión otorgará un plazo de quince días a fin de que el estado complemente los extremos requeridos por la Comisión.

2. El examen y decisión final sobre la concesión de ayudas se resolverá en el plazo de dos meses. En tanto se incoa el procedimiento previsto en el art. 88.2 se abre una investigación formal que dará lugar a una autorización o denegación.

94 95

3. Las decisiones pueden ser objeto de Recurso ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.10

“Con el fin de completar su enfoque general sobre este tema, el 7 de junio de 2005 la Comisión presentó un plan de acción cuyo objetivo es reformar exhaustivamente, en cinco años, la política de ayudas estatales. En especial, la Comisión tiene previsto utilizar las normas sobre ayudas estatales que figuran en el Tratado CE para animar a los Estados miembros a contribuir a realizar la estrategia de Lisboa, orientando las ayudas hacia los siguientes elementos: mejora de la competitividad de la industria europea, creación de empleo sostenible (más ayudas para la investigación, la innovación y el capital destinado a inversiones en PYME), garantía de la cohesión social y regional, y mejora de los servicios públicos. La Comisión desea también racionalizar los procedimientos con el fin de aclarar las normas, reducir el número de ayudas por notificar y acelerar la toma de decisiones.

Este plan de acción fue aplicado por primera vez muy poco tiempo después su presentación: el 15 de julio la Comisión adoptó un paquete de medidas para garantizar una mejor seguridad jurídica para la financiación de los servicios de interés económico general, compuesto por una Decisión de la Comisión que precisa las condiciones aplicables,, un Marco comunitario sobre ayudas estatales en forma de compensación por servicio público y una modificación de la Directiva de 1980 sobre transparencia financiera. La necesidad de adoptar una iniciativa al respecto fue propiciada por una Resolución del Parlamento Europeo del 22 de febrero.

La aplicación del plan de acción prosiguió con la adopción por la Comisión, el 21 de diciembre, de las nuevas líneas directrices sobre ayudas estatales de finalidad regional que fijan las normas que rigen la selección de las regiones que podrán beneficiarse de ayudas regionales y definen los límites de ayuda admisibles. De conformidad con la política de cohesión de la Unión Europea y con las demandas del Consejo de reducir y orientar mejor las ayudas estatales, estas nuevas líneas directrices, que

10. Como se­n­te­n­ci­as re­ci­e­n­te­s de­ i­n­te­rés, véan­se­ e­l asun­to Comi­si­ón­ v. Fran­ci­a de­ fe­cha 5 de­ octubre­ de­

2006,

se aplicarán de 2007 a 2013, reorientan las ayudas de finalidad regional hacia las regiones mas rezagadas, teniendo además en cuenta la necesidad de mejorar la competitividad de la Unión en su conjunto y de asegurar una transición sin tropiezos al nuevo régimen. 11

5. Con­ce­n­traci­on­e­s de­ e­mpre­sas

El control de concentraciones de empresas viene principalmente regulado en el llamado “Reglamento comunitario de concentraciones” 139/200412. Este reglamento ha venido a derogar13 los reglamentos 4064/89 y (CE) 1310/97, con efecto a partir del 1 de mayo de 2004.

Con anterioridad a la aparición del reglamento meritado, la Comisión aplicó tanto el art. 81 como el art. 82, pero se planteaba la cuestión de que la aplicación de la legislación anticompetencia se realizaba normalmente ex post.

El control sobre las operaciones de concentración de empresas viene a regular un estadio anterior para que posteriormente no se produzca una posición de dominio en el mercado cuya conducta pueda ser anticompetitiva14.

Aun siendo las concentraciones, per se, una restricción a la competencia, dan lugar a una mejor asignación de los recursos por lo que van a tener un régimen bastante favorable.

11. In­forme­ Ge­n­e­ral de­ la Un­i­ón­. Acti­vi­dade­s de­ la Un­i­ón­. 2005. Vi­d: www.e­uropa.e­u/ge­n­e­ralre­port/

e­s/2005/

12. DO­ L 24 de­ 29.1.2004, p. 1/22. Si­gui­e­n­do lo di­spue­sto e­n­ su artículo 26 se­ halla e­n­ vi­gor de­sde­ e­l día 1 de­

mayo de­ 2004.

13. Vi­d. Artículo 25 de­l re­glame­n­to.

14. Es i­lustrati­va la re­ci­e­n­te­ se­n­te­n­ci­a SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Se­gun­da) de­ 4

de­ julo de­ 2006, re­cai­da e­n­ e­l asun­to T 1��/04, i­n­stado por e­asyJe­t Ai­rli­n­e­ Co. Ltd, con­tra la Comi­si­ón­ de­ las

Comun­i­dade­s Europe­as, apoyada por la Re­públi­ca Fran­ce­sa, que­ ti­e­n­e­ por obje­to que­ se­ an­ule­ la De­ci­si­ón­

de­ la Comi­si­ón­, de­ 11 de­ fe­bre­ro de­ 2004, por la que­ se­ de­clara la compati­bi­li­dad con­ e­l me­rcado común­ de­

un­a ope­raci­ón­ de­ con­ce­n­traci­ón­ e­n­tre­ la soci­e­dad Ai­r Fran­ce­ y Kon­i­n­kli­jke­ Luchtvaart Maatschappi­j NV, a

con­di­ci­ón­ de­ que­ se­ re­spe­te­n­ los compromi­sos propue­stos (Asun­to CO­MP/M.3280 – Ai­r Fran­ce­/KLM). Por

lo que­ re­spe­cta al caso e­spañol i­n­te­re­sa la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Te­rce­ra)

de­ 14 de­ juli­o de­ 2006 En­ e­l asun­to T 41�/05,En­de­sa, S.A., con­tra la Comi­si­ón­ de­ las Comun­i­dade­s Europe­as,

apoyada por e­l Re­i­n­o de­ España, y por Gas Natural SDG, S.A., que­ ti­e­n­e­ por obje­to un­ re­curso de­ an­ulaci­ón­

de­ la De­ci­si­ón­ de­ la Comi­si­ón­ de­ 15 de­ n­ovi­e­mbre­ de­ 2005 por la que­ se­ de­clara que­ un­a con­ce­n­traci­ón­ n­o

ti­e­n­e­ di­me­n­si­ón­ comun­i­tari­a (Asun­to CO­MP/M.3986 – Gas Natural/En­de­sa)

96 9�

El art. 3 del reglamento define qué se entiende por supuestos de concentración: éstos pueden tener lugar en caso de fusiones, adquisiciones y cambios de control. Las empresas de participación dan lugar por su régimen particular a ciertos problemas: el reglamento entiende que existiría concentración en el caso de empresas en participación cuando esté controlada por dos o más matrices de forma conjunta y cuando desarrollen con carácter permanente todas las actividades: plenas funciones.

Por otro lado, se entiende que la empresa tiene dimensión comunitaria (art. 1.2 del reglamento) cuando:• el conjunto de empresas afectadas tenga o supere los 5.000 millones de €• al menos dos de las participantes tengan más de 250 millones de € en la C.E.• a no ser que cada una de las empresas afectadas tengan dos tercios de su volumen total de negocios en un mismo Estado miembro.

También se tendrá en cuenta que podrá ser rebajados estos umbrales cuando la operación produzca una afectación notable a tres Estados miembros, quedando de la siguiente forma: • cuando el volumen de negocios total, a nivel mundial, del conjunto de las empresas afectadas tenga o supere los 2.500 millones de €. • El volumen del negocios total del conjunto de las empresas afectadas en cada uno de al menos tres Estados miembros supere los € 100 millones.• Al menos en los tres Estados miembros el volumen total realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los € 25 millones. • A no ser que las empresas tengan dos tercios de su volumen total de negocios en un mismo Estado miembro.

El procedimiento ha sido simplificado enormemente y puede resumirse, de forma esquemática, en los siguientes pasos:• (art. 4 del reglamento): las operaciones de concentración se han de notificar en el plazo de una semana a la Comisión y al resto de Estado afectados. Queda suspendida entretanto la toma de control hasta la resolución de la Comisión15.

• El órgano decisor tiene el plazo de cuatro semanas para dilucidar si la concentración puede ser anticompetitiva o no. Si es afirmativa se incoa expediente a resolver en cinco meses (a veces seis). El silencio de la Comisión es silencio positivo.• Resolverá bien denegando la concentración, autorizándola con condiciones o autorizando sin condiciones.

Este procedimiento es de “ventanilla única”, es decir, que autorizando la Comisión su decisión se extiende a todos los Estados miembros: si se cumple que la operación es una concentración y tiene dimensión comunitaria es inaplicable la legislación de otros Estados al caso y no habrá de solicitarse autorización a éstos de nuevo16.

En el ámbito comunitario y en la lucha por garantizar que las normas de competencia sean escrupulosamente cumplidas, se ha creado la denominada Red Comunitaria de la Competencia. Al efecto y en su desarrollo la Comisión dictó Comunicación sobre la cooperación en la Red de Autoridades de Competencia1�, tales sus términos.

“En una era de mundialización, las empresas que actúan en todo el mundo no pueden hacer lo que quieran sólo porque escapan al control de un Gobierno concreto ni deben aprovechar las lagunas de la legislación sobre competencia de determinados países. La UE participa en los debates de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sobre la relación entre inversión y competencia y también es miembro activo de la Red Internacional de Competencia, una instancia que agrupa a más de 80 países y que aunque no legisla promueve las mejores prácticas, en especial en materia de aplicación de las normas.”18

15. Se­ han­ produci­do casos de­ i­n­e­xacti­tud e­n­ i­n­formaci­ón­ proporci­on­ada a la Comi­si­ón­, lo que­ ha si­do obje­to

de­ De­ci­si­on­e­s de­ la Comi­si­ón­ por las que­ se­ i­mpon­e­n­ multas pre­vi­stas e­n­ e­l arti­culo 14 de­l re­glame­n­to e­n­

cue­sti­ón­.

16. “atri­buci­ón­ de­ cada asun­to a la autori­dad me­jor si­tuada para ocuparse­ de­l mi­smo) y re­duce­ los trámi­te­s

i­mpue­stos a las e­mpre­sas para n­oti­fi­car las ope­raci­on­e­s de­ con­ce­n­traci­ón­, al mi­smo ti­e­mpo que­ clari­fi­ca

y re­fue­rza la e­valuaci­ón­ e­con­ómi­ca a la que­ de­be­ proce­de­r la Comi­si­ón­”. (www.e­uropa.e­u/ge­n­e­ralre­port/

e­s/2005)

1�. Vi­d.: Di­ari­o O­fi­ci­al C 101 de­ 2�.4.2004

18. www.e­uropa.e­u/pol/comp/

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DE­CLARACIÓN DE­ TRABAJO­ PRO­ BO­NO­ PARA E­L CO­NTINE­NTE­ AME­RICANO­

Martín Zapiola Guerrico

Este proyecto se originó en el año 2005, cuando abogados provenientes de distintos países latinoamericanos, Estados Unidos, España y Sudáfrica se reunieron en la ciudad de Nueva York para dialogar y debatir sobre el rol de la profesión legal en las sociedades democráticas y las formas concretas en que los profesionales del derecho podían contribuir a facilitar el Acceso a la Justicia de todos los sectores de la comunidad y la generación de Políticas Públicas justas y equitativas.

Al evento antes mencionado, denominado “Cumbre Estratégica para las Américas: Una Profesión en Apoyo de la Democracia” y organizado por el Vance Center for International Justice Initiatives del Colegio de Abogados de Nueva York, concurrieron delegaciones de varios países latinoamericanos como Brasil, Chile, Colombia y Méjico, y la Argentina estuvo representada -entre otros abogados- por tres socios de nuestro Colegio (los Dres. Juan E. Cambiaso, Martín Bohmer y Martín Zapiola Guerrico).

Uno de los temas centrales de la Cumbre fue la necesidad de posibilitar el Acceso a la Justicia de los sectores más necesitados y menos favorecidos de la sociedad y el papel que el trabajo voluntario y gratuito de los abogados –trabajo pro bono- podía jugar en tal sentido. En dicha oportunidad, los delegados de países latinoamericanos señalaron además el problema de la baja calidad y desarrollo institucional de sus respectivos países, destacando la necesidad de que los abogados trabajaran también en la defensa de la “institucionalidad” encarando en forma pro bono cuestiones y casos de interés público (ver más información sobre la Cumbre en http://www.nycbar.org/VanceCenter/Projects/2005NewYorkConf.htm).

Dado que los países participantes en la Cumbre venían desarrollando importantes esfuerzos de difusión y desarrollo del trabajo Pro Bono entre

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sus comunidades legales, la elaboración y firma de una declaración común de principios y compromisos concretos parecía un paso útil y positivo en tal sentido. A efectos de elaborar un primer borrador de la Declaración, en el año 2005 comenzó a trabajar un Comité de Redacción integrado por representantes de los distintos países involucrados y el resultado de su trabajo es el texto que la Revista publica en este número (ver más información en http://www.nycbar.org/VanceCenter/Projects/PBDA.htm).

El objetivo de la declaración es establecer una definición común del trabajo pro bono -adaptado a las distintas realidades y necesidades de la región- y recomendar estándares mínimos y mensurables de compromiso de los abogados con respecto al trabajo voluntario y gratuito en beneficio de la comunidad.

La idea de sus impulsores es que el borrador que aquí publicamos sea sometido a las observaciones y comentarios de los miembros de la comunidad legal de los distintos países, para así dar paso a un proyecto definitivo aceptable para todos sus eventuales signatarios. En tal sentido, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires oportunamente consultará a sus socios a los efectos de enriquecer el debate y elaborar su aporte institucional al proyecto.

DE­CLARACIÓN DE­ TRABAJO­ PRO­ BO­NO­PARA E­L CO­NTINE­NTE­ AME­RICANO­

Borrador – 5 de abril de 2006

CONSIDERANDO que, el acceso a la justicia es esencial para las sociedades democráticas;

CONSIDERANDO que, no todos los miembros de la sociedad tienen un adecuado acceso a la justicia ni representación legal efectiva, y esto es especialmente cierto para personas o grupos de personas menos privilegiadas de la sociedad;

CONSIDERANDO que, los gobiernos cuentan con recursos limitados para atender a las necesidades legales básicas de personas pobres y desaventajadas, las que con frecuencia quedan sin solución;

CONSIDERANDO que, la falta de acceso a la justicia socava la confianza del público en las instituciones gubernamentales y en la justicia;

CONSIDERANDO que, la profesión legal tiene un rol privilegiado y está posicionada de manera única en materia de acceso a la justicia y tiene la responsabilidad, los medios y la oportunidad de promover un sistema legal justo y equitativo, en colaboración con el estado y la rama judicial;

CONSIDERANDO que, existen tradiciones a lo largo del continente americano y nuevos esfuerzos en varios países, incluyendo colaboración entre asociaciones o colegios de abogados, firmas de abogados privadas o de interés público, facultades de derecho, fundaciones y entidades no gubernamentales, para proveer soluciones a estas necesidades legales;

CONSIDERANDO que, un movimiento concertado a lo largo del continente americano para promover el acceso a la justicia a través del trabajo pro

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bono fortalecería el compromiso de la profesión legal con la democracia y el servicio público;

CONSIDERANDO que, las diferencias entre los sistemas legales y las tradiciones nacionales pueden ser una fuente de inspiración para desarrollar estándares y prácticas novedosos;

NOSOTROS, los abajo firmantes, miembros de la comunidad legal de continente americano, declaramos solemnemente nuestro compromiso con el trabajo pro bono, manifestando lo que sigue:

Los abogados tienen la obligación de prestar servicios legales pro bono. Esta obligación se deriva de la función de la profesión en la sociedad, y de su compromiso implícito con un sistema legal justo y equitativo.

Pro bono se deriva de la frase latina “Pro bono público”, que se refiere a acciones realizadas “por el bien público”. Para los propósitos de esta Declaración, pro bono significa los servicios legales prestados gratuitamente o sin la expectativa de recibir pago, y que benefician principalmente a personas o grupos de personas pobres o menos privilegiadas y a las organizaciones que los asisten. Estos pueden incluir la representación de personas o grupos de personas que de otra manera no podrían ejercer o hacer valer sus derechos como seres humanos u obtener acceso a la justicia. Más aún, los servicios legales pro bono también pueden beneficiar a instituciones cívicas, culturales y educativas que sirvan al interés público y que de otra manera no obtendrían dicha representación.

Los servicios legales pro bono deben ser prestados con la misma calidad profesional con que se prestan los servicios remunerados.

La efectiva prestación de servicios legales pro bono requiere de cooperación entre diversos actores de la comunidad legal – incluyendo colegios de abogados, firmas de abogados, facultades de derecho, fundaciones y organizaciones no gubernamentales.

NOSOTROS, los abajo firmantes, en concordancia con nuestro respectivo rol dentro de la profesión legal, nos comprometemos a:

Mejorar la representación legal efectiva para los pobres o personas menos privilegiadas.

Potenciar un suficiente y generalizado acceso al sistema judicial para las personas o grupos de personas que no lo tienen.

Aportar más de 25 horas o tres días de servicios legales pro bono por abogado, por año. En el caso de firmas de abogados u otras instituciones, un promedio de más de 25 horas por abogado por año.

Fortalecer el compromiso de la profesión hacia la expansión y prestación de servicios legales pro bono enfatizando su importancia y su práctica en la educación legal.

Apoyar la constitución y el desarrollo de organizaciones no gubernamentales dedicadas a la prestación de servicios legales en interés público.

Propugnar y promover entre los abogados el reconocimiento y la promoción de los servicios legales pro bono como parte integral de los estándares y obligaciones éticos de la profesión.

Esta Declaración no pretende modificar o derogar ninguna legislación, resolución o código de ética existente en alguna jurisdicción que sea más favorable a la prestación de servicios legales pro bono.

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RE­S­ÚME­N BIBLIO­GRÁFICO­

Selección de obras ingresadas en la Biblioteca

ALVAREZ TRONGE, MANUEL

Abogacía y empresa de cambio.Pról. De Héctor Alegría. Buenos Aires, La Ley, 1999. 93 p.

La empresa comercial y el derecho. ¿Qué pide el cliente?Los conflictos y el papel del abogado. Abogados internos, abogados externos: asociación para la eficiencia: Datos estadísticos.

DURRIEU (H), ROBERTO

El lavado de dinero en la Argentina: Análisis dogmático y político-criminal de los delitos de lavado de activos de origen delictivo (Ley 25.246) y financiamiento del terrorismo.Buenos Aires, Lexis Nexos, 2006. 294 pag. Apéndice legislativo:p. 251-287. Bibliografía: p 289-293. Documentos utilizados: p 294.

Cuestiones generales referentes al lavado de dinero proveniente del delito. Fases del proceso de bloqueo de capitales. La Ley 25.246 de lavado de activos de origen delictivo. Aspectos fundamentales del régimen penal administrativo. Proyectos de modificación a la ley 25.246. Debe el abogado ser sujeto obligado de informar operaciones sospechosas a unidad de información financiera?. El bien jurídico protegido. El objeto material de la legitimación. Aspectos atinentes al delito preexistente. La acción típica. El sujeto activo en el delito de blanqueo de capitales.La culpabilidad. Causal de justificación. Agravantes, consecuencias jurídicas y competencia del lavado de dinero.La extraterritorialidad del blanqueo. El delito de financiamiento del terrorismo. Conclusiones y resumen de propuestas.

106 10�

FERRARO LIMA, PABLO F.

La transferencia de paquetes accionarios de control.Pról. De Eduardo A. Roca. Buenos Aires, Lexis Nexos 2005, 246 p.Notas y citas bibliográficas al pie de página. Bibliografía: p. 239-243. Apéndice de jurisprudencia p. 245-246.

Cuestiones que involucra la transferencia de un paquete accionario de control. El proceso de transferencia del paquete. La Autoría de compra (due diligence).Los métodos de valuación de las empresas. Las declaraciones y garantías contractuales. La extensión de las garantías contractuales. El beneficiario de las garantías patrimoniales. La buena fe, el deber de información en la transferencia de paquetes accionarios. Riesgos vinculados con la toma de control y riesgos que amenazan la inversión del adquirente.

KENT, JORGE

La cárcel ¿una evidente decepción? La ejecución penal y sus dilemasBuenos Aires, Ad-Hoc, 2006. 247 p.

El incólume y degradante escenario de la privación de libertad. La redención de indisimulables y patéticas metamorfosis de personalidad cual ineluctable resultancia de la malhalada vida imperante en la claustración. La filosofía de las alternativas en boga: ¿un avance penológico sin adecuada supervisión? La pretensión resocializadora: ¿inventerado mito o factible composición? El control telemático: ¿invasión a la intimidad o morigeración de la estigmatización claustral?.

LAZARTE ALVAREZ, CARLOS, dir

Perspectivas del Derecho de Familia en el siglo XXI.XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia: Sevilla-Huelva, 2004. 245 p.

La familia como institución central de la vivencia humana: historia, sociología, política y derecho. Matrimonio y crisis matrimoniales: celebración y efectos personales del matrimonio; nulidad, separación y divorcio; mediación. Las uniones de hecho o la convivencia extramatrimonial: modelos alternativos de grupos familiares. Los regímenes patrimoniales del matrimonio y de los diversos grupos familiares. La familia ante el derecho tributario. La vivencia familiar en el ámbito internacional: problemática del derecho internacional. El parentesco y la filiación: patria potestad; alimentos entre parientes; adopción; reproducción o fecundación asistida; clonación. La protección del menor, la tercera edad y las instituciones tutelares; la discapacidad; tutela, acogimiento residencial , género; maltrato doméstico; aspectos civiles, penales y procesales: La familia y la herencia: distintos aspectos sucesorios y relaciones familiares.

MAZZINGHI, JORGE ADOLFO

Tratado de derecho de familia. Pról. De Guillermo A. Borda 4ª. ed. Buenos Aires, La Ley, 2006. 4 v. Bibliografía al final de cada volumen.

El matrimonio como acto jurídico: concepto jurídico de la familia. Acto jurídico matrimonial. El consentimiento; vicio. Forma legal. Inexistencia y nulidad del matrimonio.

Efectos personales y régimen de bienes del matrimonio: derechos y deberes de los cónyuges. La sociedad conyugal en el régimen argentino; su naturaleza jurídica. Calificación de los bienes en orden al matrimonio. Régimen de las deudas. Administración y disposición de los bienes. Cónyuges. Disolución de la sociedad conyugal; sus causas y efectos. Liquidación y partición de la sociedad conyugal; sus causas y efectos. Liquidación y partición de la sociedad conyugal, bien de familia.

Separación personal y divorcio; causas. Procesos de separación y divorcio. Efectos de la separación personal y del divorcio vincular. Reconciliación, separación de hecho, disolución del matrimonio.

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Filiación, procreación asistida, patria potestad, parentesco. Procreación natural y artificial. El adoptante y el adoptado. Patria potestad; titulares, ejercicio. Tutela y curatela. Personas vinculadas por la obligación alimentaria. Protección contra la violencia familiar. Mediación; un proyecto de ley, la ley de la Provincia de Buenos Aires.

MIGUENS, HECTOR JOSE

Extensión de la quiebra y responsabilildad de los grupos de sociedades. Pról. De Adolfo A. N. Rouillon. 2ª ed. Buenos Aires, Lexis Nexos, 2006. 533 p. Bibliografía: p. 483-525. Apéndice de jurisprudencia: p. 527-533.

La extinción de la quiebra en los grupos de sociedades y el derecho positivo actual. La experiencia judicial y fáctica sobre grupos de sociedades en situación de crisis, insolvencia o cesación de pagos, declarada o no judicialmente. El derecho de los Estados Unidos y de otros países sobre grupos de sociedades en cesación de pagos: problemas y soluciones. La responsabilidad por las dominantes en el derecho comparado. Conclusiones esenciales de la investigación.

CO­DIGO­S­

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MEXICOCódigo modelo iberoamericano de ética judicial.México, Cumbre Judicial Iberoamericana, 2006. 59 p.

Código iberoamericano de ética judicial. Carta de derechos de las personas ante la justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano. Estatuto del juez iberoamericano. Principios de la ética judicial iberoamericana. Comisión Iberoamericana de ëtica Judicial.

O­BRAS­ VARIAS­

LOPEZ, NORBERTO AURELIO

Con sus propias palabras; la otra parte de la historia reciente que se oculta. Buenos Aires, ed. del autor, 2006 505 p. Anexos: p. 475-479. Notas y citas bibliográficas p.483-501. Bibliografía: p.503-505.

Panorama internacional. Origen y evolución de la agresión subversivo-terrorista en Latinoamérica. Encuadre político, histórico e ideológico en la Argentina para el período 1955-1966. II Conferencia General del Episcopado Latinoamericano (CELAM). El tercermundismo en la Argentina.

La Revista “Cristianismo y Revolución”. La acción de la Iglesia en el campo sindical. Las Ligas Agrarias. El papel que desempeñaron algunos ideólogos, intelectuales y tercermundistas en la política subversiva. Orígenes de las organizaciones clandestinas en la Argentina. Presidencia del Dr. Arturo Frondizi (1958-1962). La presencia guerrillera en el noroeste de la Argentina. Orígenes del Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP). El gobierno del Dr. Arturo Illia. Período de la Revolución Argentina (1966-1973). Las principales organizaciones subversivas hasta 1970. La Hora del Pueblo. La Argentina durante el período 1973-1976. La ley de amnistía. Decreto del gobierno nacional para el empleo de las Fuerzas Armadas. La situación en Tucumán. Fin de un proceso e inicio de otro. Señales de inestabilidad en 1976. La violencia, una constante.

Juan Miguel Roig

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El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

objeta la reglamentación de los DNU aprobada

por el Senado

13 de julio de 2006

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

cuestiona la ley sancionada que reestructura

la unidad de investigación financiera

27 de julio de 2006

El atentado a la AMIA: una cuestión que afecta a todo el

pueblo argentino, que debe aclararse definitivamente

27 de julio de 2006

Carta abierta a los legisladores de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, sobre la necesidad de derogar la ley 1181.

23 de agosto de 2006

En el día del abogado, pedimos respeto a las instituciones

29 de agosto de 2006

Repudiable presión sobre la Justicia: El caso del aborto

y el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires

4 de septiembre de 2006

Abstenerse es defender a la República y a sus instituciones

8 de septiembre de 2006

DE­CLARACIO­NE­S­ PU­BLICAS­DE­L CO­LE­GIO­ DE­ ABO­GADO­S­

DE­ LA CIU­DAD DE­ BU­E­NO­S­ AIRE­S­

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El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

ante el tratamiento de los delitos de terrorismo

y de lesa humanidad

12 de septiembre de 2006

La seguridad pública severamente afectada

29 de septiembre de 2006

Elecciones en el Consejo de la Magistratura

de La Nación

7 de octubre de 2006

La toma del Hospital Francés:

Un oscuro episodio que afecta la seguridad jurídica

13 de octubre de 2006

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

insiste en que es perentorio dar solución al tema

de la composición de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación

9 de noviembre de 2006

Una decisión tardía

16 de noviembre de 2006

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E­l Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Airesobjeta la reglamentación de los DNU­ aprobada

por el S­enado(13-07-06)

En el año 2005, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires demandó judicialmente al Congreso de la Nación ante su falta de cumplimiento del mandato constitucional que, a partir de la reforma del año 1994, le ordena el dictado de una ley que regule el trámite y los alcances de la intervención del Congreso frente al dictado de decretos de necesidad y urgencia y la creación de una Comisión Bicameral Permanente que se debe expedir acerca de la validez o invalidez de los mismos, elevando su dictamen al plenario de cada Cámara para su tratamiento. Dicha situación, a doce años vista, en lo formal pareciera estar por revertirse, no tanto por convencimiento sino más bien por la exposición negativa que ha suscitado tan severa falla institucional.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires considera que la norma proyectada-ya aprobada por el Senado, y con dictamen favorable de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, al no sujetar la validez de los mismos a que el Congreso los ratifique o rechace expresamente dentro de un plazo determinado, tal como lo establecen la legislación constitucional extranjera que sirvió de fuente a la reforma de 1994 y la más calificada doctrina nacional y comparada, termina convalidando implícitamente una potestad legislativa sin límites del Poder Ejecutivo, circunstancia que coloca en grave crisis la vigencia de nuestro sistema republicano

La experiencia de la reforma legal introducida sobre el Consejo de la Magistratura avala esa aseveración. También el proyecto de ley denominado de superpoderes; o el de la modificación de ley de creación de la Unidad de Información Financiera.

Ahora se avanza sobre la independencia del Congreso de la Nación.

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De prosperar todo este andamiaje, aún en ciernes, se habrá instalado en nuestra Nación un circuito orgánico-funcional que se realimentará mutua y progresivamente en detrimento de la República y sus instituciones, e ineludiblemente, junto con ellas, sobre las garantías y derechos de sus habitantes.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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E­l Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires cuestiona la ley sancionada que reestructura

la unidad de investigación financiera(27-07-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires advierte que la reciente ley de reestructuración de la Unidad de Información Financiera (“UIF”), no contribuye al fortalecimiento de las instituciones de la República ni a la seguridad jurídica del país, principios esenciales de la Nación que no pueden subordinarse al propósito de mayor ejecutividad de dicho organismo, por plausible que pudiera resultar dicho objetivo.

El 14 de Junio pasado, la Cámara de Diputados de la Nación aprobó -sobre tablas y sin debate previo en la Comisión de Justicia- el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, referido a la integración de la UIF. El proyecto, que fue, aprobado por el Senado de la Nación en su sesión del 12 del corriente por lo que será convertido en ley próximamente, no contempla una estructura orgánica que permita asegurar la constitución y desempeño de una entidad independiente y autárquica, tal como lo exigen las sugerencias internacionales en la materia, como el Grupo Egmont de Unidades de Información Financiera.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires manifiesta que resulta cuestionable que la UIF continúe desempeñando su función dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, cuando -para preservar su indispensable independencia, en aras del mejor funcionamiento-, debió haberse aprovechado su reorganización para insertarlo como parte del Ministerio Público o del Poder Judicial, o de un organismo autárquico como podría ser el Banco Central. La designación -y también remoción de su presidente- por el Poder Ejecutivo, secundado por un Consejo Asesor de consulta obligatoria pero de opinión no vinculante, cuyos vocales serán además designados sin pasar por un concurso interno en las áreas gubernamentales que los propongan, confirma el cuestionamiento realizado. Más aún cuando se advierte que por la ley aprobada, a más del amplio margen de maniobra e

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iniciativa que le otorga su respectiva competencia, se reconoce a la UIF la potestad de derribar el secreto profesional, bancario y bursátil, de modo que ante el mero requerimiento fundado de esta Unidad (nombrada y removida por el PE) se podrá exigir a personas físicas o jurídicas, cualquier información sin que se le pueda oponer el deber de guardar secreto.

El Colegio de Abogados considera necesario tener medios eficientes para luchar contra el lavado de dinero y el crimen organizado, pero ello debe conseguirse respetando la independencia y autonomía en la investigación que evite la utilización de organismos para fines políticos ajenos a su función de investigación.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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E­l atentado a la AMIA: una cuestión que afecta a todo el pueblo argentino, que debe aclararse definitivamente

(27-07-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires comparte la frustración de la comunidad judía argentina, que a pesar del tiempo transcurrido, la firme perseverancia del reclamo y la enorme trascendencia del problema, todavía no encuentra respuesta institucional apropiada. El atentado de la AMIA afecta a todo el pueblo argentino, por encima de sus distintos credos y las diversidades de pensamiento. No fue un episodio histórico que sólo debamos recordar, pues va más allá del ámbito doméstico y no se agota en lo exclusivamente judicial.

Los niveles de seguridad interna, lo que es el país en el concierto de las naciones, la seriedad de sus instituciones y el respeto por nosotros mismos se quebraron definitivamente por la agresión inusitada a una población civil inerme. Las graves irregularidades que luego ensombrecieron la investigación judicial, mezclando los altos índices de corrupción pública en el esclarecimiento de un acto de violencia de dimensiones desconocidas en el país, reclaman una reacción pronta, seria y eficaz tomando las medidas de fondo que todos esperan.

La Argentina debe fijar posición clara con hechos concretos. Mostrar en su política exterior que el país no tolera ni permite los actos de agresión que conmueven la paz interior. Dictar las normas legales que provean adecuadas condiciones de seguridad y garanticen la respuesta firme e inmediata que corresponde en estos casos. Y, finalmente, tomar las medidas concretas que exige la hora a fin de aclarar definitivamente la forma como sucedieron los hechos, identificar, encarcelar y juzgar a sus responsables, difundir la información disponible y urgir las causas que deben establecer la responsabilidad de los funcionarios públicos que, por acción u omisión, contribuyeron al actual estado de cosas.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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Carta abierta a los legisladores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sobre la necesidad de derogar la ley 1181.

(23-08-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se adhiere y hace suya la declaración del Colegio Público de la Ciudad de Buenos Aires dirigida a los legisladores de la ciudad autónoma de Buenos Aires pidiendo que se aprueben los proyectos de ley derogatorios de la ley 1181 que creo CASSABA.

En este sentido, coincide con el Colegio Público en que el régimen de la ley 1181 ha sido repudiado por un importante sector de los abogados de la ciudad y reitera que la ley 1181, no solo es claramente inconstitucional ya que viola el art.125 de nuestra Ley Fundamental que impide la creación de nuevos regímenes previsionales locales o sectoriales, sino que además dificulta y encarece el acceso a la Justicia del litigante además de conspirar con el principio de solidaridad que impone fortalecer los sistemas previsionales generales en lugar de debilitarlos restando el aporte de importantes sectores profesionales.

Teniendo en cuenta ello el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de organización profesional libre y voluntaria que representa genuinamente a importantes y calificados abogados de nuestro foro, pide a los legisladores de la Ciudad de Buenos Aires que deroguen la ley 1181 a fin de llevar adelante la postura de la ciudadanía que representan.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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E­n el día del abogado, pedimos respeto a las instituciones(29-08-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires quiere destacar a la ciudadanía que el día del abogado evoca el aniversario del nacimiento Juan Bautista Alberdi. La conmemoración tiene por tanto un sentido y relevancia especiales pues Alberdi fue un abogado prestigioso que ejerció activamente la abogacía pero fue, también, un ejemplo de civilidad que creyó en el poder de la ley para cambiar la realidad, difundió en condiciones difíciles un modelo de país sobre el respeto de los derechos individuales y, en fin, fue inspirador y artífice de la Constitución de 1853, a cuyo amparo se fundó, ordenó, institucionalizo y se hizo grande la República.

En este día, los abogados honramos su figura, comprometiéndonos a seguir su ejemplo y guardar devoción por la justicia y el derecho. En un país resignado a la crisis, donde manda la emergencia permanente, faltan condiciones de seguridad, crece la desconfianza en la justicia, a diario surgen nuevas formas de corrupción y la gente pasa delicadas situaciones de rivalidad, enfrentamiento y conflicto, el abogado debe reconocerse como hombre de derecho, defender sin respiro las instituciones, reclamar la plena y estricta vigencia de la ley, oponerse a todo sectarismo y luchar por un Poder Judicial justo, fuerte, honesto e independiente.

El país recuperó la estabilidad democrática. Pero todavía tiene mucho por delante para restablecer la verdadera vigencia de las instituciones, lograr el respeto sin fisuras de la Constitución Nacional y, fundamentalmente, la instauración de las formas republicanas de gobierno por el funcionamiento irrestricto de los tres poderes del estado, cada uno en el ámbito que le es propio, sin recortes o restricciones. El respeto de los dirigentes por la ley, la justicia y el derecho es materia pendiente, pese a que no hay otra manera de establecer el estado de derecho.

La ciudadanía se sentirá honrada y respetada cuando vea que sus gobernantes honran y respetan la ley de todos. Esa es la manera de asegurar las

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instituciones, ganar la confianza externa y establecer modos justos y reales de administración, distribución y desarrollo. No hay crecimiento sin paz y sosiego, condiciones básicas para difundir la ley del esfuerzo, incentivar el trabajo creativo y rescatar la solidaridad con el prójimo, valores sin duda indispensables en toda comunidad organizada.

Independencia de los Poderes: clave de la calidad de vida institucional

Hoy contemplamos asombrados como, desde el Poder Ejecutivo, se avanza en una acción persistente y sistemática con el objeto de destruir la división de poderes. Hitos claves en éste proceder son la ley de reforma al Consejo de la Magistratura, estableciendo un claro predominio del sector político y un virtual control en las designaciones y remociones de jueces por parte del oficialismo; la reglamentación de la Comisión de Tratamiento de los Decretos de Necesidad y Urgencia que, por medio de un verdadero artilugio, permite que la vigencia o invalidez pueda prolongarse indeterminadamente ante el silencio de la Comisión; la denominada ley de “superpoderes” en donde se entrega el control y la asignación del gasto al Poder Ejecutivo en forma permanente sin ningún control del Congreso.

El Poder Legislativo, salvo la resistencia encomiable de una esforzada minoría, se alinea tras el Poder Ejecutivo con el solo interés de conservar espacios o recibir dádivas que provienen de la discrecionalidad en la distribución de los fondos públicos.

El Poder Judicial, por el momento, no atina a ejercer el control de constitucionalidad que le corresponde en las acciones judiciales iniciadas por particulares y Organizaciones no Gubernamentales.

El amplio arco de la oposición no ha logrado defender con firmeza a la Nación frente a la pretensión del oficialismo del avasallamiento estructural de nuestros principios republicanos, así como tampoco ha concientizado adecuadamente a la comunidad nacional acerca del riesgo que implica la degradación de las instituciones de la república a una mera democracia electoral.

Las reiteradas prácticas de coacción que, de un tiempo a esta parte, se han venido observando sobre distintos magistrados con el claro objeto de ejercer así presión sobre su decisión o para manifestar rechazo por la respectiva resolución adoptada, que incluso en algunos casos ha llegado al hostigamiento en su vida privada, constituyen conductas altamente reprochables que están reñidas con los mas elementales principios republicanos receptados en nuestra Constitución Nacional.

En distintas provincias, se observan actos de gravedad institucional: por citar sólo algunas, mencionamos a la Justicia, muchas veces rehén del poder político y el vicio de las relaciones indefinidas de los gobernadores que se apropian del destino común con los fondos del clientelismo laboral.

La población, en general, no manifiesta una real preocupación por este el deterioro progresivo. Frente a una situación económica aparentemente próspera no alcanza a comprender que la inseguridad física y jurídica, la anomia legal, la ausencia de instituciones fuertes y confiables y la concentración del poder incuban males que la República ya ha vivido. La Argentina no volverá a gozar de la confianza imprescindible para el crecimiento económico y social, ni sus habitantes de la plenitud de sus derechos, si no se reestablecen los mecanismos republicanos de control de poder y se garantizan los derechos y garantías constitucionales, las libertades públicas que Juan Bautista Alberdi vislumbró como el correcto camino que debía seguirse para hacer nuestra Patria Grande.

Llamado

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en el día en que se conmemora la muerte de Juan Bautista Alberdi hace un llamado a la ciudadanía toda para que se movilice utilizando los medios legales a su alcance a fin de: preservar la independencia de las diferentes funciones del gobierno, evitar el autoritarismo y reaccionar contra la concentración del poder en una sola mano a fin de evitar males que ya ha vivido la República.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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Repudiable presión sobre la Justicia:E­l caso del aborto y el Poder Judicial

de la Provincia de Buenos Aires(4-09-06)

El pasado martes, en un ámbito universitario, los tres jueces bonaerenses que votaron en contra de la realización de un aborto en la mujer discapacitada víctima de una violación, denunciaron haber sido víctimas de presiones por parte del poder político. Esta manifestación se suma a conductas reprochables que han tenido difusión pública consistentes en declaraciones de una integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación criticando la sentencia de la Juez de primera instancia y de diputados provinciales adelantando el pedido de juicio político a dicha magistrada. Estos hechos no pueden pasar inadvertidos para el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires que, en forma reiterada, se ha manifestado contra la inadmisible actitud que implica cualquier tipo de presión sobre la Justicia cualquiera sea el sector de la ciudadanía de donde emane. En el caso de las declaraciones de la Juez integrante de nuestro mas Alto Tribunal se suma la reprochable imprudencia que significa pronunciarse sobre un tema que, seguramente, llegará al Tribunal que integra. La independencia del Poder Judicial es un pilar fundamental de la República y este tipo de actitudes -que ya han sido denunciadas por este Colegio- lesionan gravemente el equilibrio de poderes base de sus instituciones..

Ante tales hechos, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires expresa su repudio por conductas que cada vez con mayor recurrencia e intensidad, tanto desde la órbita oficial como de algunos sectores de la comunidad, pretenden influir en las decisiones judiciales mediante amenazas y presiones mediáticas. Ello es aún mas grave cuando se encuentran en juego cuestiones tan delicadas como lo son las atinentes al

aborto que, objetivamente, consiste en privar a una persona de su derecho mas elemental y primario como es la vida. Reiteramos, en este punto, lo expresado por nuestra institución en un anterior pronunciamiento referido al anteproyecto de reforma al Código Penal.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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Abstenerse es defender a la República y a sus instituciones

(8-09-06)

Ante la proximidad del acto electoral convocado para cubrir las vacantes de la abogacía en el Consejo de la Magistratura de la Nación, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, manifiesta una vez más, su voluntad de abstenerse de participar en dicho comicio. En oportunidad del tratamiento y posterior sanción de la ley 26.080, el amplio espectro institucional de los diferentes colegios y agrupaciones asociativas de abogados se vio conmovido y publicamente testimonió su repudio a la instauración de ese régimen legal inconstitucional. Este repudio halló amplio eco en la sociedad politica y civil. Ante la inminente consumación de dicha lesión a nuestro sistema republicano, y siendo la protección de la Constitución Nacional una obligación legal de los abogados, asumida en especial por nuestro Colegio desde su fundación en 1913, reiteramos el llamado a todos los colegas para abstenerse de participar en dicho acto electoral y así evitar convalidar en las urnas el ilegítimo régimen impuesto.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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E­l Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires ante el tratamiento de los delitos de terrorismo

y de lesa humanidad(12-09-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se ve una vez más en la necesidad de expresar su preocupación con relación a una serie de hechos que tienen repercusión institucional.

Con motivo del 30 aniversario del último golpe de Estado, el Sr. Presidente llamó a la reflexión sobre la significación de dicha fecha, sin odios ni ánimo de venganza. Lamentablemente, esas palabras han sido desvirtuadas en los hechos.

El discurso oficial ha persistido en la presentación de una historia parcializada, que niega la realidad insoslayable de que el país sufrió un ataque generalizado y violento del terrorismo que resultó en miles de víctimas. Sólo podrá alcanzarse la reconciliación que tanto necesita el país para proyectarse al futuro cuando se asuma la totalidad de nuestro pasado, sin insistir en retóricas que mantienen abiertas “viejas heridas”.

Esta postura, lamentablemente, no ha quedado en palabras sino que se concretó en presentaciones del Secretario de Derechos Humanos ante la Justicia, asumiendo la cuestionable figura de querellante, en donde pide la nulidad de indultos decretados y la prosecución de causas donde se involucra a funcionarios del Gobierno Militar cuya actuación no tiene relación alguna con los atentados a la vida y al patrimonio de las personas que se imputan. De esta manera, estamos presenciando una escalada peligrosa cuya motivación no es la justicia sino la venganza y el sectarismo que lleva a considerar delincuente a cualquier persona que haya tenido actuación pública en un período de la historia determinado.

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Para ello se tergiversa el concepto de delitos de “lesa humanidad” definido en el Estatuto de Roma, ratificado por la Argentina mediante la Ley N° 25.390 del 8 de enero de 2001, como aquellos que se cometen como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, y con conocimiento de dicho ataque. Luego el Estatuto detalla las conductas comprendidas en esa categoría. En línea con las Convenciones de Ginebra de 1949, aplicables a los “conflictos internos”, el Estatuto de Roma además define el “ataque contra la población civil” como una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los delitos allí mencionados contra una población civil, de conformidad con la política de un estado, o de una organización dedicada a cometer ese ataque o para promover esa política. De lo expuesto surge claro que se define dicho delito por las características y alcance de los hechos, sin establecer distingos ni en razón de quiénes son las víctimas ni sus autores, es decir, si éstos últimos son integrantes o no de algún organismo o fuerza estatal.

Lamentablemente nuestros Jueces, que deberían mostrar ecuanimidad y serenidad en estos graves momentos, en últimos pronunciamientos contribuyen a exacerbar las pasiones. No ha dado el ejemplo nuestra Corte Suprema de Justicia ya que a partir del caso “Lariz Iriondo” (2005), en contra de una creciente y firme tendencia internacional, ha limitado incorrectamente el alcance de los delitos de “lesa humanidad” a aquellos cometidos por integrantes de fuerzas estatales, excluyendo inexplicablemente a otros crímenes; entre ellos, los previstos en las “Convenciones de Ginebra” de 1949.

Ello tiene serias implicancias, tanto en el ámbito internacional como en el nacional. En el plano externo tiende a aislar a nuestro país de los esfuerzos de la comunidad internacional en su lucha contra el terrorismo que ha tomado un auge grave en los últimos cinco años. Mientras que, en el plano nacional, la posición de nuestra Corte Suprema también presenta serias consecuencias ya que da lugar a cuestionamientos acerca de la imparcialidad con que se juzgan los delitos cometidos en el contexto de la guerra contra el terrorismo en nuestro país durante la década de 1970 pues, mientras se juzgan los delitos

cometidos por los integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad por considerarlos imprescriptibles, se exime de juzgamiento a quienes cometieron graves delitos contra civiles inocentes, incluyendo el asesinato y secuestro, en forma indiscriminada contra sindicalistas, empresarios, profesores, militares, policías, mujeres y niños.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, ve con preocupación el mensaje que tanto el Gobierno como el Poder Judicial está trasmitiendo a la ciudadanía porque deja de lado principios jurídicos fundamentales y no contribuye a la pacificación deseada por todos los argentinos.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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La seguridad pública severamente afectada(29-09-06)

El debate en torno del paradero del testigo del caso Etchecolatz y las amenazas dirigidas en estos días a distintos periodistas, son hechos que el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires considera graves en atención a lo reprochable de los mismos y la riesgosa situación que se crea para la sociedad Argentina. El hecho que la seguridad de varias personas se encuentre comprometida, de por sí es inadmisible y merece el repudio y la solidaria expresión de preocupación de la sociedad. Pero además, las implicancias sobre la cuestión específica de la seguridad pública, nuevamente afectada de manera severa, impone una reacción del Estado con una respuesta inequívoca, contundente y eficaz de repudio a todo tipo de amenazas sin distinciones ideológicas o partidarias, acompañada de la consiguiente acción tendiente a esclarecer los hechos y el condigno castigo de los responsables.

La Argentina no puede revivir épocas negras de su historia que, recordamos, comenzaron con amenazas proferidas por diferentes organizaciones que invocaban sus posturas de oposición o apoyo al gobierno de turno y desembocaron en la violencia indiscriminada que ha dejado en la sociedad argentina un triste y lamentable recuerdo, de cuya dolorosa lección no debemos renegar. Por tal motivo, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, hace un llamamiento a las autoridades para que, con la mayor premura y diligencia, implemente las acciones de gobierno que garanticen la seguridad física de todos los habitantes, que en definitiva representa el primer eslabón de nuestra seguridad jurídica. A su vez insta a la ciudadanía a recordar que el abandono de las vías legales para dirimir los conflictos y reprimir los actos delictivos ha sido la causa primera de la violencia en la Argentina. Por ello

exhorta a todos los argentinos a realizar una acción constante y persistente en el fortalecimiento de nuestras instituciones, único camino para una verdadera pacificación.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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E­lecciones en el Consejo de la Magistratura de La Nación(7-10-06)

Abogados: no vayamos a votar

La división de poderes constituye un principio republicano irrenunciable que fue gravemente alterado por la modificación del Consejo de la Magistratura de la Nación.

Los abogados no podemos formar parte de un sistema que tiende claramente al debilitamiento del Poder Judicial y al manejo político de la Justicia.

Abogados por la abstención!

La toma del Hospital Francés: U­n oscuro episodio que afecta la seguridad jurídica

(13-10-06)

Los incidentes ocurridos en la reciente toma del Hospital Francés, con su lamentable saldo en heridos y detenidos, nos enfrentan una vez más al bochornoso espectáculo de quienes no vacilan en cometer delitos para servir fines oscuros donde se mezclan sectores sindicales y políticos.

La severa crisis financiera que soporta el Hospital Francés afecta gravemente a quienes forman parte de su sistema asistencial, que pierden las prestaciones a que tienen derecho y quedan a merced de otros intereses que no vacilan en imponerse por la violencia.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires exhorta a las autoridades para que aclaren prontamente los hechos, identifiquen los implicados y hagan conocer las motivaciones de esta deplorable forma de actuar.

Es imperiosa la reacción firme, clara y decidida que muestre a la comunidad que la violencia no es el modo permitido de zanjar diferencias entre grupos, así como que no se cobija ni tolera el grupo organizado que usa la acción directa para doblegar o rendir al adversario circunstancial.

Corresponde a la justicia deslindar las responsabilidades del caso. Recuperar el orden para el Hospital Francés, identificar y juzgar a los agresores que provocaron los desórdenes y desataron la violencia, garantizar la plena vigencia del principio de autoridad y aclarar los motivos por los cuales las fuerzas del orden perdieron el control del lugar.

Más allá de los aspectos causídicos de este caso puntual, resulta indispensable enfatizar que situaciones de hecho como las descriptas, cuya recurrencia ha señalado el Colegio en otras oportunidades, implican una clara afectación sobre derechos y patrimonio de los particulares –o, en su caso del propio Estado-, y, más grave aún, adquieren el carácter de circunstancias

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reveladoras de causas de fondo subyacentes que perfilan un modo de ejercer el poder. Dirimir conflictos a través de las vías de hecho, en lugar de recurrir a la intervención del gobernante o la Justicia, no sólo es una conducta absolutamente repudiable e inaceptable, sino que, además, conspira de modo directo contra la integral vigencia del Estado de Derecho y los más elementales principios de la seguridad jurídica, cuyo pleno respeto y observancia es responsabilidad inequívoca e irrenunciable de las autoridades.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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E­l Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires insiste en que es perentorio dar solución al tema de la

composición de la Corte S­uprema de Justicia de la Nación(9-11-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, oportunamente solicitó al Poder Ejecutivo que explique las razones de su demora y, aun cuando debió interponer un recurso judicial de amparo, sólo recibió una respuesta evasiva en la cual surge claro la intención de mantener las vacantes sin cubrir.

Corresponde al Presidente de la Nación subsanar a la brevedad, el bloqueo operativo al que en la actualidad se ve forzada la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires reitera el impostergable deber de cumplir con la normativa pertinente que le fija al Presidente de la Nación la obligación de dar a conocimiento público el nombre de las personas que se encuentren en consideración para la cobertura de dichos cargos vacantes; o bien sea, a través de la elevación de un proyecto de ley al Congreso de la Nación para que finalmente se confirme la composición del Alto Tribunal de la Nación, de conformidad con el actual número de integrantes que hoy lo conforman.

La inadmisible persistencia de la actual circunstancia, impide a la ciudadanía ejercer el derecho que la normativa vigente le otorga a realizar el debido control público de la integración de nuestro mas Alto Tribunal.

A su vez, omitir la integración de la Corte Suprema de Justicia implica, sin duda, privar al país de la composición impuesta por la ley, adquiriendo tal omisión el carácter de una gravedad institucional manifiesta que debe ser reparada para no continuar infringiendo el orden jurídico establecido.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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U­na decisión tardía(16-11-06)

La tardía decisión oficial tendiente a la reducción a cinco miembros en la Corte Suprema de Justicia sin alterar la estabilidad de sus actuales jueces aporta certidumbre institucional y probablemente derive en un funcionamiento más ágil del cuerpo. A su vez la propuesta que regula el régimen de mayorías del Tribunal en forma transitoria hasta que se alcance el número propuesto, brinda una solución técnica a la actual incapacidad de la Corte para alcanzar una mayoría de votos en causas de gran trascendencia. No obstante, a la par que se valora el remedio propuesto, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires considera un deber recordar las circunstancias anómalas en que se arribó a una Corte Suprema conformada por una mayoría de jueces designados por el Gobierno del Presidente Kirchner.

Hace al espíritu de nuestra Constitución y a la esencia de la forma republicana de gobierno que la integración de la Corte Suprema se produzca en forma gradual, a lo largo de distintas presidencias, sin saltos abruptos en su composición y sin imponer mayorías políticas circunstanciales. Los cambios sufridos por nuestro Máximo Tribunal en los últimos años se han producido de manera patológica, violando el sistema de frenos y contrapesos, que consagra la Constitución Nacional creando dudas acerca de la independencia de la Corte.

La separación de poderes y la independencia del Poder Judicial es de la esencia del régimen democrático y republicano, y constituye la garantía última que asegura el respeto de las libertades y derechos constitucionales. La vigencia plena y real de la democracia, el funcionamiento eficaz de las instituciones de la República y el crecimiento y desarrollo económico a largo plazo, dependen de la observancia estricta de la separación de poderes y la independencia de la justicia.

Gui­lle­rmo Li­pe­ra En­ri­que­ de­l Carri­l

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Impre­so e­n­ Di­ci­e­mbre­ de­ 2006

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