TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO Derecho

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO

“LA CANCELACIÓN DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN, COMO

ASUNTO NO CONTENCIOSO DE COMPETENCIA NOTARIAL;

FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS Y ANÁLISIS DE PROCESOS

CAUTELARES TRAMITADOS ENTRE LOS AÑOS 2010 Y 2013”

AUTORES:

Br. LUCIANA MILAGROS RISCO MORALES

Br. ALEX ULISES VENTURA HONORIO

ASESOR:

MG. JOSE LUIS LUJAN TUPEZ

Trujillo – Perú

2014

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/

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“LA CANCELACIÓN DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN, COMO

ASUNTO NO CONTENCIOSO DE COMPETENCIA NOTARIAL;

FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS Y ANÁLISIS DE PROCESOS

CAUTELARES TRAMITADOS ENTRE LOS AÑOS 2010 Y 2013”



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INFORME DE ASESORIA DE TESIS

Para : Dr. TEOFILO IDROGO DELGADO

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNT

Tesistas : Bachiller Luciana Milagros Risco Morales

Bachiller Alex Ulises Ventura Honorio

______________________________________________________________________

De conformidad con el Reglamento para la Elaboración y Evaluación de Tesis para

Obtener el Título Profesional de Abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de

la Universidad Nacional de Trujillo, que usted dirige, emito el presente informe respecto de la

elaboración de la tesis titulada: “LA CANCELACIÓN DE EMBARGO EN FORMA DE

INSCRIPCIÓN, COMO ASUNTO NO CONTENCIOSO DE COMPETENCIA NOTARIAL;

FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS Y ANÁLISIS DE PROCESOS CAUTELARES

TRAMITADOS ENTRE LOS AÑOS 2010 Y 2013”, presentada por los señores bachilleres

Luciana Milagros Risco Morales y Alex Ulises Ventura Honorio, con el fin de obtener el

Título Profesional de Abogado, Tesis que ha sido elaborada bajo mi asesoría de conformidad

con lo prescrito el artículo 11º del texto normativo anotado anteriormente; precisando que:

Primero: El proyecto de investigación correspondiente a la presente Tesis fue aprobado por el

Director de la Escuela de Derecho, y en él se planteó el problema base de la investigación con

su respectiva hipótesis, variables, objetivos y marco teórico.

Segundo: El trabajo de investigación se ha ejecutado con sujeción estricta al Reglamento para

la Elaboración y Evaluación de Tesis para obtener el Título Profesional de Abogado.

Tercero: Para la elaboración de la presente Tesis se ha procedido al acopio de la información,

extrayendo los datos de la información bibliográfica así como de la realidad problemática

concreta y el trabajo de campo correspondiente, se ha procesado e interpretado la



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información conforme a la metodología y las técnicas de investigación científica aplicables

sobre la materia.

Cuarto: No obstante la poca bibliografía sobre el tema investigado, debo señalar que la

elaboración de la presente tesis es el resultado del esfuerzo y dedicación de los tesistas,

quienes con su paciente trabajo de investigación otorgan la posibilidad de establecer desde la

perspectiva del Derecho Procesal Civil y Derecho Notarial, cuando resulta viable la

cancelación de un embargo en forma de inscripción, tramitado como asunto no contencioso de

competencia notarial.

Quinto: Los tesistas han elaborado el informe final de acuerdo con las normas de

investigación jurídica, respetando la estructura del informe de investigación: Introducción,

Plan de Investigación, Marco Teórico, Marco Metodológico, Resultados, Discusión,

Conclusiones, Recomendaciones y Bibliografía.

De esta manera, y por lo mencionado con anterioridad, informo que la presente Tesis

ha sido elaborada en estricto cumplimiento de los requisitos que exige la investigación

científica, en la que se evidencia que se ha alcanzado los objetivos planteados en el proyecto

de tesis; por lo tanto, estimo que, la presente, se encuentra expedita para ser sustentada, salvo

mejor parecer.

Trujillo, 09 de diciembre del año 2014

___________________________

Ms. JOSÉ LUIS LUJÁN TÚPEZ

Profesor- Asesor



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PRESENTACIÓN

SEÑOR DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO.

SEÑORES MIEMBROS DEL JURADO:

LUCIANA MILAGROS RISCO MORALES y ALEX ULISES VENTURA

HONORIO, Bachilleres en Derecho y Ciencias Políticas, de conformidad con el

Reglamento de Elaboración y Evaluación de Tesis para obtener el Título de Abogado de

la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo,

presentamos a su consideración la Tesis titulada “LA CANCELACIÓN DE EMBARGO

EN FORMA DE INSCRIPCIÓN, COMO ASUNTO NO CONTENCIOSO DE

COMPETENCIA NOTARIAL; FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS Y ANÁLISIS DE

PROCESOS CAUTELARES TRAMITADOS ENTRE LOS AÑOS 2010 Y 2013”, con la

finalidad de optar el Título de Abogado de esta prestigiosa casa de estudios.

Durante el desarrollo de la presente investigación, se ha recurrido a la doctrina, a la

legislación y la jurisprudencia nacional y comparada, a fin de que la misma ostente el grado

de rigurosidad que amerita. La investigación que ponemos a su consideración, presenta

resultados basados en el análisis de la doctrina respectiva, así como en el análisis de un

número determinado de expedientes cautelares tramitados en el Distrito Judicial de La

Libertad, específicamente en tres Juzgados de Paz Letrados de la ciudad de Trujillo, durante

los años 2010 y 2013, cumpliendo de esta forma con la delimitación en el espacio y en el

tiempo, que toda investigación seria presenta; pero también esta investigación presenta

resultados basados en un conjunto de instrumentos metodológicos, como la encuesta y la

entrevista, que buscan valorar la subjetividad de los temas jurídicos.



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El presente trabajo de investigación tiene el propósito de contribuir a la formación de

estudiantes y profesionales del Derecho, pero también busca ser la semilla para intentar una

mejora o reforma legislativa respecto al tratamiento de la cancelación de embargos en forma

de inscripción, de allí que también presentamos una formula legislativa de reforma respecto al

tema central de nuestra investigación.

Aguardando que colme las expectativas de su ilustrado y elevado criterio y de quienes

tengan a bien consultarlo, se deja a disposición la presente tesis, a fin de que sea objeto de

evaluación y se emita el dictamen respectivo.

______________________________________ ___________________________________

Br. LUCIANA MILAGROS RISCO MORALES Br. ALEX ULISES VENTURA HONORIO



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A DIOS, POR TODAS LAS COSAS MARAVILLOSAS QUE ME BRINDA DìA A DìA.

A JORGE Y EVELIA, MIS PADRES, POR SU Dedicación, TIEMPO Y POR QUE GRACIAS A ELLOS SOY LO QUE SOY.

A LASTENIA QUE ES MI Ángel EN EL CIELO GRACIAS POR CUIDAR DE MI DìA A Día, BELITA SE QUE ESTAS

MUY ORGULLOSA DE MI.

A DORLIZA, MI àNGEL EN LA TIERRA, GRACIAS POR TUS CUIDADOS Y TU CARIÑO DIARIO.

A TATIANA ALEJANDRA, QUE MàS QUE MI HERMANA ES MI MEJOR AMIGA GRACIAS POR SER INCONDICIONAL

PARA MI.

LUCIANA.

A DIOS, QUIÉN DARÁ A CADA UNO EL LUGAR QUE LE CORRESPONDE.

A AMELIA, QUIÉN ESTA SIEMPRE A LA ALTURA DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y SABE QUE SÓLO SOMOS DOS EN

LA VIDA.

A VRHT, EL HOMBRE QUE INSPIRA MIS PASOS.

A LUIS, MÁS QUE MI AMIGO MI HERMANO, QUIÉN ADEMÁS SABE TODA LA VERDAD.

CON AMOR, ADMIRACIÓN Y APRECIO,

ALEX.

A nuestros amigos: Susan, LISSET, JHOANA, Fernanda, María Pía,

Rafael, y Eder, por su amistad y apoyo incondicional, ahora forman

dentro de NUESTRO entorno de vida un grupo muy especial.



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AGRADECIMIENTO

A Dios, por todo lo que nos ha dado: salud, educación y una hermosa familia.

A la Universidad Nacional de Trujillo, por habernos brindado esta apasionante carrera.

A los profesores de esta prestigiosa y reconocida Facultad de Derecho, por haber contribuido

en nuestra formación académica.

A nuestro profesor asesor, José Luis Luján Túpez, quién desde un principio acogió esta

ambiciosa idea.

A los señores Jueces de Paz Letrado, en materia comercial, de la Corte Superior de Justicia de

La Libertad, por su invalorable tiempo durante las entrevistas; sobre todo a la señora doctora

Susan Liz Rodríguez Rodríguez, por alentarnos en esta investigación y habernos facilitado los

expedientes de su Despacho Judicial; sinceramente muchas gracias.

A los trabajadores de los Juzgados de Paz Letrado, en materia comercial, de la Corte Superior

de Justicia de La Libertad, de forma especial a los servidores judiciales del Sétimo Juzgado de

Paz Letrado de Trujillo, quienes de forma abnegada y sacrificada cumplen con su labor de

justicia; y quienes colaboraron con esta investigación prestándonos un poco de su tiempo

cuando se realizó las encuestas respectivas.

A nuestros amigos abogados de los Estudios Jurídicos Sánchez Vásquez, Prado Muñoz y

Asociados y HRG Abogados, por su apoyo y aliento en esta investigación; de verdad muchas

gracias.

A la señora doctora Berta Otoya Zelada, apoderada de la Caja Rural de Ahorro y Crédito

Nuestra Gente y de otras instituciones financieras, quien fue la apoderada de una de las partes



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procesales del proceso judicial que dio origen a esta investigación; quién además nos alentó

para terminarla y nos decía que el tema planteado es un tema novedoso, práctico y

transcendente para el Derecho.



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RESUMEN

El presente trabajo de investigación gira en torno a encontrar los fundamentos necesarios para

que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción se tramite como

asunto no contencioso de competencia notarial, para eso esta investigación ha encontrado

dichos fundamentos en la doctrina, en el análisis de procesos cautelares tramitados en el

Distrito Judicial de La Libertad y en la opinión de determinados actores jurídicos que están

vinculados con la tramitación de la referida cancelación de medida cautelar de embargo en

forma de inscripción.

Fueron un conjunto de métodos científicos, lo que permitieron la obtención de los

fundamentos antes referidos, entre ellos: el método comparativo, el método lógico deductivo,

el método hipotético deductivo, el método lógico inductivo, el método dialectico, entre otros.

En la presente investigación la presentación de los resultados obtenidos merecen un título

especial dentro del cuerpo del informe de tesis, que se sujeta estrictamente a la forma

establecida de acuerdo con los usos de los trabajos de investigación de nuestra reconocida

Facultad de Derecho.

Cuando iniciamos nuestra investigación estábamos cuestionando la actual forma en que se

lleva adelante la etapa en la que se solicita la cancelación de medida cautelar de embargo en

forma de inscripción, decimos etapa porque es parte del proceso cautelar, mas no es un

proceso por sí mismo; cuestionamos que a nuestro juicio, y en base a la práctica judicial, no

es un procedimiento adecuado y trae gravísimos problemas a los actores involucrados, sobre

todo a las partes procesales, específicamente, al deudor o titular del bien inmueble embargado

cuando ya ha pagado la obligación que origino la ejecución de dicha medida cautelar.



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Para poder llevar adelante la investigación se realizó un estudio de la parte general de las

medidas cautelares en el ordenamiento procesal civil, así como de la función notarial y los

asuntos no contenciosos, y de allí se ha podido apreciar algunos temas que podrían ser

mejorados en la regulación actual del Código Procesal Civil, como es una más amplia

regulación respecto de la forma como se lleva adelante la cancelación de medida cautelar de

embargo en forma de inscripción, así como la determinación de los daños ocasionados por las

medidas cautelares de embargo en forma de inscripción, cuando el proceso ha concluido y no

hay sentido de que subsista la medida cautelar antes referida.

Finalmente, creemos que el objetivo central de este trabajo ha sido el reflexionar sobre uno de

los temas importantes de la teoría cautelar en el ordenamiento procesal civil, esto es la forma

como en la actualidad se realiza la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción, con todos sus problemas y plantear la posibilidad de que esta se tramite como

asunto no contencioso de competencia notarial bajo determinados supuestos.



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ABSTRACT

The present research focuses on finding the necessary grounds for the cancellation of

injunction embargo on registration form is processed as contentious issue of notarial

competition for this research has found that these foundations in doctrine, in the interim

analysis proceedings conducted in the Judicial District of La Libertad and the opinion of

certain legal actors that are linked to the processing of that cancellation injunction embargo

registration form.

They were a set of scientific methods, which allow obtaining the aforementioned foundations,

including: the comparative method, logical deductive method, hypothetical deductive method,

inductive logical method, the dialectical method, among others. In this research the

presentation of the results deserve a special title within the report thesis, which holds strictly

to the established form according to the uses of the research of our faculty of law recognized

body.

When we started our research we were questioning the actual way it carries out the step in

which the cancellation of injunction But as registration is requested, we say stage because it is

part of the precautionary process, but it is not a process by itself ; dispute that in our opinion,

and based on judicial practice, is not a proper procedure and brings serious problems to

stakeholders, especially the litigants, specifically, the debtor or owner of the property seized

when he has already paid obligation originated the execution of the injunction.

To carry out research a study of the general part of the precautionary measures in civil

procedure was performed, and the notary function and non-contentious matters, and there has

been seen some issues that could be improved in the current regulation of the Civil Procedure

Code, as more extensive rules regarding the way it carries out the cancellation of injunction



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But as registration as well as the determination of damage but precautionary measures as

registration, when the process is completed and no sense of surviving the aforementioned

injunction.

Finally, we believe that the central objective of this work was to reflect on one of the

important issues of prudential theory in the civil procedural law, this is how today the

cancellation of injunction but takes the form of registration, with all its problems and raise the

possibility that this be treated as non-contentious competition case notarial under certain

assumptions.



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INTRODUCCIÓN

La presente tesis contiene cuatro grandes bloques que desarrollan la investigación planteada:

páginas preliminares, el cuerpo del informe de tesis, las referencias bibliográficas y los

anexos; así en las páginas preliminares tenemos al resumen de la investigación científica que

se pone a consideración tanto en español como en idioma inglés y a la introducción del

presente trabajo; dentro del cuerpo del informe de tesis tenemos el desarrollo del plan de

investigación, del marco teórico, del marco metodológico y de los resultados obtenidos; en las

referencias bibliográficas se mencionan todos las obras jurídicas consultadas; en los anexos

presentamos el caso práctico – proceso judicial, que dio origen a esta investigación, también

presentamos 25 expedientes cautelares que han sido debidamente analizados, y presentamos

los modelos de encuestas aplicadas. La forma de presentación de la tesis, en cuanto a la

presentación física de la misma, la cita de autores consultados, entre otros aspectos, se ha

llevado a cabo de acuerdo con las reglas internacionales APA, o de la Asociación Americana

de Psicología, por sus siglas en inglés; que son las más usadas actualmente para trabajos

científicos referidos a ciencias sociales, en este caso el Derecho.

Las razones que motivaron la elección del tema a investigar fueron entre otras cuestionar el

actual procedimiento para cancelar una medida cautelar de embargo en forma de inscripción

así como encontrar los fundamentos para que esta etapa del proceso cautelar se tramite como

asunto no contencioso de competencia notarial, bajo determinados supuestos.

En forma general, y específicamente desarrollados en el cuerpo de la presente tesis, los

fundamentos que sustentan esta investigación referida a la posibilidad de que la etapa de

cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción se tramite como asunto

no contencioso de competencia notarial, son: la demora excesiva, en el trámite judicial, para



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cancelar un embargo en forma de inscripción cuando la obligación que ejecutó dicha medida

ha sido debidamente pagada, y la naturaleza de los asuntos no contenciosos de competencia

notarial.

En cuanto a los objetivos del presente trabajo de investigación, estos han sido cumplidos a

cabalidad, de acuerdo a una rigurosa metodología científica y orientados a la demostración de

la hipótesis expuesta.



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ÍNDICE

PRELIMINARES

INFORME DEL ASESOR i

PRESENTACIÓN iii

DEDICATORIA v

AGRADECIMIENTO vi

RESUMEN viii

ABSTRACT x

INTRODUCCIÓN xii

CUERPO DEL INFORME DE TESIS 3

PLAN DE INVESTIGACIÓN 4

MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS 5

REALIDAD PROBLEMÁTICA 9

ENUNCIADO DEL PROBLEMA 11

HIPÓTESIS 12

VARIABLES 12

OBJETIVOS 12

MARCO TEÓRICO 14

MARCO METODOLÓGICO 238

RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 251

RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE MATERIALES DE ESTUDIO 252

DISCUSIÓN DE RESULTADOS 294

CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN 295

RECOMENDACIONES 302

FÓRMULA DE REFORMA LEGISLATIVA 303

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 305

ANEXOS 307



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CUERPO DEL INFORME



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TITULO I

I. PLAN DE INVESTIGACIÓN



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1.1. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN:

Cancelar una medida cautelar cualquiera, resulta en la actualidad un trámite

sumamente engorroso, más aun si se trata de un embargo en forma de inscripción, medida

cautelar que se utiliza en la gran mayoría de veces con la finalidad de garantizar el pago de

una obligación debida; muchos litigantes se encuentran sumidos en un suplicio para poder

cancelar el embargo en forma de inscripción registrado sobre sus bienes inmuebles, llegando a

durar, incluso, más de seis meses el trámite judicial.

De nuestro contacto con la práctica judicial, se puede notar que se presentan los

siguientes casos al respecto:

a. Cuando la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, se ha asentado

varios años antes de cancelada la obligación debida y en la actualidad el expediente

se encuentra archivado; aquí el obligado cancela la obligación esperando que se

desafecte su bien inmueble lo antes posible, sin embargo el trámite que debe afrontar el

litigante es muy complicado y engorroso; en esta situación el deudor debe primero

realizar la búsqueda del expediente principal y del expediente cautelar en el archivo

central de la instancia en donde se tramitó su proceso anteriormente, siendo la duración

aproximada de dicha búsqueda de 15 días hábiles; luego solicitar el desarchivamiento de

dicho expediente y esperar que llegue al Juzgado de origen o a otro de igual jerarquía,

para lo cual el litigante debe esperar aproximadamente 15 días más; ubicado el

expediente principal junto con el expediente cautelar, el Juez de la causa debe emitir el

decreto correspondiente en el que se pone a conocimiento de las partes procesales que el

expediente ha sido desarchivado y se encuentra en trámite, el litigante por su parte debe

presentar el escrito correspondiente solicitando la cancelación de la medida cautelar,

adjuntando los documentos probatorios del caso, dicho escrito deberá ser proveído dentro

de un plazo no menor de 5 días hábiles, según la normatividad vigente, pero en la



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práctica judicial, los escritos son proveídos aproximadamente 15 días después de

presentados; puesto en conocimiento a la parte acreedora y a las demás partes procesales

de la solicitud de cancelación de medida cautelar, estas deberán absolver el traslado

dentro de un término prudencial de días fijados por el Juzgador, en algunos casos la parte

acreedora absuelve el traslado, afirmando que la obligación debida ha sido cumplida a su

totalidad, absuelve dicho traslado mediante un escrito cuyo tiempo para ser proveído, es

como se ha dicho líneas arriba, aproximadamente 15 días hábiles; proveído el escrito de

la parte acreedora, corresponde al Juzgador dar por concluida la ejecución forzada en el

expediente principal y cancelar el embargo en el expediente cautelar; cumplido el pazo

correspondiente de acuerdo a ley, el litigante deberá solicitar que dicha resolución que

cancela la medida cautelar sea declarada consentida y se expidan los partes

correspondientes para la Oficina de Registros Públicos para levantar la inscripción,

nuevamente el deudor deberá esperar aproximadamente 15 días más.

Terminado el trámite judicial, el litigante deberá hacer el trámite registral respectivo, en

la Oficina de Registros Públicos para levantar el asiento de inscripción registrado sobre

su bien inmueble, debiendo esperar, según la norma registral, aproximadamente 7 días

hábiles más.

Como la gran mayoría de procesos judiciales, muchos de los actos procesales realizados

dentro de estos, son sujetos de errores por parte de la administración de justicia y deben

ser corregidos oportunamente, dilatando más el proceso; en otros casos, por muchos

factores, como la distancia o el lugar, las notificaciones no pueden realizarse con la

formalidad que corresponde, poniéndose a conocimiento de las partes procesales dichas

situaciones, lo que genera que los procesos duren más tiempo del previsto.

Para entender mejor la dimensión del problema, que se presenta en este primer caso, se

puede observar el siguiente cuadro:



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ACTO PROCESAL DÍAS HÁBILES QUE

DURA EL ACTO

PROCESAL

Búsqueda del expediente 15 días aprox.

Desarchivamiento de

expediente

15 días aprox.

Emisión de la resolución que

pone en conocimiento a las

partes procesales el

desarchivamiento

15 días aprox.


pone en conocimiento la

solicitud de cancelación de

medida cautelar a las partes

procesales

15 días aprox.

Emisión de la resolución que da

por concluida la ejecución

forzada en el expediente

principal

15 días aprox.


cancela la medida cautelar en el

cuaderno cautelar

15 días aprox.


declara consentida la resolución

que cancela la medida cautelar

15 días aprox.



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Trámite registral para levantar

el asiento de inscripción que

pesa sobre el bien inmueble del

deudor (RR.PP.)

7 días aprox.

Tiempo de demora de la

administración de justicia

(Vacaciones judiciales, huelgas,

paros, licencias de trabajadores

judiciales, errores por parte de

la administración de justicia,

etc.)

15 días aprox.

TIEMPO TOTAL DE

DEMORA

127 días aprox. ( más de 4

meses)

En este primer caso, el tiempo que toma a los litigantes, cancelar una medida cautelar de

embargo en forma de inscripción dura más de cuatro meses, generando graves perjuicios

a los justiciables.

b. Cuando la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, se ha asentado en

determinado tiempo, luego la obligación debida ha sido pagada en armadas tiempo

después, encontrándose el expediente archivado; aquí el deudor paga su obligación en

armadas, según lo acordado con el acreedor, pero nuevamente el litigante deudor debe de

realizar todos los actos procesales mencionados en el primer caso para poder levantar el

embargo en forma de inscripción que pesa sobre su bien inmueble, proceso judicial que

le tomará más de 4 meses aproximadamente.



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c. Cuando en la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, la obligación ha

sido pagada y el acreedor se compromete a levantar la medida cautelar; aquí el

deudor paga su obligación a satisfacción del acreedor, donde este último se compromete

a cancelar la medida cautelar; el acreedor o su apoderado deberá realizar todos los actos

procesales mencionados en el primer caso, pero además el litigante deudor se enfrentará

a nuevas situaciones, como la desidia del acreedor o su apoderado, el poco tiempo que

éste dispone para realizar dichos actos procesales, entre otras situaciones.

En este caso el tiempo de demora para cancelar la medida cautelar superará los 4 meses.

Existen muchos casos más en donde la obligación que dio origen a la medida cautelar ha

sido pagada, pero el trámite judicial para cancelar dicha medida, se torna complejo y de

duración exagerada.

Partiendo de los puntos mencionados anteriormente, esta investigación básica busca

encontrar los fundamentos en la doctrina, y en la práctica judicial mediante el análisis de un

determinado número de expedientes cautelares, para que la cancelación del embargo en forma

de inscripción se tramite como asunto no contencioso notarial; la presente investigación

tendrá como finalidad encontrar los motivos por los cuales los asuntos no contenciosos de

competencia notarial, serían una vía rápida para cancelar dicha medida cautelar; la ejecución

del presente proyecto de investigación estará delimitada en el tiempo y en el espacio: en el

tiempo abarcará determinado número de expedientes cautelares tramitados entre los años

2010 y 2013, y la delimitación espacial corresponderá solo a procesos judiciales tramitados en

el Distrito Judicial de La Libertad.

1.2. REALIDAD PROBLEMÁTICA:

La realidad problemática, que motiva la realización de esta investigación, es el trámite

engorroso y complicado que existe para cancelar una medida cautelar de embargo en forma de



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inscripción que afecta un bien inmueble, cuando la obligación que motivo la inscripción de

dicha medida cautelar, ha sido pagada en su totalidad; dicho trámite judicial, se torna en la

actualidad complejo y/o difícil, afectando directamente a la persona del deudor titular del bien

inmueble sujeto de medida cautelar, e indirectamente al desarrollo económico de la sociedad;

entre las aristas de la realidad problemática tenemos:

a) Demora en la desafectación del bien inmueble: causada por la realización de actos

procesales innecesarios o con errores, o muchas veces por el lento desarrollo de la

administración de justicia; también influyen en esta demora aspectos tales como la

falta de capacidad de los operadores judiciales, los paros o huelgas que realizan los

trabajadores judiciales e incluso las exageradas veces en que se encuentran de

vacaciones o con licencias.

b) Imposibilidad real de disposición de bien inmueble afectado con medida

cautelar: si bien es cierto que el embargo en forma de inscripción, no impide la

disposición del bien inmueble afectado, pero en la práctica muy pocas personas

compran bienes inmuebles gravados con embargo; entonces el problema se presenta

cuando el deudor titular del bien inmueble afectado con medida cautelar, ha pagado a

satisfacción del acreedor, la obligación que motivo la medida cautelar, sin embargo

por el tiempo que toma su desafectación, no puede disponer de su bien inmueble,

dado que muy pocas personas adquieren bienes inmuebles con gravámenes.

c) Respaldo económico improductivo: si bien es cierto que la gran mayoría de medidas

cautelares de embargo en forma de inscripción se realizan para garantizar el pago de

una obligación debida, sin embargo ¿qué pasa cuando ya se ha pagado la obligación

debida, pero por múltiples razones no se cancela la medida cautelar, y el titular del

bien inmueble afectado desea solicitar un crédito financiero?, en esa situación, el bien



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inmueble gravado no puede representar una garantía o respaldo económico para

obtener dicho crédito, resultando improductivo para el mundo financiero.

Estas aristas pueden observarse en el trámite de cancelación de medida cautelar de

embargo en forma de inscripción, realizado en el expediente 02647-2005 (caso práctico de

proyecto de tesis), que duro más de cuatro meses; respecto del mencionado expediente se trata

de un proceso de obligación de dar suma de dinero, derivado del no pago de un crédito

bancario; como demandante actuó la Caja Rural de Ahorro y Crédito Nor Perú y como

demandados un conjunto de personas naturales entre titulares y avales de dicho crédito; junto

con el proceso principal se inició un proceso cautelar de embargo en forma de inscripción

sobre un bien inmueble de los avales del referido crédito bancario, que se inscribió en

Registros Públicos; en abril del año 2012, los avales pagaron la obligación materia del

proceso esperando que se levante el embargo que pesaba sobre su bien inmueble, sin embargo

dicha medida cautelar se canceló en julio del mismo año y finalmente se levantó el asiento de

inscripción los primeros días de agosto del año 2012, por lo que los avalistas tuvieron su bien

inmueble libre de gravamen cuatro meses después de haber pagado la deuda materia del

proceso, lo cual los perjudico de gran manera.

Las aristas antes mencionadas, son una parte de la realidad problemática que representa el

trámite engorroso y complicado para cancelar una medida cautelar de embargo en forma de

inscripción, existen muchas más aristas en esta realidad problemática; pero las mencionadas

son suficientes para motivar la realización de la investigación planteada.

1.3. ENUNCIADO DEL PROBLEMA:

¿Cuáles son los fundamentos encontrados en la doctrina y en el análisis de procesos

cautelares para que el trámite de cancelación de embargo en forma de inscripción se



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realice mediante asunto no contencioso de competencia notarial y se evite el engorroso

trámite judicial?

1.4. HIPÓTESIS:

Mediante el análisis de la doctrina y de expedientes de procesos cautelares tramitados en el

Distrito Judicial de La Libertad durante los años 2010 y 2013, se encontrará los fundamentos

para que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción se tramite

como asunto no contencioso de competencia notarial.

1.5. VARIABLES:

1.5.1. Variable Independiente:

El análisis de la doctrina y de expedientes de procesos cautelares tramitados en el Distrito

Judicial de La Libertad durante los años 2010 y 2013.

1.5.2. Variable Dependiente:

Los fundamentos para que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

Inscripción se tramite como asunto no contencioso de competencia notarial.

1.6. OBJETIVOS:

1.6.1. Objetivo General:

Encontrar los fundamentos para que la cancelación de medida cautelar de embargo en

forma de inscripción se tramite como asunto no contencioso de competencia notarial.

1.6.2. Objetivos Específicos:

Conocer como se ha venido tratando, en la doctrina jurídica, el proceso de cancelación de

medida cautelar de embargo en forma de inscripción.



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Conocer, en la práctica jurídica, cómo se lleva a cabo la cancelación de medida cautelar de

embargo en forma de inscripción, a través del análisis de procesos cautelares tramitados

en el Distrito Judicial de La Libertad entre los años 2010 y 2013.

Conocer las principales ventajas del trámite notarial de asuntos no contenciosos y como

este sería una vía rápida y segura para cancelar una medida cautelar de embargo en forma

de inscripción.

Conocer la opinión de los operadores del Derecho, frente a la posibilidad de que la

cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción se tramite como

asunto no contencioso de competencia notarial.

Conocer la opinión de los litigantes que de alguna manera estuvieron o están vinculados a

la medida cautelar de embargo en forma y la posibilidad de que la cancelación de dicha

medida se realice mediante la vía notarial.

Formular una recomendación básica para que la cancelación de medida cautelar de

embargo en forma de inscripción se realice mediante la vía notarial.

Proponer un esquema básico de reforma legislativa, en el sentido que la cancelación de

medida cautelar de embargo en forma de inscripción se realice por conducto notarial.



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TITULO II

II. MARCO TEÓRICO



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PRIMERA PARTE DE MARCO TEÓRICO

TEORÍA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

ASPECTOS GENERALES DEL EMBARGO

EL EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN



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CAPÍTULO I

NOCIONES PRELIMINARES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.- CONCEPTO DE MEDIDA CAUTELAR

Las medidas cautelares son las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de

asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se

reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una

certeza respecto de la existencia de un derecho del proceso, pero sí la adopción de medidas

judiciales tendientes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido.

La medida cautelar es aquella institución procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a

instancia de parte, asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que

dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en el

derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la Litis traiga como



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consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la

totalidad de su derecho. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:15)

Para Monroy Gálvez la “medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano

jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo (…),

al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la

demora producida por la espera del fallo definitivo…” (MONROY GALVEZ; citado por

RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005:409).

Menciona Rodríguez Domínguez que “la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar

el cumplimiento del fallo definitivo y la finalidad abstracta es servir de medio a través del

cual el órgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad

en el órgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los

fallos judiciales” (RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005:409).

Por tanto, las medidas cautelares son todas aquellas actuaciones o decisiones que sin

prejuzgar del resultado final, sea de contenido positivo o negativo, que un órgano de la

Administración Pública o un juez o magistrado del poder judicial puede adoptar, para que lo

resuelto en la resolución administrativa o judicial surta plenos efectos para los interesados o

para la parte procesal.

Apreciación parecida, respecto de las medidas cautelares y del proceso cautelar, tiene

Sagastegui Urteaga al referir que:

Si bien el ordenamiento procesal anterior, todo aquello que puede constituir su contenido nunca ha

estado reunido, sistematizado y ordenado, siempre se han conocido las medidas “asegurativas” o

“cautelares” como el embargo, los inventarios y últimamente en la década de los años 80 otra las

medidas a nivel constitucional dispuestas por jueces y tribunales como medidas innovativas y



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suspensivas. Pero sólo es en el nuevo Código Procesal vigente a partir del 28/VII/1993 en que se

puede desenvolver el tema del Proceso Cautelar de modo sistemático, científico y cabal.

El proceso cautelar se relaciona con las medidas cautelares y éstas con la “caución”, “garantía”,

“aseguramiento” y sinónimos que tienen análogo significativo pero que deben existir dentro y con

motivo de un proceso, con autonomía procesal, como se prevé en el nuevo Código, para el que se

toma un cuaderno o expediente especial, a diferencia las figuras mismas de garantía y

aseguramiento que pueda presentarse a diario en el Derecho Civil mediante actos jurídicos

formales (ej.: hipoteca, fianza, prenda) o en el Derecho Penal como ocurre con los pedidos de

libertad “bajo caución” aparte de otras disciplinas como el Derecho Laboral e Internacional.

Por tanto el concepto de proceso cautelar será: aquél que está destinado a garantizar procesos de

conocimiento o de ejecución con los cuales tiene estrechos vínculos, pero conservando su

autonomía. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 285 y 286)

2.- SÍNTESIS HISTÓRICA

En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la

actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con

similares objetivos a las de hoy en día.

Informa Hinostroza Mingues sobre la existencia, en el Derecho Romano, de una institución

jurídica conocida como Pignoris Capio:

Era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados

bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones

de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legisactiones, consistente en la toma de un

objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba

determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho

correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar

el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese



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entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un medio de

coacción del que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona

que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legisactiones fueron reemplazadas por el

procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un

documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las

pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver

otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en

la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda. (HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006:28)

De esta manera, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser

enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en

el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las

medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el

secuestro.

En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", emitidas por el Rey Alfonso "El

Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia procesal:

Se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era

nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y

cuando hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro

de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la Litis.

(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:30)

En América Latina durante los primeros años de las incipientes repúblicas, no se desarrolló

legislación alguna referida a medidas cautelares con nombre propio, sin embargo aún

prevalecían conceptos clásicos referidos al pago de las obligaciones; comenta Rodríguez

Domínguez que se “preceptuaba que en las demandas ejecutivas podía apremiarse a los



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deudores con prisión, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el débito, o dieran

fianza suficiente para el pago, o hicieran cesión de bienes, que era una especie de arraigo. ”

(RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005:411).

Ya Venezuela en función de República dictó en 1836 el primer Código Procesal, el cual

contenía un título denominado "De las Incidencias"; en este Título comprendía instituciones

jurídicas como: las excepciones dilatorias, recusación de funcionarios, competencias,

secuestro judicial y arraigo, tercerías, cesión de bienes, entre otras.

Esta disposición del Código venezolano vino a servir de base a la futura legislación procesal sobre

medidas preventivas. Al efecto, es bueno observar que exigía, para que se pudiera conceder la

medida de secuestro y embargo judicial, que existiera, por lo menos, constancia de la deuda u

obligación por medio de información sumaria; la medida podía pedirse en cualquier estado de la

causa y procedía:

1. Cuando había temor de que el demandado pudiera ocultar o desmejorar el dinero, frutos o

cosa mueble objeto de litigio o no tuviere responsabilidad;

2. En el caso de que el marido malgastara la dote u otros bienes de su mujer;

3. Cuando pedía el hijo desheredado por su padre o madre la parte de los bienes que le toca;

4. Cuando se litigaba entre coherederos sobre la herencia;

5. En el caso de que sea dudosa la posesión de la cosa litigiosa;

6. Aun si la posesión no fuere dudosa, reclamen la propiedad de ella dos o más personas con

títulos igualmente auténticos; y

7. Cuando la sentencia definitiva contra el poseedor de la cosa litigiosa fuere apelada por éste

y no diere fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.

En cuanto al arraigo, podía pedirse cuando se temiera la ausencia o fuga del demandado y consistía

en la obligación de éste de presentar bienes propios o una fianza por el valor de la cosa demandada,

hipotecándolos para responder de las resultas del pleito, bajo pena de prisión; pero el demandado



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podía a su vez, pedir que el actor afianzara las resultas del juicio, siempre que fundadamente se

temiera su ausencia fuera de la República. Se establecía también en el Código de Aranda el derecho

del demandado a que no se acordara el secuestro ni el arraigo o que se suspendieran, de haber sido

acordados, mediante la prestación de fianza a satisfacción del actor. (RODRIGUEZ

DOMINGUEZ, 2005:414)

El desarrollo del Derecho venezolano, respecto de medidas cautelares, sirvió de base para

empezar a formar las primeras nociones al respecto, en los demás países de habla hispana

latinoamericana.

3.- TUTELA JUDICIAL PREVENTIVA Y TUTELA CAUTELAR

Hinostroza Minguez, es categórico al respecto: “no debe equiparase la tutela judicial

preventiva con la tutela cautelar, pues constituyen dos institutos distintos entre sí”

(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:15); respecto de la tutela judicial preventiva este autor

manifiesta:

La tutela judicial preventiva, tiene lugar en aquellos casos en que se acude al órgano jurisdiccional

a fin de que éste cumpla una función preventiva e impida con su resolución final que el interesado

sufra eventuales daños y perjuicios, siendo el motivo de la pretensión principal que se evite la

producción de los mismos. Por ejemplo (…) el nombramiento de curador especial respecto de los

hijos, (…). Del mismo modo habrá tutela judicial preventiva en el supuesto (…) referido a la

solicitud de autorización judicial para la venta del bien prendado, cuando, a causa de su deterioro,

se teme que se vuelva insuficiente para garantizar la deuda; (…). Como éstos, existen muchos otros

casos en que nuestro ordenamiento jurídico autoriza a solicitar tutela judicial preventiva destinada a

tratar de impedir eventuales daños que, sin la decisión jurisdiccional respectiva, pueden acontecer o

tornarse inminentes. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:17)

Y de la tutela cautelar refiere:



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La tutela cautelar, por su parte, se encuentra inmersa en una relación de instrumentalidad con el

proceso principal de que se trate, vale decir, se encuentra ligada a él, no siendo además definitiva la

decisión judicial que la concede sino provisional (pues se extingue con el fallo final, sea favorable

o no); (…). En suma la tutela cautelar se encamina a asegurar la eficacia de la decisión final a

recaer en el proceso principal, cumpliendo así una función de protección del derecho materia de

controversia. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:18)

4.- CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

No se pretende en este punto abarcar las diferentes clasificaciones que de las medidas

cautelares hace la doctrina y aun la legislación comparada, en atención a la

diversidad de criterios clasificatorios (siendo unos incompletos y otros demasiado complejos);

lo que haría muy extensa esta parte de nuestro estudio de las medidas precautorias, por lo que

se centrará únicamente en la clasificación que se desprende del ordenamiento procesal

peruano.

Según refiere Hinostroza Minguez, basado en el análisis de nuestro ordenamiento procesal

civil, establece la siguiente clasificación:

De acuerdo a la oportunidad en que han sido peticionadas. En:

1. Medidas cautelares anticipadas o fuera del proceso. (Arts. 608 y 636 del C.P.C.)

2. Medidas cautelares dentro del proceso. (Art. 608 del C.P.C).

Según su previsión o no en el ordenamiento legal. En:

1. Medidas cautelares genéricas o atípicas. (Art 629 del C.P.C).

2. Medidas cautelares específicas o típicas. (Capítulo II del Título IV de la Sección Quinta

del C.P.C.)

Estas últimas se subdividen a su vez en:



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a) Medidas para futura ejecución forzada. (Arts. 642 al 673 del C.P.C). Pueden ser las

siguientes:

a.1) Embargo:

En forma de depósito.

En forma de inscripción.

En forma de retención.

En forma de intervención; que a su vez pueden ser:

- En recaudación.

- En información.

- En forma de administración.

a.2) Secuestro:

Judicial.

Conservativo.

a.3) Anotación de demanda en los Registros Públicos:

b) Medidas temporales sobre el fondo. (Arts. 674 al 681 del C.P.C.)

c) Medidas innovativas. (Arts. 682 al 686 del C.P.C.)

d) Medidas de no innovar. (Art. 687 del C.P.C.).(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:18 y 19)

Rodríguez Domínguez, respecto a la clasificación de las medidas cautelares, también se

orienta de acuerdo al desarrollo que hace el Código Procesal Civil peruano de éstas.

Es preciso mencionar la tipología que presenta Sagástegui Urteaga, así como la terminología

necesaria respecto de las medidas cautelares:

Nos ocupamos de este tema con fines exclusivamente didácticos, para resaltar que lo cautelar no

sólo se da en el Derecho Procesal Civil como acabamos de ver, sino también en el Derecho Civil y



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Comercial, en el Derecho Internacional y en el Derecho Penal. Aún más, en lo tributario conforme

al Código tributario actual.- D. Legislativo 816, - que permite dictarlas aún en los “Ejecutores

Coactivos” a los que se les ha suprimido ser llamados “Jueces” sino “Ejecutores Coactivos”.

En el Derecho Civil y comercial las medidas cautelares aparecen con nitidez en todo contrato en el

cual adoptan los contratantes medidas que aseguren a los mismos rigiendo la autonomía de la

voluntad y primando la “pacta sun servanda”. Así encontramos la hipoteca, la prenda, la fianza

solidaria o mancomunada e incluso la aplicación de la cláusula y compromiso arbitral, figuras todas

reguladas por nuestro Código Civil y Código de Comercio, así como normas complementarias.

En el Derecho Internacional tenemos a la caución “judicatum solvi”, según la cual el demandante

extranjero que litigue contra un nativo, a partir del Código Civil francés de 1804 y su inmediato y

posterior Código de Procedimientos Civiles de Francia de 1807, exige que otorgue fianza para

responder por los gastos, daños y perjuicios, así como intereses que resulten si la sentencia le fuera

desfavorable, salvo que tuviere propiedades en el territorio francés con valor suficiente para cubrir

tal eventualidad.

El Código de Bustamante en su Libro IV referente al Derecho Procesal Internacional, título IV del

Derecho de comparecer en juicio y sus modalidades señala:

Art. 383.- No se hará distinción entre nacionales y extranjeros en los Estados contratantes en

cuanto a la prestación de la fianza para comparecer en juicio.

Art. 384.- Los extranjeros pertenecientes a un estado contratante, podrían ejercitar en los demás la

acción pública en materia penal, en iguales condiciones que los nacionales.

Para el proceso penal, la naturaleza de esta materia y el régimen de aseguramientos para conceder

libertad bajo caución se rigen por sus respectivos códigos así como su normatividad especial.

La terminología, así como etimología de las medidas cautelares es necesario tener en cuenta.-

Medida como “medir” y cautelar de “tener cuidado” según Couture y para el Derecho procesal en

lengua inglesa los términos “Provisional remeches”, “Preliminary Injuction”, “measmes”,



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“Interlocutory injuctión”. “Preventive measmes”, Remedies”, equivalentes a medidas cautelares,

medidas conservativas, medidas precautorias o medidas de previsión. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996; 288 y 289)

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Sagástegui Urteaga, sobre la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, expone:

… siendo la pretensión el verdadero objeto del proceso contencioso (petitium), las pretensiones

cautelares con su elemento subjetivo (sujetos del proceso) y elementos objetivos (objeto y causa) e

involucrando necesariamente una actividad que encierra lugar, tiempo y forma, específicamente,

tienden a la obtención de medidas judiciales que “aseguren” el eventual cumplimiento de la

sentencia de mérito a dictarse, sea en un proceso de conocimiento o de ejecución sujetándose a tres

requisitos:

1.- La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal (fumus boni

iuris)

2.- El temor fundado de que ese derecho se frustre durante la tramitación del proceso principal que

tiende a tutelar o protegerlo (periculum in mora), y

3.- La prestación de una “contracautela” por parte del sujeto activo.

Estos requisitos han sido destacados también por el maestro Couture al ocuparse de la llamada

“caución procesal” y en una última obra póstuma publicada por sus discípulos Jorge Peirano Facio

y José Sánchez Fontans pero agregando que es el peligro o la urgencia o “periculum in mora” la

principal naturaleza jurídica para la existencia, reconocimiento e importancia de las medidas

cautelares y por ende de los procesos cautelares.

Nacen con ocasión del proceso, acceden a éste, subsisten en tanto subsiste la razón que las justificó

y concluyen cuando aquella desaparece, pero agrega el distinguido maestro uruguayo que a

diferencia de lo que ocurre en el concepto civil de la figura jurídica de garantizar y cautelar a través



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de los contratos en los cuales las partes deciden totalmente su existencia, alcances y subsistencia,

las medidas cautelares en el proceso, están a merced de lo que los jueces determinen o decidan,

conforme a ley.

La naturaleza jurídica de las medidas cautelares está constituida de un lado como cautela y de otro

como contracautela. La primera por ejemplo es el embargo preventivo como protección

excepcional del derecho del presunto acreedor. La segunda es la fianza que cubre el riesgo de que

tal embargo sea indebido, perjudicial o exorbitante.

Esta naturaleza jurídica procesal participa más del carácter de actos que de contratos, porque es el

Juez quien la exige por mandato de la ley. El monto de la contracautela es fijada también por el

Juez y no por el adversario, la calificación de la misma igualmente corre a cargo del Juez y no del

adversario. El monto de los daños, en su caso, corresponde fijarlos al Juez, finalmente, los bienes

caucionados no pasan a integrar el patrimonio de la víctima sino que son subastados y de su valor

o resultado será indemnizado.

El papel preponderante que en los procesos cautelares tiene “todo juez” es evidente, en tanto que

las partes ven muy limitado su ámbito.

Señala los siguientes cinco elementos de las medidas cautelares en el proceso:

1. Que se integra a una norma legal, puesto que no procede la medida cautelar o caución procesal

como la llama, si previamente no la autoriza o la impone determinada norma.

2. Se integran a la situación de hecho prevista en la norma,

3. El requerimiento del adversario en los casos en los cuales la obligación de dar caución queda

suspendida a la exigencia contraída.

4. La calificación judicial de su procedencia, y

5. Como acto jurídico procesal se integra el otorgamiento efectivo así como documentación de la

caución.



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Refiriéndose a su propio proyecto de C.P.C. de su país el Uruguay de 1945, señala que: “Dando

fianza, el actor puede embargar en cualquier momento, dando fianza el demandado puede en

cualquier momento hacer cesar las medidas de embargo y seguridad que hubiese obtenido el acto.

Dando fianza puede ejecutarse provisionalmente la sentencia de Primera Instancia. Dando fianza

puede en cualquier momento detenerse esa ejecución. Dando fianza puede ejecutarse pedir el

remate de los bienes del deudor cualesquiera fuesen las alegaciones de éste. Dando fianza puede el

deudor en cualquier momento detener el remate ordenado a pedido del acreedor.

La fianza, puede evitar la especulación con la malicia y finaliza en estas ilustrativas frases: Los

hombres pueden sentir la tentación de violar su palabra después de haberla empeñado, pero de

ninguna manera la tentación de comprometer su fortuna, luego de haberla afectado al cumplimiento

de su palabra.

Dentro de los procesalistas actuales, consideramos a Barrios De Angelis como uno de los más

brillantes autores hispanoamericanos en cuanto a su aporte en la dilucidación de la naturaleza

esencial de lo “cautelar” en todo proceso porque su objetivo enfrenta al “Periculum in mora” o

peligro en la demora, que constituye desde el punto de vista funcional y con su tesis genética la que

explica la importancia el proceso cautelar tanto en el embargo preventivo como incluso en los

procesos concursales y en la quiebra ante el peligro en la demora de no hallar bienes en el deudor,

lo cautelar, por tanto, para él es lo prioritario. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996; 286, 287 y 288)

6. FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR

Muchos autores tratan sobre la finalidad o los fines de la medida cautelar: para Hinostroza

Minguez “la medida cautelar tiene por finalidad darle -en lo posible- al solicitante de la

misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta

manera se garantiza que no sólo va a obtener una simple declaración respecto de su derecho,

sino que su pretensión va a ser amparada de modo efectivo” (HINOSTROZA MINGUEZ,

2006:19).



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Liebman le da un carácter más complejo a la finalidad cautelar y la relaciona con la función

declarativa y ejecutiva de la jurisdicción; manifiesta “a la cognición y a la ejecución, con las

que la jurisdicción cumple el ciclo entero de sus funciones principales, se agrega una tercera

actividad que tiene una finalidad auxiliar y subsidiaria, y es la actividad cautelar. La misma

está dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y el proficuo resultado de las

otras dos, y concurre, por eso, mediatamente a la obtención de los fines generales de la

jurisdicción” (L1EBMAN; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:19).

Otros autores como Ángeles Jove, vinculan a la finalidad de las medidas precautorias con los

excesivos tiempos procesales, dado que éstas “… pretenden ser el remedio previsto por el

legislador para disminuir el peligro inmanente a la dimensión temporal del proceso

jurisdiccional” (ANGELES JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:20).

A decir de Lino Palacio la finalidad del proceso cautelar“… se reduce a asegurar la eficacia

práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso” (LINO PALACIO;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:20).

Para Azula Camacho “el objeto de las medidas cautelares es evitar que los bienes se

substraigan del patrimonio del deudor y sea ilusoria la obligación reclamada en el proceso,

cumpliendo de esa manera el principio de que ellos constituyen la prenda general de los

acreedores” (AZULA CAMACHO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:20).

Según Moretti “la medida cautelar tiene por finalidad evitar o precaver un daño específico: el

que resultará necesariamente de la demora en obtener una providencia definitiva a través del

largo desarrollo de un procedimiento ordinario...” (MORETTI; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006:20).

Ottolenghise orienta hacia la misma dirección al afirmar que “la medida precautoria tiene por

objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de



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hecho o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la demora en

el pronunciamiento de las resoluciones judiciales” (OTTOLENGHI; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:20).

En la doctrina cautelar argentina:

La medida cautelar (...) tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se

pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su

virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurra entre la iniciación de ese proceso y el

pronunciamiento de la sentencia definitiva (...).Las medidas precautorias tienen por finalidad

asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que

la justicia no sea eludida haciéndola de imposible cumplimiento...” (MARTÍNEZ BOTOS; citado

por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:21).

En síntesis:

La medida cautelar tiene por objeto asegurar la satisfacción del derecho del pretensor o la

reparación del daño producido, estando también dirigida evitar este último, lo que significa al final

de cuentas que su finalidad radica en impedir que la sentencia a dictarse en el proceso principal

llegue a ser (por circunstancias naturales como la pérdida o destrucción de los bienes del deudor, o

voluntarias como la disposición de los bienes del obligado) inútil o inejecutable, ya sea total o

parcialmente.(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:21)

7.- IMPORTANCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

De acuerdo a lo dispuesto por el articulo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil la

finalidad concreta del proceso “... es resolver un conflicto de intereses o eliminar una

incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales...”,

mientras que su finalidad abstracta “... es lograr paz social en justicia”.



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Hinostroza Minguez nos informa acerca de la singular importancia que tienen las medidas

cautelares en el desarrollo del proceso:

Ahora bien, para alcanzar tales finalidades es necesario que del proceso derive un resultado

material que no es otro sino el efectivo cumplimiento de la sentencia. No basta con la declaración

judicial, es necesario impregnarle pragmatismo a su contenido, es indispensable que se dé una

auténtica composición de la litis, es decir que sea resuelta eficazmente. La medida cautelar funda

su importancia en lo expuesto al constituir un mecanismo procesal que probablemente permitirá

asegurar la ejecutabilidad del fallo final (pues no toda medida preventiva es absoluta), lo que de por

sí puede significar la futura obtención del resultado material aludido, contribuyendo de ese modo a

lograr el cometido del proceso. Trasciende entonces esta figura procesal de manera considerable

porque garantiza que durante el curso del proceso no se convierta en ilusoria la declaración judicial

contenida en la sentencia, permitiendo un real cumplimiento de ella. (HINOSTROZA MINGUEZ,

2006:21 y 22)

Es tal la importancia de las medidas cautelares que para algunos autores, no son salvaguarda

del derecho subjetivo, sino principalmente, de la finalidad jurisdiccional.

8. LEGITIMIDAD EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

8.1. LEGITIMIDAD ACTIVA

“Activamente legitimado para solicitar la medida cautelar lo está siempre el actor o

demandante del pleito o proceso principal, cuando aquella se solicita con la demanda, o una

vez se ha iniciado el proceso. En los casos en que la solicitud de la medida se lleva a cabo con

anterioridad a la interposición de la demanda y por ello al inicio del proceso, solo está

legitimado el futuro actor. Por esto, interpuesta la demanda por persona distinta deberá

precederse a revocar la cautelar que se había solicitado y otorgado” (ANGELES JOVE; citado

por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 22).



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Gozaíni concuerda con lo expuesto al indicar que “la legitimación activa sólo la tiene quien es

o vaya a ser parte en el proceso. La titularidad del derecho subjetivo orienta la capacidad de

postulación en el proceso cautelar...” (GOZAÍNI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 22).

Vásquez Sotelo sostiene que “el principio de instrumentalidad o accesoriedad y subordinación

del proceso cautelar respecto del proceso principal o definitivo exige que la legitimación para

solicitar la medida cautelar se atribuya precisamente en función de la demanda principal”

(VASQUEZ SOTELO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 22).

Sobre el particular, Azula Camacho refiere que “el único legitimado para solicitar las medidas

cautelares previas es el acreedor, por ser el directo interesado…” (AZULA CAMACHO;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 22).El mencionado autor añade que “en las

medidas cautelares definitivas están legitimados para pedirlas tanto el acreedor como el

deudor. Sin embargo, como es factible que el deudor denuncie bienes de difícil realización,

que hagan ilusoria la medida, el acreedor tiene derecho a solicitar que el juez se abstenga de

decretarlas” (AZULA CAMACHO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 22).

…cuentan con legitimidad activa para peticionar una medida cautelar el demandante (o el futuro

demandante, si se trata de una medida fuera del proceso) y el litisconsorte activo. También tiene

legitimidad activa para solicitar la tutela cautelar el demandado (y eventualmente, el litisconsorte

necesario pasivo), en el caso que hubiera formulado reconvención. (HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 23)

En relación a la legitimidad activa, y teniendo en cuenta el principio dispositivo que rige por

lo general el procedimiento cautelar (en especial lo relativo a la solicitud preventiva),

Gutiérrez de Cabiedes advierte que “la medida cautelar solo puede ordenarse, en principio, a

instancia del demandante, o cual tiene importancia desde el punto de vista de la



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responsabilidad de éste. Si el Juez pudiese, en la generalidad de los casos, adoptar de oficio

medidas cautelares, su acuerdo innecesario, equivocado o injusto, seria de muy difícil

reparación…” (GUTIERREZ DE CABIEDES; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 23)

8.2.- LEGITIMIDAD PASIVA

Tratándose de la legitimidad pasiva Gozaíni anota lo siguiente: “Respecto al sujeto pasivo

interesa destacar que debe coincidir con la persona que resulte deudora, porque si el

patrimonio afectado es de un tercero desvinculado de la relación procesal, la medida

precautoria es improcedente” (GOZAÍNI, citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 23).

Explica dicho autor que “esto es así porque las medidas se dirigen a asegurar el resultado de

una sentencia que produzca efectos de cosa juzgada entre partes, y si los intereses afectados

son de otros, queda sin sustento el presupuesto de razonabilidad, verosimilitud o presunción

del derecho en cuya preservación se ha decretado” (GOZAÍNI; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006: 23).

Finalmente el autor Hinostroza Minguez señala que:

… la legitimidad pasiva recae en la persona del demandado y también en la del litisconsorte pasivo,

porque contra ellos se dicta el mandato cautelar y sufren, por tanto, la afectación de sus bienes.

Puede incluirse además aquí al demandante y al litisconsorte necesario activo, en el supuesto de

haberse planteado la reconvención. La legitimidad pasiva comprende asimismo a los sucesores del

demandado (segundo párrafo del art. 611 del C.P.C.) y a los terceros que tengan relación o interés

con la pretensión principal (siempre que hayan sido citados con la

demanda: Art. 623 del C.P.C.). (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 23)

9. ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

En principio, cabe señalar que son auxiliares de la jurisdicción civil, entre otros los órganos de

auxilio judicial (art. 54 del C.P.C). Cumplen una función de apoyo y colaboración a la



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administración de justicia en determinadas labores de utilidad para el desarrollo del itinerario

procesal. Al respecto, preceptúa el artículo 55 del Código Procesal Civil que “son órganos de

auxilio judicial: el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la

policía y los otros órganos que determine la ley”.

También pueden ser considerados órganos de auxilio judicial, además de los indicados, el cuerpo

médico forense, la Policía Judicial y el cuerpo de traducción e intérpretes.

En las medidas cautelares participan -principalmente- los siguientes órganos de auxilio judicial:

- El depositario

- El custodio

- El interventor (recaudador o informador)

- El administrador

- La autoridad policial o la fuerza pública

Puntualizamos que ni el veedor ni el retenedor constituyen órganos de auxilio judicial, no obstante

la asimilación que le concede el Código Procesal Civil al primero de los nombrados únicamente

para los efectos de su retribución (art. 634 –primer párrafo-), y la asignación al retenedor de iguales

obligaciones y responsabilidades que el depositario, dispuesta por la última parte del artículo 657

del indicado cuerpo legal. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 23 y 24)

9.1.- PLURALIDAD DE ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL

De acuerdo a lo señalado en el artículo 631 del Código Procesal Civil el Juez se encuentra

facultado para designar más de un órgano de auxilio judicial:

- Cuando la medida cautelar recae sobre más de un bien; y

- Si la naturaleza del bien respecto del cual se ha ordenado la afectación

preventiva o su ubicación así lo justifica.



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Dicha disposición legal, antes citada, se dirige a proteger no sólo los intereses del afectado

con la medida cautelar sino también los del sujeto procesal que la solicitó, al permitir que

haya mayor atención, cuidado y control del bien cautelado, lo que hace más difícil cualquier

posibilidad de pérdida, sustracción, destrucción o improductividad.

9.2. DERECHOS DEL ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL

La labor que desempeñan los órganos de auxilio judicial es susceptible de retribución, la misma

que es fijada por el Juez. La responsabilidad de su pago recae en el solicitante de la medida

cautelar, quien debe hacerlo efectivo apenas se le requiera en tal sentido. Naturalmente el pago que

hiciere el peticióname de la medida precautoria por concepto de retribución a los órganos de

auxilio judicial será con cargo a la liquidación final, pues los honorarios de éstos constituyen costas

judiciales que deberán ser pagadas por el sujeto pasivo de la relación procesal, siempre y cuando -

claro está- éste resulte ser la parte vencida en el proceso principal. Así lo establecen los artículos

632 y 412 del Código Procesal Civil.

Toda decisión referida a la retribución de los órganos de auxilio judicial puede ser materia de

apelación sin efecto suspensivo. (Ultima parte del art. 632 del C.P.C.). (HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006: 24 y 25).

9.3. FISCALIZACIÓN DE LA LABOR DEL ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL

La fiscalización de la labor que lleva a cabo un órgano de auxilio judicial puede ser hecha por el

Juez, quien asume tal obligación en su calidad de director del proceso. Igualmente pueden

desarrollarla el demandante y el demandado (no estando en discusión su legítimo interés), los

litisconsortes necesarios, así como el tercero que sufre la afectación de un bien de su propiedad

(cuando se haya acreditado su relación o interés con la pretensión principal: Art. 623 del C.P.C.).

Es más, somos de la opinión que un acreedor concurrente, en defensa de sus intereses, también se

encuentra legitimado para solicitar que se fiscalice la función del órgano de auxilio judicial.

(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 25) ■ A ■ \



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La fiscalización de la tarea desplegada por un órgano de auxilio judicial puede ser realizada

inclusive por un veedor especial. Este “... ejerce una función preponderantemente

informativa...” (CHOCLIN, citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 25). Dicha función

“... significa una protección genérica del derecho de bienes que requieren ser tutelados...”

(CHOCLIN; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 25).

Sobre lo anteriormente señalado, el artículo 633 del Código Procesal Civil dispone lo

siguiente:

“Cualquiera de las partes puede pedir la designación de un veedor que fiscalice la labor del

órgano de auxilio judicial. En la resolución se precisarán sus deberes y facultades, así como la

periodicidad con que presentará sus informes escritos, los que serán puestos en conocimiento

de las partes. En atención a lo informado y a lo expresado por las partes, el Juez dispondrá las

modificaciones que considere pertinentes, pudiendo subrogar al auxiliar observado. Contra

esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo”.

Es de destacar que el veedor no representa un órgano de auxilio judicial por cuanto el Código

Procesal Civil le niega implícitamente dicha calidad en el primerpárrafo de su artículo 634 cuando

es asimilado al órgano de auxilio judicial, pero sólo para los efectos de su retribución. El

incumplimiento de las obligaciones por parte del veedor traerá como consecuencia la

correspondiente responsabilidad por los daños y perjuicios que se produzcan, sin perjuicio de la

responsabilidad a que se refieren los artículos 371 y 409 del Código Penal (que tratan sobre los

delitos de omisión de declaración e informes y de declaración e informes falsos en juicio,

respectivamente). Así lo contempla el último párrafo del artículo 634 del Código Procesal Civil.

(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 25 y 26)



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CAPITULO II

CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

10. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El artículo 612 del Código Procesal Civil está referido a las características de la medida

cautelar y preceptúa lo siguiente:

“Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”.

Dicho numeral peca de limitado porque, según el autor Hinostroza Minguez, las medidas

cautelares se caracterizan por las siguientes condiciones:

Jurisdiccionalidad

Sumariedad



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Provisoriedad

Instrumentalidad

Variabilidad

Función aseguradora

Reserva

Proporcionalidad

10.1. JURISDICCIONALIDAD

La medida cautelar se caracteriza por su jurisdiccionalidad porque emerge de una resolución

dictada por el órgano judicial. Es, pues, un acto jurídico procesal del Juez, quien expide su

decisión cautelar a solicitud de parte. Las medidas precautorias “... son jurisdiccionales, en

cuanto son actos anticipados de una actividad probatoria reconocidamente jurisdiccional...”

(MORETTI; citado por RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 415).

La jurisdiccionalidad de la medida cautelar implica además que el juzgador tiene la potestad o

autoridad para asegurar su mandato final, anticipando todos o determinados efectos de la sentencia

a dictarse en el proceso. Ello es entendible si se tiene presente que nunca se encuentra desligada de

la jurisdicción el imperio (el poder del Juez para materializar sus decisiones y hacer efectivo el

derecho), porque de ser así las resoluciones judiciales carecerían de ejecutabilidad. Se dice

entonces que la medida cautelar es jurisdiccional porque se adelanta ciertos efectos del fallo (lo que

representa en esencia una tutela mediata) con lo que se garantiza la aplicación material del derecho

proclamado en él. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 28)

10.2. SUMARIEDAD

La sumariedad “... se traduce en menores exigencias de la admisibilidad” (BARRIOS DE

ANGELIS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 28). Precisamente la medida

cautelar se distingue por ser sumaria y expeditiva en razón de la celeridad en su tramitación,



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debido a la simpleza estructural del procedimiento y a la suspensión de los principios de

bilateralidad y contradicción (al no ser notificado el afectado hasta que se ejecute la medida),

y porque el proceso de cognición de la secuela procesal de cautela no es exigente o exhaustivo

como acontece en el proceso principal, por cuanto se requiere solamente acreditar no la

certeza de la existencia del derecho sino su razonable probabilidad. Así lo deja entrever

Ángeles Jove cuando al referirse a la actividad cautelar señala que “... se trata de un

procedimiento sumario, entendiendo este término en un doble aspecto: procedimiento en

forma abreviada, rápida y procedimiento de cognición limitada...» (ANGELES JOVE; citado


«... La simplicidad estructural que exhiben los procesos sumarios en sentido estricto obedece

(...) a la fragmentariedad o a la superficialidad impuesta al conocimiento judicial».

(PALACIO; citado por RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 421). Justamente “la

superficialidad del conocimiento judicial (...) configura una característica propia y exclusiva

de los procesos cautelares, cuya instrumentalidad (...) determina que las resoluciones que en

él se adopten sean el resultado, no de un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de

la existencia del derecho alegado o discutido en el proceso principal” (PALACIO; citado por

RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 421).

10.3. PROVISORIEDAD

Uno de los rasgos comunes a todo proceso cautelar -emergente de su ya señalado carácter

instrumental- consiste en su provisionalidad, lo cual implica que los efectos de la resolución que en

él recae tienen, inevitablemente, un dies ad quem representado por el momento en que adquiere

carácter firme la resolución o sentencia dictada en el proceso principal o definitivo. Vale decir que

cuando alcanza autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se

extingue “ipso iure”, la eficacia de la resolución cautelar, porque a partir de ese instante pierde su



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razón de ser y agota, por lo tanto, su ciclo vital. (PALACIO; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006: 28 y 29)

“... Las medidas precautorias no tienen un fin en sí mismo, sino que sirven a un proceso

principal, y, en consecuencia, su existencia es provisoria, pues depende de las contingencias

de éste...” (ALSINA; citado por RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 425).

El término provisoriedad (o provisionalidad) hace, pues, referencia a la naturaleza temporal y

no definitiva de aquélla, debiéndose tener en cuenta que la medida cautelar tiene un límite en

el tiempo al estar condicionada su existencia a la no realización de determinados actos

procesales. “... No debe confundirse este carácter o cualidad de las Medidas Preventivas con

la temporalidad, ya que ésta se refiere a lo que no dura siempre, pero independientemente de

que sobrevenga o no una circunstancia sustituyente. La provisoriedad es el complemento de la

instrumentalidad en cuanto a su dimensión temporal vinculativa” (VENTURINI; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:29). “... Las medidas preventivas son provisorias porque

están destinadas a durar hasta que sobrevenga otro evento sucesivo y preclusivo, en vista y en

espera del cual se contemplan como un estado accesorio...” (VENTURINI; citado por


En virtud de la provisoriedad “tanto el procedimiento cautelar como la resolución que le pone

fin tiene una determinada duración en el tiempo. O sea, si bien la resolución cautelar corre

paralelamente a un proceso principal, no aspira en ningún momento a transformarse en

definitiva, ya que solo responde a la eliminación de un periculum ín mora deducible del

lógico lapso temporal del proceso ordinario...” (ANGELES JOVE; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006:29).

Para Barrios de Angelis “a la providencia cautelar y al proceso cautelar se atribuye

provisoriedad: no en el sentido de mera temporalidad sino en el de interinidad. Es decir, no



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como mera fugacidad, o duración limitada autónoma sino como brevedad de lo destinado a

ser sustituido por otra cosa más estable o definitiva...” (BARRIOS DE ANGELIS; citado por


Mabel De los Santos expresa que las medidas cautelares “... se entiende que son provisionales

o interinas por cuanto mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las

engendraron...” (DE LOS SANTOS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:29).

A decir de Moretti las medidas cautelares “... son provisorias o interinas, porque nacen para

garantizar un resultado y desaparecen cuando ese resultado ha sido logrado...” (MORETTI;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:29).

El autor Martínez Botos señala al respecto lo siguiente:

... La acción aseguradora se concibe como una acción provisional, entendiéndose en este sentido

que constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional de defensa de la persona y de los bienes, y

de ahí que la suerte corrida por la materia principal juzgada se refleja necesariamente sobre las

medidas cautelares dispuestas (...). Por otra parte, también se habla de provisionalidad del proceso

cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en él se decretan conservan su eficacia en

tanto se mantenga la situación fáctica que las sustenta. En este sentido, la jurisprudencia ha

puntualizado que es de la esencia de las medidas precautorias su carácter provisorio, que se traduce

en que su subsistencia está directamente vinculada con los extremos que se tomaron en cuenta al

decretarlas (...). En definitiva, entonces, la resolución que dispone medidas cautelares es siempre

provisional y debe ser modificada o suprimida atendiendo a la variación o a la invalidez de las

circunstancias...”. (MARTÍNEZ BOTOS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:30)

Se ha podido apreciar que la vigencia en el tiempo de una medida precautoria es restringida y

está en función de la culminación del proceso principal con la expedición de la respectiva

sentencia. Una vez dictada esta última la medida se extingue sea cual fuere su sentido. Como



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bien dice Arguello Landaeta “... la provisionalidad supone que la efectividad de la justicia

cautelar tiene una limitación en el tiempo. La resolución cautelar se extingue en el momento

en que se dicte la resolución definitiva del proceso...” (ARGUELLO; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:30). Esto significa que si el fallo no beneficia al

peticionante de la medida, ésta obviamente fenece; y si la resolución final es favorable al

solicitante de la medida preventiva, igualmente se extingue, porque la tutela cautelar

desaparece con la declaración definitiva del derecho para dar paso a la etapa de la ejecución

de sentencia (o forzada).

Cabe destacar que la provisoriedad de la medida cautelar se hace ostensible además cuando

acontece cualquiera de las formas especiales de conclusión del proceso: conciliación, transacción,

desistimiento y abandono (no consideramos el allanamiento y reconocimiento, pues ello supone la

expedición de la sentencia, por lo que para este caso nos remitimos a lo expresado en el párrafo

precedente). Es decir la duración en el tiempo de la medida cautelar se supedita también a la

materialización o no de alguna forma de conclusión especial del proceso principal.(HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006:30)

El carácter provisorio de la medida cautelar supone inclusive su término por decisión del Juez, al

considerar que la verosimilitud del derecho en que se basaba la petición precautoria no es tal, o

sea, que en el curso de la litis, y luego de ordenada la medida, le asaltan serias dudas del

fundamento de la solicitud de cautela, por lo que opta por dejarla sin efecto. Esto mismo puede

ocurrir si la parte que presentó dicha solicitud pide su levantamiento, o si éste deriva de la

afectación indebida de algún bien de tercero, o si, de haberse admitido la contracautela sometida a

plazo, el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza y eficacia dentro del

tercer día de vencido el plazo (art. 613 -último párrafo- del C.P.C.). (HINOSTROZA MINGUEZ,

2006:31).



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10.4. INSTRUMENTALIDAD

“... El proceso cautelar carece, en rigor, de autonomía funcional, por cuanto su finalidad

consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe dictarse en orto

proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de instrumentalidad o

subsidiariedad. Por ello se ha dicho que la tutela cautelar resulta configurada, con respecto a

la actuación del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues más que para hacer justicia

sirve para asegurar el eficaz cumplimiento de ésta, o bien que el proceso mediante el cual esa

tutela se exterioriza persigue, como objetivo inmediato, garantizar el buen fin de un proceso

distinto” (PALACIO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:31).

“La instrumentalidad supone que la tutela cautelar tiene una relación de servicio respecto al

proceso, en virtud de cuya incoación o intención de promoverlo se ha adoptado la medida de

justicia cautelar. La tutela cautelar no es independiente, sino dependiente de una tutela

principal” (ARGUELLO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:31).

Dice Henríquez La Roche de la instrumentalidad que es la “... característica esencial de las

medidas preventivas. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni

pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad, en fin, que puede definirse en

esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional” (HENRÍQUEZ; citado por


Novellino anota sobre el particular que “... la finalidad cautelar se ordena exclusivamente en

función del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en un proceso, lo cual afirma el

carácter instrumental de la medida cautelar que no puede existir de ninguna manera por sí

misma sino que debe referirse necesariamente a un proceso actual o promoverse dentro de un

lapso determinado, sin el cual no tiene razón alguna de ser…” (NOVELLINO; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:31).En consecuencia concluye - el indicado autor- “... cabe



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negar la autonomía que una importarme doctrina le atribuye al proceso cautelar, pues siempre

se tratará de actuaciones procesales vinculadas íntimamente a un juicio principal. Y esto es así

cuando la actividad cautelar se practique con anterioridad o contemporáneamente con dicho

juicio, o dentro de él, y por vía de incidente” (NOVELLINO: citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006:31 y 32).

Se observa así que la naturaleza instrumental de la medida cautelar obedece a su sujeción al

resultado del proceso principal, es decir, no tiene existencia propia pues se encuentra ligada al

último. Justamente la función de toda medida cautelar no es otra sino asegurar la ejecución del fallo

correspondiente, por lo que representa un procedimiento accesorio que sigue la suerte del proceso

principal. Es evidente que sin éste el procedimiento cautelar no tendría razón de ser ni finalidad

alguna. (Lo expuesto no se opone a la autonomía en su tramitación, que implica la formación de

cuaderno separado, sin que las diversas actuaciones cautelares suspendan o entorpezcan el

desarrollo del litigio). (HINOSTROZAMINGUEZ, 2006:32)

“La condición subsidiaria que acarrean las medidas cautelares respecto a otro proceso

(vinculación que subyace en los límites entre el derecho sustancial en conflicto y los derechos

subjetivos que persiguen asegurar el resultado eventual), no impide considerar que exista en

los procedimientos para concretar una providencia precautoria, un conocimiento sobre los

presupuestos y condiciones que posibilitan el ejercicio de la pretensión” (GOZAINI; citado


La instrumentalidad se pone de manifiesto al constituir el contenido de la decisión cautelar

una anticipación de todos o de ciertos efectos de la sentencia a dictarse, garantizando de esta

manera su eficacia. Se convierte así la medida preventiva en un instrumento que confiere la

tutela, provisoria sí, pero inmediata, que no es otra cosa sino el aseguramiento de la

concreción efectiva del derecho. Moretti comparte lo expuesto al señalar que las medidas

cautelares “... son actos que nacen para adelantar la providencia principal, si esta



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posteriormente no pudiera dictarse, o para garantizar el resultado o la utilidad de la

providencia definitiva, de donde resulta su naturaleza instrumental...” (MORETTI; citado por

RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 425).

“En definitiva, es instrumental la medida precautoria al no poder concebirse su existencia (o

subsistencia, tratándose de las medidas anticipadas o fuera de proceso) sin la presencia del

proceso al que sirve. Sin el último aquella carecería de objeto siendo así innegable la relación

de subordinación…” (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:32).

10.5. VARIABILIDAD

Como para la concesión de una medida cautelar no es exigible sino la acreditación de la apariencia

del derecho invocado, es posible que en el curso del proceso principal, en cuya estación probatoria

se demostrará o no la certidumbre del derecho alegado, el Juez adquiera una percepción diferente a

la que tuvo en el momento de decretar la medida, por lo que ésta puede sufrir modificaciones. Así,

si no se ha podido probar en el juicio con suficiencia la existencia del derecho en que se funda la

medida preventiva y, por ende, la pretensión principal, el órgano jurisdiccional puede optar por

reducir los alcances de dicha medida. Por el contrario, si se acredita fehacientemente la

consistencia del derecho, y con la finalidad de afianzarlo aún más, puede ordenarse el incremento

del monto de la medida cautelar o sumársele otras a la decretada, siempre, como es obvio, a

petición de parte.

Además, puede operar -a pedido del titular o del afectado- la variación de la medida cautelar: a) si

se solicitó en determinada forma, la misma que es cambiada por resultar improductiva; b) si la

cantidad demandada se incrementa (cuando se hace reserva de ampliación de cuantía en la

demanda), por lo que se pide el aumento del monto de la medida; c) si los bienes no son

encontrados o son susceptibles de deterioro, pérdida o destrucción, lo cual autoriza al interesado a

peticionar la variación de la medida respecto de los bienes sobre los que recae; d) si el órgano de



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auxilio judicial se desempeña mal en su función o va a irse de viaje o fallece o se declara su

interdicción: etc. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:32 y 33)

“...La variabilidad y la revocabilidad de la tutela cautelar son consecuencia de que cuando

algo no va a ser definitivo (en el sentido más concluyente del término definitivo) puede ser

variable y revocable, pero, a la vez. La mutabilidad de la tutela cautelar depende de su

instrumentalidad respecto al proceso...” (ARGUELLO; citado por RODRIGUEZ

DOMINGUEZ, 2005:426).

Se dice entonces que la medida cautelar es variable porque puede sufrir cambios en cualquier

estado del proceso, o sea, es dinámica, pudiendo transformarse permanentemente. En

consecuencia, se puede modificar la forma de la medida de cautela, variar los bienes sobre los

que recae o su monto, y sustituir al órgano de auxilio judicial. Sobre el particular refiere

Gozaini que “la modificación puede consistir en una ampliación de las sumas, del tiempo o de

las modalidades decretadas; también en la mejora de la cautela lograda, o bien por la

sustitución de la precautoria” (GOZAINI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:33).

10.6. FUNCIÓN ASEGURADORA

La medida cautelar se caracteriza por cumplir una función aseguradora al garantizar el

cumplimiento o ejecución de la sentencia a expedirse en el proceso principal, lo cual podría

tornarse impracticable a falta de aquélla y debido, especialmente, al periculum in mora. Esta nota

distintiva supone la protección de los intereses del peticionante (siempre que resulte fundada su

pretensión), y el cumplimiento de los fines del proceso, porque se resguarda con la medida cautelar

la eficacia del fallo, lo que permite que el derecho declarado por el Juez no sea ilusorio sino que

pueda materializarse. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:33 y 34)

En ese sentido se pronuncia Gozaíni cuando dice que “las medidas cautelares son

esencialmente preventivas. No juzgan ni prejuzgan sobre los derechos del peticionante, pero



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conservan presente el objeto que tienden a proteger de manera que es fundamental el carácter

protector de bienes del cautelado, y de seguridad para el justiciable” (GOZAINI; citado por


10.7. RESERVA

La medida cautelar es reservada. Esto significa que su trámite es conocido sólo por el peticionante

de ella y no por el afectado, quien recién se enterará de la misma una vez que se ejecute. La

concesión de dicha medida se debe al mérito de lo expuesto en la respectiva solicitud y a la prueba

pertinente anexada a ella, obviándose -reiteramos- el conocimiento de la contraparte. Es más, si

pese a la reserva del procedimiento cautelar llegase a enterarse del mismo el afectado, no se

permitirá su apersonamiento al proceso hasta tanto no culmine la ejecución de la medida

preventiva.

La reserva de la medida cautelar deriva del principio consagrado en el Derecho Romano

denominado inaudita pars (sin oír a la otra parte). No debe creerse que con dicha reserva se

excluyen los principios de bilateralidad y contradicción, pues éstos simplemente quedan

suspendidos hasta el término de la ejecución de la medida, momento procesal a partir del cual se

permite el apersonamiento de quien sufre la medida cautelar, para que pueda impugnarla o solicitar

su variación, según convenga a sus intereses o le asista el derecho. (HINOSTROZA MINGUEZ,

2006:34).

Lino Palacio coincide con lo expresado al sostener que la regla del inaudita pars “... no

implica, en modo alguno, una derogación del principio de contradicción- derivado, a su vez,

de la garantía constitucional de la defensa en juicio- sino una postergación o aplazamiento

momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justificado en obvias razones de efectividad”

(PALACIO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:34).

Henríquez La Roche asegura en cambio que “por inaudita parte debe entenderse, no una

suspensión del principio de publicidad (reserva de actos), sino del principio de igualdad



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procesal, por la que, aquel contra quien obra la medida se ve en la imposibilidad de impugnar

y atacar jurídicamente la acción preventiva en la incidencia, hasta tanto no estuviese cumplida

su ejecución. No compromete el derecho de los litigantes a imponerse del asunto que en su

contra se ventile” (HENRIQUEZ; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:34). En

relación a esto último debe advertirse que las medidas cautelares “se decretan inaudita parte

porque es de su función garantizar la efectividad del derecho y resultaría un contrasentido que

el procedimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de información que

imposibilitará el objetivo a que tienden...” (ALVAREZ; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006:29).

Se explica entonces la suspensión de los principios de bilateralidad y contradicción porque de

no ser así, y a falta de sorpresa, le sería sumamente fácil al obligado esconder o disponer de su

patrimonio, perdiéndose de este modo toda posibilidad de ejecutar la medida y con ella la

obtención de su finalidad, lo que haría difícil o irrealizable el cumplimiento de la sentencia.

Por consiguiente, resulta claro que “las medidas cautelares deben poder ser acordadas y

ejecutadas inaudita parte debitoris, a fin de lograr la adecuada eficacia en la protección y

seguridad del derecho que aparente el actor y que podría perderse si se previene al demandado

de la solicitud de cautela…” (VASQUEZ; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:35).

10.8. PROPORCIONALIDAD

Toda medida cautelar se caracteriza por ser proporcional. Esto significa que debe guardar

correspondencia con el petitorio de la demanda interpuesta (o por presentarse, si se trata de medida

anticipada o fuera de proceso). En efecto, no puede exceder del monto adeudado o tener naturaleza

distinta a la pretensión principal, (Por ejemplo, en un asunto de índole extrapatrimonial no puede

solicitarse en vía cautelar una medida de carácter económico). Lo contrario implicaría causar

perjuicio al obligado, constituyendo claramente una situación de abuso de derecho.

(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:35).



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“La equivalencia entre los bienes objeto de la medida precautoria y el monto del juicio es una

condición general e indispensable que debe tomarse muy en consideración al solicitarse y

decretarse una medida precautoria, cualquiera que ésta sea. El legislador provee a resguardar

los derechos del demandante, pero sin imponer le gravámenes innecesarios al demandado...”

(CASARINO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:35).

Es por ello que el juzgador debe apreciar prudentemente el pedido cautelar y tener en cuenta si el

monto solicitado se ajusta al del petitorio de la demanda (pudiéndose incluir en aquel lo

concerniente a intereses, costas v costos), estando facultado a reducirlo si es excesivo (pero de

ninguna manera tiene potestad para aumentarlo si fuese exiguo, pues en este caso opera el principio

dispositivo, por lo que no puede resolver extra petita); debiendo también evaluar si la naturaleza de

lo solicitado no se opone a la de la pretensión principal, teniendo la potestad de dictar la medida

adecuada, de ser el caso.

En virtud a la exigencia de la proporcionalidad de la medida cautelar, el afectado puede solicitar la

variación de la misma si estima que rebasa el valor de lo adeudado.

De la misma manera, el peticionante puede optar por la variación en caso de haber sido concedida

aquélla por un monto inferior, no al solicitado en la medida {que por lo general es mayor al

consignado en la demanda) sino al que es objeto de la pretensión principal.

En el supuesto que se solicite medida cautelar contra más de una persona, su proporcionalidad

estará en función de la suma de los montos exigidos cautelarmente a cada uno de los afectados y el

monto del petitorio que se reclama en el proceso principal. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:35 y

36)



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11. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

11.1. MENCIÓN INICIAL

“Si no existieran requisitos (elementos indispensables) para la concesión de una medida

cautelar, su otorgamiento o denegatoria pasaría a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdicción.

De hecho, lo mismo puede ocurrir cuando un ordenamiento procesal no precisa los requisitos,

o más específicamente cuando, a pesar de su sustento doctrinario, el juez los ignora”

(MONROY; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:37).

Según Casarino Viterbo “los requisitos generales sobre concesión de medidas precautorias

son dos: que se limiten a los bienes necesarios para responder a los resultados del pleito, y que

el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del

derecho que se reclama...” (CASARINO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:37).

Para el autor Elvito Rodríguez Domínguez, la admisión de una medida cautelar dependerá de

la observancia de los requisitos que a continuación se indican:

Fumus boni iuris o apariencia del derecho

Peligro en la demora o periculum in mora, y

Contracautela.

11.1.1. FUMUS BONI IURIS O APARIENCIA DEL DERECHO

Fumus boni iuris es una expresión del Derecho Romano que debe ser entendida como

apariencia o verosimilitud del derecho. “Esta expresión latina (...) significa la apariencia del

derecho legítimo, el humo del buen derecho…” (GONZÁLEZ; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006:37).



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Un derecho es verosímil cuando reviste apariencia de verdadero .La certeza del mismos se

configura cuando se adquiere convicción de su existencia. Ahora bien para decidir la litis es

indispensable que el Juez esté convencido de la certeza del derecho en que se sustenta la

pretensión, lo cual se logra si están acreditados suficientemente los hechos en que la última

reposa. Es por ello que la actividad probatoria de las partes tendrá por finalidad formarle tal

convicción al Juez. Sin embargo, tratándose de la medida cautelar sólo le es exigible al

peticionante que acredite no la certeza sino la verosimilitud del derecho en que funda su

pretensión principal. “... El conceder o no las providencias cautelares, depende de una

apreciación de probabilidad del juez acerca del presumible fundamento de la acción o

pretensión de fondo...” (REDENTI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ. 2006: 38). Será,

pues, en el curso del proceso central que se determinará si el derecho aparente que se invocó

para la concesión de la medida cautelar resulta ser cierto -y por lo tanto amparado- o, en su

defecto, inexistente, por lo que no será objeto de tutela.

Sobre esto señala Gozaíni que “... no debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el

producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan

armónicamente en un momento diferente del juicio. Al órgano jurisdiccional le basta y es

suficiente 'la apariencia fundada del derecho', lo que equivale a responder asertivamente a la

viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna

sobre el fondo del problema” (GOZAINI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 38).

Ángeles Jove manifiesta que “... como la medida tiene por finalidad asegurar la eficacia de la

sentencia que vaya a dictarse sobre el fondo del asunto, no puede exigirse la certeza. Si así

fuera, prolongaríamos el incidente de adopción de la medida hasta prácticamente haber

obtenido una sentencia definitiva, y no sólo se incurriría en una absurda duplicidad de la

instrucción, sino que se reproduciría el obstáculo que la medida está llamada a superar: el



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retraso en la obtención de la decisión judicial...” (ANGELES JOVE; citado por RODEIGUEZ

DOMINGUEZ, 2005: 431).

No informa Calderón Cuadrado que “no se puede adoptar una medida cautelar con la

injerencia que supone en la esfera del demandado en base a una simple afirmación del

derecho, pero, tampoco se puede conceder una cautela exigiendo certeza absoluta pues

impediría el cumplimiento de su función además de suponer una repetición en la indagación

innecesaria, inútil y perjudicial” (CALDERÓN; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:

38).

Presentada la solicitud preventiva el magistrado debe examinar si de la prueba anexa se

acredita la apariencia del derecho, dictándose la decisión cautelar si se demuestra no la

existencia del derecho sino su verosimilitud. El mandato cautelar implica entonces por parte

del Juez un razonamiento sobre la probabilidad de que el derecho alegado realmente exista (lo

que se establecerá finalmente con la sentencia), siendo tal posibilidad lo que amerita la tutela

cautelar. En relación a lo expuesto Pedro González asegura que “... el fumus boni juris lo

establece el Juez mediante una presunción hominis y como ésta no puede fundarse sino

exclusivamente sobre hechos graves, precisos y concordantes (...), lógicamente el Juez es

soberano para apreciar si de los recaudos presentados existe o no esa apariencia del

derecho...” (GONZALEZ; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 38 y 39).

La determinación de la verosimilitud del derecho emerge de una apreciación sumaria y nada

exhaustiva en comparación con la que tendrá lugar en la fase probatoria del proceso principal

del que derivará la declaración de certeza sobre la existencia o inexistencia del derecho

invocado. Dicha declaración de certeza confirmará si el cálculo de probabilidades en qué

consiste la decisión cautelar respecto del derecho que se alega corresponde a la realidad o no.

Por lo tanto, “... no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es



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propiamente el objeto del proceso principal, sino solamente de formular un juicio de

probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial...”

(LIEBMAN; citado por RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 433).

Martínez Botos, en lo que atañe al requisito de la verosimilitud del derecho, enseña lo

siguiente:

La finalidad del proceso cautelar (…) consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o

resolución definitiva que debe recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un

nexo de instrumentalidad.

De ahí que la fundabilidad de la pretensión que constituye objeto de aquél no puede depender de un

conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un

conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto

de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.

Para obtener el pronunciamiento de una resolución que estime favorablemente una pretensión

cautelar, en consecuencia, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del

derecho invocado por el actor (tradicionalmente denominado fumus boni iuris), de modo tal que,

según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la

certeza del derecho. (MARTÍNEZ BOTOS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:39)

Martínez Botos, respecto del requisito de la verosimilitud del derecho, llega a las siguientes

conclusiones:

1) De la solicitud de medidas cautelares debe desprenderse, prima facie, la verosimilitud del

derecho a proteger (fumus boni iuris), de modo tal que se justifique el aseguramiento de un

eventual progreso de la demanda promovida (...). .

2) En todos aquellos supuestos en los cuales debe apreciarse la verosimilitud del derecho invocado

en la demanda, se plantea una cuestión de hecho y una vez acreditado el interés legítimo del



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peticionante, la adopción de la medida cautelar tiene una función de medio a fin con la sentencia

definitiva y está destinada a asegurar su eficacia e impedir que se tomen ilusorios los derechos de la

parte reclamante (...).

3) La prueba de tal verosimilitud no debe ser acabada, ya que el derecho invocado habrá de ser

materia del juicio principal: bastará que se lo acredite prima facie, es decir, sumariamente....

(MARTÍNEZ BOTOS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 40)

11.1.2. PELIGRO EN LA DEMORA

La medida preventiva está revestida de un carácter de urgencia: la urgencia se debe a la existencia

de un peligro actual, el que, a su vez, está constituido por los elementos, objetivo y subjetivo,

respectivamente: a saber: la insoslayable tardanza de la decisión, que no puede ser antepuesta al

conocimiento, y la posibilidad de que en ese lapso de espera de la decisión, una de las partes,

actuando de buena o mala fe, enajene la cosa en cuestión o trasponga sus bienes y resulte ilusoria la

decisión futura dictada en su contra.... (HENRIQUEZ; citado por RODRIGUEZ DOMINGUEZ,

2005: 433)

“... Constituye requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro

probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse

en el proceso principal no pueda, en los hechos: realizarse (periculum in mora), es decir que, a

raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes...”

(PALACIO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 40).

El peligro en la demora es así aquel requisito de la medida cautelar consistente en el riesgo de

ineficacia de la sentencia a dictarse en el litigio, en caso de no expedirse en forma inmediata

el auto de cautela que asegure el cumplimiento o ejecutabilidad de aquella.

Arguello Landaeta lo concibe como “... el temor razonable de que durante el desarrollo del

proceso se pueda alterar la situación controvertida por el deudor, causándose un daño jurídico.



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Es decir, en la tutela cautelar el peligro razonable se centra en que el derecho puede ser

violado como consecuencia de la duración del proceso jurisdiccional: por retardo de la

sentencia que se dictará” (ARGUELLO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 40).

Bremberg dice de este requisito que “no se trata (...) del peligro genérico de daño jurídico que

puede amenazar al derecho y subsanable mediante la tutela ordinaria, sino del peligro que,

contemplando cualitativamente iguales riesgos, circunscríbese a los ocasionados o facilitados

por el transcurso del tiempo en que el proceso requiere para alcanzar su cometido”

(BREMBERG; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 41).

El peligro en la demora es definido por Calamandrei como “... el peligro del ulterior daño

marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la

lentitud del procedimiento ordinario...” (CALAMANDREI; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006: 40).

Chiovenda, refiriéndose al peligro en la demora, indica que la “... condición general para

dictar una medida preventiva es (...) el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de

un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (CHIOVENDA; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 40).

Para Ángeles Jove “... el periculum in mora es, específicamente, el peligro del ulterior daño

marginal que podría derivar del retraso en la obtención de la resolución definitiva. Por tanto,

aparecen delimitados los dos elementos configuradores de este presupuesto: la demora en la

obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce precisamente a causa

de este retraso. No obstante ambos se entienden formando un todo unitario debido a su

necesaria interrelación” (ANGELES JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:

41).



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Sostiene Ottolenghi que “para aproximarse a una noción más clara del periculum in mora, no

basta solamente que el interés de obrar nazca de un estado de peligro y que la medida

solicitada tenga por ello la finalidad de prevenir un daño temido. Es necesario que, a causa de

esa inminencia del peligro, tal medida tenga carácter de urgencia, en cuanto sea de prever que,

si la misma se demorase, se transformaría en daño efectivo o se agravaría el ya ocurrido: esto

es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, porque, de otro modo, sería

ineficaz. (OTTOLENGHI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 41).

Al respecto. Martínez Botos expone lo siguiente:

Constituye requisito específico de la pretensión cautelar -junto con la verosimilitud del derecho- el

peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a dictarse

en el proceso principal no puede, en los hechos, hacerse efectiva (periculum in mora)

Es decir que en razón del transcurso del tiempo los efectos de la decisión final resulten

prácticamente inoperantes.

Se ha puesto de relieve, asimismo, que los requisitos de la verosimilitud del derecho invocado y del

peligro que se cause un daño grave e irreparable se hallan de tal modo relacionados que, a mayor

verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño y,

viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del fumus se

puede atenuar.... (MARTÍNEZ BOTOS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 41 y 42).

Martínez Botos señala, además, que:

El peligro en la demora es, en rigor de verdad, el presupuesto que da su razón de ser al instituto de

las medidas cautelares.

En efecto, si éstas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la

factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el

dictado de una medida cautelar.



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En resumen, ese temor del daño inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la

medida, interés que reviste el carácter de 'actual' al momento de la petición. (MARTÍNEZ BOTOS;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 42)

El autor Elvito Rodríguez Domínguez, respecto del peligro en la demora, señala:

Es de destacar que la demora que hace peligrar el acatamiento efectivo del fallo se debe a la

conocida dilación de los juicios (producto de la propia administración de justicia o de conductas

maliciosas de los litigantes) o a situaciones extraordinarias (por caso fortuito, culpa o dolo) que

convierten en urgente la tutela cautelar provisoria.

En el primer supuesto se dice que el peligro en la demora es eventual, probable o simplemente

temido; en el segundo, se afirma que es potencial o inminente.

Hay quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la

demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba -advertimos- no es de fácil obtención). En

nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el periculum in

mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el reconvenido), ante la posibilidad de

perder el litigio, no va a disponer de su patrimonio para así evitar su ejecución. (Destacamos que

aquí nos estamos refiriendo al peligro en la demora que amerita la solicitud de medidas cautelares

para futura ejecución forzada, pues, en lo que toca a las medidas temporales sobre el fondo,

medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, suponen la existencia de un

peligro en la demora potencial o inminente). (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 42).

11.1.3. CONTRACAUTELA

11.1.3.1. CONCEPTO DE CONTRACAUTELA

Siendo la medida cautelar reservada, lo que implica la suspensión de los principios de bilateralidad

y contradicción, no permitiéndose al afectado con ella apersonarse al procedimiento hasta tanto no

culmine su ejecución, no es difícil imaginar que el ultimo puede sufrir injustamente daños y

perjuicios con tal ejecución, al ser finalmente infundado el derecho del peticionante de la medida



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(lo que puede ocurrir con frecuencia si se tiene en cuenta que la solicitud de cautela se sustenta en

un derecho aparente, suficiente para ordenar su admisión). Es por ello que el afectado

ilegítimamente con la medida requiere también ser cautelado. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:

43)

A raíz de que la tutela cautelar se otorga tras el desenvolvimiento de un procedimiento meramente

informativo y de un conocimiento sumario y, además, (…) sin previa audiencia de la parte

afectada, la ley erige en requisito de admisibilidad de las pretensiones cautelares que versen sobre

bienes la prestación, por el actor, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los

eventuales daños que le irrogue la medida solicitada indebidamente. Dicha caución, que la mayor

parte de los Códigos vigentes denomina contracautela, concreta, pues, el principio de igualdad, ya

que viene a contrarrestar la ausencia de contradicción inicial que caracteriza, en general, al proceso

cautelar. (PALACIO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 43)

Chiovenda expresa al respecto que “para garantizar el resarcimiento de daños a quien se

hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva,

ésta puede ir acompañada de una medida de contracautela, es decir, el mandato al actor de

prestar fianza...” (CHIOVENDA; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 43).

La figura procesal que analizamos en este punto, denominada también fianza o caución judicial,

puede ser definida como aquella dirigida a garantizar la reparación de los daños y perjuicios

causados indebidamente a quien sufre la ejecución cautelar. Consiste en la garantía real (dinero,

hipoteca, prenda, etc.) o personal (fianza o caución juratoria) que se pone a consideración del

Juzgado, la cual, de ser admitida, tendrá por objeto asegurar la indemnización que pueda

corresponder al afectado, haciéndose efectiva sólo en el caso que el derecho que sustenta la

pretensión del cautelado sea desestimado, pues, resulta evidente que no puede hablarse de daños y

perjuicios derivados de la tramitación cautelar cuando la pretensión del solicitante de la medida es

al final amparada por el órgano jurisdiccional. (Hacemos hincapié que en el supuesto de

desestimarse la pretensión del peticionante no perderá éste la totalidad de la contracautela, sino



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sólo lo relativo al monto que sea suficiente para cubrir el resarcimiento de los daños y perjuicios

irrogados al afectado: lo contrario sería desnaturalizar el objeto de la contracautela).


Calamandrei conceptúa en forma genérica a la caución como “... la prestación de la cual se

ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial”

(CALAMANDREI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 44).

Gozaíni califica a la contracautela como “... el reaseguro del sujeto pasivo de la medida

cautelar, por ella obtiene una relativa seguridad respecto a los daños hipotéticos que podrían

surgir si la precautoria que se ordena fuera sin derecho o abusiva” (GOZAINI; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 44). .

Álvarez Juliá la define como “... la garantía que deben aportar aquellos que solicitan alguna

medida cautelar, para asegurar la reparación de los eventuales daños y perjuicios que se

pudieran generar por la traba de ellas en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente”

(ALVAREZ; citado por RODRIGUES DOMINGUEZ, 2005: 440).

En opinión de Enrique Falcón “... la contracautela no se considera propiamente un requisito

de las medidas cautelares, sino un acto que justifica con debida garantía el perjuicio que

pudiera producirse por la medida, ya que el juez, en el acto de decretar la medida cautelar, no

sabe si la misma coincidirá con la sentencia” (FALCON; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006: 44).

La contracauteía protege, pues, al afectado injustamente con una medida cautelar y equilibra en

cierto modo la desventaja que tiene en relación al peticionante de ella, por cuanto, además de sufrir

la suspensión de los principios de bilateralidad y de contradicción, no se le exige al cautelado

acreditar la certeza del derecho en que funda su pretensión sino tan sólo su verosimilitud. En el

primer párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civil se puede apreciar la finalidad que dicho



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cuerpo de leyes confiere a la contracautela: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado

con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

(HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 44)

11.1.3.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONTRACAUTELA

La contracautela es un presupuesto de admisibilidad de una medida cautelar: su omisión traerá

como consecuencia la improcedencia de la solicitud precautoria. Tiene, además carácter

patrimonial, no concibiéndose contracautela alguna que carezca de contenido económico. (Es

debido a esto último que, en nuestra opinión, no cabe exigir contracautela si las medidas cautelares

se dirigen a asegurar pretensiones extramatrimonial). (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 45)

Sostiene acertadamente Ángeles Jove que:

Es evidente que la fianza exigida para la concesión o efectividad de una determinada medida no

puede ser entendida como otra forma de tutela cautelar. En definitiva, su función no es la misma,

tampoco se verifica la relación de instrumentalidad imprescindible para conceptuar esta institución,

y. por último, no se cumplen los presupuestos necesarios para la concesión de toda medida cautelar.

La fianza no se adopta en virtud de un fumus boni iuris, ni como consecuencia de un periculum in

mora, sino para paliar los daños y perjuicios que pueden originarse ante peticiones de cautela

injustificadas e ilícitas, o ante la previsión del 'hacer mal' que puede suponer la rapidez del

procedimiento cautelar. (ANGELES JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 45)

Concluye el mencionado tratadista que “... la fianza es, por tanto, un presupuesto de la

medida, o mejor dicho una condición de su efectividad, ya que sin aquélla la resolución

cautelar no adquiere eficacia...” (ANGELES JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 45).

En el mismo sentido se pronuncia Ottolenghi, quien rechaza que la contracautela represente

un caso de tutela cautelar al señalar que “... no hay acción ni existe proceso; no hay tampoco

providencia, ni medida (...) se trata simplemente de un elemento que se da en algunos casos



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de tutela; si se quiere, de una condición para el logro de ciertas medidas” (OTTOLENGHI;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 45).

Finalmente, dice Tomé Paule de las cauciones que:

La naturaleza de estos medios es, verdaderamente impositiva, ya que las cauciones o bien vienen

impuestas de una manera general por la Ley, o bien se imponen por la voluntad del juez, voluntad

amparada en un precepto legal que expresamente conceda esta facultad. Constituyen, pues, una

verdadera carga procesal que el obligado podrá o no asumir dado el carácter facultativo de la

mayoría de las obligaciones procesales. Pero que si no los asume, él únicamente sufrirá las

consecuencias, ya que el acto procesal en que se imponen o no podrá decretarse por falta de

requisito, cuando la caución adopte el carácter de condición objetiva de procedibilidad, o no podrá

ejecutarse, cuando la caución adopte el carácter de condición objetiva de ejecutabilidad. (TOMÉ;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 45)

11.1.3.3 FUNDAMENTO DE LA CONTRACAUTELA:

“…La concesión de una medida cautelar coloca en una situación privilegiada a quien la

solicito o pretendió, y en contrapartida a ese desequilibrio provocado se debe exigir la

constitución de una fianza, para que de algún modo, aunque sea sólo formalmente, se

restablezca el statu quo existente en un principio entre las partes” (ANGELES JOVE; citado

por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 45 y 46).

Expresa Moretti que “... mientras que la cautela se otorga por el retardo de la providencia

definitiva: la contracautela tiene su razón de ser en el peligro o el daño de una providencia

precipitada por la excesiva rapidez del procedimiento” (MORETTI; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 46). Añade que la contracautela es requerida “... en

atención a un probable pronunciamiento desfavorable, para el caso que resulte haber perdido

el embargo sin derecho'. La caución es así un medio que se exige para asegurar la reparación



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del daño de la injusticia de la medida cautelar, o debe otorgarse en vista del peligro del daño

derivado del pronunciamiento definitivo desfavorable, para asegurar su ejecución”

(MORETTI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 46).

Respecto al fundamento de la contracautela, el autor Elvito Rodríguez Domínguez concluye:

Se aprecia entonces que la contracautela se funda en el principio de igualdad entre las partes y en la

necesidad de asegurarle al afectado el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que puede

ocasionar la ejecución de un medida cautelar cuya pretensión que garantiza resulta ser al final

infundada, lo cual da por cierto que aquella fue innecesaria o maliciosa. (RODRIGUEZ

DOMINGUEZ, 2005: 444) ,

11.1.3.4. OPORTUNIDAD DE LA CONTRACAUTELA

Señala Lino Palacio que “toda contracautela debe prestarse con carácter previo a la ejecución

de la medida. En el supuesto de que, por inadvertencia o error, aquélla se hubiese omitido,

corresponde intimar a quien la obtuvo para que la preste, bajo apercibimiento de levantarla sin

más trámite” (PALACIO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 46).

Sin embargo, según nuestro ordenamiento jurídico la contracautcla debe ser ofrecida al

tiempo de peticionarse la medida cautelar, es decir, la solicitud respectiva debe contenerla,

por así disponerlo el artículo 610 -inciso 4- del Código Procesal Civil que la considera un

requisito de la solicitud precautoria. .

Este dispositivo legal es concordante con la última parte del segundo párrafo del artículo 611

del Código adjetivo, referido al contenido de la decisión cautelar el cual preceptúa que “...la

resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela”. Por consiguiente,

tiene que ser ofrecida la contracautela en la solicitud cautelar o, en su defecto, antes de

expedirse el mandato cautelar.



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11.1.3.5. ADMISIÓN DE LA CONTRACAUTELA

La admisión de la contracautela es decidida por el magistrado en cuanto a su naturaleza y monto,

teniendo la potestad para aceptar la ofrecida por el peticionante, graduar su momo e, inclusive,

cambiarla por la que estime idónea. (Así lo establece el segundo párrafo del artículo 613 del

Código Procesal Civil). Naturalmente la facultad discrecional del Juez con relación a la

contracautela no puede estar desvinculada del examen de determinadas circunstancias como la

condición económica del solicitante, la mayor o menor consistencia del derecho que se quiere

cautelar, la naturaleza de éste entre otras. Además teniendo en cuenta que la apariencia del derecho

puede devenir en menos o probable o adquirir visos de certeza ( según lo que se desprende de su

apreciación en el proceso principal), nada impide que el juzgador exija el incremento de la acautela

o su reducción, según el caso. Asimismo, el cautelado puede solicitar la disminución de la

contracautela, si considera que la variación dispuesta por el Juez es excesiva o desproporcionada; y

el afectado puede pedir el aumento de la contracautela o el cambio de forma si estima que es

insuficiente. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 46 y 47).

Sobre el particular Gozaini manifiesta que “el importe que debe caucionar se queda librado al

arbitrio judicial. Es el juez quien resuelve la calidad y el monto, a cuyo fin ha de tener en

cuenta la intensidad de la verosimilitud del derecho y otras circunstancias particulares de la

causa” (GOZAINI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 47). Agrega Gozaíni que

“la prudencia para la fijación es vital en este aspecto, porque una determinación gravosa

tornaría ilusoria la posibilidad de trabar cualquier precautoria” (GOZAINI; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 47). Concluye dicho autor diciendo que “en actitud

opuesta debe alertarse, también, acerca de los peligros que importa una caución nimia o de

escaso compromiso económico” (GOZAINI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:

47).



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11.1.3.6. EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 614 del Código Procesal Civil, están

exceptuados de prestar contracautela:

El Poder Legislativo.

El poder Ejecutivo,

El Poder judicial

El ministerio publico

Los órganos constitucionales

Los Gobiernos Regionales.

Los Gobiernos Locales.

Las universidades.

La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.

11.1.3.7. CLASES DE CONTRACAUTELA

Respecto al objeto, la caución consiste en una prestación que admite diversas formas, ya que: a)

puede consistir en la emisión de un juramento o promesa por parte del obligado; b) puede consistir

en la consignación y depósito de una cantidad en metálico; c) puede consistir en la pignoración de

títulos o cosas del deudor; d) puede consistir en una hipoteca que sujete directa e inmediatamente a

la cosa sobre la que recae al cumplimiento de la obligación que la caución asegura; y e) puede

consistir, finalmente, en que un tercero asuma sobre sí el deber de aseguramiento que la caución

impone al obligado mediante el perfeccionamiento de una fianza. (TOMÉ; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 48)

Según el tercer párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civil la contracautela puede ser

de naturaleza real (dinero, hipoteca, prenda, etc.) o personal (fianza o caución juratoria). <



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Asegura Gozaíni que “la caución real puede ser propia o de terceros. Consiste en la fianza o

garantía que se otorga mediante el depósito de la suma de dinero que el juez ordena como

contracautela” (GOZAINI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 48). Esos montos -

continúa Gozaíni-“... pueden sustituirse por títulos valores representativos (...), o bien, por la

garantía de instituciones bancarias que acreditan mediante las respectivas cartas de fianza”

(GOZAÍNI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 48). ,

El citado autor argentino puntualiza que la caución personal “... se funda en el juramento que

presta la beneficiaría de la medida cautelar para responder por los daños potenciales que

puede causar la precautoria lograda” (GOZAÍNI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 48).

Enrique Falcón hace notar que para que proceda la caución juratoria se debe tener en cuenta

que:

... la verosimilitud del derecho debe estar ligada a una probabilidad tal que sea cercana a la certeza,

respecto del curso de acción que podrá tener la pretensión principal en el proceso. Deberá tratarse

de una persona que ofrezca una acreditada responsabilidad económica, y finalmente que los

intereses comprometidos en la medida cautelar, permitan de acuerdo a su envergadura, este tipo de

caución la que (...) deberá ser decretada por resolución fundada. (FALCON; citado por

RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2006: 448)

11.1.3.8. CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA '

Consecuencia lógica del amparo de la pretensión principal del peticionante de una medida

cautelar es la extinción de la contracautela que ofreciera en la solicitud respectiva, porque con

la declaración de certeza de su derecho contenida en el fallo final se descarta que la medida

preventiva sea injusta por lo tanto siendo improcedente cualquier indemnización al afectado

con dicha medida, la contracautela ya no tiene razón de ser por lo que se justifica su



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cancelación automática. Justamente el artículo 620 del Código Procesal Civil hace alusión a

esto al preceptuar que:

“Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la

contracautela queda cancelada de pleno derecho”.

Además, de conformidad con el último párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civil

“cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la

medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o

eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo”.



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CAPITULO III

ASPECTOS DIVERSOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

12. ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

12.1. FACULTADES DEL ÓRGANO JURISDICIONAL

El órgano jurisdiccional, de acuerdo con el ordenamiento procesal civil vigente, en relación

con las medidas cautelares, cuenta con las siguientes facultades:

-Dictar (a pedido de parte) medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste,

destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. (Art. 608 del C.P.C.).

-Dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecua-da atendiendo a la

naturaleza de la pretensión principal. (Primer párrafo del art. 611 del C.P.C.).

-Aceptar la contracautela ofrecida por el peticionante, graduarla, modificarla o, incluso,

cambiarla por la que considere pertinente. (Segundo párrafo del art. 613 del C.P.C.).



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-Variar (a pedido de parte) la medida cautelar, sea modificando su forma, variando los bienes

sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial. (Art. 617 del

C.P.C.).

-Adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar

provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva. (Art. 618 del C.P.C.).

-Condenar (a pedido de parte) al peticionante de medida cautelar innecesaria o maliciosa a

indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. (Primer párrafo del art. 621 del C.P.C.).

-Reactualizar (a pedido de parte) la medida cautelar en caso de extinción de la misma, si el

proceso principal no hubiere concluido. (Art. 625 del C.P.C.).

- Conceder la medida cautelar pese a estar suficientemente garantizada la pretensión, siempre

que se hubiere acreditado que la garantía ha sufrido una disminución en su valor o la

pretensión ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga. (Art. 627 del

C.P.C.).

- Conceder (a pedido de parte) una medida cautelar genérica, esto es, una no prevista en el

Código Procesal Civil, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la

decisión definitiva. (Art. 629 del C.P.C.). Alid Zoppi dice de las medidas genéricas, a las que

denomina innominadas, que “... por estas medidas el Juez AUTORIZA o PROHIBE la

ejecución de determinados actos, estos es, no se limita al simple secuestro o embargo o la

prohibición de disponer del inmueble, sino que toma providencias para que se prohíban actos

lesivos de la parte o se autorice la ejecución de actos para el mismo fin. En efecto, muchas

veces el objeto del litigio o el derecho reclamado no se satisface con una mera prohibición,

embargo o secuestro, porque nada de esto será útil para impedir la lesión, sino que ha

menester de otras providencias, de otras precauciones o cautelas tendientes no ya a la futura



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ejecución del fallo, sino a que cese el daño...” (ALID; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 52).

- Designar más de un órgano de auxilio judicial cuando la medida cautelar recae sobre más de

un bien y su naturaleza o ubicación lo justifica. (Art. 631 del C.P.C.).

- Fijar la retribución del órgano de auxilio judicial. (Art. 632 del C.P.C.).

-Subrogar al órgano de auxilio judicial en caso de haber sido observado. (Art. 633 del C.P.C.).

- Conceder un plazo excepcional no mayor de cinco días para que el peticionante logre

acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. (Art. 637 del

C.P.C).

-Autorizar el descerraje u otros actos similares cuando el caso lo justifique. (Art. 641 del

C.P.C.).

12.2. RESPONSABILIDAD POR DETERIORO O PÉRDIDA DE BIEN AFECTO A

MEDIDA CAUTELAR

En caso de deterioro o pérdida del bien afecto a medida cautelar, tanto el peticióname de la medida

como el órgano de auxilio judicial incurren en responsabilidad, la misma que es solidaria. (Primera

parte del artículo 622 del Código Procesal Civil). La responsabilidad aludida en el párrafo anterior

es regulada y fijada por el Juez que ventila la causa, previo traslado por tres días. Absuelto dicho

traslado o en su rebeldía, se establecerá la indemnización, pudiendo ser la respectiva resolución

materia de apelación a concederse con efecto suspensivo. Ello se desprende de los artículos 621 y

622 del Código Procesal Civil. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 52 y 53)

12.2.1. RESPONSABILIDAD DEL JUEZ O DEL SECRETARIO

Respecto a la responsabilidad que incurrirían los jueces o secretarios, Hinostroza refiere:



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Cuando el Juez designa al órgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o

pérdida del bien sujeto a medida cautelar causado por éste cuando su designación hubiese sido

ostensiblemente inidónea. Así lo establece el primer párrafo del artículo 626 del Código Procesal

Civil, el cual en su parte final dispone que en dicho caso será sometido el Juez a procedimiento

especial, que no es otro sino aquel al que se refieren los artículos 509 al 518 del Sub-Capítulo 3

(Responsabilidad Civil de los Jueces) del Capítulo II (Disposiciones Especiales) del Título II

(Proceso Abreviado) de la Sección Quinta (Procesos Contenciosos) del citado ordenamiento

procesal.

A nuestro parecer la responsabilidad del Juez derivada del deterioro o pérdida del bien afecto a

medida cautelar causado por el órgano de auxilio judicial elegido por aquél, pese a resultar

manifiesto que no se encontraba dicho órgano calificado para ejercer la tarea encomendada, no es

la única apta para ameritar un proceso de responsabilidad sustentado en irregularidades por parte

del Juez cometidas en la tramitación cautelar (como cuando se declara la caducidad de una medida

fuera de proceso - que trae como consecuencia la disposición de los bienes del obligado-, no

obstante no haber transcurrido el plazo que contempla el art. 636 del C.P.C. para interponer la

respectiva demanda). Fundamos lo expuesto en lo señalado por el primer párrafo del artículo 509

del Código Procesal Civil, en el sentido que “el Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio

de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo o culpa

inexcusable...”.

La responsabilidad del Secretario tendrá lugar cuando los daños y perjuicios son debidos a su

negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sanción será aplicada por el Juez a instancia de parte,

con audiencia del presunto infractor (el Secretario) y actuándose la prueba pericial de estimarse

pertinente. A diferencia de lo que sucede con el órgano jurisdiccional en que su responsabilidad es

ventilada en un proceso especial, el trámite para decidir sobre la existencia o no de responsabilidad

en el auxiliar jurisdiccional se desarrolla dentro del propio cuaderno de la medida cautelar.



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El correspondiente pronunciamiento judicial es susceptible de apelación con efecto suspensivo. Así

lo dispone el último párrafo del artículo 626 del Código Procesal Civil. (HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006: 53)

12.3. EXTENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Por mandato del artículo 611 -segundo párrafo- del Código Procesal Civil, “la medida sólo

afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores en

su caso…”.

Esto significa que las medidas cautelares recaerán sobre los bienes de quienes tengan que ver

con la relación sustancial y no solamente procesal, incluyéndose además a los herederos (en

lo que no exceda de la masa hereditaria, se entiende). No se puede afectar bienes de terceros,

salvo si lo prevé el ordenamiento legal (como es el caso del artículo 623 del C.P.C.).

Además, tal como señala Venturini “... las medidas preventivas son actos que deben librarse o

ejecutarse a título singular sobre determinados bienes de un patrimonio o sobre determinada

actividad de un sujeto-parte, no pueden por tanto decretarse contra persona a título general o

universal...” (VENTURINI; citado por RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 449).

12.3.1. AFECTACIÓN DE BIEN DE TERCERO .

La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, conforme lo autoriza el artículo 623 (primer

párrafo) del Código Procesal Civil, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión

principal. Tal afectación se encuentra condicionada, según dicho numeral a que el tercero haya sido

citado con la demanda, lo que parecería descartar la procedencia de las medidas anticipadas o fuera

de proceso respecto de los bienes de terceros. Sobre esto último nos inclinamos a opinar en

contrario, dada la naturaleza y finalidad de toda medida cautelar, en especial de aquellas

peticionadas fuera del proceso, pues la restricción de éstas puede representar la ineficacia del fallo

que aseguran. .



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Por otro lado, la formalización de la afectación de los bienes del tercero, en atención al mandato

preventivo, le confiere automáticamente legitimidad para intervenir en el proceso principal y en el

cautelar (última parte del primer párrafo del art. 623 del C.P.C.), razón por la cual se encuentra

eximido de acreditarla. Sería absurdo negar su participación en la litis por falta de legitimidad

cuando en consideración a ello el juzgador ha dictado el auto cautelar ordenando la afectación de su

patrimonio, y, es más cuando dicha falta de legitimidad puede constituir el argumento del tercero

para ejercer su defensa en juicio y para solicitar el levantamiento de una medida cautelar

indebidamente peticionada, dispuesta y ejecutada. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 54)

Al respecto, Monroy señala lo siguiente: “... Con la citación se le está concediendo la

oportunidad de incorporarse al proceso -sea en el proceso principal o en el cautelar- para

defender su derecho o eventualmente el del demandado. Por cierto tratándose de una facultad

potestativa concedida al tercero, como complemento a la posibilidad de ejercer contra él

medidas cautelares, la omisión en su ejercicio no importa causal de invalidez del proceso”

(MONROY; citado por RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 455).

No podemos dejar de mencionar que el deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional

podrán oponer (mediante comunicación indubitable) el cambio de su domicilio de acuerdo a lo

dispuesto en el art. 40 del C.C., surtiendo efecto dicha oposición aun en el acto mismo de ejecución

de la medida cautelar, bajo responsabilidad del Juez y/o auxiliar jurisdiccional (art. 623 -in fine- del

C.P.C.). (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 55)

12.3.2. RESPONSABILIDAD POR AFECTACIÓN DE BIEN DE TERCERO

El artículo 624 del Código Procesal Civil versa sobre la responsabilidad por afectación de

bien de tercero estableciendo que:

“Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a

persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la



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medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y costos del proceso

cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela en favor del propietario.

Si se acredita la mala fe del peticionante se le impondrá una mulla no mayor de treinta

Unidades de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los efectos del

proceso penal a que hubiere lugar”.

Y para Rodríguez Domínguez “en lo que concierne a la pérdida de la contracautela por la

afectación indebida, de bienes pertenecientes a terceros hay que señalar que ello está en

función de los daños y perjuicios efectivamente sufridos; por consiguiente, quien ofrece la

contracautela únicamente perderá en favor del propietario lo que resulte suficiente para el

pago de la indemnización a éste” (RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 457).

12.3.3 AFECTACIÓN DE BIENES INTEGRANTES DE PERSONAS JURÍDICAS Y

DE PATRIMONIOS AUTÓNOMOS

Sobre este tema Hinostroza señala:

La persona jurídica de derecho privado tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de

estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas

(art. 78 del C.C.). Esto implica que no puede recaer una medida cautelar sobre los bienes que

integran el patrimonio de la persona jurídica para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de

los socios o asociados porque el patrimonio social responde tan solo por las cargas o deudas de

aquella. De la misma manera, no se puede afectar los bienes de los socios o asociados

(individualmente considerados) e, inclusive, representantes o administradores, para asegurar la

satisfacción de las obligaciones de la persona jurídica, salvo en determinados casos previstos por la

ley. Como, por ejemplo, cuando se trata de personas jurídicas irregulares, al responder personal,

ilimitada y solidariamente quienes hayan celebrado actos a nombre de la sociedad: Art. 7 de la

L.G.S.; cuando se trata de sociedades colectivas y en comandita, al responder los socios en forma

solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales: Arts. 265 y 278 de la L.G.S.: cuando se trata de



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sociedades civiles ordinarias, al responder los socios personalmente y en forma subsidiaria, con

beneficio de exclusión, por las obligaciones sociales: segundo párrafo del art. 295 de la L.G.S.; etc.


En lo referente al patrimonio autónomo hay que indicar, en principio, que éste existe cuando

dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una

persona jurídica (Primer párrafo del artículo 65 del Código Procesal Civil). Alzamora Valdez

dice del patrimonio autónomo que “... son masas patrimoniales correspondientes a

determinada persona que ha perdido relación con ellas -pero no personas jurídicas

autónomas” (ALZAMORA; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 56).

Hinostroza nos sigue ilustrando:

Entre las situaciones que conforman un patrimonio autónomo tenemos: 1) la sociedad conyugal; 2)

la copropiedad; 3) la indivisión sucesoria; 4) la herencia yacente; 5) la masa del concurso o la

quiebra; entre otras.

Ahora bien, la solicitud cautelar dirigida a afectar bienes que conforman un patrimonio autónomo,

así como la respectiva demanda, deben ser dirigidas a todos los integrantes de él, aun en el caso que

la obligación exigida no la hubiesen asumido todos ellos. Lo expuesto se desprende de lo

establecido en el segundo párrafo del artículo 65 del Código Procesal Civil, en el sentido que la

representación del patrimonio autónomo recae en la totalidad de los que lo conforman, si tienen la

calidad de demandados. Dicho numeral, además, nos remite al artículo 93 del indicado cuerpo de

leyes, que preceptúa lo siguiente: “Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera

uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son

emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo respectivamente, salvo disposición

legal en contrario”.

En lo que concierne a las medidas cautelares dirigidas contra bienes que se encuentran sujetos a un

régimen de copropiedad, la afectación recaerá sobre las cuotas ideales (denominadas comúnmente



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derechos y acciones) que corresponden al obligado; por consiguiente, llevada a cabo la ejecución

forzosa, el adquirente pasa a convertirse en condómino, a no ser que se produzca la partición.

No ocurre lo mismo en el caso de la sociedad de gananciales cuando no son los dos cónyuges los

deudores sino sólo uno de ellos. En efecto, la sociedad de gananciales no responde por dicha deuda

(salvo que se acredite fehacientemente -lo cual es complicado- que el producto de la deuda

benefició a la sociedad conyugal) porque:

- Sus bienes son en su integridad propios de ella, no existiendo respecto de ellos cuotas ideales

pertenecientes a cada uno de los cónyuges de las que se pueda disponer.

- De realizarse la ejecución forzada sobre bienes de la sociedad de gananciales, el peticionante o el

adquirente ingresaría a tal régimen, lo que es un absurdo puesto que sólo está reservado a los

cónyuges.

- Únicamente se puede establecer la parte de bienes que corresponde a cada cónyuge (y, por ende,

al deudor) una vez que se produzca el fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales. En

consecuencia, realizada dicha liquidación recién se podrá solicitar con éxito medida cautelar contra

los bienes del cónyuge obligado, pues sólo entonces podrá ser determinado su patrimonio. “La

parte que el cónyuge deudor ostenta en la sociedad de gananciales es un simple derecho expectante.

Hasta que se efectúe la liquidación de la sociedad no será posible conocer los bienes singulares que

se adjudicarán al cónyuge deudor, en los cuales se concretará aquella expectativa». (CACHÓN

CADENAS. 1991: 524). Hacemos notar que el fenecimiento de la sociedad de gananciales está

supeditado a la producción de ciertas causales -contempladas en el artículo 318 del Código Civil-,

no pudiendo ser invocadas ninguna de ellas por el acreedor, lo que hace prácticamente imposible

que se ordene alguna medida cautelar sobre los bienes sociales si fuese uno de los esposos el

obligado.

Si la deuda fue contraída por ambos cónyuges, nada impide la afectación del patrimonio que

conforma la sociedad de gananciales porque los bienes sociales responden por las deudas que son

de cargo de la sociedad. Así lo establece el artículo 317 del Código Civil. Por último, resulta



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evidente que procede solicitar y conceder medidas preventivas sobre bienes propios del cónyuge

obligado, ya sea que esté vigente un régimen de sociedad de gananciales o uno de separación de

patrimonios. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 56 y 57)

12.4. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

Se le conoce también con el nombre de reembargo, término que resulta limitado, porque

circunscribe esta figura a sólo una de las formas que pueden adoptar las medidas cautelares.

De ahí la conveniencia de la expresión concurrencia de medidas Cautelares

Cachón Cadenas, usando el término antiguo, señala que “el reembarco tiene lugar cuando se

traban bienes que ya han sido embargados en otro u otros procesos...” (CACHÓN

CADENAS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:57).

Se aprecia entonces que la concurrencia de medidas cautelares es aquella situación procesal

en la que dos o más medidas, emergentes de un proceso distinto o de varios, afectan un

mismo bien. El artículo 639 del Código Procesal Civil se refiere a esta institución y establece

eme “cuando dos o más medidas afectan un bien estas aseguran la pretensión por la que han

sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si no se

pudiera precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida por los derechos

que sustentan la pretensión”.

La eficacia de las medidas cautelares concurrentes se encuentra subordinada a la primera

medida que se ejecutó. Rige así el principio de prioridad del cual deriva la preferencia de la

medida cautelar formalizada en primer lugar. Si se realiza la ejecución forzosa de un bien

afecto a más de una medida cautelar, el producto de ella servirá para satisfacer la pretensión

asegurada por la medida cautelar ejecutada primero. Prieto-Castro comparte este criterio al

afirmar que “... cualquier reembargante está facultado para solicitar la realización de los

bienes, con tal de que el importe que se obtenga se destine a satisfacer primeramente el



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importe o importes del embargo y reembargos anteriores o preferentes” (PRIETO-CASTRO;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 58). Dicho autor, refiriéndose siempre al

embargo (lo que en este caso resulta de aplicación para las medidas cautelares en general),

agrega que “... el embargo proporciona al acreedor una especie de derecho de hipoteca o

prenda, regido por el principio de prevención o de prioridad (prior tempore, potior iure) para

el caso de la pluralidad de embargos, mientras se efectúa la realización de los bienes. Pero

esto se entiende entre acreedores sin preferencia especialmente declarada por la Ley. Si por

consiguiente, ésta concede prelación, la prioridad del embargo no otorga ningún derecho al

embargante respecto de los acreedores privilegiados” (PRIETO CASTRO; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 58).

Cabe señalar que un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien puede intervenir

en el proceso antes de su ejecución forzada, dependiendo sus derechos de la naturaleza y

estado de su crédito. Así lo establece el artículo 726 del Código Procesal Civil, el mismo que

agrega en su segundo párrafo que si su intervención es posterior, sólo tiene derecho al

remanente, si lo hubiere.

Por último, como bien anota Cachón Cadenas “... si el embargo (léase medida cautelar)

trabado en primer lugar sobre el mismo bien se extingue sin llegarse a la realización forzosa

del bien afectado, no se produce la extinción del reembargo, pasando éste a convertirse en un

embargo normal...” (CACHÓN CADENAS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:

58). Agrega dicho tratadista que “si la realización forzosa se produce en la primera ejecución,

el reembargo se extingue. Pero el órgano judicial que ha llevado a término esa enajenación

forzosa debe poner a disposición del Juzgado reembargante la cantidad remanente, en la

medida en que sea necesaria para satisfacer el crédito del segundo acreedor...” (CACHÓN

CADENAS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 58). 199J: 605)



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12.5. EXTINCIÓN DE MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA CON EL CÓDIGO

DEROGADO

El artículo 625 del Código Procesal Civil trata sobre la extinción de la medida cautelar

concedida con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 (derogado), en estos términos:

“En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida

cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el

proceso principal no hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la

reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una

inscripción registral”.

12. 6. CANCELACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La desestimación de la demanda por la sentencia de primera instancia trae como consecuencia

la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar, aun si el fallo hubiere sido objeto de

impugnación. Así lo ordena el artículo 630 del Código Procesal Civil.

Ángeles Jove subraya que “... dictada una sentencia desfavorable al actor, la garantía deberá

ser alzada de oficio por el órgano jurisdiccional, ya que desaparece la razón de su existencia:

el proceso principal. La relación instrumental se ha roto” (ANGELES JOVE; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 59). Concluye la citada tratadista diciendo que “... la

extinción se produce ipso iure por el mismo acto de dictar sentencia absolutoria, puesto que la

medida carece de objeto al no existir ya derecho afirmado que deba ser cautelado...”

(ANGELES JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 59).

“Al alzarse el embargo (u otra medida cautelar) los bienes sobre que pesaba quedan liberados,

y sus titulares pueden disponer de él sin limitaciones jurídicas ni económicas, a la vez que



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cesa la legitimación del Ejecutor para llevar a cabo sobre ellos actos de disposición”

(CARRERAS; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 59)

Sobre el particular, Azula Camacho apunta que “... levantar las medidas cautelares (...) es

dejarlas sin efectos, lo cual entraña, en relación con los bienes, afectos a ellas, que el titular

del derecho de dominio recobre la facultad de disposición, es decir, dejen de ser objeto ilícito

para cualquier acto jurídico” (AZULA CAMACHO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 59 y 60).

El autor Hinostroza, sobre el particular nos informa:

Puntualizamos que no sólo la sentencia que rechaza la pretensión del peticionante amerita la

cancelación de la medida cautelar, también ésta es susceptible de producirse si se extingue el

proceso por las siguientes formas especiales de conclusión del mismo: conciliación, transacción

judicial, desistimiento del proceso o de la pretensión y abandono (siendo el C.P.C. expreso en

cuanto al último, pues dispone en su art. 347 que consentida o ejecutoriada la resolución que

declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el

expediente). En efecto, estando inmersas las medidas cautelares en una relación de

instrumentalidad con respecto al proceso principal, al extinguirse éste aquéllas siguen su suerte.

Inclusive la impugnación exitosa del mandato cautelar (en vía de apelación o de nulidad) puede ser

considerada un modo de cancelación de la medida preventiva, aunque no de manera definitiva,

pues no impide que se solicite aquélla nuevamente. Lo mismo se puede decir del caso contemplado

en el numeral 624 del Código Procesal Civil, referido a la desafectación inmediata de un bien por

pertenecer a tercero, lo cual no impide la corrección de la solicitud cautelar por parte del

peticióname, dirigiéndose esta vez sobre bienes de propiedad del obligado. (HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006: 60)



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CAPITULO IV

PROCESO Y PROCEDIMIENTO CAUTELAR

13. PROCESO CAUTELAR: PROCESO AUTÓNOMO

Sobre la autonomía del proceso cautelar, Sagastegui Urteaga refiere lo siguiente:

El título IV de la Sección Quinta del nuevo Código Procesal Civil de nuestro País considera al

proceso cautelar con la autonomía que tiene en el mismo nivel el Proceso de Conocimiento, el

Proceso abreviado, el Proceso Sumarísimo y los Procesos de Ejecución.

En los Proyectos de la Comisión Mansilla en 1990 para el nuevo Código Procesal Civil del Perú,

en que intervenimos también como uno de sus integrantes, se consideró al Proceso Cautelar como

un proceso autónomo, a fin de reunir en dicho tipo las distintas medidas cautelares.

(SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 287)



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14. UNIDAD Y ACCESORIEDAD EN RELACIÓN A PROCESOS PRINCIPALES

Sobre la unidad y la accesoriedad del proceso cautelar, Sagástegui Urteaga refiere claramente

lo siguiente:

Hay acuerdo actual en la doctrina procesal que el proceso cautelar, si bien tiene unidad y

autonomía (como lo considera el Código Procesal Civil del Perú) es “accesorio” en relación a los

dos tipos fundamentales de procesos como son el de conocimiento y el de ejecución, de naturaleza

contenciosa.

Si bien Calamandrei como iniciador del estudio sistemático de las medidas y providencias

cautelares sostenía en 1936 que se trataba de un proceso autónomo, su planteamiento no fue sino

una propuesta sin sistematización ni estructura plena.

Últimamente se reconoce el aporte del gran maestro, pero con mayores estudios y comparaciones

con las que hace inteligentemente Barrios De Angelis, respecto a los procesos concursales y la

quiebra, lo cautelar no obsta a que la califiquemos simultáneamente como ejecutiva o de cognición,

esto es que la sentencia declarativa de quiebra sería de naturaleza cautelar además de ser cognición,

constitutiva además de ser un proceso ejecutivo. Los concursos, en su totalidad y no sólo

parcialmente, son procesos cautelares. Identificándolo como tales, todas las etapas de los concursos

y no sólo algunas de ellas son de naturaleza cautelar. No existe ejecución ni cognición cien por

ciento sin que se integren los cautelares que en ciertas circunstancias como la quiebra copan casi

todo su ámbito.

El proceso de quiebra entre nosotros -Ley 7566- y que la consideramos como ejecución universal o

proceso de ejecución colectiva en contraposición al proceso de ejecución singular o nuestro

tradicional proceso ejecutivo, en efecto, presenta en todos sus momentos desde el auto de quiebra

hasta la liquidación y finalización tienen a lo cautelar y al “periculum in mora” su más importante

carácter. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 290)



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15. PROCESO CAUTELAR EN EL DERECHO PERUANO

Sobre el tema en referencia, las opiniones del autor Sagástegui Urteaga constituyen

definiciones claras sobre el proceso cautelar dentro del ordenamiento jurídico peruano, éste

refiere:

Las medidas cautelares en los Códigos Procesales Civil y Penal han sido consideradas, pero de

manera dispersa, carentes de sistematización y sin ideas claras sobre su importancia, ámbito y

necesidad.

Sólo recientemente en los procesos de amparo y con motivo de la norma tan discutida como en el

art. 31 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo No. 23506 con la normatividad ampliatoria,

modificatoria e incluso normatividad complementaria (…).

El mérito indiscutible que aporta el (…) Código Procesal Civil es precisamente lo concerniente al

Proceso Cautelar que regula en su Capítulo I las disposiciones generales sobre las Medidas

Cautelares señalando la competencia, oportunidad y finalidad a tal punto que rebasa al ámbito de lo

civil, permitiendo en el área penal que, el Ministerio Público, al tener la carga de la prueba y

formalizar la denuncia, puede conseguir que se dicte medidas cautelares vinculadas con derechos

fundamentales, como se desprende de la resolución administrativa. 240-96-SE-TP-CPJ, normas

legales El Peruano del 27 de junio de 1996 (art. 608), casos de sustitución del Juez por

impedimento, excusa o abstención (art. 609).

Los requisitos de la solicitud (art. 610), discrepando nosotros de esta denominación, sí,

consideramos a las medidas cautelares conforme a su naturaleza contenciosa del proceso cautelar y

llamándose entonces “demanda” cautelar” en vez de solicitud.

Asimismo el contenido de la decisión cautelar (art.611) en lugar de resolución cautelar aunque

tenga como característica (art.612) de importar un pre juzgamiento, su provisoriedad, como su

instrumentalidad y variabilidad - sus principales objetivos son en forma mediata- proteger la



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efectividad de la función jurisdiccional y en forma inmediata prevenir un perjuicio a los litigantes,

enfatizando en los arts. 629, 53, 326 y 677 entre otros del (…) C.P.C.

Asimismo, la contracautela de que hablamos antes, en el pensamiento de Couture se incluye en el

art. 613.

Las excepciones de la contracautela para los organismos oficiales (art. 615 y 616) no hacen sino

seguir las normas existentes en el ordenamiento del país, vigentes desde hace muchos años.

La regularización de la medida cautelar como medida anticipada y su variación son objeto de los

arts. 618 y 617 respectivamente.

La Accesoriedad de la medida cautelar en relación con la ejecución se considera en el art. 619 con

la denominación de “eficacia” de la medida cautelar, concordándola en los dispositivos siguientes

con la cancelación de la contracautela una vez resuelta la causa principal, así mismo se fijan las

sanciones por medida cautelar, que al declararse en el proceso principal infundada la demanda,

resulta la medida cautelar como innecesaria o maliciosa.

Las sanciones en este caso o cuando se deteriore o pierda el bien afecto a la medida cautelar van

desde el pago de costas y costos hasta la multa y la indemnización por los daños y perjuicios

ocasionados.

La extensión de responsabilidad de quien obtuvo una medida cautelar, bajo su “cuenta, riesgo y

responsabilidad” también se extiende respecto a la afectación deviene de terceros, dentro de los

alcances de los arts. 623 y 624 del (…) Código Procesal, introduciéndose la figura de la

“desafectación” inmediata, incluso si la medida, no se hubiera formalizado siempre y cuando se

acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar pertenece a persona distinta

del demandado.

El peticionarte pagará costas y costos del proceso cautelar y en atención a las circunstancias

perderá la contracautela a favor del propietario y si se acredita la mala fe del peticionarte, se le



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impondrá una multa no mayor de treinta remuneraciones mínimas vitales, oficiándose al Ministerio

Público para los efectos del proceso penal a que hubiera lugar.

Siempre dentro del carácter transitorio y accesorio de las medidas cautelares, éstas caducan y se

fija el plazo de dos y cinco años dentro de los alcances del art. 625 del (…) Código Procesal,

aclarados estos plazos de caducidad por la Ley Nº 26639, del 27 de junio de 1996, que dispone lo

siguiente:

Artículo 1º. Se aplica la caducidad a todos los embargos judiciales o administrativos, incluso a los

iniciados antes de la vigencia del C.P.C., estos es, al 28 de junio de 1993, bastando para el

levantamiento del embargo sólo la presentación de una declaración jurada legalizada notarialmente

a fin que el registrador cancele el respectivo asiento de embargo, con la sola verificación del

tiempo transcurrido, pero aplicándose, indudablemente en caso de fraudes la Ley de

Simplificación Administrativa y las sanciones que proveen.

Artículo 2º. Los embargos conforme al anterior Código de Procedimientos Civiles, caducan a los

cinco años desde su ejecución, salvo que sean renovados aplicándose el procedimiento del artículo

anterior.

Artículo 3º. Las Inscripciones de las hipotecas insertas, así como de las demandas y sentencias que

existan en los registros Públicos, se extinguen a los diez años, salvo que sean renovados. El mismo

plazo se aplica respecto a desgravámenes que garanticen créditos anotados registralmente,

previéndose que tenga vigencia esta Ley a partir del 27 de setiembre de 1996.

También el Juez y el secretario de Jugado pueden ser responsables en relación con las medidas

cautelares y conforme a nuestra experiencia saludamos este tipo de normatividad (art. 626) porque

en la práctica si la designación del depositario es una persona idónea “ostensiblemente” y se

pierden o deterioran los bienes sujetos a tal medida, deben aplicarse sanciones como las que se han

previsto ahora con el (…) Código Procesal.



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Nuestra tradicional medida de mejora o reducción del embargo (principal medida cautelar) es

considerada en el art. 627 del (…) Código con el nombre de medida innecesaria. La situación del

embargo de un bien si el presunto obligado sustituye por depósito en dinero se contempla bajo la

denominación de sustitución de la medida en el art. 628.

Si bien en la parte general del proceso cautelar en nuestro (…) ordenamiento procesal civil se dicen

cuáles son éstas, debidamente identificadas o normativas, se permite según el art. 629 que se puede

solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la manera más adecuada el cumplimiento

de la decisión definitiva, que ilustrativamente destaca Nelson Ramírez en Diciembre de 1992 a la

violencia doméstica en el nuevo C.P.C.

En relación con el concepto jurídico de organismos de auxilio judicial y de la pluralidad (procesal y

constitucional) de la garantía de la doble instancia, en relación con nuestro tema a cerca de las

generalidades de los procedimientos cautelares en el derecho de nuestro país ahora y para el futuro,

se establecen en los arts. 630 y 631 las pautas siguientes:

a) Que la medida cautelar, siendo accesoria y temporal, se supedite a la instancia dentro del

ámbito del juez originario primero y competencia funcional después, si se hiciera valer

recursos impugnatorios permitidos en el nuevo ordenamiento.

b) Que si la sentencia de Primera Instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda

cancelada de pleno derecho.

c) Que tal cancelación se produce aun en el caso de que dicha sentencia fuese apelada.

d) Si la o las medidas cautelares recaen o afectan bien o bienes cuya naturaleza o ubicación lo

justifica, puede el Juez de la causa, designar más de un órgano de auxilio judicial.

Los órganos de auxilio judicial deben percibir retribución que a su solicitud les asigne el Juez, pago

que es de “cuentas del peticionario” con cargo a la liquidación final. Su régimen se establece en el

art. 632 del Código.

Se crea el (…) Código, para terminar con sus disposiciones generales sobre medidas cautelares, la

figura del veedor. El veedor como órgano de auxilio o judicial, es designado a petición de



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cualquiera de las partes y debe fiscalizar la labor del órgano de auxilio judicial, teniendo

obligaciones, facultades y responsabilidades a que se contraen los arts. 633 y 634.

Estos envían informes que siendo presentados en el expediente, pueden ser objeto de

observaciones. “Los veedores” son retribuidos como los auxiliares judiciales, extendiéndose su

responsabilidad además de la civil por daños y perjuicios, a lo penal (violencia y resistencia a la

autoridad). Art. 371 y contra la administración de justicia, art.409 del Código Penal).

(SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 290, 291, 292 y 293)

16. PROCEDIMIENTO CAUTELAR

16.1. CONCEPTO

El procedimiento cautelar representa una serie de actos procesales dirigidos a la obtención,

ejecución, mantenimiento, regulación, modificación y cancelación de alguna medida preventiva.

Significa el conjunto ordenado y progresivo de los diversos pedidos y providencias cautelares cuya

sustanciación sumaria tiene lugar en cuaderno separado sin interrumpir el desarrollo del proceso

principal (ni influir su fase de cognición en él) al cual, no obstante, se encuentra vinculado por una

relación de instrumentalidad. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 63)

Vásquez Sotelo postula la indivisibilidad del procedimiento cautelar al advenir que no debe

descomponerse “... para distinguir un 'proceso de cognición' cautelar y otro 'proceso de

ejecución' de la cautela. El procedimiento cautelar debe ser considerado como único e

indivisible, estando integrado, con carácter mixto, por actividades de cognición y actividades

de ejecución...” (VASQUEZ; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 63).

Ángeles Jove, destacando la instrumentalidad del procedimiento cautelar, señala que éste “...

no constituye un fin por sí mismo. Se crea y desarrolla per accidens, en función del proceso

principal. Así, tener carácter instrumental significa estar pre ordenado al contenido de una

decisión definitiva. Por ello se concibe al procedimiento cautelar como una forma de tutela



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mediata, es decir, como garantía del eficaz funcionamiento de la justicia...” (ANGELES

JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 63).

El procedimiento cautelar encierra una actividad preventiva o de protección de vital

importancia por su finalidad, la misma que constituye una de las tres formas con que se

manifiesta el ejercicio jurisdiccional (sumada a las actividades de cognición y de ejecución).

“El procedimiento persigue un objeto inmediato que escala en la seguridad que promete la

cautela: el objeto mediato lo busca la jurisdicción al resguardar la probable ejecución de sus

mandatos” (GOZAINI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 64).

En suma, “... la actividad cautelar constituye uno de los medios más importantes a través del

cual la función jurisdiccional cumple con su cometido inmediato de solucionar un conflicto de

intereses y mediato de lograr la paz social en justicia, en forma eficaz” (MONROY; citado

por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 64).

16.2. COMPETENCIA

En principio, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el

proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Así

lo dispone el artículo 608 del Código Procesal Civil.

Se entiende que el Juez que conoce la pretensión principal es el competente para encargarse

del procedimiento cautelar en que se solicita la medida que busca asegurar aquélla. Así es,

“dado que toda pretensión cautelar es necesariamente accesoria con respecto a una pretensión

principal, la competencia para conocer en aquella corresponde al órgano judicial que conoce,

o ha de conocer en la segunda...” (PALACIO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:

64).



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En este mismo sentido se pronuncia Peyrano al afirmar que “... siendo las diligencias

cautelares accesorias de ulteriores actuaciones principales, el dictado de aquéllas resulta ser de

competencia del juez que interviene, o ha de intervenir en el proceso donde se ventilará el

derecho sustancial controvertido...” (PEYRANO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 64).

Gozaíni advierte que “la complementariedad que supone el proceso cautelar respecto a otro,

principal, determina que la competencia se deduzca de conformidad con las reglas que

asignen actuación jurisdiccional al último” (GOZAINI; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006: 64). Concluye el autor argentino diciendo que “quien deba conocer en el

juicio sobre el objeto material, también resuelve en las medidas precautorias” (GOZAINI;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 64).

Tratándose de la medida cautelar anticipada o fuera de proceso, ella la conocerá el Juez

competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse según lo

ordena el artículo 33 del Código Procesal Civil.

Puntualizamos que en caso que se sustituya al Juez del proceso principal el nuevo magistrado

conocerá además de la tramitación del cuaderno cautelar. Precisamente el numeral 609 del

Código Procesal Civil establece que:

“Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el conocimiento del

proceso principal pase a otro Juez, éste conocerá también del proceso cautelar”.

Resulta evidente que el conocimiento del cuaderno cautelar lo tendrá siempre el Juez de la

causa, inclusive en aquellos supuestos no contemplados en la norma citada en que pueda

producirse el cambio de magistrado. Por ejemplo: cuando se produce la destitución de éste,

cuando se acuerda por resolución administrativa la redistribución de procesos entre los

diferentes oréanos jurisdiccionales etc.



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16. 3. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR

Para que se dicte una medida cautelar es necesario que exista solicitud previa, “el

procedimiento cautelar no comienza y, obviamente, la medida asegurativa no se adopta si no

es a instancia del actor o demandante y del demandado reconviniente” (ANGELES JOVE;

citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 65). “La iniciativa de parte identifica o delimita

además la medida a la que el solicitante aspira, lo cual no entra en contradicción con cierta

discrecionalidad de que goza el juez en cuanto a su concesión, discrecionalidad, pero reglada

porque cumplidos los presupuestos exigidos para la adopción de la medida cautelar (...), el

órgano jurisdiccional no puede hacer otra cosa que decretar la medida solicitada” (ANGELES

JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 65).

La solicitud cautelar, además de dirigirse al órgano jurisdiccional competente, “... deberá

aportar las referencias objetivas y subjetivas pertinentes…” (ANGELES JOVE; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 65). En cuanto a las primeras “... puede decirse que en

dicho escrito deberán razonarse los motivos que sostengan la petición de la medida que no

son otros que los presupuestos cautelares exigidos por la norma...” (ANGELES JOVE; citado

por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 65). En lo que respecta a los elementos subjetivos “...

debe expresarse con exactitud quien solicita la medida y frente a qué persona, siendo

especialmente relevante en los supuestos de solicitudes previas a la interposición de la

demanda. Es decir importa delimitar correctamente quiénes son partes en el proceso cautelar,

porque de no existir una identidad subjetiva con las del proceso principal la medida cautelar

se denegara” (ANGELES JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 65).

El artículo 610 del Código Procesal Civil establece cuáles son los requisitos de la solicitud

cautelar al disponer que:

«El que pide la medida debe:



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1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;

2. Señalar la forma de ésta;

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de

su afectación;

4. Ofrecer contracautela; y

5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se

trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de

su documento de identidad personal”.

La fundamentación de la pretensión cautelar implica la exposición de los argumentos que

causen convicción al Juez respecto de la verosimilitud del derecho invocado (que sustenta la

pretensión principal) y de la necesidad de la decisión preventiva por la existencia del

perículum in mora. El requisito de la indicación en la solicitud cautelar de la forma de la

medida no supone necesariamente el señalar alguna clase de medida prevista en el

ordenamiento procesal (secuestro, embargo, etc.) porque bien puede solicitarse una medida

cautelar genérica (llamada también atípica o innominada), es decir, aquella no regulada

legalmente, que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva,

conforme lo permite el artículo 629 del Código Procesal Civil. Sobre esto manifiesta Rocco

que “... la acción cautelar atípica es aquella acción que tiende a obtener una providencia no

contemplada en previsiones legislativas específicas y que según la naturaleza del interés, el

carácter del peligro que lo amenaza y las particulares circunstancias que surgen de la situación

jurídica, forma el juez según su criterio discrecional, por conceptuarla más idónea para obviar

las consecuencias dañosas de un evento que podría producir la supresión o la restricción de

dicho interés, y en consecuencia, de los efectos, obligatorios o ejecutivos, de la decisión sobre

el mérito, si ésta ha declarado cierta la existencia del interés protegido por el derecho objetivo,



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afirmado existente por el solicitante” (ROCCO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:

66).

Sobre los requisitos de la solicitud cautelar, Hinostroza complementa lo siguiente:

Al peticionante de la medida cautelar se le exige que tenga una participación activa en la búsqueda

de bienes que puedan ser materia de afectación porque, como es obvio, el Juez desconoce cuál es el

patrimonio del obligado. Esa es la razón en que se sustenta el requisito de indicar los bienes sobre

los que debe recaer la medida, pues a falta de bienes conocidos es prácticamente imposible la

formalización de la medida precautoria e inútil una decisión cautelar abierta o general. (Sobre esto

último se deja a salvo el caso de un señalamiento de bienes posterior a la providencia de tutela

preventiva, permitido en otros ordenamientos procesales, pero no en el nuestro).

La indicación del monto de la afectación es un requisito que pretende asegurarle al peticionante que

la medida a dictarse no va a resultar insuficiente para garantizar su pretensión (sin perjuicio de la

facultad del juzgador para graduar dicho monto). De ninguna manera incide positiva o

negativamente en el derecho del afectado por cuanto todo posible exceso será advertido por el

magistrado con la prueba del derecho invocado por el solicitante. Es de destacar que el monto de la

afectación no tiene por qué coincidir con el del petitorio, pudiendo ser mayor que éste si incluye lo

correspondiente a intereses, costas y costos.

El ofrecimiento de contracautela obedece a la necesidad de establecer un contrapeso a la

suspensión de los principios de bilateralidad y contradicción que caracteriza a la medida cautelar, el

mismo que consiste en garantizar el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que pueda

sufrir el afectado con una medida innecesaria o maliciosa. Como no se puede saber de antemano el

monto indemnizatorio se estila ofrecer contracautela hasta por el monto que el juez considere

pertinente (coincidiendo casi siempre lo dispuesto por éste como contracautela con la cuantía de lo

peticionado cautelarmente).



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En cuanto a la designación del órgano de auxilio judicial podemos notar que el inciso 5) del

artículo 610 del Código Procesal Civil exige que se acompañe a la solicitud cautelar copia

legalizada del documento de identidad de dicho órgano, si fuese persona natural, omitiendo

pronunciarse sobre la hipótesis de una persona jurídica (que también es susceptible de ser

designada órgano de auxilio judicial, como cuando se trata, por ejemplo, de un almacén legalmente

constituido). Si bien en la práctica no se acostumbra nombrar como tal a una persona jurídica, cabe

señalar que, dado el caso, dicho vacío legal no significa la no acreditación del órgano de auxilio

judicial, debiéndose presentar la documentación pertinente. (Lo contrario sería dar píe a situaciones

fraudulentas).

Los requisitos a que hacen referencia los incisos 3) y 5) del artículo 610 del Código Procesal Civil

(indicación de los bienes sobre los que recaerá la medida y del monto de la afectación, así como la

designación del órgano de auxilio judicial) serán de estricta observancia si la medida cautelar

tuviese contenido económico o si, dada su naturaleza, fuese imprescindible la designación del

órgano de auxilio judicial.

De haberse obtenido sentencia favorable y pese a ser ésta impugnada, se puede presentar la

solicitud precautoria sin que sea menester exponer los fundamentos de la pretensión cautelar y

ofrecer contracautela. (Art. 615 del C.P.C.). (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 66 y 67)

Además de los requisitos consignados en el artículo 610, resulta claro que la solicitud cautelar

debe reunir otros de carácter general que no son sino aquellos contemplados en los numerales

424 y 425 del Código Procesal Civil, a saber:

- La designación del Juez ante quien se interpone. (Art. 424 -inc.1)- Del C.P.C.).

- El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del

solicitante. (Art. 424 -inc. 2- del C.P.C).

- El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del solicitante, si no

puede comparecer o no comparece por sí mismo. (Art. 424 -inc. 3)- del C.P.C). - .



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- El nombre y dirección domiciliaria del demandado (afectado) o la indicación bajo

juramento en el sentido de ignorar la última. (Art. 424 -inc. 4) – del C.P.C). .

- El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. (Art.

424 -inc. 5)- del C.P.C).

- Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos numeradamente en forma precisa,

con orden y claridad. (Art. 424 -inc. 6) - del C.P.C).

- La fundamentación jurídica del petitorio. (Art. 424 -inc. 7) - Del C.P.C).

- El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. (Art. 424 -inc. 8)- C.P.C).

- La indicación de la vía procedimental que corresponde a la solicitud. (Art.424 – inc. 9)

- del C.P.C)

- Los medios probatorios. (Arts. 424 -inc. 10)- y 425 - inc. 5) y 6)- del C.P.C).

- La firma del solicitante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, o la

huella digital si el solicitante fuese analfabeto. (Art. 424 -inc.1) - del C.P.C). -

- Copia legible del documento de identidad del solicitante y. en su caso, del

representante (Art 425 – inc. 1)- del C.P.C.)

- El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actué por

apoderado. (Art. 425 -inc. 2)- del C.P.C).

- La prueba que acredite la representación legal del representante, si se trata de personas

jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas. (Art. 425 – inc. 3) –

del C.P.C.) )

- La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de

bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante. (Art. 425 -inc. 4)-

del C.P.C.)



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16.4. PRESUPUESTOS PARA LA ADMISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Son presupuestos para la admisión de la medida cautelar, según la normatividad peruana

vigente, los siguientes:

- La observancia de los requisitos exigibles para la solicitud preventiva, los que se

encuentran contemplados en el artículo 610 del Código Procesal Civil, a los que se

adicionan los requisitos generales establecidos en los artículos 424 y 425 del indicado

ordenamiento procesal, así como la tasa judicial respectiva.

- La verosimilitud del derecho invocado.

- La necesidad de la decisión precautoria por el periculum in mora.

- El ofrecimiento de contracautela idónea.

- La adecuación de la medida solicitada a la naturaleza de la pretensión principal.

- La competencia del Juez.

- La capacidad procesal de las partes.

16.4.1. CASOS ESPECIALES DE PROCEDENCIA

El autor Hinostroza Minguez refiere:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 615 del Código Procesal Civiles especialmente

procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera

impugnada. En este caso el pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de

la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir con los

requisitos exigidos en los incisos 1) y 4) del artículo 610 del citado cuerpo de leyes (referidos a la

exposición ele los fundamentos de la pretensión cautelar y al ofrecimiento de contracautela,

respectivamente).

Como se desprende del numeral aludido, la apelación de la sentencia, que supone la elevación del

expediente al superior jerárquico, no imposibilita al Juez para conocer la pretensión cautelar, lo



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cual es concordante con el segundo párrafo del inciso 1) del artículo 368 del Código Procesal Civil

que establece lo siguiente:

“Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada puede seguir

conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo puede, a pedido de parte y

en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión

produzca agravio irreparable”.

En los procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal, y después de interpuesta la

demanda, son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de los

cónyuges: alimentos: tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un

tutor o curador provisionales: y administración y conservación de los bienes comunes. Así lo

establece el artículo 485 del Código Procesal Civil.

Según el artículo 181 del Código Procesal Civil son especialmente procedentes las medidas

cautelares destinadas a asegurar la satisfacción del crédito en el caso que pierda el deudor el

derecho a utilizar el plazo:

- Cuando resulta insolvente después de contraída la obligación (salvo que garantice la deuda).

- Cuando no otorgue al deudor las garantías a que se hubiere comprometido.

- Cuando las garantías disminuyeren por acto propio del deudor, o desaparecieren por causa no

imputable a éste (a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras equivalentes, a

satisfacción del deudor).

En el caso de fraude jurídico son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a

evitar que el perjuicio sea irreparable. (Art. 200 del C.C). (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:69 y

70) .

16.4.2. CASOS ESPECIALES DE IMPROCEDENCIA

Por mandato del artículo 616 del Código Procesal Civil no proceden medidas cautelares para

futura ejecución forzada contra: ¿



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- El Poder legislativo

- El Poder Ejecutivo. ,

- El Poder Judicial.

- El Ministerio Público.

- Los órganos constitucionales autónomos.

- Los Gobiernos Regionales.

- Los Gobiernos Locales.

- Las universidades.

- Los bienes de particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten

los Gobiernos Locales v Regionales, cuando con su ejecución afecten su normal

desenvolvimiento.

Además, si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido

de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido

una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso u otra

causa análoga. (Art. 627 del C.P.C.).

En los procesos de ejecución se establece una limitación cautelar en el artículo 692 del

Código Procesal Civil que preceptúa lo siguiente: | «Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse éste con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no

“Cuando se hayan instituido prenda, hipoteca o anticresis a favor del ejecutante en garantía de

su crédito, no podrá cautelarse éste con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los

bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o

por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el Juez en

decisión inimpugnable”.



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16.5. LA PROVIDENCIA CAUTELAR

“... Las providencias cautelares son providencias anticipadas de conocimiento - o de

ejecución- sobre personas o cosas- dictadas en atención al peligro del daño derivado de la

demora en dictarse la providencia definitiva -periculum in mora”, (MORETTI; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:71).”... Las providencias se fundan en un juicio del Juez

acerca del presumible o probable fundamento de la pretensión que constituye el objeto del

juicio principal y acerca de la existencia del peligro que sin ellas, esa pretensión aunque fuera

fundada, no podría obtener su correspondiente satisfacción con el oportuno mandamiento

judicial” (MORETTI: citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:71)

Para Carnelutti el proveimiento cautelar es “... el acto mediante el que de oficio dispone el

arreglo provisional del litigio”. (CARNELUTTI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006:71). Agrega el maestro italiano que “... el proveimiento cautelar tiene, según los casos,

la misma naturaleza que el proveimiento jurisdiccional o que el proveimiento satisfaciente: el

arreglo provisional del litigio se obtiene, ante todo, mediante una decisión, o sea la

combinación de un juicio y de un mandato, y luego, si hace falta, mediante una modificación

forzosa del mundo exterior...” (CARNELUTTI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006:71)

La providencia cautelar se encuentra contenida en una resolución denominada auto, que

constituye un acto procesal motivado del Juez dirigido a admitir, rechazar, modificar o

cancelar la medida cautelar. Precisamente el segundo párrafo del artículo 121 del Código

Procesal Civil establece que “mediante los autos el Juez resuelve (...) la admisión,

improcedencia o modificación de medidas cautelares...”.

Anteriormente habíamos señalado que la medida preventiva se caracteriza por ser Provisoria.

Esto supone que la providencia cautelar no tiene la calidad de cosa juzgada. En efecto, aquélla



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es susceptible de modificación permanente según varíen las circunstancias en que se sustentó.

Gozaíni refiere justamente que “respecto a la providencia que dispone proceder a la traba de

una medida precautoria, debe aclararse que el daño causa instancia, característica que permite

tornarla cuando varían los hechos fundantes que antes la permitieron” (GOZAINI citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:71). Por consiguiente, una solicitud de cautela rechazada

en un inicio puede ser concedida posteriormente al peticionante que suministra otros medios

probatorios que produzcan convicción en el juzgador sobre la verosimilitud de su derecho (no

siendo entonces precluyentes las medidas preventivas): de la misma manera, el mandato

cautelar puede ser revocado si el magistrado en el curso del proceso no la considera viable,

vemos que “las providencias cautelares no constituyen un fin por sí mismas, sino que están

ineludiblemente pre ordenadas a la emanación de una ulterior sentencia, cuyo resultado

práctico tienden a asegurar preventivamente” {OTTOLENGHI; citado por HINOSTROZA

MINGUEZ, 2006:71).

Según Calamandrei “... la cualidad de provisoria dada a las providencias cautelares quiere

significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurídicos de las mismas no sólo tienen

duración temporal (...), sino que tienen duración limitada a aquel período de tiempo que

deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de la

providencia jurisdiccional, que, en la terminología común, se indica, en contraposición a la

calificación de cautelar dada a la primera, con la calificación de definitiva. La provisoriedad

de las medidas cautelares sería, pues, un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene

lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia

subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales señalaría la cesación de los electos de la

primera” (CALAMANDREI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:72). Concluye el

maestro italiano diciendo que “hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad

de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia



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definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho...” (CALAMANDREI; citado por


Centrándose en la providencia cautelar admisoria de una medida preventiva, Hinostroza

destaca que debe contener lo siguiente:

- La motivación de la decisión cautelar (la que deberá estar referida a la verosimilitud del

derecho, al periculum in mora y a la aceptación de la contracaulela ofrecida). ' -

- La forma de la medida (que puede ser la solicitada o la que estime pertinente el Juez, y estar

prevista en el ordenamiento procesal o tratarse de una medida genérica o atípica).

- La indicación de los bienes o derechos a ser afectados.

- Fijación del monto por el que se concede la medida, si fuere el caso (porque no siempre tienen

contenido económico)

- La designación de la persona contra la que se ordena la medida.

- La determinación de la contracautela (que puede ser la ofrecida o la que considere adecuada el

órgano jurisdiccional)

- El señalamiento del órgano de auxilio judicial, si fuere el caso.

- Otras disposiciones accesorias o eventuales sobre: a) libramiento de exhortos: b) expedición de

oficios a la autoridad policial para que brinde las garantías del caso: c) remisión de oficios de

captura (si se trata de una medida en forma de secuestro vehicular): d) envío de oficios a los

Registros Públicos para la anotación de la medida, de la demanda, del embargo en forma de

inscripción: e) autorización de descerraje, etc. (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 72)

En relación al contenido de la resolución que admite una medida precautoria anota Ángeles

Jove que se encuentra delimitado por tres datos distintos que se interrelacionan entre sí: “El

primero de ellos es el respeto al principio dispositivo y de aportación de parte, tema que

queda íntimamente relacionado con la congruencia (...) En segundo lugar, debe hacerse

alusión a la constatación objetiva de los fundamentos cautelares, es decir, de los presupuestos

requeridos para que el contenido de la resolución sea positivo. Y, por último, a la relación



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existente entre la medida cautelar que se solicita y la finalidad que trata de conseguir, en el

bien entendido de que aquélla debe ser necesaria y no únicamente conveniente” (ANGELES

JOVE; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:73).

El Código Procesal Civil en su artículo 611 se refiere al contenido de la decisión cautelar de

esta manera:

“El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado

y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier

otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere

adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de

sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la

contracautela. ;

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada bajo sanción

de nulidad”.

16.6. TRÁMITE Y EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

“La pretensión de una medida cautelar promueve un proceso que se desarrolla en dos etapas:

una de conocimiento – para determinar los presupuestos de admisibilidad de la medida -y otra

de ejecución de la medida cautelar” (M0RETTI; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006:73).

El trámite y ejecución de una medida cautelar, según el autor Hinostroza, se desarrolla del

siguiente modo:

1. En primer lugar, y dada la autonomía del procedimiento cautelar, se forma cuaderno especial

para todos los actos relativos a su obtención. (Art. 635 del C.P.C.). Las medidas preventivas “...



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como nada tienen que ver con el desarrollo de la causa, se les ha atribuido cierta independencia

que se hace patente en la sustanciación de ellas en cuadernos separados. En tal sentido es de

doctrina y legislación universales que la sustanciación de los mismos no alteran, ni modifican,

ni detienen la causa principal” (GONZÁLEZ; citado por HINOSTROZA MINGUEZ,

2006:73).

2. Tratándose de una medida anticipada o fuera de proceso el cuaderno cautelar lo conforma,

como es obvio, la solicitud y los anexos originales.

3. En un proceso en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de anexos y la

resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios.

Para la tramitación de este cuaderno está prohibido el pedido del expediente principal. (Art.

640 del C.P.C.).

4. En lo concerniente a este punto debemos destacar que no resulta comprensible el hecho de

permitirse en el artículo 640 del Código Procesal Civil la formación del cuaderno cautelar con

copias simples de cienos actuados, mientras que se exige copias certificadas de éstos en el

artículo 615 de dicho ordenamiento procesal, referido -para colmo- al caso especial de

procedencia del pedido de medida cautelar de quien obtuvo sentencia favorable que fuera

objeto de impugnación. La hipótesis contenida en el último precepto legal hace que la

pretensión cautelar goce de mayor consistencia que en el primer caso por lo que no se explica

la exigencia de mayores formalidades. No queda sino pensar que se trata de un olvido del

legislador, que no tuvo en cuenta al modificar el texto original del artículo 640 del C.P.C.

(mediante la Ley Nro. 26871del 11-11-1997) que era necesario reformar además el artículo 615

del Código Procesal Civil a fin de evitar innecesarias contradicciones.

5. Presentada la petición cautelar, será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte

afectada, en atención a la prueba anexada al pedido (Primer párrafo del art. 637 del C.P.C).

Justamente “... el trámite cautelar se caracteriza porque se inicia con la postulación de que se

despache favorablemente sin oír previamente a la parte destinataria de aquélla (inaudita pars)”

(PEYRANO; citado por HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:74). “Para el proceso cautelar la ley

ha sancionado una suspensión provisional del derecho a la defensa (es precisamente el



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contenido del 'inaudita parte1) que no consiste sino en una desigualdad temporal en el juicio,

pero sin desconocer la forma de publicidad de los actos para las partes. Es decir, que pudiendo

el ejecutado conocer la situación actual de la incidencia, no puede impugnar ni hacer valer

alegatos ni pruebas hasta tanto no cese tal estado peculiar” (HENRIQUEZ; citado por

HINOSTROZA MINGUEZ, 2006:74)

6. Excepcionalmente se concederá un plazo no mayor de cinco días para que el peticionante logre

acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensión principal. (Primer párrafo del

art. 637 del C.P.C).

7. Contra el auto que deniega la medida cautelar procede recurso de apelación. En este caso el

demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención

alguna. (Último párrafo del art. 637 del C.P.C.)

8. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al demandado, quien

recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación que será concedida sin efecto

suspensivo. (Segundo párrafo del art. 637 del C.P.C.).

9. La ejecución de la medida será realizada por el Secretario respectivo en día y hora hábiles o

habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje

u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. (Art. 641 del C.P.C).

10. Cuando la ejecución de la medida deba ser cumplida por un funcionario público, el Juez le

remitirá, bajo cargo, copia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio

conteniendo el mandato respectivo. Igual oficio se cursará a la autoridad policial

correspondiente, cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pública.

(Primer y segundo párrafos del art. 638 del C.P.C).

11. Por el mérito de la recepción del oficio conteniendo el mandato respectivo, el funcionario o la

autoridad policial quedan obligados a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo

responsabilidad penal. (Último párrafo del art. 638 del C.P.C).

12. Todas las ocurrencias de la ejecución del a medida será sentadas en un acta por el auxiliar, la

que será firmada por todos los intervinientes y certificada por aquel. En caso, dejará constancia

negativa a firmar. (Artículo 641 del C.P.C.). (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 73, 74 y 75)



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16.7. VARIACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

De acuerdo al artículo 617 del Código Procesal Civil la medida cautelar es susceptible de

variación en cualquier estado del proceso, pudiendo ésta concretarse con:

- La modificación de su forma,

- El cambio de los bienes sobre los que recae,

- El aumento o reducción de su monto,

- La sustitución del órgano de auxilio judicial.

En virtud del principio de igualdad procesal la parte afectada con la medida cautelar puede también

solicitar su variación en cuanto a la forma, bienes, monto y órgano de auxilio judicial. De la

solicitud de variación que presente el demandado se correrá traslado al solicitante de la medida

preventiva, y absuelto el mismo o en su rebeldía, será resuelta por el juez quien en esta hipótesis,

así como en la del pedido de variación formulado por el peticionante de la medida, decidirá

atendiendo a las circunstancias particulares del caso. Tal decisión puede ser materia de recurso de

apelación, que, de ser concedido, se tramitará sin efecto suspensivo.( HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 75)

16.8. SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Procede la sustitución de la medida precautoria en los casos a que hace referencia el artículo

628 del Código Procesal Civil, a saber:

- Cuando el afectado deposita el monto fijado en la medida cautelar, que asegura una

pretensión dineraria, manteniéndose la suma depositada en garantía de dicha

pretensión y devengado el interés legal.

- Cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del juez.



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16.9. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO

Sagástegui Urteaga, sobre la medida cautelar fuera de proceso, manifiesta.

Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prevé la posibilidad que se solicite y

conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un proceso (artículo 608 del CPC).

En su redacción anterior el artículo 608 disponía que cualquier juez, a pedido de parte, pudiera

dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso (195). Ello generó muchas irregularidades y

distorsiones en la solicitud y el otorgamiento de medidas cautelares en nuestro país. Los

peticionantes recurrían a cualquier juez de la República (preferirían a los de zonas alejadas y a los

menos exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso. Además de ello se

planteaban múltiples, simultáneas o sucesivas, peticiones cautelares ante diversos jueces, sin tener

en cuenta si eran competentes o no para conocer el proceso principal. Esta práctica casi se había

generalizado y dio lugar a una serie de escándalos en sede judicial.

Ante tal irregular situación y con el propósito de frenar los excesos, mediante la Ley N° 29384, ley

vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas modificatorias en relación a las

medidas cautelares fuera de proceso y la competencia de los jueces.

Lo que específicamente se dispuso fue lo siguiente:

• Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares fuera de proceso o

medidas cautelares previas.

• El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el juez habilitado para

conocer la demanda o proceso principal.

• Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma pretensión, deben

presentarse ante un mismo juez bajo sanción de nulidad.

• El peticionante debe, en su solicitud cautelar, señalar claramente la pretensión que demandará en

el proceso principal.



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• La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condición resolutoria de presentar la demanda

dentro del plazo de 10 días; de lo contrario caduca de pleno derecho.

• El juez provisional o suplente sólo puede conceder los pedidos cautelares dentro de proceso.

(SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 298 y 299)

16.10. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Sobre la eficacia de la medida cautelar, Sagástegui Urteaga nos informa así:

Resulta ser que el proceso (…) es básicamente un instrumento al servicio del hombre, el

mismo que consta de un conjunto de actos pre ordenados lógicamente desde la

interposición de actos de la demanda hasta la consecución de una solución justa, efectiva y

rápida del conflicto.

En esta línea, la Teoría Cautelar cumple un rol importante, cual es garantizar la realización

material de la solución que pone fin al proceso. Sin embargo, mantiene en su estructura

algunas taras que hacen que su estudio constituya un reto difícil de superar a la fecha (…).

Al hablar de proceso cautelar se suele hacer mención, en la mayoría de casos, al mero

procedimiento sobre el que se concreta aquella tutela. Cabe advertir, que el tema cautelar

está colmado de imprecisiones y conceptos ambiguos que los juristas no se han preocupado

de aclarar, ya sea porque los encontraban sobre entendidos o porque no le dieron la debida

importancia.

Lo cierto es que su estudio adquiere una importancia que trasciende lo estrictamente

jurídico al proteger la idoneidad de la prestación jurisdiccional y con ello la promoción de

una sociedad justa y pacífica.

A diferencia de otros conceptos jurídicos, lo cautelar se encuentra en un primer orden para

lograr tal finalidad, es por esta razón que consideramos que cualquier intento de



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investigación acerca de la efectividad del proceso deberá pasar, necesariamente, por

sistematizar – hasta donde sea posible – la información jurídica que se obtenga de tal

institución; también por estudiar sus alcances y limitaciones, su estructura y función, en

fin, por desarrollar una teoría cautelar. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 302).

16.11. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA O MALICIOSA

Sobre las sanciones por medida cautelar maliciosa o innecesaria, Sagástegui Urteaga

manifiesta lo siguiente:

Si a través de una medida cautelar se persigue lograr efectos perjudiciales para la contraparte o un

tercero no admitidos por el ordenamiento, se ingresa al ámbito del abuso del derecho a la tutela

cautelar. No sancionar al litigante que abusa de su derecho a la tutela preventiva, es alentar la

malicia procesal. Así, sobre el abuso del derecho a la tutela cautelar se ha señalado:

”Un campo fértil para las conductas abusivas es el delas medidas cautelares. Y ello es así atento a

que resulta muy delgada la línea que separa su uso por cuestiones estrictamente relacionadas con el

“peligro en la demora” y aquel que persigue fines extorsivos”.

Es plenamente aplicable en este supuesto la totalidad de los conceptos vertidos en relación a los

magistrados en cuanto a su compromiso con el proceso; también es cierto que, pese a su diligencia

en tratar de delimitar los abusos, muchas veces son imposibles de evitar, siendo sus consecuencias

muy disvaliosas y hasta irreversibles.

CARLOS A. CARBONE, señala que para configurar el abuso procesal en materia de ejecución de

medidas cautelares, “basta probar que las mismas se trabaron con sentido ajeno a su funcionalidad,

que es asegurar el resultado práctico de la sentencia.”

Si bien el propio Poder Judicial es el que ha otorgado la medida (previo análisis y evaluación de los

posibles daños a ambas partes - al solicitante por la no concesión de la medida y a la parte

demandada por la ejecución de la misma- a efecto de conceder la que sea razonable y fijar la



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caución), y el pedirla es un derecho legítimo, se ha dicho que lo que se sanciona es la distorsión de

su finalidad (o su anormalidad):

“El otorgamiento de medidas cautelares es facultad judicial reunidos que fueren los requisitos

exigidos por la ley procesal. Bien o mal trabadas tienen una característica muy especial: en su traba

interviene el Estado, a través del Poder Judicial, y es el mismo Código Procesal Civil quien regula

el modo para lograr la medida, cumpliendo ciertos requisitos. No se configura un hecho ilícito al

solicitar la medida, como ocurre en un accidente de tránsito, donde el hecho ilícito se genera al

momento del choque o de la lesión a la víctima. El hecho ilícito recién aparecerá cuando se

demuestre que la medida se ha pedido sin razón o sin derecho. Mientras tanto, el demandado

presuntamente perjudicado deberá esperar pacientemente que se dilucide la cuestión para demostrar

los daños y perjuicios irrogados por la medida. (…) Las normas de nuestro proceso han sido

creadas para su uso normal, y ocurre que – en el caso que nos ocupa- las medidas cautelares se

traban “usando normalmente” esas mismas normas del proceso”.

Sin embargo su fin es “anormal”. O por lo menos excesivo. Y ese uso anormal o excesivo es el que

puede generar daños y perjuicios que deberán ser indemnizados.

El artículo 621 (incluyendo la sumilla) del CPC establece que el Juez fija la reparación

indemnizatoria si la medida cautelar deviene en innecesaria o maliciosa por haberse declarado

infundada la demanda y dispone la condena de costas y costos del proceso cautelar y el pago de una

multa, constituyendo una norma explícita sobre el ejercicio abusivo del derecho a la tutela cautelar.

Debe advertirse que en la sumilla del artículo citado se menciona el carácter malicioso de la medida

cautelar, más al interior del mismo no se encuentra referencia alguna a factores subjetivos de

atribución de responsabilidad, lo que ha traído no pocas elucubraciones, posiciones y debate. El

mismo artículo indica que la sanción es por medida maliciosa o innecesaria, lo que lleva a

considerar que incluye tanto los supuestos subjetivos como objetivos (es decir, en todos los casos

en que se declare infundada la demanda se procederá a multar al demandante, a condenarlo al pago

de costas y costos y se podrá fijar - a pedido de parte- una indemnización para el demandado).La



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ley o la jurisprudencia vinculante deberían dejar claramente establecida la naturaleza de la

responsabilidad(objetiva, subjetiva o mixta), o acaso, como sugiere Ramírez Jiménez, optar por un

método propio. En efecto, como se verá, a pesar de que todo indicaría que se apunta a que se trata

de responsabilidad objetiva, quedan algunos “cabos sueltos” que llevan a confusión. Monroy

Palacios considera que, en principio, se trata de responsabilidad objetiva, similar a la condena de

costas y costos (menciona el principio de sucumbencia, empleado en el sistema brasileño, por el

que se atribuye a la parte vencida en un proceso judicial el pago de los gastos provenientes dela

actividad procesal), pero agrega que ello es sin perjuicio de que en caso se estuviese ante un

supuesto de medida cautelar ilícita -en la que se haya superado el ámbito de la simple aseguración-

el afectado puede optar por plantear una demanda (iniciando así un proceso judicial) de

indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad subjetiva:

“Al igual de lo que sucede modernamente con la responsabilidad en sede civil, el concepto de culpa

a sido relegado a un segundo plano en múltiples situaciones jurídicas procesales. En el ámbito

estrictamente cautelar la opción ha sido similar, es decir, ha operado un privilegio por la

responsabilidad objetiva según la cual, el deber de resarcimiento nace del “principio de

sucumbencia”. En otras palabras, en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una

sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligación procesal de que

éste de reparar los daños ocasionados por la medida cautelar”.

“Artículo 621.- Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa.- Si se declara infundada

una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las

costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal

y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado

por tres días. La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto

suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.”.




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CAPITULO V

EL EMBARGO: MEDIDA PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

17. CONCEPTO DE EMBARGO

Para el autor Rodríguez Domínguez, el embargo es:

… La declaración judicial por la que determinados bienes o derechos de contenido o valor

económico quedan afectados o reservados para extinguir con ellos una obligación pecuniaria ya

declarada (embargo ejecutivo) o que, previsiblemente, se va a declarar en una sentencia futura

(embargo preventivo). Su función es señalar aquellos bienes, que se cree que son propiedad del

ejecutado, sobre los cuales va a recaer la actividad ejecutiva, para evitar que salgan de su

patrimonio y acaben en manos de terceros.



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Ante la posibilidad de que el condenado al pago de la obligación pecuniaria incumpla la condena,

las autoridades judiciales tienen la potestad de ordenar el embargo de sus bienes presentes y futuros

con la finalidad de hacer frente a los pagos que puedan establecerse en la futura sentencia. En el

caso de bienes no monetarios, la ley prevé su liquidación previa mediante subasta pública.

Es posible que una parte de los bienes del deudor no puedan ser embargados por motivos legales.

Tal es el caso, por ejemplo, del mínimo de subsistencia, que es la cantidad de dinero mínimo que se

considera que el embargado necesita para su propia manutención. Existe un caso particular de

embargo llamado embargo de crédito en el que lo embargado es el derecho de cobro sobre otra

persona. Se utiliza con especial frecuencia en el Derecho fiscal, cuando la Hacienda Pública

advierte a los deudores de un deudor tributario que los créditos a favor de este han sido embargados

a favor de la Hacienda Pública. (RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 437)

17.1. DEFINICIÓN ETIMOLÓGICA

Desde el ángulo etimológico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y éste

del latín vulgar embarazar, usado en la Península Ibérica y en la zona de la lengua de Oc.

Deriva probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o

barras` procedimientos originario del embargo" (HINOSTROZA MINGUEZ, 2006: 99)

17.2. DEFINICIÓN EN SU SENTIDO LATO

En nuestro idioma castellano, de acuerdo con el diccionario de La Real Academia de la

Lengua Española, la palabra embargo tienen dos aceptaciones:

a) Embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar.

b) Retención de una cosa por mantenimiento judicial, sujetándola a las resultas de un juicio.



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Así en el idioma latino, de acuerdo con el mencionado diccionario: praepeditas, embarazado,

impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y

sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la casa por mandato judicial.

17.3. DEFINICIÓN DE ALGUNOS JURISTAS

El autor Elvito Rodríguez Domínguez, menciona algunas definiciones de acuerdo a

destacados autores jurídicos:

Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurídico la palabra embargo es sinónimo de traba, y

el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a afectar a unir

los bienes designados a la ejecución pendiente".

Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para asegurar

de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de

determinados bienes".

Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensión o retención de bienes muebles o

inmuebles hachas de orden de la autoridad judicial competente...".

A decir de Luis Rodríguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una medida

provisoria, modificable, dependiente, dictada sin oír a la parte y temporal". El citado tratadista

agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama inyunción, que

cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, específicos en el patrimonio del

ejecutado"

Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un bien

o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un crédito,

individualizándolos y limitado las facultades de disposición y de goce".



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Prieto-Castro conceptúa al embargo como ".... un acto del órgano jurisdiccional, por el cual los

bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la satisfacción

del crédito del acreedor".

Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e

inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimientos

de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos".

(RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 425 y 426)

El artículo 642 del Código Procesal Civil define al embargo del siguiente modo:

"Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este

consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presupuesto obligado, aunque se

encuentre en posición de terceros, con las reservas que para este supuesto señala la ley".

18. EL EMBARGO COMO ACTIVIDAD PROCESAL

Nos ilustra Rodríguez Domínguez de la siguiente manera:

La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realización de todos los actos

necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante.

El embrago supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone dentro

de un proceso -en cuaderno especial-; c) está conformada no por un acto único sino por una serie de

actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtención de los fines del proceso.

La actividad procesal compleja que significa el embargo está enderezada a elegir los bienes del

ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el

acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los

bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropia la facultad de disposición del

ejecutado sobre dichos bienes.



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El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la búsqueda de los bienes del

obligado ( se deja en claro que la inclusión de este primer elemento es discutible por tratarse strictu

sensu de una actividad preparatoria del embargo; la selección de aquellos sobre los que recaerá la

traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de proporcionalidad),

la afección de dichos bienes a la ejecución forzada y las medidas de garantía de la traba

(nombramiento de depositario, anotación preventiva, etc.) Sin embrago, la elección resulta ser el

acto principal. El embrago existe con la declaración respectiva, no pudiendo considerarse

verificando si ella no se ha producido. Los otros actos tienen carácter contingente; si se lleva a

cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida

cautelar. (RODRIGUEZ DOMINGUEZ, 2005: 441)

19. EMBARGABILIDAD

Para el autor Hinostroza, dicho carácter es.

En líneas generales la embargabilidad es la idoneidad de un bien para ser objeto de

embargo (debiendo reunir dicho bien determinados caracteres para que aquélla se

configure). La validez y eficacia jurídica de un embargo depende así de una serie de

factores como, por ejemplo, que no sea el bien sobre el que se pretende la afectación

calificado legalmente de inembargable.

La noción de embargabilidad denota la relación positiva que existe entre ciertos bien, por

una parte, y la validez y eficacia jurídica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la

hipótesis de que dicho bien pase a ser objeto del embargo.(HINOSTROZA MINGUEZ,

2006: 103)

20. EL EMBARGO EN LA LEY, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Es necesario mencionar el tratamiento del embargo en la ley, en la doctrina y en la

jurisprudencia nacional; el autor Pedro Sagástegui Urteaga nos informa al respecto:



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Las medidas cautelares comprenden todas aquellas disposiciones o resoluciones que dicte el Juez

de la causa, para “cautelar” el derecho demandado para asegurar el pago de una deuda o el

cumplimiento de cualquiera otra obligación apreciable en dinero. Es en este sentido que la

estudiamos en este Capítulo al ocuparnos del “embargo”, cómo la más importante de ellas, en sus

diversas modalidades, pero no nos detendremos en los aspectos que las medidas cautelares tienen

de modo gen érico en esa figura del “embargo” como el caso de anotaciones de la remansa de

antiguos autores en nuestro país señalarían su aplicación sólo a la acciones reales y criterios

registrales últimos se refieren a ella.

Analizamos estas figuras jurídicas en base al tipo de proceso ejecutivo al que sirve, coadyuva a su

eficacia y es además su nota característica, forma de proceso cautelar que a partir de Calamendri

ha merecido mayores y profundos estudios de Carnelutti en si conocida obra sistematizada para los

estudiosos de Derecho en Hispano América considerando el embargo como “prevención” que

permita la “composición definitiva” del litigio (acción ejecutiva) una “composición provisional”,

prevención que es tanto conservativa como también innovativas, esto desde el punto de vista de

privación del bien contenido, como también modificación anticipada de una situación jurídica

como veremos con detenimiento en el capítulo siguiente.

Agregamos que el proceso cautelar, a diferencia del proceso principal o ejecutivo, no conduce ni a

la “cosa juzgada” ni a la restitución forzosa, por el contrario, mediante él se trata de crear un estado

jurídico provisional que dura hasta que termine el proceso ejecutivo o principal, al que sierva y

está íntimamente vinculado y para una mejor comprensión puede compararse según ese mismo

tratadista como un vendaje de una herida que se caracteriza por ser provisional y no permanente ni

definitiva. Desde el punto de vista legal, en el Perú debemos distinguir a la medida cautelar del

embargo preventivo de aquella que es objeto de ese capítulo, o sea el embargo aplicable al proceso

ejecutivo. La primera se caracteriza por ser medida cautelar aplicable a los procesos civiles en

general que son sean referentes al proceso ejecutivo de modo exclusivo, mientras que las segunda

precisamente concierne a la acción ejecutiva, que fue objeto de una ley especial como hemos

señalado (D. Ley 20236) medidas aplicables al proceso que siguieron sin ser cercenadas al C.P.C.



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de 1912. De otro lado., la normatividad del embargo preventivo a que se refiere el primer caso no

prevé las formas de embargo y el Art. 238 se remitía a ellas, cuando trataba sobre los bienes a

embargarse” en la forma y como las excepciones indicadas para el embargo en el juicio ejecutivo”.

En el proceso ejecutivo, el embargo se decretaba con el mismo mandato de pago si el ejecutante no

pagaba, medida que se llevó a cabo sin necesidad de mandamiento especial con la única condición

de que se abra un cuaderno separado, en bienes hipotecados o dados en prenda o en aquellos que el

acreedor señale, sean éstos muebles, inmuebles, derecho o acciones, cuaderno aparte conocido

como expediente o cuaderno de embargo.

La exposición de los motivos del C.P.C. de 1912 señaló que desde ´´épocas muy antiguas, según

las legislación española, recaía el anterior embargo en bienes hipotecados o pignorados o si estos

fueran insuficientes se debe guardad o seguir, el orden siguiente: 1º Dinero en metálico (si se

encontrase), 2º Efectos públicos, 3º Alhajas de oro, plata y pedrería, 4º Créditos realizables en el

acto, 5º Frutos y rentas de toda especie, 6º Bienes Semovientes, 7º Bienes muebles, 8º Bienes

inmuebles, 9º Sueldos y pensiones, y 10º Créditos y derechos no realizables en el acto.

El art. 612 del C. P.C. de 1912, anterior simplificó estos antiguos antecedentes en la manera como

fue redactado, dándose toda la deferencia el caso al creedor embargante conforme más convenga a

sus intereses, en atención a que la acción ha sido creada en beneficio del acreedor por el

incumplimiento del obligado y si éste no paga la Ley da según la misma exposición de motivos- al

ejecutarse, los medios de hacer efectivo su derecho.

El embargo en el proceso ejecutivo no se detendrá o impedirá pese a escritos de apelación o

competencia, prohibiéndose cualquier medida que lo entorpezca (salvo el pago) en tanto no se

trabe el embargo, que necesariamente daba lugar a la formación de un cuaderno o expediente

separado del proceso ejecutivo principal como hemos señalado (Art. 613 y 614) del C.P.C. La

Medida del embargo así considerada dentro del C. de P.C. anterior variaba por cuanto los bienes

del deudor estuvieran afectos ya a un tipo de prenda industrial. También en caso de embargarse

nave hipotecada que estuviera cargada y lista para zarpar siempre que se otorgue la fianza



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correspondiente. Embargo en acciones de sociedades mercantiles. Embargo sobre los títulos

valores como tales y en otros tipos de acciones como las acciones laborales que se rigen por su

legislación especial pertinente.

La jurisprudencia tiene una especial importancia en nuestro medio en cuanto ha corregido defectos

instaurados por la práctica judicial en la manera de proceder en los embargos cuando no se formó

el cuaderno parte o también en otros casos como el de la quiebra de un deudor no comerciante que

porno designar bien libres para embargo es declarado en ese estado de quiebra.

De otros lado, como el embargo se realiza por cuenta, riesgo y responsabilidad del ejecutante o

demandante, este responderá por los daños y perjuicios que tal medida ocasiones en su caso si es

indebida e ilegal, que puede tramitarse como incidente o también en vía de acción diferente e

independiente.

También conviene tener presente que existe una presunción de validez registral para embargar

bienes respecto al deudor demandado que tenga su derecho inscrito como propietario al momento

de ejecutarse la medida de embargo, aun cuando después resulte haberse expedido una sentencia

recaída en otro proceso de otorgamiento de escritura por tener suficiente validez legal al amparo

registral y no ser destruida esa presunción por una sentencia no inscrita y dictada posteriormente.

Nuestra jurisprudencia anterior también había restringido la admisión del recurso de nulidad de

parte del ejecutado cuando reclama de la inscripción de la medida de embargo en sus bienes por ser

naturaleza cautelar y tratarse de medida preventiva

La jurisprudencia-antes del nuevo C.P.C. interpretando el art. 612 del C. de P.C. al fin de que se

trabe el embargo en bienes hipotecados o dados en prenda y en si defecto en los pertenecientes al

deudor que el acreedor señale, ya sean muebles, inmuebles, derechos o acciones, cuando se trate de

embargo sobre títulos v alores sujetos a depósito estableció que el depositario hará cuando sea

necesario para que no se altere ni menoscabe el derecho que el título representa o intentará todas

las acciones y recursos que la ley concede para hacer efectivo el crédito. Si se embargan éstos

además no surten efecto “si no se anotan en el mismo documento dicho embargo” anotación que



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por tanto es de fundamental importancia para considerar al título de crédito como embargado,

conservando dicho título su derecho expedido para su cobro al deudor obligado en él.

Asimismo cuando se embarga bienes de accionistas en una sociedad por acciones, no procede

embargar los bienes de ésta por tratarse de deudas personales y no de la empresa o sociedad regida

en la ley 16123 que es diferente a sus integrantes. Si no se tata el embargo en las mismas acciones

siguiendo la normatividad establecida por dicho ley de Títulos Valores, el embargo en bien de la

sociedad, debe ser levantado.

La manera procesal para reclamar por daños y perjuicios con motivo de un embargo indebidamente

trabado, fue mediante incidente, recayendo dicha responsabilidad sólo en quien solicitó la medida,

fijándose el monto del daño emergente sólo si se prueba adecuadamente. La jurisprudencia

estudiada sobre el particular se desprende de un embargo en una camioneta que diera lugar a una

tercera excluyente de dominio, embargo que se levanta estando a lo dispuesto en el art. 244 del

C.P.C. anterior en lo referente a la responsabilidad por los daños y perjuicios. La suma

indemnizadora correspondiente recayó en quien solicitó y trabó embargo en dicho vehículo.

El señalamiento de bienes libres para embargo, bajo apercibimiento de quiebra, improcedente el

pedido, si existe ya un acuerdo extrajudicial conforme a la ley respectiva, ha sido objeto igualmente

de aplicación jurisprudencial. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 316, 317, 318, 319 y 320)

21. BIENES EMBARGABLES Y BIENES INEMBARGABLES

Siguiendo con el desarrollo del método comparativo en esta investigación, veamos lo que

ocurre, según Sagastegui Urteaga, en el C.P.C. de 1912 derogado.

Son bienes embargables, todos aquellos a los que se refiere el Art. 612 del C. de P.C. en la forma

indicada en el Art. Siguiente (613), no admitiéndose recurso o escrito que lo entorpezcan, salvo el

pago o consignación (Art. 614 y 615) siendo el ejecutante quien designa el bien o bienes para el

embargo verbalmente o por escrito (Art. 616 del C. de P.C.), pudiendo prevalecer la primera en el

acto mismo del embargo.



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Como excepción en cambio a esta regla general, existe referente a los bienes “inembargables” el

(Art. 617 del C. de P.C.) que señala una relación de aquellos bienes que no son embargables o cuya

prohibición se deja establecida.

Analizamos esta inembargabilidad de bienes en el siguiente orden:

a) Las cosas públicas y las destinadas al culto.- La razón es porque tanto unos como otros no

están en el comercio de los hombres, no son enajenables. Agregamos a estas notas su

intangibilidad y la propia naturales de tales bienes.

b) Los sepulcros, si es que no se reclama el precio de la venta o construcción de los mismos.

Idéntica razón que la excepción de embargo, aunque con los caracteres y salvedades propias

de su naturaleza. La exposición de motivos es muy suficiente y la jurisprudencia igualmente.

c) El lecho cotidiano, los vestidos, muebles y utensilios de uso indispensables del deudor,

conyugue e hijos. Las razones para esta excepción de embargo se justifican por humanidad,

pero restringiéndose a lo más indispensable y no comprendiéndole el mensaje que pueda haber

en cualquier hogar, sobre todo si no es humilde o paupérrimo.

d) Las dos terceras partes de los emolumentos y rentas de los funcionarios y empleados de toda

clase y de los beneficiados aunque haya pacto en contrario, pudiendo embargarse una de esas

dos terceras partes por deuda provenientes de pensiones alimenticias cuando el tercio de libre

ejecución estuviese ya embargado por un acreedor de distinta orden, aunque la proporción de

embargo llega a solo el 50% en caso de alimentos. De la época en que se consideró esta

excepción para el embargo a la fecha, se han dictado muchas disposiciones concordantes que

atañen a diferentes ramas del derecho de familia el mismo derecho procesal, la administración

pública y legislación laboral importante para el régimen de trabajo en el país.

e) Los instrumentos y útiles necesarios para la enseñanza o el ejercicio de la profesión, arte u

oficio a que el deudor está dedicado. La justificación es proteger el mínimo de instrumentos

necesarios para que el profesional, el artista o el orfebre no se vea privado de ellos,

considerados como tales. La jurisprudencia se ha encargado en precisar estos casos de

inembargabilidad, encontrándose también en el Derecho Compartido esta excepción para el



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embargo de bienes nada menos en el Código de Napoleón y el actual Código Civil Italiano así

como la doctrina procesal sudamericana importante que ha tocado este tema en particular.

Nuestra legislación considera inembargables a vehículos del servicio público manejados por su

mismo propietario y a las máquinas de coser.

f) Los animales, máquinas e instrumentos indispensables al ejecutado para el ejercicio de la

agricultura, minería u otra industria a la que esté dedicado. La exposición de motivos, al

referirse a esta prohibición de bienes en el embargo, indica que se debe a análoga razón que el

inciso anterior, siempre que se trate de implementos indispensables para su trabajo. Hay que

considerar aquí la legislación importante en materia agraria.

g) La maquinaria, aparejos, vituallas, armamentos y pertrechos de las naves. Por el fin que están

dedicados y con el objeto de no inutilizarlas para el objetivo a que están edificadas, se

considera expresamente esta prohibición dentro de nuestro C. de P.C. Según concordancias a

tener en cuenta, consideramos lo dispuesto en el art. 618 del mismo C.P.C. están afectos

principalmente por deudas al que construyó la nave o la vendió al deudor que ha incurrido en

mora, en cuyo caso tal restricción se levanta, procediendo el embargo por dicho crédito.

También debe tenerse en cuenta el reglamento de Capitanías y de la Marina mercante.

h) Los libros de los jueves, profesores y demás personas que ejercen profesiones literales o

literarias y de los estudiantes y que sean necesarias para el ejercicio de su profesión o para su

aprendizaje. En su caso procede el embargo si quien demanda es el vendedor de tales libros

conforme el art. 618 del C.P.C. pero parte de éste, la prohibición es expresa y total. La

exposición de motivos aclara que este privilegio se refiere a los libros indispensables, pero no

bibliotecas íntegras para no conceder un privilegio odioso de unos profesionales o

estudiantes, caso de bibliotecas que en realidad tienen un estimado económico notable.

i) El uniforme de los funcionarios y empleados públicos en ejercicio. La exposición de motivos

del C.P.C. aclara la condicionalidad de este prohibicionismo: que el funcionario público esté

en servicio, agrega que si pasó al retiro por jubilación incluso en caso de jueces y diplomáticos,

está permitido el embargo en su caso.



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j) Las armas, caballos, uniformes y equipo de los militares en actual servicio. Además delas

mismas consideraciones del punto anterior, se concuerdan con el Código de Justicia Militar y

otras disposiciones castrenses o para-militares.

k) Las condecoraciones acordadas por la Nación al ejecutarlo o a sus antepasados. La exposición

de motivos señala que debe entenderse restrictamente y no en forma amplia, no aplicándose a

coleccionistas ni anticuarios negociantes que trafican o especulan con ellas.

l) Los bienes destinados a un servicio público o comunal que no puedan paralizarse sin perjuicio

del tráfico o la higiene, como ferrocarriles, empresas de agua potable o desagües de las

ciudades, cementerios, mercados y otros semejantes. Pero puede embargarse la renta líquida

que produzcan en forma de intervención. Se justifica ampliamente esta prohibición y forma de

embargo permitida en su caso, pero es necesario concordar con las legislación vigente en

materia de Beneficencia Pública, Empresa Pública de Ferrocarriles y Municipales.

m) Los derechos de uso y habitación. Por tratarse de derecho personalismos e intransferibles, no

pudiendo ser ni embargables ni susceptibles de remate. No se extiende al usufructo este

privilegio porque el usufructo percibe frutos y puede transferirlos y negociarlos.

n) Pensiones de alimentos y renta vitalicia conforme a su constitución a título gratuito, pero

pueden ser embargadas por deuda alimenticia en una tercera parte. Abarca instituciones que

superviven a la fecha

o) Las sumas que se debe pagar a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los

trabajos. Con el objeto de no paralizar los trabajos que ejecutan a las obras públicas a favor de

un acreedor particular. Este caso debe concordarse con la legislación vigente referente a las

licitaciones públicas y aquellas que principalmente en el Sector vivienda tienen lugar en los

cuales se permite que no sólo funciones el contrato, sino también el sub-contratista como

sujeto de la licitación pública, en obras que muchas veces tiene gran importancia incluso desde

el punto de vista comercial e internacional como puede ocurrir con la prospección en el

oleoducto norperuano y una serie de servicios que cubren desde la seguridad industrial hasta la

aplicación electrónica de cómputo



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p) Los demás bienes que leyes prohíben embargar. Necesariamente tenemos que considerar el

siguiente orden para este tema: a) Bienes inembargables den el Derecho Agrario, b) Bienes

inembargables en el Derecho Laboral y Promoción Social, c) Otras disciplinas.

(SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 320, 321, 322, 323 y 324)

Ya la legislación actual en materia de Derecho Procesal Civil, establece en el artículo 648 del

Código Procesal Civil, los bienes inembargables, así:

“Son inembargables:

1. Inconstitucional (**)

2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo

492 del Código Civil;

3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus

parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan

indispensables para su subsistencia;

4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo

de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado;

5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y

las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional;

6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia

Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar

obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los

ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley;

7. Las pensiones alimentarias;



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8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y

9. Los sepulcros.

No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de

garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos

de los bienes inembargables, con excepción de los que generen los bienes señalados en el

inciso 1(*)

(*) Artículo vigente conforme a la sustitución establecida por el Artículo 1 de la Ley Nº

26599, publicada el 24-04-96.

(**) Mediante Sentencia del Tribunal Constitucional, publicada el 07-03-97, se falló

"declarando FUNDADA en parte la demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley

Nº 26599, en cuanto ella introduce el actual inciso primero en el Artículo 648 del Código

Procesal Civil, con el tenor siguiente: "Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las

resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago

de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente

presupuestadas del Sector al que correspondan", precisando que subsiste la vigencia del

Artículo 73 de la Constitución, según el cual son inembargables los bienes del Estado de

dominio público e INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene."

21.1. BIENES INEMBARGABLES EN EL DERECHO AGRARIO

Al respecto Sagástegui Urteaga precisa:

Conocido el derecho Agrario como aquél que procede del aprovechamiento y trabajo de todo

predio rústico, incluyendo la comercialización de sus productos, la legislación especial en el Perú

ha instituido varias prohibiciones en el embargo.



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Parte desde el feudatario individual, comprendido los entes asociativos agropecuarios y es más

estricta cuando considera a las comunidades Campesinas y Nativas, respecto a las cuales además de

declararlas inembargables considera a tales tierras como imprescriptibles e inalienables. (Sin

embargo la Constitución liberal de 1993 sólo reconoce el carácter imprescriptible de la propiedad

de las tierras, pues el propugnar la propiedad privada o cualquier forma asociativa, ya no tiene el

carácter inembargable ni inalienable).

Como tiene y tendrán gran importancia los productos procedentes del campo e institución

promotora y financiera en el ex. Banco Agrario o Cajas Rurales este tipo de Banca protegía a sus

créditos o avisos de manera tal que sólo dicho Banco podía recuperar los mediante medidas de

carácter interno y estatutaria a tenerse siempre en cuenta. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 324)

21.2. BIENES INEMBARGABLES POR RAZONES DE RÉGIMEN DE TRABAJO Y

PROMOCIÓN SOCIAL


Consideramos aquí tanto a la legislación que prohíbe el embargo de sueldos, los regímenes de

excepción por alimentos como también los provenientes de pensiones y similares. Asimismo,

dentro de los casos de promoción social, en el ámbito de la vivienda, educación y ahorros.

Sobre este último punto, los montos que están protegidos son reajustados periódicamente tomando

en cuenta la devaluación monetaria y la persona que ahorra en su condición de persona individual,

sociedad conyugal y persona jurídica.

Con las citas legales que hacemos no queremos señalar todas, sino aquellas que nos da un derrotero

para comprender este tema y la orientación que sigue la legislación peruana para proteger

determinados ingresos de un lado, incentivas en otros casos la inversión de bienes indispensables

que se sabe estarán protegidos por la respectiva disposición legal especial. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 324 y 325)



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21.3. BIENES INEMBARGABLES EN OTRAS DISCIPLINAS


Además de los casos señalados anteriormente, se consideran otras, vinculadas al Derecho Público

como el caso inembargable de fondos provenientes de Bancos Estatales y Empresas del Estado y

también del Derecho Privado como las figuras del Hogar de familia actualmente den ominado

“Patrimonio Familiar” en el C.C. de 1984 y en el nuevo C.P.C, o el usufructo entre otras

instituciones de nuestro Derecho Civil.

En materia penal, se tiene que estar a lo indicado en esta serie de casos de inembargabilidad de

bienes, mucho más si se tiene en cuenta que es una materia que tiene otros fines y contenido, pero

que tiene también una referencia al punto cuando señala que con la determinación definitiva

(Art.94 del C. de P.P.) se decretará por el Juez las medidas de embargo en bienes del inculpado que

sean bastantes para cubrir la responsabilidad civil, previa formación del cuaderno respectivo,

levantándose dicho embargo si se declara la irresponsabilidad del inculpado (art. 102 del C. de

P.P.) de banca y Seguros D. Legislativo 770.

En materia de ahorros, el D.S. MNº009-85-EF, establece en 50, 80 y 100 unidades de referencia

tributaria armadas según se trate de persona natural, sociedad conyugal o persona jurídica

respectivamente, atendiéndose ahora a la ley.

Los derechos legislativos que han modificado el C. Penal y el C. De Procedimientos Penales no

han tenido modificación importante sobre el particular teniéndose en cuenta además el nuevo

Código Penal que rige en el país. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 325)

22. FORMAS DE EMBARGO Y CLASES DE EMBARGO

Consideramos como formas de embargo, a la adaptación formal que asume esta medida de acuerdo

con los bienes que se afectan (muebles-inmuebles) así como también con su situación individual,

empresarial y societaria, finalmente si están en poder del afectado directo e de un tercero que

mantiene determinado vínculo con aquel.



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Así tenemos las siguientes formas de embargo: Intervención, Administración, Depósito, Retención

e Inscripción. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 325 y 326)

22.1. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN

Según la exposición de motivos del C.P.C. procede la intervención cuando se trata de fondos

rústicos, minas, naves o establecimientos industriales o comerciales, esto es, negocios que

producen frutos y rentas de tal manera que debe designarse a un sujeto que recibe el nombre de

“interventor” para que recaude una parte de los ingresos para aplicarlos al embargo trabado.

Esta persona a quién designa el acreedor embargante está obligada a inspeccionar el manejo del

negocio, pero sin interrumpir las labores del bien embargado, asimismo debe vigilar la

conservación de todas las especies; a llevar razón de ingresos y egresos y a recaudar los productos

suministrando los fondos necesarios para los gastos reclamados por la marcha regular y ordinaria

del negocio.

Otra obligación importante es poner en conocimiento del Juez de la causa sobre la marcha del

negocio embargado y sobre la improductividad de la medida, en su caso, para que resuelva lo

conveniente, con citación de ejecutante y ejecutado.

La obligación jurídica a rendir cuentas nace de la propia figura de la medida de embargo que

presupone el manejo de fondos ajenos, inventariados y sujetos a movimiento comercial.

Como contraprestación a esta obligación y responsabilidad que tiene todo interventor en el

ejercicio del cargo, se le abonará sus honorarios por cada día de trabajo, medida elemental y hasta,

ya que su labor demanda tiempo, esfuerzo y responsabilidad. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996:

326)

Distingue la nueva normatividad en la forma de intervención, la intervención en recaudación, de la

intervención en información. La primera que es la más importante y de mayor efectividad (art. 662

y 663) establece que al nombrarse interventor “recaudador” en empresa de persona natural o

jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de ésta, es el Juez quien designa a uno o



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a varios “interventores recaudadores”, según el caso para que recaben directamente los ingresos de

dicha empresa, industria, etc., incluyéndose a las “personas jurídicas sin fines de lucro”.

Indudablemente que el o los interventores tienen derechos y obligaciones generales (art.662) y

especiales (art. 663) entre estas la de informar si la medida cautelar es improductiva o se impide su

actuación, para en su caso la parte interesada solicite y obtenga la conservación de la recaudación

en depósito con la clausura del local del negocio (art. 664).

La otra forma de intervención limitada solo a recabar información durante determinado lapso de

tiempo también está expresamente señalada en el art. 665 del nuevo Código Procesal.

Hay si una observación que hace en relación con la ejecución de la medida de embargo en la forma

que estamos analizando (art.667) en cuento parece que el acta que se redacte presupone la

presencia del afectado, la misma que ha podido ser considerada también por su representante,

Administrativo o persona autorizada en el negocio en donde se lleva a cabo la diligencia

correspondiente.

Las responsabilidades civil y penal en su caso del interventor se precisan en el art. 668.


22.2. EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN

Es una sub forma de embargo que precedida de un embargo anterior en intervención ó deposito, en

casos como cuando el ejecutado opone resistencia a la colocación de la intervención u obstáculos al

ejercicio regular de las funciones del interventor, en cuya situación, si i a pesar del apercibimiento

que hace el Juez continúa en dicha actitud dando lugar a que el interventor asuma el carácter de

atribuciones de administrador o cuando se tata de los previstos en el art. 631 del C.P.C.

La exposición de motivos según el C. De P.C. de 1912.-justifica esta decisión judicial que se dicta

a pedido del ejecutante en los embargos de fondos rústicos sujetos a legislación especial la mayor

de las veces ya que con el nombramiento del interventor a administrador, tendrá mayores poderes y



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atribuciones. Sin embargo, la jurisprudencia no es prolija en esta figura de embargo,

confundiéndose a la conversión de embargo de intervención a depósito.

Las mayores responsabilidades en el encargado de hacer efectiva la medida decretada y el amplio

respaldo que tiene por ley todo ejecutante en este y otros casos, lo destaca un autor, maestro

universitario, que en nuestro medio ha tenido mucha importancia y al que recordamos.


El concepto de esta forma de embargo para diferenciarla sobre todo de las dos anteriores se precisa

en el art. 669 cuando se especifica: Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden

afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan.

Se aclara en el artículo siguiente que es factible convertir a administración una unidad de

producción o comercio, previa medida de intervención anterior para que el administrador o

administradores asuman la representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la

materia.

La administración en relación con la medida de embargo en forma de intervención significa que no

sólo son ingresos los que recauda el ejecutante a través de un administrador, sino que a través de

su administrador asume la representación y gestión de la empresa.

Sean frutos o productos-distinción que no se hace en el nuevo Código-el aspecto más importante en

esta tercera forma de embargo es que el administrador gerencia la empresa embargada, realizar los

gastos ordinarios y de conservación, cumple o debe cumplir con las obligaciones laborales que

correspondan, debe pagar los tributos y demás obligaciones legales, formula los balances y

declaraciones juradas dispuestas por la ley, proporciona al Juez la información que éste exija,

agregando las observaciones sobre su gestión y pone a disposición del Juzgado las unidades o

frutos obtenidos, aparte de que rendirá cuentas entre otra de las razonables obligaciones que tiene

como Administrador (art. 671) que conforme al dispositivo siguiente al asumir el cargo que lo

convierte dentro del proceso como órgano de auxilio judicial, cesan automáticamente en sus



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funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida (gerente, sub-gerente, etc.)


22.3. EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO

La exposición de Motivos del C.P.C. de 1912, señalaba que deben ponerse en depósito si se

embargan bienes muebles o predios urbanos, también si se trata de dinero, joyas o títulos de crédito

de tal manera que se nombre a una persona como “depositario”, de suma responsabilidad, que

garantice los derechos no sólo el ejecutante sino también el propio ejecutado.

Todo ejecutoriado está sujeto a deberes entre los cuales los más importantes son los de custodia o

cuidar a los bienes embargados, aspectos del Derecho Civil a los que se remite de modo expreso el

art, 627 del C. de P.C.

Es tan amplia, de otro lado, la aplicación de la figura del depósito al embargo que se extiende a

figuras como la del depositario de títulos de créditos, depositario de propia morada, de maquinarias

y d fincas urbanas en su caso.

También puede ser depositario de rentas devengadas o por devengarse y quedar en condición de

retenedor si consiente expresamente en asumir tal carácter con las responsabilidades que son

inherentes al depósito.

Tal derecho a percibir honorarios pero a la vez le conciernen las obligaciones y responsabilidades

inherentes a su situación de depositario

El depositario es nombrado por el ejecutante en el embargo, medida que no hay que olvidar se lleva

a cabo por cuenta, costo, riesgo y responsabilidad de éste. Si asume tal situación el ejecutante, le

cabe la facultad de cambiar al depositario, subrogándole, designando a quien deberá reemplazarlo.

Desde el punto de vista procesal todas estas situaciones tienen en el embargo la permisibilidad de

trámite mediante los “incidentes” que se resuelven a pedido de parte. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 327 y 328)



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Al respecto, la nueva normatividad introduce algunas modificaciones y precisiones que van resaltar

favorables en relación con una mejor aplicación de la figura y dirección por el Juez de la causa

como la previsión que se hacen en cuanto a embargo de inmueble no inscrito (art. 650); embargo

de bienes dentro de una unidad de producción o de comercio (art. 651); embargo de títulos de

créditos (art. 652). Se innova finalmente en cuanto a esta forma de embargo en depósito con la

introducción del “cateo” en el embargo en depósito (art. 653) cuando al ejecutarse la medida de

embargo, se deviene el ocultamiento de bienes afectados o si estos resultan manifiestamente

insuficientes para cubrir su monto, podrá el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la

búsqueda en los ambientes que éste le indique, sin caer en excesos ni causar daño innecesario. La

nueva norma incluso dispone que se puede, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas,

proceder a la búsqueda en la persona del embargado, respetando el decoro de ésta.

Finalmente constituyen una innovación-acorde con la época actual. Que el depositario, antes de

aceptar el encargo, pueda proponer el monto de la retribución de sus servicios, estimada por día,

semana o mes, según las circunstancias para que el Juez tenga en cuenta al señalar la retribución.

Indudablemente que si es depositario del banco de la Nación por sumas de dinero depositadas con

el interés legal a abonar conforme a la ley (art. 654). (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 334)

22.4. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

La figura del depósito en el embargo puede parecerse o transformarse en retenedor y depositario a

la vez, pero existe, una diferencia importante entre depósito y retención. El primero es una figura

de carácter o tipo real según el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla,

obligándose a devolverla cuando lo solicite el depositante o ejecutarse en el embargo, Si no la

devuelve está obligado en todo caso a pagar su valor, intereses, costas e incluso una

responsabilidad penal.

En cambio la retención es una obligación que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos o

entregas al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposición del Juez de la

causa que ordena esta medida.



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El retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor, sino que simplemente debido al

mandato judicial que se le notifica, asume la obligación de entregar la cosa retenida desde que se

sea exigible y en el modo y forma que el deudor le exigirá.

Es este el sentido de la retención a que se contrae el art. 624 del C.P.C. con la sanción de doble

pago en caso de desobediencia como lo señala el art. 622 del mismo Código, y hace que se

complementen con la figura del depósito que significa ya una figura real como se ha dicho, si

consiente el retenedor en además de retenedor ser depositario como lo indica el art. 623 de nuestro

Código Procesal. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 328)

Esta cuarta forma de embargo se adapta a la naturaleza de los bienes que se afecten y situación de

donde provengan, como ocurre con los derechos de crédito u otros en posesión de terceros a fin de

que por mandato del Juez de la causa, se ordene al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado,

depositando el dinero en el Banco de la Nación. Si no se tratara de dinero sino de otros bienes, el

retenedor asumirá una vez notificado legalmente las obligaciones y responsabilidades del

depositario a no ser que de inmediato las ponga a disposición del Juez como lo señala el art. 657

del nuevo código Procesal Civil concordante con el art. 1252 y siguiente del Código Civil del país.

Esta forma de embargo se establece efectuarla mediante acta de embargo en presencia del retenedor

(art.658)

Hay reglas para sancionar la falsa declaración del retenedor (art.659) y además se mantiene la

figura del doble pago (art.660) esto es, si pasa a la medida de embargo efectuada el retenedor

incumple la orden de retenedor incumple la orden y paga directamente al afectado, será obligado a

efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 336)

22.5. EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN

La importancia que cada día tienen los bienes y derechos sobre ellos que son inscribibles nos

permite considerar a esta forma de embargo como una de las más importantes para el futuro, pese

a que nuestro C. de P.C. le dedica sólo el art. 656, indicando que puede omitirse, a solicitud del



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acreedor el depósito o la intervención en el embargo de vienen inmuebles, cuando éste se elimina a

los bienes con exclusión de sus productos.

Se limita en este dispositivo, según la Exposición de Motivos, al Registro de la propiedad porque

así se asegura la eficacia del embargo.

Con el nuevo trato que recibe dentro del sistema jurídico, que sin instaurar el régimen obligatorio

en materia registral como ocurría en Alemania por ejemplo con el sistema Torrens, pero que se

pone de acuerdo con un mundo moderno que cada día requiere de medios registrales no solo en la

propiedad inmueble sino en otros bienes, el embargo inscribible registralmente adquiere mucha

mayor importancia que en el pasado.

Si a ello se agrega, la legislación aplicable en otra clase de registros, la importancia es mayor.


Además de lo que anotáramos y diésemos nuestra discrepancia contra lo que sustenta Alayza y Paz

Soldán respecto a esta forma de embargo, el nuevo Código Procesal la incluye forzosamente tanto

en su ámbito principal del art. 656.- “Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse

inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de

propiedad ya inscrito, no impidiendo el embargo la venta del bien, pero el adquiriente asume la

carga hasta el monto inscrito, agregándose al expediente loa certificación registral de la

inscripción. Asimismo en el art. 673 del nuevo Código procesal se considera la medida cautelar de

simple anotación o inscripción de demanda en los Registros Públicos.

Si bien esta medida cautelar de anotación de la medida está preferentemente indicada para los

conflictos sobre derechos reales ya inscritos, se trata de la aplicación de los registros Públicos

relacionados con las medidas tutelares para futura ejecución forzada.

Se debe tener en cuenta que por D.S. 027-81-JUS de 9 de octubre de 1981, aprobatoria de la Ley

Nº 23863 se relaciona con la anotación preventiva de hipoteca de duración indeterminada, según la



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cual, la anotación preventiva permanecerá vigente hasta que se realice la inscripción definitiva del

contrato de compra venta. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 336 y 337)

23. EL EMBARGO EN RELACIÓN CON EL EJECUTANTE Y EJECUTADO

Todo ejecutante en el embargo dese ser el primero en afectar los bienes de su deudor ejecutado, A

su vez, éste que se ve en la situación de afectado, puede haber tenido sobre los mismos bienes un

embargo anterior.

Es importante considerar asimismo que todo ejecutado en el embargo desea embargar más y no

embargar menos

Por su parte, el ejecutado puede considerar que es demasiado el embargo trabado.

Por último debido a afectarse bienes susceptibles de deterioro o corrupción, tiene el derecho de

pedir al Juez la venta de inmediato, sustituyéndose el embargo con el precio que se obtenga en la

subasta.

La primera figura comprende lo que se conoce como “Reembargo”

La segunda “Mejora o reducción del Embargo”

La tercera, “Situación de viene embargados expuestos a deterioros o corrupción”.

Nos ocupamos de cada una de estas figuras que pueden ocurrir en el embargo. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 329 y 330)

23.1. REEMBARGO

Permitiendo el C. de P.C. embargar viene que ya lo están en seguridad de otro crédito, se denomina

reembargo a la nueva diligencia o posterior embargo, esto es, que se permite que además de su

primer embargante haya un segundo que ya no tiene la propiedad, sino que podría hacer efectivo

su derecho en el sobrante que resulte después de pagado el que embargo primero.



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Indudablemente la ley permite al segundo embargante o reembargante que mantenga una actitud

vigilante y o prevenir cualquier simulación o abuso que lo perjudique y podrá incluso solicitar la

preferencia de su derecho en el embargo, pudiendo en este caso pedir la sustitución del depositario

o interventor y ejercitar las acciones para depurar y hacer efectiva la responsabilidad del acreedor

embargante, así como de sus depositarios o interventores por las consecuencias del embargo.

En esta figura del Reembargo, la exposición de motivos no omite considerar la posibilidad de un

fraude o simulación entre ejecutante y ejecutado o en perjuicio de un acreedor legítimo,

estableciéndose que más que la fecha de los embargos, prime la propia naturaleza según sea la

calidad y mérito de los títulos que los sustentan. Por esa misma razón se otorga al reembargante la

facultad de vigilancia tanto para la pronta y legítima realización de los bienes, como para prevenir

cualquier abuso que puede perjudicarlo. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 330)

23.2. MEJORA O REDUCCIÓN DEL EMBARGO

El embargo puede ser susceptible de una mejora o extensión a pedido del ejecutante si las

circunstancias lo justifican como:

a) Resulta insuficiente para el pago de deuda, costas e interese

b) El hecho de haber recaído en bienes de difícil o imposible realización, y

c) Si sobre el bien o bienes embargados se interpone cualquier tercería, esto es, preferentemente

de pago o excluyente de dominio.

La exposición de motivos del art. 600 del C. de P.C. de 1912 y anterior de 1852 preveía la mejora

de embargo si se ampliaba la ejecución por deudas que se devengan en períodos sucesivos,

debiéndose considerar además los supuestos que acabamos de señalar.

A Contario sensu, la reducción puede ser solicitada por el ejecutado si el embargo es excesivo para

cubrir la deuda, costas e intereses.



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La decisión le cabe al Juez de la causa, pero además del pedido, la prueba sobre este particular

incumbe al interesado.

Se trata de ambos casos de llegar a un equilibrio que no incida ni en exceso ni en insuficiencia a

esta institución procesal del embargo. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 330 y 331)

23.3. DAÑOS Y PERJUICIOS CON MOTIVO DEL EMBARGO

Cuando se embargan bienes prohibidos por ley o cuando el embargo fuera ilegal, existe

responsabilidad para el ejecutante o demandante, luego que el embargo es levantado.

Se establece que en estos casos, a pedido del ejecutado o demandado puede condenársele con un

monto indemnizatorio por daños y perjuicios que jurisdiccionalmente deben ser probados y fijados

en cuanto a su monto, o fijarse por el Juez de la causa prudencialmente.

De otro lado también jurisprudencialmente se exige el trámite en vía incidental, en el mismo

proceso y no es vía diferente.

La exigencia de los daños y perjuicios por quien es el afectado o es parte en el proceso, pero no

procede en casos en que siendo un extraño o tercero pagó en la misma diligencia de embargo con

su cheque para evitar que el embargo recaiga sobre sus bienes ya que el embargo no importa una

intimidación que vicie el consentimiento de ninguna persona, Una ejecutoria investigada por el

autor establece que en este caso el reclamante podía plantear una tercería y no solicitar daños y

perjuicios.

Es conveniente recordar finalmente al tratar este punto, que el embargo lo decreta el Juez a pedido

del ejecutante o demandante, pero bajo su cuenta, costo, riesgo y responsabilidad. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 331)

23.4. BIENES EMBARGADOS EXPUESTOS A DETERIORO Y CORRUPCIÓN

Pueden presentarse casos en que se embargan bienes que por su naturaleza están expuestos a

corrupción o deterioro, por lo que, a pedido del ejecutante, pero con citación del ejecutado para su



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respectivo control y ejercicio de su derecho de defensa, se proceda a la cuenta con las formalidades

de ley “depositándose el precio que se obtenga, en el Banco de la Nación” a orden del Juzgado

competente.

Se especifica que esta venta procede en caso de embargo de semovientes, salvo que una de las

partes ofrezca satisfacer, sin gravamen para el otro, los gastos de conservación.

En los casos señalados, concordando con los dispositivos legales indicados así como Jurisprudencia

de nuestros Tribunales, la garantía e interés de las partes es fundamental para no causar daños ni

perjuicios. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 331 y 332)

24. LAS MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA EN EL CÓDIGO

PROCESAL CIVIL DEL PERÚ

El tema de embargo, lo acabamos de tratar en todo este capítulo en referencia al régimen procesal

vigente al 28/VII/1993 y que continuará aplicándose, estudiados y tomándose en cuenta para todos

los casos que se plantean “antes” de que empezaran a regir el nuevo Código procesal Civil del

país, esto es, antes de dicha fecha.

Es indispensable-pese a ello- que los estudiemos a través de la nueva normatividad.

El embargo, según la nueva normatividad presenta algunos cambios en su denominación y

concepto, viene inembargable, formas de embargo. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 332)

24.1. CAMBIOS EN ALGUNAS DENOMINACIONES Y CONCEPTOS

Se equipara el embargo con el secuestro (art. 643 y 644) que suprime la disposición del tenedor

del bien y entrega a un custodio designado por el Juez, pero se establecen sus particularidades.

La preponderancia del juez en estos casos indudablemente defiere de la aplicación en base al

principio dispositivo que quien designa ha sido el ejecutante.



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El embargo se define como la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado,

aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley

(art. 642).

El ecuestre tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre

determinado bien, siendo necesario que el Juez disponga la entrega del mismo a un custodio con el

carácter de secuestro judicial. Se acepta otra forma de secuestro denominado “conservatorio” si la

medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, con disposiciones y entrega al

custodio.

Las normas referidas al embargo se pueden aplicar al secuestro, en cuanto sean compatibles con su

naturaleza (art. 643). (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 332 y 333)

24.2. BIENES INEMBARGABLES

En comparación con el art. 617 del C. de P.C. el actual Código Procesal en su art. 648 si bien

disminuyen en la relación de los bienes inembargables, muchos de ellos obsoletos omite los bienes

inembargables por leyes especiales cuya frecuencia y análisis hemos hecho en este capítulo y que

seguirán vigentes por no figurar.

El orden de bienes inembargables, en 1996, ha sufrido alteraciones únicamente en cuanto a

considerar en primer lugar la inembargabilidad de los bienes del Estado, así como supeditarla a la

Ley del Presupuesto General de la República.

De otro lado, si con criterio estricto por ejemplo se considera inembargable los bienes muebles de

los templos religiosos, los bienes inembargables declarados Patrimonio Cultural de la Nación con

inembargables. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 333)

24.3. LA INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL ESTADO

En nuestras Exégesis del CPC, al comentar el Art. 648 del vigente ordenamiento procesal, hicimos

algunas críticas desde el punto de vista de nuestra experiencia, pero la principal modificación ha



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surgido, llegando al Congreso de la república, como acabamos de señalar, la que se refiere a los

bienes del Estado, sobro todo ante la ejecución de deudas procedentes del período ó época de la

reforma Agraria, poniéndose en el primer orden respecto a Bienes inembargables: a los bienes del

Estado, disponiéndose resoluciones Judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que

dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas

previamente presupuestadas del sector a quien corresponden.

Asimismo, que son inembargables los frutos generados por este tipo de bienes (del Estado).

Por Ley Nº 265541 del 12 de diciembre de 1995 -Ley de Equilibrio financiero - se dispone que los

pagos por parte del estado dispuesto por resoluciones judiciales y Administrativas: “se harán con

cargo a los saldos presupuestales que muestren las proyecciones al cierre del ejercicio

presupuestal”.

En 1996, se ha modificado el Art. 648 del CPC sólo para poner en primer lugar la inembargabilidad

de bienes del Estado con idéntica finalidad que la propuesta en la llamada Ley de Equilibrio

Financiero del gobierno del país. N o se ha reparado sino en el Inc. 1º del Art. 648. Sustituyendo

por esta inembargabilidad.

Al margen de esta modificación, indudablemente el art. 648 adolece de varios supuestos de

inembargabilidad puestos de manifiesto por nosotros, como analizamos en este capítulo y

enfatizamos, además, por carecer de una referencia genérica y final a todos aquellos casos que por

leyes especiales a los que el CPC no pudo derogar, manteniendo su vigencia de inembargabilidad.

Le faltó al art. 648 un inciso final como si hubo en el C. de P.C. derogado: “Los demás bienes que

leyes especiales prohíben embargar”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 333 y 334)



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CAPITULO VI

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO

25. PROCESO CAUTELAR Y MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO

PROCESAL CIVIL DEL PERÚ

Cuando empezamos a trabajar los miembros de la comisión revisora en Enero de 1991 y

efectuamos el Plan de trabajo, se tenía de un lado el Proyecto Alva Orlandini, el planteamiento de

Juan Monroy Gálvez y el del autor, en base al trabajo de las Comisiones anteriores de los años

1989 y 1990 presidida por César A. Mansilla de las que formó parte el autor y los jurista que

citamos.

El tema de reunir normativas dispersa sobre medidas cautelares, abarcando no sólo a la tradicional

medida del “embargo”, sino a todas aquellas que se presentaron ya en el ordenamiento jurídico del



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país, sobre todo los últimos diez años, aparte de doctrina valiosa internacional y local determino

que se incluya con autonomía “relativa” al Proceso Cautelar.

Como vemos en esta parte sobre procesos cautelares, en base a las medidas cautelares, su

importancia va muchísimo más allá que el proceso civil, presentándose además en el ámbito civil,

penal, laboral, internacional y con inusitada frecuencia en nuestro Derecho Procesal Constitucional.

Se presentó la influencia de esta última e importancia rama del Derecho mediante la aplicación del

art. 31º de la Ley de Amparo y Habeas Corpus Nº 23506 para hacer una extensión de lo que

significa las medidas cautelares innovativas, ya no sólo a nivel de doctrina tratada en el X

Congreso de Derecho Procesal Civil de Salta, Argentina, puesta de manifiesto por Peyrano en sus

conocidos estudios anteriores sobre el tema e inclusive en artículo especial para el Perú y

Conferencia magistral dictada en Lima, al no contarse en Argentina con normas como las que

existen en el Perú, tanto en el nuevo C.P.C. como la Ley de Amparo que además permite en el art.

24 la acción para cualquier derecho garantizado por la Carta Magna dando lugar a que durante los

primeros años de vigencia de la ley se plantearan demandas de toda índole y junto con ellas se

solicitase la medida cautelar suspensiva e innovativas de actos e incluso disposiciones legales,

siendo frecuentes los casos en que jueces sobre todo de Lima dieran aplicación del art. 31º de tal

ley sin fundamentación, sin requisitos indispensables (verosimilitud o apariencia del derecho

solicitado, aplicación inmediata, peligro en la demora y sobre todo sin ninguna contracautela).

La corriente procesal contemporánea nos llevó a los miembros de la Comisión revisora y a la vez

elaboradora del Nuevo Código Procesal Civil del Perú, por consenso, a trabajar en un tipo de

proceso denominado Cautelar, en base a las medidas cautelares, pero siguiendo el siguiente

esquema:

I.- Medidas Cautelares.-

- Disposiciones generales.

- Procedimiento Cautelar.



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II.- Medidas Cautelares Específicas:

a) Medidas para futura ejecución forzada.

b) Medidas temporales sobre el fondo.

c) Medidas innovativas.

d) Medidas de no innovar.

Tal esquema fue objeto de trabajo cuyas normas pasamos a explicar. (SAGASTEGUI URTEAGA,

1996: 297 Y 298)

25.1. DISPOSICIONES GENERALES

Art. 608º.- Competencia de todo juez para dictar medida cautelar a pedido de parte.

- El pedido puede hacerse de iniciado el proceso o también dentro de éste.

- La finalidad de la medida cautelar (genérica) es asegurar el cumplimiento de la decisión

definitiva. Según esta norma, se reúnen los elementos procesarles en cuanto a la competencia,

oportunidad y fin que se persigue con la medida cautelar. También la Accesoriedad que marca a las

medidas cautelares en relación al proceso quien se deba iniciar o al proceso principal ya iniciado.

Sus caracteres saltan a la vista.

Art. 609.- Aclaración en cuanto a la sustitución del Juez que dicte y conozca la medida cautelar, a

la vez ésta es accesoria de un proceso principal (de conocimiento o de ejecución) debido a

recusación, impedimento u otros motivos.

En tales supuestos y siguiéndose el principio de que lo accesorio sigue la misma suerte de lo

principal, si el proceso principal pasa a distinto juez que aquél que dictó la medida cautelar. El Juez

del proceso principal es el único competente.

Era indispensable también precisar los “requisitos” de la solicitud de la medida cautelar y de allí

que en el art. 610º se establezcan; “El que pide la medida cautelar debe:



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1.- Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar.

2.-Señalar la forma de ésta

3.- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que, debe recaer la medida así como el monto de su

afectación.

4.- Ofrecer la contracautela, y

5.- Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso “.

Para mayor seguridad en la identificación del solicitante debe acreditarla.

En cuanto a la decisión (resolución cautelar” el art. 611º dispone que si se cumplen los requisitos

que hemos establecido en el capítulo anterior:

a) Verosimilitud del derecho invocado

b) Peligro en la demora (periculum in mora)

c) Cualquier otra razón justificable (por ejemplo estado material o peligro de los bienes a cautelar)

d) El Juez “dictará” la medida cautelar dentro de las características que precisa el art. 612º y por su

trascendencia transcribimos su texto:

“Toda medida cautelar importa su prejuzgamiento y es provisora, instrumental y variable”.

La fundamentación de la decisión es indispensable. La falta de ella da lugar automáticamente a su

nulidad.

El enfoque de la Contracautela en el nuevo Código (art. 613º, 614º y 615º) se presenta con las

siguientes características:

a) Que la fijación, variación, clase de contracautela y plazo (art. 613º) la decide con

discrecionalidad el Juez y se ha seguido en gran medida este enfoque de acuerdo a lo que el

gran maestro Couture ha señalado en artículos de divulgación de gran alcance.



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b) Están exceptuados de contracautela el gobierno (Poder Ejecutivo) y los Poderes Legislativo y

Judicial, así como los diferentes organismos autónomos regulados por nuestra Constitución

Política del Estado de 1979 y 1993, comprendiéndose también a quien se la ha concedido

auxilio judicial (antes beneficio de pobreza en el C. de P.C. de 1912). Las razones que se

aducen son, en cuanto a los organismos del estado, por su situación de dirección y

responsabilidad organizativa de la jurisdicción misma y del proceso como servicio público e

incluso a nivel internacional de garantizar los Derechos Humanos son el único pasible de

violarlos. En cuanto a los que gozan de auxilio judicial por el Instituto mismo regulado para los

que con ciertos requisitos estarían en imposibilidad de acceder a las medidas cautelares por su

situación personal.

c) Quien obtuvo ya una sentencia favorable (cualquiera sea el tipo de proceso conforme a los

nuevos esquemas) aun en el caso que sea impugnada, puede obtener una medida cautelar sin

contracautela, se trata del caso del art. 615º del nuevo Código Procesal Civil denominado Caso

Especial de procedencia.

Se mantiene en el nuevo Código la improcedencia de las medidas cautelares parta futura ejecución

(embargo) pero su ubicación y ámbito se perfecciona, comparado con lo que existe en el C. de P.C.

de 1912

Los casos especiales de improcedencia de medidas cautelares dentro del Proceso Cautelar y parta

“futura ejecución forzada” son en relación o contra los poderes del Estado, el Ministerio Público,

los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales así c,o las

Universidades. También contra bienes particulares si son asignados a servicio público

indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, si su ejecución afectan su normal

desenvolvimiento.

Coincidiendo el art. 617º del nuevo C.P.C. anterior, y concordante con una de las características de

toda medida cautelar, esto es su variabilidad, señala que en cualquier estado del proceso puede

variarse a solicitud de parte- la medida cautelar sea modificando su forma, variando los bienes



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sobre los que recae, sea en el monto en que son afectados o sustituyendo al órgano de auxilio

judicial (cambio de depositario por ejemplo en relación con el embargo)

Asimismo, la parte afectada con la medida cautelar puede efectuar similares pedidos, pero en esta

situación resolverá el Juez previa citación de la otra parte. La resolución del Juez no es susceptible

de apelación con efecto suspensivo.

Entre otra de la disposiciones necesarias sobre medidas cautelares se encuentra la denominada

medida anticipada a que se contrae en el art. 618º, con el objeto de que a través de ellas se eviten

perjuicios o se asegure en forma provisional la ejecución de la sentencia.

En el caso del autorizar y ejecutar la venta del bienes susceptibles de deterioro que si bien se habían

previsto en nuestra legislación anterior, en el nuevo ordenamiento procesal se tiene en cuenta el

depósito sustitutorio del dinero de la venta en su función cautelar, se puede solicitar y obtener del

juez se convierta a otra moneda de mayor estabilidad en su valor.

En relación con la “eficacia” de la medida cautelar y la cancelación de la contracautela se regula

mediante el art. 619º y 620º.

En relación con la primera se enfatiza en la naturales procesal accesoria de las medidas cautelares

dependientes del proceso (de conocimientos o de ejecución) principal y así éste se resuelve de

nodo definitivo y favorable a quien obtuvo, la ejecución “se iniciará afectando el bien sobre el que

recae tal medida cautelar como el embargo en su caso” Para el régimen legal anterior, en esta

norma se da paso a la ejecución de la sentencia sin necesidad de la “conversión del embargo en

definitivo” que no deja de ser n sino un anacronismo sin base legal como sostienes otro miembro

dl Instituto de Derecho Procesal del Perú y miembro también de la Comisión que ha elaborado el

nuevo Código Procesal Civil de nuestro País, afirmando que el embargo definitivo” no tiene

necesidad de declaración expresa.



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En referencia a la cancelación de a contracautela, conforme a la misma característica y naturaleza

jurídica de la “accesoriedad”, se cancela si el proceso principal (de conocimiento o de ejecución” se

resuelve de modo firme y definitivo.

Otro de los aspectos sobre medidas cautelaras en el nuevo Código es el relacionado con las

“sanciones” por medida cautelar innecesaria o maliciosa, por deterioro ó pérdida de bien afecto a

medida cautelar y responsabilidades de quienes directa o funcionalmente tienen con motivo de la

realización de las medidas cautelares.

Consideramos las siguientes:

Sanciones por Medida cautelar Innecesaria y Maliciosa. Es el caso del art. 621º que tiene

trascendencia de acuerdo con el art. VIIII del título Preliminar, pero sanciones estrictas cuando se

abusa y actúa maliciosamente utilizándose el proceso como magistralmente lo sostenía el maestro

Couture al señalar que entre las tendencias del derecho Procesal Contemporáneo no es suficiente

considerarla como Ciencia dogmática y práctica, sino fundamentalmente como ética, sentido

último que lo descartamos en anterior y actuales estudios.

Las sanciones para quien obtuviese una medida cautelar en caso de malicia e innecesaria, que se

desprende del fallo definitivo de la causa en lo principal son el pago de costas, costos del proceso

cautelar, además de multa y pago der indemnización por daños y perjuicios, esta última a pedido de

parte, conforme se dispone en este dispositivo materia de comentario.

Responsabilidad por Deterioro o Pérdida del Bien Afecto a la Medida Cautelar. El art. 622º

dispone que el peticionarte de la medida así como el órgano de auxilio judicial respectivo, son

responsables solidarios en el supuesto que se deteriore o pierda el bien afectado, responsabilidad

que se sanciona en la misma formas que el caso anterior que acabamos de analizar por medida

cautelar innecesaria o maliciosa.

Si bien la solidaridad en cuanto a responsabilidad estaba prevista también en el art. 645º del C.P.C.

anterior, en el dispositivo del nuevo ordenamiento procesal se regula con mayor precisión y se



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sanciona de acuerdo a los principios rectores del Proceso Civil para el Perú que ha despertado

entusiasmo incluso fuera de nuestras fronteras.

Responsabilidades Funcionales con Motivo de Las Medidas Cautelares del Juez y del

Auxiliar Jurisdiccional. Las medidas cautelares “judiciales”, como hemos manifestado antes, se

diferencian de las “extrajudiciales” en que las primeras dependen del control y decisión del Juez y

de quienes antevengan como auxiliares jurisdiccionales recayendo por tanto a la ves

responsabilidades, a diferencia de lo que ocurre en aquellas extrajudiciales o contractuales, a cargo

exclusivamente de las propias partes, según su propia y particular conveniencia e interés.

La intervención judicial y la derivada “responsabilidad funcional a considera expresamente el art.

626º el nuevo Código Procesal.

Se produce cuando el Juez designa el órgano de auxilio judicial “ostensiblemente inidóneo” y se

produce deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar, responsabilidad que se califica como

la naturaleza civil.

La responsabilidad civil del Juez que incurre en este caso con motivo de designación inidónea del

órgano de auxilio (depositario por ejemplo) es novedoso en el Derecho Procesal Peruano, como

causal de responsabilidad civil del juez, aunque el proceso en sí ha dado origen a procedimientos y

legislación dada en los últimos daños .El procedimiento especial establecido en el nuevo Código

está regido por el proceso abreviado llamado responsabilidad Civil de los Jueces, regulados por los

arts. 509 al 518.

En el Código de Procedimientos Civiles de 1912, en otro contexto, consideró de modo expreso la

causal de responsabilidad civil de los jueces (art. 1061 al 1072) para casos de designación inidónea

ostensible de los órganos de auxilio judicial, tanto porque ha tenido otra orientación (privatista y

bajo el principio dispositivo) como porque el embargo donde se aplica sólo en la parte en que bajo

su cuenta, costo, riesgo y responsabilidad solicita y se obtiene la medida cautelar respectiva. El

C.P.C. vigente trata de la responsabilidad civil de los Jueces en relación al embargo en el Art. 626.



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Comprende también responsabilidad el mismo dispositivo legal para el secretario de juzgado, si los

daños y perjuicios se origina por su negligencia al ejecutar la medida cautelar.

Como para dicho secretario no existe un procedimiento especial si lo hay para el Juez, la sanción la

aplica el Juez, a pedido de parte, oyendo al presunto infractor, esto es, su mamado razón y

actuándose pericia si la considera necesaria.

Esa sanción y responsabilidad del secretario de juzgado, se tramitará en el Cuaderno de Medida

Cautelar y la resolución es apelable con efecto suspensivo.

En consecuencia el Secretario de Juzgado está garantizado con la Doble Instancia.

Otras Responsabilidades. Además de las que se prevé para la parte involucrada, el Juez y el

secretario de Juzgado, también se contempla en el nuevo Código Procesal la que concierne al

órgano u órganos de auxilio judicial con los depositarios e interventores.

Sin embargo es novedoso considerar dentro del órgano de auxilio judicial al veedor especial que es

la persona que designada por el Juez a pedido de cualquiera de las partes “fiscaliza” la labor del

órgano de auxilio judicial.

Conforme al art. 633º del nuevo Código pertinente se establece que esta labor de fiscalización

corresponderá al llamado veedor especial, señalándose en la resolución de su designación los

deberes y facultades que está investido, la periodicidad de sus informe escritos, los que serán

puestos en conocimiento de las partes.

Estos informes de veedor cendrarán importancia para el Juez en cuanto le permitan variar o

modificar respecto a la medida cautelar que se lleva a cabo, así como adoptar las decisiones

pertinentes.

La responsabilidad del veedor no será únicamente civil sino también de acuerdo al art. 634 del

nuevo Código Procesal Civil, asimilado a los delitos tipificados en el Código Penal del país.

Finalmente, en cuanto a responsabilidades se refiere, debe tenerse en cuenta las que el nuevo

Código Procesal Civil señala como responsabilidad patrimonial de las partes, sus abogados, sus



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apoderados y los terceros legiti9mados tengan en el proceso por los perjuicios que causen con sus

actuaciones procesales temerarias o de mala fe de acuerdo a lo dispuesto en el art. 110 del nuevo

Código.

Asimismo, la que exclusivamente se establece para los abogados en el artículo siguiente al

considerar el Juez que el abogado ha actuado o actúa con temeridad y mala fe, para que se le

aplique sanciones disciplinarias por el Colegio de Abogados al que pertenezca; Corte Superior

competente, funcionalmente, así como incluso penalmente a través del Ministerio Público en sui

caso.

La responsabilidad solidaria de los abogados con sus patrocinados es importante considerar,

caracterizándose el nuevo Proceso en comparación con la liberalidad y carencia de normas sobre

responsabilidades para los miembros de la orden como patrocinantes en los procesos judiciales.

Consideramos que este tipo de sanciones y responsabilidades no sólo se aplican para los procesos

civiles, sino para todos aquellos que sean compatibles con su naturaleza estar en la Primera

disposición Final del Nuevo Código.

Caducidad de la Medida Cautelar. Siendo una de las más elementales características de las

medidas cautelares la de su provisoriedad y variabilidad, además de importar indudablemente un

juicio adelantado o prejuzgamiento, el tema de la caducidad ha tenido que ser incorporada en

norma expresa.

Si además tenemos el concepto del instituto jurídico trascendente como es la caducidad, como la

consolidación de una situación jurídica, en este caso, por el transcurso del tiempo, paraqué

subsista, el art. 625º del nuevo Código Procesal señala:

“Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó

la pretensión garantizada con ésta “

La caducidad opera de pleno derecho, siendo, inimpugnables los actos procesales desinados a

hacerla efectiva.



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Se extiende en todo caso el plazo de caducidad a cinco años. Este plazo máximo precisado en el

dispositivo legal que se comenta supone la dependencia con el proceso principal si éste no

concluyera pudiéndose a pedido de parte disponer la reactualización de la medida, que requiere de

nueva ejecución si implicara anotación o inscripción registral. En relación con la caducidad en

1995, se ha presentado y sustentado un Proyecto para la cancelación de todos los embargos

inscritos con antigüedad mayor de 5 años considerados como plazo máximo de caducidad al

respecto. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 299, 300, 301, 302, 303, 304 y 305)

25.2. EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El procedimiento civil vocablo utilizado para diferenciar el aspecto “procedimental “como uno de

los que constituyen al “Proceso” cautelar que incluye también a las disposiciones generales, y a las

medidas cautelares específicas, esto es, la parcial diferencia del concepto legal, comprende

responder a la pregunta elemental de “como” se lleva a cabo la medida procesal, quién la lleva a

cabo de qué manera se forma el expediente en el cual consten los actos procesales a realizar.

Empezaremos a explicar que se trata de un “cuaderno o expediente especial “que reúnen a todos los

actos relativos a la obtención de una medida cautelar, pero que son conformante de un proceso

autónomo como lo establece el artículo 635 del nuevo Código.

Luego, diferenciar si se ejecuta la medida antes o después de la demanda en lo principal

En el primer caso el beneficiario de la medida cautelar está obligado a interponer su demanda ante

el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto, pues sino lo hiciera, la medida

cautelar caducará de pleno derecho (art. 636)

Si lo hace con la demanda o después que ha sido tramitada, está dentro de los alcances del art. 608

al 617 del nuevo Código.

El trámite de la medida cautelar está previsto en el art. 637, en tanto que la ejecución cuenta con el

auxilio policial y otros funcionarios públicos se establece en el art. 638.



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Para los casos de concurrencia de medidas cautelares afectando un mismo bien, regirá el principio

de la “prelación” a que se refiere el art. 639.

Para marcar la separación del expediente cautelar y del expediente principal, así como la exigencia

en la formación del primero sólo con copias certificadas y de ninguna manera se pida el expediente

principal se considera en el art. 640.

La diligencia en sí, bajo el nombre de Ejecución de la medida se dispone en el art. 641,

considerándose la autorización de descerraje en su caso. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 305,

306)

25.3. LAS MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA EN

EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Del art. 642 se regula lo concerniente a la principal medida cautelar relacionada con la futura

ejecución forzada, esto es, del embargo.

Como es materia del capítulo siguiente y optamos por el método comparativo entre la

normatividad del C.P.C. de 19121 y la que se ha establecido para el nuevo ordenamiento procesal

vigente, no nos detendremos mayormente.

Además se trata de una medida cautelar que no trae sustanciales modificaciones al ordenamiento

procesal anterior, salvo el cateo y la del interventor informador y recaudador. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 306 y 307)

25.4. LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN EL CÓDIGO

PROCESAL CIVIL

Siendo las medidas cautelares “aseguramientos”, “garantías procesales” o “ disposiciones

pragmáticas” para hacer efectivas las sentencias para quienes ejercen acciones en busca de que se

reconozcan sus derechos o se obligue a que cumplan los deberes con sus convenios, obligaciones

legales y compromisos de cualquier índole, no se agoten en los procesos para las futuras



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ejecuciones, sino que tienen importancia por ejemplo- dentro de su naturaleza jurídica en asuntos

de familia, pueden ante necesidades impostergables o situaciones precisas, aplicarse sobre el fondo

mismo del problema jurisdiccional presentado.

No podemos omitir para comprender mejor el Instituto Procesal que abordamos, que son

características de “cualquier” medida cautelar las siguientes:

a) Importar un pre-juzgamiento.

b) Ser una disposición o medida provisoria.

c) Ser eminentemente instrumental.

d) Caracterizarse por ser variable.

Entonces anotamos en primer lugar al art. 674 sobre el concepto de medida temporal sobre el fondo

“Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del

fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada

de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea total o parcialmente.

Indudablemente, si la sentencia es desfavorable al demandante, este debe devolver la suma

percibida más el interés legal devengado como lo dispone el art. 676.

La aplicación de la medida temporal sobre el fondo en alimentos (proceso de gran frecuencia social

den países como el nuestro) que sea la asignación provisional o anticipada la medida urgente

requerida a solicitud del conyugue o por los hijos menores con indubitable relación familiar. Es el

caso del art. 675 y si bien n o constituye innovación alguna, ya que la asignación provisional o

anticipada de alimentos siempre ha existido en nuestro medio. (C. de P.C. del 1912, art. 22 de D.

Ley 20177 y D. legislativo 128). Se ha ubicado de modo disperso en tales disposiciones legales,

más no dentro de un “cuerpo orgánico normativo” que es donde debe entrar, como ahora ocurre

dentro del Proceso Cautelar.



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En otros asuntos de familia e interés de menores y familiares como separación, divorcio, patria

potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela procede la ejecución anticipada

(art. 677 del nuevo Código ) atendiéndose preferentemente al interés de los menores afectados con

ella.

Como en estos casos puede presentarse actos de violencia física, presión, psicológica, intimidación

no sólo con el otro cónyuge, hijos, concubinas o cualquier integrante el núcleo familiar, el Juez de

la causa debe adoptar las medidas necesarias para el cese de los actos lesivos, sin perjuicio de las

otras atribuciones que está investido.

También resultan importantes estas medidas temporales sobre el fondo en los casos de desalojo.

Los procesos de desalojo que reemplazan a largos proceso de desahucio y aviso de despedida y

cuya frecuencia ocupó la atención cuantitativamente prioritaria de todos los juzgados civiles en el

país, tienen en este tipo de medidas cautelares una interesante aplicación.

El art. 679 en primer lugar, permite que si se plantea una acción de desalojo por vencimiento del

plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, en cuaderno aparte, como se tramita el

proceso cautelar, se puede ejecutar anticipadamente la futura decisión final, si el demandante

acredita indudablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien. Asimismo en

el art. 618 se prevé para los casos de interdictos de recobrar, la ejecución anticipada de la decisión

final cuando el demandante acredite “verosímilmente” el despojo y su derecho a la restitución

pretendida.

En la administración de bienes (nombramiento y remoción de administrados de bienes) previsto en

el art. 678 del Código actual, si manifestamos nuestro acuerdo para la medida cautelar sobre el

fondo, ya que la ejecución anticipada de la futura decisión final si tiene el efecto de evitar un juicio

irreparable. En este caso no solo está justificada la medida de ejecución anticipada sino que cumple

la función elemental de toda medida cautelar.



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Finalmente, el art. 680 referente a la autorización judicial para que en casos de divorcio y,

separación vivan en domicilio separados así como administrar cada uno sus bienes, no hace sino

ratificar normas que siempre han existido en el Derecho Nacional, pero ahora dentro del cuerpo

normativo unificado e integrado del proceso cautelar. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 307,

308 y 309)

25.5. MEDIDAS INNOVATIVAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Debemos reconocer a Jorge Peyrano, autor argentino y Juez en Rosario, el inspirador en el Perú de

las medidas innovativas a nivel doctrinario recogido por quienes hemos formado parte de la

Comisión elaboradora y revisora del Nuevo Código Procesal Civil de nuestro País.

Así, el concepto dado en el art. 682 con el nombre de Medida Innovativa “Ante la inminencia de un

perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de

derecho cuya alteración por el demandado es sustento de la demanda, Esta demanda es

excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la Ley “.

Coincide con lo que hemos expuesto en el capítulo anterior, así como en el desenvolvimiento

doctrinario y casuística que anotamos para el ámbito del proceso laboral de amparo en relación al

art. 31 de la Ley de Amparo y Habeas Corpus libro reciente referido a los Tribunales del Perú,

recientemente.

Dentro del nuevo Proceso Civil Peruano, las medidas innovativas se circunscriben a las referida a

la interdicción cautelar posesoria, abuso del derecho y derecho a la intimidad.

Interdicción. Conforme al art. 683 del Juez, a petición de parte o excepcionalmente de oficio,

puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcance de la

situación presentada.

Hay en esta norma una excepción al principio de que las medidas cautelares, siempre se dictan a

solicitud de parte, En este caso puede también proveerse “de oficio” por el Juez de la causa. Se



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justifica una única excepción -creemos nosotros- por la naturaleza y alcance de la situación

presentada.

Según el maestro Couture, a quien Peyrano y todos nosotros seguimos , se define a la Interdicción

como la prohibición absoluta o relativa, decretada judicialmente, en los casos previstos por la Ley,

de realizar ciertos actos de asumir determinada conducta Ejemplo: toda providencia o medida que

tenga por objeto garantizar el resultado del juicio, ordenando embargo, interdicción o cualquier otra

medida análoga, se cumplirá inmediatamente de haber sido dictada como se establece en el Código

Procesal del Uruguayo, art. 197 y 199.

Se agrega en este antecedente que citamos y transcribimos casi en todo su texto que la etimología

de interdicción es “decir que” como sentencia prohibitiva.

Es usado entre nosotros para que determinada persona por mandato del Juez queda inhibido de

disponer y administrar sus bienes por incapacidad, determinándose y cautelándose así el derecho de

los acreedores y de los propios causahabientes del sujeto a interdicción.

El proceso principal de interdicción con el trámite de proceso sumarísimo está previsto en el art.

584 que comprende cuando procede según lo exige el art. 43 y 44 del Código Civil, los anexos

específicos; el caso especial del incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad pública y

finalmente la rehabilitación si el incapaz deja de serlo y puede valerse por sí mismo como sujeto

de contraer obligaciones y ejercer si representante alguno sus derechos de toda índole.

Cautela Posesoria. El art. 684 del nuevo Código Procesal considera como medida innovativas la

relacionada con la cautela posesoria, cuando la demanda persigue la demolición de una obra en

ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, para que el Juez disponga la

paralización de los trabajos de edificación.

Asimismo, para que el Juez ordene las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera

causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.



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Se trata de una medida cautelar que reemplaza a nuestras antiguas figuras de interdictos posesorios

de otra nueva y obra ruinosa que tenemos analizados en anteriores estudios.

El Código Procesal civil vigente, si bien considera a los procesos de interdictos posesorios con la

tramitación de los procesos sumarísimos, incide únicamente en los interdictos posesorios de

recobrar y retener, mas no en las figuras que corresponden al de obra nueva y obra ruinosa que

desaparecen, pero que se los considera en esta cautela posesoria.

Abuso de Derecho. El art. 685 del Nuevo Código Procesal, dentro de las medidas innovativas

considera pertinente la trascendental justificación del Derecho en general sobre el abuso que se

puede presentar.

El ejercicio abusivo de un derecho puede dar lugar -en cuaderno separado- además de la demanda

principal a solicitar al Juez y proveer éste medidas indispensables para evitar la consumación de un

perjuicio irreparable.

Si bien el art. II del título Preliminar del Código Civil del Perú desde 1936 establecía que la ley no

ampara el abuso de derecho y tenía como antecedente el C.C. de 1852 en sus art. 2211, 1602 inc. 3,

art. 1835, 1933, 1988 y 1999 son sesudas argumentaciones en su exposición de motivos de tal C.C:

a cargo de los señores Olaechea, Olivera, Solf y Muro y Calle, no había en ese entonces un

tratamiento “operativo” o “instrumental” para que en caso de presentarse el abuso, se plantee la

acción y sobre todo se dicten las medidas inmediatas que el caso amerita

El C.C. DE 1984 agregó a la norma principista que la ley no ampara el abuso del derecho, lo

siguiente: “El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir

el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda”.

Dictándose el mismo día en que se promulgó el nuevo Código Civil de nuestro país (14 de

Noviembre de 1984) un Decreto legislativo (D. Legislativo Nº 310) sobre normas procesarles para

la aplicación de disposiciones del nuevo Código, no se refirió expresamente a la importantísima

figura del abuso de derecho en su ámbito procesal, pese a que señala en su introducción.



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“Art. I.- Incorporase al Código de Procedimientos civiles las normas procesales que siguen,

relativas a la aplicación de las disposiciones del código Civil citados en éstas”

Esta historia reciente de 1984 no tocó pues el abuso de derecho y de allí la necesidad de su

incorporación ahora en las medidas cautelares innovativas.

Asimismo, en base a la autorización de la Ley 25282, la Comisión consideró pertinente además

“modificar” disposiciones pertinentes del Código Civil, entre los cuales expresamente hay

referencia expresa al abuso de derecho como “medidas cautelares apropiadas”, tanto en el D.

Legislativo 768 de marzo de 1992, como en el D. Ley 25940 de Diciembre del mismo año.

Por ello, la Primera Disposición Modificatoria del nuevo Código Procesal establece: “Los artículos

del Código Civil, aprobado por Derecho Legislativo 295, que a continuación se indican quedan

modificados o ampliados de la siguiente manera:

Art. II.- La Ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho.- Al demandar indemnización, el

interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir

provisionalmente el abuso”

Se trata de llenar un vacío en el Derecho Peruano en general, y explica la participación de civilista

en el último tramo en la elaboración del nuevo Código Procesal en 1933.

Derecho A la Intimidad, A la Imagen y a la Voz. El art. 686 del nuevo Código Procesal Civil,

siempre en el ámbito de las medidas cautelares “innovativas”, contempla la facultad del Juez para

dictar aquellas medidas que exijan la naturaleza y circunstancia de la situación presentada si la

demanda pretende el reconocimiento o establecimiento del derecho a la intimidad de la vida

personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de

una persona.

Esta aplicación como medida cautelar era necesaria desde el punto de vida procesal aunque ya

anotamos como antecedente el art. 14 y 15 del C.C. de nuestro país en vigencia, así como el D.

Legislativo 310 en su art. 3.- inc. 3 en cuanto se señala” En cualquier estado del proceso, el Juez



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puede disponer, a pedido de parte, la cesación provisional de los actos infractores en que se funda

la demanda, si las circunstancias lo justifican . Contra esta resolución, procede el recurso de

apelación sólo en el efecto devolutivo”.

La protección de la intimidad, a decir de Alfredo Orgaz, es un problema actual, muy del siglo XX,

que no conocieron al menos con mucha intensidad los siglos anteriores.

La imagen, la intimidad y la protección de la voz de la persona, están de otro lado magníficamente

expuestas como derecho de la personalidad, desde 1965, por el Profesor francés Rubens Limongi,

de la Facultas de Derecho de Sao Paulo, Brasil; en cuanto constituyen una de las tres divisiones del

derecho a la integridad física, intelectual y moral. Es respecto a esta última a ala que corresponden

la imagen, la voz y la intimidad de la persona que, si es afectada, tiene en las medidas cautelares

innovativas un medio de indudable protección. Sin embargo pese a su importancia en el Congreso

sobre Derecho de Daños (setiembre 1992 en Lima), no fue convocado ningún procesalista nacional

ni extranjero. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 309, 310, 311 y 312)

25.6. LAS MEDIDAS DE NO INNOVAR EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

PERUANO

Bajo la denominación de Prohibición de innovar, considera finalmente el art. 687.

Se trata de un mandato del Juez ante la inminencia de un perjuicio irreparable para “conservar”, la

situación de hecho o de derecho presentado al momento de la admisión de la demanda, en relación

a personas y bienes comprendidos en el proceso.

Es una medida excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra

prevista en la Ley.

Debemos considerar al respecto, que se caracteriza por:

a) Presentada la solicitud de la medida cautelar, simultáneamente a la interposición de una

demanda principal su trámite se hará formándose un cuaderno aparte.



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b) Debe existir una inminencia de un juicio irreparable para quien solicita (el demandante) tal

medida cautelar.

c) Es el Juez quien apreciará la situación de inminente peligro para expedir un “staus posesorio” o

una prohibición personal de no hacer siempre en relación a bienes y persona comprendidos en el

proceso, y

d) El solicitante debe ofrecer la contracautela como requisito que proteja a la parte demandada, si la

sentencia no sea favorable al demandante.,

La conservación de una situación de hecho o de derecho es indispensable tener en cuenta en esta

forma de medida cautelar, incorporada e integrada el proceso Cautelar en el nuevo Código Procesal

civil de nuestro País, cuyos principales caracteres estamos analizándolas en esta Parte de nuestro

libro. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 313)



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CAPITULO VII

OTRAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CAUTELARES

26. MEDIDAS INNOVATIVAS

En el Código Procesal Civil vigente se ha considerado dentro de las medidas y procesos cautelares

este tipo de medidas que estudiamos nosotros en otros ámbitos del Derecho. Señalamos sus

características; Injerencia del Juez para que cese una actividad contraria a Derecho o que retrotraiga

al estado anterior al pedido de aplicarse esta medida y durante el tiempo que dure decidir el proceso

principal, que son casuísticas para los procesos de amparo en materia laboral analizamos con cierta

amplitud hace algunos años.

El Código Procesal Civil define y aplica en el art. 682 de este modo:

“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer

un estado de hecho o de derecho, cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda”. Es



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una medida excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en

la Ley.

Este concepto de la norma encierra los elementos que últimamente la jurisprudencia nacional ha

venido aplicando en los diez años recientes y que los simplificamos en:

1.- Periculum in mora o peligro en la demora.

2.- Inminencia del riesgo que había si no existiere la medida hasta que se resuelva el caso de modo

normal y definitivo.

3.- Presentación por el actor de una contracautela

Los dispositivos siguientes se refieren en algo a estos elementos y requisitos, aunque el art. 683

prevé aplicar la medida innovativas en el proceso de interdicción que exija la naturaleza y alcances

de la situación presentada.

El art. 684 a la cautela posesoria, cuando la demanda persigue la demolición de una obra en

ejecución que daña la propiedad, la posesión del demandante, pudiendo el Juez disponer la

paralización de los trabajos de edificación o dictar medidas de seguridad tendientes a evitar el daño

que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad. La cautela

posesoria, por los caracteres que presenta y al no figurar ya como uno de los interdictos posesorios

que por tanto en el nuevo Código se reducen únicamente al de recobrar y retener y despojo judicial,

conviene tener presente hacer alguna acotaciones.

Se aplica la medida cautelar al instituto importantísimo del Abuso de Derecho en el art. 685,

estableciéndose que cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el

Juez dictar las medidas indispensable para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.

Este dispositivo, dentro de la llamada medida cautelar innovativas, debe concordarse con las

disposiciones modificatorias que al final del nuevo Código procesal Civil se hacen de

ordenamiento fundamentales de la juridicidad del país, como es el Código Civil de 1984

disponiéndose que el art. II del título Preliminar del C.C: que amplía con el siguiente párrafo:” Al



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demandar, el afectado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir

provisionalmente el abuso”.

Finalmente, en cuanto a medidas cautelares innovativas se refiere, el nuevo Código Procesal Civil,

presenta su aplicación de modo expreso (art.686) al Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz,

señalando: “Cuando la demanda presenta el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la

intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la

imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y

circunstancias de la situación presentada”.

A consideración de uno de los mejores autores contemporáneos sudamericanos sobre medidas

cautelares innovativas se trata de una medida excepcional, a diferencia de otras medidas cautelares

no a afecta la libre disponibilidad de los bienes por parte de los judiciales (como ocurre por

ejemplo con el embargo) ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento en

que se traba la litis, sino que va más allá sin que medie sentencia firme, que alguien haya o deje de

hacer algo en sentido contrario al representado por la situación presentada.

Es una medida ya no perteneciente al Derecho Procesal Cautelar Conservativo, sino al Proceso

Cautelar Innovativo, aplicable con entusiasmo para muchas situaciones actuales como la

indexación o derecho indexatario, de tal manera que no se considerada como una medida

innominada, sino que se ha convertido en una figura cautelar singularmente regulada en razón de

sus particulares matices.

Por supuesto que para su dictado por el Juez, se exige la concurrencia de los cuatro requisitos de:

a) Apariencia del derecho invocado (fumus bonid iuris).

b) Peligro en la demora (perculum in mora)

c) La contracautela que antes hemos explicado, y

d) Que la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar, ocasionaría (de mantenerse) un

daño irreparable al peticionario de dicha medida



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El daño o perjuicio, por tanto, debe revestir gravedad, trascendencia y realidad en sus alcances.

Estos cuatro requisitos debe observarlos el Juez Civil conforme a la nuera normatividad procesal

civil para nuestro país que “deja en sus manos” facultades que antes no se pensó en concederse. De

allí el tino, ecuanimidad y equilibrio, a la vez que, proporcionalidad entre lo que se pide y está

permitido, dentro de los requisitos que se otro lado han sido aceptados en el X Congreso de

Derecho procesal en la república argentina no hace muchos años. (SAGASTEGUI URTEAGA,

1996: 340, 341, 342 y 343)

27. MEDIDA DE NO INNOVAR

La prohibición de innovar o la excepción a las reglas genéricas de las medidas innovativas que

introduce dentro del nuevo proceso cautelar de nuestro país está dispuesta por el art. 687.

Así: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a

conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda,

en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que

se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra o prevista en la ley.

Esta medida cautelar que contempla el nuevo Código, como vemos, en vez de ser innovativas es

conservativa, pero a la vez excepcional.

Para un mejor entendimiento, se trata de mantener por mandato juncial el statu que de persona y

bienes.

En relación con estos últimos hemos visto el mantenimiento del estado posesorio comprobado en

interdictos de retener y recobrar por jueces de tierra, no sólo para conservar status posesorio, sino

evitar que proliferen los procesos en el campo, como la secuela que significa en el Perú de generar

más violencia que la que en grandes proporciones presenta el país en todo su territorio.

(SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 343)



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28. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

El Código Procesal trae también como normas del derecho positivo esta modalidad nueva de que

el Juez en los procesos civiles puede anticiparse en la ejecución de lo que la sentencia puede

disponer en su integridad o sólo en los aspectos sustanciales de ésta, “siempre y cuando” por

excepción, por la necesidad impostergable del que la pide o la firmeza del fundamento de la

demanda y prueba aportada permita dictar esta medida denominada como temporal sobre el fondo,

como la define el art. 674 del nuevo Código. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 343)

28.1. ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

Procede según el art. 675 cuando es requerida por el conyugue o por los hijos menores con

indudable relación familiar. En tal caso el Juez señala un monto por mensualidades adelantadas,

que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.

Para el caso que a sentencia fuera desfavorable al demandante (art. 676) queda éste obligado a la

devolución de las sumas percibidas y el interés legal, los que serán liquidados por el auxiliar

jurisdiccional. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 344)

28.2. ASUNTOS DE FAMILIA E INTERES DE MENORES

En casos de divorcio, separación de cuerpos, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor,

tutela y curatela, también procede la ejecución anticipada de la futura decisión final , atendiendo al

interés de los menores afectados, pudiendo también el Juez disponer cesen actos de violencia física,

intimidación y otros que ocurran en tales supuestos, que anotáramos en párrafos anteriores darán

mera fisonomía al Juez en el Perú.

Si bien el art. 677 que se refiere a esta aplicación de la medida anticipada considera que el supuesto

genérico establecido en el art, 674 debe tenerse presente al efecto. (SAGASTEGUI URTEAGA,

1996: 344)



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28.3. ADMINISTRACIÓN DE BIENES

La medida anticipada según el art. 678, también es pertinente en los procesos sobre nombramiento

y remoción de administración de bienes “a efecto de evitar un perjuicio irreparable”.

Saludamos esta disposición-como medida cautelar, por la experiencia que nos ha dado el ejercicio

profesional, ante los interinados procesos sobre remoción de administración de bienes comunes,

albaceas y cualquiera que administre fondos ajenos, quienes con la nueva normatividad, ya no

causarán como ocurre actualmente, perjuicios irreparables a sus condóminos o amostrados en

general. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 344)

28.4. MEDIDA ANTICIPADA EN EL DESALOJO

Como en el caso anterior, la medida anticipada para los procesos de desalojo por vencimiento del

plazo de contrato o por otro título que obligue la devolución del bien, procede (art.679) si el

demandante acredita indubitablemente el derecho a la restitución pretendida o el abandono del

bien, que debe concordarse antes de la vigente del nuevo Código Procesal Civil con el D. Leg. Nº

25924

La devolución del bien en el desalojo judicial(interdicto de recobrar) si el demandante acredita

verisímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida también se considera en el art,.

681 de este sub-capítulo sobre medidas anticipadas. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 344 y

345)

29. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DISTINTOS ÓRGANOS

JURISDICCIONALES

En mérito del nuevo Código Procesal Civil haber ordenado dentro de los Procesos Cautelares todas

aquellas medidas cautelares, pertinentes y vinculantes con los procesos civiles.



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Sin embargo, las medidas cautelares sobrepasan los ámbitos de los órganos jurisdiccionales de lo

civil y comercial, para acceder a otros ámbitos como el de las garantías constitucionales sean estas

las de Amparo y Habeas corpus o las demás que se prevén en la Constitución.

El derecho Peruano indudablemente se ve enriquecido con los procesos cautelares, cuyas normas

según la disposición final primera del nuevo Código “se aplican supletoriamente a los demás

ordenamientos procesales compatibles con su naturaleza”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996:

345)



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CAPITULO VIII

BASES TEÓRICAS E HISTÓRICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

30. ORÍGENES REMOTOS

Si bien hay ahora gran interés teórico en relación a las llamadas: medidas cautelares, medidas

laminares o injuctions, según el sistema jurídico que corresponda al lenguaje castellano, portugués

o inglés, su origen aunque lo encontramos en el Derecho Romano, predominantemente cono

concepción del denominado derecho y atribución del Pretor cuatro siglos antes de Cristo, figurando

ente los más antiguos institutos jurídicos, recordando que el “interdictum” era una orden de

suspensión de acto o imposición de prestación basado en un título perceptiblemente cierto

transformándose más tarde en el período pos clásico en una “acción” que permita la “cognición”

por un magistrado manteniéndose a través delos varios institutos posesorios y expandiéndose en los

tiempos modernos con la cristalización de los derechos personales. Es necesario señalar que era el

derecho pretario era el que por razón de utilidad pública introdujeron los pretores, para ayudar a



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suplir o corregir el derecho civil, el cual se llamó también honorario, habiéndose denominado, así

por el honor de los pretores según Papiniano en tanto que para Marciano: El mismo derecho

honorario es viva voz del derecho civil y para Paulo: Dícese derecho en varios modos, en uno es

siempre lo equitativo y bueno, en otro lo que en cada ciudad es útil para todos o los más, cual es el

derecho civil y no menos rectamente se llama derecho en nuestra ciudad el derecho honorario. ”.


30.1. INFLUENCIA DE LA TEORÍA BRASILEÑA EN ESTOS DÍAS

En cuanto a la naturaleza jurídica de la medida liminar brasileña que para varios autores es igual a

la medida cautelar, tiene similares caracteres que la nuestra en el art. 612 de nuestro CPC y con

fundamento en el “perícum, un in mora y en el formus boni iuris, así como prudente arbitrio del

juez”

Los ordenamientos procesarles civiles modernos (Brasil-Perú) otorgan una función (poder) cautelar

a los jueces que indudablemente ha ampliado los horizontes del Derecho Procesal Civil

contemporáneo considerando a Chiovenda como el autor más calificado para la aceptación en el

Derecho positivo de tales funciones y poder cautelar como una medida provisoria que corresponde

a una necesidad efectiva y actual para evitar un daño (jurídico).

El CPC del Brasil de 1973 reconoce la autonomía procedimental del proceso cautelar y destina para

esto el libro III con 94 artículos (del 796 al 889), relacionando 14 especies de procedimientos

cautelares e incluyendo otras medidas cautelares provisionales, considerándose que tienen en el

Brasil los jueces un poder cautelar genérico, abogándose para que no exista detrimento en la propia

justicia se observan limitaciones a dicho poder cautelar general como lo propone José Carlos

Barbosa Moreira que estuviera en el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil organizado

en 1994, por la Facultas de Derecho de la Universidad de Lima .

El poder cautelar general del Proceso Civil brasileño lo encontramos incorporado en nuestro CPC

en el art. 629 con la sumilla de: Medida cautelar genérica.



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Para el Brasil las medidas laminares (de naturaleza jurídica, instrumental cautelar) se aplican tanto

a los mandatos de Seguranza, la acción popular, la acción civil pública (interese difusos), como

también en su forma de medidas cautelares nominadas típicas con o innominadas atípicas,

derivadas del llamado poder cautelar general, reguladas además del CPC de 1973, en leyes

especiales y lo más importante en la Constitución Federal vigente art. XXXV (principio de

exclusividad del control jurisdiccional), que no permite exclusividad de la apreciación del Poder

Judicial cualquiera lesión al derecho individual, que ya tenía antecedentes desde la Constitución de

1946 y las posteriores de 1967m y 1969.

Los recursos y medio impugnativos cono la resolución que acepta una medida cautelar o la

desestima, se sujetarán a la normatividad que en e país respectivo de regulen, aunque en la

doctrina se discrepa de la procedencia o admisibilidad de tales recursos sea lato sensu o stricto

sensu.

Tratándose de medidas liminares especiales anotamos:

a) Para el famoso mandato de Seguransa, la concesión de medida liminar será proveída por el juez

como su obligación y no como un acto de benevolencia, constituyéndose un auténtico mandams y

diferenciándose de lo que ocurre en un auto de ejecución que requiere la presentación de un

“titilo” pues su +ámbito predominantemente tiene lugar en el Derecho Administrativo para que el

acto Administrativo al que se impugna ingrese o entre en el mundo jurídico. Es según un conocido

autor brasileño un remedio jurídico dirigido a la obtención de dos objetivos.

1) Obtener un pronto socorro que prepare el terreno para una segunda intervención enérgica

2) Posteriormente habrá oportunidad para emplear otras acciones pero contándose con una tutela

inmediata.

Recordemos que la Constitución Federal del Brasil de 1988 concede este mandato por el juez, a

pedido de parte y contra cualquier abuso de poder, De allí su importancia pero, distinguiéndose



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las diferencias que existen entre la medida limpia, el mandato de Seguransa, y las acciones

cautelares.

La apariencia del derecho y el peligro en la demora que al recurrente expone “en su pedido

cautelar con la prueba periférica, son fundamentales para lograr que el juez acceda a la medida

cautelatoria. El CPC del Brasil y su legislación específica es determinante.

En nuestro país el respeto sólo podemos contar con el COPC ya que las leyes sobre garantías

constitucionales en la Constitución de 1993 actual, omiten por completo la materia importantísima

que nos convoca, esto es, sobre las medidas cautelares.

También se ha regulado en el derecho brasileño la medida liminar en la acción civil pública, que

tiene indudablemente dimensión política y un fuerte contenido ético, comprometidos con las

libertades y el orden jurídico.

Las acciones de responsabilidad por daños causados por el medio ambiente, la defensa del

consumidor y cualquier otro interés difuso colectivo está regida en el Brasil por Ley No. 7347 de

Julio de 1985, que disciplina la acción civil pública.

La medida liminar que se desprende de tal regulación brasileña, encuadra en lo que Mauro

Cappelletti denomina “Segunda onda de acceso a la Justicia”.

En nuestro país, sólo el CPC regula operativamente sobre la protección de los interese colectivos

difusos, aunque se anotan propuestas con el Código del medio ambiente y aislada jurisprudencia

nacional.

Las medidas liminares en acción popular en el Brasil, se sustentan en la Constitución Federal

vigente como instrumento procesal puesto al alcance de cualquier ciudadano que le permita anular

cualquiera contrato legal y lesivo al patrimonio público, se en la esfera federal, estatal o municipal,

las entidades en las que el Estado participa directa o indirectamente. ”. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 354, 355, 356, 357 y 358)



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30.2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO DEL

BRASIL

En el II Congreso Nacional de “Direito Procesal Civil” que con motivo de los 2º años de

promulgado el Código de Proceso Civil de Brasil llevó a cabo el Instituto de abogados de Rio

grande do Sul en agosto de 1993 y cuyo tema central se destinó a la Efectividad del Proceso”, en

relación con nuestros estudios cautelares se hizo referencia a que:

1º.- El Brasil cuenta con un Código de Protección de Defensa del Consumidor como consecuencia

de su contribución de 1988 y a partir de 1990.

2º.- En sus normas procesales este Código (art. 81 y siguientes) se aplica la conciliación como

instituto de anticipación de tutela especifica en especial el art. 84 que establece que en la acción

que tenga por objeto el cumplimiento de una obligación de hacer o no hacer, el Juez concederá la

tutela específica a la obligación o “determinará las providencias que aseguren el resultado práctico

equivalente a su cumplimiento”.

Siendo relevante y fundamental que se conceda una tutela laminarmente antes que sea citado el reo,

pudiendo imponer una multa diaria independiente del pedido del autor, si fuera suficiente y

compatible con la obligación, fijando plazo razonable para el cumplimiento del precepto,

comprendiendo las medidas a la aprehensión, remoción de cosas (y personas), deshaciendo obras,

impidiendo actividades nocivas y ordenando el apoyo de la fuerza pública de policía.

Para Barbosa Moreira, el proceso cautelar es una tercera modalidad del ejercicio de la jurisdicción

(junto con dos típicas y tradicionales de los procesos de conocimiento y procesos de ejecución) que

no se contrapone a éstas, porque sobre la égida de un criterio clasificatorio diferente, pues su

función es duplicadamente instrumental, destacándose su “aseguramiento a la eficacia práctica de

aquello que se hace o se quiere hacer en el campo cognoscitivo o campo ejecutivo”.

Efectividad es sinónimo de eficacia y este último es uno de los nuevos valores que en el mundo

jurídico en general y en el procesal en particular debe darse en la actualidad.



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En la tutela preventiva en el Brasil hay, según Barbosa Moreira, una amplia tutela en el Derecho

Público con el mandato de Seguransa, pero no lo es en materia del Derecho Privado, pues sus

instrumentos procesales son casi todos concebidos y disciplinados desde el punto de vista de

situaciones en que el resultado indeseado ya se consumó.

Estamos asistiendo a una proliferación de medidas cautelares llamadas “atípicas” que en verdad,

son nada más que disfraces para postular las providencias satisfactivas, abusándose de las medidas

liminares con resultados muchas veces dramáticos.

Propone que las medidas cautelares se dan pero con “pesos y contrapesos” porque en el procesal no

hay nada absoluto, debe haber equilibrio indispensable, flexibilización y relatividad, “Admitiendo

la utilización de las medidas liminares en ciertos casos del proceso de conocimiento con técnicas

convergentes al recurso pertinente”.

Las medidas “suspensivas” en el Derecho brasileño las tomamos también de este Congreso de

Derecho procesal con motivo de los 20 años del CPC del Brasil, sintetizando estas acotaciones.

1º Dada la diferencia que establece el CPC brasileño entre medidas cautelares y acciones

cautelares, la principal función de las medidas “cautelares es prevenir”, “evitar”, y “posibilitar el

mejor logro del Proceso principal, creando las condiciones para que la sentencia del principal sea

eficaz y útil, tanto desde el punto de vista privado para las partes como el interés público, Tal

característica es rarificada por la Constitución Federal del Brasil en su art. 5. XXV. “No se

sustraerá la posibilidad del examen por el Poder Judicial cualquier especie de lesión o amenaza de

lesión al derecho y, evidentemente, el Poder Judicial tiene que dar condiciones para que esa

eficacia pueda de hecho acontecer concretamente y esta es la razón principal del proceso cautelar y

de las medidas cautelares básicamente consideradas.

Según el sistema brasileño, no hay posibilidad de que las partes planteen cualquier providencia de

naturaleza cautelar en cualquier proceso, pues la posición es “restrictiva”, pues lo contario

generaría abuso y caos. La doctrina y jurisprudencia se pronuncias por el ejercicio del derecho de

la acción cuartelar y no un simple pedido cautelar genérico.



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Para finalizar, este Congreso recodó al gran maestro Enrico Tulio Liebman, fundador en el Brasil

de la famosa Escola de Proceso civil de Sao Paulo, profesor de todos los procesalistas del Brasil,

desde el autor del CPC Alfredo Buzaid y Moacir Amaral Santos hasta los actuales: Aranda Alvin,

Galeno V. de la Cerda, Barbosa Moreira, Luís Fox, Donaldo Arrmaelin, Egas Moniz de Agarao,

Alvar de Oliveira, Babtista de Silva y tanto otros de la actualidad. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA,

1996: 358, 359 y 360)

31. NOCIÓN DE PROCESO CAUTELAR

31.1. NOCIÓN DE PROCESO CAUTELAR EN GENERAL

Si bien antes describimos los aspectos novedosos del Proceso Cautelar den el CPC del Perú en

vigencia, debemos señalar dentro de su noción a fin de que quede firme su concepto, que en

nuestro país la “tutela jurisdiccional efectiva” del art, I del Título Preliminar comprende también

al Proceso Cautelar tanto para el ejercicio como para la defensa de sus derechos e intereses. En el

primer caso la medida cautelar, en el otro, la contracautela que ampliamente expusimos en

Capítulo anterior.

Sin embargo ahora explicamos que la tutela (definitiva) requiere de un período de tiempo más o

menos largo en el que se desarrolla. Tiempo que indudablemente puede suponer inoperancia de las

actividades de declaración y de ejecución. Ante tal situación inviable aparece el proceso cautelar

que viene a ser “aquél que persigue garantizar la efectividad de la resolución obtenida en otro

proceso que se llama: Proceso Principal”.

Precisamente debemos considerar que el tiempo de duración del proceso (principal), puede ser

utilizado por el demandado para colocarse en una situación que pretenda hacer útil la resolución

que se dicte, como resulta insolvente para no pagar.

El actor, para protegerse y asegurarse ante tal supuesto que de ninguna manera es raro, tiene a su

alcance el proceso cautelar que necesita, sin embargo el cumplimiento de “requisitos” mínimos que

el legislador peruano, consideramos satisface dese el punto de la teoría y de la praxis.



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El proceso cautelar no es un incidente sino un verdadero proceso con sustantividad propia, esto es:

a) Está regulado por normas procesales propiamente dichas y no sólo procedimientos. Hay normas

de competencia, sujetos, actos. También tiene un procedimiento con el que se llega a la resolución

que en el mismo debe dictarse, y

b) La resolución cautelar debe ser fundamentada, con contenido que lo fija y determina la norma

procesal, como ocurre con el art. 611 de muestro CPC. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 360

y 361)

31.2. PRESUPUESTOS Y PRINCIPALES EFECTOS

Para que el Juez adopte cualquier medida cautelar se precisa la concurrencia de presupuestos que

tienen evidente naturaleza procesal:

1) Apariencia de buen derecho (bonus).

2) Peligro en la demora (periculum in mora)

3) Prestación de caución o contracautela.

Estos presupuestos se regulan en el art. 61º del C.P.C. de nuestro país.

En caso de concurrir los presupuestos anotados y que a nivel de América tienen los antecedentes y

comentarios que hacemos en otra reciente el Juez podrá acordar la medida con efecto que puede

ser:

1) Aseguramiento. Cuando se trata de constituir una situación adecuada para que cuando se halle

el proceso principal en ejecución (con embargo trabado por ejemplo), la misma se cumpla a

cabalidad.

2) Conservación. Que mientras dure el proceso principal una de las partes no puede obtener los

resultados que se derivan normalmente del acto que se estima ilícito por la otra parte. El ejemplo



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puede ser el previsto en el art. 143 de la Ley General de Sociedades, modificado por la Segunda

disposición modificatoria del C.P.C. vigente.

3) Innovación. La prevista como excepcional en el art. 682 de nuestro C.P.C.; y

4) Anticipada. La que permite remover a un administrador de bienes comunes prevista en el art.

678 del C.P.C. vigente y la que se refiere a impedir actos graves en el hogar que se refiere el art.

677 de mismo Código. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 361)

32. NATURALEZA PROCESAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN NUESTRO

PAÍS

Las medidas cautelares tienen ahora después de 60 años de la publicación inicial sobre el tema

cautelar en su unidad y generalidad (1935) de Calamandrei una indudable e inconfundible

fisonomía procesal.

Ello es así porque contando con mayores estudios, que incluimos en este segmento haciendo

Derecho comparado incluyendo a los de nuestro medio, se trata de categorías susceptibles de

colocarlas en la sistemática “del proceso”, no transformándose de procesales en materiales.

Hay evidentemente en su concepto, definición y naturaleza, una base teológica pero sin salirse del

ámbito procesal, pues su finalidad es estas destinado a extinguirse en el momento en que pueda

ceder el puesto a los efectos de la providencia principal.

Hay evidentemente en su concepto, definición y naturaleza, una base teológica pero sin salirse del

ámbito procesal, pues su finalidad es estas destinado a extinguirse en el momento en que pueda

ceder el puesto a los efectos de la providencia principal.

La calificación de “cautela” de la medida, atribuida a una providencia, no puede comprenderse por

sí sola, pues debe indispensablemente relacionarla con la otra calificación de “principal”, que sirve

para limitar y aclarar a la primera.



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En gran medida el proceso cautelar del C.P.C. peruano de 1993 recepcionada la doctrina de sesenta

años a que nos referimos y establece como caracteres las de prejuzgamiento instrumental,

provisoria y variable, destinados a anticipar en todo o en parte, los supuesto efectos decisorios o

ejecutorios de la resolución principal, y a hacer interinamente sus veces, a la espera de la decisión

definitiva y firma que marcará necesariamente el término de su efímero ciclo vital. ”.


33. FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

El proceso cautelar ha preocupado a la doctrina procesal y luego a la legislación positiva sólo a

partir de Carnelutti y Calamandrei. Se trata por tanto de una concepción nueva en cuanto sirve para

sistematizar la teoría y praxis procesal, pero ha existido siempre en el Derecho en general en figura

de “aseguramiento”, como fianza, como “caución” y otros sinónimos de aseguramiento y garantía.

Procesalmente se empezó a considerar distinguiéndose de las pretensiones procesales de

conocimiento y de ejecución, como “tercera categoría” de procesos, esto es, como “Procesos

cautelares”, teniendo como fundamento el que las pretensiones principales no pierdan su

virtualidad y eficacia, primero en relación con los bienes (para que no desaparezcan y sobre los

cuales ha de hacerse la responsabilidad del presunto deudor) y posteriormente en el ámbito

innovativo, suspensivo o de no innovar, abarcando otras sobre anticipar la ejecución, avocándose

así progresivamente segmentos que la realidad confirma, demostrándose la riqueza de aplicar

estos procesos cautelares a través de las “medidas cautelares” , a cargo del Juez quien es el que

provee y regula si cumplen los requisitos que cada ordenamiento procesal señala de acuerdo con la

“prueba informativa que debe contener todo pedido cautelar y los requisitos que el nuevo CPC del

Perú a decir de comentadores nacionales y extranjeros destacan”.

Decía Calamandrei en 1935. “la carencia, en nuestra literatura de trabajos sobre los principios

generales de la tutela cautelar, que agotan la materia ha sido el motivo que, primordialmente me ha

inducido a publicar este volumen.



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En estos procesos la función que el Juez cumple no es ajena desde luego a todo conocimiento, pero

de índoles” periférico o superficial” tendiente a formular un pronunciamiento en el canopo de las

probabilidades y posibilidades acera de la existencia del derecho que se discute en el proceso

principal, a decir de Liebman quien agrega para aclarar conceptos que en la tutela cautelar no es

posible distinguir una fase de cognición y otra de ejecución, pues ella se desenvuelve a través de un

proceso unitario, en el cual se encuentren juntas ( a veces entremezcladas) las actividades de

diversas índole que según los casos, concurren a obtener la plena actuación de la cautela .

A estas consideraciones que nos sirven de base conceptual y genérica, debemos agregar la

sugerencia que hace un procesalista español contemporáneo de grano prestigio como es Juan

Montero Aroca, quien propone que en la constitución de su patria de 1978, (art. 117.3) sobre la

función jurisdiccional de declarar el Derecho y garantizar su ejecución, ha debido agregarse la de

“asegurar”, propio del proceso cautelar.

Algunos autores modernos consideran a las medidas cautelares (principal del proceso cautelar entre

nosotros) dentro de la “etapa preliminar o previa” a la iniciación del proceso civil pudiendo ser el

contenido de dicha etapa la realización de 1)-medios preparatorios del proceso que según Alcalá

Zamora pretendan despejar alguna duda, remover un obstáculo o subsanar una deficiencia procesal

antes de iniciar un proceso, 2) Medios probatorios cuando los actos preliminares tiendan a

provocar la demanda, y 3) Medidas cautelares, cuando se trate de asegurar con anticipación las

condiciones necesarias para la ejecución de la eventual sentencia definitiva.

Esta triple consideración aplicable en México por ejemplo, no tiene en el Perú la misma estructura

ya que la primera (medios preparatoritos) está considerada como prueba anticipada (art, 284 al 299

del CPP vigente) así como el art. 693 y tercera disposición complementaria.

La segunda (medios revocatorios) los procedimientos no contenciosos sobre ofrecimientos de pago

y consignación (art. 749. Inc.7 y Art. 802 a 816 del CPC vigente).

La tercera sobre medidas y procedimiento cautelar, que no s interesa esencialmente es objeto en

nuestro ordenamientos procesal vigente de todo el título IV de la sección quinta sobre procesos



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contenciosos (art, 608 a 687) lo que demuestra al nivel e importancia que se da al proceso cautelar

autónomo pero con características que son de amplia difusión ahora en el proceso en general a tal

punto que va mucho más allá del ámbito propiamente jurisdiccional tomándolo el Derecho

Administrativo en uno de sus organismos más importantes como es el Indecopi y los ejecutores

coactivos en el ámbito tributario, aduanero, municipal, de seguridad social y otros.

Pretendiendo fijar dentro de la teoría general del Derecho cuáles con las bases de las medidas

cautelares que tanto entusiasmo tiene en nuestro país, consideramos a los Derechos Subjetivos

Relativos su sustento principal. No tienen el sentido absoluto como ocurre con otros derechos

(Derechos personalísimos y Derechos omnes). Reales: Erga omnes sino una categoría dentro de los

relativos como Expectativas, y del interés ocasionalmente prestigio sino siendo el “interés” el

sustracto del derecho subjetivo (factico material) y no garantizándose a todos los interese la plena

tutela, propia de los derechos subjetivos, sino “limitativamente”.

En efecto, en las medidas cautelares ocurre que los derechos y los intereses se protegen sólo de

modo ocasional por Códigos civiles importantes así como por el CPC nuestro que nos sirve de

modelo al respecto.

En tal caso, por ejemplo. Paulo instituye como heredero a Gayo a condición que se reciba de

doctor en Derecho, en determinado plazo. Si no lo consigue no entra en posesión de la herencia,

pero la ley le concede el poder de cumplir todos los actos cautelares y de conservación tendientes a

evitar que se puedan destruir tales bienes.

La figura del interés ocasionalmente protegido, tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico del

país, no tutela directamente el interés del sujeto, sino sólo de modo eventual e indirecto con ocasión

de la protección de un interés al que aquel otro va ligado. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996:

362, 363 y 364)



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34. ANTECEDENTES A NUESTRO C.P.C. DE 1993

No creemos que hubiesen antecedentes de proceso cautelar como lo entendemos y se aplica a

partir del CPC de 1993.

Hubo desaminado contemporáneamente a la promulgación del CC de 1984, figuras cautelares

como el embargo, los inventarios y las que introdujo el D. Ley 310 dictado el mismo día que entro

en vigencia el Código Civil para los derechos personalísimos y el abuso del derecho, pero sin

ninguno de los requisitos de la solicitud cautelar ni menos caracteres necesarios para la catela y

contracautela indispensables.

De otro lado el C. de PC de 1912, no ubicaba a las medidas cautelares como tales y tampoco al

procedimiento cautelar. Si bien desarrolló lo que ahora se analiza como medida cautelares para

futura ejecución, desconocida las otras medidas específicas procedentes también para los procesos

de conocimiento, considerando al proceso como “adjetivo”.

Tuvimos oportunidad en la década de los 80 en materia constitucional laboral de analizar

casuística de medidas cautelares “suspensivas” que no contaban con requisitos ni fundamentación,

así pero que se multiplicaba su empleo ante la conveniencia y rapidez en su aplicación.

Si esto ocurría con el Derecho Positivo, los estudios de la doctrina procesal sin embargo, eran de

conocimiento de profesores de San Marcos como Alzamora Valdez, gran seguidor de Carnelutti y

Calamandrei, este último de gran acogida específicamente en materia cautelar en su famoso libro

traducido por Sentís Melendo en Argentina pero que data de 1935, en que hiciera un curso sobre

las providencias cautelares y que ha orientado a gran número de juristas de generaciones anteriores

a la Segunda Guerra Mundial.

Recordamos aun que las denominadas providencias cautelares se caracterizaban por tener, según

los casos, tanto naturaleza declarativa como ejecutiva, bajo el punto de vista de su

instrumentalidad, accesoriedad, temporalidad (marcará necesariamente el término de su efímero

ciclo vital) y dirigidos más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por



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decir así, la seriedad de la función jurisdiccional, con el mismo sentido que el derecho inglés

comprende bajo la denominación de Comntempt of Court.

Sólo en la Reforma procesal Civil que se cuenta al inicio de las décadas de los años 90, nuestro país

puede contar con un Proceso Cautelar, cuya efectividad analizamos en el corto tiempo de vigencia

del nuevo CPC. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 365 y 366)

35. LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL C.P.C. Y SU EFECTIVIDAD

Es muy corto el tiempo aun para hacer juicios evaluadores de la efectividad del nuevo proceso

cautelar, unificado y regulado en nuestro país en el título IV de la Sección Quinta que dentro de los

Procesos Contenciosos (art. 608 al 686) rige a partir del 28 de julio de 1993, cuya Exégesis hemos

trabajado recientemente.

En los Capítulos anteriores (Cuarta Parte del volumen) destacamos sus principales caracteres y por

ello resultaría exagerado tratar en detalle los institutos que se regula, los requisitos para solicitar la

medida cautelar en caso concreto, el contenido de la resolución cautelar, la naturales jurídica de la

tutela cautelar y sus caracteres esenciales de instrumentalidad, temporalidad, variabilidad y de

pre-juzgamiento. Son Claves y lo importante que resulta tanto para el proceso de ejecución

principal como también para cualquier proceso principal de conocimiento sea éste propiamente

dicho, abreviado o sumarísimo para impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión

que es la Justicia, como sostenía desde que empezó a escribirse sobre medidas cautelares por

Calamandrei en 1935 “se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de

lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa a llegar siempre demasiado

tarde.

En la práctica, vemos que las medidas cautelares, se proveen tanto las específicas como las

genéricas con los requisitos previstos en el ordenamiento procesal, con el auxilio de interventores,

depositarios y veedores e incluso contra el Estado en casos en que no se trate de medida cautelar

de futura ejecución, sino de otro tipo que ni signifique afectación de normas presupuestarias o

patrimonio.



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La palabra efectividad es muy relativa, sin embargo, pues si significa alcanzar resultados que se

persiguen, vale bien poco, porque la realidad presenta situaciones que superan a la tutela cautelar

que necesita acceder a la acción cautelar involucrándose necesariamente en requisitos, formas, y

expectativas que descansan en decisiones de personas ajenas a los directamente afectados.

Esta realidad no sólo atañe a nuestro país y ahora, con el avance del nuevo CPC de 1993, sino es

constante a ojos de “especialistas” del Banco Mundial, asesores en asuntos jurídicos que fungen de

entendidos en reforma Judicial efectiva que resulta imprescindible para la existencia de una

democracia real, así como para una eficiente interacción económica nacional, con ayuda

internacional en el caso de nuestro sub-continente, señalándose que son excesivas las formalidades

procesales para una administración de justicia eficaz. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 366 y

367)

36. CAMBIO DE MENTALIDAD EN JUECES, ABOGADOS Y COMUNIDAD EN

GENERAL

En nuestro país no ocurrió como en el Uruguay en que con motivo de la vigencia de su nuevo CPC

en 1990 se proveyeron nuevas plazas para los jueces que apliquen el nuevo ordenamiento y los que

se quedaban con el anterior, sino que se hicieron seminarios entre el Poder Judicial y el Indepro

para que los jueces “califiquen” separándose entre quienes empezaron a aplicarlo y los que por

diversos factores cont9nuaban con el C. de PC derogado de 1912, que seguía vigente respecto a los

procesos iniciados antes del 28 de julio de 1993,pero “por razones de austeridad” sin creación de

plazas y en gran sacrificio” para los nuevos adalides de la reforma que empezaron a “tener turnos

de trabajo” permanente, porque ya no pueden delegar sus personales funciones de “director del

proceso e impulsador del mismo en la mayoría de los procedimientos, Sensiblemente estos

seminarios, siendo el más famoso el de “Huampanï” no legó a los jueces de las cortes superiores y

por supuesto de la Corte Suprema que consideramos lo necesitaban.

En materia cautelar, el cambio de mentalidad, tenía que ser mayor pues el Juez es quien regula la

“contracautela” que no puede limitarse a la caución real o finanza personal, como acceso a la tutela



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para los pudientes económicamente, sino también para los pobres, que sin tales posibilidades sólo

tienen su “palabra” que a decir Couture: “ Los hombres pueden sentir, más de una vez, la tentación

de violar la palabra después de haberla empeñado, pero no sienten la tentación de comprometer su

fortuna luego de haberla afectado al cumplimiento de su palabra.

El art. 613 del CPP. Se refiere a la contracautela y la “discrecionalidad del Juez” siendo, conforme

al art. 626 del mismo cuerpo legal, responsable civilmente por la pérdida o deterioro del bien sujeto

a medida cautelar en caso de inidoneidad en la designación del órgano de auxilio judicial.

Este cambio de mentalidad en los jueces del país últimamente permite que la contracautela se

gradué y aprecie en relación directamente con la “apariencia del derecho que fluya de la pretensión

y que en las de índole innovativa no se exija sea rigurosa si en el juicio de probabilidades, la tutela

es más que necesaria y urgente ordenando el juez la suspensión del cobro por el gobierno de sobre

tasa indebidas.

Este caso que enfatizamos como muestra del cambio de mentalidad en los jueces de hoy, que no se

limitan a casos de embargo, inhibición o prohibición de contratar por ser comunes a nuestra

tradición anterior, está expedida a nivel de juez revisor, como muestran estudios de Peyrano que

tanto trabaja en áreas procesales como la del proceso cautelar.

La mayoría de los abogados peruanos, también han cambiado de mentalidad y tratan en todas sus

solicitudes de medidas cautelares de cumplir con la exigencias básicas así como adjuntar la prueba

periférica demostrativa que apoye su pedido de tutela cautelar.

Ninguno más interesado que ellos, en la práctica para satisfacer a sus clientes de contar con una

satisfacción inmediata a sus pretensiones, pero teniendo en cuenta que no conseguirán con la

medida cautelar ni el apoyo definitivo de la cosa juzgada ni está a la vista una sentencia definitiva.

La Comunidad peruano en general, debe con este cambio de enfoque de jueces y abogados,

beneficiarse con estas providencias en tiempos en que los sociólogos y politólogos se muestran



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pesimistas sobre la función judicial en nuestro sub-continente. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA,

1996: 367 y 368)

37. MUCHO MÁS ALLÁ DEL ÁMBITO CIVIL

Las normas sobre procesos cautelares del CPC van mucho más allá que la jurisdicción propiamente

civil.

Si dentro de ella es aplicable a todo proceso sea de ejecución como de conocimiento, no se debe

omitir que también es pertinente para la impugnación de acto o resolución Administrativa, en

relación al proceso principal abreviado, estableciéndose en el art. 541 del CPC que la admisión de

la demanda no interrumpe la ejecución del acto Administrativo, sin perjuicio de lo dispuesto sobre

“Proceso Cautelar”.

Asimismo, si conforme a la primera disposición final, las disposiciones de este Código se aplican

supletoriamente a los demás ordenamientos compatibles con una naturaleza, el proceso laboral, los

de índole de menores y adolescentes tendrán el influjo del proceso cautelar ya vigente desde 1993,

refriéndonos además a los procedimientos coactivos y otros en materia de telecomunicaciones por

ejemplo. Con la efectividad que tienen las medidas cautelares, cambio de mentalidad de jueces y

abogados así como de la comunidad del país su aplicación extensiva resulta necesaria ahora y en el

futuro. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 369)

38. LAS MEDIDAS CAUTELARES INTERDISCIPLINARIAMENTE

38.1. EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Existe en nuestro país, legislación que frente a asuntos de defensa de la propiedad intelectual,

comercial, industrial o competencia desleal, por ejemplo, la vida administrativa es primero e

inmediato que posterior (revisión y con alcances de omitir a la administración) se concede final y

definitivamente al Poder Judicial, siendo común actualmente que de inmediato se piense en

Indecopi.



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No es exclusiva la vía judicial y menos la aplicación extensiva de las medidas cautelares

administrativamente como ocurre en los países miembros de la comunidad económica Europa que

permite al respecto, a los estados miembros adoptar la vía judicial o la administrativa como medio

resolutorio de los conflictos que se derivan de la publicidad ilícita, por ejemplo.

Si bien nuestros administrativistas no tratan temas relacionados con las medidas cautelares

administrativas u órganos administrativos competentes, su importancia es obvia porque tales

organismos se ven en situaciones que por analogía a los requisitos de la solicitud cautelar y con

tenido de la resolución judicial cautelar, forma parte del ordenamiento jurídico contemporáneo

indudablemente con menores alcances u estrictez que lo que ocurre en una jurisdicción plena como

es la judicial.

Cuan do nuestro país con su procedimientos administrativo que como tal no hace referencia alguna

a las medidas administrativas cautelares, pero que si aparecen en la decisión 351 del Acuerdo de

Cartagena sobre Régimen Común sobre Derechos de Autor y Conexos así como en la Organización

Mundial de comercio (OMC) que a partir de 1995 ha reemplazado al GAAT en libertad del

comercio internacional y previniendo “administrativamente” la aplicación del importante instituto

de las medidas cautelares que se desarrollan en el Derecho Procesal, pero que

interdiciplinadamente se extienden a estos novedosos e importantes campos de la actividad

humana.

En el Derecho interno Administrativo podría ser una amplia la aplicación de las medidas cautelares

si las incluimos en tópicos como los que recopila Montenegro Castro en du Derecho

Administrativo como:

- Actos administrativos sobre cobranza coactiva aplicable a la SUNAT, Aduanas, IPPS y

Municipalidades y otros entes administrativos.

- Licitaciones y Concursos Públicos

- Administración por Infracciones de Tránsito



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- Sistema nacional Control (Contraloría General de la República etc.). ”. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 370 y 371)

38.2. EN EL DERECHO PENAL

El vocablo “caución” que utilizamos como contra cautela siguiendo a Couture precede en nuestro

derecho y explica su antecedente en el Proceso Penal.

En el mismo ordenamiento Procesal Penal que desde 1991 está promulgado, pero no vigente aun en

1996 no se ha previsto un procedimiento cautelar autónomo sino de las denominadas medidas

coercitivas en relación al secuestro y apertura de correspondencia de los inculpados ordenados por

el Juez o la Sala que corresponda (art. 149) a fin de que el Fiscal interviniente proceda a ello, así

como la vigencia de la autorización (art. 150) previéndose el nombramiento del respectivo

custodio.

Además se regula el secuestro, incautación y exhibición forzosa de cosas a través del Fiscal

interviniente cuyo papel resulta fundamental en todo proceso penal, secuestro que se enmarca con

fines de servir a la prueba penal.

Dentro del ámbito cautelar penal que se reposa en servir a la prueba penal a solicitud del Fiscal y

autorizaciones pertinentes, también se extiende a la clausura o vigilancia de locales y a la

inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser puestos a

mantenidos en depósitos, asegurándolas (art. 167), aseguramiento que es la esencia de toda medida

cautelar, cualquiera fuere la disciplina jurídica en la que tratemos de analizarla.

Para la figura del embargo en la normatividad penal se le asigna únicamente diez artículos,

señalándose que si objetivo es el de garantizar anteladamente la reparación civil a la que hubiere

lujar corriendo a cargo del Fiscal la averiguación de bienes embargables del imputado así como del

tercero civilmente responsable, enfatizándose en que será el Fiscal quien una vez expedido el

mandato de embargo preventivo formará el incidente respectivo y será el quien formalizará la

medida de afectación .



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No existe un desarrollo como instituto procesal cautelar, pues se mantiene la orientación del C de

PC anterior derogado de “convertir el embargo de preventivo en definitivo si se expide sentencia

condenatoria (art. 178), pero se señala que el “embargo trabado en un proceso penal conforme al

nuevo CPC es preferente con respecto a cualquier otra obligación que no sea por alimentos o

beneficios sociales (art. 180).

Esta última norma en el CPP que aún no está vigente debe merecer estudios aunque tiene

concordancia con el art. VIII del nuevo ordenamiento procesal penal. ”. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 371 y 372)

38.3. EN EL DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

El Estado como promotor de libertad de empresa y reconociendo el pluralismo económico así como

sustentándose en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa con libre

competencia (art. 59.60-61) de la vigente Constitución Política del país (1993) garantiza el derecho

de propiedad industrial.

También la Decisión 334 referente al Régimen Común sobre Propiedad industrial concordante con

el D. Ley Nº 26017 (Ley General de Propiedad Industrial) constituye un régimen normativo que se

complementa con otras disposiciones vigentes.

Sin embargo esta normatividad de carácter administrativa no se caracteriza por regular o referirse a

las medidas cautelares, pese a su importancia actual así como a su interdisciplinariedad a las que

nos estamos refiriendo salvo algunas excepciones que desde luego son los pertinentes a estos

estudios .

El Indecopi, en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), en relación con las

medidas cautelares, establece para varios de sus” procedimientos” que la interposición de los

recursos (reconsideración o apelación) no procede contra la resolución que imponga medidas

cautelares destinadas a “asegurar” el cumplimiento de la resolución definitiva.



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Veamos así que teniendo las medidas cautelares un desenvolvimiento puntual dentro del CPC, son

incorporados “administrativamente”, extensivamente al derecho en negral y en este caso en ámbito

que incide de modo más directo con el comercio y la industria, a cargo del Indecopi, organismo de

indudable importancia en el país actualmente. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 372 y 373)

38.4. EN EL DERECHO LABORAL

El adolescente Derecho del Trabajo Laboral así como el Derecho Procesal Laboral requiere de las

medidas cautelares. Estas con las características anotadas y reguladas por el C.P.C. vigente en el

país sirven de base para la nueva ley Procesal del Trabajo que por Ley se discute y está próxima a

convertirse en Derecho positivo que reemplace al obsoleto régimen aun existente.

Todas las medidas cautelares específicamente para el ámbito laboral aplicación efectiva, desde la

futura ejecución, hasta las medidas cautelares anticipadas, innovativas y de no innovar.

La medida cautelar genérica podrá aplicarse, de ser el caso, siempre que reúna la solicitud de tutela

cautelar los requisitos pertinentes, y la resolución que la provea, las particularidades de “periculum

in mora” “bonus forus” y contracautela.

Hemos expuesto estas consideraciones para el Derecho Procesal del Trabajo y Constitucional

Laboral en obras de la década pasada, y en nuestra exégesis del C.P.C. al tratar sobre la primera

Disposición Final de este ordenamiento procesal civil señalándose: “las disposiciones entre código

se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos siempre que sean compatibles con su

naturaleza”, hemos hecho referencia en especial al ámbito laboral.

Para España, montero Aroca en su Introducción al Proceso Laboral se refiere a las medidas

cautelares de “oficio”, además de las que proceden a pedido de parte, novedad que supone la

introducción de una muy importante facultad que se explica en razón a la tutela judicial efectiva y a

que el contenido de la resolución es procesal y no material. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996:

373)



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38.5. EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

No hay en la Constitución de nuestro país ni de 1979 ni de 1993, una disposición que se refiera a la

tutela cautelar específicamente.

Montero Aroca, procesalista español actual se refiere a la necesidad para agregar lo que la

Constitución española de 1978 en su art. 117 establece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional

es “para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, pero omite la de “asegurar” con lo que se completarían

expresamente las tres clases de procesos:

a) De declaración

b) De ejecución y

c) Cautelar.

Esta última debido a que los procesos (declaración y ejecución) precisan de un período de tiempo

que puede convenir en inútil la actividad jurisdiccional.

Precisamente para suplir esa diferencia aparece el proceso cautelar o de aseguramiento cuya

finalidad es “garantizar” la eficacia de los resultados de los otros procesos.

Entre las garantías de toda Constitución Política debe contener y a las que nos referimos en el

capítulo siguiente está la de obtener una tutela efectiva delios jueces y tribunales en el ejercicio de

sus derechos e interese legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefinición, como se

especifica en el art. 24 de la Constitución española, que en este nivel no existe en nuestro país

únicamente en el CPC vigente. ”. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 374)



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CAPÍTULO IX

FUTURO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

39. EXPECTATIVAS

Con la vigencia del Código Procesal Civil, las medidas cautelares en nuestro país han dejado de ser

entendidas sólo en su aplicación tradicional del embargo sino que tienden a otras clases de tutela

que cumplen una importantísima función de “aseguramiento” también en los procesos de

conocimiento, no necesariamente de característica de afectar bienes.

Aparte de las que se regula ahora como medidas cautelares innovativas, suspensivas, de no innovar

y temporales sobre el fondo, vemos que interdisciplinariamente cuentan con una amplia aceptación,

siempre que dentro de su carácter cumplan con los requisitos para solicitarlas y dictarlas.



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También que a nivel de doctrina y derecho positivo , en este Capítulo tratamos sobre su futuro en

relación a intereses difusión, defensa del consumidor y derechos personalísimos, finalizando con el

impacto de la tecnología para la materia cautelar.

Será sin embargo en el futuro el tema del “acceso a la justicia y sus costos económicos “los que

interesarán siempre, vislumbrándose desde ahora que en los sistemas jurídicos similares al

existente en el Perú actual, hay preocupación por lo siguiente, según Cappelletti en estudios

recientes:

a) Las tasas judiciales

b) El costo soportado por el Estado

c) Los honorarios de abogados

d) Gastos de transporte y otros gastos directos afines

e) Costos de tiempo a dedicarse para resolver el caso,

f) La dilación

Si bien tales conceptos económicos son pertinentes a la tutela en general de los procesos judiciales,

el tema de las medidas cautelares por su evidente necesidad y objetivos debe ser analizado

mediante estudios que en nuestro medio recién se empiezan a desenvolver, augurio de nuevos

aportes en áreas que antes eran olvidadas u omitidas por ser asuntos sólo “adjetivos”, lo que no es

cierto de modo alguno hoy día y menos lo será en el futuro en el Perú.

En Europa se habla (esto es futuro para nosotros) que más pertinente es referirse al acceso al

sistema de tutela de los derechos o acceso al sistema jurídico que solo habla de acceso a la Justicia,

porque debería establecerse “seguros de asistencia letrada” dejándose atrás a las “Consultorios

jurídicos gratuitos de Colegios de Derecho p Universidades que no tienen la eficacia de lo que

funcionan a nivel europeo y también norteamericano. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 380 y

381)



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40. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN INTERESES DIFUSOS

El tema de los intereses difusos que bosquejamos en nuestros comentarios al art. 82 del CPC de

nuestro país, sobre “Patrocino de interese difusos” es el inicio en nuestro afanes concernientes a

este Instituto más que interesante hoy y en el futuro. Nuestro ordenamiento procesal civil se ha

puesto a la altura de la modernidad, pero requiere m mayores aportes en los siguientes ámbitos,

sobre todo relacionados con el área cautelar.

1º Que los intereses difusos abarcan no sólo al medio ambiente que es ya muy amplio, sino también

a la protección del patrimonio histórico, del cual el Perú es uno de los países que tiene mayor

legado cultural por ser sobre todo el período pre Hispánico el que se admira a nivel universal e

incluso a los interese de consumidores masivamente.

2º Que para superar conflictos en inscripciones de marcas en países de bloques regionales y su

vinculación con organismos como el OMC se exige para el “futuro” que en el grupo Andino,

adecuando normas, se cuente con registros modernos de propiedad intelectual, y para la protección

del consumidor”, los Gobiernos deben buscar los “mecanismos adecuados” para propiciar la

creación de sociedades protectoras de interese difusos, que a su vez promuevan acciones de

protección frente a productos de consumo masivo, al mismo tiempo que establecer mecanismos

adecuados “de con trol de productos de consumo perecibles en los mercados”.

3º Que la protección de los intereses difusos mediante sentencia o uno de sus homólogos,

concluyendo el proceso con declaración sobre el fondo, tiene efectos de cosa juzgada pero con las

particularidades que Ana María Arrarte enfatiza en trabajo presentado en la Universidad de Lima,

pero tratándose de medidas cautelares e interese difusos no existe aún análisis puntuales al

respecto.

4º Los intereses difusos no son intereses individuales, sino colectivos y por lo tanto la

“legitimidad” para su defensa tiene que estar a cargo de asociaciones, Ministerio Público o entes

que conforme a ley les permita ahora contar con tal legitimación para obrar teniendo, sin embargo,

en cuenta que su origen en cierto modo está en la antigua “acción popular” procedente del Derecho



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Romano pero en la actualidad con la masificación de nuestra sociedad hay necesidad de nuevos

enfoques para la tutela de tales derechos difusos.

Tanto a nivel de doctrina como de Derecho Positivo debe haber aportes significativos.

El Brasil, por ejemplo, además de su CPC de 1973, cuenta con la ley de Acción Civil Pública Nº

7347 de julio de 1985 y la Ley Nº 8078 de 1990 –Código de Defensa del Consumidor que

indudablemente regulan la tutela de los derechos difusos o colectivos, entendiéndose que a la vez

que son meta- individuales por excelencia o difuso colectivo, también es a la vez individual, pero

tratado colectivamente.

Este país llega incluso a otorgar a los Sindicatos contar con legitimidad en juicio o fuera de éste

para defender los intereses individuales de sus integrantes y también la defensa de los derechos

colectivos o difusos.

5º La tutela de los interese difusos introducida recientemente en el Perú por el art. 82 del CPC a

partir del 28 de julio de 1993, debe tener una conceptualización precisa para su correcta aplicación,

evitándose su desnaturalización en la práctica si quien ejerce legitimado por este ordenamiento

legal como el Ministerio Público o las Instituciones o Asociaciones sin fines de lucro no cuenten

necesariamente con un requisito fundamental: que los intereses a tutelar tengan relevancia social y

no de grupo solo particular, pues no contamos aún con una sociedad civil concientizada,

movilizada, dispuesta a defender sus derechos e interese, difusos o colectivos.

El profesor Kazuo Watanabe considera que es importante distinguir para evitar confusiones las

categorías de a) Intereses difusos b) Intereses colectivos e c) Intereses homogéneos, dando los

siguientes ejemplos:

a) Publicidad engañosa: de un determinado producto, intereses difusos en cuanto a “publicidad”.

b) Si esa publicidad, causa lesión a algunos consumidores que adquieren el producto anunciado,

estaremos en la categoría de intereses individuales que son homogéneos porque resultan o tienen un

origen común.



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c) Si la publicidad es también engañosa y ofensiva una determinada categoría profesional (médica

o abogada por ejemplo) estaremos en la hipótesis de los intereses colectivos.

El mismo autor señala que si bien fácil resulta precisar en la teoría estos conceptos y categorías, en

la práctica resulta difícil su aplicación, dando ejemplos en Sao Paulo, Brasil que desnaturalizan su

conceptualización y aplicación si por ejemplo el Fiscal legitimado para ejercer la acción en busca

de la tutela efectiva, lo hace para beneficiar a los habitantes de un edificio o de una asociación de

accionistas de una Sociedad Anónima haciendo valer acción judicial contra otro “grupo de

accionistas” de la misma Sociedad, no siendo ,por tanto, ningún caso de interese difusos, sino de un

“grupo” con total ausencia del requisito fundamental: “que haga relevancia social de los intereses

tutelados porque aquí se trata de intereses privados disponibles. (SAGASTEGUI URTEAGA,

1996: 381, 382 y 383)

41. EN LA TUTELA DE LOS CONSUMIDORES

Nos hemos referido en parte y dentro de los intereses difusos a la tutela de los derechos del

consumidor en temas anteriores pero queremos señalar dos aspectos.

1º Que el Perú no cuenta con un Código de Protección y Defensa del Consumidor, pero con el auge

que tiene día a día el INCECOPI y sus aportes, debe unificarse la legislación pertinente como

ocurre en otros países del área latinoamericana.

2º Que por ejemplo el Brasil tiene su Código desde 1990, que ha recibido la influencia del derecho

inglés: Comnumer Law, Sales of Goods Act de 1979, Trade Descriptions Act (1968) o Consumer

Credit Act. (1974) así como: Uniform Consumer Credit Code de 1968 que incluye al Brasil en el

rol de los países modernos, en los cuales las relaciones de consumo de efectivizan según normas

legales que garantizan los derechos de los consumidores.

Destacamos en este Código y para la materia cautelar lo dispuesto en el art.83 y 84, en cuanto se

establece:



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Art. 83º.- Para la defensa de los derechos e interese por este Código, son administrables todas las

especies de acciones de propiciar su adecuada y efectiva tutela.

Art. 84º.- La acción que tenga por objeto el cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer, el

Juez concederá la tutela especifica de la obligación y determina las providencias que “aseguren “el

resultado práctico equivalente para su adecuamiento.

1º La conversión de la obligación en pérdida o daños, solamente será admisible si opta el actor o

sea imposible la tutela específica a la obtención del resultado práctico correspondiente.

2º La indemnización por pérdida o daños se hará sin perjuicio de la multa.

3º Procede la tutela limpiar

4º El juez puede imponer una multa diaria al demandado si fuera compatible con la obligación,

fijando un plazo razonable para el cumplimiento del precepto.

5º Para la tutela especifica o para la obtención del resultado práctico equivalente, podrá el juez

determinar las medidas necesarias, tales como: remoción de cosas o personas, deshacimiento de la

obra, impedimento de actividad nociva así como auxiliar de la fuerza pública. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 383 y 384)

42. EN LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE

El Perú cuenta con su respectivo Código habiéndonos referido en la cuarta parte de este volumen a

su importancia en relación a la materia cautelar, incluyendo jurisprudencia reciente.

Sin embargo conviene referirnos al nivel constitucional, que en el área latinoamericana adquiere

esta disciplina del Derecho Ambiental y las garantías que se consagran.

Constitución del Perú Actual.- (11993).- Art. 67- El Estado determina la política nacional del

ambiente.



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Art.2º.- Inc. 22.- “Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de su vida”.

Constitución de Colombia de 1991.- Art. 79º.- todas las personas tiene derecho a gozar de un

ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan

afectarlo.

Es deber del estado, proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de

especial importancia ecológicas y fomentar la educación para el logro de estos fines.

Colombia tiene un Ministerio del Medio Ambiente (Ley 99 de 1993) que desarrolla la norma

constitucional que señalamos, anotando como jurisprudencia la que considera a este derecho como

derecho de la llamada tercera generación, concebido como un conjunto de condiciones básicas que

rodean al hombre, que circundan en su vida como miembro de la comunidad y que le permiten la

supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal y desarrollo integral en el

m3edio social.

Desde el punto de vista cautelar, la Constitución Colombiana en su art. 96, dispone también para la

tutela de estos nuevos derechos reconocidos en tan elevado nivel que la ley establecerá los casos en

que la tutela proceda contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya

conducta afecte el interés colectivo.

Venezuela.- Art. 50 de la Constitución de 1961:

“La enumeración de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución no debe entenderse

como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuran expresamente en

ella “.

Según Kiss, el derecho a la conservación ambiental es de imperiosa necesidad del hombre actual.

En Venezuela la ley marco es la Ley Orgánica del Ambiente del 16/VI/1976 y el Decreto Nº1221

de 02/XI/1990 que aseguran los derechos a la información y participación ciudadana.



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La protección jurisdiccional tiene lugar vida recurso de amparo (Art. 4º de la Constitución), pero la

jurisprudencia venezolana es muy restricta salvo que se planteé a iniciativa de una Asociación de

Vecinos o del Ministerio Público.

CONSTITUCION DEL BRASIL DE 1968.- Art. 5 LXXIII.- Acción Popular.

Art. 129.- Atribución del M. Público.- Acción Civil protegiendo el patrimonio social y público,

entre los cuales se involucra a los intereses difusión o intereses colectivos.

Art. 225.- El interés ecológico, como esencial para la salud y la vida.- con la obligación de cautelar

de parte de la autoridad para las generaciones de hoy y del futuro entre los cuales se incluye:

a) Preservación del Sistema ecológico

b) Defendiendo el territorio ecológico

c) Control de los derechos materiales

d) Técnicos

e) Educación y promoción ecológica

f) Protección de la flora y fauna, etc.

Acción Civil Pública En El Brasil

Ley 73347 de julio de 12985.- Modificada por la Ley Nº 8078, setiembre 09 de 1990.

Esta ley abarca la defensa de los consumidores y del patrimonio histórico y turístico a interponerse

en el lugar donde se produce el daño o la violación de la legislación aplicable, siendo promovida

por el Ministerio Público, agraviado, asociaciones cívicas representativas pertinentes, pudiendo

cualquier persona formular denuncia ante el Ministerio Público. Puede el Juez dictar una medida

cautelar (Preliminary injuctión). Se fija una indemnización en favor del denunciante, asociación

respectiva y Ministerio Público. La sentencia tiene efectos “erga omnies”. (SAGASTEGUI

URTEAGA, 1996: 384, 385 y 386)



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43. TECNOLOGÍA Y MEDIDAS CAUTELARES

Finalmente, en estos estudios podemos anticipar la enorme influencia que tendrá en nuestro país y

en general en todo el mundo el aporte de la tecnología en el Derecho operativo, que en materia

cautelar por todo lo dicho anteriormente resulta de capital importancia.

Precisamos:

1º. Que para solicitar y conceder las medidas cautelares se requiere de una mayor eficacia en

tiempo, espacio y medios. Indudablemente la tecnología cambiará al mundo en beneficio de

quienes requieran de una tutela efectiva.

2º. El replanteamiento del Derecho en general y del Procesal en particular tiene que hacerse

teniendo como sustento a la tecnología en relación al tiempo (partible o distribuido, en turnos,

etapas o momentos) y al espacio que se caracteriza por su total libertad de ser inconmensurable

(Internet-Informática- Telemática).

3º. El CPC de 11993 trae la posibilidad de adaptar la tecnología previsión que es saludable y

beneficiosa para el Derecho.

4º. La influencia del CPC de 1993 se extiende a otras áreas compatibles con su naturaleza civil.


44. MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO

El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas cautelares no previstas en

nuestra legislación, al menos de un modo general. Estas medidas son la anotación de la litis, la

inhibición general de bienes y la prohibición de innovar.

La primera de ellas está prevista en el art. 229 del Código Procesal de la Nación (Argentina) en los

siguientes términos: "Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere

tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro de la Propiedad y el

derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá



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con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la

sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el Registro la

existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una acción de nulidad, resolución,

rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ahí que se

califique a ésta de anotación de publicidad.

Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que

los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita ", según se ve, vgr., de los efectos

que asigna a la demanda registrada de separación de bienes el art. 177 CC. Nuestro Código Civil,

en el ord. 2°, art. 1.921, también prevé la anotación de la litis en los casos que se ejerzan las

acciones pauliana, de simulación, rescisión, revocación de donación y resolución de permuta,

ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para

que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no

previstas en la mencionada disposición legal (Cf. art. 57, acápite "Protocolo Primero" in fine Ley

de Registro Público). El art. 605 CPC establece la anotación registral del secuestro preventivo a los

mismos fines que estamos comentando.

La inhibición general de bienes está prevista en el art. 228 del Código procesal argentino

mencionado, en los siguientes términos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste

no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del

crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar bienes, la

que se deberá dejar sin efecto siempre que pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere

caución bastante (...). La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los

casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la

legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Según expresa

RAMÍREZ (42), esta medida "concierne únicamente a los bienes inmuebles de que no puede

disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C.

Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su

decreto, bastando la simple manifestación de desconocerse bienes del deudor.



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Sin embargo, como no se concretiza en ningún bien en particular, sólo establece un derecho

concurrente con los demás demandantes que en el futuro solicite igual inhibición general, según

señala in fine la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Código

arandino de 1836 (Cf. infra N° 30). Estaba prohibida expresamente por el art. 15 del Código de

1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido plena vigencia.

La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, "el de

asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente

un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la acción

de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes

innoven en la situación de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando

un efecto típico de la sentencia, cuál es su retroactividad al tiempo de la demanda" (43). El art. 230

del código mencionado expresa: "Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio,

siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara,

en su caso, situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o

convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de

otra medida precautoria".

La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley procesal para los juicios reivindicatorios

presenta efectos similares a la prohibición de innovar, en cuanto asegura la perpetuado

legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el título

registrado que pueda tener (Gf. itifra N° 39a).

En el caso de la legitimación activa, nuestro artículo 1.557 CC la perpetúa a partir de la

contestación de la demanda, con efectos para todo tipo de juicio, no haciendo oponible al

demandado la cesión de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf.

También art. 145 CPC). Según veremos posteriormente al hacer la reseña histórica de nuestras

medidas preventivas (Cf. infra N° 33), la tendencia de la legislación patria ha sido la de restringir la



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prohibición de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los términos

de la actual prohibición de enajenar y gravar. (SAGASTEGUI URTEAGA, 1996: 388 y 390)



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SEGUNDA PARTE DE MARCO TEÓRICO

ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL

FUNCIÓN NOTARIAL

ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL



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CAPÍTULO X

ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL

45. DEFINICIONES DEL DERECHO NOTARIAL

Para Jiménez Arnau.

El Derecho Notarial, “es el conjunto de doctrinas o normas jurídicas que regulan la

función del notario y la teoría formal del instrumento público”.

Para Núñez Lagos.

El Derecho Notarial es: “el Derecho que estudia las formas en que participa el notario

tanto como el procedimiento que éste utiliza para llegar a ellas”.

46. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO NOTARIAL

Según el seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, las

principales características del Derecho Notarial son las siguientes.



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- Rama del Derecho Público

- Derecho Adjetivo

- Derecho Formal

- Derecho Instrumental

47. FÍNES DEL DERECHO NOTARIAL

Según el seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, entre los

principales fines tenemos:

1. Garantizar procedimientos solemnes para la debida observancia del Derecho.

2. Asegurar los Derechos de las personas que se otorgan o constituyen notarialmente en forma

pacífica, libre, consciente y voluntaria, previniendo el litigio.

3. Sistematizar los procedimientos empleados para cumplir con las formalidades de ley.

4. Generar la doctrina que fundamente la actuación Notarial, recogiendo usos y prácticas

notariales.

5. Promover la debida aplicación del Derecho, mediante el empleo de las formas en los

instrumentos públicos notariales.

6. Instruir a los notarios, trabajadores de las notarías, abogados, usuarios.

48. PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL

Según el seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, los

principios que orientan el Derecho Notarial son los siguientes:

- La Forma

- Autenticación



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- Inmediación

- Rogación

- Consentimiento

- Unidad del Acto Formal

- Protocolo

49. EL NOTARIO

La figura del Notario se encuentra, regulada en el artículo 2 de la Ley del Notariado y en el

artículo 4 del D.S. número 010-2010-JUS.

Cabanellas, citado por el Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de

Porres, indica: “fedatario es el que da fe pública, como el Notario y otros funcionarios,

cuando se trata de cuestiones extrajudiciales”

Es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante

él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a

los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

El ejercicio de su función tiene los siguientes caracteres:

- Ejercicio Personal

- Ejercicio Autónomo

- Ejercicio Exclusivo

- Ejercicio Imparcial

- No admite suplencias.

- No admite interinatos.

Esto de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Legislativo número 1049 y del artículo 6 del

Decreto Supremo número 010-2010-JUS.



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49.1. FUNCIÓN DEL NOTARIO

De acuerdo con el seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres

la función del notario presenta las siguientes particularidades:

- Se orienta a la elaboración de instrumentos públicos protocolares e instrumentos

públicos extraprotocolares (comprobación de hechos) y la tramitación de algunos

asuntos no contenciosos.

- Así como existe calificación registral, también existe calificación notarial, ya que no

todo lo que se le solicita u ordena va a ser materia de un instrumento protocolar.

- El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la

localización distrital que la presente ley determina.

La normatividad correspondiente, refiere que existen requisitos para acceder al cargo y estos

son:

- Ser peruano de nacimiento.

- Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años.

- Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.

- Tener conducta moral intachable.

- No haber sido condenado por delito doloso.

- Estar física y mentalmente apto para el cargo.

- Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el

Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores del

postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial.

Estos requisitos se derivan del artículo 10 de la Ley del Notariado.



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La función notarial presenta obligaciones que los señores Notarios deben cumplir, estas son,

entre otras, las siguientes:

- Asistir a su oficina.

- Guardar el secreto profesional.

- Cumplir con su ley y reglamento.

- Acreditar ante su Colegio la capacitación permanente.

- Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de veracidad,

honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, respeto a la dignidad de los

derechos de las personas, la Constitución y las Leyes, entre otras.

- Requerir a los intervinientes la presentación de su DNI para nacionales y para

extranjeros según su ley.

- Iniciará sus funciones dentro de los 30 días siguientes a su incorporación prorrogables

a su solicitud por única vez, por igual término.

- Entre otras funciones.

Las obligaciones antes citadas, se derivan del artículo 16 de la Ley del Notariado.

También el ejercicio de la función del Notario presenta prohibiciones, de acuerdo con el

artículo 17 de la ley del notariado, tenemos:

- Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes públicos y del

gobierno nacional, regional o local.

- Ejercicio de la abogacía, excepto para causa propia, de su cónyuge, etc.

- Tener más de una oficina notarial.

- Delegación total o parcial de sus funciones.

- Ejercer su función fuera de sus límites.

- El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Código de Ética, Entre otras.



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49.2. CESE DEL NOTARIO

De acuerdo con el artículo 21 de la Ley del Notariado, el cese del Notario se produce por:

- Muerte. Renuncia. Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme.

- No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable al él, dentro del plazo

establecido por el artículo 13 de la presente ley.

- Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se

refiere el artículo 15 de la presente ley, declarada por la junta directiva del colegio

respectivo.

- Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta (30)

días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial declarada por la junta

directiva del colegio respectivo.

- Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario.

- Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley, declarada

por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días

calendarios siguientes de conocida la causal.

- Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su

capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal

será declarada mediante Resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede

recurso de reconsideración; y,

- En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarios comunicará que ha

operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución

ministerial de cancelación de título.

- En el caso de los incisos f), g), h), i), y j) el cese se produce desde el momento en que

quede firme la resolución. Para el caso del inciso k) el cese surte efectos desde el día

siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano.



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- En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, con conocimiento

del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a

continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el

Decano del colegio de notarios donde pertenezca el notario cesado.

50. FE PÚBLICA NOTARIAL

De acuerdo con el Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres,

la Función Notarial se sintetiza en la producción del instrumento público. Se sustenta

fundamentalmente en el instrumento, que es el objeto esencial, principal y final de este

derecho.

FE PÚBLICA = AUTENTICIDAD: verdad que se reputa cierta.

No todo documento que pasa por las manos de un funcionario público se convierte en

instrumento público, pues ello, ocurre sólo cuando en el documento existe una atestación de

fe pública – imposición oficial de verdad.

51. INSTRUMENTO PÚBLICO


no todo expediente judicial o administrativo es un instrumento público. Un instrumento

público es aquel documento escrito otorgado por funcionario a quien la ley le ha atribuido la

potestad de dar fe pública y exclusivamente sobre ese extremo. Son instrumentos públicos los

que el Notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de

su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley, (artículo 23

de la Ley del Notariado). Se extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita.



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52. DOCUMENTOS PROTOCOLARES

Conforman el protocolo notarial, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley del Notariado los

siguientes registros:

- De escrituras públicas.

- De testamentos.

- De protesto.

- De actas de transferencia de bienes muebles registrables.

- De constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles

- Otros que la Ley señale. (artículo 37 de la Ley del Notariado)

53. CARACTERÍSTICAS DEL INSTRUMENTO PÚBLICO PROTOCOLAR


entre las principales características tenemos:

- Se incorporan al protocolo.

- Son eminentemente formales.

- Gozan de la garantía de la autenticidad.

- Son medios de prueba ante terceros.

- Son públicos.

- Producen efectos jurídicos.

- Son inscribibles.

- Su contenido perdura a través del tiempo.

- Ostentan la calidad de prueba plena.



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54. NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS PROTOCOLARES


son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden

público sobre la materia.

La nulidad podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de los interesados,

mediante sentencia firme.

No procede la nulidad cuando el instrumento adolece de un defecto que no afecta su eficacia

documental.

55. ESCRITURA PÚBLICA


es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial autorizado por el Notario, que

contiene uno o más actos jurídicos, de acuerdo con el Articulo 51 de la Ley del Notariado,

presenta las siguientes partes:

1. Introducción: nombre de los otorgantes y naturaleza del acto jurídico.

2. Cuerpo: declaración de voluntad de los otorgantes, documentos, etc.

3. Conclusión: fe de haber leído el instrumento, ratificación, entrega de bienes,

transcripción literal de documentos, impresión dactilar y suscripción de todos los

otorgantes así como la suscripción del notario.

Y tiene dos planos:

1. Del negocio: pertenece al derecho sustantivo.

2. Del instrumento: pertenece al derecho notarial.



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Y respecto a la identidad del otorgante, y de acuerdo con el artículo 55 de la Ley del

Notariado, tenemos que:

- El Notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos

identificado.

- Es obligación del Notario acceder a la base de datos del Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil RENIEC en aquellos lugares donde se cuente con acceso

a internet y sea posible para la indicada entidad brindar el servicio de consultas en

línea, para la verificación de la identidad de los intervinientes mediante la verificación

de imágenes, datos y/o la identificación por comparación biométrica de las huellas

dactilares. Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá otros documentos y/o la

intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación.

- El Notario que diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por

la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en

responsabilidad.

- El Notario deberá dejar expresa constancia en la escritura pública de haber efectuado

las mínimas acciones de control y debida diligencia en materia de prevención del

lavado de activos, especialmente vinculado a la minería ilegal u otras formas de

crimen organizado, respecto a todas las partes intervinientes en al transacción

específicamente con relación al origen de los fondos, bienes u otros activos

involucrados en dicha transacción, así como con los medios de pago utilizados.

56. TRASLADO DE DOCUMENTOS PROTOCOLARES


y de acuerdo con la normatividad notarial vigente en nuestro país, es decir con la Ley del

Notariado, el traslado de documentos protocolares se da mediante tres formas:



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- Parte

- Testimonio

- Boleta

57. PROTOCOLIZACIONES

De acuerdo con la normatividad legal vigente y de acuerdo con el Seminario de Derecho

Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, por la protocolización se incorporan al

registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa,

ordenen.

El acta de protocolización contendrá:

- Lugar, fecha y nombre del notario.

- Materia del documento.

- Los nombres de los intervinientes.

- El número de fojas de que conste.

- Nombre del Juez que ordena la protocolización y del secretario judicial y mención de

la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o

ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización.

- El Notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo

donde corre sentada el acta de protocolización.

Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por

ningún motivo.

58. DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES

Según el Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, de

acuerdo con la normatividad notarial vigente en el Estado Peruano y con la doctrina



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respectiva, los documentos extraprotocolares se dividen en: actas y certificaciones notariales

que se refieren a actos hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón

de su función.

Son otorgados o autorizados por un notario público, en original, fuera del Protocolo. Es decir,

no se llevan en ninguno de los registros de la notaría, ni existe la obligación legal de

conservados en el archivo notarial.

No se conservan en el protocolo notarial, sin embargo son susceptibles de incorporarse en el

Protocolo Notarial a solicitud de parte interesada.

La autorización del Notario, expresada con su firma en un instrumento público

extraprotocolar, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las

personas u objetos y de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.

El instrumento extraprotocolar presenta las siguientes características:

- No constan en el Protocolo Notarial.

- Son instrumentos públicos.

- El Notario da fe pública de los hechos y/o actos celebrados ante él.

- No tienen una matriz conservada por el notario a la cual remitirse.

- Documentan hechos, acciones o dichos.

- Algunos de ellos tienen formatos impresos por el Colegio de Notarios

correspondiente.

- Pueden redactarse en la notaría o fuera de ella, donde se realiza el acto o el hecho,

todos los documentos extraprotocolares son susceptibles de ser incorporados al

protocolo notarial, a solicitud de parte interesada.

- En las actas, por ejemplo, no es obligatorio que firme la parte interesada, basta con la

firma del Notario.



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El mencionado Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, en

una de sus diapositivas mostradas en el desarrollo del curso, presentó el siguiente esquema:

Los documentos extraprotocolares son:

1. Actas: (artículo 94 del Decreto Legislativo 1049)

- Autorización de viajes de menores

- Destrucción de bienes

- Entrega

- Juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones

- Inventarios y subastas

- Sorteo y de entregas de premios

2. Certificaciones: (artículo 95 y siguientes del Decreto Legislativo 1049)



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- Cartas Notariales

- Copias Certificadas

- Certificación de firmas

- Certificación de Reproducciones

- Certificación de apertura de libros

- Poderes

- Constancia domiciliaria

- Constancia de Supervivencia



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CAPÍTULO XI

COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

59. ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

De acuerdo con Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, la

finalidad de la tramitación de estos asuntos no contenciosos es contribuir a descongestionar

las labores del Poder Judicial y presentan algunas características como:

- Aquí no está en juego la jurisdicción, por no existir contienda o controversia de

intereses.

- Existe lo que se conoce como Jurisdicción Voluntaria: es decir determinados

procedimientos en los que se busca legalizar o legitimar una situación jurídica, sin que

exista litis.

- No tiene carácter de cosa juzgada.



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- Existe consentimiento de los interesados, o por lo menos ausencia de oposición

Los procesos o asuntos no contenciosos tramitados por ley 26662 del 29 de setiembre del año

de 1996, son:

- Rectificación de partidas

- Adopción de personas capaces

- Patrimonio familiar

- Inventarios

- Comprobación de Testamentos

- Sucesión Intestada

- Separación convencional y divorcio ulterior. Regulado por la Ley 29227 del 6 de

mayo del año 2008 y su reglamento D.S. 009-2008-JUS.

- Reconocimiento de Unión de Hecho. Regulado por la Ley 29560 del 16 de julio del

año 2010.

- Convocatoria a Junta obligatoria anual

- Convocatoria a Junta general.

Los procesos o asuntos no contenciosos regulados por la ley 27157, y complementariamente

por la Ley 27333 del 30 de julio del año 2000, son los siguientes:

- Prescripción adquisitiva de dominio

- Título supletorio

- Rectificación de áreas y linderos.

- Deslinde



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59.1. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS

De acuerdo con Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, en

la vía notarial sólo se pueden rectificar partidas del Registro de Estado Civil que tengan por

objeto:

- Corregir errores y omisiones de nombres y apellidos.

- Fecha de nacimiento, de matrimonio, de defunción.

- Otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida.

No se podrá en ningún caso, seguir el trámite notarial para cambiar el nombre de la persona o

sus apellidos (tampoco se podrá suprimir nombres u apellidos), el sexo u otra información

contenida en la partida que no surja de un error evidente.

Asimismo, no se podrá cambiar el estado civil, ni realizar el reconocimiento de paternidad.

El Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, nos presenta el

siguiente esquema o diagrama de flujo:



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59.2. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE PATRIMONIO FAMILIAR


el asunto no contencioso de patrimonio familiar presenta las siguientes características:

- Tiene por objeto convertir un predio en inembargable e inalienable y es transmisible

por herencia, con la condición que no existan deudas cuyo pago sea perjudicado por la

constitución del Patrimonio Familiar.

- Pueden solicitar la constitución de Patrimonio Familiar ante Notario:



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- Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

- Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.

- El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

- El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.

- Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en

el testamento.

- La constitución de patrimonio familiar sólo es aplicable para bienes inmuebles, tal

como lo señala el artículo 489 del Código Civil: sea la casa habitación o un predio

destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio.

El Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, nos presenta el

siguiente esquema o diagrama de flujo:



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59.3. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE SUCESIÓN INTESTADA

El Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, presenta el

siguiente cuadro o diagrama de flujo, respecto de este asunto no contencioso:



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59.4. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE ADOPCIÓN DE PERSONAS CAPACES





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59.5. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE FACCIÓN DE INVENTARIOS





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59.6. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO

CERRADO





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59.7. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE

DOMINIO

El Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, respecto de este

asunto no contencioso, presenta el siguiente cuadro o diagrama de flujo:



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59.8. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE FORMACIÓN DE TÍTULOS

SUPLETORIOS


asunto no contencioso, presenta el siguiente cuadro o diagrama de flujo:



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59.9. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE SANEAMIENTO DE ÁREA, LINDEROS Y

MEDIDAS PERIMÉTRICAS


asunto no contencioso, presenta el siguiente esquema o diagrama de flujo:



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59.10. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y

DIVORCIO ULTERIOR

El Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, al respecto, nos

informa:

Está regulado por la Ley Nº 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la

separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, los requisitos

que deben cumplir los cónyuges (Art. 5 D.S. 009-2008-JUS), son:

- No tener hijos menores de edad o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o

acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento, respecto de



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los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, y de visitas de

los hijos menores de edad.

- No tener hijos mayores con incapacidad, o de tenerlos contar con sentencia judicial

firme acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 y su Reglamento,

respecto a los regímenes de ejercicio de curatela, alimentos y visitas de los hijos

mayores con incapacidad.

- Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cónyuges deberán contar,

además, con la copia certificada de las sentencias que declaran la interdicción de

aquellos y el nombramiento de su curador.

- Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o contar con

Escritura Pública de sustitución o de liquidación del régimen patrimonial, inscrita en

los Registros Públicos. Presentación de solicitud (Art. 6 D.S. 009-2008-JUS)

- La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito,

señalando nombre, documentos de identidad, último domicilio conyugal, domicilio de

cada uno de los cónyuges para las notificaciones pertinentes, con la firma y huella

digital de cada uno de ellos. El contenido de la solicitud deberá expresar de manera

indubitable la decisión de separarse.

A la solicitud deberá adjuntarse los siguientes documentos:

- Copias simples y legibles de los DNI de ambos cónyuges;

- Copia certificada del Acto a de la Partida de Matrimonio, expedida dentro de los tres

(03) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

- Declaración jurada con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges de no tener

hijos menores de edad o mayores con incapacidad.



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- Copia certificada del Acta o de la Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres

(03) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, de los hijos menores o

hijos mayores con incapacidad, si los hubiera.

- Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de

los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, y de visitas de

los hijos menores o hijos mayores con incapacidad; si los hubiera.

- Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de

los regímenes del ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con

incapacidad, si los hubiera.

- Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que declaran la interdicción del

hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador.

- Testimonio de la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos; de separación de

patrimonios; o declaración jurada, con firma e impresión de la huella digital de cada

uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de

gananciales.

- Testimonio de la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos de sustitución o

liquidación del régimen patrimonial, si fuera el caso.

- Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita

obligatoriamente por ambos cónyuges.

Patrocinio legal de los cónyuges solicitantes (Art. 8 D.S. 009-2008-JUS)

En el caso de los procedimientos seguidos en notarías, la solicitud de separación convencional

y divorcio ulterior llevará firma de abogado, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 14 de

las Ley Nº 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos.



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Procedimiento:

1. Luego de presentar la solicitud con los requisitos correspondientes, el verificará los

documentos y convocará a una audiencia única en un plazo de 15 días.

2. En la audiencia, los cónyuges ratificarán o no su solicitud de separación. De

ratificarse, el notario declarará la separación convencional por acta notarial.

3. Transcurridos dos meses de declarada la separación convencional, cualquiera de los

cónyuges podrá solicitar al notario la disolución del matrimonio. La solicitud será

resuelta en un plazo no mayor de 15 días.

4. Finalmente, el notario deberá notificar la disolución del contrato matrimonial en la

Superintendencia Nacional de Registros Públicos. Luego de ello, se tendrá que dar

parte al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) de la nueva

situación de los cónyuges -ya divorciados- a fin de actualizar su respectivo estado

civil.

59.11. ASUNTO NO CONTENCIOSO DE DECLARACION DE UNIÓN DE HECHO

El Seminario de Derecho Notarial de la Universidad de San Martin de Porres, al respecto, nos

informa los requisitos:

- Hombre y Mujer, de acuerdo con el artículo 326 del C.C.

- Solicitud: Nombres y firmas de ambos

- Convivencia no menor de 2 años continuos.

- Declaración de libertad de impedimentos.

- Certificado domiciliario.

- Certificado negativo de unión de hecho.

- Testigos 2 declaraciones.

- Publicación: 1 vez diario oficial, y en otro de mayor circulación.



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- Protocolización: 15 días útiles desde la publicación, sin haber oposición. Escritura

pública con la declaración de reconocimiento.

- Inscripción en el Registro de Personal: el notario remite partes al Registro Personal del

lugar donde domicilian los convivientes.

- Oposición: remisión al Poder Judicial.

- Cese de la unión de hecho: escritura pública, incluye liquidación del patrimonio social.

No hay publicaciones.



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CAPÍTULO XII

LA COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS: UNA VÍA

RÁPIDA DE SOLUCIÓN DE PROCESOS

60. VENTAJAS DE LA COMPETENCIA NOTARIAL

El autor German Núñez Palomino, al respecto, nos informa:

Los procesos no contenciosos que podrán tramitarse ante notario público son los siguientes: La

rectificación de partida, inventarios, comprobación de testamentos y sucesión intestada

La Competencia Notarial ofrece muchas ventajas, como:

Diversos notarios manifiestan que al revestir su función una marcada tendencia de servicio a la

colectividad así como un profundo conocimiento de las normas jurídicas existentes, se encuentran

plenamente capacitados para aprender aquellos trámites y procesos.



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Otros notarios han expresado que la intervención notarial ofrece grandes ventajas al usuario, entre

las que destaca la libre competencia puesto que el litigante que no se encuentre conforme con la

atención que se le brinda a su proceso en una notaría puede, simplemente trasladarse a otra, lo que

no sucedería en una jurisdicción ordinaria.

Otro punto a destacar en el Poder Judicial un proceso de Sucesión Intestada puede alcanzar una

duración de hasta un año y medio, mientras que en las notarías cumplimos con los plazos exactos

establecidos que muchas veces no exceden los veinte, treinta o cuarenta días.

El Dr. Núñez reveló que la competencia notarial permite descongestionar las congestionadas

labores del Poder Judicial al reducir el número de procesos no contenciosos ingresados en dicha

instancia. (NUÑEZ PALOMINO, 1998: 251 y 252)

61. COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

61.1. ORIGEN DEL PROCESO NO CONTENCIOSO

Augusto Barreto Muga refiere:

El Proceso No contencioso denominado también Jurisdicción Voluntaria, se halla en el Derecho

Romano, en el que ya se hacía distingo entre jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria.

Según Antonio Fernández de Bujan, en su obra Jurisdicción Voluntaria en el Derecho Romano se

entiende por jurisdicción contenciosa a la que hace referencia a la actividad que el magistrado

ejercita en los procesos civiles y a partir del ciclo III d.c., también abarcaba los proceso penales que

tienen lugar entre litigantes o intercontendientes. Opuesta a la Jurisdicción contenciosa se

encuentra la jurisdicción voluntaria que como dice el Dr. Gutiérrez Alviz en su diccionario de

Derecho Romano, es aquella en la que el magistrado interviene sin litigio o conflicto colaborando

en la celebración de un acto o negocio jurídico. En tales casos deben conjugar las siguientes

características: voluntariedad de las partes, ausencia de conflicto de intereses entre las partes y

asesoramiento de las partes. Consideramos finalmente que los asuntos no contenciosos no

constituyen una verdadera y propia jurisdicción pues en ella no está presente el elemento



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indispensable de conflicto ni el efecto de la cosa juzgada, por lo que sería conveniente que estos

asuntos deben ser fin propio de la labor notarial que es función de seguridad jurídica ya que solo el

Estado delega la facultad de ejercerla, con el principal propósito de servir a la sociedad y

descongestionar en forma efectiva la labor del Poder Judicial.

Son seis las situaciones que se resuelven notarialmente:

1.- Rectificación de Partidas: Nacimiento, matrimonio, defunciones.

2.- Adopción de Mayores de edad capaces: Recibe como hijo al que no lo es naturalmente.

3.- Patrimonio Familiar Hogar de Familia: Amparo familiar para el disfrute de los bienes.

4.- Inventarios: Relación ordenada de bienes de personas o empresas.

5.- Comprobación de testamentos cerrados: Documentos firmados por causante en sobre cerrado y

en poder de un notario.

6.- Declaración de Herederos, Sucesión Intestada: Posesión de bienes del fallecido.

La norma establece que el trámite no contencioso se inicia por petición escrita de los interesados o

sus representantes, ante notario con título de abogado. Las solicitudes de trámite y los escritos que

se presenten deberán de estar autorizados por un abogado, es requisito indispensable en

consentimiento unánime de los interesados. Transcurrido el plazo que se señala por cada tramite sin

que medie oposición, el notario extenderla escritura pública correspondiente, en los casos que la ley

lo mande.

Para Francisco Banda Gonzales, notario público de Lima, esta ley permitirá en principio que los

notarios contribuyan con el descongelamiento del Poder Judicial. (BARRETO MUGA, 1997: 369,

370, 371, y 372)



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61.2. ACUERDO UNÁNIME

Según Barreto Muga “es el requisito indispensable es el acuerdo unánime de todos los

interesados, si alguno manifiesta oposición, en cualquier momento de la tramitación, el

notario lo suspenderá inmediatamente y remitirá lo actuado al Juez” (BARRETO MUGA,

1997:372).

61.3. PODER JUDICIAL DISMINUIRÁ EN 20% CARGA DE JUICIOS CIVILES

Luego de promulgada la ley sobre Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, el

autor Barreto Muga sostuvo la idea de que la carga procesal en el Poder Judicial peruano

disminuiría en un 20%, así sostuvo:

“La carga procesal en materia civil del Poder Judicial se descongestionara aproximadamente en un

20% como resultado de la aplicación de la Ley 26662, que otorga a los notarios facultades para

resolver asuntos no contenciosos, esta norma contribuye sustancialmente a descongestionar el

Poder Judicial de asuntos que no son propiamente contenciosos para agilizar la administración de

justicia”. En lo que respecta a los honorarios profesionales de los notarios, la norma precisa que

estos se determinaran libremente por el mercado y de común acuerdo entre partes. (BARRETO

MUGA, 1997:373)

61.4. REGISTRO NOTARIAL DE ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

La Ley 26662, también dispone la Creación del Registro Notarial de Asuntos No

Contenciosos en el que constaran las escrituras públicas, actas y protocolizaciones a que se

refiere dicha Ley.



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62. TRATAMIENTO DOCTRINARIO DE LA COMPETENCIA NOTARIAL EN

ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

El autor Barreto Muga citando a Medelius Rodríguez, sobre este particular, refiere lo

siguiente:

En la actualidad, en la doctrina y en la legislación comparada se ha optado por no utilizar el

término jurisdicción para denominar los asuntos no contenciosos.

Resulta indispensable tomar medidas necesarias que permitan descongestionar los Juzgados y

Tribunales de los casos que no son propiamente jurisdiccionales de modo que así pueda agilizase la

administración de justicia.

Que los notarios son profesionales del derecho investidos de fe pública pues están autorizados para

dar fe de los actos y contratos que ante ellos se celebran y disponen de los medios técnicos

jurídicos que garantizan la prestación de un eficiente servicio a la sociedad.

Existe la imperiosa necesidad de otorgar a los notarios competencia para conocer los asuntos de

carácter no contenciosos.

La competencia notarial en asuntos no contenciosos no solo contribuirá a una mejor administración

de justicia, como la consecuencia de la descongestión de los Juzgados y Tribunales, si no que no

implicara costo alguno para el Estado, pues los despachos notariales asumirán el gasto de

implementación y el costo de la tramitación será asumida por quienes opten por esta vía.

(BARRETO MUGA, 1997:374 y 375)

63. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO LEY “PROCESOS NO

CONTENCIOSOS: COMPETENCIA DE JUEZ DE PAZ LETRADO Y NOTARIO

PÚBLICO”

Barreto Muga, citando el texto completo del proyecto de ley antes referido, del 29 de febrero

del año de 1996, nos informa:



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El Proceso Civil, entendido como el medio que tiene por objeto decidir las controversias entre las

partes, se define como la discusión que sostienen con de acuerdo a las leyes dos o más personas

que tienen intereses opuestos sobre sus respectivos derechos ante el Juez Competente, que termina

con una decisión declarando o haciendo respetar determinada pretensión, razón por la cual muchos

dicen que la Litis es un fenómeno social y cuya justa solución interesa a la comunidad para el

restablecimiento del orden jurídico alterado, siendo entonces evidente, que se trata de un

instrumento que la ley pone en manos del Juez para la actuación del derecho objetivo, y por ello

este magistrado resulta investido de amplias facultades para la averiguación de la verdad real frente

a la verdad formal. Quiere decir entonces, que en toda Litis hay proceso, pero no en todo proceso

existe Litis, vale decir conflicto de intereses opuestos, situación esta última que precisamente

recoge nuestro Código Procesal Civil en la Sección Sexta de dicho cuerpo legal al legislar sobre los

procesos no contenciosos a partir del Art. 749 y donde en trece incisos establece las acciones que

pueden ser sometidas a dicho tipo de procedimiento.

En este sentido David Lescano, dice que así como en el Proceso Contencioso lo que se somete a la

consideración del Juez es el conflicto de intereses que se desea solucionar, en la jurisdicción

voluntaria que así se califica a los procesos no contenciosos, lo que se lleva al magistrado es un

pedido de la realización de un acto que la ley considera necesario para dar vida a una nueva

relación jurídica o producir un efecto jurídico, dándose en el primer caso la existencia de una Litis,

mientras que en el otro no. El profesor Hugo Alsina, refiriéndose a la Jurisdicción Voluntaria, dice

que la intervención del Juez, solo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el

cumplimiento de una formalidad.

Por su parte, Eduardo Couture, manifiesta que esta se encuentra referida a los procesos judiciales

seguidos sin oposición de parte y en los cuales la decisión que el Juez Prefiera no causa perjuicio a

persona conocida. Otros juristas como Dante Barrios De Ángeles, Briceño Sierra y Mercader

Amílcar coinciden plenamente con los conceptos anteriores, expresando además que se trata de dar

autenticidad, fe y solemnidad a ciertos derechos y en donde los interesados no tienen discrepancias

y contrariamente saben y conoces la fórmula de solución y buscan una justa composición, por lo



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que exigen un tratamiento rápido, acorde con la evolución del mundo en el campo de las relaciones

jurídicas que hoy buscan mayor celeridad y precisión y básicamente que respondan a la voluntad y

expectativa de los intervinientes.

Si nosotros nos ponemos analizar lo que acontece en nuestra realidad judicial lamentablemente

llegamos a la constatación que la administración de justicia en el país actúa con negligencia y

atraso realmente preocupantes, tanto es así que los juicios contenciosos y aun no contenciosos

duran años enteros, y además los tramites se hacen engorrosos y de difícil acceso, agregando que se

da una verdadera expiación moral y económica en el publico litigante y que es necesario combatir

de algún modo, mas, cuando aproximadamente un 25% de la labor judicial es dada por los procesos

no contenciosos.

Sin embargo, consideramos que no es posible sacar del todo del ámbito judicial este tipo de

procedimientos, llevándolo exclusivamente a otra competencia , lo recomendablemente será que

los jueces de Paz Letrados conozcan de todos los procesos no contenciosos y otros sin excepción,

conjuntamente y de manera paralela con los notarios públicos en vista de múltiples razones, entre

estas las siguientes:

1. Los Jueces de Paz Letrados, ejercen su función en la totalidad de Distritos Judiciales del país,

tanto es así que aun en pueblos apartadísimos están presentes.

2. Asimismo, que estos asuntos continúen bajo la jurisdicción de los Jueces de Paz tiene su razón

de ser en el hecho de que la ciudadanía de escasos recursos y que constituye la gran mayoría de la

población, pueda acceder a ella, toda vez si se quiere es gratuita, a excepción del pago de alguna

tasa, pero que en todo caso siempre será menos onerosa; aparte de la tradición que ya existe sobre

todo entre gentes de nuestro campesinado y sectores similares, de respeto hacia esta instancia

además de ser mucho más cercana, accesible y confiable para ellos.

3. Los Notarios ejercen una función pública y su cargo responde a una profesión independiente,

y como tal susceptible de pago de honorarios profesionales aprobados por ley ya que quienes



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accedan ante este funcionario, necesariamente deben contar con recursos económicos que les

permitan solventar su actuación.

4. Actualmente el número de Notarios no se abastece para atender la gran cantidad de asuntos

propios de su conocimiento y la situación será mucho peor si se les encomienda en forma exclusiva

los asuntos no contenciosos. Estos Profesionales se han concentrado mayormente en ciudades de

gran y mediana población y aun así en número reducido, toda vez que al parecer el Colegio de

Notarios, desde hace muchos años se niega llenar las plazas vacantes y necesarias, y esa es la razón

por que importantes y que decir de distritos hoy día no cuentan con este tipo de funcionario y

donde los Jueces de Paz tienen que hacer sus veces.

5. La liberación de la carga Procesal para el Poder Judicial sin duda que va a ser muy

significativa, tanto por la celeridad con que tramitan los jueces de Paz, estos asuntos, como por el

hecho mismo de que los notarios se avocaran a ellos, lo cual redunda en directo beneficio de la

comunidad.

6. El proyecto de ley toma en cuenta también para su admisión, el llamado costo beneficio, que en

este caso se reduce a cero para el Estado (…).

7. (…). El propósito de este proyecto, es conseguir una mejor solución de los asuntos no

contenciosos y fundamentalmente poner al alcance de la ciudadanía los medios que posibiliten

alcanzar su más rápida y legal aplicación (…). (BARRETO MUGA, 1997:375, 376, 377, 378, 379,

380 y 381)



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TITULO III

III. MARCO METODOLOGICO



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3.1. DISEÑO DE CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS:

3.1.1. Materiales de Estudio:

Los materiales de estudio utilizados en la presente investigación científica, fueron los

siguientes:

Libros de Derecho Civil y Procesal Civil, de autores nacionales y extranjeros.

Libros referidos a medidas cautelares y/o embargo en forma de inscripción, de autores

nacionales y extranjeros.

Libros de Derecho Notarial, de autores nacionales y extranjeros.

Libros de Derecho que desarrollen el tema de asuntos no contenciosos de competencia

notarial, de autores nacionales y extranjeros.

Artículos, ensayos y revistas, referidos a los temas antes señalados.

Legislación nacional y comparada referida a la cancelación de medida cautelar de

embargo en forma de inscripción y a asuntos no contenciosos de competencia notarial.

25 copias simples (aproximadamente, se determinará de acuerdo a muestra) de

expedientes judiciales de procesos cautelares tramitados en el Distrito Judicial de La

Libertad entre los años 2010 y 2013.

Encuestas a un determinado número de servidores judiciales, que de alguna forma

participen en el trámite de la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción.

Entrevistas a un número determinado de Jueces del Distrito Judicial de La Libertad, que

conozcan el trámite de cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción, en sus respectivos Despachos judiciales.

Entrevistas a un número determinado de Notarios de la ciudad de Trujillo, sobre la

posibilidad de que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción,

se realice mediante la vía notarial.



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Entrevistas a apoderados de entidades bancarias y/o financieras de la ciudad de Trujillo,

sobre la posibilidad de que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción se pueda realizar mediante la vía notarial, como asunto no contencioso.

Encuestas a un número determinado de abogados litigantes, sobre la posibilidad que la

cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción, se realice a través de

la vía notarial como asunto no contencioso.

3.1.2. Métodos:

Los métodos utilizados en la presente investigación jurídica y científica fueron los siguientes:

Método Comparativo, que facilitará el contraste de los criterios doctrinales, legislativos

y de la práctica judicial de la cancelación de embargo en forma de inscripción a nivel

nacional, con los pertenecientes al ámbito del Derecho Comparado.

Método Lógico Deductivo, Mediante este se aplicarán los principios descubiertos a casos

particulares, a partir de un enlace de juicios. El papel de la deducción en la presente

investigación será doble: primero consistirá en encontrar principios desconocidos, a partir

de los conocidos, una ley o principio puede reducirse a otra más general que la incluya.

También servirá para descubrir consecuencias desconocidas, de principios conocidos.

Método Hipotético Deductivo, Aquí los investigadores propondrán una hipótesis como

consecuencia de sus inferencias del conjunto de datos empíricos o de principios y leyes

más generales. En el primer caso se arribará a la hipótesis mediante procedimientos

inductivos y en el segundo caso mediante procedimientos deductivos. Este método

permitirá arribar a conclusiones particulares a partir de la hipótesis y que después se

puedan comprobar experimentalmente.

Método Lógico Inductivo, Mediante este método, partiendo de casos particulares, se

elevará a conocimientos generales. Este método permitirá la formación de hipótesis.



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http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos54/la-investigacion/la-investigacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos54/la-investigacion/la-investigacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

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Método de Concordancia, Se comparará entre si varios casos en que se presenta un

fenómeno jurídico y se señalará lo que en ellos se repite, como causa del fenómeno.

Método de Diferencia, Mediante este, se reunirán varios casos y se observará que

siempre falta una circunstancia que no produce el efecto, permaneciendo siempre todas las

demás circunstancias, se concluirá que lo que desaparece es la causa de lo investigado.

Método de Variaciones Concomitantes, Por medio de este se determinará que cuando la

variación de un fenómeno jurídico se acompaña de la variación de otro fenómeno,

concluiremos que uno es la causa del otro.

Método de los Residuos, Que consistirá en ir eliminando de un fenómeno jurídico

investigado, las circunstancias cuyas causas son ya conocidas. La circunstancia que queda

como residuo se considera la causa de dicho fenómeno.

Método Lógico, Que consistirá en inferir de la semejanza de algunas características entre

dos fenómenos jurídicos investigados, la probabilidad de que las características restantes

sean también semejantes.

Método Histórico, Que está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los

fenómenos jurídicos en su sucesión cronológica; para conocer la evolución y desarrollo

del objeto de la investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales

de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Mediante el método

histórico se analizará la trayectoria concreta del desarrollo de la cancelación del embargo

en forma de inscripción.

Método Sintético, Por el cual se relacionan hechos aparentemente aislados y se formula

una teoría que unifica los diversos elementos. Consiste en la reunión racional de varios

elementos dispersos en una nueva totalidad, este se presenta más en el planteamiento de la

hipótesis.



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Método Analítico, Por el cual se distinguirán los elementos de un fenómeno o hecho

jurídico y se procederá a revisar ordenadamente cada uno de ellos por separado. Este

método consiste en la extracción de las partes de un todo, con el objeto de estudiarlas y

examinarlas por separado, para ver, por ejemplo las relaciones entre las mismas. Estas

operaciones no existen independientes una de la otra; el análisis de un objeto o hecho se

realiza a partir de la relación que existe entre los elementos que conforman dicho objeto

como un todo; y a su vez, la síntesis se produce sobre la base de los resultados previos del

análisis.

Método Sistémico, estará dirigido a modelar el objeto de la investigación mediante la

determinación de sus componentes, así como las relaciones entre ellos. Esas relaciones

determinarán por un lado la estructura del objeto o hecho y por otro su dinámica.

Método Dialéctico, la característica esencial del método dialéctico es que considera los

fenómenos jurídicos, históricos y sociales en continuo movimiento. Aplicándolo a la

investigación, afirma que todos los fenómenos se rigen por las leyes de la dialéctica, es

decir que la realidad no es algo inmutable, sino que está sujeta a contradicciones y a una

evolución y desarrollo perpetuo. Por lo tanto propone que todos los fenómenos sean

estudiados en sus relaciones con otros y en su estado de continuo cambio, ya que nada

existe como un objeto aislado. Este método busca describir la historia de lo que nos rodea,

de la sociedad y del pensamiento, a través de una concepción de lucha de contrarios y no

puramente contemplativa, más bien de transformación. Estas concepciones por su carácter

dinámico exponen no solamente los cambios cuantitativos, sino los radicales o

cualitativos. Aunque no existen reglas infalibles para aplicar este método científico, se

considera las siguientes como algunas de las más representativas:

o Formulación precisa y específica del problema

o Proponer hipótesis bien definidas y fundamentadas



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o Someter la hipótesis a una contrastación rigurosa

o No declarar verdadera una hipótesis confirmada satisfactoriamente

o Analizar si la respuesta puede plantearse de otra forma

Método Empírico, definido de esa manera por cuanto su fundamento radica en la

percepción directa del objeto de investigación y del problema.

3.1.3. Técnicas de Investigación.

Se ha utilizado las siguientes técnicas de investigación en el presente trabajo científico:

3.1.3.1. Para recolectar información.

Técnica del Fichaje. Para acumular de manera ordenada y selectiva el contenido de la

información de libros, revistas especializadas consultadas y poder llevar un fichero de

registro.

Técnica de reproducción por fotocopiado. Que permitirá contar con información

completa de los materiales de estudio.

Técnica de recolección virtual de información. Mediante el uso de internet.

Técnica de la Entrevista. Para recabar información en forma verbal, a través de

preguntas que se elaborarán previamente.

Técnica de la Encuesta. Para recoger información de una porción de la población

de interés, dependiendo el tamaño de la muestra en el propósito del estudio.

Técnica del Cuestionario. Para poder relacionarse con un gran número de personas para

conocer varios aspectos del tema de estudio. Considerando que esta técnica de recolección

de la información tiene como ventaja que el analista no verá a los que responden, lo que

ayudará a asegurar que el interpelado cuente con mayor anonimato y puedan darse

respuestas más honestas (y menos respuestas pre hechas o estereotipadas).

Técnica del Diagrama de Flujo. Para poder obtener una representación pictórica -

gráfica de los pasos de un proceso jurídico determinado. Técnica que servirá para



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http://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml

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determinar cómo funciona realmente el proceso estudiado. Al examinar cómo los

diferentes pasos en un proceso se relacionan entre sí, se puede descubrir con frecuencia

las fuentes de problemas potenciales.

Técnica de uso de archivos. Mediante esta técnica se analizará los expedientes judiciales

obtenidos, tramitados en el Distrito Judicial de La Libertad, durante los años 2010 y 2013,

referidos a procesos cautelares.

3.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN:

3.2.1. Para Recolectar Información.

3.2.1.1. Fichas de Registro.

Ficha Bibliográfica : Se refieren al autor y a su obra.

Ficha Hemerográfica : Para el registro de revistas.

Ficha de Investigación : Para el desarrollo de una investigación.

Ficha Textual : Para la trascripción literal de un pensamiento o idea.

Ficha de Resumen : Presentan la información esencial y básica en forma

condensada.

Ficha de Comentario : Representa el aporte del lector y pone de manifiesto su

creatividad. Es la más valiosa para el estudio y sobre todo para la redacción del trabajo.

Fichas Mixtas : Con fichas textuales más resumen y ficha textual más

comentario.

3.3. DISEÑO DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN:

Se recogió la información necesaria observando, estrictamente, el siguiente procedimiento:



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http://www.monografias.com/trabajos10/formulac/formulac.shtml#FUNC

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3.3.1. Primer Paso:

Se visitó la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo y las

demás bibliotecas de las Facultades de Derecho de las universidades más importantes de la

ciudad de Trujillo, a fin de encontrar, recabar información necesaria de libros y otras fuentes,

y en ello se aplicó la técnica del fichaje y de la reproducción por fotocopiado.

3.3.2. Segundo Paso:

Se utilizó los servicios que ofrece la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de

Trujillo, con respecto a la Biblioteca Virtual a fin de buscar información, así como el uso de

búsqueda de información por internet. Con la finalidad de elaborar el marco teórico, se utilizó

la técnica de la recolección virtual de información, mediante el uso del servicio de internet.

3.3.3. Tercer Paso:

Se solicitó a determinados Juzgados de Paz Letrados de la ciudad de Trujillo, ubicados en la

Sede de Natasha Alta de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, se nos proporcione

aproximadamente 25 expedientes judiciales (cantidad aproximada, que se determinó de

acuerdo a muestra) de procesos cautelares tramitados en el Distrito Judicial de La Libertad

durante los años 2010 y 2013; donde se utilizó la técnica de la observación sobre los actos

procesales realizados y la técnica de la reproducción por fotocopiado de dichos expedientes.

3.3.4. Cuarto Paso:

Se llevó a cabo una encuesta a determinados servidores judiciales de la Sede de Natasha Alta

de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que de alguna manera se encuentran

vinculados al trámite de la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción; aquí se aplicó la técnica de la encuesta, la forma de la encuesta, como la muestra

a la que se aplicó dicha técnica, se determinó en la etapa de ejecución de la presente

investigación.



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3.3.5. Quinto Paso:

Se llevó a cabo un conjunto de entrevistas a un número determinado de magistrados de los

Juzgados de Paz Letrados, de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, sobre la

posibilidad de que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción se

tramite como asunto no contencioso notarial. El número de magistrados que se entrevistó se

determinó de acuerdo a muestra obtenida, en la etapa de ejecución de la investigación.

3.3.6. Sexto Paso:

Se llevó a cabo una entrevista a la apoderada de la Caja de Ahorro y Crédito Nuestra Gente,

sobre la posibilidad que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción se pueda realizar mediante la vía notarial, como asunto no contencioso.

3.3.7. Sétimo Paso:

Se llevó a cabo un conjunto de encuestas a abogados litigantes, sobre la posibilidad que la

cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción, se realice a través de la

vía notarial como asunto no contencioso. El número de personas que se entrevistó se

determinó de acuerdo a muestra obtenida, en la etapa de ejecución del proyecto de

investigación.

3.3.8. Octavo Paso:

Se efectuó un conjunto de entrevistas y/o cuestionarios a un número determinado de Notarios

de la ciudad de Trujillo, con el fin de conocer su opinión respecto a la presente investigación.

El número de notarios que se entrevistó se determinó en la etapa de ejecución del proyecto de

investigación.

3.4. DISEÑO DE PROCESAMIENTO DE INFORMACIÓN:

Se procesó la información recogida observando el siguiente procedimiento:



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3.4.1. Primer Paso:

Con la información que se encontró en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de Trujillo y en las demás bibliotecas de las Facultades de Derecho de

las universidades más importantes de la ciudad de Trujillo, se procedió a su análisis con la

finalidad de obtener todos los fundamentos doctrinarios que hagan posible se tramite la

cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción, como asunto no

contencioso de competencia notarial; dichos fundamentos se obtuvieron amplia y

satisfactoriamente.

3.4.2. Segundo Paso:

Con la información real proporcionada por la Corte Superior de Justicia de La Libertad, sobre

el número total de expedientes cautelares tramitados en el Distrito Judicial de La Libertad

durante los tres últimos años, se procedió a determinar la muestra de expedientes a analizados,

dicha muestra fue un porcentaje aleatorio del número total de expedientes cautelares

tramitados en dicho Distrito Judicial. Obtenidas las copias simples de los expedientes

cautelares, se utilizó, para el análisis de dichos expedientes, la técnica de la observación, así

como la técnica del diagrama de flujo con la finalidad de esquematizar el proceso de cada uno

de los expedientes analizados y poder conocer el tiempo de demora, los plazos así como otras

circunstancias de dichos procesos.

3.4.3. Tercer Paso:

Teniendo a disposición la información referida a:

- Encuestas a determinados servidores judiciales de la Sede de Natasha Alta de la Corte

Superior de Justicia de La Libertad, que de alguna manera se encuentren vinculados al

trámite de cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción;

- Entrevistas a un número determinado de magistrados de los Juzgados de Paz Letrados,

de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, sobre la posibilidad de que la



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asunto no contencioso notarial;

- Entrevista a la apoderada de la Caja de Ahorro y Crédito Nuestra Gente, sobre la

posibilidad que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción

se pueda realizar mediante la vía notarial, como asunto no contencioso;

- Entrevistas a abogados litigantes, sobre la posibilidad que la cancelación de medida

cautelar de embargo en forma de inscripción, se realice a través de la vía notarial como

asunto no contencioso;

- Entrevistas y/o cuestionarios a un número determinado de Notarios de la ciudad de

Trujillo, con el fin de conocer su opinión respecto a la presente investigación.

Con dichos datos se procedió a objetivizar la referida información mediante el uso de gráficos

estadísticos que permitieron la obtención de resultados así como el análisis objetivo de dicho

material de estudio.

Finalmente se elaboró el informe de la ejecución del proyecto de investigación: informe de

tesis.

3.5. DISEÑO DE PRESENTACION DE LA INFORMACIÓN

El presente informe de tesis se presenta diagramado en cuatro bloques:

- Paginas Preliminares; donde se ubica la caratula, contra caratula, dedicatoria,

presentación, resumen, agradecimiento, informe del asesor, tabla de contenido o índice y

la introducción.

- Cuerpo del Informe de Tesis; que se encuentra dividido en títulos, que en esta

investigación son cuatro: plan de investigación, marco teórico, marco metodológico y

resultados de la investigación. Es preciso señalar que el título referido al marco teórico, se

encuentra dividido en doce capítulos, los cuales sirven de soporte teórico a la presente

investigación.



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- Referencias Bibliográficas; donde se mencionan todas las referencias de bibliografía

consultadas durante el desarrollo de esta investigación.

- Anexos; donde se ubican los reportes informáticos y las principales resoluciones y

documentos de los veinticinco expedientes cautelares analizados en la presente tesis , se

ubica además, el reporte informático y las principales resoluciones y documentos del caso

práctico que motiva esta investigación, finalmente se ubican los modelos de encuestas y

entrevistas aplicadas.

El presente informe de tesis fue realizado bajo las reglas internacionales APA, dado que en

el momento de realizar un escrito académico, es necesario utilizar fuentes de información de

acuerdo con el tema que se desee trabajar. Del mismo modo, es necesario que en la

presentación de los documentos académicos, en este caso la presente tesis, se citen todas

aquellas fuentes consultadas por los autores del texto. Es muy importante tener en cuenta que

la citación de textos consultados para el desarrollo de algún escrito es obligatoria, de lo

contrario, el texto se podría considerar como plagio. Éste, el plagio, se refiere a la utilización

de producciones escritas u orales de otras personas dentro de un texto sin dar cuenta de su

origen, es decir, sin citar quién es el autor de dicha producción.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, existen varios tipos de normas que regulan la

presentación de textos académicos, las normas de publicación. Una de las más conocidas

internacionalmente, y tal vez la más utilizada hoy en día, es la norma desarrollada por la

Asociación Americana de Psicología, o normas APA, por sus siglas en ingles. Estas normas

muestran requerimientos específicos que orientan a los autores de algún texto frente a su

contenido, estilo, edición, citación, referencia, presentación de tablas y figuras, etc.

Como creemos que la producción de textos científicos bajo las normas de la APA es rigurosa,

no solo en cuanto a la citación y referencia de autores y textos, sino también en su



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presentación, los autores de la presente tesis decidimos que la presentación de la misma, se dé

bajo estas normas internacionales.



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TÍTULO IV

IV. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN



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4.1. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE MATERIALES DE ESTUDIO

4.1.1. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LA DOCTRINA

De acuerdo con el análisis de la doctrina, se han encontrado los siguientes fundamentos:

Primer fundamento

La etapa o fase de cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción

frente a la característica de jurisdicionalidad de toda medida cautelar.

Es necesario precisar en este primer fundamento que la cancelación de medida cautelar, en

este caso embargo en forma de inscripción, no es un proceso por sí mismo, sino es una etapa,

fase o parte de un proceso cautelar; por lo tanto, el acto o actos procesales de cancelación de

medida cautelar se encuentran dentro de un proceso cautelar.

Cuando se habla de la característica de jurisdiccionalidad de la medida cautelar se refiere a

que esta emerge de una resolución dictada por un órgano judicial; entonces se infiere que todo

el proceso cautelar, según esta característica, se encuentra revestido de jurisdiccionalidad; de

allí que la futura o eventual posibilidad de que la cancelación de embargo en forma de

inscripción se tramite como asunto no contenciosos de competencia notarial, se enfrentaría a

la jurisdiccionaliadad que tiene toda medida cautelar o todo proceso cautelar. Sería entonces

que, junto a otros fundamentos, dicho eventual trámite sea factible en el futuro.

Segundo fundamento

La sumariedad de la medida cautelar, como fundamento para el trámite notarial de la

cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción.

Por la característica de la sumariedad de toda medida cautelar - dentro de ellas el embargo en

forma de inscripción - se entiende que estas, las medidas cautelares, presentan celeridad en su



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tramitación, o por lo menos deben presentar dicha celeridad, aunque sea en el deber ser de

Derecho.

Siendo entonces la cancelación de medida cautelar una fase del proceso cautelar, también

debería estar cubierta con dicha sumariedad en su trámite, lo cual no sucede en la práctica

judicial, al existir casos en donde la fase para cancelar una medida cautelar de embargo en

forma de inscripción, se ha desarrollado por más de cuatro meses, sin existir ya motivo alguno

para que subsista la medida cautelar.

Entonces, en la práctica forense, el trámite actual de la fase de cancelación de medida cautelar

de embargo en forma de inscripción, se opone gravemente a la sumariedad que debe presentar

toda medida cautelar.

Esto suma a favor de la posibilidad de que la etapa de cancelación de medida cautelar de

embargo en forma de inscripción se tramite como asunto no contencioso de competencia

notarial, teniendo en cuenta que toda medida cautelar según la rigurosa doctrina, presenta

sumariedad en su trámite.

Tercer fundamento

El procedimiento en la etapa de cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción, establecido en el Código Procesal Civil vigente, nos muestra que primero se

deberán cumplir ciertas condiciones para un posible trámite notarial como asunto no

contencioso.

El artículo 630 del Código Procesal Civil vigente, establece que la desestimación de la

demanda por sentencia de primera instancia, trae como consecuencia la cancelación de pleno

derecho de la medida cautelar, aun si el fallo hubiera sido impugnado; esto es que cuando se

declare infundada la demanda del proceso principal, de pleno derecho, en el cuaderno cautelar



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se cancelará la medida cautelar, aun así la sentencia del proceso principal hubiera sido objeto

de apelación; de esta forma el demandado titular del bien objeto de medida cautelar de

embargo, recogerá los partes correspondientes y los llevará a los registros públicos

correspondientes, con el fin de levantar la medida cautelar inscrita y tener libre de cargas su

bien inmueble. Podemos decir entonces que el eventual tramite notarial de cancelación de

medida cautelar de embargo en forma de inscripción, no se aplicaría en este supuesto, dado

que el demandante, persistiría e su posición impugnando la sentencia de primera instancia, lo

cual refiere que no habría acuerdo o falta de contención, requisito indispensable para un

eventual trámite como asunto no contencioso de competencia notarial; más aún si la medida

se cancela ipso iure o de pleno derecho.

Cuando el proceso principal se extingue por las siguientes formas especiales de conclusión

del mismo: conciliación, transacción judicial; desistimiento del proceso y abandono; aquí al

ser presentado el acuerdo conciliatorio o al ser presentado el documento en donde el pretensor

se desiste del proceso o cuando el proceso cae en abandono, la resolución que provee lo

señalado anteriormente trae consigo el término del proceso principal y por lo tanto de pleno

derecho el final del proceso cautelar, siendo cancelada la medida cautelar ipso iure; este

supuesto de cancelación de medida cautelar no merecería un tratamiento notarial, ya que al

ser cancelada ipso iure, la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, rápidamente

la parte procesal afectada con la mencionada inscripción llevaría los partes judiciales a

Registros Púbicos y desafectaría o levantaría dicha medida cautelar.

Sin embargo cuando en el proceso principal, la obligación debida se cancela y ya no existiría

contención entre las partes procesales involucradas, ya no existiría razón de ser de la medida

cautelar de embargo en forma de inscripción; este supuesto sería el único que merecería un

tratamiento como asunto no contencioso notarial; es cierto que al haberse cancelado la

obligación debida, que motivo la ejecución de la medida cautelar, el demandante podría



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desistirse del proceso mediante el normal trámite judicial o podría el demandando deudor

solicitar la cancelación de la medida cautelar, mostrando los documentos correspondientes,

sin embargo este actual trámite resulta, como se verá del análisis de expedientes cautelares,

engorroso, repetitivo y con considerable duración procesal en el tiempo. Más aún que pasa si

la obligación debida se cancela varios años después de ejecutado el embargo en forma de

inscripción, cuando se desea cancelar la medida, tanto el expediente principal como el

cautelar se encuentran archivados o ya no están en trámite. Aquí se le tendría que sumar al

normal trámite judicial actual, otros trámites adicionales como son la búsqueda del expediente

principal en el archivo de la sede donde se tramitó el proceso anteriormente, el

desarchivamiento de dichos expedientes, la redistribución de los expedientes si el juzgado ya

no existe o conoce otras materias, el avocamiento del nuevo Juez del juzgado que conocerá el

trámite del expediente, etc. Haciendo más complejo, dilatorio y repetitivo, el trámite actual

para cancelar una medida cautelar de embargo en forma de inscripción.

Entonces el análisis de la doctrina nos permite delimitar el supuesto en donde se aplicaría el

eventual trámite notarial de cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción, dicho supuesto seria:

“Cuando la obligación que motivó la medida cautelar de embargo en forma de inscripción se

cancela a satisfacción del demandante y ya no existe contención, entre los sujetos procesales

involucrados, sería un supuesto para tratamiento como asunto no contencioso notarial, de la

cancelación de embargo en forma de inscripción, más aun si el cumplimiento de la

obligación debida se realiza varios años después de ejecutado el embargo y el expediente se

encuentra archivado”



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Cuarto fundamento

La medida cautelar de embargo en forma de inscripción presenta un carácter

inmovilizador, limitante de facultades de disposición o de goce de bienes; frente a la

demora de administración de justicia.

Uno de los efectos de la medida cautelar de embargo en forma de inscripción es que

inmoviliza el bien inmueble sobre el cual se ha inscrito y limita la facultad de disponer y/o

gozar de los bienes embargados por parte de sus titulares, dado que en la práctica, ante el

deseo de disponer del bien inmueble, nadie compra bienes con embargos inscritos, debido a la

transmisión de la carga al adquirente en caso de la enajenación del bien; muy pocas son las

personas que adquieren bienes embargados y si lo hacen se aseguran de descontar del precio

el monto por el cual ha sido trabado el embargo en forma de inscripción, así como los

intereses, costos y costas procesales.

Sin embargo, ¿qué pasa cuando una persona desea enajenar un bien inmueble con un embargo

inscrito, pero que ya ha sido pagada la obligación que lo originó, pero sin embargo por la

demora de la administración de justicia, aun no se cancela la medida cautelar de embargo en

forma de inscripción?

Lo que pasa es que aunque exista el deseo de vender y de adquirir dicho bien inmueble, en la

práctica, son muy pocas las personas que adquieren bienes inmuebles con embargos inscritos,

así la obligación que lo origino haya sido cancelada o pagada, los adquirientes prefieren

esperar o tener la certeza de que el embargo en forma de inscripción ha sido completamente

cancelado y levantado el asiento de inscripción en los Registros Públicos.

¿Qué pasa cuando el titular de un bien inmueble con embargo en forma de inscripción, que ya

ha pagado la obligación que originó la mencionada medida cautelar, y aun no se cancela dicha

medida por demora de la administración de justicia, desea solicitar un crédito bancario?



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En la realidad y cuando presente los documentos que sustenten su capacidad económica de

pago, entre ellos presentará los documentos de propiedad del bien inmueble en referencia, la

entidad financiera, se dará cuenta que tiene un embargo inscrito sobre su bien inmueble y a

pesar de estar la obligación pagada, le negaran la solicitud de crédito bancario hasta que su

bien se encuentre libre de gravamen alguno.

Entonces la tesis “la medida cautelar de embargo en forma de inscripción no priva el ejercicio

de la titularidad del derecho de propiedad”, en la práctica no funciona o no se aplica.

Quinto fundamento

Las instituciones jurídicas surgen ante una sentida necesidad social, que requiere ser

cubierta a través de regulaciones en el Derecho.

Las instituciones jurídicas, no surgen en forma espontánea ni por decisión iluminada de un

legislador, por el contrario responde a una sentida necesidad social de cambio, que requiere

ser cubierta a través de normas de Derecho.

Partiendo de esa premisa, la posibilidad del eventual surgimiento de la institución jurídica de

la cancelación de embargo en forma de inscripción como asunto no contencioso de

competencia notarial, respondería a una fuerte e importante sentida necesidad social de

cambio; que tendría, dentro de sus aristas enfrentar el retardo en la administración de justicia

así como la demora en cancelar una medida cautelar de embargo en forma de inscripción

cuando se desea enajenar el bien materia de embargo o cuando se desea que dicho bien sirva

de garantía de obligaciones futuras.

Sexto fundamento

El notario, ejerciendo la función notarial, tiene la fuerza de dotar de seguridad jurídica

a los actos y contratos en los que interviene.



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La función notarial, cumple una importante misión a través de la intervención de un tercero

imparcial, el notario, en la conformación del negocio jurídico, al que dota de autenticidad, lo

que serviría ante una eventual o futura cancelación de embargo en forma de inscripción como

asunto no contenciosos de competencia notarial, dado que la intervención del notario, dotaría

a dicho acto de seguridad jurídica y autenticidad.

Sétimo fundamento

Los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción de

instrumento público; esto es el objeto esencial, principal y final del Derecho Notarial.

La actuación del notario se plasma siempre en un documento que tiene especiales

características, por lo cual se dota de seguridad jurídica a los derechos que a través de él se

adquieren.

Así la eventual posibilidad de que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción como asunto no contenciosos de competencia notarial, se deberá sustentar en la

teoría del instrumento público, antes citada.

Octavo fundamento

La autonomía científica del Derecho Notarial juega a favor de la posibilidad de que la

cancelación de embargo en forma de inscripción se dé mediante trámite notarial.

Actualmente el Derecho Notarial goza de autonomía científica, pues tiene principios,

contenido y doctrina propia, la misma que se basa en el objeto – documento o instrumento

público - y en el agente – notario- de la función notarial; lo cual fundamenta y sirve de

respaldo ante una eventual posibilidad de tratamiento notarial como asunto no contencioso.



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Noveno fundamento

La Fe Pública Notarial, como fundamento para el trámite notarial de la cancelación de

embargo en forma de inscripción

Uno de los ámbitos de la función notaria es: dar fe de los actos o contratos que ante el notario

se celebran, aquí la fe que otorga el notario puede resumirse en dar forma pública, significa

confiar o creer en lo que el notario narra en el documento; para tal efecto el notario:

Recibe o indaga la voluntad de las partes.

Da forma jurídica a esa voluntad.

Autoriza el documento público con el que se formaliza el acto o negocio; dotándole de

fe pública, es decir afirmando que los hechos narrados por el notario son ciertos.

Conserva el documento a fin de que en cualquier momento pueda conocerse su

contenido

Expide copias del documento; entre otras.

De esta forma la fe pública que imparte el notariado peruano, se convierte en un fundamento

principal de la posibilidad planteada en esta investigación.

Decimo fundamento

Los principios del Derecho Notarial sirven de base para que la cancelación de medida

cautelar de embargo en forma de inscripción se tramite como asunto no contencioso de

competencia notarial.

Tanto los principios innatos del Derecho Notarial como los principios comunes a otras ramas

del Derecho, sirven de base para la posibilidad de que la cancelación del embargo en forma de

inscripción se tramite como asunto no contencioso de competencia notarial. En cuanto a los

principios innatos del Derecho Notarial: mediante el principio de fe pública notarial, esta



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posibilidad planteada en la tesis estaría recubierta de una verdad oficial, dado que intervendría

el Notario, como profesional delegado y designado por el Estado, lo cual genera confianza y

seguridad jurídica; mediante el principio de forma notarial, la propuesta planteada en la tesis

que se pone a consideración, estaría respaldada por formas y formalidades que buscarían la

recolección de la voluntad de los particulares y su redacción en un instrumento, más aun si el

Derecho Notarial es de naturaleza adjetiva y la forma permite la materialización de la fe

pública notarial; mediante el principio de autenticación, la posibilidad expuesta en la

presente tesis buscaría que solo responda a actos reales, dado que la redacción de un

instrumento y la certeza no solo se reduce a la fecha de celebración, abarca también la de fe

de conocimiento e identidad de los otorgantes, así como la de capacidad y libertad de los

mismos e implica la comprobación de la realización del acto por parte del notario; mediante el

principio notarial de consentimiento, la cancelación de embargo en forma de inscripción

como asunto no contencioso de competencia notarial, tendría toda la seguridad jurídica

necesaria dado que el instrumento donde se plasmaría no puede adquirir certeza sino es

ratificado por las partes intervinientes, dicho principio sirve de garantía a la autonomía de

voluntad de los particulares, así los intervinientes al suscribir el documento correspondiente

se obligan voluntariamente, materializan su aceptación y consentimiento; mediante el

principio de matricidad o protocolo, la propuesta expuesta, tendría el documento matriz de

donde, en cualquier momento podría ser consultado de ser necesario o se podría hacer los

traslados correspondientes, dado que el protocolo es el soporte material de la función notarial

y su necesidad se debe a la seguridad y permanencia en el tiempo de los actos notariales; en

cuanto a los principios del derecho notarial comunes a otras ramas del derecho, todos estos

jugarían a favor de la posibilidad de que la cancelación de medida cautelar de embargo en

forma de inscripción se tramite como asunto no contencioso, estos principios que respaldarían

la propuesta son: rogación, inmediación, legalidad, literalidad, unidad del acto,



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publicidad, imparcialidad e independencia. Así mismo los principios que orientan la acción

y vida del notario respaldarían esta posibilidad planteada en la tesis, estos son: veracidad,

honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, y el respeto a dignidad y derechos

humanos.

Onceavo fundamento

El objetivo de la ley 26662, de competencia notarial en asuntos no contenciosos, también

fundamenta la posibilidad de que la cancelación de embargo en forma de inscripción se

tramite como asunto no contencioso de competencia notarial.

El objetivo de la mencionada norma es de contribuir a descongestionar las labores del Poder

Judicial, para lo cual se otorga competencia alternativa a los notarios con el fin de tramitar

determinados asuntos no contenciosos que antes solo podían ser vistos en un Despacho

Judicial. Antes de la aprobación de la referida ley, algunas voces señalaron que el entonces

proyecto era inconstitucional, pues la función jurisdiccional se encuentra reservada con

exclusividad al Poder Judicial, según el artículo 139 de la Constitución, sin embargo este

criterio implicaba un grave desconocimiento del termino jurisdicción, que se aplica solo si

existe conflicto, mas no si no existe, como es el caso de los asuntos no contenciosos, donde no

está en juego la jurisdicción por no existir contienda o controversia. Así hace muchos años la

doctrina habla de lo que se conoce como la jurisdicción voluntaria para aludir a determinados

procedimientos en donde no existe Litis o controversia pero se busca legalizar o legitimar una

situación jurídica o poner fin a una incertidumbre jurídica. De esta forma la posibilidad

planteada en el presente trabajo de investigación cumpliría el objetivo de descongestionar las

labores del órgano judicial así mismo reuniría las características de jurisdicción voluntaria.



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4.1.2. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE EXPEDIENTES CAUTELARES

Dentro de la investigación que se pone a consideración se han analizado 25 expedientes

cautelares tramitados en el Distrito Judicial de La Libertad durante los años 2010 y 2013; en

cuanto al trámite de dichos expedientes, se refiere a que el trámite de la etapa de cancelación

de medida cautelar de embargo en forma de inscripción se ha realizado durante esos años o el

trámite del expediente ha iniciado en esos años.

Dichos expedientes fueron o están siendo tramitados en el Cuarto, Quinto y Sétimo Juzgado

de Paz Letrado de Trujillo. De los cuales se obtuvo los siguientes resultados:

El expediente con mayor duración en el trámite para cancelar una medida cautelar de embargo

en forma de inscripción fue el expediente 2337-2011-74, cuyo trámite completo para levantar

la referida medida fue de seis meses y medio, a pesar de haber sido cancelada la obligación

que origino dicha medida cautelar de embargo. Luego le sigue el expediente 5050-2006-0,

cuyo tiempo de demora fue de cuatro meses aproximadamente. Seguido por el expediente

1824-2010-73, cuyo tiempo de duración fue de más de tres meses y medio.

De los 25 expedientes cautelares analizados, en más del 80%, el tiempo de demora supera los

tres meses; entre las causas de la demora en la tramitación de esta etapa de cancelación de

medida cautelar sobresale la falta de diligencia por parte de los servidores judiciales, quienes

demoran en algunos casos más de tres meses tan solo en proveer un escrito, además de los

errores judiciales de la administración de justicia y la falta de diligencia de los abogados

litigantes.

Presentamos el siguiente cuadro general de resultados del análisis de 25 expedientes

cautelares:



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CUADRO GENERAL DE ANALISIS DE EXPEDIENTES DE PROCESOS CAUTELARES TRAMITADOS ENTRE LOS AÑOS 2010 Y 2013

N° DE EXPEDIENTE

N° DE PARTES PROCES

ALES

AÑO DE

TRAMITE

TIPO DE PARTE PROCESAL

FECHA DE INICIO DE

TRAMITE DE CANCELACIO

N DE EMBARGO

FECHA DE TERMINO DE TRAMITE DE CANCELACIO

N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO

PRINCIPALES ACTOS PROCESALES REALIZADOS

PRINCIPALES CAUSAS DE DEMORA

2647-2005-0 2647-2005-69

5 Partes 2012 Bancario-Persona Natural

06/07/2012 14/08/2012 1 mes y medio

-Búsqueda de expediente en archivo central. -Desarchivamiento. -Tramite en Juzgado. -Notificaciones.

-En la búsqueda del expediente. -En las notificaciones.

210-2011-0 210-2011-96

4 Partes 2013 Bancario- Persona Natural

02/08/2013 31/10/2013 3 Meses -Búsqueda de expediente en archivo central. -Desarchivamiento. -Tramite en Juzgado -Notificaciones.


210-2011-0 210-2011-26

2 Partes 2012-

2013

Bancario- Persona Natural

01/06/2012 06/03/2013 9 Meses y 6 días

-Falta de diligencia de la parte deudora en no llevas oportunamente los partes judiciales a RRPP.

- Falta de diligencia de la parte deudora en no llevas oportunamente los partes judiciales a RRPP. -Se entregaron los partes judiciales respectivos para RRPP, sin haberse declarado consentida el auto que cancela la medida cautelar, por eso nuevamente se repitió el trámite.



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N° DE EXPEDIENTE


ALES

AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



2337-2011-0 2337-2011-74


15/11/2013 19/06/2014 7 Meses y 4 días


-En la búsqueda del expediente. -En el trámite del proceso. -En las notificaciones.

5050-2006-0


24/01/2014 10/10/2014 8 Meses y 16 días

-Solicitud de cancelación de medida cautelar. -Resolución donde se exige que se cumpla un requisito previo. -Resolución donde se pone a conocimiento a la otra parte procesal. -Solicitud donde se reitera nuevamente cancelación de Medida Cautelar.

-Excesivos actos procesales. -Falta de diligencia del abogado de la parte deudora la no presentar las cédulas respectivas.

738-2013-0 738-2013-7


14/11/2013 19/06/2014 7 Meses y 5 días


-En la búsqueda del expediente. -En las notificaciones. -Vacaciones judiciales de febrero. -Licencia por enfermedad



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N° DE EXPEDIENTE


ALES

AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



-Huelga Nacional indefinida del PJ.

1824-2010-0 1824-2010-73


27/02/2014 19/06/2014 3 Meses y 20 días


-En la búsqueda del expediente. -En las notificaciones. -En los actos procesales.

633-2013-0 633-2013-78


22/07/2013 12/05/2014 9 Meses y 20 días

-Informe de pago de deuda en cuaderno principal. -Auto de conclusión del proceso. -Decreto donde se exige a la parte deudora adjuntar resolución de proceso principal. -Decreto donde no se da lugar a lo solicitado, dado que no se cumplió con adjuntar la resolución del proceso principal. -Auto de conclusión donde se deja sin efecto la medida cautelar.

-Trámite en el proceso. -Falta de diligencia del abogado de la parte deudora al no adjuntar la resolución que exigía el Juzgado.



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N° DE EXPEDIENTE


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AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



6302-2003-0 3 Partes 2013 Bancario- Persona Natural

20/08/2013 09/09/2013 20 días -Búsqueda de expediente en archivo central. -Desarchivamiento. -Tramite en Juzgado.

-En la búsqueda del expediente.

2002-2012-0 2002-2012-42


25/09/2012 28/11/2013 1 año, 2 meses y 3

días

-Solicitud de levantamiento de medida cautelar. -Decreto de trámite. -La parte deudora se apersona y nombra abogado defensor. -Decreto donde se tiene por variado domicilio procesal. -Nueva solicitud de levantamiento de medida cautelar. -Decreto donde se pone a conocimiento de la parte ejecutante. Solicitud donde se resuelva escrito de medida cautelar. -Auto de cancelación de medida cautelar.

-Excesivos trámites judiciales. -Trámites repetitivos -Falta de diligencia del abogado de la parte deudora al no presentar las tasas judiciales correspondientes. -Huelga Nacional Indefinida.



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N° DE EXPEDIENTE


ALES

AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



-Solicitud para declarar consentida la resolución. -Auto donde se declara consentida resolución. -Escrito donde se presenta tasa judicial -Decreto donde se acepta la tasa judicial. -Oficio para registros públicos.

1642-2012-0 3 Partes 2013 Bancario- Persona Natural

02/08/2013 03/09/2013 1 Mes y 1dia -Búsqueda de expediente en archivo central. -Desarchivamiento. -Tramite en Juzgado. -Notificaciones.

-En la búsqueda del expediente.

6841-2003-0 6841-2003-20

5 Partes 2013 Bancario-Persona

Natural-Persona Jurídica

27/01/2014 12/03/2014 1 Mes y 15 días

-Solicitud de cancelación de medida cautelar. -Auto de cancelación de medida cautelar. -Auto de corrección de resolución. -Solicitud para declarar consentida resolución.

-En la corrección de resolución.



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N° DE EXPEDIENTE


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AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



-Auto donde se declara consentida resolución. -Oficio a SUNARP.

2838-2003-0


18/09/2013 29/01/2014 4 Meses y 17 días



4458-2012-0 4458-2012-98


24/01/2014 15/05/2014 3 Meses y 21 días

-Comunica cancelación de deuda en el cuaderno principal. -Auto de conclusión del proceso. Solicita cancelación de medida cautelar en el cuaderno cautelar. Auto donde se cancela medida cautelar.

-Vacaciones Judiciales. -Licencia por enfermedad. -Huelga nacional indefinida del PJ.

8765-2002-0 8765-2002-90


20/09/2012 23/09/2013 1 Año y 3 días


-La parte demandante no presento los poderes correspondientes. - La parte demandante no adjunto la tasa judicial respectiva para partes judiciales.



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N° DE EXPEDIENTE


ALES

AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



-Falta de técnico judicial para apoyo en juzgado.

5929-1996-0 2 Partes 2013 Persona Natural-Persona

Natural

02/09/2013 13/11/2013 2 Meses y 11 días

-Solicitud de desafectación de medida cautelar. -Auto donde se declara improcedente dicha solicitud. -Formula recurso impugnatorio de apelación. -Auto donde se concede recurso de apelación. -Auto de corrección de resolución. -Decreto de trámite. -Precisión: Aun no se levanta la medida cautelar.

-Trámite del proceso.

4656-2012-0 4656-2012-98


15/08/2013 12/03/2014 5 Meses y 27 días

-Solicitud de levantamiento de medida cautelar. -Auto de cancelación de medida cautelar.

-Trámite del proceso. -Falta de diligencia de la parte ejecutante al no presentar la tasa judicial por expedición de partes judiciales.



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N° DE EXPEDIENTE


ALES

AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



-Parte deudora adjunta tasa judicial, solicita se notifique auto. -Auto que ordena se curse oficio.

2438-2008-0 2438-2008-30

3 Partes 2013 Persona Natural-Persona

Natural

11/07/2013 03/03/2014 5 Meses y 14 días


-Falta de diligencia del ejecutante al no presentar tasa judicial por expedición de partes registrales. -Errores en la resolución que declara consentida el auto que cancela la medida cautelar, por lo tanto se expide una nueva resolución corrigiendo el mencionado error.

1976-2009-0


12/08/2013 04/11/2013 2 Meses y 16 días


-En la búsqueda del expediente. -La parte demandante hizo pedido en cuaderno que no correspondía.



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N° DE EXPEDIENTE


ALES

AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



353-1998-0 3 2013 Bancario- Persona Natural

02/09/2013 13/01/2014 4 meses y 11 días


-En la búsqueda del expediente. - El demandado no cumplió oportunamente con adjuntar la constancia negativa de inscripción de levantamiento de embargo, dado que ya se había efectuado, solo requería enviar nuevamente los partes judiciales a RR.PP.

1099-2008-0 1099-2008-23

2 2013 Bancario- Persona Natural

12/07/2013 27/01/2014 5 meses y 15 días

- Solicitud de conclusión del proceso. - Auto que concluye el proceso. - Solicitud de cancelación de medida cautelar en el cuaderno principal. - Nota que informa que el proveído de la solicitud anterior se hace en el cuaderno cautelar.

- El demandado no guardo el cuidado necesario y no percibió que tanto el expediente principal como el cautelar se encontraban en archivo general y no estaban en trámite. - Aun así siguió presentando escritos. -Finalmente no se canceló la medida cautelar.



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N° DE EXPEDIENTE


ALES

AÑO DE

TRAMITE


FECHA DE INICIO DE


N DE EMBARGO


N DE EMBARGO

TIEMPO TOTAL

TRANCURRIDO



1115-2013-0 1115-2013-75

4 2013 Bancario- Persona Natural

06/09/2013 22/10/2013 1mes y 16 días

-Informa pago de deuda. - Auto que levanta la medida cautelar. - Auto donde adjunta tasa judicial. - Auto que declara consentida resolución de cancelación de medida cautelar. -Solicitud de corrección de resoluciones. -Auto donde se aclara resoluciones.

-El demandado no presento la tasa por expedición de partes judiciales. - Errores judiciales en dos resoluciones que finalmente fueron aclaradas.

1727-2005-0 1725-2005-32

2 2013 Persona natural - Persona Natural

14/10/2013 31/01/2014 3 meses y 17 días

-Solicitud de cancelación de medida cautelar. - Auto que cancela medida cautelar. - Escrito donde el demandado adjunta tasa judicial. - Resolución que declara consentido auto.

- El demandado no presento la tasa por expedición de partes judiciales.



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4.1.3. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LAS ENCUESTAS

4.1.3.1. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LAS ENCUESTAS A SERVIDORES

JUDICIALES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

INTRODUCCIÓN

El día 21 de julio del presente año se realizó una encuesta a los Servidores Judiciales de la

sede Natasha de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, específicamente en los

siguientes Juzgados:

Cuarto Juzgado de Paz Letrado

Quinto Juzgado de Paz Letrado

Sétimo Juzgado de Paz Letrado

Se encuesto a 27 trabajadores del Poder Judicial entre ellos jueces, secretarios judiciales,

técnicos judiciales y auxiliares judiciales; dicha muestra la obtuvimos teniendo en cuenta que

en los mencionados juzgados se tramitan una gran cantidad de procesos relacionados con

obligaciones de dar suma de dinero, dicha información se corroboro después con las

entrevistas que realizamos a los jueces encargados de dichos despachos judiciales.

Dicha encuesta arrojo los siguientes resultados:

¿Está usted de acuerdo en que la carga procesal es excesiva en este Juzgado y en general

en la gran mayoría de Juzgados de la Corte Superior de Justicia de La Libertad?



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P á g i n a | 288

Según su opinión: ¿Cuáles son los principales factores o motivos que influyen en la

demora de la tramitación de expedientes judiciales?

¿Estaría usted de acuerdo en que, mediante mejoras legislativas, se pueda disminuir la

carga procesal a la cual nos referimos?

Si, de acuerdo 89%

No, desacuerdo 0%

No tiene conocimiento al

respecto 11%

11%

37%

11%

18%

19%

4%

Errores Judiciales como defectosde las notificaciones u otros

Falta de diligencia de parte de losabogados

Falta de diligencia de algunos delos servidores judiciales

Falta de una cultura conciliatoria

Existencia de algunos trámitesy/o procedimientos engorrosos yrepetitivosOtros motivos



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P á g i n a | 289

De acuerdo con su experiencia laboral en este Juzgado, ¿cuál es el tiempo aproximado

que demora el trámite para cancelar una medida cautelar de embargo en forma de

inscripción?

Respecto a esas mejoras legislativas: ¿Qué le parecería a usted si el trámite para

cancelar un embargo en forma de inscripción se pudiera hacer mediante proceso No

contencioso Notarial?

De acuerdo 93%

En desacuerdo 0%

No le es relevante

7%

Menos de 1 mes 4%

Mas de 1 mes 19%

Mas de 2 meses 33%

Mas de 4 meses 44%



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P á g i n a | 290

Dentro de la encuesta se planteó un caso hipotético y junto a un caso real, estos fueron:

CASO REAL (PROCESO JUDICIAL)

Se trata del expediente 2647-2005, tramitado en esta corte superior de justicia, sobre

obligación de dar suma de dinero, proceso derivado de una deuda bancaria; dentro de este

proceso se tramitó una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, que fue asentada

sobre la casa del deudor.

Varios años después, la deuda fue pagada a satisfacción del banco, sin embargo el deudor

tuvo que tramitar el levantamiento del referido embargo en forma de inscripción: primero

desarchivó el expediente y cuando estaba en trámite en el juzgado de origen, presento los

documentos que acreditaban el pago; finalmente el tiempo que demoró en cancelar y levantar

el embargo que pesaba sobre su casa fue más de 4 meses, tiempo durante el cual no pudo

vender la propiedad, dado que pocas personas compran propiedades embargadas, ni tampoco

pudo acceder a otros créditos bancarios.

Me parece una buena

propuesta 70%

No me parece una buena propuesta

15%

No estoy informado al

respecto 15%



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P á g i n a | 291

CASO HIPOTETICO (PROCESO NOTARIAL)

Se ha inscrito una medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre la casa de un

deudor, luego de algunos años se paga toda la deuda motivo del embargo y el deudor inicia

los trámites para cancelar el embargo y opta por el nuevo proceso notarial para cancelación

de embargo en forma de inscripción, recientemente aprobado por el congreso peruano:

primero junto con el apoderado del banco concurren a una notaría y luego de firmar el

testimonio notarial correspondiente y demás documentos, el notario le entrega el testimonio

notarial para registros públicos, y en menos de una semana tiene su casa libre de embargo

alguno.

Luego de leídos los casos anteriores y si usted fuera el deudor ¿qué preferiría, que su

caso hubiera sido tramitado mediante proceso judicial o proceso notarial?

Resultados del análisis de la encuesta a servidores judiciales

Dicha encuesta arrojo los siguientes resultados

¿Está usted de acuerdo en que la carga procesal es excesiva en este Juzgado y en general

en la gran mayoría de Juzgados de la Corte Superior de Justicia de La Libertad?

Proceso Judicial

15%

Proceso Notarial

85%



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P á g i n a | 292

En la primera pregunta la mayoría de servidores judiciales encuestados respondió que la carga

procesal es excesiva en la gran mayoría de Juzgados de la Corte Superior de Justicia de La

Libertad: un 89 % de encuestados asevero que este es quizá uno de los mayores problemas

dentro del sistema de justicia de La Libertad.

Según su opinión: Cuales son los principales factores o motivos que influyen en la

demora de la tramitación de expedientes judiciales.

En la segunda pregunta de la encuesta realizada arrojó que, para los servidores judiciales

encuestados, el mayor factor que es responsable de la demora en la tramitación de los

expedientes es la falta de diligencia de parte de los abogados litigantes, con un 37% de

encuestados, siguiendo el factor de existencia de trámites y/o procedimientos engorrosos y

repetitivos, con un 19% de encuestados, de allí le sigue la falta de una cultura conciliatoria,

con un 18% de encuestados, seguido luego por la falta de diligencia de algunos servidores

judiciales y la existencia de errores judiciales en la administración de justicia, ambos

empatados con un 11% de encuestados y solo un 4% respondió que existen otros factores

como la falta de más Juzgados o de más personal, entre otras situaciones. Podemos concluir

que la mayoría de servidores judiciales encuestados respondió que el principal factor para la

demora en la tramitación de expedientes judiciales es la falta de diligencia de los abogados:

entendiéndose esta como el conjunto de actitudes y de acciones realizadas por algunos

abogados tendientes a dilatar los procesos o a influir en decisiones sesgadas orientadas a

obtener un decisión a su favor.


carga procesal a la cual nos referimos?

En la tercera pregunta de la encuesta realizada a los servidores judiciales de la Corte Superior

de Justicia de La Libertad, sede de Natasha alta, el 93% respondió que está de acuerdo en que



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P á g i n a | 293

mediante mejoras legislativas, se pueda disminuir la carga procesal que actualmente existe,

solo un 7% de los encuestados no mostro interés alguno ante tal situación de mejoras

legislativas. Podemos concluir que la mayoría de trabajadores judiciales encuestados está de

acuerdo, en que mediante reformas en la legislación vigente, la carga procesal que existe en

todos los Juzgados de La Libertad pueda disminuir.

De acuerdo con su experiencia laboral en este juzgado, cual es el tiempo aproximado que

demora el trámite para cancelar una medida cautelar de embargo en forma de

inscripción.

Mediante la cuarta pregunta, y teniendo en cuenta que los servidores judiciales encuestados

pertenecen a tres Juzgados comerciales de la ciudad de Trujillo, la encuesta aplicada ya

empezaría a centrarse en el tema de la presente investigación; así ante la pregunta de cuál es el

tiempo aproximado que dura el trámite para cancelar una medida cautelar de embargo en

forma de inscripción, de acuerdo con la experiencia en los referidos Juzgados, el 44% de

encuestados respondió que dura más de cuatro meses, el 33% más de dos meses, el 19% más

de un mes y solo el 4% respondió que dicho trámite dura menos de un mes. Así la mayoría de

servidores judiciales respondió que el trámite para cancelar una medida cautelar de embargo

en forma de inscripción, tiene una duración alrededor de cuatro meses, lo cual evidentemente

y de acuerdo con el supuesto delimitado en el análisis de la doctrina en esta investigación, es

un tiempo considerable, teniendo en cuenta que ya se ha pagado la deuda y no existe ya

motivo por el cual subsista dicha medida cautelar.

Respecto a esas mejoras legislativas: ¿Qué le parecería a usted si el trámite para

cancelar un embargo en forma de inscripción se pudiera hacer mediante proceso No

contencioso Notarial?



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P á g i n a | 294

En la quinta pregunta se puso la posibilidad de que la etapa de cancelación de medida cautelar

de embargo en forma de inscripción se tramite también como asunto no contencioso de

competencia notarial, allí los servidores judiciales hicieron algunas preguntas

complementarias como: ¿en qué supuestos?, ¿bajo qué regulación?, etc., ante las cuales se les

explico más a fondo el sentido de la investigación, quedando las dudas que inicialmente

tenían, debidamente absueltas. Así el 70% de servidores encuestados les pareció que la

cancelación de embargo en forma de inscripción como asunto no contencioso notarial es una

buena propuesta, mientras que un 15% de los encuestados no le parecía una buena propuesta,

también un considerable 15% no estaba informado al respecto. En cuanto a ese 15% que dijo

que no le parecía una buena propuesta, entre los motivos que mencionaron fueron: se deben

respetar los plazos establecidos en los procesos judiciales, o no está delimitado correctamente

el supuesto que sustenta la encuesta o por lo tanto la presente investigación. En lo que se

refiere a ese 15% que respondió que no se encontraba informado al respecto, podemos decir

que en algunos casos se debe a que no tienen el interés sobre cambios legislativos o reformas,

o podría tratarse de que dichos trabajadores no sean abogados o solo realicen labores de

apoyo, como es el caso de los técnicos de apoyo o los trabajadores de avanzada edad. Sin

embargo el 70% de encuestados respondió que si les parece una buena propuesta la de

cancelación de embargo en forma de inscripción como asunto no contencioso notarial, por lo

tanto podemos concluir que la mayoría de servidores judiciales encuestados está de acuerdo

con la propuesta que la presente investigación trae consigo.

Dentro de la encuesta se planteó un caso hipotético y un caso real, estos fueron


Se trata del expediente 2647-2005, tramitado en esta Corte Superior de Justicia, sobre




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P á g i n a | 295

proceso se tramitó una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, que fue

asentada sobre la casa del deudor.




documentos que acreditaban el pago; finalmente el tiempo que demoró en cancelar y

levantar el embargo que pesaba sobre su casa fue más de 4 meses, tiempo durante el cual

no pudo vender la propiedad, dado que pocas personas compran propiedades embargadas,

ni tampoco pudo acceder a otros créditos bancarios.




los trámites para cancelar el embargo y opta por el nuevo proceso notarial para

cancelación de embargo en forma de inscripción, recientemente aprobado por el congreso

peruano: primero junto con el apoderado del banco concurren a una notaría y luego de

firmar el testimonio notarial correspondiente y demás documentos, el notario le entrega el

testimonio notarial para registros públicos, y en menos de una semana tiene su casa libre

de embargo alguno.

Luego de leídos los casos anteriores y si usted fuera el deudor ¿qué preferiría, que su

caso hubiera sido tramitado mediante proceso judicial o proceso notarial?

En la sexta pregunta se puso a consideración de los encuestados dos casos: uno real y otro

hipotético, el primero era un trámite judicial de cancelación de medida cautelar de embargo en

forma de inscripción y el segundo era un caso hipotético en donde la cancelación de embargo

se realizaba, rápidamente mediante asunto no contencioso de competencia notarial. Ante la



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P á g i n a | 296

pregunta de que si ellos fueran los deudores, que tramite preferirían, la respuesta fue

contundente: un 85% preferiría un trámite notarial por ser evidentemente mucho más rápido,

solo un 15% seguiría optando por el trámite judicial. Lo cual evidencia que la mayoría de

encuestados servidores judiciales, que poniéndose en la posibilidad de que ellos sean los

deudores, definitivamente elegirían el tramite notarial para cancelar la medida cautelar de

embargo en forma de inscripción.

4.1.3.2. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LAS ENCUESTAS A ABOGADOS

LITIGANTES

INTRODUCCIÓN

El día 04 de agosto del presente año se realizó una encuesta a los Abogados litigantes de

diversos Estudios Jurídicos, entre ellos:

Estudio Jurídico Sánchez Vásquez

Estudio Jurídico Prado Muñoz y Asociados

Estudio Jurídico HRG Abogados

Estudio Jurídico Zavaleta Cruzado, entre otros.

Teniendo en cuenta que el número de abogados inscritos y habilitados para ejercer la

profesión en la Región de La Libertad superan los 10000 asociados se decidió que la encuesta

se aplicaría al 0.5% de letrados: Esto es 50 abogados litigantes. Dicha encuesta arrojo los

siguientes resultados:

¿Está usted de acuerdo en que la carga procesal es excesiva en los Juzgados de Paz

Letrados y Civiles, y en general en la gran mayoría de Juzgados de la Corte Superior de

Justicia de La Libertad?



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P á g i n a | 297

Según su opinión y su experiencia como litigante, ¿Cuáles son los principales factores y/o

motivos que influyen en la demora de la tramitación de expedientes judiciales?


carga procesal a la cual nos referimos y el tiempo de tramitación de un proceso judicial?

Si, de acuerdo 92%

No,en desacuerdo

8%

No tiene conocimiento al

respecto 0%

Errores judiciales como defectos de las notificaciones u

otros 42%

Falta de diligencia de parte de los abogados litigantes

0%

Falta de diligencia de

parte de algunos

servidores judiciales

40%

Falta de una cultura

conciliatoria 6%

Existencia de algunos

trámites y/o procedimientos

engorrosos y repetitivos

12%

Otros motivos 0%



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P á g i n a | 298

De acuerdo con su experiencia laboral como litigante, y teniendo en cuenta que se

tramitan muchos procesos cautelares derivados de obligaciones de dar suma de dinero,

¿cuál es el tiempo aproximado, para usted, que demora el trámite para cancelar y/o

levantar una medida cautelar de embargo en forma de inscripción?

Respecto a esas mejoras legislativas y siguiendo con el tema planteado en la pregunta

anterior, ¿qué le parecería a usted si el trámite para cancelar y/o levantar un embargo

en forma de inscripción se pudiera hacer mediante proceso no contencioso notarial?

De acuerdo 92%

En desacuerdo 8% No le es

relevante 0%

MENOS DE UN MES 12%

MÁS DE UN MES 20%

MAS DE 2 MESES

26%

MAS DE 4 MESES

42%



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P á g i n a | 299

A los abogados encuestados se les planteo un caso hipotético junto a un caso real:




proceso se tramitó una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, que fue asentada

sobre la casa del deudor.






no pudo vender la propiedad, dado que pocas personas compran propiedades embargadas, ni

tampoco pudo acceder a otros créditos bancarios.

ME PARECE UNA BUENA PROPUESTA

74%

NO ME PARECE UNA

BUENA PROPUESTA

22%

NO ESTOY INFORMADO AL

RESPECTO 4%



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P á g i n a | 300

PROCESO JUDICIAL

14%

Proceso Notarial

86%





cancelación de embargo en forma de inscripción, recientemente aprobado por el

congreso peruano: primero junto con el apoderado del banco concurren a una notaría y luego

de firmar el testimonio notarial correspondiente y demás documentos, el notario le entrega el

testimonio notarial para registros públicos, y en menos de una semana tiene su casa libre de

embargo alguno.

Luego de leídos los casos anteriores y si usted fuera abogado del deudor ¿qué preferiría,

que su caso hubiera sido tramitado mediante proceso judicial o proceso notarial?

Resultados del análisis de la encuesta realizada a abogados litigantes

¿Está usted de acuerdo en que la carga procesal es excesiva en los Juzgados de Paz

Letrados y Civiles, y en general en la gran mayoría de Juzgados de la Corte Superior de

Justicia de La Libertad?



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P á g i n a | 301

En la primera pregunta la mayoría de abogados encuestados respondió que la carga procesal

es excesiva en la gran mayoría de Juzgados de la Corte Superior de Justicia de La Libertad:

un 92 % de encuestados aseveró que este es quizá uno de los mayores problemas dentro del

sistema de justicia de La Libertad

Según su opinión y su experiencia como litigante, ¿Cuáles son los principales factores y/o

motivos que influyen en la demora de la tramitación de expedientes judiciales?

En la segunda pregunta de la encuesta realizada arrojó que, para los abogados encuestados, el

mayor factor que es responsable de la demora en la tramitación de los expedientes es los

excesivos errores judiciales, con un 42% de encuestados, siguiendo el factor de falta de

diligencia de algunos servidores judiciales, con un 40% de encuestados, de allí le sigue la

existencia de trámites engorrosos y repetitivos, con un 12% de encuestados, seguido luego por

la falta de una cultura conciliatoria, con un 6% de encuestados; mientras que nadie respondió

que uno de los factores que influyen en la demora de la tramitación de expedientes es la falta

de diligencia de los abogados litigantes. Podemos concluir que la mayoría de abogados

encuestados respondió que el principal factor para la demora en la tramitación de expedientes

judiciales es la existencia de demasiados errores judiciales, como defectos en las

notificaciones, no observancia del cumplimiento de plazos, el hecho de que la mayoría de

servidores judiciales solo trabaja en base a modelos ya establecidos en cuanto a las

resoluciones que deben emitir, entre otros errores.


carga procesal a la cual nos referimos y el tiempo de tramitación de un proceso judicial?

En la tercera pregunta de la encuesta realizada a los abogados litigantes de la ciudad de

Trujillo, el 92% respondió que está de acuerdo en que mediante mejoras legislativas, se pueda

disminuir la carga procesal que actualmente existe en la mayoría de Juzgados de la Corte



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Superior de Justicia de La Libertad, solo un 8% de los encuestados no mostro interés alguno

ante tal situación de mejoras legislativas. Podemos concluir que la mayoría de abogados

encuestados está de acuerdo, en que mediante reformas en la legislación vigente, la carga

procesal que existe en todos los Juzgados de La Libertad, pueda disminuir.

De acuerdo con su experiencia laboral como litigante, y teniendo en cuenta que se

tramitan muchos procesos cautelares derivados de obligaciones de dar suma de dinero,

¿cuál es el tiempo aproximado, para usted, en el trámite para cancelar y/o levantar una

medida cautelar de embargo en forma de inscripción?

Mediante la cuarta pregunta, y teniendo en cuenta que los abogados encuestados pertenecen a

la ciudad de Trujillo, la encuesta aplicada ya empezaría a centrarse en el tema de la presente

investigación; así ante la pregunta de cuál es el tiempo aproximado que dura el trámite para

cancelar una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, de acuerdo con la

experiencia como abogado litigante, el 42% de encuestados respondió que dura más de cuatro

meses, el 26% más de dos meses, el 20% más de un mes y solo el 12% respondió que dicho

trámite dura menos de un mes. Así la mayoría de abogados respondió que el trámite para

cancelar una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, tiene una duración

alrededor de cuatro meses, lo cual evidentemente y de acuerdo con el supuesto delimitado en

el análisis de la doctrina en esta investigación, es un tiempo considerable, teniendo en cuenta

que ya se ha pagado la deuda y no existe ya motivo por el cual subsista dicha medida cautelar.

Respecto a esas mejoras legislativas y siguiendo con el tema planteado en la pregunta

anterior, ¿qué le parecería a usted si el trámite para cancelar y/o levantar un embargo

en forma de inscripción se pudiera hacer mediante proceso no contencioso notarial?

En la quinta pregunta se puso la posibilidad de que la etapa de cancelación de medida cautelar

de embargo en forma de inscripción se tramite también como asunto no contencioso de



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competencia notarial, allí los abogados litigantes encuestados también hicieron algunas

preguntas complementarias como: ¿en qué supuestos?, ¿bajo qué regulación?, etc., ante las

cuales se les explico más a fondo el sentido de la investigación, quedando las dudas que

inicialmente tenían, debidamente absueltas. Así el 74% de abogados litigantes encuestados les

pareció que la cancelación de embargo en forma de inscripción como asunto no contencioso

notarial es una buena propuesta, mientras que un 22% de los encuestados no le parecía una

buena propuesta, también un considerable 4% no estaba informado al respecto. En cuanto a

ese 22% que dijo que no le parecía una buena propuesta, entre los motivos que mencionaron

fueron: se deben respetar los plazos establecidos en los procesos judiciales, o no está

delimitado correctamente el supuesto que sustenta la encuesta o por lo tanto la presente

investigación, o elevaría los costos al litigante o afectado con medida cautelar. En lo que se

refiere a ese 4% que respondió que no se encontraba informado al respecto, podemos decir

que en algunos casos se debe a que no tienen el interés sobre cambios legislativos o reformas,

o podría tratarse de abogados de avanzada edad. Sin embargo el 74% de encuestados

respondió que si les parece una buena propuesta la de cancelación de embargo en forma de

inscripción como asunto no contencioso notarial, por lo tanto podemos concluir que la

mayoría de abogados encuestados está de acuerdo con la propuesta que la presente

investigación trae consigo.

A los abogados encuestados se les planteo un caso hipotético junto a un caso real:




proceso se tramitó una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, que fue

asentada sobre la casa del deudor.



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no pudo vender la propiedad, dado que pocas personas compran propiedades embargadas,

ni tampoco pudo acceder a otros créditos bancarios.





cancelación de embargo en forma de inscripción, recientemente aprobado por el congreso

peruano: primero junto con el apoderado del banco concurren a una notaría y luego de

firmar el testimonio notarial correspondiente y demás documentos, el notario le entrega el

testimonio notarial para registros públicos, y en menos de una semana tiene su casa libre

de embargo alguno.

Luego de leídos los casos anteriores y si usted fuera abogado del deudor ¿qué preferiría,

que su caso hubiera sido tramitado mediante proceso judicial o proceso notarial?

En la sexta pregunta se puso a consideración de los encuestados dos casos: uno real y otro

hipotético, el primero era un trámite judicial de cancelación de medida cautelar de embargo en

forma de inscripción y el segundo era un caso hipotético en donde la cancelación de embargo

se realizaba, rápidamente, mediante asunto no contencioso de competencia notarial. Ante la

pregunta de que si ellos fueran los abogados de los deudores, que tramite preferirían, la

respuesta fue contundente: un 86% preferiría un trámite notarial por ser evidentemente mucho



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más rápido, aunque demandaría algunos costos, solo un 14% seguiría optando por el trámite

judicial. Lo cual evidencia que la mayoría de abogados litigantes encuestados, que poniéndose

en la posibilidad de que ellos sean los abogados de los deudores, definitivamente elegirían el

tramite notarial para cancelar la medida cautelar de embargo en forma de inscripción.

4.1.4. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS

4.1.4.1. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS A MAGISTRADOS

DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

El día 6 de octubre del año en curso se realizó un número de tres entrevistas a magistrados del

poder judicial, de la sede de Natasha Alta de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, del

Cuarto, Quinto y Sétimo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo; los magistrados entrevistados

fueron: la señora doctora Susan Liz Rodríguez Rodríguez, el señor doctor Neblo Carmen

Palacios y la señora doctora Tatiana Pedemonte Del Rio, los cuales nos manifestaron que la

propuesta planteada en la presente investigación, debidamente delimitada, sería viable y

buscaría descongestionar los procesos o tramites que se realizan en el poder judicial, siempre

y cuando dicha propuesta este orientada a pensar en la comodidad del usuario judicial.

Sin embargo, ellos encontraron algunos puntos importantes para la investigación, tales como:

al levantarse la medida cautelar de embargo en forma de inscripción en sede notarial, no

existiría una constancia o documento que establezca que dicha medida fue levantada y que

debería obrar en el expediente. Ante tal situación la señora Juez Susan Rodríguez Rodríguez,

manifestó que no sería ningún problema el planteado dado que el notario luego de

levantada la medida cautelar en sede notarial, podría, de acuerdo a cierta regulación

futura, enviar un oficio al Juzgado informando que dicha medida se ha cancelado como

asunto no contencioso de competencia notarial, en dicho oficio adjuntaría los documentos

necesarios que prueben dicha cancelación, esto si el expediente está en trámite; y cuando el



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expediente estaría en el archivo general, el notario podría enviar el oficio a la Jefatura o

Coordinación de dicho archivo adjuntado los documentos necesarios; ya en el Archivo

General, el personal encargado buscaría el expediente y luego adjuntaría el oficio dirigido

por el notario, con los demás documentos que corresponden, así de esta forma existiría

registro de que la medida cautelar de embargo en forma de inscripción ha sido cancelada

mediante trámite notarial.

El doctor Neblo Carmen Palacios, finalmente menciono que, dicho eventual trámite futuro,

debería ser debidamente regulado, con la finalidad de evitar inconvenientes o prejuicios a

terceros. Así mismo la doctora Tatiana Pedemonte Del Rio menciono que la presente

investigación puesta a consideración sería tan solo una semilla para dicho futuro trámite, y

que sería necesaria una investigación más profunda y compleja al respecto.

4.1.4.2. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS A NOTARIOS DE

LA CIUDAD DE TRUJILLO

El día 16 de octubre del año en curso se entrevistó a la señora notaria Doris Paredes Haro,

respecto a la posibilidad de que la cancelación de embargo en forma de inscripción se realice

mediante asunto no contencioso de competencia notarial, la mencionada notaria luego de

hacer algunas preguntas referidas a los supuestos en los cuales se aplicaría dicho posible

tramite y al sentido de nuestra investigación, sostuvo que ve con buenos ojos dicha

posibilidad, que merece ser regulada correctamente, delimitar adecuadamente los supuestos

en los cuales se aplicaría, y antes previamente, la mencionada posibilidad, ameritaría un

estudio profundo y una investigación compleja. Resalto las ventajas que ofrecen los asuntos

no contenciosos respecto a la celeridad en su tramitación, además resalto la figura del notario

así como el sistema del notariado peruano, manifestó que, si bien es cierto que los costos



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serían mayores relativamente, no tendría precio la rapidez en su tramitación que ofrece los

asuntos no contenciosos tramitados notarialmente.

En cuanto a la entrevista al señor notario José Luis Luján Tupez, manifestó que sería

necesario un estudio complejo para hacer viable dicha propuesta, sin embargo consideró al

presente trabajo de investigación como muy bueno, además nos sugirió la exposición de un

caso en concreto, así mismo tener en cuenta la Ley 26639, que precisa la aplicación de plazo

de caducidad previsto en el Artículo 625° del Código Procesal Civil y los considerandos

expuestos en la Resolución Nº 304-2010-SUNARP-TR-A, sin embargo dichas precisiones no

se vinculan con el sentido de nuestro trabajo de investigación, sin embargo se tuvieron

presentes.

4.1.4.3. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA A LA APODERADA

DE LA CAJA RURAL DE AHORRO Y CREDITO NUESTRA GENTE

El día 22 de octubre del año en curso se llevó a cabo una entrevista a la apoderada de la Caja

de Ahorro y Crédito Nuestra Gente, la señora doctora Bertha Otoya Zelada; a quien se le

informo del sentido de nuestra investigación y sobre la posibilidad de que la etapa de

cancelación de embargo en forma de inscripción se realice mediante asunto no contencioso de

competencia notarial; luego de explicado el sentido de la tesis que se pone a consideración,

manifestó que sería una buena propuesta y contribuiría a descongestionar el sistema judicial

peruano y favorecería en gran medida a los litigantes quienes rápidamente tendrían sus

propiedades libres de embargos o gravámenes. Finalmente manifestó que adecuadamente

normado representaría un avance considerable para el sistema de administración de justicia,

además no dio algunas fórmulas o pautas a tener en cuenta, las cuales han sido plasmadas en

la formula legislativa que se pone a consideración en esta investigación.



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4.2. DISCUSIÓN DE RESULTADOS

La discusión de resultados se centró en primer término en delimitar el supuesto en donde se

aplicaría la posible tramitación de la cancelación de embargo en forma de inscripción como

asunto no contencioso notarial, de esta forma se delimito el supuesto a donde se aplicaría

dicha posibilidad, y este es:

“Cuando la obligación que motivó la medida cautelar de embargo en forma de inscripción se

cancela a satisfacción del demandante y ya no existe contención, entre los sujetos procesales

involucrados, sería un supuesto para tratamiento como asunto no contencioso notarial, de la

cancelación de embargo en forma de inscripción; más aún si el cumplimiento de la

obligación debida se realiza varios años después de ejecutado el embargo y el expediente se

encuentra archivado”

Este sería el supuesto en donde se aplicaría el tramite notarial para cancelar una medida

cautelar de embargo en forma de inscripción.

En segundo término, la discusión de resultados se centró, de acuerdo con el análisis de los

expedientes cautelares antes señalados, en determinar cuáles son las principales razones de la

demora en la tramitación de dichos expedientes; entre esas razones tenemos la falta de

diligencia de parte de los servidores judiciales encargados de conocer el trámite de los

referidos expedientes, la demora en la realización de actos o actuaciones procesales y la

realización de trámites y/o procedimientos repetitivos.

Finalmente el tercer término de la discusión de resultados, se centró en determinar el valor

que se le va a dar a los resultados obtenidos de los instrumentos subjetivos, es decir de las

diferentes encuestas y entrevistas realizadas, así poder objetivizar dichos resultados y que

estos sirvan para el sentido de la investigación.



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4.3. CONCLUSIONES

4.3.1. CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS DE LA DOCTRINA

Se encontraron los siguientes fundamentos:

La etapa o fase de cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción

frente a la característica de jurisdicionalidad de toda medida cautelar.

La sumariedad de la medida cautelar, como fundamento para el trámite notarial de la

cancelación de medida cautelar de embargo en forma de inscripción.

El procedimiento en la etapa de cancelación de medida cautelar de embargo en forma

de inscripción, establecido en el Código Procesal Civil vigente; nos muestra que

primero se deberán cumplir ciertas condiciones para un posible tramite notarial como

asunto no contencioso.

La medida cautelar de embargo en forma de inscripción presenta un carácter

inmovilizador, limitante de facultades de disposición o de goce de bienes; frente a la

demora de administración de justicia.

Las instituciones jurídicas surgen ante una sentida necesidad social, que requiere ser

cubierta a través de regulaciones en el Derecho.

El notario, ejerciendo la función notarial, tiene la fuerza de dotar de seguridad jurídica

a los actos y contratos en los que interviene.

Los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción del

instrumento público; esto es el objeto esencial, principal y final del Derecho Notarial,

La autonomía científica del Derecho Notarial juega a favor de la posibilidad de la

cancelación de embargo en forma de inscripción se dé mediante tramite notarial.

La Fe Pública notarial, como fundamento para el trámite notarial de la cancelación de

embargo en forma de inscripción.



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Los principios del Derecho Notarial sirven de base para que la cancelación de medida

cautelar de embargo en forma de inscripción se tramite como asunto no contencioso

de competencia notarial.

El objetivo de la ley 26662, de competencia notarial en asuntos no contenciosos,

también fundamenta la posibilidad de que la cancelación de embargo en forma de

inscripción se tramite como asunto no contencioso de competencia notarial.

4.3.2. CONCLUSIONES DE LA ENCUESTA A SERVIDORES JUDICIALES

Un 89 % de encuestados asevero que la excesiva carga procesal, es quizá uno de los

mayores problemas dentro del sistema de justicia de La Libertad.

El mayor factor que es responsable de la demora en la tramitación de los expedientes

es la falta de diligencia de parte de los abogados litigantes, con un 37% de

encuestados.

El 93% de encuestados respondió que está de acuerdo en que mediante mejoras

legislativas, se pueda disminuir la carga procesal que actualmente existe.

El tiempo aproximado que dura el trámite para cancelar una medida cautelar de

embargo en forma de inscripción, de acuerdo con la experiencia en los referidos

Juzgados de los servidores judiciales encuestados, es de cuatro meses, así lo refiere el

44% de participantes.

Frente a la posibilidad de que la etapa de cancelación de medida cautelar de embargo

en forma de inscripción se tramite también como asunto no contencioso de

competencia notarial, el 70% de servidores encuestados les pareció que la cancelación

de embargo en forma de inscripción como asunto no contencioso notarial es una buena

propuesta.



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Ante la pregunta de que si ellos fueran los deudores, ¿qué trámite preferirían?, la

respuesta fue contundente: un 85% preferiría un trámite notarial por ser evidentemente

mucho más rápido.

4.3.3. CONCLUSIONES DE LA ENCUESTA REALIZADA A LOS ABOGADOS

LITIGANTES

Un 92 % de abogados encuestados respondió que la carga procesal es excesiva en la

gran mayoría de Juzgados de la Corte Superior de Justicia de La Libertad: aseveró que

este es quizá uno de los mayores problemas dentro del sistema de justicia de La

Libertad.

Para los abogados encuestados, el mayor factor que es responsable de la demora en la

tramitación de los expedientes es los excesivos errores judiciales, con un 42% de

encuestados.

El 92% de abogados encuestados respondió que está de acuerdo en que mediante

mejoras legislativas, se pueda disminuir la carga procesal que actualmente existe en la

mayoría de Juzgados de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

Ante la pregunta de cuál es el tiempo aproximado que dura el trámite para cancelar

una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, de acuerdo con la

experiencia como abogado litigante, el 42% de encuestados respondió que dura más

de cuatro meses.

El 74% de abogados litigantes encuestados les pareció que la cancelación de embargo

en forma de inscripción como asunto no contencioso notarial es una buena propuesta.

Ante la pregunta de que si ellos fueran los abogados de los deudores, que tramite

preferirían, la respuesta fue contundente: un 86% preferiría un trámite notarial por ser

evidentemente mucho más rápido, aunque demandaría algunos costos.



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4.3.4. CONCLUSIONES EN LOS RESULTADOS DE LAS ENTREVISTAS A

MAGISTRADOS DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

Los magistrados entrevistados fueron: la señora doctora Susan Liz Rodríguez

Rodríguez, el señor doctor Neblo Carmen Palacios y la señora doctora Tatiana

Pedemonte Del Rio, los cuales nos manifestaron que la propuesta planteada en la

presente investigación, debidamente delimitada, sería viable y buscaría

descongestionar los procesos o tramites que se realizan en el Poder Judicial, siempre y

cuando dicha propuesta este orientada a pensar en la comodidad del usuario judicial.

Sin embargo, ellos encontraron algunos puntos importantes para la investigación, tales

como: al levantarse la medida cautelar de embargo en forma de inscripción en sede

notarial, no existiría una constancia o documento que establezca que dicha medida

fue levantada y que debería obrar en el expediente. Ante tal situación la señora Juez

Susan Rodríguez Rodríguez, manifestó que no sería ningún problema el planteado

dado que el notario luego de levantada la medida cautelar en sede notarial, podría,

de acuerdo a cierta regulación futura, enviar un oficio al Juzgado informando que

dicha medida se ha cancelado como asunto no contencioso de competencia notarial,

en dicho oficio adjuntaría los documentos necesarios que prueben dicha cancelación,

esto si el expediente está en trámite; y cuando el expediente estaría en el archivo

general, el notario podría enviar el oficio a la Jefatura o Coordinación de dicho

archivo adjuntado los documentos necesarios; ya en el Archivo General, el personal

encargado buscaría el expediente y luego adjuntaría el oficio dirigido por el notario,

con los demás documentos que corresponden, así de esta forma existiría registro de

que la medida cautelar de embargo en forma de inscripción ha sido cancelada

mediante trámite notarial.



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Finalmente se mencionó que, dicho eventual trámite futuro, debería ser debidamente

regulado, con la finalidad de evitar inconvenientes o prejuicios a terceros. Así mismo

se mencionó que la presente investigación puesta a consideración sería tan solo una

semilla para dicho futuro trámite, y que sería necesaria una investigación más

profunda y compleja al respecto.

4.3.5. CONCLUSIONES EN LOS RESULTADOS DE LAS ENTREVISTAS A

NOTARIOS DE LA CIUDAD DE TRUJILLO

La notaria Doris Paredes Haro, luego de hacer algunas preguntas referidas a los

supuestos en los cuales se aplicaría dicho posible tramite y al sentido de nuestra

investigación, sostuvo que ve con buenos ojos dicha posibilidad, que merece ser

regulada correctamente, delimitar adecuadamente los supuestos en los cuales se

aplicaría, y antes previamente, la mencionada posibilidad, ameritaría un estudio

profundo y una investigación compleja.

Resalto las ventajas que ofrecen los asuntos no contenciosos respecto a la celeridad en

su tramitación.

Además resalto la figura del notario así como el sistema del notariado peruano,

manifestó que, si bien es cierto que los costos serían mayores relativamente, no tendría

precio la rapidez en su tramitación que ofrece los asuntos no contenciosos tramitados

notarialmente.

El notario José Luis Luján Tupez manifestó que sería necesario un estudio complejo

para hacer viable dicha propuesta, consideró al presente trabajo de investigación como

muy bueno, además sugirió la exposición de un caso en concreto dentro del presente

trabajo, así mismo sugirió tener en cuenta la Ley 26639, que precisa la aplicación de

plazo de caducidad previsto en el Artículo 625° del Código Procesal Civil y los

considerandos expuestos en la Resolución Nº 304-2010-SUNARP-TR-A, sin embargo



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dichas precisiones no se vinculan con el sentido de nuestro trabajo de investigación,

sin embargo se tuvieron presentes.

4.3.6. CONCLUSIONES EN LOS RESULTADOS DE LA ENTREVISTA A LA

APODERADA DE LA CAJA DE AHORRO Y CRÉDITO NUESTRA GENTE

La apoderada de la Caja de Ahorro y Crédito Nuestra Gente, la señora doctora Bertha

Otoya Zelada; a quien se le informo del sentido de nuestra investigación y sobre la

posibilidad de que la etapa de cancelación de embargo en forma de inscripción se

realice mediante asunto no contencioso de competencia notarial; luego de explicado el

sentido de la tesis que se pone a consideración, manifestó que sería una buena

propuesta y contribuiría a descongestionar el sistema judicial peruano.

Además favorecería en gran medida a los litigantes quienes rápidamente tendrían sus

propiedades libres de embargos o gravámenes.

Manifestó que adecuadamente normado representaría un avance considerable para el

sistema de administración de justicia.

Además expuso algunas fórmulas o pautas a tener en cuenta, las cuales han sido

plasmadas en la formula legislativa que se pone a consideración en esta investigación.

4.3.7. CONCLUSIONES EN LOS RESULTADOS DEL ANÁLISIS DE EXPEDIENTES

CAUTELARES

El expediente con mayor duración en el trámite para cancelar una medida cautelar de

embargo en forma de inscripción fue el expediente 2337-2011-74, cuyo trámite

completo para levantar la referida medida fue de seis meses y medio.

Luego le sigue el expediente 5050-2006-0, cuyo tiempo de demora fue de cuatro

meses aproximadamente.



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Seguido por el expediente 1824-2010-73, cuyo tiempo de duración es de más de tres

meses y medio.

De los 25 expedientes cautelares analizados, en más del 80%, el tiempo de demora

supera los tres meses.

Entre las causas de la demora en la tramitación de esta etapa de cancelación de medida

cautelar sobresale la falta de diligencia por parte de los servidores judiciales, quienes

demoran en algunos casos más de tres meses tan solo en proveer un escrito.

4.3.8. CONCLUSIONES EN CUANTO AL CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS

DE LA INVESTIGACIÓN

En cuanto al cumplimiento del objetivo general de la investigación referido a “encontrar los

fundamentos para que la cancelación de medida cautelar de embargo en forma de

inscripción se tramite como asunto no contencioso de competencia notarial”, este se ha

cumplido a cabalidad.

En cuanto al cumplimiento de los objetivos específicos de la presente tesis que se pone a

consideración, que son:

Conocer como se ha venido tratando, en la doctrina jurídica, el proceso de cancelación de

medida cautelar de embargo en forma de inscripción.

Conocer, en la práctica jurídica, cómo se lleva a cabo la cancelación de medida cautelar de

embargo en forma de inscripción, a través del análisis de procesos cautelares tramitados

en el Distrito Judicial de La Libertad entre los años 2010 y 2013.

Conocer las principales ventajas del trámite notarial de asuntos no contenciosos y como

este sería una vía rápida y segura para cancelar una medida cautelar de embargo en forma

de inscripción.



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Conocer la opinión de los operadores del Derecho, frente a la posibilidad de que la


asunto no contencioso de competencia notarial.

Conocer la opinión de los litigantes que de alguna manera estuvieron o están vinculados a

la medida cautelar de embargo en forma y la posibilidad de que la cancelación de dicha

medida se realice mediante la vía notarial.

Formular una recomendación básica para que la cancelación de medida cautelar de

embargo en forma de inscripción se realice mediante la vía notarial.

Proponer un esquema básico de reforma legislativa, en el sentido que la cancelación de

medida cautelar de embargo en forma de inscripción se realice por conducto notarial.

Estos referidos objetivos específicos, se han cumplido totalmente, conforme se presenta en la

investigación.

4.4. RECOMENDACIONES

- Esta investigación es básica y busca ser una semilla para que, en un futuro, la

posibilidad planteada sea una realidad: la cancelación de medida cautelar de embargo

en forma de inscripción como asunto no contencioso de competencia notarial.

- Antes se deberán realizar estudios específicos y complejos; teniendo en cuenta que las

mejoras legislativas son aprobadas en su mayoría por el parlamento peruano, este

cuenta con el presupuesto y las personas necesarias para realizar los estudios

adecuados que la mencionada reforma requiere.

- Los estudios que eventualmente se realicen deberán tener la colaboración de todos los

actores involucrados: magistrados del poder judicial, servidores judiciales vinculados

a la tramitación de medidas cautelares de embargo en forma de inscripción, notarios

del Perú, abogados litigantes y sus respectivos colegios profesionales, apoderados de

instituciones financieras, entre otros.



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- La posibilidad de reforma sobre este aspecto mencionado en la investigación, deberá

realizarse teniendo en cuenta, entre otras cosas, que las instituciones jurídicas no

surgen al azar o por la decisión de legisladores iluminados, sino que surgen o

responden a una sentida necesidad social de cambio, que merece ser regulada por el

Derecho.

4.4.1. PROPUESTA DE FÓRMULA LEGISLATIVA

La posibilidad de embargo en forma de inscripción como asunto no contencioso de

competencia notarial tendría primero un supuesto para dicho trámite y este sería:

“Cuando la obligación que motivó la medida cautelar de embargo en forma de

inscripción se cancela a satisfacción del demandante y ya no existe contención, entre los

sujetos procesales involucrados, la cancelación de embargo en forma de inscripción, se

tramitará como asunto no contencioso de competencia notarial; más aún si el

cumplimiento de la obligación debida se realiza varios años después de ejecutado el

embargo y el expediente se encuentra archivado”

En cuanto a procedimiento notarial, este sería delimitado por una respectiva regulación

legislativa, pero se sustentaría en la teoría del instrumento público, es decir la cancelación de

embargo en forma de inscripción de competencia notarial, deberá estar insertada dentro de un

instrumento público.

Siguiendo con el procedimiento notarial, el trámite sería el siguiente:

Tanto el acreedor de la medida cautelar o su apoderado en caso de instituciones

financieras, mostrando los poderes suficientes, así como el deudor, una vez pagada la

obligación que originó la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, se

acercarán al Despacho Notarial



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Frente al notario manifestarán su voluntad de cancelar la referida medida cautelar.

El notario les exigirá los documentos necesarios para dicho asunto no contencioso,

entre ellos la copia literal del bien inmueble sobre el que pesa el embargo en forma de

inscripción en donde claramente se observe el asiento de inscripción, o la copia literal

del asiento de inscripción del referido embargo, así como el documento nacional de

identidad del acreedor de la medida cautelar o la vigencia de poder en caso de ser

apoderado de una institución financiera, así como otros requisitos.

Cumplidos los requisitos y verificada la voluntad de las partes, el notario, mediante

instrumento público, cancelará la medida cautelar.

Luego enviará los partes notariales correspondientes a los Registros Públicos, para su

respectiva desafectación, y con los documentos necesarios enviará el oficio respetivo al

Juzgado o al Archivo General de la sede en donde se tramitó el expediente judicial, con

la finalidad de dejar constancia de dicho acto en el expediente de origen.

Los costos notariales será asumidos por el deudor titular del bien inmueble afectado

con la medida cautelar, o según acuerdo de las partes.



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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS



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ANEXOS



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CASO PRÁCTICO DE TESIS

EXPEDIENTE 2647 – 2005



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EXPEDIENTE PRINCIPAL:



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RESOLUCIONES DEL EXPEDIENTE PRINCIPAL:

4to JUZGADO PAZ LETRADO

EXPEDIENTE : 02647-2005-0-1601-JP-CI-03

MATERIA : OBLIGACION DE DAR SUMA DE DINERO

ESPECIALISTA : GALA PELAEZ MILLER

DEMANDADO : BURGOS REYNA, CRISTOBAL RUFINO

: LIZARRAGA DE BURGOS, MARIA DOMITILA

: LIZARRAGA LOPEZ, VICTORINO JESUS

: MARTINEZ DE LIZARRAGA, JULIA LEONOR

DEMANDANTE : CAJA RURAL DE AHORRO Y CREDITO NOR PERU,

Resolución Nro. VEINTISIETE.

Trujillo, nueve de julio del año dos mil doce.-

DADO CUENTA con el Oficio que antecede, expedido por

el Jefe y Fedatario de la Oficina de Archivo Central de la CSJLL,

remitiendo el presente proceso, AGREGUESE a los autos: POR RECIBIDO,

en consecuencia: DESARCHIVADO el presente proceso. AVOCÁNDOSE al

conocimiento del proceso la Señora Juez que suscribe e Interviniendo

la secretaria judicial que da cuenta por disposición superior.

Notifíquese como corresponda.-



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EXPEDIENTE : 02647-2005-0-1601-JP-CI-03



DEMANDADO : BURGOS REYNA, CRISTOBAL RUFINO

: LIZARRAGA DE BURGOS, MARIA DOMITILA

: LIZARRAGA LOPEZ, VICTORINO JESUS

: MARTINEZ DE LIZARRAGA, JULIA LEONOR

DEMANDANTE : CAJA RURAL DE AHORRO Y CREDITO NOR PERU

(AHORA) CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CREDITO NUESTRA GENTE SAA,

Resolución Nro. VEINTIOCHO.

Trujillo, dieciséis de julio del año dos mil doce.-

AUTOS Y VISTOS; dado cuenta con el escrito de la empresa ejecutante que antecede,

AGREGUESE a los autos, TÉNGASE presente en su oportunidad. Y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- El abogado defensor de la entidad ejecutante mediante escrito que se tiene a la

vista, pone a conocimiento de su Despacho que el deudor – ejecutado ha cumplido a la fecha con

el pago íntegro de la obligación materia de este proceso, por lo que ya no es necesario la

tramitación del presente proceso, debiendo su Despacho ordenar el archivo del expediente.

SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 727° del Código Procesal Civil, señala: “La ejecución

forzada concluye cuando se hace pago íntegro al ejecutante con el producto del remate o con la

adjudicación, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y

las costas y costos del proceso”.

La norma se ubica bajo varios supuestos de la ejecución forzada. Uno de ellos hace

referencia al ejecutado, a quien se le atribuye el derecho de poner fin a la ejecución en

cualquier momento, realizando él mismo la conducta que el Juez está exigiendo, esto es,

pagando íntegramente la obligación para finalizar la ejecución.

TERCERO.- Estando a la petición del abogado defensor encargado de la defensa de la titular de

la acción o de la entidad que ha dado inicio a la causa, debe de acceder a la petición

realizada que le correspondía comunicar al ejecutado acompañando los documentos pertinentes,

pues se entiende que se ha cancelado la deuda mantenida en su totalidad, debiendo darse por

concluido el proceso disponiéndose su archivo.

Por estas consideraciones, se resuelve:

Dar por CONCLUIDO LA EJECUCIÓN FORZADA iniciado en el presente proceso. Consentida que sea:

ARCHIVESE el expediente en el modo y forma de ley. Al Primer Otrosi: ESTESE, Al Segundo

Otrosi: por VARIADO el domicilio procesal el que se indica



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EXPEDIENTE CAUTELAR:



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RESOLUCIONES DEL EXPEDIENTE CAUTELAR:


EXPEDIENTE : 02647-2005-69-1601-JP-CI-03



DEMANDANTE : CAJA RURAL DE AHORRO Y CREDITO NOR PERU,

Resolución Nro. SIETE.

Trujillo, veintitrés de julio del año dos mil doce.-

AUTOS Y VISTOS; Con el escrito y documentales que se adjuntan: A los

autos; AVOQUESE al conocimiento de la causa la señora Juez que suscribe e

INTERVINIENDO la secretaria judicial que da cuenta por disposición superior; Y

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- La persona de BERTHA ESTHER OTOYA ZELADA en su condición de apoderado de

la CAJA RURAL DE AHORRO Y CREDITO NUESTRA GENTE, se apersona al proceso haciendo de

conocimiento el cambio de denominación y a su vez informa que el ejecutado ha

cumplido con cancelar la totalidad de la deuda puesta a cobro, solicitando la

conclusión de la ejecución forzada.

SEGUNDO.- Debe indicarse que toda medida cautelar es un instituto procesal que se

adopta en un juicio o proceso, a instancia de parte o de oficio, por el cual se

busca asegurar la eficacia de la sentencia, como así lo establece el artículo 608°

del Código Procesal Civil.

TERCERO.- Conforme se ha precisado en el considerando primero precedente, y

conforme ha expresado el propio titular de la acción, esto es CAJA RURAL DE AHORRO

Y CREDITO NUESTRA GENTE, que la ejecutada obligada ha cumplido con cancelar el

monto adeudado.

Siendo así y no existiendo pago pendiente que realizar por parte de los

ejecutados, carece de objeto se siga manteniendo o conservando la medida cautelar

dictada mediante resolución dos, debiendo disponerse su cancelación en aplicación

extensiva del artículo 630° del Código Procesal Civil, al haber pagado la

acreencia.

Por estas consideraciones, se resuelve:

CANCELAR la medida cautelar dentro de proceso en la modalidad de embargo en

forma de inscripción, dictada en resolución dos de fecha veintiuno de julio del año

dos mil cinco.

En consecuencia: DEJESE SIN EFECTO dicha medida cautelar que ha sido antes

precisada.

REMITASE los partes correspondientes para el cumplimiento del mandato

ordenado.-



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COMENTARIO DE CASO PRÁCTICO DE TESIS:

El caso práctico del presente trabajo de investigación está referido, en cuanto al

expediente principal, a un proceso de obligación de dar suma de dinero iniciado por la Caja

Rural de Ahorro y Crédito Nor Perú, contra un conjunto de personas naturales, proceso

derivado de un crédito bancario iniciado el año 2005. Junto con el proceso principal, se inició

un proceso cautelar de embargo en forma de inscripción sobre un bien inmueble de propiedad

de los avales Cristóbal Rufino Burgos Reyna y María Domitila Lizárraga de Burgos; quienes

finalmente en abril del año 2012, cancelaron el crédito que avalaron. Sin embargo para

cancelar y luego levantar la medida cautelar de embargo en forma de inscripción que pesaba

sobre su bien inmueble se demoraron más de cuatro meses: empleando el tiempo en actos

procesales engorrosos e innecesarios como la búsqueda del expediente principal y cautelar en

la Oficina del Archivo Central de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, su

desarchivamiento y remisión al Juzgado de origen, luego su redistribución del Juzgado de

origen a uno que en la actualidad conozca sobre procesos de obligación de dar suma de

dinero, posteriormente la emisión del decreto en el que se tiene por desarchivado el proceso

en mención y del auto que da por concluida la ejecución forzada en el expediente principal de

obligación de dar suma de dinero, finalmente en el cuaderno cautelar la emisión del auto que

cancela la medida cautelar y ordena se remitan los partes correspondientes a los registros

públicos para levantar el asiento de inscripción de embargo.

Se puede observar del reporte de expediente principal, que sólo en la emisión de dos

resoluciones (el decreto de desarchivamiento y el auto de finalización de ejecución forzada)

con sus respectivas notificaciones, la administración de justicia se tomó más de cuarenta días

(06 de julio a 14 de agosto del 2012).



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Lo mencionado, solo representa el trámite judicial, pudiéndose deducir que el trámite

para levantar el asiento de inscripción de embargo en Registros Públicos demoró más de diez

días. Se colige que tan solo el trámite judicial y registral demoró más de cincuenta días, sin

considerar otros actos como la negociación de la deuda, el pago de la misma, el compromiso

del apoderado de la entidad bancaria se realizar el trámite correspondiente, la búsqueda del

expediente y su desarchivamiento, entre otros aspectos. Para los autores de la presente tesis, la

cancelación de embargo en forma de inscripción y su trámite judicial representa un problema

materia de investigación.

El caso práctico referido y sus resoluciones, fueron tomados del sistema informático

de búsqueda de expedientes judiciales, servicio que brinda el Poder Judicial de nuestro país,

mediante su portal web institucional; se decidió utilizar dicha herramienta informático-

tecnológica de búsqueda de expedientes judiciales.



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EXPEDIENTES CAUTELARES ANALIZADOS



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Los expedientes cautelares analizados para la realización de la presente investigación fueron

los siguientes:

2647-2005-0-1601-JP-CI-05

2647-2005-69-1601-JP-CI-05

210-2011-0-1601-JP-CI-07

210-2011-96-1601-JP-CI-07

210-2011-26-1618-JP-CI-01

2337-2011-0-1601-JP-CI-06

2337-2011-74-1601-JP-CI-06

5050-2006-0-1601-JP-CI-04

738-2013-0-1601-JP-CI-07

738-2013-7-1601-JP-CI-07

1824-2010-0-1601-JP-CI-01

1824-2010-73-1601-JP-CI-01

633-2013-0-1601-JP-CI-07

633-2013-78-1601-JP-CI-07

6302-2003-0-1601-JP-CI-05

2002-2012-0-1601-JP-CI-07

2002-2012-42-1601-JP-CI-07

1642-2012-0-1601-JP-CI-07

6841-2003-0-1601-JP-CI-05

6841-2003-20-1601-JP-CI-05

2838-2003-0-1601-JP-CI-05

4458-2012-0-1601-JP-CI-07

4458-2012-98-1601-JP-CI-07



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8765-2002-0-1601-JP-CI-05

8765-2002-90-1601-JP-CI-05

5929-1996-0-1601-JP-CI-07

4656-2012-0-1601-JP-CI-07

4656-2012-98-1601-JP-CI-07

2438-2008-0-1601-JP-CI-01

2438-2008-30-1601-JP-CI-01

1976-2009-0-1601-JP-CI-01

353-1998-0-1601-JP-CI-05

1099-2008-0-1601-JP-CI-03

1099-2008-23-1601-JP-CI-03

1115-2013-0-1601-JP-CI-07

1115-2013-75-1601-JP-CI-07

1727-2005-0-1601-JP-CI-04

1725-2005-32-1601-JP-CI-04

El número total de expedientes analizados fueron 25, tanto expedientes principales referidos a

obligación de dar suma de dinero, como cautelares referidos a embargos en forma de

inscripción. Sin embargo no han sido incluidos en el presente trabajo de investigación jurídico

científica debido a que superan los 1500 folios y por razones de presentación de la

investigación solo se incluyen los números de los referidos expedientes. Estos expedientes

pueden ser verificados en el sistema informático de búsqueda de expedientes judiciales del

Poder Judicial de nuestro país. Además han sido debidamente presentados a los señores

miembros del Jurado de Sustentación de Tesis en los borradores correspondientes y se

encuentran en la página web de nuestra reconocida Facultad, en la sección de Servicios –

Tesis y Publicaciones.



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MODELO DE ENCUESTAS APLICADAS



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ENCUESTA A SERVIDORES JUDICIALES

CARGO DE ENCUESTADO: ___________________________________________________

I.- INTRODUCCIÓN:

LA PRESENTE ENCUESTA SE REALIZA CON MOTIVO DE UNA INVESTIGACIÓN PARA TESIS; REFERIDA A LA

POSIBILIDAD DE QUE LA CANCELACIÓN DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN SE REALICE MEDIANTE

PROCESO NO CONTENCIOSO NOTARIAL.

II.- INDICACIONES:

ENCIERRE EN UN CÍRCULO LA ALTERNATIVA QUE USTED CONSIDERE CONVENIENTE

2.1.- ¿ESTÁ USTED DE ACUERDO EN QUE LA CARGA PROCESAL ES EXCESIVA EN ESTE JUZGADO Y EN GENERAL

EN LA GRAN MAYORÍA DE JUZGADOS DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD?

A) SI, DE ACUERDO B) NO, EN DESACUERDO C) NO TIENE CONOCIMIENTO AL RESPECTO

2.2.- SEGÚN SU OPINIÓN, ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPALES FACTORES Y/O MOTIVOS QUE INFLUYEN EN LA

DEMORA DE LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES JUDICIALES?

A) ERRORES JUDICIALES, COMO DEFECTOS EN LAS NOTIFICACIONES U OTROS

B) FALTA DE DILIGENCIA DE PARTE DE LOS ABOGADOS LITIGANTES

C) FALTA DE DILIGENCIA DE PARTE DE ALGUNOS SERVIDORES JUDICIALES

D) FALTA DE UNA CULTURA CONCILIATORIA

E) EXISTENCIA DE ALGUNOS TRÁMITES Y/O PROCEDIMIENTOS ENGORROSOS Y REPETITIVOS

F) OTROS MOTIVOS Y/O FACTORES, ESPECIFICAR:

___________________________________________________________________________________________

_____________________________________________________________________

2.3.- ¿ESTARÍA USTED DE ACUERDO EN QUE, MEDIANTE MEJORAS LEGISLATIVAS, SE PUEDA DISMINUIR LA

CARGA PROCESAL A LA CUAL NOS REFERIMOS Y EL TIEMPO DE TRAMITACIÓN DE UN PROCESO JUDICIAL?

A) DE ACUERDO B) EN DESACUERDO C) NO LE ES RELEVANTE

2.4.- DE ACUERDO CON SU EXPERIENCIA LABORAL EN ESTE JUZGADO, Y TENIENDO EN CUENTA QUE AQUÍ SE

TRAMITAN PROCESOS CAUTELARES DERIVADOS DE OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE DINERO, ¿CUÁL ES EL

TIEMPO APROXIMADO EN EL TRÁMITE PARA CANCELAR Y/O LEVANTAR UNA MEDIDA CAUTELAR DE

EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN, DEBIDAMENTE INSCRITA EN LOS REGISTROS PÚBLICOS?

A) MENOS DE UN MES

B) MÁS DE UN MES

C) MAS DE 2 MESES

D) MAS DE 4 MESES



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2.5.- RESPECTO A ESAS MEJORAS LEGISLATIVAS Y SIGUIENDO CON EL TEMA PLANTEADO EN LA PREGUNTA

ANTERIOR, ¿QUÉ LE PARECERÍA A USTED SI EL TRÁMITE PARA CANCELAR Y/O LEVANTAR UN EMBARGO EN

FORMA DE INSCRIPCIÓN SE PUDIERA HACER MEDIANTE PROCESO NO CONTENCIOSO NOTARIAL?

A) ME PARECE UNA BUENA PROPUESTA

B) NO ME PARECE UNA BUENA PROPUESTA

C) NO ESTOY INFORMADO AL RESPECTO

2.5.1.- SOLO SI RESPONDIÓ LA ALTERNATIVA B EN LA PREGUNTA ANTERIOR: ¿POR QUÉ NO LE

PARECE UNA BUENA PROPUESTA?, DE SER POSIBLE ESPECIFICAR.

___________________________________________________________________________________

___________________________________________________________________________________

___________________________________________________________________________________

______________________________________________________

2.6.- QUEREMOS PLANTEAR UN CASO HIPOTÉTICO, JUNTO A UN CASO REAL:


SE TRATA DEL EXPEDIENTE 2647-2005, TRAMITADO EN ESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA, SOBRE

OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO, PROCESO DERIVADO DE UNA DEUDA BANCARIA; DENTRO DE ESTE

PROCESO SE TRAMITÓ UNA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN, QUE FUE

ASENTADA SOBRE LA CASA DEL DEUDOR.

VARIOS AÑOS DESPUÉS, LA DEUDA FUE PAGADA A SATISFACCIÓN DEL BANCO, SIN EMBARGO EL DEUDOR

TUVO QUE TRAMITAR EL LEVANTAMIENTO DEL REFERIDO EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN: PRIMERO

DESARCHIVÓ EL EXPEDIENTE Y CUANDO ESTABA EN TRÁMITE EN EL JUZGADO DE ORIGEN, PRESENTO LOS

DOCUMENTOS QUE ACREDITABAN EL PAGO; FINALMENTE EL TIEMPO QUE DEMORÓ EN CANCELAR Y

LEVANTAR EL EMBARGO QUE PESABA SOBRE SU CASA FUE MÁS DE 4 MESES, TIEMPO DURANTE EL CUAL NO

PUDO VENDER LA PROPIEDAD, DADO QUE POCAS PERSONAS COMPRAN PROPIEDADES EMBARGADAS, NI

TAMPOCO PUDO ACCEDER A OTROS CRÉDITOS BANCARIOS.


SE HA INSCRITO UNA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN SOBRE LA CASA DE UN

DEUDOR, LUEGO DE ALGUNOS AÑOS SE PAGA TODA LA DEUDA MOTIVO DEL EMBARGO Y EL DEUDOR INICIA

LOS TRÁMITES PARA CANCELAR EL EMBARGO Y OPTA POR EL NUEVO PROCESO NOTARIAL PARA CANCELACION

DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION, RECIENTEMENTE APROBADO POR EL CONGRESO PERUANO:

PRIMERO JUNTO CON EL APODERADO DEL BANCO CONCURREN A UNA NOTARIA Y LUEGO DE FIRMAR EL

TESTIMONIO NOTARIAL CORRESPONDIENTE Y DEMÁS DOCUMENTOS, EL NOTARIO LE ENTREGA EL

TESTIMONIO NOTARIAL PARA REGISTROS PÚBLICOS, Y EN MENOS DE UNA SEMANA TIENE SU CASA LIBRE DE

EMBARGO ALGUNO.

LUEGO DE LEÍDOS LOS CASOS ANTERIORES Y SI USTED FUERA EL DEUDOR ¿QUÉ PREFERIRÍA, QUE SU CASO

HUBIERA SIDO TRAMITADO MEDIANTE PROCESO JUDICIAL O PROCESO NOTARIAL?

A) PROCESO JUDICIAL B) PROCESO NOTARIAL

¡GRACIAS POR PARTICIPAR EN ESTA ENCUESTA!



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ENCUESTA A ABOGADOS LITIGANTES

NOMBRE DE ENCUESTADO: ___________________________________________________

I.- INTRODUCCIÓN:

LA PRESENTE ENCUESTA SE REALIZA CON MOTIVO DE UNA INVESTIGACIÓN PARA TESIS; REFERIDA A LA

POSIBILIDAD DE QUE LA CANCELACIÓN DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN SE REALICE MEDIANTE

PROCESO NO CONTENCIOSO NOTARIAL.

II.- INDICACIONES:

ENCIERRE EN UN CÍRCULO LA ALTERNATIVA QUE USTED CONSIDERE CONVENIENTE

2.1.- ¿ESTÁ USTED DE ACUERDO EN QUE LA CARGA PROCESAL ES EXCESIVA EN LOS JUZGADOS DE PAZ

LETRADOS Y CIVILES, Y EN GENERAL EN LA GRAN MAYORÍA DE JUZGADOS DE LA CORTE SUPERIOR DE

JUSTICIA DE LA LIBERTAD?

A) SI, DE ACUERDO B) NO, EN DESACUERDO C) NO TIENE CONOCIMIENTO AL RESPECTO

2.2.- SEGÚN SU OPINIÓN Y SU EXPERIENCIA COMO LITIGANTE, ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPALES FACTORES

Y/O MOTIVOS QUE INFLUYEN EN LA DEMORA DE LA TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTES JUDICIALES?

A) ERRORES JUDICIALES, COMO DEFECTOS EN LAS NOTIFICACIONES U OTROS

B) FALTA DE DILIGENCIA DE PARTE DE LOS ABOGADOS LITIGANTES

C) FALTA DE DILIGENCIA DE PARTE DE ALGUNOS SERVIDORES JUDICIALES

D) FALTA DE UNA CULTURA CONCILIATORIA

E) EXISTENCIA DE ALGUNOS TRÁMITES Y/O PROCEDIMIENTOS ENGORROSOS Y REPETITIVOS

F) OTROS MOTIVOS Y/O FACTORES, ESPECIFICAR:

___________________________________________________________________________________________

___________________________________________________________________________________________

__________________________________

2.3.- ¿ESTARÍA USTED DE ACUERDO EN QUE, MEDIANTE MEJORAS LEGISLATIVAS, SE PUEDA DISMINUIR LA

CARGA PROCESAL A LA CUAL NOS REFERIMOS Y EL TIEMPO DE TRAMITACIÓN DE UN PROCESO JUDICIAL?

A) DE ACUERDO B) EN DESACUERDO C) NO LE ES RELEVANTE

2.4.- DE ACUERDO CON SU EXPERIENCIA LABORAL COMO LITIGANTE, Y TENIENDO EN CUENTA QUE SE

TRAMITAN MUCHOS PROCESOS CAUTELARES DERIVADOS DE OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE DINERO,

¿CUÁL ES EL TIEMPO APROXIMADO, PARA USTED, EN EL TRÁMITE PARA CANCELAR Y/O LEVANTAR UNA

MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN?

A) MENOS DE UN MES

B) MÁS DE UN MES

C) MAS DE 2 MESES

D) MAS DE 4 MESES



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2.5.- RESPECTO A ESAS MEJORAS LEGISLATIVAS Y SIGUIENDO CON EL TEMA PLANTEADO EN LA PREGUNTA

ANTERIOR, ¿QUÉ LE PARECERÍA A USTED SI EL TRÁMITE PARA CANCELAR Y/O LEVANTAR UN EMBARGO EN

FORMA DE INSCRIPCIÓN SE PUDIERA HACER MEDIANTE PROCESO NO CONTENCIOSO NOTARIAL?

A) ME PARECE UNA BUENA PROPUESTA

B) NO ME PARECE UNA BUENA PROPUESTA

C) NO ESTOY INFORMADO AL RESPECTO

2.5.1.- SOLO SI RESPONDIÓ LA ALTERNATIVA B EN LA PREGUNTA ANTERIOR: ¿POR QUÉ NO LE

PARECE UNA BUENA PROPUESTA?, DE SER POSIBLE ESPECIFICAR.

___________________________________________________________________________________

___________________________________________________________________________________

___________________________________________________________________________________

______________________________________________________

2.6.- QUEREMOS PLANTEAR UN CASO HIPOTÉTICO, JUNTO A UN CASO REAL:


SE TRATA DEL EXPEDIENTE 2647-2005, TRAMITADO EN ESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA, SOBRE

OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO, PROCESO DERIVADO DE UNA DEUDA BANCARIA; DENTRO DE ESTE

PROCESO SE TRAMITÓ UNA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN, QUE FUE

ASENTADA SOBRE LA CASA DEL DEUDOR.

VARIOS AÑOS DESPUÉS, LA DEUDA FUE PAGADA A SATISFACCIÓN DEL BANCO, SIN EMBARGO EL DEUDOR

TUVO QUE TRAMITAR EL LEVANTAMIENTO DEL REFERIDO EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN: PRIMERO

DESARCHIVÓ EL EXPEDIENTE Y CUANDO ESTABA EN TRÁMITE EN EL JUZGADO DE ORIGEN, PRESENTO LOS

DOCUMENTOS QUE ACREDITABAN EL PAGO; FINALMENTE EL TIEMPO QUE DEMORÓ EN CANCELAR Y

LEVANTAR EL EMBARGO QUE PESABA SOBRE SU CASA FUE MÁS DE 4 MESES, TIEMPO DURANTE EL CUAL NO

PUDO VENDER LA PROPIEDAD, DADO QUE POCAS PERSONAS COMPRAN PROPIEDADES EMBARGADAS, NI

TAMPOCO PUDO ACCEDER A OTROS CRÉDITOS BANCARIOS.


SE HA INSCRITO UNA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN SOBRE LA CASA DE UN

DEUDOR, LUEGO DE ALGUNOS AÑOS SE PAGA TODA LA DEUDA MOTIVO DEL EMBARGO Y EL DEUDOR INICIA

LOS TRÁMITES PARA CANCELAR EL EMBARGO Y OPTA POR EL NUEVO PROCESO NOTARIAL PARA

CANCELACION DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION, RECIENTEMENTE APROBADO POR EL CONGRESO

PERUANO: PRIMERO JUNTO CON EL APODERADO DEL BANCO CONCURREN A UNA NOTARIA Y LUEGO DE

FIRMAR EL TESTIMONIO NOTARIAL CORRESPONDIENTE Y DEMÁS DOCUMENTOS, EL NOTARIO LE ENTREGA EL

TESTIMONIO NOTARIAL PARA REGISTROS PÚBLICOS, Y EN MENOS DE UNA SEMANA TIENE SU CASA LIBRE DE

EMBARGO ALGUNO.

LUEGO DE LEÍDOS LOS CASOS ANTERIORES Y SI USTED FUERA ABOGADO DEL DEUDOR ¿QUÉ PREFERIRÍA,

QUE SU CASO HUBIERA SIDO TRAMITADO MEDIANTE PROCESO JUDICIAL O PROCESO NOTARIAL?

A) PROCESO JUDICIAL B) PROCESO NOTARIAL

¡GRACIAS POR PARTICIPAR EN ESTA ENCUESTA!



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NORMATIVIDAD COMPLEMENTARIA



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PRECISAN APLICACIÓN DE PLAZO DE CADUCIDAD PREVISTO EN EL

ARTÍCULO 625° DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Ley N° 26639

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR CUANTO:

El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente:

Artículo 1o.- El plazo de caducidad previsto en el artículo 625o del Código Procesal Civil se

aplica a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente,

incluso con anterioridad a la vigencia de dicho Código y ya sea que se trate de procesos

concluidos o en trámite.

Tratándose de medidas inscritas, los asientos registrales serán cancelados a instancia del

interesado, con la presentación de una declaración jurada con firma legalizada por Fedatario o

Notario Público, en la que se indique la fecha del asiento de presentación que originó la

anotación de la medida cautelar y el tiempo transcurrido.

El Registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempo transcurrido.

Quienes presenten declaraciones falsas serán pasibles de las responsabilidades civiles y

penales previstas en la ley.

Artículo 2o.- Los embargos definitivos y otras medidas de ejecución trabados bajo las normas

del Código de Procedimientos Civiles, caducarán en el plazo de 5 años contados desde la

fecha de su ejecución, salvo que sean renovados.

Si se trata de medidas inscritas, se aplicará lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1o.

Artículo 3o.- Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las

facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que



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a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 años de las

fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.

La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que

garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado.

Artículo 4o.- La presente ley empezará a regir 90 días después de su publicación.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los quince días del mes de junio de mil novecientos noventa y seis.

MARTHA CHAVEZ COSSIO DE OCAMPO

Presidenta del Congreso de la República

VICTOR JOY WAY ROJAS

Primer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días del mes de junio de mil

novecientos noventa y seis.

ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI

Presidente Constitucional de la República

CARLOS HERMOZA MOYA

Ministro de Justicia



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RESOLUCIÓN Nº 304-2010-SUNARP-TR-A

EXTINCIÓN DE PRENDA (GARANTÍA MOBILIARIA) CONSTITUIDA A FAVOR DE

UNA EMPRESA DEL SISTEMA FINANCIERO POR CADUCIDAD.

“Conforme a lo establecido en el Segundo Pleno del Tribunal, únicamente pueden cancelarse en

mérito al artículo 3º de la Ley 26639 los gravámenes constituidos a favor de una entidad

bancaria o financiera, cuyo plazo de caducidad se haya cumplido entre el 25 de setiembre de

1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley No. 26639) y el 9 de diciembre de 1996 (fecha de

publicación de la Ley No. 26702)”.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y

DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el título venido en grado se solicita la cancelación por caducidad de prenda

(actualmente denominada garantía mobiliaria) registrada en la partida correspondiente al

vehículo con placa de rodaje V1I-116 que se encuentra inscrita en el Registro de

Propiedad Vehicular de la Zona

Registral N° XII - Sede Arequipa.

A dicho efecto se presentan los siguientes documentos:

a) Rogatoria contenida en el formulario de inscripción.

b) Copia del DNI del presentante.

c) Declaración jurada suscrita por Freddy Huamán Cárdenas, cuya firma fue certificada

notarialmente el 27.05.2010.

d) Recurso de apelación.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

La Registradora Pública del Registro de Propiedad Vehicular de Arequipa,

Regina Torres López, tachó sustantivamente el título en los siguientes términos:

“Se TACHA el presente título, por cuanto efectuada la verificación del legajo correspondiente a

la Placa V1I-116 (antes DH- 6829) se observa que la prenda que se solicita levantar por

caducidad corresponde al Banco Sur por el monto de US $ 7,790.00 dólares americanos, por lo

que se pone en conocimiento del interesado que la solicitud de levantamiento por caducidad no

procede dado que las prendas constituidas a favor de las entidades financieras no se aplica la

ley de caducidad, sin embargo, para que el interesado pueda efectuar el levantamiento de la

prenda se deberá de presentar declaración jurada con firmas legalizadas donde el acreedor

(Banco Sur) otorgue el levantamiento de la prenda en forma unilateral.(…)”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apelante fundamenta su recurso manifestando básicamente que el gravamen que se

pretende cancelar data del año 1998, dentro de la aplicación de la Ley N° 26639, que

modificó el artículo 625 del Código Procesal Civil con fecha 25.6.1996, razón por la cual



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sostiene que la ley aplicable al presente caso es la que estaba vigente al momento de

contratar.

V. ANTECEDENTE REGISTRAL

El vehículo de placa V1I116 se encuentra inscrito en el Registro de Propiedad Vehicular

de Arequipa, a nombre de Freddy Alfonso Huamán Cárdenas.

En el rubro “Afectaciones, Cargas y Gravámenes”, aparece registrada la garantía

prendaria constituida a favor del Banco Sur por la suma de US $ 7, 790.00 dólares

americanos, inscrita el 23.01.1998.

VI. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el Vocal Luis Alberto Aliaga Huaripata.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala, la cuestión a determinar

es la siguiente:

- Si procede la inscripción de la cancelación de caducidad de una prenda constituida a

favor de una empresa del sistema financiero.

VI. ANÁLISIS

1. Si bien el artículo 1090 del Código Civil, ahora derogado1, recogía las causales de

extinción de prenda, estableciendo que ésta se acaba por: “1.- extinción de la obligación

que garantiza, 2.- anulación, rescisión o resolución de dicha obligación, 3.- renuncia

escrita del acreedor, 4.- destrucción total del bien, 5.- expropiación, y 6.- consolidación”,

el artículo 3 de la Ley Nº 26639 incorporó una norma que establece la extinción de las

inscripciones de determinados actos por el transcurso del tiempo, señalando lo

siguiente: "Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones

a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras

resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se

extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. La

norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravámenes que

garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del plazo del crédito

garantizado."

Se aprecia que la norma bajo comentario ha regulado la extinción de inscripciones de

actos cuya naturaleza es temporal y no permanente, sobre la base de la presunción iuris

tantum de su extinción, en los casos que dichas inscripciones no hubiesen sido

renovadas por su titular.

En aplicación de la referida norma, se extinguen a los 10 años de las respectivas

inscripciones:

1) Las hipotecas.



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2) Los gravámenes.

3) Las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito.

4) Las demandas.

5) Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o

contratos inscribibles.

En tal sentido, corresponde determinar si la prenda submateria se encuentra

comprendida dentro de alguno de los supuestos previstos en la norma.

2. Al respecto, la Enciclopedia Jurídica OMEBA2 define al gravamen como la "carga

bonitaria o personal, que vincula o sujeta a una persona o cosa a otra persona o al

Estado". De otro lado, Cabanellas3 define al gravamen, en una primera acepción, como

la carga u obligación que pesa sobre alguien que ha de ejecutar o consentir una cosa o

beneficio

1 Con la Sexta Disposición Final de la Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, se derogan los artículos

del 1055 al 1090 del Código Civil, que se refieren al capítulo de Prenda.

2 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XIII. Driskill S.A. Bs.As., 1984. p. 380.

3 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. Bs. As., 1968. Pág. 271.

ajeno; y, en una segunda acepción, como el derecho real o carga impuesta sobre un

inmueble o caudal.

De lo expuesto se colige que el gravamen puede ser de naturaleza real o personal,

estando frente al primero de los nombrados cuando afecta uno de los atributos del

derecho de propiedad, en consecuencia debe tratarse de un derecho real distinto a la

propiedad.

De la revisión del artículo 8814 del Código Civil, se aprecia que nuestro sistema se

acoge a la regla del numerus clausus en materia de derechos reales. En tal sentido, son

gravámenes reales en tanto afectan alguno de los atributos del derecho de propiedad, el

usufructo, el uso y habitación, la superficie, la servidumbre, así como los derechos

reales de garantía como la prenda, la hipoteca y el derecho de retención.

En consecuencia, siendo la prenda un gravamen, le resulta de aplicación, el supuesto

de extinción previsto en el artículo 3º de la Ley Nº

26639, la cual entró en vigencia el 25 de setiembre de 1996.

3. Ahora bien, es importante precisar que la aplicación del referido artículo se vio

limitada con la entrada en vigencia de la Ley Nº 26702,

Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros, la que en el tercer párrafo de su artículo 172º

establece: “(...) La liberación y extinción de toda garantía real constituida a favor de las

empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa



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acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3º de la Ley Nº 26639 no es de

aplicación para los gravámenes constituidos a favor de una empresa.”

Sin embargo, existe una vigencia temporal diferente entre ambas normas legales, pues

mientras la Ley 26639 entró en vigencia el 25 de setiembre de 1996, en cambio, la Ley

26702 entró en vigencia el 10 de diciembre de 1996, razón por la que en un inicio se

presentó la incertidumbre de qué sucedía con aquellas hipotecas o gravámenes que

garantizaban créditos a los cuales aplicado el plazo de 10 años desde la fecha de

vencimiento del plazo del crédito garantizado, éste se había cumplido entre dicho

período.

Siendo que para tal efecto se aprobó en el Segundo Pleno del Tribunal el precedente de

observancia obligatoria que establece que “Pueden cancelarse en mérito a la Ley 26639

los gravámenes cuyo plazo de caducidad se haya cumplido entre el 25 de setiembre de

1996 (fecha de entrada en vigencia de la Ley No. 26639) y el 9 de diciembre de 1996

(fecha de publicación de la Ley No. 26702), aun cuando hayan sido constituidos a favor

de entidades del sistema financiero”.

4. En el presente caso se observa que la prenda (gravamen) que se pretende cancelar

por caducidad, es la que aparece en el asiento 01 de la partida del vehículo V1I116

(antes DH-6829), constituida a favor del Banco Sur por la suma del US$ 7,790.00

dólares americanos.

Como es de verse, la prenda submateria fue constituida recién en el año 1998, fecha

posterior a la entrada en vigencia del artículo 172 de la

Ley N° 26702, siéndole aplicable lo dispuesto en dicho artículo sin excepción alguna,

motivo por el cual es posible afirmar que en este caso no procede levantar por

caducidad la prenda por haber sido constituida a favor de una empresa del sistema

financiero.

5. Sin perjuicio de ello, se deja constancia, que si bien la Ley N°

28677, Ley de Garantías Mobiliarias, ha derogado las disposiciones referentes a la

Prenda, y que toda referencia a ella, deberá entenderse como Garantía Mobiliaria, de

conformidad con la Tercera Disposición

Final5, regulando en su artículo 41 las causales de cancelación de las garantías

mobiliarias, sin incluir a la caducidad6, ello no implica la derogación o inaplicación de la

Ley N° 26639 que establece una causal distinta para la cancelación de los gravámenes

en forma genérica.

En consecuencia, se confirma la tacha sustantiva formulada por la

Registradora Pública del Registro de Propiedad Vehicular de Arequipa.



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5 TERCERA.- Referencia a otras leyes

Cuando en otras disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda civil, prenda

comercial, prenda de acciones, prenda de créditos, prenda agraria, prenda industrial, prenda minera,

prenda global y flotante, prenda de motores de aeronaves, prenda de marcas, patentes y demás derechos

de análoga naturaleza, prenda vehicular, hipoteca sobre naves, hipoteca sobre aviones, hipoteca de

embarcaciones pesqueras, hipoteca minera, Registro Fiscal de Ventas a Plazos y a otras similares, se

entenderán referidas a la garantía mobiliaria regulada por la presente Ley.

6 Artículo 41.- Cancelación

El cumplimiento de la obligación garantizada da derecho al constituyente a exigir del acreedor garantizado,

la suscripción del formulario de cancelación de inscripción. Si el acreedor garantizado se negare a suscribir

el formulario de cancelación de inscripción dentro de los 10 días siguientes a la extinción de la obligación

garantizada, el constituyente o el deudor podrá recurrir al mecanismo pactado o, a falta de éste, al Juez,

sin perjuicio de la responsabilidad civil del acreedor garantizado.

El Juez tramitará esta pretensión como proceso sumarísimo.

La inscripción en el Registro correspondiente tiene vigencia por el plazo consignado en el formulario de

inscripción.

Se cancelará el asiento electrónico de los actos inscribibles cuando:

Lo disponga una resolución judicial.

Haya transcurrido el plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria, salvo renovación solicitada por el

acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento.

Cuando así lo solicite expresamente el acreedor garantizado.

En el caso del inciso 2, se procederá a la cancelación por la sola verificación del transcurso del plazo de la

vigencia de la garantía mobiliaria u otro acto inscribible.

Estando a lo acordado por unanimidad, y contando con prórroga para resolver dispuesta

mediante Resolución del Presidente del Tribunal

Registral N° 149-2010-SUNARP/PT de fecha 21.07.2010, con la intervención del vocal

reemplazante Julio Ernesto Escarza Benitez, como vocal suplente designado por

Resolución N° 131-2010-

SUNARP/PT de fecha 05.07.2010.

VII. RESOLUCIÓN

CONFIRMAR tacha sustantiva formulada por la Registradora Pública del

Registro de Propiedad Vehicular de Arequipa al título señalado en el encabezamiento,

por los fundamentos indicados en la presente Resolución.



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TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO Derecho

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