Tipos penales en el ámbito internacional Javier Dondé Matute · Tipos penales en el ámbito...

Tipos penalesen el ámbito internacional

En Tipos penales en el ámbito internacional, el autor somete a prueba los estándares y criterios de un Derecho Penal garantista. Conceptos como el bien jurídico y los principios de legalidad y cul-pabilidad son el punto de partida para la reflexión. Por su novedad e importante número de Estados partes, el autor toma como objeto específico de su estudio los tipos penales establecidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el cual ha dado vida al primer tribunal penal internacional permanente de la historia.

Con una visión integral en cuanto a las repercusiones de este tratado en el mundo, el autor presenta algunas propuestas de tipi-ficación de los delitos internacionales existentes y responde, con su análisis, a algunas preguntas, entre las que destaca: ¿Es viable y pertinente la inclusión de nuevos tipos penales en el Estatuto de Roma?

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Otras publicacionesdel inacipe

RevistaCiencia Forense inacipe

Número 2, año 2

La aplicación del Derecho Internacionalen México: una visión crítica

Víctor E. y ErnEsto E. corzo AcEVEs

Criminología contemporánea.Introducción a sus fundamentos teóricos

GErArdo sAúl PAlAcios PámAnEs

Crimen y vida cotidiana.Testimonios de secuestradores

y otros delincuentesdAVid ordAz HErnándEz y tilEmy sAntiAGo GómEz

La lucha contra el crimen organizadoGioVAnni FAlconE

Doce juicios que cambiaron la historiaVarios autores

Iter CriminisRevista de Ciencias PenalesNúmero 6 v Quinta Época

JaviER DonDé MatutE

Es doctor en Derecho Penal internacional y Derecho Penal Comparado por la Universidad de Aberdeen, Escocia; maestro en Derecho por la Universidad de Georgia, y licenciado en Derecho por el instituto tec-nológico Autónomo de México (itam).

Ha sido profesor de Derecho Penal internacional y Derecho Penal en la Universidad de Aberdeen, en el itam y en la Facultad de Derecho de la unam; asi-mismo ha impartido el curso de Derechos Humanos y Seguridad Ciudadana en la Universidad Iberoamerica-na. Entre otras actividades académicas y distinciones cabe destacar las siguientes: es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, perito en Derecho Penal internacional ante la Corte interamericana de Dere-chos Humanos en el Caso Cepeda Vargas vs Colombia y miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios de Derecho Penal internacional.

Es autor de diversas publicaciones relacionadas con el Derecho Penal internacional y el Derecho Penal Comparado, así como con la Corte Penal internacional, temas sobre los cuales también ha impartido conferen-cias. En la actualidad realiza una investigación sobre el Derecho Anglosajón y la cpi. Entre sus obras se en-cuentran: Derecho penal internacional; El principio de legalidad penal: perspectivas del Derecho nacional e internacional; Lineamientos internacionales en materia penal; Impacto de la reforma penal en la jurispruden-cia; Extradición y debido proceso, y “La jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos y su relevancia en el Derecho Penal Internacional”.

En el ámbito laboral se ha desempeñado princi-palmente en la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal y en el Poder Judicial de la Federación. Actualmente es profesor-investigador del Instituto Na-cional de Ciencias Penales.

Tipos penalesen el ámbito internacionalJavier Dondé Matute

Instituto Nacional de Ciencias Penales

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TEMAS SELECTOS


DIRECTORIO

Marisela Morales ibáñezProcuradora General de la República

y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del inacipe

alejandro raMos FloresSubprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la pgr

y Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del inacipe

raFael estrada MichelDirector General

del Instituto Nacional de Ciencias Penales

citlali MarroquínSecretaria General de Extensión

Marysol Morán blancoEncargada de la Dirección de Publicaciones


JAVIER DONDÉ MATUTE

TIPOS PENALES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES


Primera edición inacipe, 2006Segunda edición, 2012

Edición y distribución a cargo del Instituto Nacional de Ciencias [email protected]

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales,titular de todos los derechos.

D. R. © 2012 Instituto Nacional de Ciencias Penales Magisterio Nacional 113, Col. Tlalpan, Del. Tlalpan, 14000 México, D.F.

ISBN 978-607-7882-58-9

Diseño de portada: Victor Garrido

Impreso en México • Printed in Mexico


7

ÍNDICE

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Presentación a la segunda edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21Bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Comentarios preliminares, 21; Bienes jurídico-penales del orden internacional, 29; La Carta de la Organización de las Naciones Unidas, 34; El ius cogens, 35; Nuevas reflexiones. Otras formas de identificar el bien jurídico-penal en el ámbito internacional, 38.

Principio de Legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40Introducción, 40; La Corte Penal Internacional, 41; El Principio de Legalidad en el Derecho Internacional, 43; Conclusión, 49.

Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Tipos penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53Planteamiento metodológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53Elementos del tipo en el ámbito

de la Corte Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Crímenes de guerraBien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Algunas aproximaciones en torno al objeto de protección del De-recho Internacional Humanitario, 57; Bienes jurídicos protegidos en el artículo 8 del Estatuto, 60; El artículo 3 común como bjpi, 64.

Principio de Legalidad Penal (pdlp) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68Uso excesivo de elementos normativos, 69; Uso de cláusulas residuales, 70; Tipificación que impide la interpretación estricta de los tipos criminales, 73; Determinación de elementos típicos por exclusión, 75.


TIPOS PENALES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL8

Elementos del tipo criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77Sujeto activo calificado, 77; Tipificación de excluyentes de res-ponsabilidad, 80; Conductas que no tienen referente en el dih, 82; Tipos penales de mera conducta, 84.

Comentarios adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85Los cdg como una expresión de Derecho Penal mínimo, 85; Las “infracciones graves”, 87.

Consideraciones en torno al Principio de Culpabilidad . . . . . . 88Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90Nuevas reflexiones. Crímenes de guerra . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Bien jurídico tutelado, 91; Principio de Legalidad Penal, 92.

Crímenes de lesa humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97Bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

Esclavitud y tortura: prohibiciones expresas del Pacto, 99; El ase-sinato y el exterminio, 101; Deportación o traslado forzado de la población, 102; Encarcelación u otra privación de la libertad en violación de normas fundamentales de Derecho Internacional y desaparición forzada de personas: violaciones a la seguridad personal, 103; La persecución y el apartheid, 105; Casos que no pueden identificarse plenamente: los bjpi protegidos; “otros actos inhumanos” y los cdlh de carácter sexual, 107.

Principio de Legalidad Penal (pdlp) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110Incorporación de “trabajos forzados” y servidumbre en los Ele-mentos, 111; La “violencia sexual” y la analogía, 112; “Otros ac-tos inhumanos”, 112; El caso de la persecución, 114.

Elementos del tipo criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116La naturaleza jurídica de los elementos contextuales, 117; Discre-pancia entre las descripciones típicas comprendidas en tratados internacionales y las establecidas en el Estatuto, 120; Incorpora-ción de excluyentes de responsabilidad en los tipos penales, 121; Aparente confusión entre diversos tipos criminales, 123.

Comentarios adicionales. Complicaciones derivadas de la ausencia de agravantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

Consideraciones en torno a la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . 128Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129Nuevas reflexiones. Crímenes de lesa humanidad . . . . . . . . . . 131



ÍNDICE 9

Genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135Bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135Principio de Legalidad Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Identificación de grupos por exclusión, 142; Ubicación de la vio-lación y la violencia sexual en el tipo criminal, 143; Elementos normativos, 144; La posible subsunción del “sometimiento in-tencional a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física”, 146.

Elementos del tipo criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147Grupos humanos, 147; Posible inclusión de un elemento del plan o política, 149.

Comentarios adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150Nuevas reflexiones. Genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Bien jurídico tutelado, 152; Principio de Legalidad Penal, 153; Elemento normativo “parte del grupo”, 154; Elemento contex-tual, 155.

Crimen de agresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Identificación del bjpi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Elementos típicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

La conducta, 162; Crimen de resultado, 163; Elemento subjetivo, 164; Sujeto activo calificado, 165.

Consideraciones en torno a la participación del Consejo de Seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167Nuevas reflexiones. Crimen de agresión . . . . . . . . . . . . . . . . . 168


Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173Comentarios adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175Bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Postura del Consejo de Seguridad, 175; Justificaciones estableci-das en los diversos tratados de la materia, 177.

Consideraciones en torno a la tipificación del terrorismo en el Estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178



Narcotráfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Anexo. Estatuto de Roma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195Artículos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197Tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199Otros instrumentos internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202Otros tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204


11

ABREVIATURAS

Artículo 3 Común: Artículo 3 Común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949

Asamblea General: Asamblea General de las Naciones Unidas bjpi : Bien o bienes jurídicos en el ámbito interna-

cional Carta: Carta de las Naciones Unidas cdg: Crimen o crímenes de guerra cdg de 1949 : Convenios de Ginebra de 1949 cdlh: Crimen o crímenes de lesa humanidad cedh: Corte Europea de Derechos Humanos cidh: Corte Interamericana de Derechos Humanos cij: Corte Internacional de Justicia Consejo: Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas Convenio I: Convenio de Ginebra del 12 de Agosto

de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña

Convenio II: Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar

Convenio III: Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra

Convenio IV: Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra

cpi, Corte: Corte Penal Internacional Declaración: Declaración Universal de Derechos Humanos dFp: Desaparición forzada de personas dh: Derecho Humano dih: Derecho Internacional Humanitario dpi: Derecho Penal Internacional



edr, ecpi, Estatuto: Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

Elementos: Elementos de los Crímenes Pacto: Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos pdlp: Principio de Legalidad Penal PrepComs: Comisiones Preparatorias para la Corte Penal

Internacional Protocolo adicional I: Protocolo adicional a los Convenios

de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales del 8 de junio de 1977

Protocolo adicional II: Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional

Proyecto de Crímenes: Proyecto de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad

tpir: Tribunal Penal Internacional para Ruanda tpiy: Tribunal Penal Internacional para la Antigua

Yugoslavia.


13

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

La segunda edición de Tipos penales en el ámbito internacional responde a varios cambios que se han suscitado desde que se publicó por primera vez esta obra, que además representó mi primer trabajo de investigación en el inacipe. En aquella ocasión, el proyecto inicial tenía como objetivo hacer un estudio dogmático de los tipos penales comprendidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (cpi). Ante la inaplicabilidad de la teoría del delito tradicional al Derecho Penal Internacional, se tuvo que corregir el camino. La forma más evidente de realizar esta tarea fue dándo-le continuidad a mi tesis doctoral que terminó publicada con el título “Prin-cipio de Legalidad Penal: Perspectivas de Derecho nacional e internacio-nal”. Así fue como se retomó un criterio de corte garantista para analizar los tipos penales del Estatuto de Roma, y para ello fue necesario incorporar otros criterios del garantismo penal que sirven de herramienta para evaluar la calidad de los tipos penales: el bien jurídico tutelado y la culpabilidad.

En el marco teórico hubo un cambio importante. Se amplió el contenido de las fuentes de bien jurídico-penal internacional. En la primera edición se sos-tuvo que los bienes jurídico-penales en el ámbito internacional solamente podrían surgir de tres fuentes: Carta de las Naciones Unidas, ius cogens y derechos humanos internacionalmente reconocidos. A pesar de que esta pos-tura es teóricamente sólida, no refleja la realidad del Derecho Penal ni del Derecho Penal Internacional. En la tipificación de conductas muchas veces no hay un reconocimiento previo en normas o principios no penales, donde la fuerza del poder punitivo no es tan drástica. En la gran mayoría de los casos no se opta por una sanción civil, administrativa o estatal previa a la sanción penal. Esto no viola los postulados del garantismo siempre y cuando se haya reflexionado sobre estas alternativas antes de la tipificación de la conducta.

Como comentaba, desde aquella ocasión los cambios en Derecho Penal internacional han sido estrepitosos. No es coincidencia que coincida con la entrada en funcionamiento de la cpi, la cual ha empezado a emitir criterios importantes sobre todo en los autos de confirmación de cargos. En estos autos, y a pesar de que no hay todavía sentencia condenatoria alguna, la cpi ha interpretado diversas disposiciones del Estatuto de Roma, entre las que se incluyen los tipos criminales. Esto ha provocado el primer cambio im-portante para esta segunda edición.



La incipiente jurisprudencia de la cpi ha sido radical en cuanto a su me-todología. Por un lado, se puede notar la continuidad de los criterios adop-tados por los tribunales ad hoc y de la Corte Especial de Sierra Leona, al retomarse muchos de ellos. Al no generar criterios jurisprudenciales pro-pios, no se alteró el fondo de muchos de los comentarios realizados. Sin embargo, fue necesario actualizar el aparato crítico, por lo que en su mayo-ría se sustituyeron o complementaron las referencias de los tribunales ad hoc con las de la Corte Penal Internacional.

El último cambio que se dio en últimas fechas fueron las modificaciones al Estatuto de Roma que fueron aprobadas en la Conferencia de Revisión de 2010 en Kampala, Uganda. En esta reunión los temas vinculados a los crí-menes internacionales tomaron mucha fuerza. Para los tipos penales en el ámbito internacional hubo dos cambios importantes: la inclusión de nuevas conductas dentro del ámbito de los crímenes de guerra cometidos en el con-texto de un conflicto armado no internacional y la tipificación (finalmente) del tipo criminal de agresión.

Éstos son los cambios que se encuentran en la segunda edición de esta obra. Para concluir una nota metodológica, se optó por incluir los cambios y las nuevas reflexiones con apartados adicionales a la primera edición, dejándola intacta. La idea de lo anterior es que el lector pueda visualizar los cambios que han surgido durante estos años. Así, se puede consultar la pri-mera exposición de las reflexiones y la segunda, de tal manera que se pue-dan contrastar los cambios. Las versiones actualizadas se pueden identificar bajo el rubro de nuevas reflexiones.

Quisiera reconocer que la primera edición de esta obra fue producto de una investigación realizada en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, la cual fue publicada en 2006.

Es importante mencionar que esta obra se realizó con el apoyo de Alber-to Ulises Quero García, quien colaboró con la recopilación y sistematiza-ción de la nueva jurisprudencia que nutre este libro; su minuciosidad y co-nocimientos de las resoluciones de los tribunales internacionales fueron invaluables. Asimismo, a Citlali Marroquín, quien con una gran generosi-dad aportó su amplia experiencia en el medio editorial para darme consejos y tranquilidad durante la elaboración de esta edición. A ambos les estoy muy agradecido por su entusiasmo y auxilio para que esta segunda edición de Tipos penales en el ámbito internacional sea una realidad.

Concluyo agradeciendo a mis lectores porque gracias a su interés me fue posible plasmar estas nuevas ideas y continuar con este trabajo, que además refleja un cambio de criterio. Espero que esta nueva versión también sea de provecho.


15

INTRODUCCIÓN

el presente estudio tiene como finalidad contribuir al análisis de los tipos criminales contenidos en el Estatuto desde una perspectiva crítica. Para tal efecto se ha optado por partir de los supuestos del garantismo penal.

La metodología empleada consiste en tomar los conceptos desarrollados en la teoría del garantismo penal para la elaboración de tipos criminales y aplicarla a los crímenes competencia de la Corte. En particular, los concep-tos que, en forma transversal, se aplicarán al presente análisis, son los si-guientes: bien jurídico tutelado, Principio de Legalidad Penal y culpabili-dad. Así pues, se pretende establecer en qué grado los tipos criminales cumplen con estos requisitos y, en caso de que se detecte una discrepancia, establecer una posible solución.

Adicionalmente, se harán algunas reflexiones en torno a los elementos del tipo criminal,1 entendidos como el conjunto de herramientas con las que cuenta el “legislador” para la construcción de éstos; lo cual, a su vez, cons-tituye a éstos en factores indispensables para darle dirección a una conduc-ta, de tal manera que proteja al bien jurídico que se busca tutelar, que se redacte con la suficiente precisión y claridad para cumplir con el Principio de Legalidad Penal y evitar los prejuicios propios de una tipificación de la culpabilidad.

Identificar, describir y precisar estos conceptos es solamente una parte del trabajo previo necesario para hacer la evaluación propuesta.

Es importante verificar que los mismos tengan un referente en el Dere-cho Penal Internacional o, por lo menos, en alguna otra rama del Derecho Internacional. Esto sirve para evitar las críticas que pudieran surgir de quie-nes simplemente argumenten que esta manera de entender el Derecho Penal no tiene reconocimiento o aplicación en este ámbito.

Aunque se busque dar explicación a la aplicabilidad del garantismo pe-nal en el Derecho Penal Internacional, es importante aclarar que su falta de reconocimiento no es un obstáculo para realizar este análisis. En primer término, metodológicamente, no existe inconveniente en usar una teoría y

1 A partir de este momento se usará el término tipo criminal, respetando la noción de que los delitos son menos graves que los crímenes y el Estatuto sólo contempla “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”.



algunos de sus postulados para hacer una evaluación de un conjunto de normas jurídicas. En segundo término, el garantismo penal es una teoría que asegura que el Derecho Penal refleje el sentir de una sociedad democrá-tica con pleno respeto al individuo. Por lo tanto, sería contradictorio que el garantismo penal no fuera el postulado del cual parte la jurisdicción penal internacional constituida por virtud del Estatuto, pues este tratado se creó (entre otras cosas) con el fin de “garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica en forma duradera”; lo cual solamente se puede lograr por medio de un marco jurídico que refleje imparcialidad y de las oportunidades necesarias de defensa al acusado. Estos objetivos no se pueden lograr mediante un sistema de justicia penal como el que se repre-senta en las teorías garantistas. No obstante, es necesario aclarar que este trabajo solamente tiene como objeto de estudio los tipos criminales, lo que representa sólo un aspecto de la totalidad de postulados necesarios para establecer un sistema penal con estas características.

Además, un estudio de este tipo resulta necesario en estos momentos, pues hay una tendencia a sobreutilizar el dpi o, dicho de otra manera, a abu-sar del Derecho Penal en el Derecho Internacional.

Si bien es cierto, como sostiene Ferrajoli, que la Corte es un elemento fundamental para la constitucionalización del Derecho Internacional, pues coadyuva a que los derechos y normas de esta rama se cumplan al proporcio-nar garantías para hacerlos efectivos.2 Se trata de un proceso de judicializa-ción de las violaciones a Derechos Humanos3 que, sin embargo, “es tan sólo un primer y tímido paso en la lucha por el derecho”.4 Este estudio constituye un paso (igualmente tímido) para perfeccionar el contenido del Estatuto; en este caso, a partir de las teorías garantistas de este mismo tratadista.

En efecto, en este estudio se refleja el sentir de este tratadista en el senti-do de que el dpi, y la Corte en particular, vienen a llenar una laguna que existía en el sentido de que las violaciones al Derecho Internacional no re-percutían con alguna clase de sanción a los individuos que las cometen. Sin embargo, este sistema no deja de ser perfectible, pues a lo que se refiere Ferrajoli es exclusivamente a la creación de esta instancia internacional, no a su contenido.

Es necesario proceder a analizar el contenido desde la perspectiva del garantismo, ya que se debe evitar esta sobrepenalización. Es fácil caer en el

2 Vid. Luigi Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, edición de Gerardo Pisarello, Trotta, Madrid, 2004, p. 118.

3 Ibid., p. 115.4 Ibid., p. 121.


INTRODUCCIÓN 17

discurso emotivo de la penalización de conductas que violan derechos hu-manos por el simple hecho de que lo que está en juego son los derechos y libertades internacionalmente reconocidos. En realidad, en nombre de los derechos humanos se han ideado figuras jurídicas diseñadas para aumentar el alcance del Derecho Penal: la jurisdicción universal, la imprescriptibili-dad y la omisión al Principio de Legalidad Penal. De esta manera, con un discurso liberal y progresista se justifican medidas autoritarias. Como seña-la Clara Szczaranski al estudiar las violaciones masivas de derechos huma-nos en Chile,

la sanción de los crímenes contra los Derechos Humanos en el orden internacio-nal y en el nacional presenta grandes contradicciones: de un lado tratados, pac-tos y normas de los Estados respetan el criterio rector de benignidad, el principio pro reo y la llamada presunción de inocencia, entre otras garantías sustantivas y procesales para los infractores y, de otro lado, los tratados y pactos (incluso los mismos) en lo relativo a la protección específica de los Derechos Humanos no consideran, por ejemplo, los principios de estricta legalidad al definir amplias hipótesis, abiertas, de crímenes contra los Derechos Humanos, y, más aún, sin predeterminar las consiguientes penas con exactitud. Tal indebida compartimen-tación del Derecho Humanitario y del Derecho Penal y del Procesal Penal no ha sido resulta en forma satisfatoria definitiva ni aun por el Tratado de Roma de 1998, vigente en más de 90 países a la fecha5 [p. 270].

En esta medida, el presente estudio pretende contribuir al análisis de los tipos criminales del Estatuto con los elementos aportados por el garantismo penal con la finalidad de proporcionar una salida al doble estándar que ha sido detectado por Szczaranski. Sin embargo, el estudio es muy limitado, pues solamente pretende abarcar uno de los aspectos que conforman todo el sistema jurídico-penal del Estatuto.

En el apartado en el que se estudiarán los tipos criminales se abordará el análisis detallado de los tipos criminales que se encuentran en el Estatuto. El punto de partida serán los factores esbozados en el capítulo anterior: bien jurídico, Principio de Legalidad, elementos del tipo y, de ser pertinente, culpabilidad. Consecuentemente, la estructura del análisis corresponderá a estos parámetros, obviando la mera descripción de los tipos criminales.6

5 Clara Szczaranski, Culpabilidades y sanciones en crímenes contra los derechos huma-nos: otra clase de delitos, Fondo de Cultura Económica, Santiago de Chile, 2004, pp. 269 y 270.

6 Para tal efecto se recomienda Kai Ambos, Los crímenes más graves en el Derecho Penal Internacional, inacipe, México, 2005.



Así, se iniciará con el estudio del bien jurídico, tratando de identificar —en forma crítica— la materia de protección de cada uno de los crímenes, en el entendido de que el bien jurídico-penal debe tener un referente en el ámbito internacional (bjpi); de lo contrario, deberá proponerse la destipifi-cación de la conducta.

Una vez identificado el bjpi que cada uno de los tipos criminales protege, es posible emprender el análisis del Principio de Legalidad Penal (pdlp), con base en el texto del Estatuto, tratando de identificar posibles violacio-nes al mismo y proponiendo, en su caso, una redacción alterna en caso de que exista una violación posible.

A continuación, se llevará a cabo una evaluación de los elementos típicos utilizados en el Estatuto, de tal modo que se identifiquen posibles alternati-vas para la mejor protección de los bienes jurídicos identificados y mayor cumplimiento del pdlp, si se encontraran deficiencias en estos dos rubros.

Una vez hechas estas evaluaciones, se analizarán los tipos criminales des-de la perspectiva de la culpabilidad. Sin embargo, como se trata de un ele-mento del delito que tiene mayor aplicación en el ámbito del valor judicial, al determinar si la conducta es reprochable es poco factible que desde el tipo criminal se identifique una posible violación. Consecuentemente, éste será un apartado que no será fijo como los anteriores, sino que sólo se incluirá cuan-do se detecte una discrepancia entre dicho principio y el tipo criminal.

Por último, se reservará un último apartado para incorporar apreciacio-nes derivadas del enfoque y finalidades propuestas, pero que no pueden ser incluidas en los rubros anteriores.

Se plantea la posibilidad de incorporar nuevas figuras típicas en el futuro próximo: crimen de agresión, terrorismo internacional y narcotráfico. Estos casos también deberán ser objeto de un estudio, con las bases establecidas para adecuar su tipificación a los parámetros establecidos por el garantismo penal.

La proximidad de la incorporación de cada uno de estos crímenes varía. Según el artículo 5 del Estatuto, el crimen de agresión ya forma parte de la competencia por materia de la Corte; sin embargo, la misma no podrá ejer-cerse hasta que no se defina dicho crimen y se establezcan las condiciones para iniciar el proceso penal internacional de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Carta).7

Por su parte, el terrorismo internacional y el narcotráfico no tuvieron mención alguna en el texto definitivo del Estatuto; y en el Acta Final de la

7 Vid. Estatuto, art. 5.2.


INTRODUCCIÓN 19

Conferencia de Roma solamente se señalaba que se consideraría su posi-ble incorporación.8

Ante la certeza de que se incluyera el crimen de agresión y la posibi-lidad de que se incorporaran el terrorismo internacional y el narcotráfico dentro de la competencia de la Corte, resulta necesario hacer un análisis partiendo de los principios garantistas que aquí se han sostenido, aunque se tengan que hacer ajustes metodológicos en función de la falta de vigen-cia de los tipos criminales propuestos.

En efecto, mientras que en los casos de los crímenes de guerra (cdg), de los crímenes de lesa humanidad (cdlh) y en el genocidio se analizaron los tipos criminales en función de la protección al bjpi y la sujeción al pdlp, teniendo en cuenta aspectos relativos a los elementos de los crímenes y a la exclusión de la culpabilidad tipificada, en los casos propuestos el enfoque tendrá que ser distinto.

Ante la falta de tipos criminales vigentes, se debe recalcar que es necesa-rio cumplir con los requerimientos del pdlp y se debe evitar excluir la cul-pabilidad desde el tipo criminal, teniendo en cuenta los aspectos señalados en los apartados correspondientes.

Por otro lado, el bjpi y los elementos típicos merecen una especial consi-deración al momento de incorporar un tipo criminal, puesto que, como una cuestión previa, deberá identificarse el objeto de protección internacional y se deberán establecer elementos típicos necesarios para garantizar dicha protección, pero también para establecer el alcance de la conducta conside-rada criminal.

Así pues, en consonancia con los postulados del garantismo penal que orientan este trabajo, el análisis de los tipos criminales que se busca incor-porar deberá iniciarse con la identificación del bjpi que se busca proteger. Entonces debemos identificar el bien jurídico-penal del ámbito internacio-nal que cada tipo busca proteger.

Si no se puede identificar un bjpi, la conducta no podrá formar parte de la competencia por materia de la Corte, aunque podrá considerarse algún otro mecanismo de sanción penal, como podría ser la cooperación estatal, propia de los delitos transnacionales. De identificarse un bjpi que se debe proteger,

8 Vid. Final Act of the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, U.N. Doc. A/CONF.183/10, punto E. “Recommends that a Review Conference pursuant to article 123 of the Statute of the International Criminal Court consider the crimes of terrorism and drug crimes with a view to arriving at an acceptable definition and their inclusion in the list of crimes within the jurisdiction of the Court.”



entonces se podrá proceder al estudio de los elementos que se deberán in-corporar a la definición típica.

Por último, cabe hacer una aclaración adicional. El bien jurídico y su identificación es una condición necesaria para la tipificación de una con-ducta, de tal manera que, de no identificarse el bien jurídico en cuestión, la conclusión lógica (e igualmente necesaria) es la destipificación. Sin embar-go, este estudio pretende tener un alcance exhaustivo, en el sentido de que aun sin identificarse un bien jurídico internacional se procederá al estudio de los demás postulados del garantismo penal que se han elegido para este estudio. Lo anterior no responde sólo a un afán de ser disciplinado en el alcance del estudio que se busca realizar, sino que además pretende aportar elementos para la crítica constructiva del Estatuto. En otras palabras, se tendrán en cuenta todos los principios y aspectos relevantes de los elemen-tos del tipo (con la excepción del de culpabilidad) con la intención de que aunque no se elimine un tipo criminal se utilicen los otros principios para su análisis y probable modificación.


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