TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO DE

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSGRADO UNIDAD DE POSGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“Propuesta de principios y normas para regular vacíos legales en las Técnicas de

Reproducción Humana Asistida: legislación peruana”

Autor : Br. Eulogio Jr. Pisfil Reategui Asesor : Ms. Gladys Lujan Espinoza

Trujillo, Perú

2019

REGISTRO Nº………..

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO

MENCION: DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación

Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/

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Jurado de Tesis

Dr. Marco Moreno Gálvez Presidente

Ms. William Matta Berrios Secretario

Ms. Gladys Lujan Espinoza Miembro



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iii

Dedicatoria

A mi señora madre Martha Reátegui y a mi señor

padre Eulogio Pisfil por su compresión y apoyo en

el desarrollo de mi existencia personal y

profesional

.



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Agradecimiento

A la Ms. Gladys Lujan Espinoza, por su

compresión y ayuda en la culminación de la

presente tesis.



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Presentación

Señores integrantes del Jurado de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo.

De conformidad con la normatividad vigente, establecida por la Escuela de Posgrado, para la obtención

del Grado Académico de Doctor, tengo a bien, poner a consideración, de vuestro criterio profesional y

académico, el trabajo de investigación Titulado: “Propuesta de principios y normas para regular

vacíos legales en las Técnicas de Reproducción Humana Asistida: legislación peruana”, para su

evaluación y aprobación.

Br. Eulogio Jr. Pisfil Reátegui.



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Índice de contenidos

1. Jurado Evaluador ........................................................................................................................... ii

2. Dedicatoria .................................................................................................................................... iii

3. Agradecimiento ............................................................................................................................. iv

4. Presentación .................................................................................................................................. v

5. Indice De Contenidos ................................................................................................................... Vi

6. Ilustraciones Y Anexos .............................................................................................................. xiii

7. Resumen ..................................................................................................................................... xvii

8. Abstract ........................................................................................................................................ xv



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PRIMERA PARTE

MARCO METODOLOGICO

I. INTRODUCCIÓN. ..................................................................................................................... 1

1 REALIDAD OBSERVABLE. ..................................................................................................... 1

2 ANTECEDENTES. .................................................................................................................... 4

2.1 ANTECEDENTES DOCTRINARIOS. ............................................................................ 4

2.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS. ............................................................................. 12

2.3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES. ............................................................... 16

3 JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA. ...................................................................................... 18

4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA....................................................................................... 19

5. MARCO TEORICO. ................................................................................................................. 20

CAPITULO I:

LOS DERECHOS HUMANOS, BIOETICA Y LA REVOLUCION CIENTIFICA TECNOLOGICA EN

EL AREA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA: TERHAS

1.1. DERECHOS HUMANOS Y LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO ............................. 20

1.1.1. LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO. ... 20

1.1.2. LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO. .................................................................... 22

1.2. BIOETICA. ...................................................................................................................... 24

1.2.1. LINEAMIENTOS GENERALES. ................................................................................ 24

1.2.2. ORIGENES DE LA BIOETICA. ................................................................................. 26

A. FACTORES HISTORICOS .................................................................................... 26

B. FACTORES CIENTIFICOS ..................................................................................... 29

C. FACTORES SOCIALES ......................................................................................... 30

1.2.3. CONCEPTO DE BIOETICA....................................................................................... 30

A. DOCTRINA ........................................................................................................... 30



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B. EN LA UNESCO- MONTEVIDEO ....................................................................... 33

1.2.4. TEMAS DE LA BIOETICA......................................................................................... 37

1.2.5. PRINCIPIOS DE LA BIOETICA ............................................................................... .38

1.2.5.1. PRINCIPIO DE AUTONOMIA ...................................................................... 39

1.2.5.2. PRINCIPIO DE BENEFICIENCIA ................................................................. 40

1.2.5.3. PRINCIPIO DE JUSTICIA ............................................................................ 40

1.2.5.4. PRINCIPIO DE NO MALEFICIENCIA .......................................................... 41

1.2.6. GENOMA HUMANO PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD ...................................... .44

A. ORIGEN DEL TÉRMINO ................................................................................. .44

B. IDEAS ESCENCIALES ...................................................................................... 46

CAPITULO II

LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y LA FECUNDACION IN VITRO Y SU IMPACTO EN EL

DERECHO

2.1. IDEAS PREVIAS .................................................................................................................. 53

2.1.1. LA INFERTILIDAD ..................................................................................................... 53

A. CONCEPTO DE FERTILIDAD, DICCIONARIO MEDICO ..................................... 56

B. CONCEPTO DE INFERTILIDAD ......................................................................... .56

C. FACTORES DE LA INFERTILIDAD ..................................................................... 56

2.1.2. LA CRIOCONSERVACION ...................................................................................... .58

A. ANTECEDENTES ................................................................................................ .58

B. CONCEPTO ......................................................................................................... .58

1.2.3. LA MATERNIDAD SUBDROGADA ......................................................................... .61

A. LINEAMIENTOS GENERALES ........................................................................... 61

1.2.4. FECUNDACION POST-MORTEN ............................................................................ .68

2.2. LA INSEMINACION ARTIFICIAL (I.A.) ............................................................................... .75

2.2.1. CONCEPTO .............................................................................................................. .78

2.2.2. DESDE UNA CONCEPCION MEDICA ..................................................................... .79

2.2.3. DESDE UNA CONCEPCION JURIDICA- ETICA ..................................................... .81

2.2.4. INSEMINACION DE MUJER SOLTERA .................................................................. .86



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2.3. LA FECUNDACION IN VITRO ........................................................................................... .87

2.3.1. LINEAMIENTOS GENERALES ............................................................................... .87

2.3.2. CONCEPTO ............................................................................................................... 88

2.3.3. DESDE UNA CONCEPCION MEDICA ..................................................................... .89

A. HOMOLOGA ...................................................................................................... 89

2.3.4. DESDE UNA CONCEPCION JURIDICA- ETICA ..................................................... .89

A. HETEROLOGA .................................................................................................. 89

B. MIXTA................................................................................................................. 90

2.5. NATURALEZA JURIDICA DE LAS TERHAS ..................................................................... 90

2.5.1. ES UN ACTO JURIDICO ........................................................................................... 90

2.6. SU IMPACTO EN EL DERECHO ................................................................................ 93

CAPITULO III PRINCIPIOS Y NORMAS PARA LA REGULACION DE LAS TERHAS EN EL PERU, A PARTIR

DE LA SENTENCIA CIDH 3.1. IDEAS ESENCIALES .......................................................................................................... 93

3.2. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LA REFORMULACION

DEL CONCEPTO DE CONCEPCION .......................................................................... 93

3.2.1. ABREVIATURAS ................................................................................................ 100

3.2.2. DATOS .............................................................................................................. .100

3.2.3. ANTECEDENTES ............................................................................................... 101

3.2.4. EXPOSICION DE LOS HECHOS ........................................................................ 103

A. DEMANDANTE ............................................................................................................. 103

B. DEMANDANDO ............................................................................................................ 104

3.2.5. SENTENCIA .................................................................................................... .105

3.2.5.1. ASPECTOS ESENCIALES .............................................................. 106

A. DESECHO DE EMBRIONES EXCEDENTES ....................................................... 106

B. REDIFINICION DEL CONCEPTO DE CONCEPCION ......................................... 106



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C.VIOLACION DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO CONSECUENCIAS DE LA

PROHIBICION ABSOLUTA DE LA FIV .................................................................... 107

3.2.6. COMENTARIOS CRITICOS A LA SENTENCIA DE LA CORTE I.D.H ........... 108

A. DOCENTES DE CHILE ........................................................................................ 108

B. DOCENTE DE MEXICO ........................................................................................ 111

3.2.7. SU INCIDENCIA EN EL ORDEN JURIDICO AMERICANO ............................ 115

3.3. LA VOLUNTAD PROCREACIONAL .................................................................................. 116

3.4. LA FILIACION EN LA TEMATICA DE LA MATERNIDAD SUBDROGADA ................... 118

3.5. DEFICIENCIAS NORMATIVAS EN LA LEGISLACION PERUANA A LA FILIACION,

ANONIMATO DEL DADOR, MATERNIDAD SUSTITUTA, CRIOGENIZACION Y

FECUNDACION POST-MORTEM .................................................................................... .120

3.6. ¿POR QUE UNA LEY ESPECIAL?.................................................................................... 124

3.7. PROPUESTA DE PRINCIPIOS Y NORMAS LA REGULACION DE LAS TERHAS ......... 127

6. HIPOTESIS ............................................................................................................................ 127

7. OBJETIVOS .......................................................................................................................... 127

II. MATERIAL ............................................................................................................................ 133

2.1. OBJETO DE ESTUDIO ...................................................................................................... 133

2.1.1. POBLACION .................................................................................................................. 134

2.2. METODOS Y TECNICAS ................................................................................................... 136

2.2.1. METODOS ...................................................................................................................... 136

2.2.2. TECNICAS ....................................................................................................................... 137

III. RESULTADOS Y DISCUSION ............................................................................................ 138

3.1 RESULTADO ...................................................................................................................... 138

RESULTADO N°1 .................................................................................................................... 138

RESULTADO N°2 ..................................................................................................................... 138

RESULTADO N°3 ..................................................................................................................... 138

RESULTADO N°4 ..................................................................................................................... 139

RESULTADO N°5 ..................................................................................................................... 139

RESULTADO N°6 ..................................................................................................................... 139

RESULTADO N°7 ..................................................................................................................... 139



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3.2. DISCUSION ....................................................................................................................... 140

DISCUSION N° 1 ....................................................................................................................... 140

DISCUSION N° 2 ....................................................................................................................... 143

DISCUSION N° 3 ....................................................................................................................... 145

DISCUSION N° 4 ....................................................................................................................... 148

DISCUSION N° 5 ....................................................................................................................... 150

DISCUSION N° 6 ....................................................................................................................... 154

DISCUSION N° 7 ....................................................................................................................... 155

IV. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 157

V. RECOMENDACIONES ..................................................................................................... 160

VI. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................................. 161

VII. ILUSTRACIONES ............................................................................................................. 173



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Ilustraciones

1. Proyecto de Ley: “Propuesta de principios y normas para regular vacíos legales en Las

Técnicas de Reproducción Humana Asistida: legislación peruana ....................................... 170

2. CUADRO Nº II: El Genoma Humano .............................................................................. 176

3. CUADRO Nº III: Crioconservación ................................................................................... 177

4. CUADRO Nº IV : Maternidad subrogada ............................................................................ 178

5. CUADRO Nº V: Fecundación Postmortem........................................................................ 179

6. CUADRO Nº VI: Inseminación Artificial ............................................................................ 180

7. CUADRO N° VII: Inseminación Artificial Homologa .......................................................... 181

8. CUADRO N° VIII: Fecundación In Vitro ........................................................................... 182



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Resumen

La temática en investigación: Técnicas de Reproducción Humana asistida (TERHAS): Inseminación

Artificial y Fecundación In Vitro (homóloga, heteróloga y mixta), arranca el 25 de Julio de 1978, con

la primera bebe probeta Louise Joy Brown, en Inglaterra y en América Latina en 1984 en Argentina,

en Perú en 1989, generándose una fuerte controversia dogmática tripartita: médica, jurídica y ética,

que conforme va avanzando el Siglo XXI, se va moderando, en tanto se toma conciencia, que frente

al avance de la infertilidad, la ciencia y la bio-tecnología en el ámbito de la reproducción humana,

presenta alternativas idóneas al deseo innato de todo ser humano a trascender al tiempo, a través

de la procreación de sus hijos. Se sostiene que estas nuevas tecnologías de la vida, son una

respuesta creativa del ser humano ante una limitación física- reproductiva, que va adquiriendo

contornos excepcionales con la aparición: células sexuales en el laboratorio y la preservación y

trasplante de tejido ovárico, que aparece ésta última en Japón.

La presente investigación se orienta a promover, que se hace necesario e imprescindible que el

Derecho y sus operadores, debemos entender que frente al surgimiento de nuevas realidades

sociales: fecundación post-morten (no hay límites temporales a la vida ), fecundación In Vitro

heteróloga, madre sustituta, crio-conservación de embriones, úteros artificiales, células sexuales,

sin referirnos a la clonación, que es una temática aparte; no daremos una adecuada solución

jurídica, con una normatividad que ha sido creada para otras realidades sociales totalmente distinta

a la que se vive y se experimenta en el Siglo XXI, máxime cuando ya existe una opinión de la Corte

Interamericana Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs

Costa Rica, que ha señalado que el feto no es sujeto de Derecho, ni persona y que su protección

jurídica no es desde la fecundación, sino desde la implantación, abriendo, nuevas perspectivas

jurídicas sobre el tema.



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xiv

Se tiene que ir creando nuevos principios y una nueva normatividad, que proteja el derecho de la

mujer y del hombre infértil, a tener su propia prole, en este caso, en una Ley Especial, dentro del

respeto del derecho de la persona, que es función esencial del Derecho y la Ética. No se trata:

A. De acoplar los novísimos hechos a una realidad jurídica, que no ha sido creada para normarlos,

por ser producto de nuevas realidades que emergen a consecuencia del exponencial desarrollo

científico – tecnológico en el área de la Reproducción Humana Asistida. Se trata de crear un

nuevo Derecho, para regular las novísimas realidades del Siglo XXI.

B. De limitar la investigación; sino de establecer nuevos principios y parámetros jurídicos - éticos

en su aplicación, a través de una Ley Especial, respetando la persona humana y la

transcendencia social de la investigación.

PALABRAS CLAVES: Principios- Regulación Jurídica – Ética; Embrión In Vitro; Fecundación –

Implantación; Madre Sustituta; Crio- Conservación



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Abstract

The research topic: Assisted Human Reproduction Techniques (TERHAS): Artificial Insemination

and In Vitro Fertilization (homologous, heterologous and mixed), starts on July 25, 1978, with the first

test baby Louise Joy Brown in England and America Latina in 1984 in Argentina, generating a strong

tripartite dogmatic controversy: medical, legal and ethical, as the XXI Century progresses, it is

moderating, as it becomes aware, that in the face of the advance of infertility, science and bio -

technology in the field of human reproduction, presents suitable alternatives to the innate desire of

every human being to transcend time, through the procreation of their children. It is argued that these

new technologies of life are a creative response of the human being to a physical-reproductive

limitation, which is acquiring exceptional contours with the appearance: sexual cells in the laboratory

and the preservation and transplantation of ovarian tissue, which appears this Last in Japan.

The present research is oriented to promote, that it becomes necessary and indispensable that the

Law and its operators, we must understand that in the face of the emergence of new social realities:

post mortem fertilization (there are no temporal limits to life), In Vitro heterologous fecundation ,

Substitute mother, cryo-preservation of embryos, artificial uterus, sexual cells, without referring to

cloning, which is a separate theme; We will not give an adequate legal solution, with a normativity

that has been created for other social realities totally different from the one that is lived and

experienced in the XXI Century, especially when there already exists an opinion of the Inter-

American Court Human Rights, in the case Artavia Murillo et al. (In vitro fertilization) vs. Costa Rica,

which has pointed out that the fetus is not a subject of law, nor a person and that its legal protection

is not from fertilization, but from the implantation, opening up new legal perspectives on the subject .



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It is necessary to create new principles and a new normative that protects the right of women and

infertile men to have their own offspring, in this case, in a Special Law, respecting the right of the

person, which is an essential function Of Law and Ethics. Does not about:

A. To couple the latest facts to a legal reality that has not been created to regulate them, as a

product of new realities that emerge as a result of the exponential scientific and technological

development in the area of Assisted Human Reproduction. It is about creating a new Law, to

regulate the newest realities of the 21st Century.

B. Limiting research; but to establish new legal principles and parameters - ethical in their

application, through a Special Law, respecting the human person and the social transcendence of

research.

KEYWORDS: Principles - Legal Regulation - Ethics; Embryo in Vitro; Fecundation - Implantation;

Substitute mother; Crypto- Conservation.



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I. INTRODUCCIÓN

1. REALIDAD OBSERVABLE

El Derecho como ciencia y creación social no es inmutable, inamovible, sino temporal; no es

estático, es variable y dinámico, ya que debe insertarse, orientar y proteger los cambios

(sociales, culturales, políticos, económicos y científicos) que resguardan, la dignidad, la

individualidad del ser humano y la proyección social de la investigación científica; de allí

la exigencia, que las normas jurídicas sean revisadas periódicamente, previo

vivenciamiento axiológico a fin de insertarlas creativamente a las cambiantes situaciones de

la realidad social y del vertiginoso avance científico- tecnológico, en relación con los valores

éticos y jurídicos para contar con una legislación remozada y actual; sin embargo, a través

del transcurso del tiempo, nos damos cuenta que el Derecho, no se moviliza al mismo paso

de la ciencia, es por eso que se puede percibir que algunas de las normas vigentes en

nuestra legislación civil, suelen ser discordantes con la nueva realidad emergente, puesto

que los cambios y el desarrollo fluyen sobre la vida del hombre, en forma acelerada,

deviniendo los cuerpos legales, en obsoletos e inadecuados a los cambios sociales,

políticos, científicos, tecnológicos que se producen e impactan en el Derecho.

Debido a ésta realidad, la Tesis de Maestría, centra su atención en tratar de establecer y

dilucidar la problemática jurídica que se plantea en nuestra legislación derivada del uso de

las Técnicas de Reproducción Humana Asistida- en adelante TERHAS- (Inseminación

Artificial Humana y Fecundación in vitro, en sus distintas variantes) planteándose, si la

legislación sobre el tópico en análisis debe ubicarse dentro de Código Civil o en una

Legislación Especial. Nuestra perspectiva personal es ésta última1.

1 Alemania, Francia, Inglaterra, España, Australia, Portugal, Suecia, Noruega y Dinamarca tienen regulación

Jurídica sobre las TERHAS, en una Ley Especial. En Mesina de Estrella Gutiérrez, Graciela. 1998. Bio

Derecho. Buenos Aires. Abeledo- Perrot. Pag. 80.



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2

La Inseminación Artificial tiene una larga historia por ser el método más antiguo para

combatir la esterilidad y junto a la Fecundación In vitro, son métodos técnicos que sirven

para suplir la infertilidad en la persona y/o pareja.

Las TERHAS se clasifican en Inseminación Artificial (I.A.) pudiendo esta ser homóloga

cuando el material genético (semen) pertenece al marido y/o pareja estable; o heteróloga

cuando el semen no es del marido, o el gameto femenino no es de la cónyuge, sino de un

tercero o cedente; mixta, cuando se utiliza semen del marido y/o pareja estable y de un

tercero, planteándose la posibilidad de que sea el espermatozoide del marido que fecunde

el ovulo.

La Fecundación Extracorpórea denominada también Fecundación In Vitro, puede ser

homóloga o heteróloga (según como se lleve a cabo dentro de matrimonio o fuera de él),

y mixta, la cual presenta diversas variaciones como la transferencia de embriones, la

transferencia intraturbárica de gametos y la transferencia intratubárica de embriones. 2

El vertiginoso avance científico en la Biología, la Genética, la Ingeniería Genética,

expresado en el campo de Inseminación Artificial Humana y la Fecundación “In Vitro”,

conlleva y plantea dramáticos interrogantes y problemas desde la perspectiva: ética, moral,

social y jurídica. De allí la necesidad de un estudio y debate serio, profundo y amplio sobre

la temática de las TERHAS, a fin de forjar nuevos principios y una nueva normatividad,

jurídica acorde con la nuevas realidades sociales y el avances científico – tecnológico,

protegiendo el respeto de la dignidad humana y su individualidad.

El incontenible avance científico, experimentado en las ciencias bio-médicas y

específicamente el desarrollo biotecnológico alcanzado hoy en día; trastocan los principios y

normas jurídicas tradicionales en materia de Derecho de Familia, Derechos de las

Personas y Derecho de Sucesiones, sobre las cuales se edifica parte de nuestro

ordenamiento jurídico – civil vigente, razón por la cual éste debe ser remozado y

2 VARSI, E. 2001. Derecho Genético. Cuarta edición. Editorial GRIJLEY. Lima. Págs. 94-95.



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actualizado a la luz meridiana de las instancias jurídicas - éticas a fin de contar con un

orden jurídico acorde a los nuevos tiempos, tanto más cuando el Derecho no es estático y al

decir del Dr. FERNÁNDEZ, C. 2002: 45 (mentor de la Teoría Tridimensional del Derecho en

nuestro medio) es la "interacción activa y dinámica entre el hecho, valor y norma".3

El tema elegido lo consideramos importante y trascendental especialmente desde el

aspecto humano y del jurídico- ético, frente a la imposibilidad de muchas parejas que por

algunas deficiencias o anomalías orgánicas no pueden concebir de modo natural,

teniéndose presente que la común intención del varón y la mujer como pareja,

generalmente expresan su deseo de ser padres. Deviene en importante también, el tema

elegido por los problemas, interrogantes y consecuencias jurídicas, que conllevan y

plantean a la legislación civil nacional como resultado de la práctica de las TERHAS, en

Perú y América, máxime cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso

Artavia Murillo y otros (FIV) vs Costa Rica, se han pronunciado sobre el Derecho que tienen

las personas mayores de edad, con problemas de fertilidad, a utilizar las Técnicas de

Fecundación Asistida y la obligación del Estado de proteger esta opción, como

consecuencia del desarrollo científico - tecnológico.

Siendo intrincados y complejos los problemas que conllevan y plantea el desarrollo

científico - tecnológico, que afectan cuestiones de orden ético y jurídico, se hace imperativo

abordar este problema enfatizando la tutela jurídica y la protección prioritaria de la persona

humana desde el momento de la concepción: implantación, en la nueva visión jurídica

que ha planteado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 20124 tratando que no

se desnaturalicen los principios esenciales de la paternidad, de los derechos del concebido

in vitro, de la persona y la familia.

3 FERNANDEZ, C. 2002. Derecho y Persona. Editorial: Grijley. Lima. pag. 45. 4 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Sentencia del 28 de Noviembre del 2012:

Caso Artavia Murillo y Otros. (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica



http://www.librosperuanos.com/autores/autor/928/Fernandez-Sessarego-Carlos

http://www.librosperuanos.com/editoriales/detalle/208/Grijley

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2. ANTECEDENTES

2.1. ANTECEDENTES DOGMATICOS

➢ ALMEIDA, J. y Otros. 2007. El Derecho Frente a la Ciencia y Tecnología - Libro

Homenaje a Cesar Delgado Barreto Y Cesar Fernández Arce, En el Prólogo de la

obra, encontramos el pensamiento del profesor RUBIO CORREA, Marcial, quien

sostiene: “que la tecnología alteró aspectos esenciales de la naturaleza de la vida

humana siempre pero, con especial velocidad y trascendencias durante el Siglo XX y

lo que va del XXI. Con ello, afectó no sólo las reglas con las cuales el Derecho trata a

la realidad, sino al Derecho mismo. Este fue creado a imagen de la realidad natural.

De allí extrajo sus principios y normas fundamentales… Por ello, para enfrentar las

nuevas realidades que nos presenta el conocimiento humano, no podemos pensar,

que se trata, solamente de modificar las reglas existentes, sino que más propiamente,

se trata de cambiar la concepción del Derecho, para que regule una nueva realidad:

Aquella de la naturaleza, y la naturaleza humana, alterada por la tecnología”. En este

libro homenaje, también encontramos en lo referente a nuestro campo de

investigación, un interesantísimo trabajo de LARA MARQUEZ, Jaime; en torno al

Derecho en la Sociedad Tecnológica; de igual manera, de CABELLO MATAMALA,

Carmen Julia, que señala algunas reflexiones sobre los avances de la ciencia y su

implicancia en la filiación, a partir de la aplicación de la prueba del ADN, para

determinar con certidumbre, la maternidad o paternidad biológica; también

encontramos, un estudio de MERLYN SACOTO, Sonia; que nos plantea posibles

soluciones legislativas, para las Técnicas de Reproducción Asistida en Ecuador y

Perú, aunque discrepamos con ella, en la temática de la inseminación post – morten y

de la maternidad subrogada, que ella rechaza, y nosotros aceptamos, conforme se

apreciará en el contenido de la presente Tesis de Maestría.



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➢ ATIENZA, M. 2004. Bioética, Derecho y Argumentación. El autor a través de una

pluralidad de Artículos, escrito durante 10 años, nos plantea, que los problemas de la

bioética, son esencialmente problemas de argumentación, y que para dar respuesta a

las preocupaciones éticas que nos plantea las nuevas tecnologías de la vida, el

Derecho, posee teorías y técnicas argumentativas de gran valor, para establecer una

pluralidad de principios y normas que regulen la actuación de los nuevos operadores,

sobre la vida humana extracorpórea

➢ AWAD, M. I. y DE NARVAEZ, M. 2001. Aspectos Jurídicos en Las Técnicas De

Reproducción Asistida Humana En Colombia. Se hace un enfoque de las técnicas

de la Reproducción Asistida enfocando su vinculación con la temática del Derecho

Civil: Familia, Filiación, Parentesco, Derechos Sucesorales, Nasciturus, para

posteriormente efectuar un análisis de la Inseminación Artificial y de la Fecundación

In Vitro, el Contrato de Maternidad Sustituta o subrogada, la impugnación de la

paternidad, la filiación extramatrimonial, para ubicar los posibles cambios normativos

en el Código Civil.

Sostiene los autores que los estudio e investigaciones que se han realizado sobre la

Técnicas de Reproducción Asistida se han encaminado a explicar su carácter

científico, biológico, fisiológico dejando de lado el aspecto jurídico y que si bien en

Colombia- país de los autores no se han presentado casos polémicos,- la temática de

la Infertilidad se incrementa y los usuarios de la nuevas tecnologías de la vida son

cada vez más, por lo que urge que el Derecho prevea su regulación normativa.

➢ BACCINO, G. Coord. 2014. Reproducción Humana Asistida: Aspectos Jurídicos,

Sociales y Psicológicos. En el prólogo del libro se señala que la medicina

reproductiva, en su desarrollo exponencial, nos permite presenciar que el abordaje a

los trastornos de la infertilidad, son abordados eficientemente por la clínica de los



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conocimientos, en materia de biología celular, molecular, fisiopatología y

epidemiologia. Se señala que el avance que genera las nuevas realidades sociales,

nos lleva a plantear un hecho inimaginable, hace unos años: el deseo de un varón, de

utilizar los gametos de su cónyuge masculino, ya fallecido para la obtención de

descendencia biológica, por medio de una subrogación uterina. El libre en

comentario, tiene importantes artículos que dan respuesta a los interrogantes que nos

plantea las TERHAS, como por ejemplo: Procreación Post-Mortem (Dr. Sánchez

Caro, Javier), Donación anónima y no anónima: Pros y Contras (Dr. Pennings,

Guido), la temática de las TERHAS, en Argentina (Dra. Herrera, Marisa y otros.) y

Brasil (Dr. Pessanha Lourenco, Marco Antonio y otros), que tienen, una Ley sobre la

materia.

➢ BRENA, I. 2010. La Maternidad Subrogada ¿Es Suficiente La Legislación Civil

Vigente Para Regularla? , la autora que es integrante del Instituto de Investigación

Jurídica de la UNAM, realiza un interesante estudio precisando que existen distintas

clases de maternidad subrogada teniendo en cuenta el aporte del ovulo (mujer) y/o

del espermatozoide (varón)

En cuanto al ovulo se presentan las siguientes posibilidades

1. Cuando la mujer recibe un embrión para llevar a cabo sólo la gestación, el

convenio que se celebra entre ella y los solicitantes comúnmente se denomina

alquiler de útero, o maternidad gestante.

2. Cuando la mujer entrega su óvulo y lleva a cabo la gestación, no sólo alquila

su útero sino que además aporta su carga genética. En este caso, la mujer es

la madre biológica y gestante del niño, que asume el compromiso de entregar

su propio hijo a quienes se lo pidieron por encargo.



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3. Cuando la mujer aporte el óvulo, otra geste el embrión y que una tercera, que

encargó el proceso, se quede con el niño, la maternidad queda fragmentada y

nadie podrá considerarse como la única madre.

En cuanto a los gametos masculinos, que se utilicen en los procedimientos, pueden

ser del varón de la pareja que solicita el niño o la pareja que encarga al niño puede

aceptar la donación de gametos de un tercero.

Precisa también la autora, la maternidad subrogada tiene amplio campo de aplicación

en países de corte liberal como Estados Unidos e Inglaterra y está en fuerte

desarrollo, no obstante no se tiene una Legislación coherente y adecuada sobre el

tema.

➢ BRENA, I. Coord. 2012. Reproducción Asistida. El libro condensa un conjunto de

estudios de investigaciones que surgen en el Seminario efectuado en el 2010, por el

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, sobre las tecnologías que ayudan

a las personas infértiles o que no son capaces de gestar un niño o llevar a término un

embarazo, promoviendo una reflexión sobre su importancia en el ámbito científico,

antropológico, social y legal.

Se precisa que estas nuevas tecnologías de la Reproducción Asistida han

fragmentado los componentes de la procreación: El embarazo, producto de una

relación física, el coito, y la gestación en el útero de la mujer por un término

aproximado de nueve meses para dar a luz, no es ya la única manera de tener hijos.

El proceso de la maternidad no se limita más a la mujer que aporta su óvulo y gesta

al niño, y la paternidad no se circunscribe al hombre que provee el esperma. La

llamada voluntad procreacional puede ser factor determinante para iniciar los

procedimientos médicos que culminen en una maternidad o paternidad.



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En el libro, encontramos la investigación de Barroso Villa, Gerardo y Colin, Alinne

sobre “Bases biológicas y terapéuticas de la fertilización asistida”; de Flores, Javier y

Blazquez Graf, Norma sobre: ”Tecnologías de reproducción asistida en el siglo XXI y

su impacto social”; de Pérez Contreras, María de Montserrat “Maternidad

Subrogada”: El debate; entre otros estudios sobre la temática de las tecnologías de

la Reproducción Humana Asistida, nos sirve de base para nuestro trabajo de Tesis y

nos llevan a una reflexión: el desarrollo alcanzado por las técnicas ya citadas

marchan en una relación exponencial que no guarda relación con el desarrollo

jurídico sobre esta temática, que es lento e impide una nueva normativa con cara al

Siglo XXI a partir del reconocimientos de los nuevos hechos que se requiere, una

nueva normatividad y no asimilar estas nuevas realidades, a una Normatividad que

ha sido pensado para el Siglo XIX.

➢ KOEPSELL, D. y RUIZ DE CHAVEZ, M. 2015. Ética de la Investigación, Integridad

Científica; los autores buscan una interrelación dinámica, entre ciencia y ética

partiendo de que la ciencia es un bien social y una actividad muy enriquecedora

cuyos frutos han beneficiado a la humanidad de maneras insospechadas a lo largo de

la historia. Los avances en las ciencias de la vida, por ejemplo, han desatado una

revolución cultural e ideológica: la terapia genómica hasta la restitución de tejidos o

funciones fisiológicas, son cuestiones que nos enfrentan a nuestra condición

biológica bajo una nueva luz, y nos obligan a replantear nuestro concepto de la vida,

la muerte y de la propia naturaleza humana. Los autores referidos teniendo en cuenta

el ETHOS de la ciencia precisan que el científico debe actuar en concordancia con

los principios de comunidad, universidad, escepticismo organizado e imparcialidad.

Es interesante el planteamiento de que la teoría de la ética se desplaza en tres

grandes escuelas: 1) La ética de la virtud, 2) La ética de la deontología y 3) La ética



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consecuencialismo, cuyos representantes son Aristóteles, Immanuel Kant y Jeremy

Bentham, para terminar haciendo un análisis de comportamientos no éticos de

algunos científicos y de algunas investigaciones.

➢ MIRANDA, M. J. 2012. ADN como prueba de la filiación en el Código Civil, hace

un estudio minucioso de las pruebas biológicas en el proceso de filiación, que

deviene, en el adelanto científico - tecnológico más significativo para definir con

certeza los vínculos parentales de las personas en conflicto genético. En cuanto al

ADN, precisa que es la molécula química de los genes y tiene en su composición,

una serie de 4 bases nitrogenadas, que se complementan en pares, constituyendo

las letras del código genético. En cada célula, existen unos 3 mil millones de partes

de bases. El orden en que se distribuyen estas letras o bases, es diferente en cada

ser humano; pero es idéntico en cada una de las células de una persona. Precisa el

profesor peruano que debido a la casi infinita variabilidad de combinaciones que

pueden generarse, se puede afirmar que no existen dos personas con ADN igual

(excepto los gemelos idénticos).

Para realizar las pruebas de paternidad, por medio del estudio del ADN, se utiliza

célula viva, como sangre, raspado de mucosa oral, raíces de pelo, etc. Se requiere

de preferencia, una muestra de cada una de las 3 personas involucradas, madre,

hijo(a) y posible padre. El libro permite un estudio amplio sobre filiación, la prueba del

ADN, y efectúa un estudio de la prueba genética para la filiación en el Código Civil

Peruano.

➢ RODRIGUEZ, Y. O. 2014 Los Derechos Fundamentales del Clon Humano-Las

Garantías Incomprendidas, el autor hace un estudio de la clonación humana

señalando que esta es una realidad como consecuencia de que el ser humano por

naturaleza es curioso e investigador de todo cuanto acontece dentro y fuera de su



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corporeidad y si bien es polémica, el nacimiento de la oveja Dolly, los experimentos

llevado a cabo por los investigadores estadounidenses Jerry Hall y Robert Stillman, el

anuncio efectuado por Michael West, presidente de Advence Cell Technology, los

trabajos efectuados por Panayiotis Zavos en EE.UU. y Severino Antinori en Italia, nos

lleva a precisar de que la clonación humana esta muy cerca de nosotros. Y en lo

referente al Perú, señala que no existe regulación específica y solo tenemos

tangencialmente 4 artículos: el Art. 7 de la Ley General de Salud, el Art. 324 del

Código Penal, el Art. 1 del Código del Niño y Adolescente y por último el Art. 1 de la

Constitución y señala que el sistema jurídico peruano no está preparado para

enfrentar estos grandes retos, sobre todo dentro de la óptica del Derecho del Clon

➢ ROMEO, C. M. 2002. Los Genes y sus Leyes, que enfoca las novedades en el

campo de la biología molecular y la genética humana, el proyecto genoma humano, y

los debates éticos y jurídicos que generan las nuevas tecnologías, sobre la vida

humana. De igual manera, hace un análisis de cuál debe ser la actitud que debe

asumir el Derecho y sus operadores, frente a estas nuevas realidades que nos

plantea la revolución tecnológica y/o la sociedad del conocimiento.

➢ SIVERINO, P. 2008. Fecundación In Vitro: Algunas Pautas en la Jurisprudencia

Latinoamericana. Realiza un análisis jurídico de la Fecundación In Vitro, a través de

la Jurisprudencia emitida por el Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de Costa

Rica, Argentina y Perú.

Precisa la autora del estudio en comentario, que para entender la temática de las

TERHAS se hace necesario estudiar la problemática de la infertilidad, el estatuto

jurídico del embrión. En lo referente al primer interrogante se pregunta, cuál será la

conceptualización o encuadre que se dará a la infertilidad (si ésta será tratada como

una condición, enfermedad o discapacidad) a fin de establecer cuál o cuáles serían



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las obligaciones a cargo del Estado y los proveedores privados del sistema de salud.

La Asociación Médica Mundial ha dicho que “la concepción asistida es distinta del

tratamiento de una enfermedad, ya que la imposibilidad de ser padres, sin

intervención médica no siempre es considerada una enfermedad. Aunque puede

tener profundas consecuencias psicosociales y médicas no es en sí limitante de la

vida. Sin embargo es una importante causa de una enfermedad psicológica y su

tratamiento es evidentemente médico.”

En cuanto al estatuto ontológico del embrión y la regulación de las técnicas de

reproducción asistida, que insurgen ante la polémica jurídica- ética, que genera la

muerte de miles de pequeños seres humanos, a causa de estas nuevas tecnologías

de la vida, se requiere enfrentar, la categorización ética y jurídica de las etapas

iniciales del desarrollo embrionario. Precisa que la jurisprudencia en este sentido es

dispar, si bien justo es reconocer que la posición que entiende que el óvulo

fecundado es ya un sujeto moral y de pleno derecho ha sido mayoritaria (teoría de la

fecundación), y ello es relevante ya que las derivaciones prácticas de esta teoría

pueden resultar muy restrictivas de las técnicas de reproducción asistida llegando

incluso a su prohibición total, como aparece de la sentencia de la Sala Constitucional

de la Corte Suprema de Costa Rica que declaró inconstitucional el Reglamento para

las Técnicas de Reproducción Asistida aprobado por Decreto 24029-S de 1995,

pronunciamiento que motivó una presentación ante la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, que en el año 2004 acogió parcialmente la pretensión al

entender que esta disposición violaba el derecho a la intimidad, la salud, el derecho a

formar una familia, y a no ser discriminado.

El estudio termina realizando una apreciación sobre la normatividad peruana sobre el

tema resaltando las incoherencias normativas del Art.7 de la Ley General de Salud.



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➢ UNESCO, 2015. Manual de Bioética para Periodistas, se hace una reflexión

ética, en relación a los avances de la ciencia, la tecnología y la biomedicina, a

través de los medios de comunicación social, capacitando a los periodistas en

temas de bioética clínica (aborto, fertilización asistida, directiva anticipadas, muerta

digna, trasplante de órganos), ética de la investigación (Derecho a los pacientes,

obligaciones de los investigadores, Gobiernos, y empresas farmacéuticas); y

cuestiones relacionados al medio ambiente(cambio climático, la contaminación con

agroquímicos, los alimentos transgénicos). De igual manera nos plantea que el

origen de la ética se manifiesta en tres factores: a) histéricos, b) científicos y c)

sociales; también recalca la importancia del Código de Nurenberg en la

estructuración de la bioética.

2.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS

• LEGISLACIÓN EXTRANJERA

➢ Declaración de Helsinki. Principios éticos para las investigaciones médicas en

seres humanos, adoptados por la 18ª Asamblea Médica Mundial Helsinki,

Finlandia, Junio 1964.

En la Declaración de Helsinki se establece un conjunto de principios éticos que

sirvan para orientar a los médicos y a otras personas que realizan investigación

médica en seres humanos. Se señala, que la investigación médica en seres

humanos incluye la investigación del material humano o de información

identificables y que en este tipo de investigación, la preocupación de los

operadores de estas tecnologías, debe ser por el bienestar de los seres humanos,



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que debe tener siempre primacía sobre los intereses de la ciencia y de la

sociedad.

La Declaración de Helsinki, precisa, que la investigación médica en seres

humanos debe ser llevada a cabo sólo por personas científicamente calificadas y

bajo la supervisión de un médico clínicamente competente. La responsabilidad de

los seres humanos debe recaer siempre en una persona con capacitación médica,

y nunca en los participantes de la investigación, aunque hayan otorgado su

consentimiento.

➢ Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 4.1. sobre el termino

concepción, que es invocada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

al resolver el litigio contra la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa

Rica que declara inconstitucional el uso de la Fecundación In Vitro sosteniendo

que el concepto concepción comprende fecundación e implementación

intrauterina como se verá en su oportunidad.

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. (Artículo 4.1)

➢ Declaración Universal de la UNESCO: 11.11.97: Sobre Genoma Humano y los

Derechos Humanos. Esta Declaración, introduce una innovación en el Derecho

Internacional, por cuanto, se pasa de una concepción patrimonial económica o

material, referida al mar, al espacio aéreo, a una concepción inmaterial de

patrimonio, en el que incluye la cultura, la riqueza artística e histórica y por último

al genoma humano, que hace que estos últimos devengan en inapropiable y que

su utilización sea en beneficio de la humanidad. Es así, que el Art.1, de la



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Declaración precisa, que el Genoma Humano es la base de la unidad fundamental

de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad

intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el

patrimonio de la humanidad.

➢ Declaración de los Derechos Humanos del Concebido en México, 30.08.07,

promovida por la Iglesia en México junto con legisladores, políticos,

organizaciones civiles y padres de familia, como fruto de la reflexión de más de

100 especialistas en derecho, bioética, medicina y educación, que se reunieron en

junio para analizar cómo desde el momento en que se concibe una persona, ésta

tiene derecho a la vida La Declaración tiene 10 Principios entre los que

resaltamos:

Principio 2.- Todo Concebido tiene derecho a que se le reconozca como un individuo de la especie humana y por lo mismo cuenta con todos los derechos humanos reconocidos por la ONU, Organismos Internacionales y las constituciones de los Estados. Principio 7.- El Concebido es un individuo en desarrollo, con sus derechos específicos, que no puede reclamarlos ni exigirlos por razones propias de esta etapa de su vida, por lo que se impone a sus padres, a la sociedad y al Estado la obligación irrenunciable de velar por su respeto.

• Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de España: Nº 14/2006

del 26 de Mayo 2006. Esta nueva normatividad sobre las TERHAS, introduce el

concepto de pre-embrión, entendiendo por tal al embrión in vitro constituido por el

grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es

fecundado hasta 14 días más tarde; de igual manera, regula el diagnóstico

genético pre-implantacional, que abre nuevas vías en la prevención de

enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la

posibilidad de seleccionar pre-embriones para que, en determinados casos y bajo



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el debido control y autorización administrativa, puedan servir de ayuda para salvar

la vida del familiar enfermo. Introduce, además del Registro de donantes de

gametos y pre-embriones con fines de reproducción humana, previsto en la Ley

35/1988, de 22 de noviembre, el Registro de actividad de los centros de

reproducción asistida. En el primero se consignarán los hijos nacidos de cada uno

de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización

original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización. Y en el

segundo se registrarán los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos,

tasas de éxito y otras cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre

la calidad de cada uno de los centros, que deberán hacerse públicos, al menos,

una vez al año. También se recogerá el número de pre-embriones que se

conserven en cada centro o servicio de reproducción asistida y se elimina la

obligación establecida en la Ley anterior citada, de enviar los pre-embriones

sobrantes al Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa.

• LEGISLACIÓN NACIONAL

➢ Ley Nº 26842: Ley General de Salud del Perú, publicado en el Diario Oficial “El

Peruano”, el 20.07.97. que en su Artículo 7 precisa textualmente lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”



http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r0-l35-1988.html

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➢ LEY Nº 27337: Código de los Niños y Adolescentes, publicado en el Diario

Oficial “El Peruano”, el 07.08.2000.que en su Artículo I.

“Definición.- Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario”.

2.3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

➢ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Sentencia del 28 de

Noviembre del 2012: Caso ARTAVIA MURILLO Y OTROS. (“FECUNDACIÓN IN

VITRO”) VS. COSTA RICA.

ZEGERS-HOCHSCHILD, F.; M DICKENS, B.; DUGHMAN-MANZUR. 2014. El

Derecho Humano a La Fecundación In Vitro; precisan que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Corte IDH, dictaminó que la

sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica del año 2000, que

prohibió la fecundación in vitro (FIV), infringe el derecho humano a la vida privada y

la vida familiar, el derecho humano a fundar y criar una familia y el derecho humano

a la no discriminación con base en la discapacidad, situación económica o género.

En efecto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica mediante

Resolución N° 2000-02306, Expediente: 95-001734- 0007-CO, 15 de marzo de

2000 anuló el Decreto Ejecutivo de 1995 del Ministerio de Salud que autorizaba la

FIV y regulaba su práctica, declarándolo inconstitucional, basándose en el supuesto

de que la FIV es responsable de la creación de embriones humanos, algunos de los

cuales inevitablemente están destinados a morir, la práctica afecta el “derecho a la



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vida y a la dignidad del ser humano”. De igual manera preciso que contraviene el

artículo 21 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, que establece

que la vida humana es inviolable, y el artículo 4 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derecho Humanos se basa:

1. El embrión In Vitro no es persona en su etapa de fecundación, sino desde

su implementación. Hay una distinción entre concepción, fecundación e

implementación.

La Corte consideró que “la prueba científica concuerda en diferenciar dos

momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la

fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el

segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la

concepción”. Esto concuerda con el hecho de que antes de que ocurra la

implantación, no existen marcadores químicos o de otro tipo en los fluidos de la

mujer que indiquen la existencia de un embrión. Únicamente después de

ocurrida la implantación se puede identificar la existencia de un embrión en la

circulación de la mujer.

2. Los desechos de los embriones sobrantes o excedentes, no solo se dan en

el proceso de la reproducción asistida sino también en la reproducción natural.

En este sentido los peritos designado por la Corte Interamericana precisaron: las

evidencias científicas no negaron este hecho, pero demostraron que este

desecho es inherente también a la reproducción espontánea. Las técnicas de la

FIV, controladas y monitoreadas por médicos, pueden calcular con cierta

precisión cuántos embriones son creados in vitro, cuántos no son aptos para ser

transferidos al cuerpo de una mujer, cuántos de los embriones transferidos



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logran la implantación intrauterina, cuántos de los implantados finalmente se

pierden y cuántos resultarán en un embarazo, gestación y posterior nacimiento.

En la naturaleza, estos procesos ocurren dentro del cuerpo de la mujer y no son

susceptibles de cálculos y cuantificaciones precisas sino hasta después de que

ha ocurrido la implantación.

3. Nueva interpretación del Art. 4.1. de la Convención Americana de

Derechos Humanos, señala La Corte Interamericana, implica : que el término

“concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso

excluyente del cuerpo de la mujer, debido a que un embrión no tiene ninguna

posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. La Corte consideró

que un embrión aún no implantado es solamente un conjunto de tejidos y

células. La “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el

momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de

este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención.

3. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

Existe una realidad evidente: las dos últimas décadas del Siglo XX y la del comienzo del

Siglo XXI, se caracterizan por un desarrollo científico – tecnológico exponencial, en el área

de la biomedicina, ingeniería genética, que nos lleva a una nueva visión de cómo entender

la vida humana, que se genera también ahora en el laboratorio. El ser humano ha dejado de

ser creado únicamente en la intimidad del hogar para ser generado en la frialdad del

laboratorio, dando lugar a una relación tripartita: médico- embrión - paciente.

La Inseminación Artificial, la Fecundación In Vitro, en sus vertientes, homóloga, heteróloga y

mixta; así como la Fecundación Post mortem, la Criogenización de Embriones, la

Maternidad Sustituta, entre otros polémicos temas, están generando crisis en el Derecho de



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las Personas, en el Derecho Sucesorio, entre otros polémicos temas, y lo más negativo de

este nuevo panorama, es que observamos un desarrollo dinámico, sistemático de las

nuevas tecnologías de la fecundación humana y no existe un correlato en esa misma

orientación, por parte de la ciencia jurídica y de sus operadores, a excepción de la

sentencia del 28 de Noviembre del 2012: emitida por La Corte Interamericana de Derechos

Humanos: Caso Artavia Murillo y Otros. (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica. La Corte

IDH, ha resuelto el presente caso, teniendo en cuenta el avance científico – tecnológico

sobre el conocimiento de la vida, optando que la protección del Nasciturus, no es desde la

fecundación sino desde la implantación.

La presente Tesis de Maestría se orienta a establecer Principios y Normas a través de una

Legislación Especial que regulen dentro del respeto del derecho a la persona, las actuales

y nuevas tecnologías de la reproducción humana asistida, con la colaboración en un

esfuerzo multi e intra disciplinario prioritario entre : Biología, Medicina, Ética y Derecho. No

se trata de impedir la investigación, sino de regular su aplicación técnica, que beneficie a

todos los sectores humanos y sociales. No se trata de negar la importancia del Código Civil,

sino que la movilidad que nos plantea el Siglo XXI, requiere de una Legislación Especial,

como se ya ésta dando en otros lugares del mundo: España que tiene su propia Ley de

Técnicas de Reproducción Humana Asistida N° 14/2006 y en América, en Brasil de fecha

07.01.2011.

4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Qué Principios y Propuestas Normativas permitirán dar solución a los vacíos legislativos,

sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, vía una Legislación Especial??



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5. MARCO TEÓRICO

CAPITULO I:

LOS DERECHOS HUMANOS, BIOETICA Y LA REVOLUCION CIENTIFICA TECNOLOGICA

EN EL AREA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA: TERHAS

1.1 . DERECHOS HUMANOS Y LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO

1.1.1. LOS DEREHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO

En nuestro país existe una normatividad Constitucional, legal y reglamentaria

correspondiente a la protección de los Derechos Humanos. Así el Art. 44 de la

Constitución precisa que es un deber primordial del Estado, entre otros, garantizar la plena

vigencia de los Derechos Humanos. Y en este sentido la Cuarta Disposiciones Finales y

Transitorias del Texto Constitucional del Perú dispone que las normas relativas a los

derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad

con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos

Internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú.

La Ley N° 25211: Política Educativa en materia de Derechos Humanos; modificada por el

Art. 4 de la Ley N° 27741: Plan Nacional para difusión y enseñanza de Derechos

Humanos5, establece la obligatoriedad de la difusión y enseñanza sistematizada y

permanente de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, en todos

los niveles de la educación peruana. El Decreto Supremo 015-2001-JUS, que aprobó el

5 Ley N° 25211: Publicado en El Diario El Peruano: 16 de Mayo de 1990

Ley N° 27741: Publicado en El Diario El Peruano: 29 de Mayo de 2002



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Reglamento del Consejo Nacional de Derechos Humanos, precisa, que sea, éste ente

público quien proponga la política gubernamental en el marco del Plan Nacional de

Derecho Humanos. Los Derechos Fundamentales de la Persona están previstos en el

Título I: DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD, Capitulo 1: Derechos Fundamentales de

las Personas, Arts. 1 y 2, pero en lo referente al presente trabajo de investigación lo

desarrollamos dentro del marco conceptual del Art. 2.1:

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

El Derecho a la Vida es uno de los Derechos Humanos Universales que ha sido recogido,

aceptado y protegido por todas las Constituciones Políticas, así como por los instrumentos

internacionales: Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión Europea, la Convención Americana de los Derechos

Humanos, entre otros que protegen el Derecho a la Vida como un Derecho fundamental

autónomo. En esta orientación el Derecho Internacional obliga a proteger la vida humana

desde la concepción; termino que ha sido interpretado por la sentencia de las Corte

Internacional de Derechos Humanos que implica fecundación más implantación. Como

veremos ampliamente en el desarrollo teórico de la presente Tesis para optar el grado de

maestro, el Derecho a la Vida constituye un valor supremo cuya titularidad corresponde a

todos los individuos de la especie humana y cuya violación es de carácter irreversible ya

que desaparece el titular de dicho derecho6.

En lo referente al Derecho a la Integridad nos referimos a la intangibilidad de los diversos

elementos que componen la dimensión física de la persona humana: psíquica, moral y

física. Se entiende por la primera a la preservación de todas las capacidades de la psiquis 6 PÉREZ, A. E. 1998. Los Derechos Fundamentales, 3° Edición. Editorial Tecnos. Madrid. Pag 37.



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humana: incluye habilidades motrices, emocionales e intelectuales y ninguna de ellas

debe ser afectada por métodos técnicos o psicológicos; la segunda que implica que el

ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus

convicciones, en relación, siempre al respeto de la moral y el orden público que existe en

la comunidad; y la tercera implica rechazar todo tipo de agresión corporal que lesione

nuestra integridad física, estableciendo un deber general respecto a todos los demás

seres humanos.

El Derecho a la Vida y el Derecho a la Integridad son condiciones esenciales que deben

protegerse de conformidad con el desarrollo científico tecnológico, para el normal

desarrollo del ser humano. En la actualidad esta protección tiene connotación jurídica

supranacional, que tiene vigencia en el país, en cuanto es admitida en su orden jurídico

interno por los medios formales existentes.

Como veremos a continuación somos defensores del desarrollo científico tecnológico en

cuanto su aplicación no lesione los derechos fundamentales del ser humano.

Propugnamos no la regulación del derecho a investigar sino su reglamentación, su

aplicación.

1.1.2. LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO

Es una realidad evidente que las dos últimas décadas del siglo XX y comienzo del

Siglo XXI, nos llevan a un hecho indubitable: el desarrollo exponencial de la ciencia y

la tecnología, nunca antes visto. Los futurólogos7, es decir, los científicos sociales,

que reflexionan sobre el sentido de la historia, de la humanidad y del ser humano, a

partir del análisis del devenir histórico y de la proyección futura, de cómo se desplaza

7 Entre los futurólogos cuyas ideas sirven de base a esta investigación tenemos: Alvin Toffler("El Shock

del Futuro", "La Tercera Ola", "El Cambio del Poder", "La Empresa Flexible", "Las Guerras del

Futuro"); Peter Drucker ("La Sociedad Post-capitalista", "El Líder del Futuro", "La Administración, La

Organización basada en la Información, La Economía, La Sociedad"); Michael Porter ("Estrategia

Competitiva", "Ventaja Competitiva"); y Francis Fukuyama ("El Fin de la Historia y el último Hombre",

“El Fin del Hombre: Consecuencias de la revolución biotecnológica”).



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el hombre, la historia, señalan que desde 1950, la historia y la dinámica social, se

desarrolla a un ritmo de aceleración social, más vertiginoso, del que hasta ahora ha

presenciado la especie humana; realidad, que ha llevado a equipararlo; ora, con la

primera gran interrupción de la continuidad histórica: el paso de la barbarie a la

civilización; ora, con la invención de la agricultura.

La gran interrogante que emerge, es, ¿Qué hechos han determinado la emergencia

de ese nuevo Proyecto Societal, que no tiene un nombre específico, (Sociedad del

Conocimiento, Sociedad Post – Capitalista, Sociedad Digital, Sociedad de la

Información, Tercera Ola, Sociedad Tecnotrónica, Sociedad Red, etc.), pero que está

signado por la prevalencia de los valores intangibles: conocimiento, innovación,

creatividad; frente a los valores tangibles: dinero, trabajo, tierra? ¿Cuál es el impacto,

que esta revolución científica – tecnológica, ha traído en el caso específico, en la

reproducción humana asistida, en el embrión in-vitro y en el conocimiento del

genoma humano, entre otros?

El desarrollo exponencial de la ciencia y la tecnología nos lleva entre la esperanza y

la frustración, entre la vida y la muerte, que muchas veces pone en peligro la dignidad

de la persona humana y en esta orientación pensamos que en esta nueva visión del

hombre, de la ciencia y de la cultura, tiene que haber una presencia significativa del

Derecho y de otras disciplinas como la ética, la filosofía, la antropología, la biología y

la medicina para ir sentando en conjunto principios y normas que sin frenar la

investigación, encausemos la misma dentro del respeto a los Derechos Humanos.

En este orientación, compartimos la visión de MORALES, J. 1999: 148, quien señala,

que él “progreso es consecuencia del avance de la ciencia y la tecnología, y nuestra

existencia está condicionada, estimulada, influida y hasta perjudicada, en algunos

8 MORALES , J. 1999. Hacia una Concepción Jurídica Unitaria de la Muerte. Lima – Perú: Fondo

Editorial PUCP. Pág. 13 -14.



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casos, por estos avances… Este desarrollo científico – tecnológico, no puede ser

ajeno al Derecho. El jurista, debe tratar de comprender las categorías de la ciencia,

para poder solucionar los problemas sociológicos. El Derecho, se convierte en el

puente entre la ciencia y la sociedad. No caben actitudes negativas, defensivas y/o

resignadas de los juristas frente a estos avances, muchos de ellos espectaculares.

Todo lo contrario, además de una actitud de comprensión, debe facilitarse el avance,

creando categorías jurídicas, que a su vez, protejan al ser humano en su libertad y

dignidad”.

Nuestra Tesis para optar el grado de maestro busca seguir estos lineamientos y en el

caso de las TERHAS: inseminación artificial y fecundación in-vitro, planteamos su

regulación a través de una Ley especial y no en el Código Civil; y esta nueva

normatividad debe estar substancialmente sustentada en principios. Esta es nuestra

tarea como hombres de derecho y en mi caso hacia ahí vamos.

1.2 . BIOETICA

1.2.1. LINEAMIENTOS GENERALES

La revolución biológica, nos ha llevado en pocas décadas a inéditos descubrimientos, en el

área de las ciencias médicas: el trasplante de órganos, que ha permitido salvar numerosas

vidas, o las técnicas de fecundación médica asistida, que soluciona los problemas de

esterilidad de la pareja. La investigación con embriones humanos, del diagnóstico

preimplantatorio, que ha contribuido a evitar problemas generados por una herencia

mórbida, o de la utilización de células madre (células multipotentes capaces de

autorrenovarse y de generar uno o más tipos de células diferenciadas), de capital

importancia para el futuro de la medicina regenerativa, que si bien han traído sustanciales

mejoras en la salud humana, plantean serios interrogantes a la Ética y al Derecho y que



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para dar una solución integral que respondan a la protección de la persona humana se

requiere de una colaboración académica multidisciplinaria: Biología, Medicina, Ética,

Filosofía y Derecho, entre otras.

La UNESCO- Montevideo: Oficina Regional de Ciencias para América Latina y el Caribe, en

su Manual de Bioética para Periodistas, realiza un enfoque de la bioética, en forma global,

no circunscrita a la biomédico y por su importancia en una nueva concepción de la bioética

vamos a enfocar, sus ideas esenciales. Se señala que la bioética, es una palabra que está

conformado por dos partes: bios y ethos. La primera no solo comprende la vida biológica

sino también la psicológica y la social. La segunda, el ethos (ética) de la bioética es una

ética práctica.

El término bioética comienza a utilizarse en forma frecuente a partir de la segunda mitad del

Siglo XX (1970), y se señala que su origen se debe a factores históricos, científicos y

sociales, como desarrollaremos a continuación9:

9 La Bioética moderna evoluciona a partir de una historia bastante sórdida, por el uso de seres humanos

como sujeto de la experimentación científica. Tenemos los casos de Edward Jenner, que utilizo a un

menor de ocho años, de nombre James Phipps, hijo de su jardinero, inoculándole el virus de la viruela; la

exposición de materias radiactivos a niños con discapacidad y a ciudadanos estadounidenses en

hospitales sin su consentimiento, por parte del Gobierno de Estados Unidos, para conocer los efectos de

la radiación nuclear en seres humanos; los estudios de Tuskegee sobre sífilis a agricultores del sur de

Estados Unidos, que en su mayoría, eran pobres, afroamericanos y analfabetos, con el fin de hacer un

seguimiento del curso degenerativo de los enfermos de sífilis. En David R. Koepsell, Manuel H Ruiz de

Chávez, 2015, Ética de la Investigación, Integridad Científica, Pag. 18, 26 y 29.



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1.2.2. ORIGENES DE LA BIOETICA

A. FACTORES HISTORICOS

A.1. UNA NUEVA VISION SOBRE LA INVESTIGACION FISICA- NUCLEAR.

La explosión de las bombas atómicas en Hiroshima y Nagasaki, en 1945, plantea una

nueva reflexión en el ámbito ético, sobre la importancia del desarrollo de la

investigación física- nuclear para construir un futuro de bienestar y felicidad para los

seres humanos y demás seres vivos. La bomba atómica generó una duda contundente,

¿Es el progreso científico técnico la mejor manera de promover el bienestar humano de

las generaciones actuales y futuras? ¿El progreso proveerá un desarrollo sustentable

para el planeta, sus recursos naturales y los seres que lo habitan? ¿O este mismo

progreso puede ser un camino que conduzca al deterioro progresivo y al uso ilimitado

de los bienes más preciados para la vida en el planeta cuando no esté guiado por

principios éticos?

La explosión atómica mostró a la sociedad cómo la investigación físico - nuclear, tan

bienvenida para la ciencia, podía también ser utilizada para la guerra y para matar a

miles de seres inocentes como de hecho sucedió.

A.2. UN CUESTIONAMIENTO AL ACCIONAR DE LA MEDICINA Y DE LA

ACTUACION ETICA DE LOS MEDICOS

Al tomarse conocimiento de las investigaciones llevadas a cabo por médicos en los

campos de concentración nazis, durante la segunda guerra mundial. En ellos, miles de

individuos fueron degradados en su dignidad y recibieron tratamientos que los

expusieron a tratos crueles y vejámenes hasta la muerte. Los experimentos fueron



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llevados a cabo por médicos, lo cual confrontó la convicción de que un código de

ética interno no evita que los profesionales realicen acciones indebidas, insurgiendo:

✓ EL CÓDIGO DE NÚREMBERG, APROBADO EN 1947, que trajo una nueva

concepción de como evaluar la conducta profesional de los científicos y de los

médicos, se pasa de un código interno, que consideraba la actuación de los

científicos como neutrales y solo evaluable por sus propios pares, a una

evaluación externa; y el Código de Núremberg se impuso como una norma que

daba prescripción externa al campo de la medicina e introducía un discurso

dialógico entre ciencia y medicina con la sociedad, en lugar del monológico que

regía hasta entonces. El Código establece por primera vez normas y valores de la

sociedad para orientar las responsabilidades de los investigadores y los médicos,

no solo como científicos sino como ciudadanos que deben respetar la ley y los

derechos humanos.

KOEPSELL, D. y RUIZ DE CHÁVEZ, M. H., 2015: 18 10 que plantean la

necesidad de la ética y la integridad de la investigación como base para el

desarrollo científico señalan que para juzgar a los médicos nazis por crimines

contra la humanidad, el tribunal de Núremberg no conto con una Ley o Código

para recitar un veredicto, si no se basó en los principios éticos, elaborando para

tal fin, diez deberes específicos que se han convertido en la base de la Norma

Internacional, en materia de conducta científica, los mismo que son:

1. Consentimiento voluntario e informado de un sujeto humano en plena

capacidad jurídica.

2. El experimento debe aspirar a resultados positivos para la sociedad, que

además no puedan adquirirse por otros medios.

10 Ob. Cit. 17-18.



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3. Debe estar justificado, esto es, que se base en conocimiento previo v.gr: una

expectativa derivada de otros experimentos con animales.

4. El experimento debe realizarse de manera tal que se eviten el sufrimiento y

lesiones, físicas o mentales, en la medida de lo posible.

5. No debe llevarse a cabo cuando hay alguna razón para creer que ello

implique un riesgo de muerte o de lesiones discapacitantes.

6. Los riesgos del experimento deben estar en una proporción favorable, esto

es, que no superen los beneficios esperados.

7. Deben hacerse preparativos para reducir el riesgo del experimento y las

instalaciones deben ser adecuadas para los participantes.

8. El personal involucrado en el experimento debe estar completamente

capacitado y calificado.

9. Los sujetos de experimentación deben tener la libertad de retirarse del

experimento en cualquier momento y de manera inmediata.

10. Del mismo modo, el personal médico debe detener el experimento si se

descubre que mantenerlo implica un peligro.

Se precisa que el régimen moderno de Derechos Humanos Internacional, así como

la noción del deber moral y ético, se deriva en gran parte de lo que ocurrió en

Núremberg

✓ LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DDHH.

La Declaración Universal y el Código son signos visibles que a partir de la

experiencia de la guerra, señalan la voluntad común de construir una paz duradera y

el esfuerzo por promover un consenso moral universal.

Esta nueva concepción de insertar la responsabilidad científica y profesional a un

conjunto de normas y valores éticos son los inicios de la Bioética.



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B. FACTORES CIENTIFICOS

B.1. LA APARICION DE LA MACRO Y MICROBIOETICA EN EL ESQUEMA

MACROBIÓETICA se plantea la presencia: un escenario global marcado por la

perplejidad frente a temas como la paz en el mundo, cuestionada cada día; un

desarrollo sostenible capaz de promover el bienestar humano sin degradar el

medioambiente; el resguardo de los bienes comunes de la humanidad, como el

genoma humano y los derechos de tercera generación11; todo ello enmarcado por un

mundo con una enorme brecha de inequidad y donde la pobreza y la exclusión eran

causa de marginación, enfermedad y muerte de miles de seres humanos.

La bioética global (microbioética) insurge como una preocupación por las

responsabilidades frente a la vida planetaria amenazada, el crecimiento poblacional, la

crisis medioambiental global, el patrimonio común de la humanidad, las tecnologías

emergentes, la guerra y las injusticias, entre otros temas.

LA MICROBIOÉTICA insurge de las situaciones singulares de cada hombre y mujer en

su vida, su integridad, su salud y bienestar y los derechos que deben preservar sus

propios valores y los de su comunidad.

11 Se habla de Derechos de Cuarta y Quinta generación. Los primeros son: el derecho de acceso a la

informática, el derecho a acceder al espacio que supone la nueva sociedad de la información en condiciones

de igualdad y de no discriminación, al uso del espectro radioeléctrico y de la infraestructura para los servicios

en línea sean satelitales o por vía de cable, el derecho a formarse en las nuevas tecnologías, el derecho a la

autodeterminación informativa, el derecho al Habeas Data y a la seguridad digital. Lo segundo se han

dirigido a maquinas, artefactos, robots y software inteligente.



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C. FACTORES SOCIALES

C.1. DEFENSA DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES DE LAS MINORIAS

El trabajo de la UNESCO –Montevideo que es materia de reflexión en este ítem señala

que en los años 60 y 70 fueron el escenario de reclamos por los derechos individuales

de distintos grupos y minorías, (los movimientos de liberación de la mujer, los derechos

de los niños, de los homosexuales, de la población afro descendiente, entre otros). Esta

movilización social también se observó en América Latina sustancialmente en los

reclamos de los estudiantes y trabajadores en el marco de una verdadera convulsión

social y de guerras civiles que determinaron las formas de vivir y de morir en la región

por aquellos años.

C.2. SE EXIGIO LA DEMOCRATIZACIÓN SOBRE LA VIDA Y LA SALUD

En el área de la medicina se confrontó el paternalismo, a través del movimiento de

derechos de los pacientes, y el reclamo por un trato ético a los participantes de la

investigación biomédica. Se planteaba quién debía tomar las decisiones sobre la vida y

la muerte en los servicios de salud, frente a tecnologías que podía prolongar la vida de

manera artificial.

1.2.3. CONCEPTO DE BIOETICA

A. EN LA DOCTRINA

LLANOS, R. 1996: 3612, lo define como “El conjunto de conocimientos científicos,

que estudian la trasformación tecnológica de la medicina, y es, además, la

respuesta racional a los problemas morales, políticos y sociales que plantea las

formas de atención a la salud humana, con la única finalidad de producidor

beneficios en las intervenciones biomédicas.

12 Op. Cit. Pág. 36.



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LOYARTE, Dolores – ROTONDA, Adriana 1995: 1113, precisan que la Bioética “es

el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y

la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los

principios y valores morales.

LA ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD, en su boletín dedicado a la

Bioética, la define como: “El estudio de la conducta humana en el campo de las

ciencias biológicas y atención de la salud, en la medida que esta conducta, se

examine a la luz de valores y principios morales”14.

VILA – CORO, María Dolores 2005: 5815, define a la Bioética, como una ciencia

secular y multidisciplinar, que constituye una aproximación a la realidad biomédica,

con el auxilio de otras disciplinas:

➢ DE LA CIENCIA BÁSICA, le da a conocer la realidad sobre la que va a

investigar; el significado de los conceptos científicos que en ella se manejan;

cuando empieza y termina la vida, en que consiste la fecundación artificial, la

terapia génica, la clonación

➢ DE LA ÉTICA Y LA LÓGICA, para pensar con rigor y que el razonamiento sea

correcto, el análisis riguroso, ordenado y coherente; se adentra en el campo de

la antropología, para contemplar al ser humano, en sus aspectos físicos,

sociales y culturales.

➢ DEL DERECHO, de las leyes vigentes en sus aspectos básicos, teniendo en

cuenta la protección de los derechos humanos, facilitar el pleno desarrollo de la

13 LOYARTE, D. – ROTONDA, A. Procreación Humana Artificial, Un Desafío Bioético. Buenos Aires-

Argentina: Editorial De Palma; 1995. Pág. 11. 14 En www.who.int/es/. Visitado el 15 de Mayo del 2017 15 VILA – CORO, M. D. 2005 El Marco Jurídico en la Bioética. Cátedra de Bioética y Biojurídica de

UNESCO Pag.58.



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persona, mejorar su calidad de vida y contribuir a que los ciudadanos sean más

felices.

Para LUCAS, R. 2006: 716 la Bioética tiene las siguientes características:

1. ES HUMANA, porque concierne directamente a la vida y a la salud de las

personas, e indirectamente a su entorno.

2. ES RACIONAL, porque se rige por los valores morales basados en la dignidad

humana.

3. ES UNIVERSAL, porque es válida para toda la humanidad sin distinción de

raza o credo.

4. ES INTERDISCIPLINARIA, porque en ella convergen disciplinas como las

Ciencias de la Salud, el Derecho, la Filosofía, la Biología, la Ecología, etc.

En torno a esta última característica somos de opinión que debe ser

multidisciplinaria, en tanto que es una confluencia de varias disciplinas y el termino

interdisciplinario debe usarse para el estudio de las distintas áreas en que se

expresa una disciplina, así por ejemplo en Derecho un estudio interdisciplinario es

estudiar una temática determinando desde el ángulo, Constitucional, Administrativo,

Penal y/o Ambiental según el caso.

En síntesis, podemos señalar, que los conceptos expuestos sobre bioética se

quedan en el ámbito de la biomédico, que es una etapa de su desarrollo, por

nuestra parte compartimos la visión que sobre la bioética nos plantea la UNESCO-

Montevideo, que sostiene que es “una reflexión crítica sobre los conflictos éticos

que emergen de la vida y la salud humana”. Conforme se desarrollara a

continuación

16 LUCAS, R: Bioética para todos, 3ª ed., México, Trillas, 2006, pp. 7 y 8



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Posición teórica que compartimos, por cuanto la bioética no debe reducirse a una

propuesta biológica, en tanto el ser humano, es también, una realidad psicológica,

social, política y ética.

B. EN LA UNESCO- MONTEVIDEO

La bioética realiza “una reflexión crítica sobre los conflictos éticos que emergen de la

vida y la salud humana”. Es una reflexión sobre un conjunto de preocupaciones e

incertidumbres respecto a la forma en la que las ciencias de la vida, la medicina y sus

intervenciones, la investigación biomédica, el desarrollo científico técnico, el cambio

medioambiental y los problemas sociales, repercuten en la vida, la salud y el bienestar

de los seres humanos y otros seres vivos. Y esas inquietudes involucran los valores y

principios éticos que deberían orientar las prácticas humanas en estos campos.

Se señala que la bioética, que compromete una amplia gama de cuestiones y

significados, podría conceptualizarse concretamente en una triple acepción del término

B.1. COMO UNA NUEVA PALABRA.-

En cuanto al origen del término, se precisa que Albert Jonsen, un bioeticista

norteamericano atribuye su origen a un colega, Daniel Callahan. Otros sostienen que

fue, Van Rensselaer Potter un reconocido oncólogo también de EEUU publicó en 1971

su renombrado libro “Bioethics: bridge to the future”, (Bioética. Un puente hacia el

futuro), con el fin de establecer a través de la bioética un lazo de unión entre las

ciencias y las humanidades que permitiera a la humanidad vislumbrar un futuro posible

para todos en el planeta:



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“si hay dos culturas que parecen incapaces de hablar una a la otra (ciencias y humanidades) y si esto es parte de la razón por la que el futuro se muestra tan incierto, entonces posiblemente deberíamos tender un puente hacia el futuro construyendo la disciplina bioética como un puente entre las dos culturas”

La propuesta global de Potter fue bien acogida por diversas áreas del conocimiento y

campos de la sociedad, al mismo tiempo que el término fue ganando una creciente

aceptación y se fue instalando como parte de un lenguaje común, pero sin encontrar

una clara delimitación de su campo, ni logró un sentido unívoco del término.

La interdisciplina de la bioética tiene su riqueza en esa misma complejidad de saberes

que la constituyen y enriquecen su campo. Entre ellas, la más notoria ha sido la

medicina, en su intento por adecuar la ética médica tradicional a los complejos desafíos

que le impusieron las tecnologías aplicadas a la salud. Sin duda lo han hecho también

las ciencias de la vida para tratar de desentrañar las incertidumbres que plantean las

biotecnologías, la genómica y la biología molecular, solo por dar algunos ejemplos.

De igual modo, el Derecho encontró en la bioética un campo adecuado para plantear

los conflictos jurídicos que emergían en la atención de salud, demarcándolo tanto que

mereció una nueva denominación, el “bioderecho”. Por su parte, los grupos

medioambientalistas encontraron aquí un sitio desde donde lanzar los reclamos por las

consecuencias del impacto tecnológico en la vida planetaria. Y, desde ya, la filosofía ha

encontrado un nuevo objeto de estudio, desde la ética aplicada, que abrió un campo de

reflexión sobre los valores y principios que deben establecer cuáles son las

responsabilidades que tenemos ante nosotros, y puso en nuestro camino la pregunta de

base de la ética: ¿qué debemos hacer?. Pero también han encontrado su lugar otros

saberes como la psicología, la antropología, la teología, la salud pública, la sociología,

entre otros.



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Se señala que en esta primera etapa: no hay una unidad en un concepto de bioética,

pero esta diversidad conceptual, nos conduce a una concepción interdisciplinaria más

diversa y rica en contenidos.

B.2. COMO UNA DISCIPLINA ACADÉMICA

En este sentido, la bioética se ha constituido en una nueva área del conocimiento que

ha ido definiendo su fundamento, su campo de estudio y su método. Diversos autores

han aportado a la construcción de su estructura disciplinar, principalmente académicos:

norteamericanos y británicos, aunque muchos otros, han contribuido desde distintas

perspectivas de fundamentación a la delimitación del paradigma disciplinario de la

bioética.

B.3. COMO UN NUEVO DISCURSO

En cuanto es reflejo de la conflictiva situación por la que atravesaba la sociedad civil en

los años 60 y 70 en su relación con el Estado y con la ciencia. El cimiento de este

discurso lo construyeron tanto la lucha de las minorías por el reconocimiento de sus

derechos, la reacción de la sociedad ante el conocimiento de investigaciones no éticas

y los llamados de grupos ambientalistas, el reclamo de los pacientes por la participación

en las decisiones que involucran su cuerpo y su salud.

Se identifica a la bioética como programa de reforma social: el reclamo de la sociedad

por el reconocimiento de sus derechos y la posibilidad de participación en las

decisiones que involucran a los individuos y sociedades a nivel local y global en su vida



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y su salud. Se trató de una reacción frente al desarrollo tecno - científico y sus

aplicaciones en el campo de la vida y la atención de la salud, por un lado; y por el otro,

frente a un Estado paternalista fuerte que pretendía regir los modos de vida de los

individuos, desde una moral única. Distintos grupos de la sociedad plantearon

activamente su derecho a un trato igualitario en el marco de las diferencias, con

consideración por la dignidad de cada persona que habilite no solo su libertad sino

también su participación en distintas instancias de decisión, tanto individual como

social.

La UNESCO- MONTEVIDEO nos plantea una concepción global de la bioética que

comprende a la ética filosófica, es decir, los valores, principios y virtudes que se

ponen en juego en esta nueva reflexión y las teorías que los sustentan. Se trata de una

ética aplicada en tanto se propone como una reflexión de segundo orden sobre la

moralidad de los seres humanos y de las acciones que ellos llevan adelante en ese

terreno específico. Se habla de “vida” desde una perspectiva no solo biológica sino

también psicológica y social, es decir un concepto amplio. La vida en su medio

ambiente, con las condiciones que hacen posible un desarrollo humano pleno,

incluyendo otras formas de vida. Con el término “salud” no se alude a la mera

ausencia de enfermedad, sino a un concepto superador de salud como bienestar, de

salud integral. Desde esta perspectiva, la salud se asume como una cuestión pública,

no ya como asunto privado, reservado a la tarea individual de cada sujeto.

Además, incluye las acciones políticas referentes a las responsabilidades de los

Estados sobre la protección de los DDHH que deben verse reflejadas en normas

constitucionales que transforman las necesidades humanas en bienes jurídicamente



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protegidos y resguardados por el Estado. Bajo esta idea, la salud se entiende como

bienestar biopsicosocial, salud integral, como:

“la capacidad y el derecho individual y colectivo de realización del potencial humano (biológico, psicológico y social) que permita a todos participar ampliamente de los beneficios del desarrollo” (1ª conferencia Panamericana de Educación en Salud Pública. Río de Janeiro, 1994).

1.2.4. TEMAS DE LA BIOETICA

La UNESCO- Montevideo, en el libro ya citado nos trae un nuevo ámbito de reflexión

académica para la bioética, que no se reduce a los parámetros biomédicos, sino que guarda

relación con una concepción de defensa de los Derechos Humanos y en tal sentido debe

incluirse temas de bioética clínica como son los que emergen del comienzo y el final de la

vida humana, (aborto, fertilización asistida, directivas anticipadas, muerte digna, trasplantes

de órganos, etc.), o de ética de la investigación, (los límites que debe tener la investigación

en la que participan seres humanos, los derechos de los pacientes y las obligaciones de

investigadores, gobiernos y empresas farmacéuticas), las cuestiones relacionadas al medio

ambiente, (como el cambio climático, la contaminación con agroquímicos, los alimentos

transgénicos, el desarrollo tecnológico y los riesgos para el planeta), y todo el gran espectro

de temas sociales tan frecuentes en nuestra región como la exclusión social, la

discriminación, la pobreza, la inequidad y, fundamentalmente el derecho a la salud. Estas,

entre muchas otra cuestiones que son parte de la agenda bioética tal cual la entiende la

UNESCO como un área de conocimiento que se aborda desde el enfoque de los derechos

humanos y por tanto desde un paradigma más amplio que lo puramente biomédico.

Se identifica a la bioética como un programa de reforma social que establece nuevas

relaciones de la sociedad civil con el Estado, con la medicina y la ciencia.



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La temática actual de la bioética comprende:

• Las ciencias de la vida y las tecnologías emergentes

• Las prácticas y la investigación biomédicas y su impacto en la vida y la salud humana

• Los temas sociales y las condiciones de injusticia que impactan en la vida y la salud

individuos y comunidades

• El problema medioambiental y el cambio climático y sus consecuencias sobre el

futuro planetario

• Los determinantes que impactan el desarrollo humano

• Los Derechos Humanos que resguardan los valores relacionados con estos campos.

1.2.5. PRINCIPIOS DE LA BIOETICA

La imperiosa necesidad de dar una respuesta ética a los múltiples problemas que se

estaban suscitando, como consecuencia de los avances de la Biomedicina, especialmente

en el campo de la experimentación, sobre seres humanos, lleva al Congreso de los EE.UU.

a crear una Comisión Nacional (National Commissión for the Protection of Human Subjects

of Biomedical and Bebavioral Research) con el fin de establecer principios o criterios

objetivos, que constituyan el punto de partida común, a la hora de abordar los problemas

que surjan con el desarrollo de la ciencia biológica y médica.

La Comisión Nacional, entró a funcionar en 1974, produciendo en 1978 el informe

BELMONT, que estableció tres principios que devinieron en clásicos en la Bioética:

Autonomía, Beneficencia y Justicia; posteriormente BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS

James, en su libro “Principles of Biomedical Ethics”, añaden otro principio de la no

maleficencia, cuyos contenidos son los siguientes.



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1.2.5.1. PRINCIPIO DE AUTONOMIA

También se le conoce, como principio de Respeto por las Personas, por cuanto

implica, que el hombre tiene derecho a informarse y emitir su consentimiento,

respetando su libertad y autodeterminación.

La autonomía personal, se refiere a la capacidad que tiene las personas para

autogobernarse, libres, tanto de influencias externas que los controlen, como de

limitaciones personales que les impidan hacer una verdadera opción, como podría ser,

una comprensión inadecuada del objeto o las circunstancias de la lección. El individuo

autónomo, obra libremente, de conformidad con un plan de acción, que él mismo ha

elegido.

Es importante precisar, que el término autonomía, tiene una pluralidad de aplicaciones;

así en el mundo político, implica capacidad de auto designar su propias autoridades; en

el mundo jurídico, capacidad de darse su propio orden jurídico interno, a partir de las

atribuciones que establece su Ley de creación del ente autónomo. En la ética Kantiana,

el término autonomía, tiene un sentido formal, que significa que las normas morales, le

vienen impuestas al ser humano, por su propia razón y no por ninguna otra instancia

externa a él. En Bioética, este término tiene un sentido más concreto, viniendo a

identificarse, con la capacidad de tomar decisiones y de gestionar el propio cuerpo, y por

tanto, la vida y la muerte, por parte de los seres humanos.

Se señala, que este principio tiene su origen en la CARTA DE LOS DERECHOS DE

LOS ENFERMOS17 de 1972, de los Hospitales Estadounidenses, que diseña un nuevo

marco de relación entre los profesionales de la salud y los enfermos. La CARTA, señala

que todo enfermo tiene cuatro derechos fundamentales: a la vida, a la asistencia

17 En www.abcmedicus.com/articulo/pacientes/id/111/pagina/1/derecho_pacientes.html Visitado: 22 de

Mayo de 2017



http://www.abcmedicus.com/articulo/pacientes/id/111/pagina/1/derecho_pacientes.html

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sanitaria, a la información y a una muerte digna. De esta forma se busca en la profesión

sanitaria, un tipo de relación más horizontal y paritaria entre los que tienes

conocimientos técnicos o de enfermería y el ser humano, afectado por el trance siempre

difícil de la enfermedad. El pilar básico de la CARTA, es que, promueve el concepto de

consentimiento informado, que implica que cuanto se haga con el enfermo debe

realizarse después de que éste haya prestado su permiso o asentimiento. No se trata de

cualquier tipo de consentimiento, sino de que deberá proceder de una información

completa y comprensible, del diagnóstico, pronóstico y tratamiento alternativos

existentes, además de la constatación de la verdadera decisión libre del enfermo.

1.2.5.2. PRINCIPIO DE BENEFICIENCIA

Implica, no sólo, no hacer daño a la persona, sino también contribuir a su bienestar,

realizar actos positivos, para promover el bien y la realización de los demás; este

principio se refiere a la obligación moral, de obrar, para beneficiar a los demás, muchos

actos de beneficencia, no son obligatorios, pero existe una obligación general de ayudar

a los demás a promover sus intereses, v. gr. la donación de un órgano, para ser

trasplantado en un extraño, nadie sostendría, que debe ser una acción obligatoria, pero

ninguno pondría en duda que es un acto digno de alabanza y de gran valor moral.

1.2.5.3. PRINCIPIO DE JUSTICIA

De entre los varios sentidos, del término justicia: conmutativa, distributiva, legal, social, la

bioética sólo suele utilizar uno de ellos, el de justicia social.

El Principio de Justicia, responde a la pregunta ¿Quién debe recibir los beneficios de la

investigación, y sufrir sus perjuicios? El principio en comentario, se hace viable, cuando

una persona, en este caso el paciente, recibe un trato justo, merecido; no ofrecer un



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buen servicio o información, a quien tiene derecho a ello, es contrario a este principio,

porque deviene esa actuación médica, en injusta. El principio, tiene como sustento,

evitar todo tipo de discriminación, en la aplicación y ejecución de los tratamientos

médicos. Todos los seres humanos, tienen igual derecho a ser asistido clínicamente y de

acuerdo a las necesidades y urgencias que requiera su salud.

1.2.5.4. PRINCIPIO DE NO MALEFICIENCIA

Todo ser humano tiene la obligación moral de respetar la vida y la integridad física de las

personas, aun en el caso en que éstas autoricen para actuar en contrario. Nadie tiene

obligación moral de hacer el bien a otro en contra de su voluntad, pero sí está obligado a

no hacerle mal. Se trata de una obligación de carácter público y por eso puede ser

exigida a todos coactivamente. Este principio de No Maleficencia, que implica no causar

daño, está ligado al principio de Justicia, porque obligan a todos por igual, independiente

de la opinión y voluntad de los implicados. De esta forma se reconocen los deberes para

con los demás, moral y legalmente iguales, lo que da origen a las llamadas «virtudes

públicas». De ahí que el no hacer daño sea anterior a la autonomía de las personas.

Estos principios, aplicados al desarrollo de la investigación, conducen a los siguientes

requisitos:

1. CONSENTIMIENTO INFORMADO: El respeto por las personas, exige que los sujetos,

hasta el grado en que sean capaces, se les dé, la oportunidad de escoger lo que les

ocurrirá o no. Este proceso de consentimiento, contiene tres elementos: Información,

Comprensión y Voluntariedad.



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2. VALORACIÓN DE RIESGOS Y BENEFICIOS: El primero, se refiere a la posibilidad de

daños. El segundo, a bienes que se alcanzan. En ambos casos, se trata de exigir que la

evaluación del proyecto, se haga, con una información lo más exhaustiva posible.

3. SELECCIÓN DE SUJETOS: Se busca la aplicación, del principio de justicia. A nivel

individual, los sujetos para la investigación, no deben ser elegidos, por que se quiera

favorecer a algunos especialmente, o se elija a indeseables, para las situaciones de

altos riesgos. A nivel social, se deben distinguir, grupos que deben o no deben

participar, según su capacidad para soportar las cargas, que supone la investigación, y

no, por la facilidad, de contar con su consentimiento, debido a su fragilidad de salud o

su marginalidad.

Al respecto, ATIENZA, M. 2004: 5118, señala, que los principios glosados han devenido en

insuficientes, para dar respuestas a los problemas éticos que cada vez con mayor

intensidad nos plantea el desarrollo exponencial, en las ciencias de la vida, y postula por un

conjunto de nuevos principios éticos, que los clasifica:

A) Primarios:

A.1. Autonomía: Cada individuo, tiene derecho a decidir sobre aquello que le afecta,

en particular sobre su vida y salud.

A.2. Dignidad: Ningún ser humano, puede ser tratado como un simple medio.

A.3. Universalidad o de Igualdad: Quienes están en las mismas condiciones debe

ser tratados de manera igual.

A.4. Información: Todos los individuos tiene derecho a saber lo que les afecta.

B) Secundarios.

18 ATIENZA, M. Bioética, Derecho y Argumentación. Lima – Perú: Editorial PALESTRA EDITORES y

Editorial TEMIS; 2005. Pág. 51-79.



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B.1. De Paternalismo: Es lícito tomar una decisión que afecte la vida o salud de otro

si

▪ Este último está en una situación de incompetencia básica,

▪ La medida supone un beneficio objetivo para él, y

▪ Se puede presumir racionalmente que consentiría si cesara la situación de

incompetencia.

B.2. De Utilitarismo Restringido: Es lícito emprender una acción, que no supone un

beneficio para una persona (o incluso que le supone un daño), si con ella:

▪ Se produce ( o es racional pensar que podría producirse) un beneficio

preciable para otro u otros, y

▪ Se cuenta con el consentimiento del afectado (o se puede presumir

racionalmente que consentiría) y,

▪ Se trata de una medida no degradante.

B.3. Principio de la Diferencia: Es lícito tratar a una persona de manera distinta que

a otro si:

▪ La diferencia de trato, se basa en una circunstancia que sea universable.

▪ Produce un beneficio apreciable en otra u otras, y

▪ Se puede presumir racionalmente que el perjudicado consentiría si pudiera

decidir en circunstancias de imparcialidad.

B.4. Principio del Secreto: Es lícito ocultar a una persona informaciones que afecta

a su salud, si con ello:

▪ Se respeta su personalidad, o



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▪ Se hace posible una investigación a la que ha prestado consentimiento.

Por su parte, GRACIA, D. 2001: 5419, en un trabajo publicado por Medicina Cínica,

señala, que el análisis crítico de los casos bioéticos, debe constar, siempre de los

siguientes pasos básicos:

1. Presentación del caso, por la persona responsable de tomar la decisión.

2. Discusión de los aspectos médicos de la historia.

3. Identificación de los problemas morales que presentan.

4. Elección por la persona responsable del caso del problema moral, que a él le

preocupa y quiere discutir.

5. Identificación de los cursos de acción posible.

6. Deliberación del curso de acción óptimo.

7. Decisión final.

8. Argumentos en contra de la decisión y argumentos en contra de esos

argumentos, que estaríamos dispuestos a defender públicamente.

1.2.6. GENOMA HUMANO PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD

A. ORIGEN DEL TÉRMINO

La Conferencia General de la UNESCO, con fecha 11 de noviembre de 1997,

aprobó por unanimidad y aclamación, la Declaración Universal sobre el Genoma

Humano y los Derechos Humanos, que fue ratificada y hecha suya por la Asamblea

General de las Naciones Unidad, en noviembre de 1998, por consenso unánime,

viene a ser el primer instrumento legal universal, dirigido a la protección del

19 GRACIA, D. 2001. La Deliberación Moral: El Método de la Ética Clínica. Proyecto de Bioética, para

clínicos del Instituto de Bioética de la Fundación de Ciencias de la Salud; En Medicina Cínica.

Volumen 117, Nº 01.



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Genoma Humano, en relación con la dignidad, la libertad y los derechos de la

persona. En este sentido, la Declaración Universal, no es un texto relativo a la

biología y a la bioética en general, sino, destinado a la protección del Genoma

Humano, en relación con la dignidad, libertad y los derechos de la persona.

El Art. 1 de la Declaración Universal, precisa textualmente lo siguiente:

“El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad”

GROS, H. 2005: 1620, co - autor de la Declaración Universal citada, señala que el

término patrimonio de la humanidad, que utiliza la Declaración Universal, ha

tenido un nacimiento y evolución en el Derecho Internacional.

Los primeros antecedentes, se encuentran en algunos juristas del Siglo XIX, como

DE LA PRADELLE, Alberto, de nacionalidad francesa, quien utilizó la expresión en

comentario, al referirse al Estatuto Jurídico cuenta este término en el pensamiento

del jurista venezolano BELLO, Andrés, quien utiliza la denominación patrimonio

indivisible de la especie humana, para especificar ciertos bienes que pueden

servir a todos, sin menoscabarse ni deteriorarse.

Este esfuerzo doctrinario, tiene su concreción normativa, cuando en 1967, la

Delegación del Gobierno de Malta, plantea su propuesta ante la Asamblea General,

según la cual, los fondos marinos y oceánicos, más allá de la jurisdicción nacional,

sus recursos, deberían declararse patrimonio común de la humanidad, postulados

que son recogidos en la Convención sobre el Derecho del Mar, del 10 de diciembre

de 1982, que busca que los recursos del mar, que no consisten en la pesca y

situados fuera de las aguas territoriales de cualquier Estado, así como el fondo

20 Op. Cit. Pág. 16 al 28.



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marino, situado más allá de la plataforma continental, pertenece a las Naciones

Unidas, y están sujeto a su jurisdicción y control.21

El término Patrimonio de la Humanidad, en su primer estadio de desarrollo

conceptual, se orienta a la protección de los recursos del mar, ubicados fueras de

las aguas territoriales así como de aquellos que están en el fondo marino;

posteriormente es utilizado para la protección del espacio ultraterrestre con fines

pacíficos y últimamente para la protección del genoma humano

B. IDEAS ESENCIALES: PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD

B.1. NO SE TRATA DE UNA RELACIÓN DE SOBERANÍA NI DE UNA

RELACIÓN DE PROPIEDAD

GROS, H. 2005: 230; refiere que la aplicación del principio anunciado,

conlleva establecer una relación jurídica, entre un sujeto de derechos, la

humanidad y dichos espacios o bienes (mar, aire y genoma humano); y

no se da una relación de soberanía que caracteriza la relación entre los

Estados y las personas o territorios, que están sometidos a su poder

supremo y excluyente. Tampoco implica una relación de propiedad, ya

que la expresión patrimonio común, denota algo más que la simple

posición de un bien y el derecho de beneficiarse con su explotación; sino

que implica la imposición a la humanidad de la obligación de cuidar el

bien y de preservarlo.

El concepto de patrimonio común, tiene una significación distinta en el

Derecho Internacional, a la que se da, en el Derecho Civil; en este último,

está caracterizada por una idea económica, por una relación entre una o

varias personas físicas o morales y un conjunto económico, de valor 21 GROS, H. Op. Cit. 18.



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pecuniario en beneficio de la persona física y/o jurídica. En cambio en el

Derecho Internacional, según DUPUY René – Jean, al referirse que los

derechos humanos, son patrimonio de la humanidad, se pasa de una

concepción materialista de patrimonio de la humanidad a una concepción

que acepta este contenido material en algunos casos, pero que, además,

va a conceptos inmateriales, siempre con la salvedad de que la

expresión patrimonio no es la acepción del derecho civil, sino, que es una

acepción del derecho internacional, que no significa propiedad, sino que

unos de sus caracteres, es que no puede ser apropiado. Pertenece a la

humanidad en su conjunto22.

B.2. EL PATRIMONIO COMÚN PERTENECE, NO SOLO A UNA

GENERACIÓN DETERMINADA SINO TAMBIÉN A LAS

GENERACIONES FUTURAS

Este concepto, se encuentra inmerso en el Acuerdo que debe Regir las

Actividades de los Estados en la Luna y Otros Cuerpos Celestes, de

fecha 18 de Diciembre de 1979, cuyo Artículo 4 textualmente dice:

Art. 4º. 1. La exploración y utilización de la Luna incumbirán a toda la humanidad y se efectuarán en provecho y en interés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y científico. Se tendrán debidamente en cuenta los intereses de las generaciones actuales y venideras, así como la necesidad de promover niveles de vida más altos y mejores condiciones de progreso y desarrollo económico y social de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. 2. En todas sus actividades relativas a la exploración y utilización de la Luna, los Estados Partes se guiarán por el principio de la cooperación y la asistencia mutua. La cooperación internacional conforme al presente Acuerdo

22 Citado por GROS, H. Pág. 230.



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deberá ser lo más amplia posible y podrá llevarse a cabo sobre una base multilateral o bilateral o por conducto de organizaciones, internacionales -intergubernamentales.

El concepto de Patrimonio Común de la Humanidad, en relación al derecho

del mar y al derecho espacial, nos plantea cuatro características básicas:

➢ Inapropiabilidad por los Estados;

➢ Elaboración y aplicación necesaria de un régimen internacional de

regulación y de control;

➢ Usos pacíficos, es decir, proscripción de toda utilización bélica de esos

espacios, por los Estados individual o colectivamente; y

➢ Utilización en beneficio de la humanidad.

El concepto de que el genoma humano, es patrimonio de la humanidad, tiene

su punto de partida, como lo podemos observar, en un concepto puramente

material: fondos marinos, el espacio, los cuerpos celestes, referidos al

Derecho del mar y al Derecho espacial, para pasar a un concepto, sobre

elementos inmateriales: la cultura, la riqueza artística e histórica, y ahora, el

genoma humano.

B.3. IMPLICA LA INSERCIÓN DE LA HUMANIDAD

COMO CONCEPTO JURÍDICO

La humanidad, entidad abstracta e indivisible, es algo más que la suma de

todos los individuos que constituye la especie humana. La humanidad, en sí

misma, no es una figura jurídica, que tenga un titular que la represente.

Pero puede decirse que en el mundo de hoy, la humanidad se

institucionaliza por medio de las Naciones Unidas y es el Derecho



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Internacional, que emana directa o indirectamente de la organización de las

Naciones Unidas, es el que determina cómo la humanidad se hace

representar, cómo se forma y se integra su patrimonio y cómo se lo protege

y defiende jurídicamente. En este sentido, tenemos el Tratado sobre la

Antártida, del 01 de diciembre de 1959, que en su Preámbulo, invoca “los

intereses de la ciencia y de la humanidad”. El Tratado del 27 de enero de

1967, que en su Preámbulo, reconoce la existencia de un interés común de

toda la humanidad, en el progreso de la exploración y de la utilización del

espacio ultraterrestre con fines pacíficos, independientemente de su grado

de desarrollo económico o científico, y que este espacio incumbe a toda la

humanidad.

Como ha de apreciarse, el término patrimonio de la humanidad, implica

conjunto de bienes y recursos de la humanidad, y en lo referente a la

naturaleza de la relación jurídica, patrimonio -humanidad, los recursos

naturales, cualquiera que sea sus clases, pertenecen in genere a la

humanidad.

El hecho que se proclame que el Genoma Humano, es un patrimonio

común de la humanidad, reafirma los derechos y deberes de cada ser

humano, sobre su patrimonio genético, que es individual, intransferible e

irrenunciable, que interesa a la humanidad entera y por consiguiente en

cuanto sujeto de derecho y en cuanto comunidad internacional

jurídicamente organizada, lo protege, garantiza y asegura que no puede ser

objeto de ninguna apropiación o disposición por ningún otro individuo o por

ninguna otra persona colectiva.



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La Declaración Universal, en el ámbito internacional, ha sido consolidada y

reafirma, la categorización jurídica del genoma humano como patrimonio de

la humanidad, por intermedio de las siguientes declaraciones.

➢ La Declaración sobre Bioética de Gijón, que establece que el

genoma humano, es patrimonio de la humanidad y como tal no

patentable.

➢ La Declaración Ibero Latinoamericana sobre Derecho, Bioética y

Genoma Humano o Declaración de Manzanillo de 1996, revisado en

Buenos Aires en 1998 y en Santiago de Chile en el 2001, que

sostiene que la reflexión sobre las diversas implicaciones del

desarrollo científico – tecnológico, en el campo de la genética

humana, debe hacerse, atendiendo a que el genoma humano, forma

parte del patrimonio común de la humanidad, como una realidad y no

sólo como una expresión meramente simbólica.

B.4. EL GENOMA HUMANO ES PATRIMONIO DE

LA HUMANIDAD

El Genoma Humano, es considerado como patrimonio y un patrimonio

colectivo o universal, por un doble título.

A) Por que engloba un conjunto de datos, esos datos tiene un carácter

compuesto: es el conjunto de los genes y porque constituye, el

elemento de distinción y de identificación del hombre en relación con el

reino animal o vegetal o mineral.

B) Porque posee, la particularidad de todo patrimonio, como la de

trasmitirse. En este sentido se señala, que cada individuo, desde su

concepción, hereda ese patrimonio, que se desarrolla con él, se



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modela con él, se modifica con él y se trasmite con él; pero se trata de

bienes extra comerciales, es decir, no pueden, ni ser vendidos, ni ser

concebidos, ni ser comprados, ni ser objeto de derechos comerciales

particulares.

En nuestro Derecho Nacional, no encontramos la normativa, que

proteja el patrimonio genético del país. La Constitución de 1993, en su

Capítulo II, del Título III, Arts. 66 al 69, regula lo referente a la

diversidad biológica y al uso sostenible de los recursos naturales. En el

mismo sentido, se orienta el Proyecto de Ley de Reforma de la

Constitución, que en el Capítulo II, del Título III, Arts. 114 al 116,

señalan que los recursos naturales renovables y no renovables, son

patrimonio de la nación y en lo referente a la diversidad biológica,

precisa que la diversidad biológica es un recurso estratégico para la

Nación.



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GENOMA HUMANO:

PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD

El Proyecto Genoma Humano se inició en 1988 bajo la dirección del Dr.

James Watson y culmino antes de los previsto año 2001 y no en el 2005,

gracias a originales procedimientos propuestos por la empresa Celera

Genomics dirigida por Craig Verter, que permitió la conclusión del mapa

del genoma humano.



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CAPITULO II

LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y LA FECUNDACION IN VITRO Y SU IMPACTO EN EL

DERECHO

2.1. IDEAS PREVIAS

El estudio de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida: (en adelante TERHAS)

denominada por otros simplemente Técnica de Reproducción Asistida: (TRA) 23; tienen su

justificación:

1. En la imposibilidad física de procrear en forma natural,

2. O, como medio alternativo para no transmitir una enfermedad genética grave a la

descendencia: Síndrome de Down, Hemofilia, Parkinson, Artritis, Diabetes, entre otros. En

el artículo de COROLEU,B. 2014: 40 que forma parte del libro Reproducción Humana

Asistida, donde hace un estudio de los 30 años de Reproducción Asistida en España,

precisa que en aplicación de la técnica Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP) se

ha logrado en España, que nazcan niños sanos, de padres que tienen riesgo genético

elevado: fibrosis quística, corea de huntigton, retinosquisis (ceguera hereditaria), síndrome

de marfan, exostosis múltiple hereditaria, entre otras, taras genéticas.24

Estas tecnologías de la vida, implica la ciencia al servicio de la naturaleza humana, por cuanto

ayuda a ésta a seguir su curso reproductivo, cuando no puede hacerlo por sí misma. No es

una opción anti- religiosa, sino es producto del desarrollo del pensamiento creativo humano.

A partir de 1950, emerge la Sociedad del Conocimiento con su exponencial desarrollo en

ciencia y tecnología, impactando en la estructura de la vida humana y nos conduce a un

nuevo escenario, en el que aparece el ser humano: se pasa de la intimidad del hogar, al del

23La Corte Internacional de Derechos Humanos, en el caso Artavia vs Costa Rica: Fecundación In vitro, así

lo denomina. 24 Ob. Cit. Pag. 40



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laboratorio; pero no obstante lo expuesto, el ser humano es fruto del encuentro de un

espermatozoide y un ovulo, generado por seres humano.

Antes de abordar la temática de las nuevas TERHAS, fundamentalmente en su dimensión

jurídica-ética vamos a desarrollar algunas ideas que devienen en importantes para tener una

compresión de la Inseminación Artificial, de la Fecundación In Vitro y de las otras nuevas

tecnologías encaminadas a dar solución a la problemática de la infertilidad que según el Banco

Mundial, en 1960 la mujer gestaba un promedio de 5 hijos y en el 2008 un promedio de 2.5.

hijos, como consecuencia del incremento de la infertilidad25

En el Perú no se puede determinar con certeza, la tasa de infertilidad -no hay estudio- pero

teniendo en cuenta que la literatura menciona que la infertilidad afecta a más de 15% de

personas en edad fértil en el mundo. Esto quiere decir que, sobre el número real de peruanos

en edad fértil y considerando solo el 15% existiría un promedio de 1 088 876 de personas que

podrían estar necesitando de tratamientos por su problema de infertilidad, lo cual representa

una importante magnitud.26

2.1.1. LA INFERTILIDAD

La fecundación generalmente se conceptua como el proceso natural, mediante el cual

se forma un nuevo individuo a partir de los gametos masculinos y femeninos, se

realiza por la penetración del espermatozoide en el ovulo maduro y la función de sus

componentes nucleares y citoplasmáticos; los espermatozoides depositados en la

vagina se dirigen por el cuello uterino hasta alcanzar las trompas de Falopio donde

generalmente se inicia la vida. Frente a esta realidad, las estadísticas nos señalan que

la infertilidad aumenta y ha devenido en un problema público y para reducir este

25 Banco Mundial 2009: Indicadores del Desarrollo Mundial. Visitado 26 Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia. Volumen .58 número.2 Lima 2012

http://www.scielo.org.pe/scielo.php?pid=S2304-51322012000200003&script=sci_arttext Visitado 17 de

Abril de 2017



http://www.scielo.org.pe/scielo.php?pid=S2304-51322012000200003&script=sci_arttext

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impacto negativo, la revolución científica - tecnológica, nos trae nuevas tecnologías de

la vida, que buscan reducir.

BARROSO VI LLA, G., y COLIN, A. 2001: 527, señalan que la infertilidad es un hecho;

actualmente se sabe que la probabilidad para que una pareja “sana” logre un

embarazo, se ha reducida al 20% o 30% y se requieren al menos doce meses para

que el 85% de las parejas alcance la obtención de una gestación.

De igual manera los estudios señalan que en la actualidad un 30% de las mujeres de

30 años tienen problema de infertilidad y más de la mitad de las mujeres de 40 años,

no podrá lograr un embarazo, dándose un vínculo directo entre la edad y la pérdida del

embarazo.

Y en lo referente al hombre el conteo espermático, ha ido disminuyendo en los últimos

50 años y por la tanto su posibilidad de procrear, poniendo en crisis un paradigma:

jamás se pensó que el hombre pudiera ser causa de este tipo de problemas.

Las causas de la infertilidad son múltiples: se señala la propagación de enfermedades

de transmisión sexual, la temprana utilización de métodos anticonceptivos, los

cambios de alimentación e inclusive la falta de integridad psíquica y emocional.

También se identifican, la edad, el incremento en la esperanza de vida, los cambios de

estilo de vida y el retraso en la formación de la familia; y en caso específico del

hombre, la infertilidad es causada por las alteraciones en el factor masculino:

reducción de su conteo espermático.

La temática de la infertilidad se actualiza con el advenimiento de las TERHAS, en los

años 80 y con el debate iniciado en el Reino Unido, con el Informe WARNOCK, que

ya plantea una revisión de los conceptos de parentesco y familia.

27 BARROSO, G. y COLIN, A. 2001. Bases Biológicas y Terapéuticas de la Fertilización Asistida, en

Reproducción Asistida, Coordinadora Bresa Sesma, Ingrid, Pags. 4 y siguientes .



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A. CONCEPTO DE FERTILIDAD, DICCIONARIO MEDICO28

La fertilidad es la capacidad que se tiene para concebir un hijo. Esto se produce

cuando el óvulo se fusiona con un espermatozoide mientras se encuentra en una

de las trompas de Falopio. En la mayoría de los casos la fertilidad se da en casi

todos los hombres y mujeres, pero existen casos en los que estos son infértiles,

es decir, no pueden tener hijos siguiendo los métodos tradicionales. Existen, aun

así, formas de concebir alternativas.

La fertilidad de las mujeres tiene una estrecha relación con su edad: desde los 40

años, el porcentaje de infertilidad alcanza el 50%, la cual finalmente concluye con

la menopausia. Los hombres por su parte cuentan con un índice mayor de

fertilidad, aunque la edad también afecta a su probabilidad fértil.

B. CONCEPTO DE INFERTILIDAD

Se conceptualiza como la incapacidad para lograr un embarazo, después de un

año de mantener relaciones sexuales sin protección, cuando el integrante

femenino sea menor de 35 años; y de seis meses en el caso que la mujer sea

mayor de treinta y cinco años

C. FACTORES DE LA INFERTILIDAD

La causal de la falta de embarazo son múltiples:

1) FACTOR ENDOCRINO-OVÁRICO: es la falla en el proceso de ovulación

2) FACTOR CERVICAL, que implica que en el recorrido del espermatozoide hacia

el ovulo, es de vital importancia la integridad del tracto genital femenino, siendo uno

de los primeros obstáculos el factor conceptualizado como cervical, en el que se

28 http://www.dmedicina.com/familia-y-embarazo/fertilidad/diccionario-de-fertilidad/fertilidad.html

Visitado: 25 de Enero del 2017



http://www.dmedicina.com/familia-y-embarazo/fertilidad/diccionario-de-fertilidad/ovulo.html

http://www.dmedicina.com/vida-sana/sexualidad/diccionario-de-sexualidad/trompas-falopio.html

http://www.dmedicina.com/enfermedades/ginecologicas/esterilidad-infertilidad.html

http://www.dmedicina.com/vida-sana/sexualidad/diccionario-de-sexualidad/menopausia.html

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incluye desde la integridad anatómica de este segmento, es la parte más externa y

en comunicación directa con la cavidad uterina, y tenemos que esta integridad

anatómica se puede ver mermada por factores genéticos (ausencia de formación

embrionaria del mismo), mecánicos (amputación del mismo con fines terapéuticos

ante procesos malignos) e infecciosos siendo éstos los más susceptibles no

solamente de ser tratados sino de ser prevenidos, ya que como sabemos las

infecciones de transmisión sexual son de las causas más frecuentes de consulta

ginecológica, sin embargo su merma en el potencial se ha visto menospreciada.

3) FACTOR UTERINO, el que se vuelve imprescindible la búsqueda de

alteraciones funcionales o anatómicas (pólipos, miomas, etcétera) que impidan la

entrada de los gametos masculinos, la adecuada receptividad del endometrio al

óvulo fecundado y la posibilidad del crecimiento y desarrollo del producto de la

concepción.

4) FACTOR TUBOPERITONEAL, que implica que el gameto masculino debe

acceder a las tubas uterinas donde se encontrará con el óvulo y tendrá lugar la

fertilización.

5) FACTOR MASCULINO, está dada por la menor cantidad de espermatozoides,

o bien, la alteración en su movilidad, vitalidad o morfología. Por ello se evalúan los

factores: infeccioso, obstructivo, hormonal, metabólico, inmunológico,

psicosomático y/o genético, cuya traducción como se ha mencionado, resulta en la

adecuada calidad y/o cantidad de gametos masculinos.



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2.1.2. LA CRIOCONSERVACION

A. ANTECEDENTES

La congelación de espermatozoides surge en 1776, cuando el científico

SPALLANZANI, Lázaro descubrió que el semen congelado por la nieve no tenía

movimiento.

En 1953 el Dr. Jerome K. Sherman diseñó un método para preservar el semen

humano y demostró que luego de ser descongelado (semen), podía seguir

funcionando de forma natural y tenía la capacidad de fertilizar un óvulo. Los gametos

masculinos pueden permanecer congelados en nitrógeno líquido por períodos de

tiempo indeterminados: prolongando así el potencial masculino de procreación, aun

después de su muerte, obtenidos por eyaculación o través de extracción del fluido

germinal en una intervención quirúrgica. La Ley española ha previsto un plazo de 5

años.29

La ciencia de la criogenética trabaja con los efectos de temperaturas extremadamente

frías. Éstas permiten que células humanas sean preservadas en condiciones óptimas

para su posterior utilización. Este proceso hace posible que el material germinal

humano sea congelado, proveyendo la posibilidad de posponer y determinar el

momento preciso y deseado para la procreación. La Crioconservación es de esperma,

óvulos y embriones.

B. CONCEPTO

Esta técnica consiste en utilizar el frío extremo para disminuir las funciones vitales de

una célula o de un organismo y poder mantenerla en condiciones de ”vida suspendida”

durante mucho tiempo. El almacenamiento de los embriones se hace en nitrógeno

líquido a una temperatura de -196 C° grados centígrados bajo cero. 29 Ley de Técnica de Reproducción Humana Asistida N° 14-2016.



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Son embriones sobrantes de un proceso de fecundación in vitro que se congelan con

el propósito de una transferencia embrionaria para los siguientes casos:

1. Para un nuevo proceso de fecundación frente al fracaso del primer intento.

2. Para transferirlos a una madre sustituta.

3. Para realizar exámenes genéticos sobre algunas células embrionales y poder así

transferir solamente embriones de alta calidad eliminando los defectuosos.

4. Para experimentos científicos.

La Crioconservación de embriones, si bien es una realidad científica y tecnológica en el

proceso de permitir a la pareja infértil tenga descendencia, genera polémica. Por nuestra

parte en el caso de la Crioconservación debe regularse la generación de embriones, a las

necesidades clínicas de la pareja infértil, para evitar abuso de esta técnica, que no

guarden relación con la necesidad esencial de tener una prole. En tal sentido debe

limitarse el uso de la generación de embriones por ciclo, para evitar el abuso de las

técnicas de procreación.



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CRIOCONSERVACION

La Criopresarvación es el proceso en el cual células o tejidos son

congelados a muy bajas temperaturas, generalmente entre – 80°C y 196

°C (el punto de ebullición del nitrógeno líquido)



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1.2.3. LA MATERNIDAD SUBDROGADA

A. LINEAMIENTOS GENERALES.

La maternidad subrogada, es el acto por el cual una mujer gesta y da a luz un

niño, concebido sin copula y genéticamente ajeno, por cuenta de un tercero

La problemática de la maternidad subrogada, madre sustituta y/o alquiler de

vientre, como también se le conoce, emerge, como consecuencia de las nuevas

tecnologías sobre la vida: fecundación in vitro, y presenta tres variantes:

1. LA PRIMERA, es aquella en donde la madre subrogada, sólo presta el

servicio de incubación y parto, es la llamada madre portadora o gestadora.

En el caso señalado, el embrión de una pareja, obtenido por el procedimiento

de la fecundación in vitro, es implantado en el útero de otra mujer, que es la

madre contratada, que se obliga a llevar adelante el embarazo y a dar a luz al

hijo y entregarlo a la pareja que lo ha contratado.

2. LA SEGUNDA, insurge cuando una mujer, se hace inseminar con semen de

un hombre, cuya mujer es estéril, y se compromete a entregar al hijo, luego

del nacimiento. En el caso descrito, la mujer inseminada, además de ser

madre portadora, es madre genética.

El hijo que nace de una madre contratada, se inscribe en el Registro Civil, a

nombre de ella, y si ésta es soltera, lo reconoce el padre que aporto el

semen. Luego, la esposa de este último, adopta a la criatura, con el previo

consentimiento de sus progenitores. Si la mujer que dio a luz, fuese casada,

ella y su marido, deberán dar su consentimiento para que el niño sea

adoptado por la pareja.

3. LA TERCERA, insurge cuando en ambos casos, se recure al semen y/o

óvulo de un tercero, conocido como dador(a), en estas circunstancias, no hay



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vínculo genético con los contratantes, quienes asumen el carácter de

progenitores sociales.

La doctrina actualmente, se orienta a establecer, que los contratos de maternidad

por sustitución, son nulos, porque:

➢ Violentan el orden público.

➢ Su objeto se encuentra fuera del comercio.

➢ Es inmoral.

➢ Altera el estado civil de las personas.

Pero la realidad, está más allá de una concepción esencialmente moralista; y es

un hecho evidente, que en algunas realidades sociales (EE.UU: existen

empresas, que se encargan de la intermediación entre parejas interesadas y

madres subrogadas, por una determinada cantidad de dinero), por lo que, la

maternidad por sustitución, es una práctica común y en tal sentido, la declaración

de nulidad, deviene en un hecho jurídicamente intrascendente; más aún, cuando

desde el punto de vista científico – tecnológico, es posible, que una mujer lleva

adelante el proceso de embarazo de un niño, que genéticamente es de otra

mujer. En este sentido, el Derecho y sus operadores, que están para resolver las

nuevas realidades sociales emergentes, no deben basarse únicamente en el

precedente, ni en la aplicación formalista de una normatividad, que no está

diseñada para regular estas nuevas realidades, tienen que asumir una conducta

innovativa, que sin trabar el desarrollo de la ciencia, regule adecuadamente los

derechos esenciales de los ciudadanos: La Nulidad del Contrato, no es una

alternativa realista y eficiente.

En este sentido, estamos observando un nuevo tipo de jurisprudencia, que busca

enlazar al Derecho, con las nuevas tecnologías, a partir de la aplicación de



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principios constitucionales. En este sentido, tenemos la jurisprudencia

estadounidense, para el caso JOHNSON vs CALVERT, cuyos hechos son los

siguientes:

Mark y Crispina CALVERT era una pareja de casados, que deseaban tener un

hijo. En 1989, Anna Johnson se enteró de la situación de Crispina y se ofreció

para actuar de madre sustituta para los CALVERT.

El 15/01/89 Mark, Crispina y Anna firmaron un contrato, en el cual se establecía

que un embrión creado por el esperma de Mark y el huevo de Crispina sería

implantado en Anna y que el niño que naciera sería llevado al hogar de Mark y

Crispina, como hijo de ellos. Anna estuvo de acuerdo en renunciar a "todos sus

derechos como madre" respecto del niño en favor de Mark y Crispina. Como

contraprestación, Mark y Crispina iban a pagar a Anna la suma de $ 10.000 en

cuotas, la última de las cuales iba a ser abonada seis semanas después del

nacimiento del niño. Además, Mark y Crispina se comprometieron a pagar un

seguro de vida para Anna, por un valor de $ 200.000.

El cigoto fue entonces implantado el 19/01/90. Menos de un mes más tarde, un

test de ultrasonido confirmó que Anna se encontraba embarazada.

En forma lamentable, las relaciones entre las partes se deterioraron. Mark se

enteró de que Anna no había revelado que había sufrido varios partos en los

cuales el niño había nacido muerto y embarazos fracasados. Anna consideró que

Mark y Crispina no habían hecho lo suficiente para otorgar la póliza de seguro

requerida. También se sintió abandonada durante el comienzo de los dolores

prematuros de parto en junio.

En julio de 1990, Anna envió a Mark y a Crispina una carta exigiendo que se le

pagara el saldo de la suma que se le debía o, de lo contrario, se rehusaría a



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entregar el niño. Al mes siguiente, Mark y Crispina le contestaron con una acción

legal, en la que solicitaban una declaración de que ellos eran los padres legales

del niño, que aún no había nacido. Por su parte, Anna inició una acción en la que

requería que se declarara que era la madre del niño. Finalmente, ambos casos

fueron unificados. Las partes estuvieron de acuerdo en la designación de un

guardián independiente "ad litem" a los fines del pleito.

El niño nació el 19/09/90, y se obtuvieron muestras de sangre de Anna y del niño

para ser analizadas. La prueba de sangre excluyó la posibilidad de que Anna

fuera la madre genética. Las partes aceptaron una decisión del tribunal que

disponía que el niño permaneciera temporalmente con Mark y Crispina, con un

régimen de visitas en favor de Anna.

El juez de 1a. instancia resolvió que Mark y Crispina eran el padre y la madre

"genéticos, biológicos y naturales" y que el contrato de maternidad sustituta era

válido y exigible, en contra de los planteos de Anna. El juez también dio por

finalizada la orden que permitía el régimen de visitas. Anna interpuso recurso de

apelación contra la decisión del juez de 1a. instancia. La Cámara de Apelaciones,

confirmó el fallo, como también la Corte Suprema del Estado de California,

estableciendo que el contrato de maternidad subrogada, no era contrario al orden

público por lo siguiente:

A. Los pagos hechos en el contrato, tenían como objetivo compensarla de sus

servicios en gestar el niño y el someterse a las labores de parto, antes que

compensarla por renunciar a sus derechos de madre, respecto del niño

B. Considera que el contrato, no es contrario, al orden público porque no

establece elemento de coacción alguno, ya que permite a las partes el aborto



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C. No explota la condición de las mujeres de menos recursos en un grado mayor

que lo permite la necesidad económica en general, al inducirlas a aceptar

empleos menos remunerados o que son desagradables por otras razones.

D. No considera a los niños mercancías.

E. Negar valor al contrato, permite que la mujer gestante tenga la libertad

personal, de obtener un beneficio económico ,de la manera que lo desee.

F. Estos contratos no afectan el interés del niño porque el interés de los niños

tan pequeños coincide con el de los padres.

G. La maternidad se establece no por el hecho del parto ni por la realidad

genética, sino por la intención que expresan las partes: En el presente

caso la intencionalidad de Anna, no fue ser madre, sino traer al mundo un

niño de Mark y Crispina, esta es la causa eficiente del contrato.

La jurisprudencia citada, ha determinado que el derecho constitucional a la

intimidad, es el derecho del individuo, casado o soltero, de tomar decisiones que

afectan fundamentalmente a las personas, como la decisión de engendrar o parir

un niño, libre de toda intervención gubernamental injustificada. Por lo tanto, el

Estado, no le puede prohibir a una pareja, que al tomar la decisión de tener un

hijo, elijan el método que ellos quieran, entre los cuales, podría estar la de

maternidad subrogada, decisión que tiene que interpretarse, como parte de esta

amplia garantía constitucional de protección a la intimidad.

Últimamente, se observa una flexibilización normativa sobre el tema en Italia; es

así que el 17 de febrero de 2000 una juez del Tribunal Civil de Roma autorizó a

una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos

encontramos frente a una mujer que debido a una malformación en su aparato



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genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si

podía producir ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el método de la

fecundación artificial, procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar

una mujer a quien implantárselos; una amiga se ofreció a cumplir este cometido

en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federación de Médicos Italianos,

sancionaba un código deontológico que prohibió expresamente la “maternidad

subrogada”. Ante esta circunstancia, y debido al vacío legislativo en la materia, la

pareja recurrió a la justicia solicitando autorización para que los embriones sean

implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición aduciendo que

la intervención se llevaba a cabo “por amor y no por dinero” y porque los

embriones ya hacían cuatro años que estaban congelados. No obstante, según la

ley italiana, el nacido será hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer procederá a

no reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán adoptarlo30.

30 MALLMA SOTO José Carlos. ALQUILER DE VIENTRE Y SUS PROBLEMAS DE FILIACIÓN. En.

http://www.monografias.com/trabajos-pdf/alquiler-vientre-problemas/alquiler-vientre-problemas.shtml Visitado el

24 de Marzo de 2017



http://www.monografias.com/trabajos-pdf/alquiler-vientre-problemas/alquiler-vientre-problemas.shtml

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67

MATERNIDAD SUBDROGADA

FUENTE: http://shangay.com/la-maternidad-subrogada-para-familias-gays-Visitada 21 de Marzo de 2017

FUENTE : http://somosprincipios.es/wp-content/uploads/2016/11/Imagen-destacada-MATERNIDAD-

SUBROGADA.jpg-Visitada 21 de Marzo de 2017



http://shangay.com/la-maternidad-subrogada-para-familias-gays

http://somosprincipios.es/wp-content/uploads/2016/11/Imagen-destacada-MATERNIDAD-SUBROGADA.jpg-Visitada

http://somosprincipios.es/wp-content/uploads/2016/11/Imagen-destacada-MATERNIDAD-SUBROGADA.jpg-Visitada

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1.2.4. FECUNDACION POST-MORTEN

Es la fertilización del ovulo materno con el semen de un padre fallecido. La obtención

de células sexuales de personas recientemente fallecidas generalmente a solicitud

de sus parejas vivas, para su posterior fecundación.

Sus inicios se deben al genio investigador de los científicos británicos Robert

Geoffrey Edwards, Premio Nobel de Fisiología y medicina en el 2010 y el de Patrick

Cristopher Steptoe (fallecido 1988), creadores de la fertilización in vitro (FIV) que se

han revolucionado nuestras concepciones sobre la reproducción humana, el cual,

junto con los conocimientos y técnicas que han dado lugar, tienen un enorme

impacto sobre el presente y, seguramente lo tendrá, en el futuro reproductivo de

nuestra especie.

En esta orientación FLORES, J. y BLAZQUEZ, N. 2012: 2031 a quien seguimos en

este tópico señalan, que los referidos investigadores ingleses habían desarrollado

la técnica de la laparoscopía, dentro del campo de la ginecología, que consiste en la

introducción de un delgado tubo en la cavidad abdominal, lo que permite la

visualización y el estudio del desarrollo de los folículos ováricos in vivo, y la

obtención de óvulos maduros, con este procedimiento, se hacía posible la

eliminación de los complicados procedimientos quirúrgicos utilizados anteriormente.

Robert Geoffrey y Patrick Cristopher publicaron en los años sesenta y setenta del

siglo XX, numerosos trabajos sobre la fisiología y el cultivo de óvulos y reportaron

31 FLORES, J. y BLAZQUEZ, N. 2012. Tecnologías de reproducción asistida en el siglo XXI y su impacto

social, en Reproducción Asistida, Coordinadora BRESA, Ingrid. Pag. 20 y siguientes



http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/4.pdf


http://www.juridicas.unam.mx/inst/direc/datper.htm?p=ingrid

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sus primeras observaciones sobre la fertilización in vitro, al incluir espermatozoides

cuyas condiciones también fueron cuidadosamente diseñadas; incluyendo los

métodos de microscopía de esa época, demostrando cómo se producía la

penetración de la célula masculina y su fusión con los óvulos cultivados, así como la

formación de embriones en medios artificiales.

Como consecuencia de su trabajo de investigación comunicaron al editor de La

Revista: Lancet, su trabajo titulado: “nacimiento consecutivo a la reimplantación

de un embrión humano”, dando cuenta del suceso que cambiaría para siempre

nuestro conocimiento sobre la reproducción humana, al mostrar que varios de los

procesos biológicos esenciales, incluidas la fertilización y la formación del embrión,

pueden ocurrir fuera del cuerpo y dar lugar al nacimiento de seres humanos

perfectamente sanos.

Hoy la capacidad reproductiva en nuestra especie puede expresarse al nacer o

después de la muerte. Los límites temporales tradicionales ya no existen, la

separación de los cuerpos es quizá el elemento más importante en la modificación

del tiempo reproductivo. En la actualidad, una mujer o un hombre pueden donar sus

células sexuales, que son almacenadas en medios especialmente diseñados y a muy

bajas temperaturas por periodos largos. Los donantes pueden continuar con sus

actividades cotidianas por meses y olvidarse de su aportación genética e incluso

pueden haber muerto por diferentes causas y sin embargo participar en el

surgimiento de una nueva vida.

La ampliación del tiempo, señalan FLORES Y BLASQUEZ, resulta sorprendente

cuando se examinan los extremos: la utilización del citoplasma de cigotos, es decir,

de embriones en la tecnología basada en la transferencia de citoplasma, revela que

la capacidad reproductiva puede expresarse desde los niveles más primitivos en el



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desarrollo embrionario. En el otro extremo, la reproducción post mortem, es decir, la

obtención de células sexuales de personas recientemente fallecidas, generalmente a

solicitud de sus parejas vivas, muestran desde otro ángulo el desplazamiento del

tiempo reproductivo escapando a las barreras de la muerte.

Está claro que nuestra especie ha creado los medios para modificar el tiempo

reproductivo, lo que representa un reto que nos obliga a reflexionar sobre sus

posibles significados no solo en el ámbito médico, sino también jurídico – ético.

IRIZARRY, L. 2000: 1032; señala que algunos países a través de sus máximos

organismos jurisdiccionales están emitiendo jurisprudencia para regular los efectos

jurídicos de la I.A. y FIV, como a continuación se señala:

➢ En 1977 en Gran Bretaña, en el caso Casalli, la señora Kim Casalli dio a luz un niño

luego de haber transcurrido dieciséis meses de la muerte de su esposo. El Sr. Roberto

Casalli estaba condenado a morir de cáncer, éste depositó su esperma en un banco de

congelamiento. Siete meses luego de éste morir, su viuda fue fecundada.

➢ En 1984 en Francia, en el caso Corinne Parpalaix, una joven viuda demandó a un

banco de espermatozoides pidiendo la devolución del semen congelado de su difunto

esposo luego de transcurrido su fallecimiento. La joven ganó el caso y logró un

embarazo con las células germinales de su esposo ya muerto. Nació un niño por

inseminación artificial unos dos o tres años después de muerto su padre. Este niño no

cumplía los supuestos legales; por lo tanto, no podía heredar. El Tribunal de Creteil,

Francia, tuvo que admitir que esa criatura era hijo del padre muerto, pues las pruebas

eran exhaustivas.

➢ En 1993 en Estados Unidos, en el caso Hecht v. The Superior Court of Los Angeles

County, las partes involucradas (viuda y los hijos de un matrimonio anterior) se vieron

32 Irizarry, L. 2000. Implicaciones Jurídicas de la Inseminación Artificial Post Mortem. Revista de Derecho

Puertorriqueño de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Puerto Rico. Santo

Domingo, República Dominicana. Págs.8 y siguientes.



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envueltos en un litigio muy largo y doloroso. Primero se disputaron la propiedad del

semen del difunto, William Kane, luego las proporciones del mismo a ser distribuidas

entre las partes. Posteriormente, se discutía la capacidad del causante al momento de

donar sus espermatozoides a la viuda y, finalmente, los derechos que tendría la niña

producto de la fertilización de los óvulos maternos con los espermatozoides del padre

muerto.

➢ En 1994 en Estados Unidos, en el caso Hall v. Fertility Institute of New Orleans se

discutió el derecho de las partes al semen congelado de un difunto. En este caso la

señora St. John era la novia de Hall; éste se sometería a quimioterapia y, debido a la

gran probabilidad de una esterilidad sobrevenida a causa del tratamiento de

quimioterapia, decidió preservar su semen para la fecundación e implantación ulterior.

Su novia fue quien pagó el congelamiento del semen, pero la inseminación fue

pospuesta. El señor Hall hizo un documento de donación del semen ante un notario.

público, mediante el cual le donaba el mismo a su novia. Según el testimonio del notario,

el señor Hall estaba mentalmente capacitado al momento de la donación. Además, sus

compañeros de tratamiento contra el cáncer testificaron que él siempre indicó que no se

casaba por motivo de su enfermedad, pero que había congelado su semen para que su

novia pudiera tener hijos de él.

En el caso Hall, la madre del difunto solicitó que el semen fuera entregado al Estado o

destruido. Un hijo producto de un matrimonio anterior deseaba que los restos de su

padre muerto (incluyendo los espermatozoides congelados) fueran incinerados. Alegaba

que, si efectivamente su padre hubiese querido tener hijos con su novia, se hubiese

casado y tenido hijos previo al tratamiento de quimioterapia. Por otro lado, la hermana

del difunto alegaba que él no era responsable de sus actos, pues estaba bajo los efectos

de los medicamentos y la influencia de su novia. Además, alegó su hermana, que él le



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había expresado su deseo de tener hijos cuando se recuperara de su enfermedad, pero

que nunca le señaló que el semen congelado sería inseminado en su actual novia. El

tribunal mantuvo el status quo del semen hasta que la controversia sobre la capacidad e

intención de Hall pueda ser determinada.

➢ En 1995 en Estados Unidos, en la ciudad de Los Ángeles, luego de treinta horas, de la

muerte del señor Bruce Vernoff, su viuda decidió someter al difunto a una intervención

quirúrjica para poder extraer semen de sus testículos e inseminarse posteriormente.

Aproximadamente quince meses después, la señora Vernoff se inseminó y uno de sus

óvulos fue fecundado; nació una niña el día 17 de marzo de 1999.

La inseminación postmortem aparece cuando la mujer usa el esperma de su esposo y/o

pareja después de fallecido para tener descendencia; o cuando el esposo o pareja ha

manifestado su voluntad para que la inseminación a su esposa o pareja se realice después

de su muerte.

Frente a lo expuesto, bien vale preguntarnos, ¿tiene derecho la viuda a utilizar para efectos

procreativos el semen de su marido o compañero permanente?

Nuestra respuesta es sí, por lo siguiente:

El derecho a procrear es de nivel constitucional que se encuentra establecido dentro del

derecho a la intimidad e implica la facultad del individuo casado, o soltero a estar libre de

intromisión gubernamental injustificada, en asuntos que afectan a una persona, como por

ejemplo la decisión de engendrar un hijo sea por concepción natural o utilizando las

TERHAS.33 En este sentido la intervención estadual - sin justificación en base al interés

33 CONSTITUCIÓN DE ESTADOS UNIDOS. Art. II. 8. Reconoce el derecho a la intimidad.



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público-, implica una violación al Derecho a la Intimidad y una intromisión indebida en la vida

privada y familiar.

Las TERHAS han roto desde hacía varias décadas, los limites naturales o temporales en la

función reproductiva humana y se requiere por consiguiente un nuevo tipo de legislación

especial que regulen estas nuevas realidades.

En este sentido hoy es posible presenciar que una mujer dé a luz uno o más hijos después de

la muerte de su marido y/o pareja estable y/o que una mujer soltera tenga descendencia.



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FECUNDACION POSTMORTEN

A la muerte del esposo y/o

pareja estable, previo

consentimiento otorgado

previamente, para la

extracción de su esperma.

Conllevando a la fecundación de un

nuevo ser.



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75

2.2. LA INSEMINACION ARTIFICIAL: (I.A.)

Aparece como la primera tecnología de la reproducción humana asistida. Las primeras

informaciones sobre prácticas de inseminación artificial humana aparece en el Siglo

XV, pero es en 1970 que John Hunter realiza la primera Inseminación Artificial en una

mujer y esta técnica de la vida para la vida adquiere auge a principios del Siglo XX,

en los Estados más avanzando y de religión protestante. Y es así que durante la II

Guerra Mundial, fue práctica común la realización de inseminaciones en forma masiva

transportándose el esperma de los soldados americanos, en aviones con el objeto de

fecundar a sus esposas, ante el temor de que les ocurriera algún accidente y no

pudieran tener descendencia.

Como consecuencia de la reapertura de las relaciones diplomáticas entre Estados

Unidos y Cuba después de 54 años (3/12/61 –17/ 12/14) Los diarios internacionales

informaron, que un ciudadano cubano del servicio de inteligencia de ese país, detenido

como espía, había sido autorizado por el gobierno estadounidense a que enviara

esperma a la isla para que su mujer pudiera convertirse en madre. Las imágenes de

Gerardo Hernández y de su esposa, Adriana Pérez, mostrando un embarazo

avanzado tras la llegada del ex espía a La Habana y después el nacimiento de Gema

Hernández Pérez el 6 de Enero del 2015, sorprendieron al mundo y acreditaron la

vigencia e importancia en la familia de la inseminación artificial. (Ilustración N° 1)



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INSEMINACION ARTIFICIAL

INSEMINACION ARTIFICIAL HOMOLOGA

La historia de la inseminación artificial, se remonta a 1776,

cuando SPAGLIANZANI estudio el efecto de la congelación

sobre los espermatozoides y en 1799 Hunter logro la primera

gestación de una mujer con el semen de su marido. La

moderna historia arranca en 1953 cuando los Doctores

BUNGE y SHERMAN lograron concretar los primeros

embarazos utilizando esperma humano congelado y 1989, en

Estados Unidos DICKINSON concreto la primera

inseminación con semen de donante.



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Espía Cubano liberado como consecuencia de la apertura de relaciones diplomáticas entre Cuba y Estado Unidos: Gerardo Hernández y de su esposa, Adriana Pérez.

Nacimiento de Gema Hernández Pérez el 6 de Enero del 2015, hija de Gerardo Hernández y esposa, fecundada mediante inseminación artificial homologa, estando detenido en Estados Unidos. Fuente:http://www.bbc.com/mundo/noticias/2014/12/141223_cuba_espia_cubano_embarazo_negociaciones_mes.(13 de enero de 2017)



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Hoy debido al auge de la TERHAS, la existencia de un nuevo ser es consecuencia

también de un proceso científico a disposición de la voluntad humana: hombre y mujer.

Se puede fecundar óvulos sin que el marido y/o pareja este presente.

En la reproducción artificial no es necesario que se unan los elementos masculinos y

femeninos por medios naturales. Esta técnica reproductiva junto con la Fecundación In

Vitro (FIV): hacen posible que el ser humano que nace tenga más de una madre: la

biológica: aporta el material genético; la sustituta: la que gesta; y la madre legal: la que

ejerce la patria potestad; o que al momento de su nacimiento su padre este fallecido.

2.2.1. CONCEPTO

De la investigación realizada en la diversidad de tratadistas estudiados podemos

encontrar los siguientes conceptos sobre inseminación artificial:

1. Como el acto médico consistente en la introducción del esperma al órgano genital

femenino por procedimientos distintos al coito, con el propósito de la fecundación.

2. Como una técnica específica basada en la manipulación de los gametos

masculinos y femeninos que persigue una doble finalidad: lograr en el plano

inmediato la fecundación y en el mediato un embarazo y el consecuente

alumbramiento de un hijo.

3. Como la técnica creada por el hombre, independiente de la forma natural destinada

a poner en contacto los elementos ontogénicos del hombre y la mujer; el

espermatozoide con el ovulo, buscando la creación de un nuevo ser.



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4. Como la fertilización extracorpórea del ovulo juntando los gametos, se introduce el

esperma en la zona cervical o uterina de la mujer, por método distinto de la unión

sexual.

De lo expuesto deducimos dos ideas esenciales en torno a la inseminación

artificial:

1. Se trata de una técnica de la vida para la vida, creada para corregir la

infertilidad humana.

2. Su finalidad es la fertilización de la pareja infértil y el posterior nacimiento de

un nuevo ser.

Lo artificial en este proceso es solo la forma de introducción del semen al cuerpo de la

mujer, más no la fecundación misma.

2.2.2. DESDE UNA CONCEPCION MÉDICA

Para AWAD, M. I. y DE NARVAEZ CANO, M., 2001: 4334 señalan que hay cinco

canales básicos de inseminación teniendo en cuenta el sitio en que se deposita el

semen:

1. por vía intra vaginal colocando el semen previamente extraído mediante una

jeringa en la parte superior de la vagina;

2. por vía intra cervical depositando el material biológico masculino en el cuello

del útero; y

3. por vía intrauterina inyectando el semen directamente en el útero

34AWAD, M. I. y DE NARVAEZ CANO, M. 2001. Aspectos Jurídicos en Las Técnicas De Reproducción

Asistida Humana, Colombia pag. 43.



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4. Intraperitoneal: Este método consiste en la introducción de espermatozoides

directamente en el líquido intraperitoneidal a través de la pared posterior de

la vagina en el momento de la ovulación.

5. Transferencia intra-tubarica de gametos (GIFT): Los óvulos son extraídos

del ovario para posteriormente ser procesados en el laboratorio y ser

colocados junto con los espermatozoides al interior de las trompas de falopio.

Son beneficiarios de la inseminación artificial, la pareja que presenta lo siguientes

factores de esterilidad; LA MUJER con problemas en el cuello del útero, alteración

del moco cervical, presencia de anticuerpos anti-esperma, estrechez; EN EL

HOMBRE: disminución del número de espermatozoides (Oligospermia) y/o de su

movilidad, disminución del volumen eyaculado, aumento excesivo del número de

espermatozoides (Necroespermia), falta de espermatozoides en el semen

(Azoospermia), malformaciones genéticas y físicas del aparato reproductor,

alteraciones funcionales de la eyaculación y problemas de disfunción eréctil.

La inseminación homologa, que insurge cuando se utiliza semen o esperma de

marido y/o pareja estable de la mujer, no genera controversias jurídicas ya que la

maternidad y la paternidad se resuelve conforme a la legislación vigente, en tanto

existe identidad entre filiación: biológica y legal. La condición jurídica del nuevo ser

esta reconocida.



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2.2.3. DESDE UNA CONCEPCION JURIDICO- ETICO

La inseminación que presenta aristas normativas es la inseminación heterologa por

cuanto usa espermatozoide biológicamente ajeno (con frecuencia el cónyuge o

pareja, es estéril).35

WARNOCK, M. 2014: 13, Señala que en la técnica de la inseminación artificial

heterologa, la fecundación es producto de un gameto masculino biológicamente

ajeno a la pareja.36Generándose los siguientes casos:

a. cuando la mujer opta por inseminarse con material genético de un tercero sin

contar con el consentimiento del marido y/o pareja estable.

b. cuando la mujer opta por inseminarse con semen de un tercero y cuenta con

anuencia del marido y/o pareja estable.

c. cuando mujer viuda se hace inseminar con semen de su esposo fallecido.

d. cuando mujer viuda se hace inseminar con semen donado por tercera persona.

e. inseminación de mujer soltera con pareja estable.

f. inseminación de mujer soltera sin pareja estable.

Para AWAD, M. I. y MÓNICA DE NARVÁEZ CANO, la TERHAS, pueden darse las

siguientes situaciones37:

35En el plano doctrinal, se llegó a sostener que la Inseminación Artificial Heterologa, configuraba el delito de

adulterio, por cuanto se atentaba contra la pureza de sangre de la familia y se introducía una carga genética

distinta. En la actualidad esta reflexión no tiene vigencia por cuanto la TERHAS es un acto biológico cuyo

único fin es tener un hijo y no es una falta al deber de fidelidad y no lesiona el derecho de exclusividad

sexual del esposo y/o pareja estable. 36 WARNOCK, M. 2014. Fabricando bebes ¿Existe Derecho a tener un hijo ?. Barcelona. Gerisa. Pag. 13 37 Op. Cit. Pag.3.



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Tipo de Infertilidad

Espermatozoides

Óvulos

Úteros

Solución

Madre y Padre con

capacidad de concebir.

Problemas para fecundar

naturalmente

Padre

Madre

Madre

inseminación

artificial

homologa

Padre infértil. Madre con

capacidad de concebir

Donante Madre Madre inseminación

heterologa

Padre con baja posibilidad

de fertilidad. Madre con

capacidad de concebir

Padre y Donante Madre Madre inseminación

artificial mixta

Madre infértil capaz de

portar el feto

Padre Donante Madre Fecundación in-

vitro

Pareja infértil y madre

capaz de portar el feto

Donante Donante Madre Fecundación in –

vitro

Madre infértil e incapaz de

portar un feto

Padre Donante Alquilado Maternidad

sustituta

Pareja fértil y madre

incapaz de portar el feto

Padre Madre Alquilado Madre sustituta

Madre fértil e incapaz de

portar el feto. Padre infértil

Donante Madre Alquilado Madre sustituta



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83

Para MENDOZA, H. 2010: 4 la Inseminación Artificial tiene como sujeto pasivo a la mujer y en

razón a esta particularidad, habla de una inseminación artificial en mujer casada y en mujer

soltera.38

38 MENDOZA, H. 2010. La Inseminación Artificial en Humanos: una encrucijada para la filiación, Pag 4 y

5.México



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lxxxiv

Inseminación Artificial de mujer casada.

Homóloga

Estando vivo el varón Con anuencia del esposo

Sin anuencia del esposo*

Post-mortem

Sin anuencia de la mujer** Estando vivo el esposo

Con anuencia del esposo Sin anuencia del esposo***

*

Post-mortem

Sin anuencia de la mujer** Heterologa

* El varón congela su material genético y la esposa recurre a dicho semen para inseminarse sin contar con el consentimiento del cónyuge.

** El marido usa la coacción para inseminar a su esposa con su propio material genético o de un tercero

***La mujer usa el esperma de un tercero sin autorización del esposo.



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lxxxv

Inseminación Artificial de mujer soltera Con pareja estable

Con anuencia de la pareja Sin anuencia de la pareja

Post-mortem

Sin pareja estable

Sin anuencia de la mujer



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86

Para AWAD y Mónica existe un nuevo tipo de inseminación: la Mixta39

La inseminación artificial mixta es aquella en el que el proceso de inseminación se utiliza tanto el

semen del marido como el de un tercero. Si bien ésta técnica es de poca aplicación, es aconsejada

cuando existen problemas de Oligospermia, es decir existe una cantidad muy reducida de

espermatozoides en el semen del marido y por tanto se mezclan con los del donante, por lo cual

existe cierta posibilidad de que el espermatozoide que fecunde el óvulo sea el del marido

RAMOS, R., 1992: 12 se refiere al coctel espermático y se aplica cuando el varón no presenta

esterilidad completa, pero su producción espermática es baja40

2.2.4. INSEMINACIÓN MUJER SOLTERA

Tenemos los siguientes supuestos:

A. Inseminación de mujer soltera con pareja estable,

B. Inseminación de mujer soltera sin pareja

Se parte de la idea de que esta técnica debe beneficiar a la mujer mayor de edad, con capacidad

plena. En esta orientación la primera hipótesis expuesta no genera conflictos y solo se requiere la

autorización notarial de la pareja de la mujer. En lo referente a la segunda hipótesis, recurriendo al

Derecho de la Reproducción, sostenemos que nada impide que la mujer soltera mayor de edad, con

capacidad jurídica, sin pareja estable, pueda recurrir al uso de esta técnica, acreditando lo

siguiente:

a. equilibrio psicológico sustentado por especialista en la materia,

b. trabajo estable y

c. equilibrio económico.

39 Ob. Cit. Pag. 12 40 Ramos Rodolfo.1992.Fecundacion Asistida y Derecho. Argentina. Juris. Pag. 11.



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2.3. LA FECUNDACION IN VITRO

2.3.1. LINEAMIENTO GENERALES

La inseminación artificial y la fecundación in vitro, en tanto nuevas tecnologías de la

reproducción humana, generan implicancias en una nueva forma, en que aparece la vida

humana: en el laboratorio, que nos lleva a plantear, ¿una reflexión multidisciplinaria:

biología, medicina, filosofía, derecho, ética? ¿Pueden conciliarse posiciones polarizadas,

para proteger el embrión in vitro? ¿Qué hacer para que estas nuevas tecnologías

lleguen a todos los extractos sociales? ¿Qué principios y normas deben establecerse para

regularse los excesos de estas nuevas tecnologías reproductivas? 41

Es un hecho que con estas nuevas tecnologías de la vida los componentes de la

procreación se han fragmentado, el embarazo producto de una relación física (coito) y la

gestación en el útero por 12 meses, ya no es la única manera de tener hijos, hoy. La

paternidad no se circunscribe al hombre que posee el esperma. Y es que hoy tenemos

dos tipos de paternidad: la primera, material que surge de la relación biológica, la

segunda, formal o legal, e implica haber aceptado previamente y por escrito el uso de las

TERHAS y reconocer al hijo que surge de estas nuevas tecnología.

BACCINO, G. señala, que más de 5 millones de niños han nacido como resultado de un

tratamiento de reproducción asistida en todo el mundo. Este alto número de nacimientos

se debería entre otras cosas, a que el 86% de las personas con problemas reproductivos,

eligen recurrir a la reproducción asistida, para tener un hijo, en lugar de adoptar. De igual

41 La fecundación in vitro se inicia en el mundo un nacimiento de Louise Joy Brown, en Inglaterra el 25 de

Julio de 1978 y actualmente vive en Inglaterra, tiene 39 años, es enfermera, es casada y tiene una hija

llamada Cameron, nacida por medios naturales en el 2006. En Latinoamérica el primer nacimiento por estas

técnicas fue en Argentina en 1984, luego en Colombia en 1985, en el Perú en 1989 realizados por los

doctores Luis Noriega, Guilllermo Llerena y Ladislao Prazak,

http://elcomercio.pe/blog/huellasdigitales/2014/02/hace-25-anos-se-creo-a-la-primera-bebe-probeta-peruana

visitado el 11 de Marzo de 17




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manera señala que para referirse a la infertilidad se usa un nuevo termino, disfunción

reproductiva.42

La problemática de la FIV nos plantea un sin números de temas: naturaleza jurídica del

embrión in vitro, la crio conservación de los gametos, la fecundación post mortem, el uso

de estas tecnologías por la mujer soltera, la mujer lesbiana, así como también políticas,

para que estas tecnologías lleguen a todos los estractos sociales.

2.3.2. CONCEPTO

✓ Es la modalidad de reproducción asistida en al cual la unión del gameto

femenino y masculino se realiza en condiciones extracorpóreas, es decir la

fecundación se lleva a cabo en un laboratorio en un tubo de ensayo o crisol, y

el óvulo fecundado es implantado luego en el útero de la mujer para continuar

la gestación.

✓ Es la remoción de un ovulo, fertilizado fuera con esperma del esposo- pareja

y/o de un tercero.

✓ Es la fecundación del ovulo en el laboratorio, se obtiene gametos de ambos

sexos, como fertilizando en el laboratorio y posteriormente se procede a la

transferencia de embriones a la cabina uterina. La transferencia se hace en

útero de la mujer que forma parte de la pareja o excepcionalmente en mujer

ajena a la pareja: Maternidad Subrogada.

42 Ob. Cip. Pag. 55.



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2.3.3. DESDE UNA CONCEPCION MÉDICA

A. HOMOLOGA

Ocurre en los casos en que los gametos utilizados en el proceso de fecundación

provienen de cada uno de los cónyuges o compañeros permanentes, es decir tanto los

óvulos como los espermatozoides han sido extraídos de la pareja que acudió a esta

técnica de reproducción, y el embrión es transferido al útero de la madre.

Existe una variante a este caso y se da cuando la mujer es estéril por falta de útero

funcional, pero tiene ovarios, de tal manera que en el proceso de fecundación se utilizan

sus óvulos y el semen de su marido, pero dicho embrión debe ser transferido al útero de

otra mujer, con el pacto previo de que tras el nacimiento el hijo será entregado a sus

padres genéticos. Esta modalidad es conocida como maternidad subrogada o sustituta

y de ella nos ocuparemos más adelante.

2.3.4. DESDE UNA CONCEPCION JURIDICA- ETICO

A. HETEROLOGA

Puede ocurrir que alguno de los gametos utilizados no provenga de uno de los

cónyuges o compañeros permanentes, de tal manera que los óvulos o espermatozoides

obtenidos pertenecen a un tercero que los ha donado previamente.

Así mismo, se puede dar la posibilidad que ninguno de los gametos proceda de los

cónyuges o compañeros permanentes, caso en el cual estaríamos frente a una

donación de embriones, ya que una vez obtenido éste, será transferido al útero de la

mujer recurrente.



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B. MIXTA

Se da en el caso en que los espermatozoides utilizados provienen tanto del marido

o compañero permanente de la mujer que se ha sometido a ésta técnica, como de

un tercero.

Para terminar este tópico encontramos diferencias entre la Inseminación Artificial y la

Fecundación In Vitro. En la primera: La fecundación se hace de forma natural, es decir una

vez puestos los espermatozoides en el cuerpo de la mujer el proceso sigue su curso normal,

dejando a un lado la mano del hombre; En la segunda: el proceso de unión del óvulo con el

espermatozoide se hace en el laboratorio, de manera que la parte artificial se hace más notoria

y se requiere de un monitoreo más estricta por parte del equipo técnico siendo su proceso más

largo y complicado. En la primera se extrae el espermatozoide del hombre; En la segunda el

ovulo de la mujer en la FIV.

2.5. NATURALEZA JURIDICA DE LAS TERHAS

2.5.1. ES UN ACTO JURÍDICO:

De conformidad con el Art. 140 del Código Civil que regula el acto jurídico este tiene la

siguiente nomenclatura normativa:

Art. 140: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere 1. Agente capaz 2. Objeto física y jurídicamente posible 3. Fin licito 4. Observancia de la forma prescripta bajo sanción de nulidad



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Señalamos que en la aplicación de la IA y la FIV se dan estos elementos:

✓ Sujeto capaz:

En cuanto los intervinientes son personas mayores:

a) La mujer, otorgando su consentimiento tanto para que se manipule su

organismo (introducción del esperma) como para aceptar la maternidad

del hijo procreado por esta técnica.

b) El esposo o pareja estable de la mujer, que acepta la paternidad del

hijo nacido por esta técnica.

c) El dador anónimo, que debe expresar por escrito notarial su voluntad

de que usen su esperma u ovulo para estas técnicas; así como rechazar

la paternidad del niño que nazca.

d) Los profesionales expertos en estas técnicas, que manifiestan su

voluntad de llevar a cabo las TERHAS, determinando su responsabilidad

✓ Objeto:

Es en la TERHAS: la fertilización, la fecundación y el posterior nacimiento de

un nuevo ser: niña o niño, que le genera un conjunto de Derechos: Filiación,

Patria Potestad Alimentos, Sucesión Hereditaria.

✓ Fin Licito:

Es el Derecho a procrear, a tener descendencia, que tiene las pareja

infértiles y que utilizan esta técnica para remedir su infertilidad o

imposibilidad de procreación. En el caso peruano este Derecho es de

naturaleza constitucional está establecido en el Art. 2 numeral 7 y en el Art. 6

de la Constitución del 93.



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✓ Observancia de las formas prescriptas por la Ley

El consentimiento en el uso de estas tecnologías de la vida, debe ser notarial

y en lo referente al dador debe exigirse renuncia de la paternidad. También

debe establecerse el carácter de irrevocabilidad que impida la suspensión de

fertilización, salvo opinión médica debidamente sustentada.

Según MESSINA DE ESTRELLA GUITIERREZ, G. existen leyes sobre las

TERHAS, en países como: España, Italia, Francia, Inglaterra, Alemania,

Suecia, Noruega, Dinamarca y Portugal, Argentina. El Perú debe seguir esta

orientación normativa43

Como es de observarse, la aplicación de la TERHAS genera efectos externos por cuanto conllevan

a una modificación en la esfera jurídica de sus participantes. La IA y FIV, en sus distintas vertientes

son actos jurídicos sujeto a regulación dentro de los parámetros del respeto de los Derechos

Humanos, en una legislación especial, como proponemos.

43 Ob. Cit. Pag. 80.



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FECUNDACION IN VITRO

Los responsables de la primera fecundación in vitro fueron los

médicos PATRICK STEPTOE ginecólogo y ROBERT

EDWARD fisiólogo. Los protagonistas LESLEY BROWN,

inglesa de 32 años de edad, estéril por obstrucción de tropas de

Falopio, de quien se logró extraerle un ovulo maduro que fue

fecunda in vitro con esperma de su esposo JOHN BROWN,

dando lugar al nacimiento de la primera bebe probeta en el mundo

LOUISE.



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94

2.6. SU IMPACTO EN EL DERECHO

La irrupción de las TERHAS: IA, FIV y las nuevas tecnologías que están en desarrollo:

células sexuales en el laboratorio, preservación y trasplantes de tejidos ováricos, están

llevando a que la concepción tradicional de parentesco y familia, sea redefinida y es que

en la actualidad es posible la separación del acto sexual (coito) y la reproducción; cabe la

posibilidad de manipulación y preservación de embriones, como también es probable el

nacimiento de una criatura producto de la extracción del semen de su padre fallecido.

Es un hecho evidente que el nacimiento de la primera niña probeta en 1978, en el Reino

Unido; en 1981 en Estados Unidos y 1985 en Latinoamérica: Colombia. La posibilidad que

una mujer soltera o una pareja de lesbianas pueden acudir a una I.A, sin la presencia

física del hombre; la temática de la paternidad postmortem, que antes de la segunda

mitad del siglo XX, era imposible, en tanto no era concebible que un hombre tuviera

descendencia después de muerto, nos lleva a irremediablemente a plantear la

reformulación del parentesco y de la familia.

después de realizar un analice antropológico a los temas de parentesco y familia, señala

que su primera característica, es su desarrollo en un plano efectivo más que en otro.

Posteriormente sostiene que la mayor parte de la producción antropológica se sustenta en

dos grandes enfoques: a) La Teoría de la Filiación, que sostiene que la esencia del

parentesco radica en la relación con los hijos, que nos lleva a la sucesión y la herencia,

adviniendo la “familia elemental” que correspondería entonces a la familia nuclear: el

conjunto de personas formado por un matrimonio y sus descendientes b) La Teoría de la

Alianza, que sostiene que las relaciones parentales, tienen dos dimensiones : un sistema

de denominaciones, la nomenclatura, y un sistema de actitudes. Por lo tanto, estos

vínculos entre las personas y los grupos son considerados como mensajes o sistemas de

símbolos. Así, la existencia de los sistemas de parentesco no sería resultado de las



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95

relaciones biológicas, sino que el núcleo de las relaciones parentales sería la relación de

alianza que se establece mediante el matrimonio.

El estudio antropológico realizado por ÁLVAREZ, J. sintetizado, nos lleva a sostener que

después de las TERHAS, la temática del parentesco y la familia debe reformularse.

Debemos salir del proceso de genetización y biologizacion en que estamos inmersos

planteando una nueva concepción que tenga en cuenta en lo referente a las TERHAS, EL

PRINCIPIO DE VOCACION PROCREACIONAL, por cuanto:

1. No es padre quien tiene hijo, ni parir es sinónimo de ser madre.

2. No tiene sentido hablar de padre genético a un dador de esperma que no le interesa

el futuro del nuevo ser.

3. La ovodonación y la experiencia del útero subrogado nos lleva a sostener que estos

participantes actúan bajo el esquema: a) Del deseo de ayudar y/o b) necesidad

económica, no tienen vocación procreacional.

Después de la irrupción de las TERHAS, el nuevo Derecho debe interpretar que existen

novísimos hechos sociales que requieren de una nueva regulación jurídica, así: a)

podemos observar un hecho que no podía darse antes de la segunda mitad del Siglo XX:

Fecundación Post Mortem: el nacimiento de un nuevo ser, después de haber fallecido el

padre, b) la concurrencia a los centros de alta fertilidad de una mujer soltera, o de una

mujer lesbiana, para procrear un nuevo ser, sin participación del hombre.

Estamos frente a nuevas realidades que requiere una nueva regulación jurídica, que

buscaremos perfilarla en el siguiente capítulo.

Se señala que el concepto de familia en la actualidad implica

✓ Acuerdos sociales en torno a un hecho biológico, como es el caso del parto; madres

con hijos guardarían una relación familiar.



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✓ Acuerdos sociales en torno a un supuesto hecho biológico, como pueden ser los

casos de la paternidad supuesta.

✓ Acuerdos puramente sociales; es el caso de la relación sexual, donde el coito entre

esposo con esposa haría que guarden un tipo de relación familiar, o el ejemplo de

la adopción.

La conceptualización expuesta guarda relación con la existencia de las TERHAS que

llevan a sostener que el parentesco se basa en acuerdos y no exclusivamente en hechos

biológicos. Las TERHA nos enseñan, que no se necesita una vinculación genética para

poder gestar: la ovodonación, (mujer que dona su ovulo sin deseo de ser madre) y la

donación de embriones son ejemplos típicos. Los genes consisten en mera información,

no son una conexión ni una continuidad entre padres e hijos. Sin embargo, el sentimiento

de una conexión física entre padre e hijo es muy real e instintivo.

El nuevo Derecho o el Derecho sobre las nuevas tecnologías de la vida deben

estructurarse en una Ley especial que contenga principios y normas, que responsan a los

avances de la ciencia y al respecto a la dignidad humana. En este sentido:

1. No debe centrarse en los criterios biológicos sino en lo que se denomina voluntad

procreacional: deseo de asumir un hijo por filiación biológica como propio aunque no lo

sea.

2. Debe establecerse en una legislación especial como consecuencia de la movilidad

exponencial de los hechos descriptos

La revolución científica- tecnológica en el área de la reproducción humana ha puesto en

crisis creativa, concepciones jurídicas que se creían inamovibles, eternas, urgiendo la

necesidad de establecer una nueva legislación para estos nuevos hechos biológicos, que

trascienden una realidad jurídica que fue establecida para realidades sociales no



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agitadas por el cambio exponencial de la ciencia y tecnología, sino por la permanencia.

Hoy en pleno siglo XXI, la realidad social se desplaza dentro de los conceptos de

transitoriedad, novedad y diversidad; y es así que la concepción humana se desarrolla

dentro de nuevo paradigmas; AYER FUE LA INTIMIDAD DEL HOGAR, HOY ES LA

FRIALDAD DEL LABORATORIO.

En este sentido se plantea que la regulación de las TERHAS, debe ser, en una legislación

especial por cuanto el Código Civil, por regular instituciones de naturaleza permanente,

no es el lugar jurídico propicio para acoger una normatividad que por esencia goza de

mutabilidad, de transitoriedad como es, el de las ciencias y tecnologías que regulan la

vida humana, en situaciones de proteger a las parejas infértiles.



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CAPITULO III

PRINCIPIOS Y NORMAS PARA UNA REGULACION DE LAS TERHAS EN EL PERU, A PARTIR

DE LA SENTENCIA CIDH

3.1. IDEAS ESENCIALES

De lo expuesto en el Primer y Segundo Capítulo de nuestra Tesis, emerge una

constatación irrebatible: las nuevas tecnologías de la reproducción humana asistida,

permite controlar los aspectos más íntimos del ser humano. Estamos ante una revolución,

que no pasa por las ideologías, sino por el conocimiento y el control de los procesos

biológicos, a través de una estructura científico – tecnológico que sustituye, en el

laboratorio, el proceso natural de fecundación, dejando de lado el contacto físico entre los

cuerpos.

Es también un hecho, que debe tenerse muy presente, que las TERHAS, han surgido para

combatir la infertilidad, para ayudar a que parejas infértiles tenga hijo y/o hijos y están

generando un impacto en la estructura familiar y social que va adquiriendo ámbitos

insospechados: la presencia de células sexuales creadas en el laboratorio a partir de

las células troncales embrionarias y/o células madres, provenientes fundamentalmente de

la médula ósea, que son pluripotenciales, que pueden dar lugar a todos las variedades de

células y tejidos, de un organismo; la preservación y trasplante del tejido ovárico que

favorece a las mujeres con cáncer, que al curarse tienen la posibilidad de reproducirse, su



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uso también en las mujeres en etapa de la menopausia44 generan profundos y serios

interrogantes para el Derecho, Bioética y la Cultura Universal.

Pero no obstante las ventajas expuestas, se observa y se está denunciando practicas

negativas en la aplicación de las TERHAS: su comercialización, la selección de gametos,

en busca de bebes con excelentes propiedades cognitivas y físicas (inteligencia, fortaleza

física, belleza). En este sentido TESTART, J. 2011: 59 señala que existen en la actualidad

banco de gametos “Pedrigri” donde hombres y mujeres notables o muy agraciados en el

aspecto intelectual y físico (científicos que han obtenido premios nobles o modelos de

renombre internacional) ponen a disposición sus óvulos y esperma.

Este capítulo se desarrollara analizando las líneas esenciales que nos presenta la

sentencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el Caso Artavia Murillo

y otros (FIV) Vs. Costa Rica: el nuevo significado del término concepción, embriones

excedentes, derechos reproductivos, así como también el uso de estas nuevas tecnologías

por la mujer soltera, de las parejas homosexuales, entre otros tópicos, para así promover

una transformación de aquellos conceptos jurídicos y normas que guardan relación con el

uso de las TERHAS, a través de Principios y Normas. Principios, por cuanto posee un

carácter general y teórico e implican fundamentos y definiciones. En nuestra realidad

jurídica estamos observando sobre todo el ámbito jurídico – administrativo, una

positivización de los principios en cuanto representan la expresión particular y práctica en

el nivel procedimental que permiten la aplicación optima de la Norma en el caso concreto.

Y así promover una NUEVA NORMATIVIDAD PARA UNA NUEVA REALIDAD y no estar

pensando en encasillar las nuevas realidades en una normativa que responde a otros

escenarios históricos. 44 Flores. J. Blazqueq, N. Ob. Cit. Pag.198.



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3.2. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LA REFORMULACION

DEL CONCEPTO DE CONCEPCION.

3.2.1. ABREVIATURAS

• CEDH : Convención Europea Derechos Humanos:

• CIDH: Comisión Interamericana de los Derechos Humanos:

• Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

• CSCR: Corte Suprema de Costa Rica

• Estado: Estado de Costa Rica

• FIV Fecundación In Vitro

• TEDH : Tribunal Europeo de Derechos Humanos

• PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

• La Convención: Convención Americana de Derechos Humanos

3.2.2. DATOS45

• DEMANDANTE :Comisión Interamericana de Derechos Humanos

en representación de 18 residentes de Costa Rica: 9 parejas

• DEMANDADO : Estado de Costa Rica

• ASUNTO : Fecundación In Vitro

• JUEZ : Corte Interamericana de Derechos Humanos

• SENTENCIA : Declara a Costa Rica responsable internacionalmente

45 La estructura que presentamos para exponer las ideas centrales de la sentencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, es con fines didácticos, ya que la sentencia de la Corte, tiene otra estructura.



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por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar, y el

derecho a la integridad personal en relación con la autonomía

personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del

progreso científico y tecnológico, y el principio de no discriminación,

consagrados en los artículos 5.1 (derecho a la integridad personal),

7 (derecho a la libertad personal), 11.2 (protección a la honra y la

dignidad) y 17.2 (protección a la familia) en relación con el artículo

1.1 de la Convención Americana (obligación de respetar los

derechos) en perjuicio de los peticionantes.

• FECHA : 28 de Noviembre del 2012

3.2.3. ANTECEDENTES

• El 03 de Marzo de 1995, el Poder Ejecutivo mediante Decreto Ejecutivo N° 24029-

S, regulo, sobre “La Técnica de Fecundación in Vitro y Transferencia de

Embriones”

• El 15 de Marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica

(en adelante CSCR) mediante Resolución N° 2000-02306, Expediente: 95-001734-

0007-CO, anulo el Decreto Ejecutivo N° 24029-S, que autorizaba la FIV, regulaba

su práctica, declarándolo inconstitucional. La sentencia implicó que se prohibiera la

aplicación de esa técnica reproductiva en Costa Rica y, en particular, generó que

algunas personas interrumpieran el tratamiento médico que habían iniciado, y que

otras parejas se vieran obligadas a viajar a otros países a fin de tener acceso a una

FIV



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102

• En al año 2001, los ciudadanos costarricenses:

➢ Grettel Artavia Murillo y Miguel Mejías Carballo

➢ Ileana Henchoz Bolaños y Miguel Yamuni Zeledón

➢ Oriéster Rojas y Julieta González

➢ Víktor Sanabria León y Claudia Carro Maklouf

➢ Geovanni Vega y Joaquinita Arroyo

➢ Karen Espinoza y Héctor Jiménez

➢ Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano y María del Socorro Calderón

Porras

➢ Enrique Acuña Cartín y Ana Cristina Castillo León

➢ Andrea Bianchi Bruna y Germán Moreno Valencia

Se presentaron ante La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos (en

adelante CIDH), denunciando los hechos descriptos. La CIDH, después de un

estudio estableció:

A) que el caso se relacionaba con alegadas violaciones de derechos humanos

que habrían ocurrido como consecuencia de la sentencia de la Corte Suprema

de Costa Rica,

B) que la prohibición absoluta de la técnica de fertilización in vitro constituyó una

injerencia arbitraria en los derechos de las víctimas, en tanto que el Estado les

impidió el acceso a un tratamiento



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• Ante el incumplimiento por parte del Estado de Costa Rica (en adelante el Estado)

de las recomendaciones presentadas, por la CIDH, y luego de tres prorrogas, el 29

de julio de 2011, la CIDH solicito a la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(en adelante Corte IDH) declare la responsabilidad del Estado por la violación a los

artículos 11.2, 17.2 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en

adelante Convención ADH) en relación con los artículos 1.1 y 2°. de dicho

instrumento legal internacional.

3.2.4. EXPOSICION DE LOS HECHOS

A. DEL DEMANDANTE

La CIDH en representación de 9 parejas infértiles de Costa Rica ante el incumplimiento

de las recomendaciones, por parte del Estado, solicito en el 2011, la intervención de la

Corte precisando que este había violentado los siguiente Derechos Humanos

previstos en la Convención Internacional:

• El artículo 11.2, referente al derecho a la privacidad, que textualmente señala:

“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio...”

La prohibición de la FIV niega a las parejas infértiles los medios alternativos para

lograr tener los hijos que ellos deseen y constituye una violación a su derecho a la

privacidad y vida familiar

• El artículo 17.2 concerniente a los derechos de la familia, cuyo texto es:

Reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la



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104

medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

La prohibición de la FIV les negaba el único medio viable para ejercer su derecho

a tratar de concebir su propia prole genética.

• El artículo 24 sobre igualdad ante la ley, que precisa

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley.

Se precisa que en el presente caso existe discriminación basada en la condición

económica de las parejas que no eran capaces de asumir los costos pecuniarios

de acceder a los servicios médicos de la FIV ofrecidos en otros países como

Colombia, México o Estados Unidos, etc.

La CIDH preciso que la decisión del Estado de obstaculizar una paternidad o

maternidad potenciales mediante la prohibición de la FIV tiene un efecto

desproporcionado en las mujeres, y, consecuentemente, proscribe el acceso a

métodos efectivos y seguros para superar la infertilidad constituyendo una

discriminación en contra de la mujer.

B. DEL DEMANDADO

El Estado de Costa Rica, baso su defensa en que:

• La FIV incrementa el desecho de embriones, La Sala Constitucional anuló el

Decreto Ejecutivo que autorizaba la FIV, en Costa Rica, basándose en el

supuesto de que la FIV es responsable de la creación de embriones humanos,

algunos de los cuales inevitablemente están destinados a morir, la práctica

afecta el “derecho a la vida y a la dignidad del ser humano”



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105

El Estado de Costa Rica, sostuvo que cuando el espermatozoide fecunda al

óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y, por ende, en un embrión…en

cuanto ha sido concebido, es una persona y estamos ante un ser vivo, con

derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico.

• El Poder Ejecutivo no tiene facultad para normar constitucionalmente el

Derecho a la Vida. El Estado sostuvo que el Poder Ejecutivo, no tiene facultad

para regular un Derecho que esta normado por la Constitución, siendo

potestad del Poder Legislativo, de conformidad con el Art. 21 de la Constitución

Política de la República de Costa Rica (en adelante, la “Constitución de Costa

Rica”), que establece que la vida humana es inviolable. De igual manera

violenta el Art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que

establece que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este

derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la

concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. (Artículo 4.1)

3.2.5. SENTENCIA46

La sentencia del 28 de Noviembre del 2012, emitida por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, dictaminó que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de

Costa Rica del año 2000, que prohibió la fecundación in vitro (FIV), infringe el derecho

humano a la vida privada y la vida familiar, el derecho humano a fundar y criar una

familia y el derecho humano a la no discriminación con base en la discapacidad,

situación económica o género. La sentencia plantea varios temas realmente importantes

46 La Corte para emitir la sentencia en estudio, admitió 49 amicus curiae, provenientes de docentes

universitarios, especialistas en reproducción humana asistida, representantes de bioética y ética medica entre

otros. Es una expresión latina que se puede traducir como “amigo del Tribunal”– es un informe escrito que

puede ser presentado por una persona natural o jurídica que, a pesar de no tener un interés directo en el caso,

interviene en él para defender un interés de trascendencia general, como cuando está en juego la defensa de

los derechos fundamentales.



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106

para una visión moderna del Derecho: Derecho Filial. Derecho Reproductivo, frente a un

mundo globalizado y pone hincapié en los siguientes ítems:

3.2.4.1 ASPECTOS ESENCIALES

A. DESECHO DE EMBRIONES EXCEDENTES

La Corte IDH, basada en evidencias científicas no negaron este hecho, pero

demostraron que este desecho es inherente también a la reproducción espontánea.

Las técnicas de la FIV, controladas y monitoreadas por médicos competentes, pueden

calcular con cierta precisión cuántos embriones son creados in vitro, cuántos no son

aptos para ser transferidos al cuerpo de una mujer, cuántos de los embriones

transferidos logran la implantación intrauterina, cuántos de los implantados finalmente

se pierden y cuántos resultarán en un embarazo, gestación y posterior nacimiento. El

proceso generativo de la vida humana incluye la muerte embrionaria como parte de un

proceso natural y necesario.

B. REDIFINICION DEL CONCEPTO DE CONCEPCION

Una de las decisiones más importantes que ha dado la Corte IDH en este proceso en

estudio, es que el nasciturus y/o embrión no es persona por lo tanto no tiene

protección a partir de la fecundación, sino de la implementación en el útero de la

mujer. Para tomar esta decisión reformulo de acuerdo a los avances científicos de la

ciencia y de la tecnologías de la Vida, la temática de la concepción prevista en el Art. 4

de la Convención IDH.

En base a los testimonios de los peritos, la Corte IDH consideró que “la prueba

científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el



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107

desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo

al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la

concepción”. Esto concuerda con el hecho de que antes de que ocurra la implantación,

no existen marcadores químicos o de otro tipo en los fluidos de la mujer que indiquen la

existencia de un embrión. Únicamente después de ocurrida la implantación se puede

identificar la existencia de un embrión en la circulación de la mujer.

En este sentido, la Corte IDH, entiende que el término “concepción” no puede ser

comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, debido a

que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no

sucede.

La Corte IDH señala que al revisar extensivamente la historia y el contexto jurídico de

la redacción de la Convención ADH, consideró, que un embrión aún no implantado es

solamente un conjunto de tejidos y células, y concluyó que: la interpretación histórica y

sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirma que

no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.

El fallo de la Corte establece que un embrión in vitro no es una persona y no tiene

derechos humanos, incluido el Derecho a la Vida.

C. VIOLACION DE DERECHOS HUMANOS COMO CONSECUENCIA DE LA

PROHIBICION ABSOLUTA DE LA FIV

En este ámbito el Tribunal concluyó que la decisión de la Corte Constitucional de Costa

Rica de anular el decreto mediante el cual se regulaba el acceso a la fertilización in



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vitro en ese país, vulneró los derechos consagrados en los arts. 5.1. (Derecho a la

integridad personal); 7 (Derecho a la libertad personal); 11 (Protección de la honra y de

la dignidad) 17 (protección a la familia) de la Convención Americana, pues constituyó

una interferencia en la toma de decisiones sobre un ámbito de la vida privada y familiar,

y una limitación del derecho a fundar una familia, que comprende la decisión de

convertirse en padre o madre, así como la opción y el acceso a los medios pertinentes

para materializarla, conforme al desarrollo científico – tecnológico.

3.2.6. COMENTARIOS CRITICOS A LA SENTENCIA DE LA CORTE IDH

A. DOCENTES DE CHILE

Los profesores Chilenos: CHÍA, E., de la Universidad Nacional Andrés Bello y

CONTRERAS, P., de la Universidad Alberto Hurtado, en su análisis crítico a la

sentencia de la CIDH: Caso Artavia Murillo y otros (FIV) vs Costa Rica, lo efectúan bajo

dos criterios que nos parece realmente importantes y que no encontramos en otros

estudios críticos. Estos son:

1. LA (NO) APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACION. Es

de origen Europeo, desarrollada jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos (en adelante TEDH). Se trata de una doctrina que articula la

deferencia internacional de los países parte del TEDH respecto de las decisiones

internas de los Estados. El margen comprende "la noción de que cada sociedad

tiene derecho a cierta latitud en la resolución de los conflictos inherentes entre

derechos individuales e intereses nacionales o entre distintas convicciones

morales", resolviendo que la decisión regulatoria recae en las autoridades



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nacionales siempre sujeto a la revisión internacional (decisión respecto al momento

en que comienza la protección jurídica de la vida humana, restricciones a la

libertad de expresión, casos de blasfemia, derechos de la comunidad LGBTI, o

controversias respecto de vestimentas o símbolos religiosos en la esfera pública),

estas deferencias al Estado en caso de conflictos y sustancialmente la primera

que el TEDH está sosteniendo jurisprudencialmente, (margen de apreciación

nacional en materia de la protección de la vida del que está por nacer) no fue

aceptada ´por la Corte IDH, que desechó tal argumento y procedió a resolver

directamente el caso Artavia teniendo en consideración el criterio de

proporcionalidad.

La tesis del margen de apreciación fue explícitamente invocada por el Estado de

Costa Rica que argumento: "i) no 'existe consenso en relación con el estatuto

jurídico del embrión'; ii) 'no existe consenso sobre el inicio de la vida humana, [por

tanto] debe también otorgarse margen de apreciación sobre la regulación de la

técnica' de la FIV, y iii) no es válido el argumento de que 'como existen otros

Estados que, por omisión legislativa, permiten la práctica de la [FIV], Costa Rica ha

perdido su margen de apreciación"

La Corte IDH, teniendo en cuenta lo planteando por la Comisión IDH, que

argumentó, que la prohibición total para utilizar la FIV por el Estado de Costa Rica

violaba los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención, al constituir una injerencia

arbitraria a los derechos a la vida privada y familiar, por un lado, y el derecho a

formar una familia, por el otro, en relación con el principio de igualdad (artículo 24),

analizando el alcance del artículo 4 de la Convención, examino la proporcionalidad

de la prohibición total para utilizar técnicas de FIV. En su razonamiento, el juicio de

proporcionalidad se encuentra completamente desvinculado de consideraciones



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del margen de apreciación. En efecto, sólo luego de concluir que los derechos a la

libertad personal, vida privada y autonomía reproductiva habían sido afectados en

forma severa-cuestión que constituye una violación a la Convención-, la mayoría

de la Corte estimó que no es "[...] pertinente pronunciarse sobre los alegatos del

Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer

prohibiciones como la efectuada (por los tribunales de Costa Rica) [...]"

2. EL FETO NO ES TITULAR DEL DERECHO A LA VIDA

La Corte IDH, realiza una reinterpretación del Art. 4 de la Convención IDH,

teniendo en cuenta: a) los nuevos conocimientos científicos- tecnológicos sobre la

vida humana y b) la jurisprudencia constitucional comparada y sostiene: que el

feto no es un sujeto de derecho. En tal sentido, el nonato no está legitimado

para el ejercicio de derechos en forma autónoma, como sí lo están las personas

nacidas y completas.

La Corte IDH subrayo algo que ya está presente en el ideario ético e histórico-

político: "[.] que entender el derecho a la vida como absoluto no tiene sustento en

la Convención [...]". Pensar lo contrario, conlleva la negación de otros derechos

que protege la Convención. Asimismo, la Corte IDH insistió en hacer presente que

la defensa de la protección sin excepción del derecho a la vida es contraria al

objeto y fin de la Convención, cual es, la tutela de los derechos humanos



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B. DOCENTE DE MEXICO

BRENA Ingrid, Docente de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al

efectuar su análisis sobre el caso Artavia y otros (FIV) vs. Costa Rica, inserta sus

reflexiones dentro de la temática:

1. De los Derechos Reproductivos,

2. De la interpretación del Art. 4 de la Convención Americana de Derechos

Humanos,

3. De los términos persona y en general; y

4. De la pérdida de embriones.

PRIMER PUNTO: DE LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS, señala:

A) Es el Derecho que tiene toda persona a reproducirse y a tomar decisiones vitales y

a organizarse familiarmente. En el otro extremo, los poderes públicos desempeñan

un papel pasivo que consiste en abstenerse de imponer límites o interferir o

controlar este tipo de decisiones, salvo situaciones extremas. Es la facultad de

decidir tener o no tener hijos y el espaciamiento temporal entre ellos.

B) El Derecho a la Reproducción, implica la protección de otros Derechos: la intimidad

personal y familiar, el derecho a fundar una familia y el derecho a la salud en su

vertiente reproductiva.

C) La protección de los Derechos Reproductivos adquiere un matiz especial en las

parejas infértiles. En efecto en los casos de personas con problemas de infertilidad,

el derecho a la procreación entonces adquiere matices diferentes; no se trata ya de

un derecho o una libertad que se pueda ejercer de manera casi ilimitada, sino que

el derecho a la procreación artificial, debido a la complejidad y a los riesgos



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112

asociados a las técnicas de reproducción asistida y de todos los intereses y

derechos de los implicados en su aplicación, debe ser atendido por los Estados de

manera distinta.

D) El Derecho a la Procreación Artificial, se sustenta en el principio de la autonomía y

en el deber del Estado de protegerlo. Este derecho a la Procreación Artificial,

otorga a las personas la posibilidad de decidir si quieren o no acceder y hasta

escoger alguna de las técnicas de reproducción asistida de acuerdo con sus

propios valores, ideas y creencias; además, a diferencia del derecho a la

procreación natural, las personas tienen el derecho de exigir al Estado que no

limite o suprima su derecho, no al menos sin una justificación racional, legítima y

proporcional. Los que padezcan infertilidad pero quieran tener descendencia,

deberán contar con la libertad necesaria para acudir a la utilización de alguna de

las diversas técnicas para lograr la gestación deseada, entre ellas las más

conocidas, la inseminación artificial y la fertilización in vitro; por lo que el Estado no

sólo no debe obstaculizar ese acceso, obligación negativa, sino que incluso debe

facilitarlo, obligación positiva. Es deber del Estado proporcionar a sus ciudadanos

los servicios de salud reproductiva entre los cuales se involucra el derecho de

acceder a la tecnología médica para ejercer su derecho.

SEGUNDO PUNTO: INTERPRETACION DEL ART. 4.1. DE CONVENCION.

BRENDA, I. 2012: 56 señala que la Corte IDH, tuvo en cuenta las dos explicaciones

científicas en lo referente a la concepción.



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LA PRIMERA

Entiende a la “concepción” como el momento de encuentro o de fecundación, del óvulo

por el espermatozoide y considera al cigoto como un organismo humano que alberga

las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión.

LA SEGUNDA

Entiende por “concepción” el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero

materno que faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio

materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios

para el desarrollo del embrión, sólo a partir de este momento se pueda afirmar que el

cigoto tiene posibilidades de evolucionar hasta convertirse en un niño o niña.

Optando por la segunda explicación científica.

TERCER PUNTO: TERMINO PERSONA Y EN GENERAL

La Corte analizó el término “persona”, utilizado en varios instrumentos internacionales y

concluyó que no es posible sostener que el embrión sea titular que pueda ejercer los

derechos consagrados en tales instrumentos. Los Estados participantes en

documentos internacionales no han pretendido tratar al no nacido como persona ni

otorgarle el mismo nivel de protección que a las personas nacidas.

Y en lo referente al “termino en general”, previsto en el Art. 4.1. de la Convención IDH,

intenta balancear posibles derechos en conflicto. Por un lado, se reconoce el legítimo

interés en proteger la vida prenatal pero éste interés debe ser armonizado con los

derechos reconocidos a otras personas, en especial, los de la madre. No puede

alegarse la protección absoluta del embrión, si con ello se anulan otros derechos.



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CUARTO PUNTO: DE LA PERDIDA DE EMBRIONES

Frente a la argumentación del Estado, que con la práctica de la FIV se desechaban y

perdían embriones, por lo que no tenía justificación querer generar la posibilidad de

una vida a costa de otras; la Corte IDH, en base a pruebas y dictámenes especiales47,

sostuvo que existe una diferencia entre “proteger el derecho a la vida” y el de

“garantizar el derecho a la vida de estructuras celulares que se rigen por una

matemática y una biología que trasciende cualquier regulación social o jurídica”,

sostuvo:

1) La pérdida de embriones no ocurre como resultado directo de la técnica sino que

sobreviene como parte del proceso con que se expresa nuestra naturaleza. Las

evidencias científicas no negaron este hecho, pero demostraron que esta pérdida

es inherente también a la reproducción espontánea. Nadie puede garantizar que el

óvulo fecundado natural o artificialmente logre llegar al nacimiento, pero

corresponde a los Estados, a través de la legislación pertinente, proveer las

mejores condiciones con que cuenta el conocimiento médico y científico para que

gametos y embriones cumplan su potencialidad de llegar a ser persona.

2) La protección del supuesto derecho a la vida de los embriones no justifica el

sacrificio de los derechos humanos de los ciudadanos infértiles a la vida privada, la

vida en familia, a fundar una familia, en la igualdad y no en la discriminación, a

decidir de manera autónoma acerca de los tratamientos reproductivos.

La Corte IDH, resolvió que la Sala Constitucional de Costa Rica, al otorgar protección absoluta al

embrión no pondero los otros Derechos en conflicto y asumió una arbitraria y excesiva intervención

47 Sobre biología y TERHAS, en relación al tratamiento de la fertilidad; evidencias médicas y las ciencias

sociales acerca de la incidencia de la infertilidad y sus efectos emocionales en la salud y relaciones dentro de

la familia



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115

en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia, violentando los Art. 11.2,

17.2 y 24 de la Convención ADH.

3.2.7. SU INCIDENCIA EN EL ORDEN JURIDICO AMERICANO

El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia y otros (FIV)

contra el Estado de Costa Rica tiene incidencia en los Estados parte en lo referente:

A. La redefinición del concepto de concepción, en tal sentido el embrión in vitro, solo es

protegido a partir de su implementación en el útero de la mujer y no desde su

fecundación

B. La vigencia de los Derechos reproductivos que implica el Derecho a la procreación

artificial, que viene a ser la posibilidad que tiene la persona, de decidir si quieren o no

acceder y hasta escoger algunas de las técnicas de reproducción asistida de acuerdo a

sus propios valores y creencias y en tal sentido el Estado no debe obstaculizar este

acceso sino más bien facilitarlo a todos sus ciudadanos sin distinción de sexo, idioma,

condición social, política y económica.

Lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso en comentario

se hace obligatorio para el país, por cuanto la Constitución del 1993, en su Cuarta

Disposición Final, declara el sometimiento del Perú a los Tratados Internacionales que se

suscribe.

Nuestra patria está sometido a la competencia de la Convención Americana de Derechos

Humanos: Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, por cuanto ha suscripto el 27 de Julio de 1977, aceptando sus

competencias, con el depósito de ratificación que oficialmente lo hizo el 28 de julio de 1978 y

la presentación del instrumento de reconocimiento de ambos organismos supra nacionales

sin reserva alguna desde el 21 de enero de 1981.



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116

En tal sentido la legislación sobre las TERHAS en el Perú debe seguir esta orientación

dogmática – jurídica establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en lo

referente desde cuándo se debe protección al embrión in vitro y en la temática de los

Derechos Reproductivos arriba especificados.

3.3. LA VOLUNTAD PROCREACIONAL

Es un hecho evidente, que el desarrollo de la biología, ingeniería genética, está generando

grandes interrogantes al Derecho, en este caso específico al Derecho de Familia en su

regulación filial. Y es que no se puede legislar en pleno Siglo XXI, las novísimas realidades

en que desarrolla la reproducción humana asistida o extracorpórea, con una legislación del

Siglo XVIII, XIX y XX que no las previo y por consiguiente no las regula.

Tenemos que aceptar, nos guste o no y esto no es un atentado contra Dios y contra la

Religión, sino que deviene como consecuencia del desarrollo científico que el hombre

desarrolla con su capacidad creativa, que hoy los hijos, también vienen al mundo, sin la

necesidad de fusionar los cuerpos, gestándose la vida en los laboratorios y no en la

intimidad del hogar.

Las TERHAS introducen de esta forma un nuevo criterio para determinar la filiación, se

pasa de una concepción binaria: filiación por naturaleza, sobre la base del matrimonio con

la madre o de la muestra genética de que alguien es padre biológico; filiación adoptiva,

paternidad por sentencia judicial a una tercera en que la filiación por las TERHAS, insurge

como consecuencia de la voluntad procreacional debidamente exteriorizada en el

consentimiento pleno, libreg e informado



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117

RODRÍGUEZ, M. 2015. 15348. Al efectuar un estudio de la voluntad procreacional, como la

tercera forma en que se expresa la filiación por las TERHAS, señala que DÍAZ DE

GUIJARRO, lo conceptua como “el deseo o intención de crear una nueva vida”. Por su

parte RIVERO HERNÁNDEZ, precisa que el elemento más relevante en la determinación

de la filiación del niño nacido por TRHA “es el de la voluntad o decisión de que ese ser

naciera, no solo en cuanto causa eficiente última (para ese nacimiento concreto), sino

porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos […].Lo que nadie

puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de

voluntad en ese sentido de una pareja […]. El hijo nace precisamente por su exclusiva

decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella

ese hijo no hubiera existido. En estos casos no deberá tenerse como padre, ni el que

demuestra su matrimonio con la madre del nacido […] ni el que demuestra que es padre

biológico […], sino el que voluntariamente ha querido y asumido esa paternidad”; por ultimo

GIL DOMÍNGUEZ, señala que desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la

voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido

por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas. […] El elemento

central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo”.

Pero la voluntad procreacional, es distinta a la voluntad que también se observa en la

filiación por adopción; en esta última, la voluntad surge con posterioridad al nacimiento del

niño, es decir el niño ya existe, cuando surge la voluntad de adoptarlo. En cambio la

voluntad procreacional que se da en el nacimiento de un niño por las TERHAS, se presta

con carácter previo al nacimiento.

48

RODRIGUEZ,M. 2015. La Regulación De Las Técnicas De Reproducción Humana Asistida En La

Actualidad. Vol. 30. N° 4. Buenos Aires- Argentina. Pag. 153 y sigst.



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3.4. LA FILIACION EN LA TEMATICA DE LA MATERNIDAD SUBDROGADA.

PAÍS CASACIÒN JURISPRUDENCIA SOLUCIÓN

PERÚ Casación

N°563-2011-

Lima

El primer caso de vientre de alquiler: Sala

Civil Permanente de la Corte Suprema de

Justicia

La justicia favoreció a los padres adoptivos

por sobre los biológicos, en una demanda

que involucraba a dos hermanos, dando

razón a una pareja que acordó con otra una

fecundación asistida y una posterior

adopción a cambio de dinero. Los hechos

son: Una pareja, en su intención de tener

una hija, le pidió ayuda a su familia. El óvulo

de la madre adoptiva fue fecundado por su

hermano y su esposa, y luego la bebe sería

entregada.

La adopción procedía sin problemas pero,

antes de que se emita la sentencia, la

madre biológica desistió. El fallo determinó

que la niña debía tener una familia con los

pre-adoptantes, lo que fue apelado por la

madre biológica y confirmada después por

la sala civil superior respectiva. Los

nombres de los implicados se mantuvieron

en reserva.

El colegiado determinó en la

Casación N°563-2011-Lima que el

derecho de un menor engendrado

por fecundación asistida a tener

una familia idónea prevalece

sobre el derecho de la madre

biológica y su esposo de ejercer

su patria potestad cuando ambos,

premeditadamente, acordaron

procrear a un ser humano para

entregarlo en adopción a cambio

de “beneficios económicos”.

PERÚ

REVISTA

JURIDICA

DERECH

O

PRIVADO

Casación Nº

5003-2007-

Lima: 08 / 05/

2008.

Sala Civil Permanente de la Corte

Suprema de Justicia

La Sra. M.C.O.C., actuando en

representación de su hijo O.F.Q.O., e

invocando los artículos 45 y 399 del Código

Civil, impugna el reconocimiento de

Declara nula la Resolución y

ordena que el juez de la causa

expida nueva resolución estando a

los siguientes hechos: 1. La Sra.

M.A.A.D. se ha sometido a un

proceso de fecundación in vitro,

utilizando óvulos de una donante



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N° 2

maternidad efectuado por la Sra. M.A.A.D.

respecto de la menor A.B.A.D.,

argumentando que la demandada no es la

madre biológica de dicha menor, pues ella

fue inseminada artificialmente con el óvulo

de una mujer distinta, para lo cual se utilizó

el esperma del esposo de la recurrente, el

Sr. C.O.Q.C., sin el consentimiento de este.

Por ende, el menor O.F.O.Q. sería medio

hermano por vía paterna de la menor

A.B.A.D. La Sala de la Corte considera que

la acreditación del vínculo filiatorio (en

términos estrictamente genéticos) es

elemento suficiente “así como la obligación

que existe a nivel de hermanos en la

protección recíproca sus intereses”

(considerando noveno) para dar por

acreditada la legitimación del menor.

anónima y el esperma del Sr.

C.O.Q.C. (Su anterior pareja

sentimental), sin contar su

consentimiento. 2. Gestó y dio a luz

a la niña A.B.A.D., la cual no es su

“hija biológica”, acredita, con la

prueba del ADN.

3. La maternidad es impugnada por

la Sra. M.C.O.C. (actual esposa del

Sr. C.O.Q.C.) precisando que la

fecundación heteróloga no está

protegida el artículo 7 de la Ley

General de Salud.

PERÚ

Revista

JURIDICA

DERECH

O

PRIVADO

N° 41

Expediente Nº

183515-2006-

00113.

Décimo Quinto Juzgado de Familia de

Lima,

Da cuenta de una impugnación de

maternidad que reconoce su origen en una

subrogación de vientre.

Los hechos son: la señora C.M.S.E. y su

esposo desean tener hijos, pero cuando ella

consulta a su médico este le informa que,

debido a que la señora C.M.S.E. padece

insuficiencia renal e hipertensión arterial, un

embarazo pondría en riesgo su vida. Es en

ese contexto que los esposos deciden

recurrir a la fecundación in vitro, utilizando su

propio material genético, y contando además

La juez de Familia, ordena, a fin

de determinar con certeza la

Maternidad de la niña, una prueba

de ADN, que es favorable para la

señora. C.S.M.E. La juez de

Familia, se pregunta ¿Quién debe

ser aquí emplazada como madre:

la madre genética o la gestante?

La magistrada considera que no

existe prohibición respecto de la

maternidad subrogada, y por ende,

se trata de una conducta lícita; y

además, que la determinación de la

filiación biológica, sumada al acto



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120

con la madre de la señora C.M.S.E., la Sra.

J.L.A. de O., quien lleva adelante la

gestación de su nieta. Al nacer la niña D., es

anota en la Clínica Miraflores como hija de la

Sra. J.L.A. de O. y su yerno, el padre de la

pequeña. Debido a ello, la madre genética

interpone una acción de impugnación de la

maternidad.

altruista y amoroso de la abuela de

gestar a la nieta en favor de su hija

y su yerno, se define a favor de la

madre genética, la señora C.S.M.E.

3.5. DEFICIENCIAS NORMATIVAS EN LA LEGISLACION PERUANA REFERENTE A LA

FILIACION, ANONIMATO DEL DADOR, MATERNIDAD SUSTITUTA, CRIOGENIZACION

Y FECUNDACION POST- MORTEN.

Como se ha precisado en el desarrollo de la presente tesis, nuestro Derecho Peruano, no

ha asumido, con sentido creativo, los avances que la ciencia de la Reproducción Humana

Asistida, nos plantea en pleno Siglo XXI. La normatividad sobre la filiación se sustenta

únicamente, en la verdad biológica y se le considera como elemento preeminente y

excluyente de la paternidad; realidad que no concuerda con los avances en la ingeniería

genética, en la protección del genoma humano in vitro, que nos lleva a sostener que el

parto, no puede ser considerado el único y excluyente factor de la filiación, emergiendo otro

elemento, como es la voluntad procreacional.

Nuestra legislación, se centra sobre la temática expuesta y se expresa en el Código Civil y

en:

• Art. 7 de la Ley 26842: Ley General de Salud

• Art. 1 de la Ley 27337: Código de los Niños y Adolecente



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121

• Art. 324 del Código Penal, y,

• Ley 27048, Ley que modifica diversos artículos del Código Civil referidos a la

declaración de paternidad y maternidad.

• Ley 28457, Ley que regula el proceso judicial de paternidad extramatrimonial.

Esta normatividad devienen en insuficiente, para regular los novísimos hechos, que están

surgiendo, como consecuencia del desarrollo exponencial, de las nuevas tecnologías de la

vida para permitir, que parejas infértiles, impedidas en forma natural, de tener prole,

puedan conseguirla, utilizando estas nuevas tecnologías de la vida, que como señala, la

Corte Interamericana de Derecho Humanos: Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in

Vitro) Vs. Costa Rica, el Estado no puede intervenir, en una decisión personalísima de los

padres, de elegir la forma de tener prole, usando el desarrollo científico – tecnológico, en

materia como la fecundación.

Estas deficiencias normativas se expresan:

1. EN LA FILIACIÓN, nuestro ordenamiento jurídico nacional, se sustenta en razón del

parto, cuando las nuevas realidades sociales, nos plantean, que la filiación del niño

nacido bajo el procedimiento de las TERHAS, debe guiarse bajo la teoría de la

voluntad procreacional: el hijo nace por la exclusiva decisión de que nazca, causa

eficiente e insustituible y por lo tanto la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera

existido.

Bajo la orientación expuesta:

• No es padre quien tiene hijo, ni parir es sinónimo de ser madre.



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122

• No tiene sentido hablar de padre genético a un dador de esperma que no le

interesa el futuro del nuevo ser.

• La ovodonación y la experiencia del útero subrogado nos lleva a sostener que

estos participantes actúan bajo el esquema: a) Del deseo de ayudar y/o b)

necesidad económica, no tienen vocación procreacional.

2. EN EL ANONIMATO DEL DADOR, la donación de gametos, se constituye en una

herramienta, auxiliar de las TERHAS, en tal sentido, la regulación de esta temática

debe tener en cuenta:

a) el anonimato del dador y este no debe conocer la identidad del receptor,

b) el límite de edad del dador, en la mujer 35 años y en el hombre 50 años, conforme lo ha

regulado Brasil: Consejo Federal de Medicina (CFM) 2013/13

c) no debe tener carácter lucrativo, pero debe reconocérsele sus gastos personales y

laborales.

3. EN LA MATERNIDAD SUSTITUTA, Teniendo en cuenta, que en Estados Unidos,

Francia, existe jurisprudencia, que ha determinado la validez jurídica del contrato

sobre maternidad sustituta o subrogada, señalando que no violenta el orden público,

no es contrario al interés del niño, no es inmoral, no altera el estado civil de las

personas y que en aplicación del Derecho Constitucional de la persona, a la intimidad,

el Estado no debe intervenir, en una decisión tan personal de la prole, para tener hijos,

bajo el método que ellos decidan, teniendo en cuenta el desarrollo de la ciencia de la

vida.

En tal sentido el ordenamiento jurídico peruano, debe regular esta temática, porque de

no hacerlo, lo único que permite es el abuso de la mujer gestante de obtener

beneficios económicos desmedidos y generar una situación familiar conflictiva para el

menor.



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123

4. EN LA CRIOGENIZACIÓN, al ser una realidad, científica y tecnológica, cuya

aplicación genera beneficios, para un sector de parejas infértiles, que de acuerdo a

los estudios, del Banco Mundial, está en aumento, y se ha trasformado en un

problema público, no debe prohibirse, sino regularse en nuestro ordenamiento jurídico

peruano:

a) Esencialmente en el esquema de la producción de óvulos por ciclo, limitándose a

las necesidades clínicas de la pareja infértil, para así evitar su uso desmedido y

arbitrario.

b) Los embriones sobrantes deben ser utilizados para otro proceso de reproducción

humana asistida.

5. EN LA FECUNDACIÓN POST- MORTEM, el Derecho y sus operadores no pueden

negar lo evidente, en Gran Bretaña, Francia, Estados Unidos, desde 1977, se ha

discutido en los estrados judiciales, sobre la vigencia de este procedimiento de las

TERHAS y los resultados han sido favorables. En tal sentido nuestro ordenamiento

jurídico nacional debe regularlo:

a) Estableciendo condiciones específicas para su uso, como por ejemplo que en el

proceso de criogenización debe existir un documento fehaciente: carta notarial,

en que se exprese la voluntad del fallecido, de que su esposa o pareja, utilice su

semen, después de fallecido, para la procreación post-mortem.



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6. NUEVO CONCEPTO DE CONCEPCION

Por último, sostenemos que nuestro ordenamiento jurídico nacional, debe guiarse, por

el nuevo concepto de concepción , que trae la sentencia de la Corte Interamericana de

Derecho Humanos, de fecha 28 de Noviembre de 2012, el Caso Artavia Murillo y otros

(Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica, en lo referente a la protección del embrión

humano, que ha precisado, que el termino concepción, no puede ser comprendido,

como un momento o proceso, excluyente del cuerpo de la mujer, debido a que un

embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia, si la implantación no se ha

dado en el útero de la mujer. No basta la fecundación, se requiere la implantación del

embrión, en el útero de la mujer.

Todos estas inquietudes teóricas, se encuentran precisadas en Nuestro Proyecto, de

Ley Especial, sobre las TERHAS, teniendo como base no solo las normas, sino

también los Principios que permiten, reorientar, la labor del legislador, del juez, del

docente y de los operadores del derecho, para buscar una inserción del Derecho

nacional en las nuevos ámbitos en que se desarrolla la ciencia de la procreación

humana asistida. Se promueve un Derecho, comprometido con una visión de futuro.

3.6. ¿POR QUÉ UNA LEY ESPECIAL?

La Sociedad del Conocimiento, en el que prevalecen los valores intangibles, creatividad,

innovación, conocimiento, frente a los valores tangibles, trabajo físico, recursos naturales,

se desarrolla bajo el impacto del desarrollo exponencial, de la ciencia y la tecnología, que

lleva que las realidades del Siglo XXI, se desarrollen bajo tres ideas esenciales:



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transitoriedad, novedad y diversidad. Y es esta conceptualización teórica, caracterizada

por la dinamicidad del cambio en que fluyen los temas propios de las TERHAS.

En esta orientación se requiere que el Derecho y sus operadores asuman un nuevo

enfoque ¿de cómo interpretar y entender el Derecho, en una realidad signada por la

innovación y creación permanente? Necesitamos que el Derecho y sus operadores

comprendan que las nuevas realidades que emergen, al ritmo de desarrollo de la biología,

biomedicina, ingeniería genética, no pueden ser reguladas por una normatividad del Siglo

XIX, de una sociedad capitalista que se va, se requiere que los Principios y las Normas que

regulan las TERHAS, respondan a las exigencias de una Derecho post moderno, y es que

como señala ORTIZ, R. 1996: 849 los nuevos “procesos sociales del curso ponen en

figurillas, la respuesta de la modernidad; o, más sencillamente, nos muestra fenómenos no

registrados ni registrables por la modernidad como tal, que anticipan cierto síntoma de

cambio, con vista a la gestación, al parecer de un nuevo paradigma. Este, impreciso carece

de nombre propio: Derecho post moderno le dicen por ahora.”

La temática del embrión in vitro, de los gametos, de la criogenización, de la fecundación

postmortem, de las células madres, entre otros, son temas que están en continua revisión

por el avance avasallador de la biomedicina, de la biología, de la ingeniería genética, por lo

que no es dable ubicar estos temas dentro del Código Civil, que tiene una vocación de

permanencia, que como vemos es contrario a la naturaleza dinámica de la temática de las

TERHAS.

Tampoco deviene en adecuado ubicar, en el Código Civil, temas como la licencia de

autorización, los derechos y deberes de los Centros de Alta Fertilidad; las funciones de

control de la autoridad, que son esencialmente administrativos. 49 ORTIZ.R. 1996. El Derecho en la sociedad post moderna. Editorial P.U.C.P. Lima- Perú. Pag. 8.



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En este sentido propugnamos que la temática de las TERHAS, en su ámbito científico-

técnico y administrativo sean regulados en una Ley Especial, como lo ha hecho España,

Italia, Francia, Inglaterra, Alemania, Suecia, Noruega, Dinamarca y Portugal, Argentina,

Brasil. El Perú debe seguir esta orientación principista y normativa.



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3.7. PROPUESTA DE PRINCIPIOS Y NORMAS PARA LA REGULACION DE LAS

TERHAS.

PROPUESTA DE PRINCIPIOS Y NORMAS PARA LA REGULACION DE LAS TERHAS EN EL

PERÚ

TITULO I

CAPITULO I

PRINCIPIOS

Art. I: EN RELACION AL GENOMA HUMANO

El genoma humano es patrimonio de la humanidad.

Art. II: EN RELACION A LA PROTECCION DEL EMBRION IN VITRO

La protección jurídica del embrión in vitro, opera a partir de la etapa de implementación del ovulo

en el útero de la mujer.

Art. III: DE LA VOLUNTAD PROCREACIONAL

El nacimiento del nuevo ser, producto de las TERHAS, está regulado por la voluntad procreacional

y no por el parto.

Art. IV: EN RELACION AL USO DE LAS TERHAS

Toda persona mayor de edad, hombre y mujer, con incapacidad para la procreación natural de su

prole y/o para evitar una enfermedad genética grave.

Art. V: DE LA IRREVOCABILIDAD EN EL PROCESO DE LAS TERHAS

Iniciado el procedimiento de las TERHAS, este deviene en irrevocable, debe concluirse, salvo

justificación médica



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Art. VI: EN RELACION CON LOS DADORES DE GAMETOS

No hay relación filial entre el dador de gametos y el ser nacido bajo TERHAS.

Art. VII: EN RELACION CON LOS EMBRIONES

Se prohíbe la selección de gametos, en base a propiedades físicas: fortaleza física y belleza y/o

propiedad cognitiva: inteligencia.

Art. VIII: EN RELACION CON LA FECUNDACION POST-MORTEN

La protección jurídica de la fecundación post-mortem requiere la autorización notarial previa del

esposo y/o pareja estable para el uso de su semen, a su fallecimiento.

Art. IX: IMPROCEDENCIA DE IMPUGNACION JUDICIAL

No procede impugnación alguna contra la filiación del hijo nacido por TERHAS, si el esposo y/o

pareja estable dio su consentimiento expreso.

Art. X: EN LA PARTICIPACION DEL ESTADO

El Estado no interviene en la decisión que asume la persona mayor de edad: hombre y mujer, de

tener descendencia utilizando las nuevas tecnologías que ofrece el desarrollo científico –

tecnológico.

Art. XI: EN RELACION A LOS CENTROS DE ALTA FERTILIDAD

Las TERHAS, se realizaran en los Centro de alta Fertilidad (CEAF), debidamente implementados,

con infraestructura física, tecnológica, personal profesional y técnico debidamente acreditado.

Art. XII: EN RELACION AL USO SOCIAL DE LAS TERHAS

El Estado a través del Ministerio de Salud, implementara políticas y estrategias, para que los

beneficios que otorgan las TERHAS, llegue a la persona y/o pareja estéril, de los sectores sociales

menos favorecidos del País

TITULO II

CAPITULO I



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DEL GENOMA HUMANO

Art. 1:

El genoma humano, es patrimonio de la humanidad: es individual, intransferible e irrenunciable, no

es disponible con fines de lucro.

Art. 2:

La protección del embrión in vitro, no es a parir de la fecundación, sino, de la implantación del

embrión en el útero de la mujer

Art. 3:

La voluntad procreacional se regula por el consentimiento previo, informado y libre de quienes se

acojan a las TERHAS. Prima la voluntad de crear una nueva vida antes, que el aporte de los

gametos. La paternidad en las TERHAS, no está en relación a la verdad biológica, sino en la

voluntad procreacional.

CAPITULO II

DEL USO DE LAS TERHAS

Art. 4:

Tienen Derecho al uso de las TERHAS, acreditadas y vigentes todo persona mayor de edad, con

incapacidad para la procreación natural de su prole y/o para evitar una enfermedad genética grave,

previa evaluación especializada. Se requiere consentimiento notarial.

El Ministerio de Salud a través de su organismo técnico renovará cada dos años, como mínimo, las

distintas modalidades en que se expresa las TERHAS acreditadas científica y clínicamente.

Art. 5:

Iniciado el procedimiento de las TERHAS, ninguno de los intervinientes puede suspenderlo, salvo

prescripción médica que señale, peligro para la vida de la mujer, debidamente



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sustentado.

CAPITULO III

DEL DADOR

Art. 6:

Está prohibido al dador exigir la paternidad, del hijo gestado por las TERHAS. La Clínica de Alta

Fertilidad autorizada, deberá mantener en riguroso anonimato, la identificación del donante bajo

responsabilidad civil y penal. El conocimiento de la identidad del donante no genera obligaciones, ni

Derechos propios de la filiación y de los Derechos Sucesorios.

CAPITULO IV

DE LOS EMBRIONES

Art. 7:

La donación de embriones es voluntaria, solo se reconoce sus gastos esenciales. La selección de

los mismos es responsabilidad del Centro de Alta Fertilidad y de los médicos especialistas

intervinientes. El límite de edad para la donación de embriones y/o gametos, es 35 años en la mujer

y 50 años en el hombre.

Art. 8:

Los embriones supernumerarios, prioritariamente serán donados a parejas estériles y

opcionalmente para fines de investigación.

CAPITULO V

DE LA FECUNDACION POST-MORTEM

Art. 9:

Para la protección jurídica del nuevo ser, se requiere el consentimiento previo expreso: vía notarial,

del marido y/o pareja autorizando el uso de su semen para después de su fallecimiento.

Está prohibido el uso de la fecundación postmortem a la mujer soltera sin pareja estable.



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CAPITULO VI

MATERNIDAD SUSTITUTA

Art. 10:

La Maternidad Sustituta se regula, por la voluntad procreacional expresada en documento notarial.

Solo se reconoce a la madre que gesta a un niño, a partir de sus propios óvulos y/o de óvulos de

otra mujer, sus gastos esenciales.

CAPITULO VII

DE LOS CENTROS DE ALTA FERTILIDAD

Art 11:

Las TERHAS, se realizaran en los Centros de Alta Fertilidad: C.A.F., debidamente implementados

con infraestructura física, tecnológica, personal profesional y técnico debidamente acreditado. La

autorización de su funcionamiento corresponde al Ministerio de Salud, a través de su Área Técnica,

la misma que es renovable cada 5 años.

Art. 12:

La responsabilidad administrativa, civil y penal C.A.F. corresponde a la entidad médica y al personal

profesional y técnico interviniente, aunque la persona (s) mayor de edad haya dado su

consentimiento.

Art 13:

El C.A.F. en base a los Principios de la Bioética, está obligado a dar información clara y

precisa:

1. Del tipo de TERHAS a seguir y de su procedimiento médico – tecnológico así

como los objetivos a conseguir.

2. De los beneficios que se esperan obtener.

3. De los riesgos que pueden devenir en su aplicación.



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4. Debe recabar la autorización expresa de los peticionarios del uso de las

TERHAS, vía notarial.

6. HIPOTESIS

Los Principios y Propuestas Normativa, que permiten la protección el concebido vía uso de

TERHAS son: 1) defensa del genoma humano como patrimonio de la humanidad; 2) la protección

jurídica del embrión in vitro; 3) la determinación de que el derecho filial del hijo que nace de las

TERHAS, se sustenta3 en la voluntad procreacional y no por el parto; 4) el carácter anónimo del

dador; 5) el destino de los embriones excedentes; 6) la regulación de la maternidad sustituta, 7) de

la fecundación postmortem y 8) de los Centros de Alta Fertilidad en una Ley Especial.

7. OBJETIVOS

7.1. GENERALES

• Explicar que el genoma humano, es la materia prima de las TERHAS, y deviene en patrimonio

de la humanidad, por lo que requiere protección jurídica.

• Analizar los vacíos de la legislación nacional sobre TERHAS y presentar propuestas.

• Establecer la necesidad de un estudio multidisciplinario: Biología, Medicina, Derecho, Filosofía

y Ética, para establecer los Principios y Normas que deben regular las TERHAS.

• Precisar que la inseminación artificial y la fecundación in vitro, insurge como tecnologías de

vida, para combatir la infertilidad y colaborar con las parejas infértiles en su deseo de tener sus

propios hijos.

• Precisar que las TERHAS, son producto de la capacitad creativa del ser humano y no implica

una negación de Dios



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• Analizar críticamente el pronunciamiento de la Corte Internacional de los Derechos Humanos,

sobre fecundación in vitro, a luz de la doctrina y legislación extranjera.

7.2. ESPECIFICOS

• Establecer a través de Principios y Normas, la regulación de las TERHAS, buscando la

protección del embrión in vitro y los derechos fundamentales del nuevo ser que surge bajo

estas nuevas tecnologías de la vida extracorpórea.

• Regular a través de una Ley Especial los siguientes ámbitos temáticos: a) la naturaleza

jurídica del embrión in vitro, b)la donación de gametos, c) la criogenización, d) el anonimato

del dador, e)la fecundación in vitro, f) el consentimiento por escrito de la mujer, g) la

responsabilidad de los médicos, h) el uso de estas nuevas tecnologías en todos los

estractos sociales.

II. MATERIAL

2.1. OBJETO DE ESTUDIO

El objeto de estudio de la presente Investigación se ha realizado teniendo en cuenta el

material dogmático: biológico, medico, clínico y jurisprudencial, sobre, infertilidad,

inseminación artificial, fecundación in vitro, Crioconservación, fecundación post mortem,

donación de gametos, consentimiento de la mujer, Bioética, Bioderecho, inseminación de

mujer soltera, implicancias jurídicas, éticas y sociales y sobre las nuevas tecnologías del

Siglo XXI: células sexuales y Crioconservación de los ovarios. Como población se ha

recurrido esencialmente a la doctrina extranjera: México, Colombia, Estados Unidos, por

cuanto la doctrina nacional en este tema es escaso y como método se ha utilizado el

Inductivo-Deductivo, Analítico- Sintético y Hermenéutico – Jurídico para determinar

nuestra Resultados, Discusión de Resultado y Conclusiones que entre otro ítems, se



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precisa, que las TERHAS han insurgido para ayudar a las personas infértiles a poder

procrear, tener descendencia y su impacto en el proceso de la vida está llevando a un

conjunto de reformulaciones teóricas: sobre paternidad, maternidad, la generación del ser

humano, hoy, también puede darse en la frialdad del laboratorio, entre otros importantes

temas. Todos estas nuevas conceptualizaciones se busca formalizarlas en una Ley

Especial, que regule las TERHAS, a través de principios y normas.

2.1.1. POBLACIÓN: Comprende

A. Doctrina

El estudio y análisis crítico de una pluralidad de doctrinarios nacionales y extranjeros

sobre genoma humano, bioética, fertilidad, infertilidad, inseminación artificial, fecundación

in vitro, maternidad subrogada, fecundación post-mortem, derechos reproductivos y

análisis e importancia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y

su implicancia en una nueva concepción sobre la protección del embrión in vitro, a partir

de la implementación y no fecundación. Todos estos conceptos se encuentran en los

textos de consulta, que aparecen en las referencias bibliográficas.

B. Legislación

Para tener una visión de cómo ha evolucionado la legislación en lo referente al genoma

humano, Derechos Humanos, Bioética, Inseminación Artificial y Fecundación in Vitro y

nuestra legislación nacional, para conocer como ha enfocado la temática de la infertilidad,

de las técnicas de reproducción humana asistida y a la protección del niño, que aparecen

citadas en el acápite correspondiente.



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3. Jurisprudencia Internacional

➢ Sentencia de la Corte Interamericana, caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro)

VS. Costa Rica de fecha 28 de noviembre 2012, en que establece

a. El embrión In Vitro no es persona en su etapa de fecundación, sino desde su implantación.

b. Los desechos de los embriones sobrantes o excedentes, no solo se dan en el proceso de

la reproducción asistida sino también en la reproducción natural.

c. Nueva interpretación del Art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos,

señala La Corte Interamericana: que el término “concepción” no puede ser comprendido

como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, debido a que un embrión

no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no se da.

➢ Sobre Fecundación Post-Mortem, las siguientes sentencias: a) En 1977 en Gran

Bretaña, en el caso Casalli. b) En 1984 en Francia, en el caso Corinne Parpalaix. c) En

1993 en Estados Unidos, en el caso Hecht v. The Superior Court of Los Angeles County.

d) En 1994 en Estados Unidos, en el caso Hall v. Fertility Institute of New Orleans.



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2.2. MÉTODOS Y TÉCNICAS

2.2.1. METODOS

INDUCTIVO – DEDUCTIVO

Ha permitido obtener las conclusiones de la presente investigación: las nuevas tecnologías de la

vida han trastocado, el proceso de la maternidad y paternidad, está ya no se reduce a quien aporte

el ovulo y gesta niña(o) y/o a quien provee el esperma; sino que debe tenerse en cuenta un nuevo

criterio: la voluntad procreacional. La Bioética, ha sufrido un proceso evolutivo: de su visión

biológica a una concepción global que integra además a la realidad psicológica, social, política del

ser humano, que el Derecho Internacional Público, reconoce al genoma humano como patrimonio

de la humanidad; que las TERHAS, han insurgido como consecuencia del incremento de la

infertilidad y sus temas más esenciales son

La naturaleza jurídica del embrión, la donación de gametos, la Crioconservación, la fecundación

post-mortem, el anonimato del dador, el consentimiento de la mujer, el uso de estas nuevas

tecnologías reproductivas en el caso de la mujer soltera, para parejas homosexuales y su acceso

en igualdad de condiciones, para resguardar fundamentalmente los derechos humanos del

concebido dentro del esquema que nos plantea la Corte Internacional de los Derechos Humanos en

el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica.

ANALITICO – SINTETICO

Ha permitido analizar a través del material dogmático: biológico, medico, clínico, ético, legal y

jurisprudencial, sobre los tópicos más importantes de las TERHAS, infertilidad, inseminación

artificial, fecundación in vitro, Crioconservación, fecundación post-mortem, donación de gametos,

consentimiento de la mujer, Bioética, Bioderecho, inseminación de mujer solera y de mujer



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lesbiana, implicancias jurídicas, éticas y sociales y sobre las nuevas tecnologías del Siglo XXI:

células sexuales y Crioconservación de los ovarios

HERMENEUTICO – JURIDICO

Para determinar la regulación Normativa de las TERHAS, a través de Principios y Normas, en una

Legislación Especial, que permita reducir o eliminar los desvíos de estas tecnologías de su origen:

la infertilidad en las parejas que no pueden tener hijo en forma natural.

2.2.2. TECNICAS

De recolección de datos: Textos Doctrinarios sobre biología, medicina, ética, derecho y

jurisprudencia, sobre infertilidad, inseminación artificial, fecundación in vitro, Crioconservación,

fecundación post-mortem, donación de gametos, consentimiento de la mujer, Bioética, Bioderecho,

inseminación de mujer solera y de mujer lesbiana, implicancias jurídicas, éticas y sociales y sobre

las nuevas tecnologías del Siglo XXI: células sexuales y Crioconservación de los ovarios para

elaborar Principios y Normas que regulen las TERHAS en una Legislación Especial

De fichaje: De Textos nacionales y extranjeros, leyes, jurisprudencia, para ordenar y sistematizar

nuestras principios, normas y políticas sobre las TERHAS: Inseminación Artificial y Fecundación in

Vitro,



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III. RESULTADOS Y DISCUSIÓN.

3.1 RESULTADOS

RESULTADO Nº 1:

Frente al desarrollo exponencial de la Inseminación Artificial y fundamentalmente de

Fecundación In Vitro (FIV): TERHAS, el Derecho Internacional Público reconoce y protege al

genoma humano como patrimonio de la humanidad: es individual, intransferible e irrenunciable.

RESULTADO Nº 2:

Las TERHAS, han trastocado la estructura del Derecho Filial, de la familia y ha pasado de una

concepción binaria: filiación biológica, filiación adoptiva, a un concepción tripartita en que se

debe incluirse la voluntad procreacional, para determinar el Derecho Filial del nuevo ser que

surge de las TERHAS.

RESULTADO Nº 3:

La Bioética tiene su origen, en factores históricos, científicos y sociales y ha pasado de una

concepción biomédica, a una de carácter global que comprende el desarrollo sostenible, la

protección del medio ambiente, la lucha contra inequidad y pobreza, el genoma humana como

patrimonio de la humanidad, las tecnologías emergentes, es decir hay un concepción macro y

micro bioética.



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RESULTADO Nº 4:

La inseminación artificial y la fecundación in vitro, aparecen para dar solución al problema de la

infertilidad, que ha devenido en un asunto público, por lo que el Estado, no debe intervenir en la

decisión que toma la persona para procrear usando las TERHAS.

RESULTADO Nº 5:

La Sentencia de La Corte Interamericana de Los Derechos Humanos, en el Caso Artavia

Murrillo y otros (Fecundación In Vitro) Vs Costa Rica, ha introducido una pluralidad de

modificaciones en lo referente en el uso de la fecundación in vitro: la protección del embrión in

vitro a partir de la implementación y no de la fecundación, la temática de los Derechos

Reproductivos y del uso los embriones excedentes.

RESULTADO N° 6:

La regulación de las TERHAS, no es para oponerse a su investigación sino para cautelar su

aplicación, y debe efectuarse a través de una Ley Especial, por la naturaleza dinámica del

conocimiento que requiere continua reformulación teórica, a través de Principios y Normas.

RESULTADO N° 7:

Los principios y normas que deben regular las TERHAS, son: el genoma humano, patrimonio

de la humanidad, la protección del embrión in vitro a partir de la implantación, el criterio de la

voluntad procreacional para determinar la filiación, del hijo nacido por la TERHAS, anonimato

del dador de gametos, el uso de los embriones en criogenización, de la fecundación

postmortem, de la participación responsable del Estado y del uso social de las TERHAS, del

funcionamiento de los Centros de Alta Fertilidad y del procedimiento de las TERHAS.



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3.2. DISCUSIÓN

DISCUSIÓN Nº 1

La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,

aprobada por La Conferencia General de la UNESCO, con fecha 11 de noviembre de 1997 y

ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en noviembre de 1998, se

constituye en el primer instrumento legal universal, dirigido a la protección del Genoma

Humano, en relación con la dignidad, la libertad y los derechos de la persona.

Sus antecedentes están en el pensamiento de los juristas del Siglo XIX, como DE LA

PRADELLE, Alberto, de Francia, del jurista venezolano BELLO, Andrés y este esfuerzo

doctrinario se concretiza cuando en 1967, la Delegación del Gobierno de Malta, plantea su

propuesta ante la Asamblea General, según la cual, los fondos marinos y oceánicos, más allá

de la jurisdicción nacional, sus recursos, deberían declararse patrimonio común de la

humanidad, postulados que son recogidos en la Convención sobre el Derecho del Mar, del 10

de diciembre de 1982, que busca que los recursos del mar, que no consisten en la pesca y

situados fuera de las aguas territoriales de cualquier Estado, así como el fondo marino, situado

más allá de la plataforma continental, pertenece a las Naciones Unidas, y están sujeto a su

jurisdicción y control.

En lo referente al genoma humano tiene las siguientes características:



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1. NO SE TRATA DE UNA RELACIÓN DE SOBERANÍA NI DE UNA RELACIÓN DE

PROPIEDAD

El concepto de patrimonio común, tiene una significación distinta en el Derecho Internacional,

a la que se da, en el Derecho Civil; en este último, está caracterizada por una idea

económica, por una relación entre una o varias personas físicas o morales y un conjunto

económico, de valor pecuniario en beneficio de la persona física y/o jurídica. En cambio en el

Derecho Internacional, al referirse que los derechos humanos, son patrimonio de la

humanidad, se pasa de una concepción materialista de patrimonio de la humanidad a una

concepción que acepta este contenido material en algunos casos, pero que, además, va a

conceptos inmateriales, siempre con la salvedad de que la expresión patrimonio no es la

acepción del derecho civil, sino, que es una acepción del derecho internacional, que no

significa propiedad, sino que unos de sus caracteres, es que no puede ser apropiado.

Pertenece a la humanidad en su conjunto

2. EL PATRIMONIO COMÚN PERTENECE, NO SOLO A UNA GENERACIÓN

DETERMINADA SINO TAMBIÉN A LAS GENERACIONES FUTURAS

Se señala a través del Derecho Internacional que en la investigación del genoma humano, sin

tener en cuenta el desarrollo económico y científico alcanzado por un país, se deberá tener

en cuenta, no solo los intereses de las generaciones actuales, sino también, de las venideras

y/o futuras.

El concepto del genoma humano como patrimonio de la humanidad si bien tiene su punto de

partida, en conceptos puramente materias: fondos marinos, cuerpos celestes, el espacio,

para ser referido a una Derecho del Mar y/o Derecho Espacial, pasa a ser un concepto sobre

elementos y materiales: la cultura, la riqueza artística e histórica, y ahora, el genoma

humano.



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3. IMPLICA LA INSERCIÓN DE LA HUMANIDAD COMO CONCEPTO JURÍDICO

El Genoma Humano, es un patrimonio común de la humanidad, en cuanto reafirma los

derechos y deberes de cada ser humano, sobre su patrimonio genético, que es individual,

intransferible e irrenunciable, que interesa a la humanidad entera y la ONU en cuanto sujeto

de derecho y en cuanto comunidad internacional jurídicamente organizada, lo protege,

garantiza y asegura que no puede ser objeto de ninguna apropiación o disposición por ningún

otro individuo o por ninguna otra persona colectiva.

La Declaración Universal, en el ámbito internacional, ha sido consolidada y reafirma, la

categorización jurídica del genoma humano como patrimonio de la humanidad, por intermedio

de las siguientes declaraciones.

➢ La Declaración sobre Bioética de Gijón, que establece que el genoma humano, es

patrimonio de la humanidad y como tal no patentable.

➢ La Declaración Ibero Latinoamericana sobre Derecho, Bioética y Genoma Humano o

Declaración de Manzanillo de 1996, revisado en Buenos Aires en 1998 y en Santiago

de Chile en el 2001, que sostiene que la reflexión sobre las diversas implicaciones del

desarrollo científico – tecnológico, en el campo de la genética humana, debe hacerse,

atendiendo a que el genoma humano, forma parte del patrimonio común de la

humanidad, como una realidad y no sólo como una expresión meramente simbólica.

4. EL GENOMA HUMANO ES PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD

El Genoma Humano es considerado como patrimonio y un patrimonio colectivo o universal,

por un doble título.



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A) Por que engloba un conjunto de datos, que tienen un carácter compuesto: es el

conjunto de los genes y porque constituye, el elemento de distinción y de identificación

del hombre en relación con el reino animal o vegetal o mineral.

B) Porque posee, la particularidad de todo patrimonio, como la de trasmitirse. En este

sentido se señala, que cada individuo, desde su concepción, hereda ese patrimonio, que

se desarrolla con él, se modela con él, se modifica con él y se trasmite con él; pero se

trata de bienes extra comerciales, es decir, no pueden, ni ser vendidos, ni ser

concebidos, ni ser comprados, ni ser objeto de derechos comerciales particulares

DISCUSIÓN Nº 2:

La irrupción de las TERHAS, nos lleva a que los hijos, hoy, vengan al mundo, también, sin

la necesidad de fusionar los cuerpos, gestándose la vida humana en la intimidad del

laboratorio y no en la intimidad del hogar.

Esta nueva realidad debe llevarnos a una nueva reflexión, de cómo enfocar la temática de

la filiación de los hijos nacido bajo las TERHAS, cuyo punto de partida no debe ser el

parto. Y si esto es así, ¿qué criterio debemos asumir para enfrentar la realidad científica

del Siglo XXI, con un Derecho Post Moderno, que debe ya ir construyéndose?

En la doctrina se señala, que las TERHAS, introducen un nuevo criterio para determinar la

filiación, se pasa de una concepción binaria: filiación por naturaleza, sobre la base del

matrimonio con la madre o de la muestra genética, de que alguien es padre biológico;

filiación adoptiva, paternidad por sentencia judicial, a una tercera en que la filiación por las

TERHAS, insurge como consecuencia de la voluntad procreacional debidamente

exteriorizada en el consentimiento pleno, libre e informado.



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La voluntad procreacional implica, el deseo o intención de crear una nueva vida y/o el

deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución sub-

jetiva de las personas. […] El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un

acto volitivo, decisional y autónomo.

Se señala, que el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido

bajo las TERHAS, es de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no solo en cuanto

causa eficiente, ultima y fungible, sino porque los demás elementos biológicos, pueden ser

sustituidos. Lo que nadie puede suplir en cada caso, en concreto, para un determinado

nacimiento, es el acto de voluntad de esa pareja. El hijo nace precisamente por su

exclusiva decisión, de que nazca, causa eficiente e insustituible y por lo tanto la más

relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. En estos casos no deberá tenerse como

padre, ni el que demuestre matrimonio con la madre del nacido, ni el que demuestra que es

padre biológico, sino que voluntariamente ha querido y ha asumido esa paternidad.

Nuestra reflexión siguiendo la doctrina es:

a) No es padre quien tiene hijo, ni parir es sinónimo de ser madre.

b) No tiene sentido hablar de padre genético a un dador de esperma que no le interesa el

futuro del nuevo ser.

c) La ovodonación y la experiencia del útero subrogado, nos lleva sostener que estos

participantes, bajo el esquema:

c) 1. Del deseo de ayudar

c) 2. De la necesidad económica

Es decir no tiene vocación procreacional.

Pero la voluntad procreacional, es distinta a la voluntad que también se observa en la

filiación por adopción; en esta última, la voluntad surge con posterioridad al nacimiento del

niño, es decir el niño ya existe, cuando surge la voluntad de adoptarlo. En cambio la



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voluntad procreacional que se da en el nacimiento de un niño por las TERHAS, se presta

con carácter previo al nacimiento.

DISCUSION N° 3:

La Revolución Científica – Tecnológica impacta en todas las áreas del conocimiento

humano; no existe ninguna reflexión teórica, que nos sufra el impacto del desarrollo

exponencial de la ciencia y la tecnología a partir de la segunda mitad del Siglo XX. La

realidad ética no ésta exenta de esta problematización de su contenido teórico y en la

selección del material dogmático para la elaboración de nuestra Tesis de Maestría nos

encontramos, con un estudio muy importante realizado por la Oficina Regional de Ciencias

de la UNESCO, para América Latina y el Caribe, de Uruguay, que hace un enfoque de la

bioética a nuestro entender muy interesante y sostiene que la bioética aparece por tres

factores: Históricos, Científicos y Sociales.

En relación al primero, analiza dos aspectos:

a. La incidencia de las bombas atómicas en Hiroshima y Nagasaki

b. El cuestionamiento al accionar de la medicina y la actuación de los médicos

que da lugar al Código Núremberg y a la Declaración Universal de los

Derechos Humanos



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En relación al punto a.

Plantea una nueva reflexión en el ámbito ético, sobre la importancia del desarrollo de la

investigación física- nuclear para construir un futuro de bienestar y felicidad para los

seres humanos y demás seres vivos. Las bombas atómicas de 1945 genero una duda

contundente, ¿Es el progreso científico técnico la mejor manera de promover el

bienestar humano de las generaciones actuales y futuras? ¿El progreso proveerá un

desarrollo sustentable para el planeta, sus recursos naturales y los seres que lo

habitan? ¿O este mismo progreso puede ser un camino que conduzca al deterioro

progresivo y al uso ilimitado de los bienes más preciados para la vida en el planeta

cuando no esté guiado por principios éticos?

La explosión atómica mostró a la sociedad cómo la investigación físico - nuclear, tan

bienvenida para la ciencia, podía también ser utilizada para la guerra y para matar a

miles de seres inocentes como de hecho sucedió.

En relación al punto b.

Referente a la actuación de la medicina y de los médicos específicamente las

investigaciones efectuadas por los médicos nazis en los campos de concentración

confronto la convicción de que un Código de Ética interno no evita que los profesionales

realicen acciones contrarias a la persona humana, dando lugar un Código de

Núremberg y a la Declaración Universal de los Derechos Humano. Se busca insertar

la responsabilidad científica y profesional a un conjunto de normas y valores éticos,

dando lugar a los primeros inicios de la bioética.

En relación al segundo factor

El estudio en análisis, nos plantea que la bioética aparece dentro de un esquema macro

y micro bioético, dándole un contenido global, apartándolo de una concepción, solo



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biomédica. La concepción Macrobioética nos lleva a un escenario global marcado

por la perplejidad frente a temas como la paz en el mundo, cuestionada cada día; un

desarrollo sostenible capaz de promover el bienestar humano sin degradar el

medioambiente; el resguardo de los bienes comunes de la humanidad, como el

genoma humano y los derechos de tercera generación; todo ello enmarcado por un

mundo con una enorme brecha de inequidad y donde la pobreza y la exclusión eran

causa de marginación, enfermedad y muerte de miles de seres humanos.

La bioética global (macrobioética) insurge como una preocupación por las

responsabilidades frente a la vida planetaria amenazada, el crecimiento poblacional, la

crisis medioambiental global, el patrimonio común de la humanidad, las tecnologías

emergentes, la guerra y las injusticias, entre otros temas.

La Microbioética, insurge de las situaciones singulares de cada hombre y mujer en su

vida, su integridad, su salud y bienestar y los derechos que deben preservar sus

propios valores y los de su comunidad.

En el tercer factor

Comprende dos aspectos:

a. La defensa de los Derechos Individuales que se da en los años sesenta y setenta

b. La exigencia de la democratización sobre la vida y salud

En el punto a. de este ítem, comprende el reclamo por los Derechos individuales de

distintos grupos y minorías, (los movimientos de liberación de la mujer, los derechos de

los niños, de los homosexuales, de la población afro descendiente, entre otros). Esta

movilización social también se observó en América Latina sustancialmente en los



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reclamos de los estudiantes y trabajadores en el marco de una verdadera convulsión

social y de guerras civiles que determinaron las formas de vivir y de morir en la región

por aquellos años.

En el punto b. comprende la confrontación del esquema paternalista a través de los

derechos de los pacientes, y el reclamo por un trato ético a los participantes de la

investigación biomédica. Se planteaba quién debía tomar las decisiones sobre la vida y

la muerte en los servicios de salud, frente a tecnologías que podía prolongar la vida de

manera artificial.

En el esquema de la bioética en relación con las TERHAS, adquiere importancia sus

Principios: de Autonomía, de Beneficencia, Justicia y de no Maleficencia, que buscan

crear un nuevo marco de la relación entre los profesionales de salud y los enfermos,

precisando la importancia del concepto de consentimiento informado, que implica que

todo cuando se haga con un enfermo debe realizarse después de que éste preste su

consentimiento, el mismo que debe surgir de una información completa y comprensible

del diagnóstico, pronostico y tratamiento alternativos existente.

DISCUSIÓN Nº 4:

El desarrollo científico - tecnológico en el área de la medicina reproductiva humana, tiene un

desarrollo exponencial, a partir de la segundad mitad del siglo XX, donde se optimizan las

ideas: sobre fecundación, nuevas formas de intervenir en la generación de seres humanos,

transmisión de los caracteres de la herencia, para dar lugar, primero a la inseminación

artificial, mediante el uso de una jeringuilla para depositar el semen en la vagina de la mujer.

La temática de la Inseminación Artificial, alcanza un auge durante la segunda guerra mundial,

donde fue práctica común, la realización de Inseminaciones en forma masiva, transportándose

el esperma de los soldados americanos en aviones con el objeto de fecundar a sus esposas y



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adquiere una notoriedad en pleno Siglo XXI, cuando en Enero del 2016, como consecuencia de

la reapertura de las relaciones diplomáticas entre Estados Unidos y Cuba después de 54 años

(3/12/61 –17/ 12/14) los diarios internacionales informaron, que un ciudadano cubano del

servicio de inteligencia de ese país, detenido como espía, había sido autorizado por el

gobierno estadounidense a que enviara esperma a la isla para que su mujer pudiera convertirse

en madre. Las imágenes de Gerardo Hernández y de su esposa, Adriana Pérez, mostrando un

embarazo avanzado tras la llegada del ex espía a La Habana y después el nacimiento de

Gema Hernández Pérez el 6 de Enero del 2015, sorprendieron al mundo y acreditaron la

vigencia e importancia en la familia de la inseminación artificial. Posteriormente insurge la

Fecundación In Vitro que nos lleva a la producción de embriones, a su Crioconservación, a los

bancos de gametos, entre otros aspectos. En esta orientación, la Inseminación Artificial y la

Fecundación In Vitro: TERHAS, aparecen para dar solución a un problema social, que se

expresa en el avance de la infertilidad en el mundo según los datos, señalados en la página 64

de la presente tesis de maestría.

Es importante señalar que en esta decisión de tener descendencia, el Estado no debe

intervenir, ni prohibiendo ni imponiéndola, sino más bien facilitando a sus ciudadanos, que no

pueden procrear en forma natural a participar de las nuevas tecnologías de la reproducción

humana asistida que les permiten en forma objetiva a poder tener descendencia.

La Corte Internacional de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo y otros (FIV) vs Costa

Rica, en esta orientación señala: “Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad

reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para

ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido

reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el

artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b del Protocolo de San Salvador.



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Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este

derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y

espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b de la

Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y

a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se

extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus

aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio

de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a

acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y en

consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de

facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona”.

El Estado, debe asumir una posición de garante para que sus ciudadanos que están impedidos

de tener prole, en forma natural participen y gocen del desarrollo científico, en que se desplaza

las TERHAS.

DISCUSIÓN Nº 5:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), a petición de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en representación de 9

parejas de Costa Rica, que habían sido impedidas de seguir utilizando el proceso de

Fecundación In Vitro, por cuanto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (en

adelante CSCR), anulo el Decreto Ejecutivo N° 24029, que autorizaba la FIV, declarándola

inconstitucional. La sentencia expedida por la CSCR, género que algunas parejas

interrumpieran el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras parejas se vieran

obligadas a viajar a otros países a fin de tener acceso a la FIV.



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La CIDH después de un estudio estableció:

A) que el caso se relacionaba con alegadas violaciones de derechos humanos que habrían

ocurrido como consecuencia de la sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica,

B) que la prohibición absoluta de la técnica de fertilización in vitro constituyó una injerencia

arbitraria en los derechos de las víctimas, en tanto que el Estado les impidió el acceso a un

tratamiento

• Ante el incumplimiento por parte del Estado de Costa Rica (en adelante el Estado) de

las recomendaciones presentadas, por la CIDH, y luego de tres prorrogas, el 29 de julio

de 2011, la CIDH solicito a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante

Corte IDH) declare la responsabilidad del Estado por la violación a los artículos 11.2

(Derecho a la Privacidad), 17.2 (Derecho a la Familia) y 24 (sobre igualdad ante la Ley)

de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante Convención ADH) en

relación con los artículos 1.1 y 2°. de dicho instrumento legal internacional.

Después de un amplio debate científico – normativo la Corte IDH, resolvió entre otros

aspectos que están descriptos en la presente tesis, que:

1. La protección jurídica del embrión in vitro es a partir de la implantación y no de la

fecundación.

Hay una distinción entre concepción, fecundación e implementación.



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La Corte consideró que “la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos

complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la

implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el

ciclo que permite entender que existe la concepción”. Esto concuerda con el hecho de que

antes de que ocurra la implantación, no existen marcadores químicos o de otro tipo en los

fluidos de la mujer que indiquen la existencia de un embrión. Únicamente después de

ocurrida la implantación se puede identificar la existencia de un embrión en la circulación de

la mujer.

La Corte Interamericana, implica: que el término “concepción” no puede ser comprendido

como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, debido a que un embrión

no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. La Corte

consideró que un embrión aún no implantado es solamente un conjunto de tejidos y células.

La “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el

embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la

aplicación del artículo 4 de la Convención.

2. El feto no es sujeto de Derecho.

La Corte IDH, realiza una reinterpretación del Art. 4 de la Convención IDH, teniendo en

cuenta: a) los nuevos conocimientos científicos- tecnológicos sobre la vida humana y b) la

jurisprudencia constitucional comparada y sostiene: que el feto no es un sujeto de

derecho. En tal sentido, el nonato no está legitimado para el ejercicio de derechos en

forma autónoma, como sí lo están las personas nacidas y completas.

La Corte IDH subrayo algo que ya está presente en el ideario ético e histórico-político: "[.]

que entender el derecho a la vida como absoluto no tiene sustento en la Convención [...]".

Pensar lo contrario, conlleva la negación de otros derechos que protege la Convención.



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Asimismo, la Corte IDH insistió en hacer presente que la defensa de la protección sin

excepción del derecho a la vida es contraria al objeto y fin de la Convención, cual es, la

tutela de los derechos humanos

3. El Estado no debe obstaculizar una paternidad o maternidad, mediante la

prohibición de la FIV.

El Derecho a la Procreación Artificial, se sustenta en el principio de la autonomía y en el

deber del Estado de protegerlo. Este derecho a la Procreación Artificial, otorga a las

personas la posibilidad de decidir si quieren o no acceder y hasta escoger alguna de las

técnicas de reproducción asistida de acuerdo con sus propios valores, ideas y creencias;

además, a diferencia del derecho a la procreación natural, las personas tienen el derecho

de exigir al Estado que no limite o suprima su derecho, no al menos sin una justificación

racional, legítima y proporcional. Los que padezcan infertilidad pero quieran tener

descendencia, deberán contar con la libertad necesaria para acudir a la utilización de

alguna de las diversas técnicas para lograr la gestación deseada, entre ellas las más

conocidas, la inseminación artificial y la fertilización in vitro; por lo que el Estado no sólo no

debe obstaculizar ese acceso, obligación negativa, sino que incluso debe facilitarlo,

obligación positiva. Es deber del Estado proporcionar a sus ciudadanos los servicios de

salud reproductiva entre los cuales se involucra el derecho de acceder a la tecnología

médica para ejercer su derecho.



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DISCUSIÓN Nº 6:

La irrupción de la Inseminación Artificial , de la Fecundación In Vitro y las nuevas

tecnologías que están en desarrollo: células sexuales en el laboratorio, preservación y

trasplantes de tejidos ováricos, están llevando a que la concepción tradicional de

parentesco y familia, sea redefinida y es que en la actualidad es posible como ya lo

venimos indicando, la separación del acto sexual (coito) y la reproducción; cabe la

posibilidad de manipulación y preservación de embriones, como también es probable el

nacimiento de una criatura producto de la extracción del semen de su padre fallecido.

Es un hecho evidente que el nacimiento de la primera niña probeta en 1978 en el Reino

Unido; en 1981 en Estados Unidos y 1985 en Latinoamérica: Colombia, lleva en la

actualidad a la posibilidad de que una mujer soltera o una pareja de lesbianas pueden

acudir a una I.A, sin la presencia física del hombre; la temática de la paternidad

postmortem, que antes de la segunda mitad del siglo XX, era imposible, en tanto no era

concebible que un hombre tuviera descendencia después de muerto, nos lleva a

irremediablemente a plantear la reformulación del parentesco y de la familia.

Se debe salir del proceso de biologizacion: la filiación por el parto, a una nueva

concepción, de que el niño que nace de las TERHAS, su filiación debe basarse en el

principio de vocación procreacional ya expuesto.

Pero este nuevo Derecho que regule estas nuevas realidades, debe efectuarse no en el

Código Civil, que tiene vocación de perennidad, que es contrario a la naturaleza dinámica

en que se expresan, los hechos que determina las TERHAS, por eso planteamos la

necesidad de que la temática de la Inseminación Artificial y al Fecundación In Vitro, debe

hacerse a través de principios y normas en una Ley Especial, que permite su



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actualización normativa, teniendo en cuenta el avance exponencial, de la ciencia y al

respeto al genoma humano, como patrimonio de la humanidad.

DISCUSIÓN Nº 7:

Los científicos sociales señala que desde 1950, la historia y la dinámica social, se desarrolla

a un ritmo de aceleración social, más vertiginoso, del que hasta ahora ha presenciado la

especie humana; realidad, que ha llevado a equipararlo; ora, con la primera gran interrupción

de la continuidad histórica: el paso de la barbarie a la civilización; ora, con la invención de la

agricultura.

El desarrollo exponencial de la ciencia y la tecnología nos lleva entre la esperanza y la

frustración, entre la vida y la muerte, que muchas veces pone en peligro la dignidad de la

persona humana y en esta orientación pensamos que en esta nueva visión del hombre, de la

ciencia y de la cultura, tiene que haber una presencia significativa del Derecho y de otras

disciplinas como la ética, la filosofía, la antropología, la biología y la medicina para ir sentando

en conjunto, los Principios y Normas, que sin frenar la investigación, encausemos la misma

dentro del respeto, al genoma humano, como patrimonio universal, tal como lo sostienen el

Derecho Internacional Público.

Este desarrollo científico – tecnológico, no puede ser ajeno al Derecho. El jurista, debe tratar

de comprender las categorías de la ciencia, para poder solucionar los problemas que nos

platean. El Derecho, se convierte en el puente entre la ciencia y la sociedad. No caben

actitudes negativas, defensivas y/o resignadas de los juristas frente a estos avances, muchos

de ellos espectaculares. Todo lo contrario, además de una actitud de comprensión, debe

facilitarse el avance, creando categorías jurídicas, que a su vez, protejan al ser humano en su

libertad y dignidad.



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En este sentido nuestros Principios y Normas, permiten la protección de la persona humana,

en su dignidad e individualidad y comprende la siguiente temática: la defensa del genoma

humano como patrimonio de la humanidad; la protección jurídica del embrión in vitro; la

determinación de que el derecho filial del hijo que nace de las TERHAS, se sustenta en la

voluntad procreacional y no por el parto; el carácter anónimo del dador; el destino de los

embriones excedentes; la regulación de la maternidad sustituta, de la fecundación

postmortem y de los Centros de Alta Fertilidad, en una Ley Especial.



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IV. CONCLUSIONES :

1. El desarrollo exponencial de la ciencia y la tecnología, sobre la vida humana extra-

corpórea, ha llevado a que el Derecho Internacional Público, reconozca al genoma

humano, como patrimonio de la humanidad: el ser humano desde la concepción:

implantación, hereda ese patrimonio genético, que se desarrolla, modela, modifica y se

transmite con él. No es regulado por el Derecho Civil, es un patrimonio extra comercial, no

patrimonial y en tal sentido no puede ser vendido, concedido y objeto de derechos

comerciales.

2. La Bioética desde su origen: segunda mitad del siglo XX, hasta la fecha ha evolucionado,

de una concepción biomédica, que se centra en la vida biológica, a una concepción global

que integra la realidad psicológica social, política, además de la biológica. Se expresa en

un ámbito macrobioética y microbioética. En el ámbito de las TERHAS, ha permitido el

surgimiento del Derecho de los pacientes y el reclamo por un trato ético a los participantes

en la investigación biomédica. La bioética hoy, establece nuevas relaciones de la sociedad

civil con el Estado, con la medicina y la ciencia.

3. El desarrollo de la Biología, Biomedicina, Ingeniería Genética a partir del Siglo XIX, llevo en

primer lugar a la aparición de la inseminación artificial y posteriormente de la fecundación in

vitro: a) ayudar a las parejas infértiles a tener descendencia, cuyo índice mundial ha

crecido, transformándose en un problema público, b) medio alternativo, para no transmitir

una enfermedad genética grave a la descendencia. A la infertilidad se le denomina hoy:

Disfunción Reproductiva. La generación de la vida humana extracorpórea, pasa de la

intimidad del hogar a la frialdad del laboratorio.



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4. Existe diferencias entre Inseminación Artificial y Fecundación In Vitro. LA PRIMERA: La

fecundación se hace de forma natural, es decir, una vez puestos los espermatozoides, en

el cuerpo de la mujer, el proceso sigue su curso normal, dejando a un lado la mano del

hombre. LA SEGUNDA: el proceso de unión del óvulo con el espermatozoide se realiza, en

el laboratorio, de manera que la intervención artificial se hace más notoria y se requiere de

un monitoreo más estricto, por parte del equipo técnico, es un proceso, más largo y

complicado. En la primera se extrae el espermatozoide del hombre; En la segunda el ovulo

de la mujer.

5. El desarrollo de las TERHAS, que no es una temática de las ideologías, sino de la

revolución del conocimiento y del control de los procesos biológicos, determina que el

Derecho de filiación, adquiera una nueva dimensión, pase de una concepción binaria:

filiación por naturaleza, filiación por adopción, a un nuevo tipo de filiación, que se sustenta

en la voluntad procreacional, que se expresa al inicio del nacimiento del nuevo ser; a

diferencia de la filiación por adopción, que se manifiesta después de haber nacido el hijo.

6. La regulación de las TERHAS en el Perú, debe realizarse teniendo en cuenta lo decidido

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por tanto el Perú es signatario de la

Convención Americana de Derechos Humanos desde 1981, sin reserva alguna. Estos

tópicos son: a) la protección del embrión in vitro es desde su implantación en el útero de la

mujer, b) la vigencia de los Derechos Reproductivos: el Derecho de toda persona a

reproducirse y a tomar decisiones vitales y a organizarse familiarmente sin que el Estado

limite o suprima este Derecho, sin ninguna justificación racional, legitima y proporcional, c)

los embriones excedentes, deben limitarse su producción por ciclo, d) la maternidad

sustituta y e) la criogenización.



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7. La regulación de las TERHAS, debe ser en una Ley Especial, por cuanto su contenido

temático, está en continua revisión, en tanto tiene una vinculación directa con el desarrollo

exponencial de la ciencia y la tecnología, en las áreas de la Biología, Biomedicina,

Ingeniería Genética, que no guarda relación con la vocación de permanencia que tiene el

Código Civil. Existe legislación especial en: España, Italia, Francia, Inglaterra, Alemania,

Suecia, Noruega, Dinamarca, Portugal, Argentina. El Perú debe seguir esta orientación

normativa.

8. Los Principios y Normas en una Ley Especial para las TERHAS en el Perú comprende: a)

la defensa del genoma humano como patrimonio de la humanidad; b) la protección jurídica

del embrión in vitro; c) la determinación de que el derecho filial del hijo que nace de las

TERHAS, se sustenta en la voluntad procreacional y no por el parto; d) el carácter

,anónimo del dador; e) la limitación de producción de embriones por ciclo para evitar los

embriones excedentes; f) la regulación de la maternidad sustituta, g) la fecundación post-

mortem y h) de los Centros de Alta Fertilidad.



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V. RECOMENDACIONES

➢ Debe promoverse conferencia, fórum, mesas redondas, sobre la importancia de la

regulación de la inseminación artificial y fecundación in vitro en colegios, universidades y

centros de salud, precisando los Derechos de la persona y/o pareja infértil: Disfunción

Reproductiva y la limitación del Estado, en esta decisión personalísima.

➢ Debe promoverse la actualización los códigos de ética, en los Centros De Alta Fertilidad,

teniendo en cuenta: a) Los Principios de La Ética; b) la sentencia de la Corte Americana de

los Derechos Humanos, sobre desde cuando se inicia la protección juridica del embrión in

vitro.



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UNIFE. Lima.

36. WARNOCK, Marry. 2014. Fabricando bebes ¿Existe Derecho a tener un hijo?

Barcelona Editorial. Gerisa.

37. ZEGERS-HOCHSCHILD, F. M DICKENS, B. DUGHMAN-MANZUR, S. 2014. El

Derecho Humano A La Fecundación In Vitro. México.

LINKGRAFIA

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• http://www.bbc.com/mundo/noticias/2014/12/141223_cuba_espia_cubano_embarazo

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• http://elcomercio.pe/blog/huellasdigitales/2014/02/hace-25-anos-se-creo-a-la-primera-bebe-

probeta-peruana

• http://www.monografias.com/trabajos-pdf/alquiler-vientre problemas/alquiler-vientre-

problemas.shtml

LEYES

• CONSTITUCIÓN DE ESTADOS UNIDOS. Art. II, 8. Reconoce el derecho a la intimidad.



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BIBLIO

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165

• CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Sentencia del 28 de Noviembre

del 2012: Caso Artavia Murillo y Otros. (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica

• Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de España: Nº 14/2006 del 26 de Mayo

2006.

• Ley Nº 26842: Ley General de Salud del Perú, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, el

20.07.97.

• Ley N° 25211: Política Educativa en materia de Derechos Humanos; modificada por el Art.

4 de la Ley N° 27741: Plan Nacional para difusión y enseñanza de Derechos Humanos.

• Ley N° 25211: Publicado en El Diario El Peruano: 16 de Mayo de 1990

• Ley N° 27048: Ley que modifica diversos artículos del Código Civil referidos a la

declaración d LEY Nº 27337: Código de los Niños y Adolescentes, publicado en el Diario

Oficial “El Peruano”, el 07.08.2000 paternidad y maternidad.

• Ley Nº 27337: Código de los Niños y Adolescentes, publicado en el Diario Oficial “El

Peruano”, el 07.08.2000.

• Ley N° 27741: Publicado en El Diario El Peruano: 29 de Mayo de 2002

• Ley N° 28457: Ley que regula el proceso judicial de paternidad extramatrimonial.



BIBLIO

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ANEXOS:



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Proyecto de Ley Nº…….

PROYECTO DE LEY: “PROPUESTA DE PRINCIPIOS Y NORMAS

PARA REGULAR VACIOS LEGALES EN LAS TECNICAS DE

REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA: LEGISLACIÓN PERUANA”

“PROPUESTA DE PRINCIPIOS Y NORMAS PARA LA REGULACION DE LAS TERHAS EN EL

PERÚ”

TITULO I

CAPITULO I

PRINCIPIOS

Art. I: EN RELACION AL GENOMA HUMANO:

El genoma humano es patrimonio de la humanidad.

Art. II: EN RELACION A LA PROTECCION DEL EMBRION IN VITRO

La protección jurídica del embrión in vitro, opera a partir de la etapa de implementación del ovulo

en el útero de la mujer.

Art. III: DE LA VOLUNTAD PROCREACIONAL

El nacimiento del nuevo ser, producto de las TERHAS, está regulado por la voluntad procreacional

y no por el parto.

Art. IV: EN RELACION AL USO DE LAS TERHAS

Toda persona mayor de edad, hombre y mujer, con incapacidad para la procreación natural de su

prole y/o para evitar una enfermedad genética grave.

Art. V: DE LA IRREVOCABILIDAD EN EL PROCESO DE LAS TERHAS



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Iniciado el procedimiento de las TERHAS, este deviene en irrevocable, debe concluirse, salvo

justificación médica

Art. VI: EN RELACION CON LOS DADORES DE GAMETOS

No hay relación filial entre el dador de gametos y el ser nacido bajo TERHAS.

Art. VII: EN RELACION CON LOS EMBRIONES

Se prohíbe la selección de gametos, en base a propiedades físicas: fortaleza física y belleza y/o

propiedad cognitiva: inteligencia.

Art. VIII: EN RELACION CON LA FECUNDACION POST-MORTEN

La protección jurídica de la fecundación post-mortem requiere la autorización notarial previa del

esposo y/o pareja estable para el uso de su semen, a su fallecimiento.

Art. IX: IMPROCEDENCIA DE IMPUGNACION JUDICIAL

No procede impugnación alguna contra la filiación del hijo nacido por TERHAS, si el esposo y/o

pareja estable dio su consentimiento expreso.

Art. X: EN LA PARTICIPACION DEL ESTADO

El Estado no interviene en la decisión que asume la persona mayor de edad: hombre y mujer, de

tener descendencia utilizando las nuevas tecnologías que ofrece el desarrollo científico –

tecnológico.

Art. XI: EN RELACION A LOS CENTROS DE ALTA FERTILIDAD

Las TERHAS, se realizaran en los Centro de alta Fertilidad (CEAF), debidamente implementados,

con infraestructura física, tecnológica, personal profesional y técnico debidamente acreditado.

Art. XII: EN RELACION AL USO SOCIAL DE LAS TERHAS



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El Estado a través del Ministerio de Salud, implementara políticas y estrategias, para que los

beneficios que otorgan las TERHAS, llegue a la persona y/o pareja estéril, de los sectores sociales

menos favorecidos del País

TITULO II

CAPITULO I

DEL GENOMA HUMANO

Art. 1:

El genoma humano, es patrimonio de la humanidad: es individual, intransferible e irrenunciable, no

es disponible con fines de lucro.

Art. 2:

La protección del embrión in vitro, no es a parir de la fecundación, sino, de la implantación del

embrión en el útero de la mujer

Art. 3:

La voluntad procreacional se regula por el consentimiento previo, informado y libre de quienes se

acojan a las TERHAS. Prima la voluntad de crear una nueva vida antes, que el aporte de los

gametos. La paternidad en las TERHAS, no está en relación a la verdad biológica, sino en la

voluntad procreacional.

CAPITULO II

DEL USO DE LAS TERHAS

Art. 4:

Tienen Derecho al uso de las TERHAS, acreditadas y vigentes todo persona mayor de edad, con

incapacidad para la procreación natural de su prole y/o para evitar una enfermedad genética grave,

previa evaluación especializada. Se requiere consentimiento notarial.



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El Ministerio de Salud a través de su organismo técnico renovará cada dos años, como mínimo, las

distintas modalidades en que se expresa las TERHAS acreditadas científica y clínicamente.

Art. 5:

Iniciado el procedimiento de las TERHAS, ninguno de los intervinientes puede suspenderlo, salvo

prescripción médica que señale, peligro para la vida de la mujer, debidamente sustentado.

CAPITULO III

DEL DADOR

Art. 6:

Está prohibido al dador exigir la paternidad, del hijo gestado por las TERHAS. La Clínica de Alta

Fertilidad autorizada, deberá mantener en riguroso anonimato, la identificación del donante bajo

responsabilidad civil y penal. El conocimiento de la identidad del donante no genera obligaciones, ni

Derechos propios de la filiación y de los Derechos Sucesorios.

CAPITULO IV

DE LOS EMBRIONES

Art. 7:

La donación de embriones es voluntaria, solo se reconoce sus gastos esenciales. La selección de

los mismos es responsabilidad del Centro de Alta Fertilidad y de los médicos especialistas

intervinientes. El límite de edad para la donación de embriones y/o gametos, es 35 años en la mujer

y 50 años en el hombre.

Art. 8:

Los embriones supernumerarios, prioritariamente serán donados a parejas estériles y

opcionalmente para fines de investigación.



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CAPITULO V

DE LA FECUNDACION POST-MORTEM

Art. 9:

Para la protección jurídica del nuevo ser, se requiere el consentimiento previo expreso: vía notarial,

del marido y/o pareja autorizando el uso de su semen para después de su fallecimiento.

Está prohibido el uso de la fecundación postmortem a la mujer soltera sin pareja estable.

CAPITULO VI

MATERNIDAD SUSTITUTA

Art. 10:

La Maternidad Sustituta se regula, por la voluntad procreacional expresada en documento notarial.

Solo se reconoce a la madre que gesta a un niño, a partir de sus propios óvulos y/o de óvulos de

otra mujer, sus gastos esenciales.

CAPITULO VII

DE LOS CENTROS DE ALTA FERTILIDAD

Art 11:

Las TERHAS, se realizaran en los Centros de Alta Fertilidad: C.A.F., debidamente implementados

con infraestructura física, tecnológica, personal profesional y técnico debidamente acreditado. La

autorización de su funcionamiento corresponde al Ministerio de Salud, a través de su Área Técnica,

la misma que es renovable cada 5 años.

Art. 12:

La responsabilidad administrativa, civil y penal C.A.F. corresponde a la entidad médica y al personal

profesional y técnico interviniente, aunque la persona (s) mayor de edad haya dado su

consentimiento.

Art 13:

El C.A.F. en base a los Principios de la Bioética, está obligado a dar información clara y precisa:



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1. Del tipo de TERHAS a seguir y de su procedimiento médico – tecnológico así como los

objetivos a conseguir.

2. De los beneficios que se esperan obtener.

3. De los riesgos que pueden devenir en su aplicación.

4. Debe recabar la autorización expresa de los peticionarios del uso de las TERHAS, vía

notarial.



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ILUSTRACIONES

CUADRO N° I

GENOMA HUMANO

El Proyecto Genoma Humano se inició en 1988 bajo la dirección del Dr.

James Watson y culmino antes de los previsto año 2001 y no en el 2005,

gracias a originales procedimientos propuestos por la empresa Celera

Genomics dirigida por Craig Verter, que permitió la conclusión del mapa

del genoma humano.



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CUADRO N° II CRIOCONSERVACION

La Criopresarvación es el proceso en el cual células o tejidos son

congelados a muy bajas temperaturas, generalmente entre – 80°C y 196

°C (el punto de ebullición del nitrógeno líquido)



BIBLIO

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CUADRO N° III MATERNIDAD SUBDROGADA

FUENTE: http://shangay.com/la-maternidad-subrogada-para-familias-gays

FUENTE: http://somosprincipios.es/wp-content/uploads/2016/11/Imagen-destacada-MATERNIDAD-

SUBROGADA.jpg



http://shangay.com/la-maternidad-subrogada-para-familias-gays

http://somosprincipios.es/wp-content/uploads/2016/11/Imagen-destacada-MATERNIDAD-SUBROGADA.jpg

http://somosprincipios.es/wp-content/uploads/2016/11/Imagen-destacada-MATERNIDAD-SUBROGADA.jpg

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CUADRO N° IV

FECUNDACION POSTMORTEN

A la muerte del esposo y/o

pareja estable, previo

consentimiento otorgado

previamente, para la

extracción de su esperma.

Conllevando a la fecundación de un

nuevo ser.



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CUADRO N° V

INSEMINACION ARTIFICIAL

ILUSTRACION VI CUADRO N° VI

INSEMINACION ARTIFICIAL HOMOLOGA

La historia de la inseminación artificial, se remonta a 1776,

cuando SPAGLIANZANI estudio el efecto de la congelación

sobre los espermatozoides y en 1799 Hunter logro la primera

gestación de una mujer con el semen de su marido. La

moderna historia arranca en 1953 cuando los Doctores

BUNGE y SHERMAN lograron concretar los primeros

embarazos utilizando esperma humano congelado y 1989, en

Estados Unidos DICKINSON concreto la primera

inseminación con semen de donante.



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Espía Cubano liberado como consecuencia de la apertura de relaciones diplomáticas entre Cuba y Estado Unidos: Gerardo Hernández y de su esposa, Adriana Pérez.

Nacimiento de Gema Hernández Pérez el 6 de Enero del 2015, hija de Gerardo Hernández y esposa, fecundada mediante inseminación artificial homologa, estando detenido en Estados Unidos. Fuente:http://www.bbc.com/mundo/noticias/2014/12/141223_cuba_espia_cubano_embarazo_negociaciones_mes.(13/01/17)



BIBLIO

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CUADRO N° VI

FECUNDACION IN VITRO

Los responsables de la primera fecundación in vitro fueron los

médicos PATRICK STEPTOE ginecólogo y ROBERT

EDWARD fisiólogo. Los protagonistas LESLEY BROWN,

inglesa de 32 años de edad, estéril por obstrucción de tropas de

Falopio, de quien se logró extraerle un ovulo maduro que fue

fecunda in vitro con esperma de su esposo JOHN BROWN,

dando lugar al nacimiento de la primera bebe probeta en el mundo

LOUISE.



TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO DE

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