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Documento TOL447.799

JurisprudenciaCabecera: DIVORCIO CONTENCIOSO. Custodia compartida divorcio contencioso modificacin sustancial circunstancias Jurisdiccin: Civil Ponente: Catalina Moragues Vidal Origen: Audiencia Provincial de Les Illes Balears Fecha: 31/05/2004 Tipo Resolucin: Sentencia Seccin: Tercera Nmero Sentencia: 241/2004 Nmero Recurso: 199/2004

ENCABEZAMIENTO:

Procedimiento: CIVIL

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00241/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000199 /2004

S E N T E N C I A N 241

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOA MARIA ROSA RIGO ROSSELL

MAGISTRADOS:

DOA CATALINA MORAGUES VIDAL

DON JAUME MASSANET MORAGUES

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de Mayo de dos mil cuatro.

VISTOS por la Seccin Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelacin, los presentes autos de juicio de divorcio contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n tres de Palma, bajo el nmero 914/2003 , Rollo de Sala n 199/2004 entre partes, de una como actora- apelante DOA Mara Inmaculada , representada por el Procurador D. Miguel Buades Salom y defendida por la Letrada Doa M Antonia Mateu Gelabert, de otra, como demandado-apelante DON Juan Miguel representado por la Procuradora Doa M Isabel Muoz Garca y defendido por el Letrado Don Josep Perell Salamanca; y

siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. DOA CATALINA MORAGUES VIDAL

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n 3 de Palma de Mallorca, se dict sentencia en fecha 17 de diciembre de 2003, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se concede el divorcio del matrimonio formado por DOA Mara Inmaculada Y DON Juan Miguel =Se acuerdan las siguientes medidas complementarias: =A) Los hijos menores del matrimonio quedarn bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.= B) En cuanto al rgimen de visitas que ha de fijarse a favor del padre y respecto de la hija Asuncin , atendida su edad, 17 aos, se acuerda que sta podr ver y estar con el padre siempre que as lo desee; en cuanto a la menor Francisca , atendidas sus manifestaciones, se acuerda que sta pueda ver y estar con el padre siempre que as lo desee, subsidiariamente y para el caso de que surjan discrepancias entre los progenitores se acuerda que la menor estar con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas; fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los periodos a disfrutar el padre los aos pares y la madre los impares.= C) El padre deber contribuir a los alimentos de los hijos en la cantidad de 901'52 euros mensuales, dicha cantidad se revisar anualmente conforma a las variaciones que experimente el coste de la vida segn los ndices aprobados por el organismo oficial competente.= Se ratifica lo acordado por las partes en convenio regulados de la separacin en lo referente al abono de los gastos extraordinarios de los hijos. =D) Se acuerda mantener lo acordado por las partes en el pacto Octavo apartado 6 del convenio regulador de la separacin.= E) No ha lugar al resto de lo solicitado por la representacin de D. Juan Miguel al no ser este el procedimiento adecuado para ello.= Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representacin de ambas partes, se interpusieron sendos recursos de apelacin, que fueron admitidos a trmite y seguidos los recursos por sus trmites, por esta Sala se acord para votacin y fallo el da 25 de mayo de 2004.

TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen:

PRIMERO.- Doa Mara Inmaculada y D. Juan Miguel contrajeron matrimonio el 17 de julio de 1981, naciendo de dicha unin tres hijos: Jesus Miguel el 27 de abril de 1983; Asuncin el 15 de febrero de 1986, y Francisca , el 17 de enero de 1990. En fecha 1 de diciembre de 1997, por el juzgado de 1 Instancia n 3 de Palma se dict sentencia, que devino firme, por la que se conceda la separacin del matrimonio y se aprobaba el convenio regulador suscrito por los entonces esposos en fecha 14 de octubre de 1997.

De entre los acuerdos contenidos en el citado Convenio regulador, son de destacar, a los efectos del presente recurso, los siguientes:

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

- En concepto de alimentos para los tres hijos, el Sr. Juan Miguel abonar a la esposa la cantidad de 150.000.- Pts. (hoy 901,52 euros), mensualmente. Dicha cantidad ser objeto de revisin anual segn las variaciones que experimente el IPC., el mes de enero de cada ao, siendo la primera de tales revisiones el mes de enero de 1998. La antedicha obligacin persistir hasta que el ltimo de los hijos del matrimonio alcance plena autonoma econmica y funcional.

- El Sr. Juan Miguel reconoce adeudar a su esposa la cantidad de 3.096.000,- Pts. Que se compromete a

reintegrar mediante el abono mensual de 36.000,- Pts. desde el mes de noviembre de 1997 hasta el mes de diciembre de 2004, ambos inclusive.

SEGUNDO.- En fecha 27 de junio de 2003, la esposa interpuso demanda de divorcio en base a la causa 1 del artculo 86 del Cdigo Civil, solicitando las medidas que se contienen en el suplico de aquel escrito inicial, entre las cuales, y a los efectos del presente recurso, cabe destacar las siguientes:

- La atribucin de la guarda y custodia de los hijos a la madre.

- Fijar en concepto de pensin alimenticia a favor de los hijos y con cargo al padre, la suma que resulte de aplicar a la cuanta de la pensin ya fijada en la sentencia de separacin, las variaciones sufridas por el IPC. Dicha suma resultante se actualizar anualmente conforme las variaciones del IPC.

- Ratificar la obligacin del Sr. Juan Miguel de abonar mensualmente a la Sr. Mara Inmaculada la cantidad de 36.000,- Pts, hoy 216'36 euros, hasta el mes de diciembre de 2004.

El demandado Sr. Juan Miguel se opuso a las concretas medidas anteriormente reseadas, solicitando se fijara en concepto de pensin alimenticia a favor de los hijos y con cargo al padre, la cantidad mensual de 150 euros para cada uno de ellos, es decir 450 euros mensuales en total; y, en cuanto a la obligacin del pago mensual de 36.000,- Pts. a la Sra. Mara Inmaculada , se declare extinguida, al haberse abonado por el esposo una cantidad superior a los 3.060.000,- Pts., o la suma que se determine en ejecucin de sentencia. La sentencia que concluye la primera instancia resuelve declarar la disolucin del matrimonio por causa de divorcio, acordando las medidas que han sido ntegramente trascritas en el hecho primero de la presente resolucin. Se alzan ambas partes litigantes contra la meritada sentencia en solicitud de que se revocada en parte.

La parte actora impugna el concreto pronunciamiento relativo a la pensin alimenticia a favor de los hijos con cargo al padre, pues, a su juicio, deba ser fijada segn interes en su demanda, es decir, actualizar la cuanta ya fijada en la sentencia de separacin, pues no existe una modificacin sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de separacin. La parte demandada impugna a su vez el mismo pronunciamiento, pretendiendo la rebaja de la cuanta fijada por el tribunal "a quo" por cuanto: a) si las necesidades de los hijos han aumentado, como es el caso del hijo mayor, es por deseo de la madre que permite que su hijo estudie una carrera universitaria en Madrid en lugar de hacerlo en Mallorca; b) en cambio las dos hijas menores tienen menos necesidades al asistir Asuncin a un instituto pblico y la pequea a un colegio concertado; c) la cuanta de la pensin no es proporcional a los ingresos del Sr. Juan Miguel ; d) el convenio regulador de la separacin fue suscrito por el Sr. Juan Miguel presionado por su esposa. Tambin se impugna por dicha parte la obligacin de continuar abonando la cuanta de 36.000,- Pts. mensuales hasta diciembre de 2004, ya que el Sr. Juan Miguel ha venido hacindose cargo del pago de las cuotas de prstamo hipotecario que grava la vivienda que fue conyugal, cuyo montante del total de cuotas abonadas supera la deuda cuyo pago se instrumentaliz mediante los citados abonos mensuales.

El ministerio Fiscal se opone a los recursos interpuestos y solicita la ntegra confirmacin de la sentencia apelada.

TERCERO.- Sobre la pensin alimenticia a favor de los hijos con cargo al padre.

Se dice en la sentencia apelada y ello es compartido por la Sala y no discutido en esta alzada, que los ingresos mensuales de uno y otro de los litigantes son prcticamente los mismos que perciban al suscribirse al convenio regulador de la separacin. Por el contrario, ninguna duda cabe que las necesidades de los tres hijos del matrimonio, que hoy cuentan con 21, 18 y 14 aos, se han visto incrementadas por el solo hecho del transcurso de los siete aos habidos desde la firma del convenio regulador de la separacin. En tal tesitura debe recordarse que:

1) Tiene reiteradamente dicho este Tribunal (entre otras, sentencias de 24 de abril de 1991, 13 de junio de 1992 y 12 de febrero de 1996), que los acuerdos que adoptaron los cnyuges para regular las consecuencias de la separacin, pueden y deben ser tenidos en cuenta y ser valorados a la hora de fijar las

medidas reguladoras del divorcio, pues aquellos pactos reflejan la voluntad comn de los esposos en el momento de determinar, conforme a los intereses de ambos , las consecuencias de la ruptura matrimonial.

2) Cierto es, que el procedimiento de divorcio es una va idnea para que se proceda a modificar las medidas definitivas acordadas en su da en la sentencia de separacin, sin embargo, para que tal modificacin resulte pertinente, se exige una alteracin sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de adoptar las medidas atinentes a la separacin, cuya concurrencia exige los siguientes requisitos: a) un cambio objetivo en la situacin contemplada a la hora de adoptar la medida que ahora se pretende modificar; b) que dicho cambio sea esencial, es decir afectante al ncleo sustancial de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) que sea permanente y no meramente coyuntural; d) que sea imprevisible y no debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificacin.

3) Quien solicita la modificacin debe probar cumplidamente la "alteracin sustancial" que justificara aquella, de manera que, si la alteracin de las circunstancias no resulta acreditada, las consecuencias de tal falta de acreditacin han de parar sobre aquel a quien corresponda tal prueba.

4) Por ltimo, sealar que cualquier medida que afecta a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el "favor filii", principio inspirador que rige nuestro ordenamiento jurdico.

La doctrina anteriormente expuesta y que ha venido siendo aplicada por la Sala (entre otras, la sentencia de 9 de mayo de 2002), resulta de plena aplicacin al presente supuesto, en el que, como ya se ha dicho, no se ha producido una alteracin sustancial de los ingresos de los cnyuges, y s una modificacin de las necesidades de los tres hijos del matrimonio, por su edad y sus estudios -en el caso del hijo mayor-, por lo que debe rechazarse la modificacin a la baja que solicita el padre no custodio. Ahora bien, la decisin del juez "a quo", al fijar la misma cuanta que la acordada hace 7 aos, sin actualizarla segn el IPC, implica en la prctica una rebaja que no viene justificada por razonamiento alguno, y, por ello, no puede ser compartida por la Sala, estimndose en dicho extremo el motivo del recurso de la parte actora y, en consecuencia, fijndose la cuanta de la pensin alimenticia a favor de los hijos en la suma resultante de actualizar conforme al IPC, la cantidad de 901,52 euros, acordada en el Convenio Regulador de la separacin. Tal pretensin, como pone de manifiesto dicha parte actora apelante en respuesta a las alegaciones del esposo, supone, en realidad, que es la madre la que asume en su prctica totalidad el incremento del gasto ocasionado por los estudios universitarios del hijo mayor en Madrid.

Debe sealarse, por ltimo, que ninguna prueba existe de las alegadas presiones sobre el demandado por parte de su esposa.

CUARTO.- Sobre la vigencia del apartado 6 del pacto OCTAVO del Convenio Regulador de la separacin.

Como ya se ha indicado anteriormente, en el Convenio Regulador se reconoci por el Sr. Juan Miguel adeudar a su esposa una determinada suma para cuya devolucin se comprometi a abonar mensualmente, hasta el mes de diciembre del presente ao 2004, la cantidad de 36.000,- Pts., hoy 216'36 euros. Tal acuerdo de carcter econmico afectante nicamente a los hoy litigantes, es un negocio jurdico vlido y eficaz, concertado en base a la autonoma de la voluntad de las partes (artculo 1255 del Cdigo Civil, tiene una interpretacin clara que no deja dudas sobre la intencin de los esposos y a su tenor literal debe estarse, segn se dispone en el artculo 1281 del Cdigo Civil. Pero es que, adems, tal pacto fue aprobado judicialmente mediante la sentencia de separacin recada el 1 de diciembre de 1997, por lo que su obligatoriedad no ofrece dudas. Es por ello que la pretensin del demandado apelante debe ser rechazada, ello con independencia de la liquidacin que proceda, en su caso, en la correspondiente ejecucin de la sentencia de separacin, ejecucin que segn se dice por los apelantes est ya en tramitacin.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artculo 398, de la LEC, procede imponer al apelante Sr. Juan Miguel las costas de su recurso, al ser ste desestimado; y, en cuanto a las costas del recurso de la actora, no procede su expresa imposicin a ninguna de las partes al haber sido estimado (apartado 2 del citado

artculo 398).

FALLO:

1.- CON ESTIMACIN del RECURSO de APELACIN interpuesto por DOA Mara Inmaculada , y con DESESTIMACIN del RECURSO de APELACIN interpuesto por D. Juan Miguel , contra la sentencia de 17 de diciembre de 2003, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1 Instancia n 3 de Palma, en los autos de juicio de divorcio contencioso de los que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOS dicha resolucin en el nico extremo contenido en el apartado C de su fallo, y, en su lugar: SE ACUERDA que el padre deber contribuir a los alimentos de los tres hijos habidos del matrimonio en la suma mensual resultante de aplicar las variaciones del IPC a la cantidad de 901'52 euros, acordada en el Convenio Regulador de la separacin. La suma resultante ser modificada anualmente segn las variaciones del coste de la vida segn el IPC.

2.- SE CONFIRMAN el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

3.- Se imponen al Sr. Juan Miguel las costas causadas por su recurso, y no se hace expresa imposicin de las causadas por el recurso de la Sra. Mara Inmaculada .

As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIN : En la misma fecha fue leda y publicada la anterior resolucin por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dict, celebrando Audiencia Pblica. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificacin de la anterior resolucin. Doy fe.

El presente texto proviene del Centro de Documentacin del Poder Judicial. Su contenido se corresponde ntegramente con el del CENDOJ.