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TEXTO JURÍDICO: DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS

NUMERALES 10 Y 27 DEL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO 2245 DE 2011 “POR EL

CUAL SE ESTABLECE EL RÉGIMEN SANCIONATORIO Y EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO A SEGUIR POR LA

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES”

LUCÍA MENDIETA VILLEGAS

Directores: ANTONIO FELIPE BARRETO ROZO Y CRISTINA ROMÁN GAITÁN

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DE DERECHO

BOGOTÁ D.C.

2019

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TEXTO JURÍDICO: DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS

NUMERALES 10 Y 27 DEL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO 2245 DE 2011 “POR EL

CUAL SE ESTABLECE EL RÉGIMEN SANCIONATORIO Y EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO A SEGUIR POR LA

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES”

LUCÍA MENDIETA VILLEGAS

Directores: ANTONIO FELIPE BARRETO ROZO Y CRISTINA ROMÁN GAITÁN

Trabajo de grado para optar al título de abogado

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DE DERECHO

BOGOTÁ D.C.

2019

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INTRODUCCIÓN

A raíz de una problemática puntual identificada por la abogada Cristina Román Gaitán, co-

directora de esta investigación, este trabajo propuso buscar una herramienta jurídica que

hiciera frente a la falta de claridad de ciertas normas del régimen cambiario sancionatorio y

que contradicen de manera directa los principios constitucionales de legalidad y tipicidad,

pilares fundamentales del principio constitucional del debido proceso. Precisamente, en la

práctica esta abogada observó que en ciertos casos la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, dada la amplitud de las conductas tipificadas como infracciones, era laxa y

discrecional a la hora de ejecutar dos normas del Decreto Ley 2245 de 2011, por medio del

cual se expide el régimen sancionatorio cambiario vigente. Estas normas disponen los

siguiente:

Artículo 3. “Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas

que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya

vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la

siguiente forma:

(…)

10. Por pagar o reintegrar a través del mercado cambiario por concepto de servicios,

montos que no se deriven de las mencionadas operaciones, la multa será del ciento por

ciento (100%) del valor canalizado.

27. “Por realizar operaciones de derivados sin cumplir los requisitos exigidos para

estas operaciones por el régimen cambiario, se impondrá una multa equivalente al

ciento por ciento (100%) del monto de la operación respectiva”.

Como se observa, el artículo 3.10 crea una sanción aplicable cuando las operaciones de

servicios que han sido canalizadas a través del mercado cambiario no corresponden a la

operación que efectivamente se realizó. En términos sencillos, se trata de casos donde se

canaliza un valor por servicios mayor o menor al efectivamente pagado o reintegrado. Ahora

bien, aunque en principio esta norma parece simple, causa cierta sorpresa cuando se tiene en

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cuenta que, según la Ley Marco en materia cambiaria (Ley 9 de 1991), las operaciones de

servicios hacen parte del mercado libre y no del controlado. Sin embargo, este Decreto Ley

sanciona a las personas que voluntariamente quieren formalizar sus operaciones a través del

mercado cambiario. En otras palabras, las personas hacen conocer al Estado sobre sus

transacciones de manera voluntaria,pero si este considera que la operación no corresponde a

la realidad, puede sancionar por una suma desproporcionada del 100% de la operación.

Por el otro lado, el artículo 3.27 aplica para los casos en los que se realizan operaciones de

derivados sin cumplir los requisitos exigidos. Si bien esta norma parece razonable, pues es

necesario hacer un control de este tipo de operaciones, la norma plantea problemas en cuanto

no determina qué requisitos se deben tomar en cuenta para imponer la multa y, más aún,

plantea una sanción que resulta desproporcionada frente a una conducta cuyos componentes

fácticos no son del todo claros. Por último, no es clara la base sobre la cual se impone la

sanción.

Bajo este panorama, es posible observar cómo en ciertas circunstancias estas normas crean

situaciones injustas y desiguales que afectan los derechos y el patrimonio de las personas que

participan en operaciones cambiarias y de derivados. Piénsese, por ejemplo, en el caso de

una operación de derivados donde el requisito incumplido es simplemente de forma y posible

de subsanar y, aun así, la sanción del numeral 27 es aplicada, o lo que es peor, la sanción es

aplicada en las mismas condiciones que a una persona que viola flagrantemente los requisitos

de los derivados. Aunque la ley lo permite, lo cierto es que estos artículos crean situaciones

que suscitan una amplia discrecionalidad por parte del operador y dejan muy poco espacio

para que las personas que realizan este tipo de operaciones encuentren seguridad jurídica.

Como consecuencia, en esta investigación se elaborará una demanda de inconstitucionalidad

en contra del artículo 3 numerales 10 y 27 del Decreto Ley 2245 de 2011. Sobre temas

cambiarios y en particular sancionatorios, existe una importante doctrina constitucional,

especialmente expedida entre los años 2000 y 2005, que trae una amplia explicación de la

interpretación de los principios constitucionales en este ámbito legal. No obstante, desde la

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expedición del Decreto 2245 de 2011, actual régimen sancionatorio para las operaciones de

competencia de la DIAN, no existen precedentes ni jurisprudencia relevante en materia

constitucional relacionada con el respecto que debería tener este régimen de los principios

constitucionales.

Una demanda de este tipo tiene la capacidad de que estas normas sean declaradas

inexequibles o (subsidiariamente) declaradas condicionalmente constitucionales. De esta

forma, el reto de la demanda que se propone se centra en encontrar argumentos

constitucionales para expulsar estas normas del ordenamiento jurídico. Para esto, se estudiará

la violación a la reserva de ley, el derecho al debido proceso en procedimientos

sancionatorios administrativos (y cambiarios) y los principios de legalidad, separación de

poderes y tipicidad como elementos claves en este ejercicio académico.

A continuación, incluyo el texto de la demanda que se propone.

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Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2019

HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Asunto: Demanda de Inconstitucionalidad en contra de los numerales 10

y 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, “Por el cual se

establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento

Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Honorables magistrados:

Lucía Mendieta Villegas, identificada como aparece al pie de mi firma, en mi condición de

ciudadana en ejercicio, interpongo ante ustedes acción pública de inconstitucionalidad en

contra de los numerales 10 y 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, “Por el cual se

establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir

por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, por considerar que las normas

acusadas violan disposiciones de la Constitución Política, con base en los cargos y

argumentos que se desarrollarán con detalle en este escrito, con fundamento en el numeral 6

del artículo 40 y el numeral 1 del artículo 242 de la Constitución Política, y de acuerdo con

los requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991.

I. NORMAS DEMANDADAS

La presente demanda se dirige contra los numerales 10 y 27 del artículo 3 del Decreto 2245

de 2011 que a continuación se transcriben:

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Artículo 3°. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades

asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones

y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa

que se liquidará de la siguiente forma:

• Numeral 10, artículo 3 del Decreto 2245 de 2011:

10. Por pagar o reintegrar a través del mercado cambiario por concepto de

servicios, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones, la multa

será del ciento por ciento (100%) del valor canalizado.

• Numeral 27, artículo 3 del Decreto 2245 de 2011:

27. Por realizar operaciones de derivados sin cumplir los requisitos exigidos

para estas operaciones por el régimen cambiario, se impondrá una multa

equivalente al ciento por ciento (100%) del monto de la operación respectiva.

II. COMPETENCIA DE LA CORTE

De acuerdo con el numeral 5 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte

Constitucional es competente para “[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad

que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno

con fundamento en los artículos 150 numeral 10 (…) por su contenido material o por vicios

de procedimiento en su formación”.

El Decreto 2245 de 2011, fue expedido a través de facultades extraordinarias conferidas por

el artículo 30 de la Ley 1430 de 2010, donde se facultó al Presidente de la República para

modificar el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por

la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En este sentido, la Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda al

dirigirse contra un decreto con fuerza de ley. Adicionalmente, no existe cosa juzgada en tanto

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que a la fecha la Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del

enunciado normativo acusado por lo cual procede un pronunciamiento de fondo al respecto.

III. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA INSTAURAR

DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, todas las demandas de

inconstitucionalidad deben cumplir como mínimo los siguientes requisitos para poder ser

admitidas y revisadas por la Corte Constitucional: (i) señalamiento de la norma acusada como

inconstitucional; (ii) señalamiento de las normas constitucionales infringidas; (iii) razones

por las cuales se considera que las normas constitucionales están siendo violadas por las

normas acusadas y (iv) explicación de la competencia de la Corte Constitucional para conocer

la demanda.

Todos estos requisitos se cumplen en la presente demanda y se materializan los presupuestos

para despertar una duda sobre la constitucionalidad de las normas demandadas. Lo anterior,

en tanto que son identificadas las normas acusadas (a saber, numerales 10 y 27 del artículo 3

del Decreto 2245 de 2011), así como se expresa adecuadamente las normas constitucionales

que están siendo infringidas en el acápite IV (artículos 13, 29, 113 y 150 numeral 10 y 19).

Adicionalmente, se desarrolla correctamente las razones por las cuales las normas acusadas

violan el texto constitucional, tal como se observa en el acápite V (fundamentos de la

demanda) y se resume en la siguiente sección. Finalmente, el último requisito se satisface

dado que en el anterior acápite se sustenta adecuadamente la competencia de la Corte

Constitucional de acuerdo con el numeral 5 del artículo 241 de la Carta Política.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Auto 033 de 2005 y en Auto 104 de 2008 ha precisado

que los cargos en las demandas de inconstitucionalidad deben ser argumentativamente aptos

para trabar un juicio de inexequibilidad. De ahí que se imponga al accionante la carga de

formar un cargo claro, certero, específico, pertinente y suficiente.

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En consonancia con lo esgrimido por la Corte Constitucional, la presente demanda propone

cargos aptos en la medida que (i) los argumentos son claros, ya que de su mera lectura se

entiende la razón por la que la norma acusada viola el texto constitucional; (ii) existe certeza

de que la demanda recae sobre una preposición jurídica real y no sobre una hipótesis

implícita, pues los argumentos se centran en situaciones jurídicas abstractas derivadas

directamente de las normas acusadas que se contrastan con la normativa constitucional. Por

esta razón, los cargos no se basan en simples deducciones realizadas por el accionante ni en

preposiciones no incluidas en las normas acusadas; (iii) conforme a lo anterior, los cargos

son específicos ya que explican la violación a la Carta centrándose únicamente en las normas

acusadas y no en otras disposiciones; (iv) adicionalmente, los cargos de la demanda son

pertinentes en tanto tienen naturaleza constitucional y no se derivan de la aplicación de las

normas acusadas en un caso concreto ni de la explicación de la conveniencia de estas. Por lo

contrario, los cargos se desarrollan de forma abstracta y se demuestra de esta forma su

inexequibilidad. Finalmente, (v) la demanda cumple el requisito de suficiencia ya que se da

a conocer de forma completa las razones por las cuales se considera que existen normas

inexequibles y se despierta una duda mínima de inconstitucionalidad sobre ellas.

IV. NORMAS CONSTITUCIONALES VIOLADAS Y SÍNTESIS DE LA

DEMANDA

En esta demanda se demostrará que las normas acusadas violan los artículos 13, 29, 113 y

150 numerales 10 y 19 de la Constitución Política de 1991. En este sentido se formulan los

siguientes cargos, que serán desarrollados en el acápite de fundamentos de la demanda:

4.1. Cargos en contra del numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011:

4.1.1. El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 113 y

el artículo 150 numerales 10 y 19 literal b de la Constitución Política al

representar un exceso de las facultades extraordinarias otorgadas por el

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Congreso de la República y al no respetarse el principio de separación de

poderes y la reserva de ley en materia cambiaria.

Por un lado, el artículo 113 de la Constitución consagra el principio de división de poderes

de la siguiente forma:

“Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e

independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los

diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran

armónicamente para la realización de sus fines”.

Este principio se relaciona directamente con lo establecido en el numeral 10 y el literal b del

numeral 19 del artículo 150 de la Constitución política, donde se describe la reserva legal en

materia cambiaria y la potestad del Congreso de otorgar facultades extraordinarias al

Presidente de la República:

Artículo 150: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas

ejerce las siguientes funciones:

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas

facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la

necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades

deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación

requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los

decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias.

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Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias,

orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para

decretar impuestos.

(…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los

cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: a) Organizar el

crédito público; b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio

internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra

para la Junta Directiva del Banco de la República; (…)”

En este sentido, y como se expondrá en líneas siguientes, el numeral 10 del artículo 3 del

Decreto 2245 de 2011 viola la reserva de ley en materia cambiaria y el principio de separación

de poderes y, paralelamente, representa una extralimitación de las facultades extraordinarias

otorgadas al Presidente, puesto que la norma acusada contraviene la voluntad del legislador

plasmada en la Ley Marco 9 de 1991 que materializó la reserva de ley del literal b, numeral

19 del artículo 150 de la Constitución. Lo anterior se evidencia en tanto la norma acusada

crea una sanción en ciertas operaciones de servicios, a pesar de que el Congreso de la

República dispuso que tales operaciones hacían parte del mercado libre y no del régimen

cambiario. En esta medida, el Presidente de la República excedió sus facultades y acaparó

funciones que constitucionalmente sólo podía ejercer el Congreso de la República.

4.1.2. El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 29 de

la Constitución Política al infringir el principio de lesividad.

El debido proceso incluye los principios de legalidad y tipicidad. Dentro de estos preceptos,

la Corte Constitucional ha recalcado que subyace el principio de lesividad el cual, a su vez,

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implica que las conductas que no generan un daño a terceros o a la sociedad deben

permanecer libres de sanciones1.

Por su lado, el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 crea una infracción por

canalizar operaciones de servicios a través del mercado cambiario que no correspondan con

la realidad de lo pagado o reintegrado, ahora bien, existe absoluta incertidumbre en la

aplicación de esta supuesta infracción, pues puede ser discrecional de la DIAN el entender

en cada caso qué se entiende por un servicio prestado y en este punto en el que se afecta el

principio de legalidad.

En adición, esta conducta no puede ser tomada como lesiva ya que no afecta a terceros o al

bien común. Esto, en tanto el régimen cambiario busca preservar y tutelar el orden económico

público y la sanción descrita en ninguna medida afecta este bien jurídico. Como se explicará

más abajo, al no estar obligados los ciudadanos a canalizar sus operaciones de servicios a

través del mercado cambiario, ya que hacen parte del mercado libre, la información que

recibe el Banco de la República frente a este tema no es representativa de la situación

económica del país. Por el contrario, para que la autoridad monetaria reciba información útil

para dictar la política económica, es necesario utilizar otros medios que permitan adquirir la

información sobre los servicios importados o exportados. De esta forma, incluso cuando una

persona canaliza incorrectamente una operación, no se afecta el orden público económico

puesto que las declaraciones de cambios por servicios no son suficientes para que se pueda

crear registros o medidas que indiquen el estado económico de las importaciones o

exportaciones y además, son conceptos que si fueron erradamente incluidos, pueden ser

modificados en cualquier tiempo y re-caracterizados a otro tipo de operación si fuera el caso.

1 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1996 o Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-091 de 2017.

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4.1.3. El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 29 de

la Constitución Política al infringirse los principios de tipicidad y

proporcionalidad en materia administrativa

El artículo 29 de la Constitución establece lo siguiente:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,

ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas

propias de cada juicio (…)”. (Subrayado por fuera del texto original).

Dentro del derecho al debido proceso se encuentra el principio de tipicidad, que a su vez

contempla el mandato constitucional de mantener la proporcionalidad entre la conducta

reprochada y la sanción impuesta (Sentencia C- 343/06). Sin embargo, el numeral 10 del

artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, establece una sanción equivalente al 100% de la

operación de servicios, sin posibilidad de determinar condiciones objetivas que permitan al

funcionario graduar la sanción de acuerdo a las condiciones propias de cada caso. En este

orden de ideas, este numeral crea una situación en donde cualquier monto que no sea

equivalente a la operación real tendrá igual sanción, independientemente de las

circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió la infracción, lo cual, desde el

plano de la tipicidad, resulta abiertamente desproporcionado.

4.2. Cargos en contra del numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011:

4.2.1. El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 29 de

la Constitución Política al violar el principio de tipicidad y legalidad por no

encontrarse debidamente descrita la conducta objeto de sanción y constituye

una violación a la garantía de non bis inidem.

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El artículo 29 de la Constitución que consagra el debido proceso, establece diferentes

garantías que incluyen el respeto del principio de legalidad y de tipicidad.

La jurisprudencia del máximo órgano constitucional ha sido diáfana al resaltar que:

“el principio de legalidad, en términos generales, puede concretarse en dos

aspectos: el primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto

de sanción y, el segundo, en la precisión que se emplee en ésta para determinar

la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse”2.

(subrayado fuera del texto).

Ahora bien, el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 es visiblemente violatorio

del debido proceso en la arista de la legalidad y tipicidad puesto que no existe claridad acerca

de qué se entiende como un requisito exigido para realizar operaciones de derivados, ni

tampoco es posible complementar dicho tipo sancionatorio con las regulaciones que

componen el régimen cambiario para entender el alcance de la norma. Partiendo de esta

cuestión puede deducirse que la conducta de la cual se desprenderá la sanción no está descrita

nítida e inequívocamente en la ley y, por tanto, viola el principio de tipicidad.

Adicionalmente, debido a la falta de claridad y amplitud de la sanción, la norma crea

situaciones donde se viola la garantía del non bis in idem.

4.2.2. El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 13 de

la Constitución Política al dar un trato igualitario a los sancionados en el

régimen cambiario que se encuentran en situaciones de hecho diferentes.

La anterior situación nos lleva a una violación al artículo 13 de la Constitución Política que

consagra el derecho a la igualdad:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma

protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,

2 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C–564 del 2000.

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libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,

raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”

Lo anterior, en tanto el derecho a la igualdad también ha sido desarrollado como la necesidad

de conceder un trato diferente a aquellas personas que no se encuentran en las mismas

circunstancias. Ahora bien, este numeral transgrede este mandamiento, pues impone la

misma sanción a cualquier persona que incumpla cualquier requisito de los derivados, sin

hacer una diferenciación en el monto de la transgresión o en la forma como se incumplió el

requisito. Por tal razón, a pesar de que los supuestos de hecho de cada caso sean distintos, la

norma los sanciona con la misma gravedad y viola el derecho a la igualdad.

4.2.3. El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 29 de

la Constitución Política al infringirse los principios de tipicidad y

proporcionalidad en materia administrativa.

Como ya se mencionó, el debido proceso incluye el principio de proporcionalidad que busca

que las sanciones impuestas a los ciudadanos sean correspondientes a las conductas por ellos

cometidas. Sin embargo, en el caso del numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011,

el legislador creó una norma que no permite que las sanciones impuestas se acoplen a las

circunstancias propias de cada caso y, arbitrariamente, tipifica indiscriminadamente una

sanción del 100% para todas las situaciones. Lo anterior resulta incluso más gravoso si se

tiene en cuenta que la norma acusada contempla una conducta tan amplia que existen

múltiples comportamientos susceptibles de caer bajo el radio de la conducta establecida en

la norma. Por tal razón, al prohibir una graduación de la sanción, se viola el principio de

proporcionalidad y el debido proceso.

V. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

5.1. Contexto

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El derecho cambiario colombiano nace de la necesidad de proteger el orden público

económico y estimular la inversión extranjera. Esto se logra a través de diferentes

mecanismos que permiten a la autoridad monetaria controlar el flujo de divisas, crear índices

y mediciones que reflejen la situación económica del país o imponer restricciones a las

cuentas en divisas extranjeras. Sin embargo, para crear estas herramientas es necesario una

regulación clara que indique el sentido de la política de cambios internacionales y de

comercio exterior.

De esta forma, el Decreto Ley 444 de 1967, hoy derogado, estableció el anterior marco

jurídico del régimen cambiario, y determinó que este “tiene por objeto promover el

desarrollo económico y el equilibrio cambiario”3. Para lograr estos fines, se impusieron

diversas obligaciones y mecanismos que daban amplias potestades a la Junta Monetaria para

controlar las operaciones internacionales de divisas. Así, bajo este régimen, se hacía un

manejo restrictivo de dichas operaciones, permitiéndose únicamente lo que por expresa

disposición determinara la Junta Monetaria4.

Llegado el año 1991, la nueva constitución cambió radicalmente el panorama del régimen

cambiario al disponer que el Congreso debía expedir una ley marco donde se estableciera la

política de cambios internacionales y de comercio exterior. Así, la Ley 9 de 1991 entró al

ordenamiento jurídico y reemplazó el régimen establecido en el Decreto 444 de 1967. Con

este nuevo marco normativo, la política cambiaria cambió radicalmente y se instituyeron

nuevos principios que guiarían el mercado cambiario, con una fundamental libertad

cambiaria y una regulación dada en dos mercados de valores, el mercado controlado y el

mercado libre. Algunos de estos principios velaban por internacionalizar la economía

colombiana, estimular el comercio exterior de bienes y servicios, facilitar el desarrollo de las

transacciones con el exterior, establecer mecanismos de supervisión y control adecuados,

entre otros.

3 Colombia. Presidente de la República. Decreto 444 de 1967, artículo 1. 4 WILLS CERVANTES, Emilio. Régimen Cambiario Colombiano. En: Ensayos Temas de Derecho Tributario, Cambiario,

Societario, Inversión Extranjera, Comercio Internacional y Aduanas. Lewin & Wills. 2009. P. 49-80.

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De esta forma, pasamos de un régimen prohibitivo a uno más abierto que permite toda

operación y establece requisitos y procedimientos aplicables aquellas que previamente hayan

sido indicadas como tal, es decir, a las operaciones que fueron calificadas como de obligatoria

canalización a través del mercado cambiario. Dentro de este nuevo panorama, el Congreso

de la República determinó varios elementos clave que forman el núcleo esencial de la política

de control de cambios. Entre ellos se resalta el hecho de que las operaciones descritas en el

artículo 4 de la Ley 9 de 19915 hacen parte del mercado cambiario mientras que las

operaciones de servicios pertenecen al mercado libre, es decir, no controlado, por expresa

disposición de la ley marco de cambios internacionales.

Para controlar el cumplimiento de esta normativa y proteger el orden económico, el Congreso

ha facultado al Presidente de la República en diferentes oportunidades para expedir decretos

con fuerza de ley que regulen el régimen sancionatorio cambiario. Esto ha permitido que una

serie de entidades como la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Financiera

y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) verifiquen si los

residentes e Intermediarios del Mercado Cambiario cumplen con sus obligaciones

cambiarias.

De ahí que, en ejercicio de sus facultades extraordinarias, el Presidente expidiera el Decreto

2245 de 2011 (aquí parcialmente demandado) concediéndole una facultad sancionatoria

residual a la DIAN en materia cambiaria y determinando las sanciones que podría imponer.

En los acápites siguientes se explicará por qué dos de las normas que contempla este decreto

son violatorias de la Constitución y deben ser declaradas inexequibles.

5 Por ejemplo, operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero, operaciones en

virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente, tenencia, adquisición o

disposición de activos en divisas por parte de residentes, entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana,

entre otras.

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5.2. Cargos de inconstitucionalidad contra el numeral 10 del artículo 3 del

Decreto 2245 de 2011

A continuación, se desarrollarán los cargos formulados en contra del numeral 10 del artículo

3 del Decreto 2245 de 2011:

PRIMER CARGO El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el

artículo 113 y el artículo 150 numerales 10 y 19 literal b de la

Constitución Política al representar un exceso de las facultades

extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República y al

no respetarse el principio de separación de poderes y la reserva

de ley en materia cambiaria.

El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el artículo 150 y 113 de la

Constitución Política puesto que representa un exceso en el ejercicio de las facultades

extraordinarias otorgadas al Presidente y una trasgresión al principio de separación de

poderes y a la reserva de ley en materia cambiaria.

Para explicar este cargo, primero (i) se realizará una breve descripción del alcance del

contenido del artículo 113 y de los numerales 10 y 19 del artículo 150 de la Constitución,

para después, (ii) contextualizar cómo opera la reserva de ley en materia cambiaria y el

otorgamiento de facultades al Presidente para expedir el Decreto 2245 de 2011, y a

continuación, (iii) se explicará cómo la norma acusada representa un exceso a las facultades

extraordinarias conferidas al Presidente siguiendo los criterios determinados por la Corte

constitucional para este efecto en la Sentencia C-562 de 2000. Luego, (iv) se expondrá las

razones por las que este numeral infringe la reserva de ley contemplada en el numeral 19 del

artículo. Finalmente, (v) se explicará cómo el numeral acusado viola el principio de

separación de poderes consagrado en el artículo 113 de la Carta Política.

(i) Descripción del alcance del artículo 113 y de los numerales 10 y 19 del artículo

150 de la Constitución

19

Por lo que refiere al artículo 113 de la Constitución, este contempla el principio de separación

de poderes. Este precepto busca controlar el ejercicio del poder del Estado dividiendo las

funciones de las diferentes ramas y órganos que lo componen. De esta forma, a cada autoridad

le corresponden ciertas tareas y se le prohíbe la sobrelimitación de sus funciones establecidas

en la Constitución y en la Ley. No obstante, es menester recalcar que el concepto de

separación de poderes ha sido ampliamente desarrollado y hoy en día se entiende desde una

perspectiva más flexible donde se permite una colaboración y complementación armónica

entre las ramas y órganos del Estado. Como bien lo ha sostenido la Corte:

“[P]ara garantizar que exista una medida suficiente de igualdad entre los

ciudadanos es fundamental diseñar herramientas de cooperación entre las

entidades públicas que permitan fortalecer el poder del Estado, y encauzarlo

para el logro de sus objetivos. En esa medida este modelo acepta que tiene

que existir un cierto nivel de complementariedad, concurrencia y

cooperación entre los poderes públicos para que el Estado pueda garantizar,

tanto las libertades básicas, como los derechos prestacionales”6.

En virtud de lo anterior, los poderes y órganos del Estado tienen un control y una

colaboración recíproca que ha sido denominada como la cooperación armónica entre las

ramas del poder público. Precisamente, esta flexibilización del principio de separación de

poderes pretende, además de limitar el poder concentrado en ciertos órganos, crear frenos y

contrapesos que ayuden a los órganos del Estado a controlarse mutuamente. No obstante,

aunque esta cooperación ayuda al Estado a realizar muchas de sus tareas y a cumplir sus

fines, lo cierto es que debe persistir un seguimiento estricto a las funciones asignadas a cada

autoridad para evitar un acaparamiento de las funciones de otro órgano del Estado.

Un ejemplo claro de esta cooperación es la que se encuentra en el numeral 10 del artículo

150 de la Constitución donde se consagra la potestad del Congreso de la República de

6 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2014.

20

conceder facultades extraordinarias al Presidente por un periodo de hasta seis (6) meses, para

que regule determinadas materias permitidas por la Constitución. Así, esta prerrogativa

permite al Presidente expedir decretos con fuerza de Ley que regulen con mayor detalle y

carácter técnico las normas necesarias para el país.

Por esta razón, se permite que las facultades sean otorgadas por el Congreso para que el

Presidente tenga un amplio margen de maniobra, siempre y cuando exista claridad, certeza y

especificidad sobre el campo en el cual el Presidente podrá actuar7. Más aún, la Corte

Constitucional ha aceptado que estas facultades pueden ser otorgadas para la creación de

regímenes sancionatorios8 . No obstante, se aclara que no se puede conceder una potestad

abierta y debe limitarse a lo consagrado en la ley.

No obstante, aunque las facultades extraordinarias pueden ser usadas en una diversidad de

casos, el constituyente primario determinó que en ciertas circunstancias es el Congreso de la

República el único competente para ejercer la función legislativa. Consecuentemente, la

Constitución establece que las facultades extraordinarias no son procedentes para expedir

códigos, leyes estatutarias, orgánicas, crear los servicios administrativos y técnicos de las

Cámaras ni para expedir leyes marco.

Estas excepciones a las facultades extraordinarias se denominan reserva de ley. Esta ha sido

entendida por la Corte Constitucional como:

“aquellos temas en los que no puede intervenir el legislador extraordinario,

pues se exige la participación directa del Congreso como órgano máximo de

deliberación política y de representación democrática, tal como ocurre con las

leyes orgánicas, estatutarias y marco o cuando se decretan impuestos o

expiden códigos”9 (subrayado fuera del texto)

7 Esto lo ha indicado la Corte Constitucional en diversas sentencias como la C-074 de 1993 y C-366 de 2012. 8 Esto lo ha indicado la Corte Constitucional en diversas sentencias como la Sentencia C-564 del 2000, Sentencia C-1161

del 2000, Sentencia C-412 de 2015, Sentencia C-054 de 2019, C-562 de 2000, Sentencia C-059 de 1997. 9 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 2015.

21

Un ejemplo de lo anterior es el numeral 19 literal b del artículo 150 del Carta política donde

se establece la función del Congreso de expedir una ley marco sobre diferentes materias que

incluyen el comercio exterior y el régimen de cambio internacional. Estos asuntos descritos

en el numeral 19 son entendidos por la jurisprudencia constitucional como materia reserva

de ley, tal como ha sido dictaminado por las sentencias C-021 de 1994, C-1161 de 2000, C-

710 de 2001, entre otras.

Ahora bien, lo anterior no significa que la reserva de ley sea absoluta, pues es posible que el

Congreso faculte al Presidente para que regule la materia en algunos de sus aspectos. Sin

embargo, en estos casos las facultades extraordinarias son aún más limitadas y deben

sujetarse estrictamente al mandato del legislador. Por tal razón, la Corte ha resaltado que,

tratándose de asuntos objeto de reserva de ley, el legislador debe determinar el núcleo

esencial de la materia reserva de ley pero puede, en ciertos supuestos, permitir a la actuación

administrativa regular algunos elementos de la materia objeto de reserva.10

Particularmente, se ha establecido que el Congreso puede facultar al Presidente para que

regule una materia objeto de reserva en tres circunstancias, a saber:

“i) Cuando las normas que desarrollan asuntos materia de reserva de ley hagan

uso de lo que doctrinariamente se ha denominado como conceptos jurídicos

indeterminados; (ii) mediante la remisión expresa al reglamento, cuando el

asunto que se regula es de naturaleza técnica y no puede ser objeto de

determinación exhaustiva por el legislador; (iii) Cuando el legislador prevea

fórmulas amplias, las cuales permitan ejercer las competencias propias del

Estado regulador, por parte de la autoridad administrativa a quien la ley le ha

conferido esas funciones”11.

10 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2013. 11 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 2015.

22

(ii) La reserva de ley en materia cambiaria y el otorgamiento de facultades al

Presidente para expedir el Decreto 2245 de 2011 – contexto -

Como se mencionó, la determinación del régimen de cambio internacional está sujeto a

reserva de ley, y por tal razón, el Congreso de la República tiene la función de expedir una

ley marco que dicte las normas generales y los objetivos de la política cambiaria.

Cumpliendo este mandato, el Congreso expidió la Ley 9 de 1991 “Por la cual se dictan

normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios

internacionales y se adoptan medidas complementarias”.

En esta ley marco el Congreso determinó un régimen cambiario más flexible y abierto que

tiene como objetivo, entre otros aspectos, promover el desarrollo económico y social y el

equilibrio económico, aumentar la competitividad, promover y estimular el comercio

exterior12. Para esto, creó el mercado cambiario controlado, el cual se compone de diversas

operaciones entre las que se resalta la financiación en moneda extranjera de importaciones y

exportaciones de bienes13. A su vez, la Ley 9 de 1991 creó el mercado libre que “está

constituido por todas aquellas divisas que no deban ser llevadas al mercado cambiario”14, en

las que se encuentra los ingresos de divisas por concepto de servicios prestados por residentes

en el país15. De esta forma, las operaciones de bienes quedaron sujetas al mercado cambiario,

mientras que los servicios son trasladados al mercado libre y NO controlado.

Teniendo en cuenta el carácter técnico y abierto que en algunos aspectos tiene la política

cambiaria, el Congreso otorgó en varias oportunidades, facultades extraordinarias al

12 Colombia. Congreso de la República. Ley 9 de 1991, Artículo 2. 13 PÁEZ MARTÍNEZ, Fernando Alberto. Capacitación sobre comercio de bienes, régimen aduanero, cambiario y

sancionatorio. En: Jornadas de Capacitación del Departamento de cambios Internacionales (septiembre 10 de 2015). Banco

de la Reública. 14 WILLS CERVANTES, Emilio. Régimen Cambiario Colombiano – Lineamientos Generales. En: Revista Régimen

Cambiario Colombiano No. 56. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 2006.

15 Artículo 6, Ley 9 de 1991. Téngase en cuenta que la norma establece que las operaciones de servicios solo podrán entrar

al mercado cambiario en el evento que las reservas internacionales lleguen a ser inferiores a tres meses de importaciones.

23

Presidente para complementar algunos aspectos accesorios a la política de cambios

internacionales. Es así como, a través del artículo 32 de la Ley 9 de 1991, el Congreso confirió

estas facultades al presidente para establecer “el régimen sancionatorio de las infracciones

a las normas que contempla esta Ley y demás disposiciones que la desarrollen (…)”16.

De esta forma, el Presidente expidió el Decreto 1746 de 1991 donde se describía el régimen

sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a cargo de la Superintendencia de

Cambios. No obstante, en el momento en que esta Superintendencia fue reemplazada, el

régimen sancionatorio también fue modificado. Así, el Decreto Ley 1092 de 1996 (expedido

a través de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 223 de 1995), modificado por

el Decreto 1074 de 1999 (a través de las facultades extraordinarias concedidas en la ley 488

de 1999), entró a regir esta materia.

En vista de una violación a la capacidad del Congreso para conceder facultades

extraordinarias al Presidente, un ciudadano presentó demanda de inconstitucionalidad contra

el artículo 180 de la Ley 223 de 1995, pues consideraba contrario a la Carta conceder este

tipo de facultades al Presidente para expedir el régimen sancionatorio cambiario. No

obstante, la Corte Constitucional determinó que, a pesar de existir una reserva de ley, el poder

ejecutivo podía entrar a regular algunos aspectos puntuales como el régimen sancionatorio

cambiario.17

Después de este fallo de la Corte Constitucional, la tendencia a regular vía poder ejecutivo el

régimen sancionatorio cambiario continuó y, a través del artículo 30 de la Ley 1430 de 2010,

el Congreso facultó nuevamente al Presidente para “para modificar el régimen sancionatorio

y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y

16 Colombia. Congreso de la República. Ley 9 de 1991, Artículo 32. 17 “el Congreso puede, sin violar disposición constitucional alguna, otorgarle facultades extraordinarias al Presidente para

expedir el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias y el procedimiento para su aplicación, en los asuntos

de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como se contempla en la norma impugnada” Colombia.

Corte Constitucional. Sentencia C-052 de 1997.

24

Aduanas Nacionales”. A raíz de esta potestad, se expide el Decreto 2245 de 2011, acusado

parcialmente en esta demanda.

(iii) El exceso en el uso de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente

en el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011

La Corte Constitucional ha establecido una carga argumentativa mayor por parte del

accionante en una demanda de inconstitucionalidad cuando el cargo presentado se

fundamenta en el exceso en el uso de las facultades extraordinarias por parte del Presidente.

Justamente, en Sentencia C-562 del 2000 la Corte determinó que:

“además de los requisitos que deben cumplir las demandas en las acciones

públicas de inconstitucionalidad y las exigencias generales de los cargos, es

necesario que la censura por violación del artículo 150-10 Superior: (i) se dirija

en contra de una ley habilitante o de una norma que pueda materializar un

exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias; (ii) cuando se denuncia

el desconocimiento de los presupuestos para la concesión de las facultades,

identifique el requisito omitido; (iii) cuando se denuncia el exceso en el ejercicio

de la facultad legislativa, identifique la norma habilitante y la disposición que

comportó el exceso, y (iv) precise en qué consistió la violación al límite en el

ejercicio de la competencia legislativa.

En este orden de ideas, a continuación, se examinará cada uno de estos puntos con el ánimo

de demostrar que el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 representa un exceso

en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República.

a. Que la censura se dirija en contra de una ley habilitante o de una norma que pueda

materializar un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias

Frente al primer punto, es claro que se cumple el presente requisito en tanto esta demanda se

dirige contra el Decreto 2245 de 2011. Como se ha reiterado a lo largo del texto, este Decreto

25

se expidió a través del uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 30 de

la Ley 1430 de 2010. Adicionalmente, como se explicará en las siguientes líneas, el numeral

mencionado representa un abuso de estas facultades en tanto incluye una norma que riñe con

las disposiciones que concedieron esta potestad al Presidente.

b. Cuando se denuncia el desconocimiento de los presupuestos para la concesión de las

facultades, identifique el requisito omitido;

En este caso no se está censurando el desconocimiento de algún presupuesto por parte del

Congreso de la República para conceder las facultades. En este sentido, este requisito no es

aplicable.

c. Cuando se denuncia el exceso en el ejercicio de la facultad legislativa, identifique la

norma habilitante y la disposición que comportó el exceso

Por un lado, la norma que demuestra el exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias

es precisamente el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011. Por el otro lado, la

ley que habilitó al Presidente para expedir este decreto fue la Ley 1430 de 2010. Esta Ley

buscó dictar normas tributarias de control y para la competitividad, y de paso otorgó las

facultades extraordinarias para modificar el régimen sancionatorio cambiario a cargo de la

DIAN. No obstante, es importante aclarar que, si bien esta ley fue la que concedió las

facultades extraordinarias de forma directa, en realidad la potestad del Presidente para

determinar el régimen sancionatorio cambiario se ha basado desde un principio en el mandato

del Congreso de la República de la Ley 9 de 1991. De este modo, aunque las facultades en

estricto sentido fueron otorgadas por la Ley 1430 de 2010 es claro que en sentido amplio se

derivan de la necesidad de conceder a una autoridad administrativa la regulación de las

sanciones que protejan la política cambiaria.

d. Concepto de la violación al límite en el ejercicio de la competencia legislativa.

Ahora bien, en esta demanda se sostiene que el Presidente excedió sus facultades

extraordinarias para modificar el régimen sancionatorio cambiario en la medida que expidió

26

una norma que trasgrede el marco legislativo de esta materia fijado por el Congreso de la

República. En efecto, en el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 se estableció

una sanción que va en contravía de la política cambiaria sentada en la Ley Marco 9 de 1991.

En este sentido, aunque la Ley 1430 de 2010 autorizó al Presidente para modificar el régimen

sancionatorio, esta facultad no podía ser entendida y aplicada de tal forma que se crearan

situaciones que riñan con el núcleo esencial de la política de cambios internacionales creada

por el Congreso.

Para explicar lo anterior podemos remitirnos al numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245

de 2011 que establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades

asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones

y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección

de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de

multa que se liquidará de la siguiente forma:

(…)

10. Por pagar o reintegrar a través del mercado cambiario por concepto de

servicios, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones, la multa

será del ciento por ciento (100%) del valor canalizado” (negrilla fuera del

texto).

Como se puede apreciar, la norma contempla una sanción para aquellas personas que

voluntariamente canalicen una operación de servicios que no corresponda con la realidad.

Sin embargo, esta disposición va en contravía de la política de cambios internacionales

establecida por el Congreso en la Ley Maro 9 de 1991 pues, se recuerda que el legislador

determinó en su artículo 6 que:

“Los ingresos de divisas por concepto de servicios prestados por residentes en

el país, quedarán exentos de la obligación de ser transferidos o negociados a

27

través de mercado cambiario. Sin perjuicio de lo anterior, estos ingresos podrán

ser regulados por la Junta Monetaria. Lo dispuesto en este parágrafo no será

aplicable en el evento que las reservas internacionales lleguen a ser inferiores

a tres meses de importaciones”.

Frente a esta disposición se resalta que una de las razones primordiales por las que el

Congreso determinó que las operaciones de servicios no son de obligatoria canalización es

justamente porque su impacto es imposible de medir y, por tal razón, mal haría el Gobierno

en incluir mayores barreras en la entrada de divisas, tal como se lee en la exposición de

motivos de la Ley 9 de 1991:

“las exportaciones de servicios quedan completamente libres y sin sujeción a

la obligación del ofrecimiento en venta de las divisas al Banco de la República.

Al no existir la declaración de aduanas es, imposible llevar un control de estos

ingresos y seria ilusorio forzar un ofrecimiento en venta al Banco de estas

divisas. Parecería prudente que la ley se inspire en el principio de controlar

sólo lo que, además de ser conveniente, sea realmente controlable. De hecho

actualmente poco se sabe acerca del origen de las divisas que ingresan al

Banco por servicios y transferencias”18. (subrayado fuera del texto).

En este orden de ideas, es la voluntad central del legislador el hecho de que las operaciones

de servicios hagan parte del mercado no controlado. No obstante, cuando el Presidente

sanciona estos servicios a través de la norma acusada, crea un mecanismo que constriñe a las

personas que realizan operaciones de servicios a las consecuencias del mercado cambiario.

Por tanto, se termina sancionando un comportamiento que el legislador excluyó de

consecuencias en lo que al régimen cambiario se refiere.

18 Congreso de la República. Exposición de motivos del proyecto de ley 54 Cámara 1990. Anales del Congreso. Actas de

Plenaria. Viernes 17 de agosto de 1990. Pg. 10.

28

Es importante recordar que, para evitar un exceso del legislador extraordinario, la Corte

Constitucional ha resaltado que “las sanciones administrativas deben entonces estar

fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad

abierta en esta materia”19. En este entendido, no se explica cómo el ejecutivo sin basarse en

la ley, crea una norma que de fondo sustituye uno de los pilares de la Ley 9 de 1991, a saber:

la liberalización de las operaciones de servicios del mercado cambiario.

Lo anterior es incluso más gravoso cuando se tiene en cuenta que el mismo Congreso de la

República, para la elaboración de la Ley Marco, ha establecido que llevar el control de estas

operaciones es completamente nugatorio. Incluso, hoy en día la canalización no tiene ningún

propósito puesto que no existe control aduanero de las exportaciones e importaciones de

servicios20. De esta forma, aunque el Presidente tenía la facultad para modificar el régimen

sancionatorio cambiario, no podía asumir esta facultad para cambiarlo de cualquier forma,

sino de acuerdo con los lineamientos de la política cambiaria establecidos en la Ley 9 de

1991.

Es así como, esta situación representa un verdadero exceso en el ejercicio de las facultades

extraordinarias otorgadas al Presidente, en tanto la Ley 1430 de 2010 permitió al Presidente

modificar el régimen cambiario, pero no concedió una facultad sin límites. Precisamente, la

actividad del Presidente debía tener en cuenta que las facultades extraordinarias están sujetas

a un estricto control para evitar que el poder ejecutivo reemplace discrecionalmente la

función legislativa. Por esta razón, cuando se concedieron dichas facultades al Presidente, la

actividad administrativa tenía que circunscribirse al marco general del régimen cambiario y

no tenía potestad ilimitada para sancionar conductas que el Congreso expresamente dejó sin

consecuencia.

19 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-1161 del 2000 20 Téngase en cuenta que el control aduanero solo opera frente a las mercancías. Estas mercancías se definen en el Decreto

1165 de 2019 como “todos los bienes susceptibles de ser clasificados en la nomenclatura arancelaria y sujetos a control

aduanero” y a su vez, el Decreto 2153 de 2016 que define la nomenclatura arancelaria, excluye los intangibles como son

los servicios.

29

Ahora bien, es posible considerar que en ningún momento el Presidente excedió su

competencia, en tanto la Ley 1430 de 2010 determinó simple y llanamente que el Presidente

tenía la potestad de modificar el régimen sancionatorio cambiario sin ninguna condición o

límite. Sin embargo, incluso cuando el Congreso concede una facultad amplia al ejecutivo

para regular una materia determinada, su rol regulador se encuentra limitado por no gozar de

libre configuración legislativa -atributo únicamente reservado al legislador. Por tal razón, el

hecho de que la ley 1430 de 2010 no mencione con exactitud y minucia el marco dentro del

cual el Presidente debe actuar, no significa que el ejecutivo no tenga límites a la hora de

materializar las potestades conferidas.

Adicionalmente, la extralimitación de las facultades del Presidente es aún más notoria cuando

se tiene en cuenta que la Ley 1430 de 2010 concedió las facultades debido a los cambios

económicos que se presentaban en el momento, como se sustenta en las consideraciones del

Decreto 2245 de 201121, y no porque el Congreso hubiera determinado nuevos supuestos

jurídicos que dieran vía libre al Presidente para cambiar la naturaleza de los servicios en el

mercado cambiario.

En suma, el Presidente creó en el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 una

sanción que viola el núcleo esencial de la política cambiaria fijada por el Congreso de la

República en la Ley Marco 9 de 1991 y, en esa medida, se excedió en el ejercicio de sus

facultades extraordinarias.

(iv) El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 infringe la reserva de ley

contemplada en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución

Aunado a lo anterior, no solo existe un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas al

Presidente al expedir el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011. También se

21 “Que los cambios en las condiciones económicas del país, en las regulaciones cambiarias expedidas por el Banco de la

Republica y las sanciones actualmente vigentes, hacen necesario modificar el régimen procedimental y sancionatorio en

esta materia” Decreto 2245 de 2011.

30

presenta una infracción flagrante a la reserva de ley en materia cambiaria dispuesta en el

numeral 19 del artículo 150 de la constitución.

Lo anterior se debe precisamente a que la Ley Marco 9 de 1991 tenía como propósito que el

Congreso de la República determinara los objetivos del régimen cambiario y del comercio

internacional al ser el máximo órgano democrático y representativo del pueblo colombiano.

En esta medida, el Congreso determinó claramente que, al no existir un control de las

exportaciones e importaciones de servicios, no era conveniente incluir a los servicios dentro

del mercado cambiario y, por tanto, fueron así trasladados al mercado libre.

Adicionalmente, gracias al cambio en el panorama económico y a la apertura del mercado

colombiano22, el Congreso expidió un régimen cambiario mucho más flexible y con menores

controles por parte del Estado, con la idea de promover el comercio internacional23 y facilitar

el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de

control y supervisión adecuados24.

Empero, la norma acusada crea una sanción en las operaciones de servicios que no es

coherente con la Ley marco del régimen cambiario ni con sus objetivos. Por el contrario, la

sanción a las operaciones de servicio desestima el criterio del Congreso de determinar que

en Colombia los servicios hacen parte del mercado libre precisamente porque su control no

aporta al comercio internacional ni a la política monetaria.

Por tal razón, aunque el Presidente podía regular el proceso sancionatorio, se debe recordar

que:

“tratándose de los asuntos sujetos a reserva legal, la competencia

reglamentaria es más limitada, puesto que se permite la colaboración

22 Congreso de la República. Exposición de motivos del proyecto de ley 54 Cámara 1990. Anales del Congreso. Actas de

Plenaria. Viernes 17 de agosto de 1990. Pg. 10. 23 WILLS CERVANTES, Emilio. Régimen Cambiario Colombiano – Lineamientos Generales. En: Revista Régimen

Cambiario Colombiano No. 56. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 2006. Pg. 4 24 Artículo 2, Ley 9 de 1991

31

armónica del ejecutivo para que desarrolle aspectos puntuales de la materia

dispuesta por el legislador, pero confinado a reglas específicas,

intrínsecamente relacionadas con la debida ejecución de la ley de que se

trate”.25

En consecuencia, el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 debe ser declarado

inconstitucional pues viola los numerales 10 y 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

(v) El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el principio de

separación de poderes consagrado en el artículo 113 de la Constitución

Finalmente, se resalta que el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el

principio de división de poderes, en la medida que el Presidente ejerció funciones que por

Constitución le pertenecen a la Rama Legislativa del poder público. Esto se observa en tanto

que la sanción que contempla la norma acusada riñe directamente con lo determinado por el

Congreso en la ley 9 de 991.

Recordemos que la ley 9 de 1991 materializa la reserva de ley que en materia cambiaria tiene

el Congreso de la República. De esta forma, para preservar el debate democrático en un tema

de tan alta relevancia para la economía del país, se ha establecido que el legislador es el único

que puede determinar los ejes centrales de la política de cambios internacionales.

Así las cosas, cuando el Presidente ejerce sus facultades extraordinarias para regular el

régimen sancionatorio cambiario, debe efectuarlo siguiendo cuidadosamente el principio de

cooperación armónica entre las ramas del poder público. Sin embargo, en este caso el

ejecutivo, yendo en contravía de la voluntad del legislador, sobrepasa el marco sobre el cual

podía actuar (Ley 9 de 1991) y pasa por alto el hecho de que el Congreso estimó a los

servicios como parte del mercado libre.

25 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C- 412 de 2015.

32

Como lo ha mencionado la Corte Constitucional refiriéndose a las facultades extraordinarias

del Presidente:

“su utilización excesiva debilita el principio democrático ante el

empobrecimiento de la deliberación al interior del Congreso, relativiza el

principio de separación de poderes y acentúa el carácter presidencialista del

régimen político.” 26Sentencia C-366 de 2012.

Ante esta situación, es válido preguntarse por el rol del ejecutivo y el respeto de las garantías

constitucionales. Así, se tiene que para respetar el principio de separación de poderes es

necesario ser estricto con la actividad del legislativo extraordinario y hacer notar que el único

órgano del Estado que posee libertad de configuración legislativa es el Congreso de la

República. En consecuencia, cuando el ejecutivo extralimita sus funciones o regula una

materia que en el fondo sustituye uno de los pilares objeto de reserva de ley, se viola

abiertamente el principio de división de poderes. Este es precisamente el caso del numeral

10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, tal y como se expuso en los acápites precedentes.

Finalmente, se recalca que el respeto al principio de separación de los poderes públicos debe

ser aún mayor cuando el ejecutivo regula una materia de derecho sancionatorio, pues es él

mismo quien se encargará de poner en práctica la norma que castiga a los ciudadanos. En

vista de lo anterior, se debe tener en cuenta que el Presidente, cuando reglamenta el régimen

sancionatorio cambiario en el Decreto 2245 de 2011, está confiriendo atribuciones a la DIAN,

autoridad administrativa que forma parte de la rama ejecutiva del Estado.

SEGUNDO CARGO El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el

artículo 29 de la Constitución Política al infringir el principio

de lesividad.

26 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 366 de 2012.

33

El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el principio de lesividad al crear

una norma que impone una sanción por una conducta que no afecta a terceros ni a la sociedad

en general.

El principio de lesividad se deriva del principio de legalidad que, a su vez, hace parte del

derecho al debido proceso27. Este precepto busca disminuir la arbitrariedad del poder punitivo

declarando la

“prohibición de establecer penas o sanciones que no tengan su fundamento en

la existencia de un bien jurídico afectado, huelga decir, no existirá sanción por

motivos netamente morales o religiosos, debe existir un daño al bien

jurídicamente tutelado o que lo ponga en peligro, esto es, si afecta

materialmente a otro individuo o implica una dañosidad social”28.

Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, este principio es aplicable tanto en sede del

derecho penal como en procesos administrativos29, pues existe consenso en que solo las

conductas que verdaderamente generan un daño deben accionar el aparato punitivo del

Estado.

Empero, este principio se rompe en la norma acusada puesto que esta sanciona una conducta

que no genera un daño real a ninguna persona o a la sociedad. Para explicar lo anterior, es

importante remitirnos al fundamento del régimen cambiario. Este régimen busca proteger el

orden público económico30 ya que del control de las divisas y de las operaciones

internacionales, la autoridad monetaria tiene la capacidad de dictar la política económica que

regirá en el país.

27 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 393 de 2006.

28 PARRA, Frank William. Principio de Lesividad en el Ambito Sancionatorio Tributaro Colombiano.Revista Principia

Iuris No. 20, 2013-II. 2013. Pág. 57.

29 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-393 de 2006 y Sentencia C-796 de 2004.

30 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C – 99 de 2003.

34

Especialmente, el Banco de la República utiliza los datos suministrados a través del mercado

cambiario (de las operaciones canalizadas) para crear ciertas medidas que permitan conocer

el estado de la economía y diseñar diversos índices macroeconómicos. Las medidas más

importantes que se utilizan para este fin son la balanza cambiaria, las cuentas de

compensación y la balanza de pagos.

La balanza cambiaria es un instrumento que se emite cada semana y lleva “el registro de las

transacciones del Banco de la República con los activos de reserva internacional y otros

activos y pasivos externos de corto y mediano plazo”31. A su vez, las cuentas de

compensación llevan el registro de las cuentas bancarias en el exterior que los residentes de

Colombia pueden abrir y operar. Estas cuentas y sus movimientos deben ser reportados al

Banco de la República32. Por último, la balanza de pagos es un indicador que se emite

trimestralmente y “registra los flujos reales y financieros que el país intercambia con el resto

de las economías del mundo”33, a través del cálculo de las exportaciones e importaciones

(cuenta corriente), de las fuentes de financiación externa y la capacidad de otorgar recursos

al exterior (cuenta de capitales)34.

Ahora bien, estas medidas son determinadas de acuerdo con los datos brindados por una

multiplicidad de fuentes, como los datos brindados por las declaraciones del mercado

cambiario (operaciones canalizadas). No obstante, es importante recalcar que los indicadores

económicos en realidad son determinadas en mayor medida por los datos que el Banco de la

República recolecta a través de encuestas, registros aduaneros, registros derivados,

estimaciones y modelos, más que por las declaraciones del mercado cambiario. Precisamente,

la autoridad monetaria utiliza estas otras fuentes, como lo hacen muchos otros países, debido

31 BANCO DE LA REPÚBLICA. ¿Qué es la balanza cambiaria? Recuperado de:

http://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-balanza-cambiaria.

32 BANCO DE LA REPÚBLICA. Cuentas de compensación. Recuperado de:

https://www.banrep.gov.co/es/cambiaria/4120 el 17 de octubre de 2019.

33 BANCO DE LA RPÚBLICA. Balanza de pagos. Recuperado de: https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/balanza-

pagos. Tomado el 17 de octubre de 2017.

34 CÁRDENAS S, Mauricio. Introducción a la economía colombiana. Alfaomega. 2da edición. 2009. Pg. 142.

35

a que la información que obtiene a través de la canalización no es suficiente y por tanto

es necesario obtenerla por otros medios.

Lo anterior es aún más notorio en la medida en que ciertas operaciones son liberadas del

mercado cambiario y no existe la obligación de canalizarlas a través del mercado controlado

pues la utilidad de la información suministrada por las operaciones que se reportan de forma

voluntaria es cada vez más irrelevante y no demuestra verdaderamente la situación

económica del país.

Justamente, este es el caso de las operaciones de servicios en Colombia. Debido a que estas

no son de obligatoria canalización y no se lleva un adecuado control de ellas, la información

que recibe la autoridad monetaria por concepto de servicios no es representativa y, por tanto,

no contribuye a la protección del orden público económico.

Lo anterior es más evidente dado que el control cambiario se lleva de la mano con el control

aduanero y éste último no controla las operaciones de servicios. Por el contrario, el control

aduanero solo opera frente a las mercancías y estas se definen como “todos los bienes

susceptibles de ser clasificados en la nomenclatura arancelaria y sujetos a control

aduanero”35 y a su vez, el Decreto 2153 de 2016, que define la nomenclatura arancelaria,

excluye los intangibles como son los servicios.

Como se observa, las operaciones de servicios canalizadas a través del mercado cambiario

en realidad no pueden ser debidamente controladas y no aportan a las proyecciones y a la

definición de la política monetaria. En este sentido, cuando el numeral 10 del artículo 3 del

Decreto 2245 de 2011 establece una sanción por canalizar incorrectamente las operaciones

de servicios, crea una sanción que no protege ningún bien jurídico. Por tal razón, no existe

lesividad cuando se canaliza un monto mayor o menor al efectivamente recibido o

reintegrado ya que no se genera daño alguno a terceros o a la sociedad.

35 Colombia. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 de 2019

36

TERCER CARGO El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el

artículo 29 de la Constitución Política al infringirse los

principios de tipicidad y proporcionalidad en materia

administrativa.

El numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 constituye una violación al principio

de proporcionalidad y tipicidad al no permitir una graduación de las sanciones aplicables

según las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

En términos generales, la tipicidad se refiere a la definición clara, precisa y específica de una

conducta que se entiende sancionable. De esta forma, la Corte Constitucional en Sentencia

C- 343 de 2006 indicó que este principio derivado del derecho al debido proceso implica el

cumplimiento de tres requisitos:

i) “Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y

precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo

normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas

jurídicas;

ii) Que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley;

iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción”

Este último elemento, denominado principio de proporcionalidad o de razonabilidad, ha sido

reiterado en diversos pronunciamientos de la Corte36 y busca preservar un criterio de justicia

y equidad manteniendo el equilibrio entre la conducta cometida y el castigo efectivamente

recibido. Por esta razón, se ha establecido que “la definición de una infracción debe respetar

36 Por ejemplo Sentencia C-564 del 2000, Sentencia C-417 de 1993, Sentencia C-412 de 2015, Sentencia C-748 de 2011,

Sentencia C-564 de 2000, Sentencia C–951 de 2014, Sentencia C-721 de 2015.

37

los principios de legalidad y proporcionalidad que gobiernan la actividad sancionatoria del

Estado”37

Ahora bien, el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 no cumple este principio

en la medida en que propone una sanción que es aplicable de la misma forma y en todo tipo

de circunstancias. Dicho de otra manera, independientemente de la forma como se cometió

la falla, siempre se sancionará con una multa del 100% de la operación canalizada sin

considerar el principio de proporcionalidad.

Precisamente, en Sentencia C-564 de 2000 la Corte Constitucional analizó el artículo 3 del

decreto 1746 de 1991 que establecía lo siguiente:

“Artículo 3. Las personas naturales y jurídicas que no sean intermediarios del

mercado cambiario, que infrinjan el régimen cambiario, serán sancionados con

la imposición de multa a favor del Tesoro Nacional hasta del 200% del monto

de la infracción cambiaria comprobada.

“La multa se graduará atendiendo las circunstancias objetivas que rodearon la

comisión de la infracción”.

En esta ocasión la Corte se enfrentó a la pregunta de si la norma respetaba el principio de

legalidad y tipicidad en la medida en que no se había determinado correctamente en el texto

las circunstancias objetivas que rodean la comisión de la infracción sobre las cuales dependía

la sanción. Ante este cuestionamiento, el organismo colegiado determinó que no se violaban

tales principios ya que:

“al señalar en la norma acusada que la administración, para graduar las multas

por infracción al régimen de cambios, debe atender a las circunstancias objetivas

37 Colombia. Constitucional, Sentencia C- 417 de 1993.

38

que rodearon la comisión de la infracción, está circunscribiendo y limitando la

facultad que tiene el funcionario administrativo para la imposición de ésta,

recortando su discrecionalidad, toda vez que la administración, al momento de

concretar la sanción, debe explicar el porqué de ésta, señalando expresamente

qué circunstancias tuvo en cuenta para su tasación y las pruebas que la

fundamentan”.

Y más adelante complementó:

“Así, la exigencia de tasar la multa con fundamento en las circunstancias

objetivas que rodearon la comisión de la infracción y el máximo que ésta

puede tener, garantizan que la sanción que se imponga, sea proporcional y

razonable, presupuestos estos que hacen a la sanción que contempla el artículo

3 del decreto 1746 de 1991, acorde con el principio de legalidad consagrado

en el artículo 29 de la Constitución”

Como se puede ver, la Corte estableció que dentro del principio de legalidad y de tipicidad

la razonabilidad y proporcionalidad son aplicables a sanciones administrativas como las del

régimen cambiario. Más aún, aclaró que gracias a que la norma permitía ajustar la sanción a

las circunstancias de modo, tiempo y lugar, esta era constitucional y no violatoria del debido

proceso.

No obstante, este no es el caso de la norma acusada. A diferencia de lo ocurrido en el caso

reseñado donde existen unos parámetros que permiten sancionar a las personas de acuerdo

con la falta que cometen, el numeral 10 crea una situación donde se pierde de vista la

proporcionalidad entre la conducta y la sanción. Sorprende que la norma acusada es ciega

ante los grados en que una persona puede cometer la falla. Por ejemplo, una persona podría

canalizar un monto 2% mayor al efectivamente canalizado y otra podría canalizar una

operación completamente ficticia. Lamentablemente, la norma constriñe al funcionario a

imponer la misma sanción y no se castiga a la persona según el daño realmente ocasionado.

39

En virtud de lo anterior, la norma demandada viola el principio de tipicidad y el debido

proceso al desconocer el principio de proporcionalidad aplicable a actuaciones

administrativas.

5.3. Cargos de inconstitucionalidad contra el numeral 27 del artículo 3 del

Decreto 2245 de 2011

A continuación, se describen los cargos de inconstitucionalidad en contra del numeral 27

del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011:

PRIMER CARGO El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el

artículo 29 de la Constitución Política al violar el principio de

tipicidad y legalidad al no encontrarse debidamente descrita la

conducta objeto de sanción y constituye una violación a la

garantía de non bis inidem

La Corte Constitucional ha tratado el tema del debido proceso exaltando la importancia que

se le ha querido otorgar en la Carta Magna. Así, en la sentencia C-599 de 1992 se ha

consagrado que:

“lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación

administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la

arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de

legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que

asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos

de origen legal y convencional de todas las personas”38.

38 Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 1992.

40

El debido proceso es una de las garantías más importantes contenidas en la Constitución

Política, tanto así que es catalogado como un derecho fundamental. En este orden de ideas,

la Corte Constitucional ha sido enfática al establecer que “el ejercicio de la potestad

sancionadora administrativa está subordinado a las reglas propias del debido

proceso”39. Lo previo quiere decir que es inadmisible que la administración actúe por fuera

de los parámetros que el debido proceso traza, incluso en los procesos administrativos.

Adicionalmente, el debido proceso dentro de su contenido tiene más elementos que lo

fortalecen. Entre dichos elementos resaltan dos: el principio de legalidad y el principio de

tipicidad. La legalidad y la tipicidad pueden resumirse en la premisa que sugiere que para

que se pueda interponer una sanción, el acto objeto de reproche debe estar previamente

descrito en la ley de forma clara e inequívoca.

Más aún, acerca del principio de legalidad, la Corporación Constitucional ha establecido que

el mismo

“puede concretarse en dos aspectos: el primero, que exista una ley previa que

determine la conducta objeto de sanción y, el segundo, en la precisión que se

emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la

sanción que ha de imponerse. Aspecto éste de gran importancia, pues con él

se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en

ejercicio del poder sancionatorio que le es propio. Precisión que se predica no

sólo de la descripción de la conducta, sino de la sanción misma”40 (Subrayado

por fuera del texto original).

Lo anterior significa que el principio de legalidad no solamente se limita a la existencia de

una ley antes de la imposición de una sanción, sino que va más allá para establecer que la

conducta misma debe ser descrita de manera rigurosa, concreta, inequívoca, exacta y

39 Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010. 40 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C – 564 del 2000.

41

detallada a efecto de que se logre reducir la arbitrariedad de la administración a la mínima

expresión.

De la mano con lo anterior, nace el principio de tipicidad. Al respecto, la Corte Constitucional

ha estipulado que:

“el principio de tipicidad como desarrollo del de legalidad hace referencia a la

obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto,

hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de

manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer

con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su

transgresión”41.

De lo previo, se resalta el deber que reside en cabeza del legislador de definir con exactitud

y claridad aquel proceder que hará acreedora de una sanción a aquella persona que incurra

en la conducta descrita en una norma. Sin embargo, es prudente mencionar que tratándose de

procedimientos administrativos sancionatorios la Corte Constitucional ha determinado que

la aplicación de la tipicidad no opera con el mismo rigor que en derecho penal. Por este

motivo, sostuvo lo siguiente:

“aun cuando la tipicidad integra el concepto del derecho al debido proceso en las

actuaciones administrativas, no se le exige una rigurosidad equiparable a la

connatural en materia punitiva. Así, pese a que algunas conductas reprochables a

los administrados no sean precisas, debe tenerse en cuenta la naturaleza de las

normas, el tipo de conducta que se recrimina, el bien jurídico protegido, el objeto de

la sanción y, no menos importante, la posibilidad de que normas complementarias

o criterios razonables constituyan a establecer el alcance de las mismas”42 (negrilla

fuera del texto).

41 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 2015. 42 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2016.

42

Habiendo examinado las implicaciones del debido proceso y, en consecuencia, del principio

de legalidad y tipicidad, es menester en este punto, a efecto de desarrollar de forma concreta

el presente cargo, aproximarnos a la sanción descrita en el numeral 27 del artículo 3 del

Decreto 2245 de 2011. Esta norma establece:

“27. Por realizar operaciones de derivados sin cumplir los requisitos exigidos para

estas operaciones por el régimen cambiario, se impondrá una multa equivalente al

ciento por ciento (100%) del monto de la operación respectiva”.

Esta norma viola el principio de legalidad y tipicidad según lineamientos arriba descritos,

justamente porque no describe de forma clara la conducta sancionable. Lo anterior, en tanto

el numeral 27 establece una formula amplia donde caben cualquier tipo de elementos y

supuestos de hecho que se ajustan a la conducta “no cumplir los requisitos de los derivados”,

no siendo posible complementar y precisar su contenido con las normas que integran el

régimen cambiario, como se explicará en las siguientes páginas.

Antes de entrar de lleno a la explicación de por qué una sanción que propone una conducta

tan amplia es violatoria en este caso concreto, es importante explicar qué son los derivados,

y cuál es su relación con el mercado cambiario.

Así las cosas, los derivados son:

“ un contrato de compra o venta de un activo determinado, que se pacta a una

fecha futura específica, estos activos subyacentes sobre el cual se realiza el

derivado pueden ser títulos de renta fija, divisas, tasas de interés, índices

bursátiles, energía, acciones, materias primas, entre otros”43.

43 BERNAL PARRA, Jorge Leonardo. Características Y Evolución del Mercado de Derivados, Futuros Sobre Tasas de

Cambio en Colombia 2014 - 2016. Tesis en administración de empreas. Bogotá, Colombia. Universidad de la Salle.2018.

P. 90.

43

Estos contratos tienen múltiples funciones como la transferencia de riesgo, la especulación y

el arbitrajismo44. De esta forma, los derivados pueden servir, por ejemplo, para protegerse del

cambio en la tasa de interés, de la tasa de cambio, del riesgo de inflación o para aumentar

una rentabilidad. Por esta razón, se entiende que los derivados son un instrumento que

complementa el mercado financiero y que permite transferir riesgos propios de las

actividades de los agentes económicos a terceros interesados a través de un acuerdo sobre un

activo subyacente45.

A manera de ejemplo piénsese en dos partes que desean protegerse del riesgo de la tasa de

cambio. Para esto celebran un swap de divisas donde una parte se compromete al final de un

periodo a pagar cierta cantidad de dinero en una divisa específica a cambio de otra cantidad

representada en una moneda diferente. De esta forma, implícitamente se acuerda una tasa de

cambio y se protegen de las fluctuaciones en el precio de las divisas.

Ahora bien, este tipo de contratos son controlados a través de diferentes regulaciones,

especialmente mediante la Circular Reglamentaria Externa DODM-144 del Banco de la

República. En esta Circular el Banco de la República ha dispuesto diferentes aspectos a tener

en cuenta en las operaciones de derivados como parte de las operaciones que se deben

reportar en el mercado cambiario. A manera de ejemplo, la Circular determina:

a. Calidad de la persona con la que se realiza la operación de derivados (por ejemplo, si

se trata de Intermediarios del Mercado Cambiario autorizados que cumplan ciertos

requisitos determinados en la Circular);

b. Forma de pago autorizada con agentes del exterior;

c. Forma autorizada de pago entre Intermediarios del Mercado Cambiario;

d. Permisiones para pagar en determinadas divisas;

e. Pago en divisas de comisiones de márgenes, depósitos colaterales y demás ingresos

44 Se entiende por arbitrajismo “la ejecución simultánea de dos transacciones simétricas que ocurren en dos plazas distintas,

con el fin de explotar una diferencia cuando una de las plazas presenta alguna imperfección en la valoración económica de

un instrumento” MENDOZA ÁLVAREZ, Mateo. Contratos derivados: apuntes jurídicos para el desarrollo de un mercado

en Colombia. En: Revista de Derecho Privado Universidad de los Andes. Num.35 (dic., 2015); P. 87.

45 Ibid Pg. 119.

44

y egresos asociados a las operaciones;

f. Suministro de información de los datos mínimos de la operación;

g. Horarios para reportar información;

h. Reporte de operaciones;

i. Entre otros.

De esta forma, la regulación de los derivados es bastante amplia y contiene varios aspectos a

tener en cuenta al momento de celebrar un derivado. No obstante, a pesar de existir esta

regulación, la pregunta sobre qué se entiende como un requisito enmarcado en el numeral 27

del artículo 3 del Decreto 1145 de 2011 persiste. Así, a pesar de existir normas que en su

conjunto integran el contenido de la sanción, no se identifica adecuadamente cuáles son las

conductas que generan una sanción cuando se incumple un requisito de los derivados.

Para explicar este punto podemos observar, por ejemplo, que para realizar una operación de

derivados es necesario celebrar el contrato con una parte autorizada por la Circular DODM

144, como lo son los Intermediarios del Mercado Cambiario. Asimismo, esta norma también

menciona que los errores en el diligenciamiento de los formatos de operaciones de derivados

se deben reportar en un tiempo determinado, así como se establece unas fechas para reportar

la operación. Ante esta situación nos preguntamos, ¿son todos estos elementos realmente

requisitos? ¿qué criterio existe para determinar qué es un requisito y qué no? Ante este

panorama, es el funcionario el que decide qué se entiende como requisito y si impone la

sanción o no. Situación que es ampliamente arbitraria y crea inseguridad jurídica en este tipo

de transacciones financieras.

Aunado a la anterior, la amplitud y falta de claridad de la sanción del numeral 27 genera una

violación a la garantía del non bis inidem. Esto se observa, en la medida en que el funcionario

tiene discrecionalidad para entender por requisito cualquier conducta que contraríe la

regulación de derivados, incluso aquellas conductas que ya están subsumidas en otras

sanciones dispuestas en el Decreto 2245 de 2011.

Verbigracia, la Circular DODM 144 menciona que las operaciones de derivados se tienen

que reportar al Banco de la República. En este contexto, una persona que no cumple esta

45

norma, puede ser sancionada por el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011,

puesto que no se cumplió un requisito de las operaciones de derivados. No obstante, la

conducta de esta persona también encaja dentro de la sanción del numeral 1 y 2 del artículo

3 del Decreto 2245 que establecen:

1. “Por no presentar dentro de la oportunidad legal la declaración de cambio o el

documento que haga sus veces en los términos y condiciones señalados por el

régimen cambiario; por presentarla con datos equivocados o no exhibirla junto

con sus soportes cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los

exija; por no conservarla junto con los demás documentos que acrediten el monto,

características y demás condiciones de la operación, así como el origen o el

destino de las divisas, según el caso; o por no transmitir las declaraciones de

cambio al Banco de la República en los términos, condiciones y oportunidad legal

señalados por el Régimen Cambiario respecto de las operaciones realizadas a

través de una cuenta de compensación, se impondrá una multa de veinticinco (25)

Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada declaración, sin que el total

sancionatorio exceda del equivalente a mil (1.000) unidades de valor tributario

(UVT) por investigación cambiaría. No habrá infracción cambiaria cuando se

trate de errores cuya aclaración, modificación o actualización en la declaración

de cambio sea permitida en cualquier tiempo por el régimen cambiario.

2. Por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de

operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, se

impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto dejado de canalizar”.

Por esta razón, la evidente falta de claridad en aquello que es la base de la sanción del numeral

27 genera graves problemas, ya que puede abarcar situaciones en las que se terminaría por

sancionar a una persona dos veces por los mismos hechos.

Así las cosas, como no hay una norma que establezca de forma inequívoca la conducta que

deriva en una sanción, entonces, se viola el debido proceso del individuo que sea sancionado

46

conforme a una norma que no ofrece la más mínima claridad sobre la conducta que se

reprocha y, en virtud de esto, se le estaría dando un amplio margen a la autoridad

administrativa para actuar de manera arbitraria, abuso este que iría en contravención de

numerosos postulados en los que se funda un Estado Social de Derecho. En atención a esta

circunstancia, la norma bajo examen debe ser declarada inconstitucional y, como

consecuencia de ello, debe ser expulsada del ordenamiento jurídico colombiano mediante su

declaratoria de inconstitucionalidad.

SEGUNDO CARGO El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el

artículo 13 de la Constitución Política al dar un trato igual a

los sancionados en el régimen cambiario que se encuentran

en situaciones de hecho diferentes.

El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el derecho a la igualdad

consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Para explicar lo anterior, es preciso

remitirnos al concepto del derecho a la igualdad que ha desarrollado la Corte Constitucional.

Así, para este tribunal la igualdad suscita varias exigencias que pueden ser resumidas de la

siguiente forma:

“(i) la de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) la de dar un

trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común;

(iii) la de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten

similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las

segundas; y (iv) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes

similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las primeras”

(subrayado fuera del texto)4647

46 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 2016.

47 Estas concepciones del derecho a la igualdad han sido ampliamente desarrolladas por la corte en diferentes Sentencias.

A manera de ejemplo se citan las sigueintes: C-250 de 2012, C-015 de 2014, C-239 de 2014, C-862 de 2008.

47

Como se puede notar, uno de los aspectos fundamentales del derecho a la igualdad es la

garantía en contra de la discriminación pasiva, es decir, de recibir un trato diferente cuando

no se está en circunstancias iguales o similares. Es esta concepción del derecho a la igualdad

la que está siendo descartada por la norma acusada, toda vez que concede un trato paritario a

todas las personas que infrinjan de cualquier forma el numeral 27 en mención, sin importar

cómo o en qué medida se cometa la infracción. De esta forma, al permitir que en cualquier

supuesto de hecho se deba imponer una sanción del 100% sin tener en cuenta los aspectos

puntuales del caso, se viola el principio constitucional de conceder un trato distinto a las

personas que no se encuentran en las mismas circunstancias y, a su vez, se permite una

arbitrariedad basada en el numeral acá demandado.

Para ilustrar este punto nos remitimos al numeral 27 citado, ya que en esta norma se impone

una sanción a cualquier persona que incumpla algún requisito de los derivados. Como se

relató en líneas arriba, esta sanción abre la puerta a muchas conductas no determinadas que,

se reitera, generan una violación al principio de legalidad y tipicidad, pero, adicionalmente -

y es lo que se recalca en el prensente cargo-, atentan también contra el derecho a la igualdad.

De esta forma, al existir la posibilidad de englobar en este numeral conductas tan disímiles,

se cae en el absurdo de castigar a dos personas con la misma dureza sin importar de fondo

cuál fue su conducta reprochable. A manera de ejemplo, la norma permite situaciones en las

que una persona que no canaliza la operación de derivados reciba la misma sanción que una

persona que haya canalizado con dos días de retraso.

Ahora bien, es posible argumentar que estas diferencias dejan de tener relevancia en la

medida en que el derecho sancionatorio cambiario responde a un criterio de responsabilidad

objetiva48, y por tanto no interesa la forma como se cometa la infracción. Sin embargo, se

recalca que incluso sin tener en cuenta el título bajo el cual se cometió la falta (culpa o dolo),

lo relevante aquí es que la conducta del numeral 27 se acopla a una diversidad de

48 VILLAMIL PARDO, Germán y ACEVEDO MÁRQUEZ, Mauricio. Jurisprudencia Relacionada con el Régimen

Sancionatorio de la Regulación de cambios e inversiones internacionales. En: Revista Régimen Cambiario Colombiano No.

56. Instituto Colombiano de Derecho Tributario. 2006.P. 49-68.

48

comportamientos que están siendo vistos por la ley extraordinaria con la misma dureza y

gravedad. En esta medida, se sostiene que las normas acusadas violan el artículo 13 de la

constitución y, por tanto, deben ser declaradas inexequibles.

TERCER CARGO El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 viola el

artículo 29 de la Constitución Política al infringirse los

principios de tipicidad y proporcionalidad en materia

administrativa.

El numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 no solo viola el derecho a la igualdad,

también constituye una violación al principio de tipicidad y el derecho al debido proceso al

irrespetar el principio de proporcionalidad y gradualidad de las sanciones.

La Corte Constitucional ha recalcado que el principio de proporcionalidad es

complementario del principio de legalidad y tipicidad49 y tiene como propósito:

"que la conducta ilícita adoptada por el legislador no solo tenga un claro

fundamento jurídico, sino que permita su aplicación sin afectar

irrazonablemente los intereses del potencial implicado o que tal hecho solo se

presente en grado mínimo, de manera que éste quede protegido ‘de los excesos

o abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la

facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración”.

De esta forma, al sancionar a los ciudadanos de forma proporcional a la conducta que

cometen, se garantiza la protección de sus derechos y se logra ejercer el poder punitivo del

estado de forma razonable. No obstante, el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de

2011 representa una violación al principio de proporcionalidad dado que incluye un tipo en

el que se adecuan múltiples supuestos de hecho y, arbitrariamente, se concede la misma

49 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-796 de 2004.

49

sanción sin importar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean a la acción así

castigada.

Recordemos que la Corte Constitucional en materia sancionatoria cambiaria ha establecido

que, en aras de respetar el derecho al debido proceso, deben existir pruebas y un razonamiento

lógico que explique la tasación de la sanción50. No obstante, este no es el caso de la norma

acusada. Lamentablemente, el numeral 27 permite que los funcionarios estimen que se ha

cometido una conducta que se adapta a la norma, pero sanciona todos los casos con la misma

rigurosidad.

Piénsese en el caso de una persona que canaliza un monto distinto al de la operación real de

derivados, mientras otra persona recibe, también en el marco de una operación de derivados,

una suma de dinero en una divisa no autorizada (por ejemplo, en dólares y no en pesos).

Ambas personas obtendrían la sanción del 100% de la operación canalizada y no tienen, si

quiera, la posibilidad de que un funcionario les explique en qué medida su conducta amerita

esa sanción. Entendemos que estas dos situaciones son reprochables en el marco del derecho

cambiario, empero, lo que es violatorio del debido proceso es que el legislador extraordinario

pretenda que cualquier conducta relacionada con derivados amerite la misma sanción y no

permita a los funcionarios, con pruebas y argumentos, graduar la falta.

Lo anterior es especialmente grave cundo se entiende que el numeral 27, incluye conductas

amplias donde se circunscriben todo tipo de faltas que pueden ir desde la infracción más leve

hasta las más gravosa de todas. En virtud de lo anterior, la norma demandada viola el

principio de tipicidad, de proporcionalidad y el debido proceso.

VI. PRETENSIONES

Por todas las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito a la Corte que:

50 Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-564 de 2000.

50

1. Declare INEXEQUIBLE el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011.

2. Declare INEXEQUIBLE el numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011.

3. Subsidiariamente, que se declare CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el

numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, en el entendido de que la sanción

establecida puede ser graduada por el funcionario de acuerdo a las circunstancias de

tiempo, modo y lugar o que se determine un debido para acreditar qué se entiende por

la materialidad de los servicios prestados, toda vez que no hay claridad en los criterios

aplicados por la DIAN al desconocer servicios efectivamente prestados.

4. Subsidiariamente, que se declare CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE el

numeral 27 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, en el entendido de que la sanción

establecida puede ser graduada por el funcionario de acuerdo a las circunstancias de

tiempo, modo y lugar.

VII. NOTIFICACIONES

La accionante recibe notificaciones en la XXX y en el correo electrónico

l.mendieta10@uniandes.edu.co

Cordialmente,

______________________________________

LUCÍA MENDIETA VILLEGAS

C.C. 1.026.298.006 de Bogotá

51

BIBLIIOGRAFÍA

Doctrina

• BERNAL PARRA, Jorge Leonardo. Características Y Evolución del Mercado de

Derivados, Futuros Sobre Tasas de Cambio en Colombia 2014 - 2016. Tesis en

administración de empreas. Bogotá, Colombia. Universidad de la Salle.2018. P. 90.

• CÁRDENAS S, Mauricio. Introducción a la economía colombiana. Alfaomega. 2da

edición. 2009.

• CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos del proyecto de ley 54

Cámara 1990. Anales del Congreso. Actas de Plenaria. Viernes 17 de agosto de 1990.

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Providencias judiciales

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 1992

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-074 de 1993

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-417 de 1993

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-059 de 1997

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-562 del 2000

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C–564 del 2000.

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-1161 del 2000

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-796 de 2004

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 2006

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2010

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-748 de 2011

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 2012

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-366 de 2012

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2013

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-015 de 2014

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 2014

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2014

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C–951 de 2014

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-412 de 2015

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-721 de 2015

• Colombia. Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 2016.

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 2016

• Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 2019

• Colombia. Corte Constitucional.Auto 033 de 2005

• Colombia. Corte Constitucional.Auto 104 de 2008

•

Normas

• Colombia. Constitución Política. 1991

• Colombia. Congreso de la República. Ley 9 de 1991

• Colombia. Congreso de la República. Ley 223 de 1995

• Colombia. Congreso de la República. Ley 1092 de 1996

53

• Colombia. Congreso de la República. Ley 488 de 1999

• Colombia. Congreso de la República. Ley 1430 de 2010

• Colombia. Presidente de la República. Decreto 444 de 1967

• Colombia. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1746 de 1991

• Colombia. Presidente de la República. Decreto 2067 de 1991

• Colombia. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 2245 de 2011.

• Colombia. Ministerio de Comercio, Industria y Comercio. Decreto 2153 de 2016

• Colombia. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Decreto 1165 de 2019