Tesis 19 - Procedimientos administrativos consensuales · 2 GARCÍA-HERREROS, Orlando. Lecciones de...
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INTRODUCCIÓN La teoría de la función administrativa y de sus maneras de actuar, tiene un fin específico y es el examen del resultado del ejercicio de dicha función: el Acto Administrativo unilateral. Tradicionalmente, se le ha dado al concepto de “Acto Administrativo” un sentido muy limitado puesto que ha sido siempre considerado como la manifestación unilateral de voluntad por parte de la Administración Pública dirigida a producir efectos jurídicos. El Derecho Europeo y Norteamericano, sin embargo, han ido más allá para permitir que la Administración ejerza una potestad distinta que se manifieste en la celebración de Actos o Acuerdos con personas de derecho público o privado. El Derecho español se ocupó en la Ley 130 de 1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Es el Artículo 88 de dicha Ley, el que prevé la novedad en el derecho español de la terminación convencional del procedimiento administrativo. Partiendo de ésta base, la Doctrina española se ha encargado de desarrollar la teoría del Acto Administrativo Consensual en los últimos años, con el fin de darle una mayor
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INTRODUCCIÓN
La teoría de la función administrativa y de sus maneras de actuar, tiene un fin
específico y es el examen del resultado del ejercicio de dicha función: el Acto
Administrativo unilateral.
Tradicionalmente, se le ha dado al concepto de “Acto Administrativo” un sentido
muy limitado puesto que ha sido siempre considerado como la manifestación
unilateral de voluntad por parte de la Administración Pública dirigida a producir
efectos jurídicos.
El Derecho Europeo y Norteamericano, sin embargo, han ido más allá para
permitir que la Administración ejerza una potestad distinta que se manifieste en la
celebración de Actos o Acuerdos con personas de derecho público o privado.
El Derecho español se ocupó en la Ley 130 de 1992, del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Es el
Artículo 88 de dicha Ley, el que prevé la novedad en el derecho español de la
terminación convencional del procedimiento administrativo. Partiendo de ésta
base, la Doctrina española se ha encargado de desarrollar la teoría del Acto
Administrativo Consensual en los últimos años, con el fin de darle una mayor
2
relevancia al tema y analizar la importancia de dicho tipo de actos en el derecho
español.
La novedad de la figura del Acto Consensual no radica en la admisión del pacto,
acuerdo, convenio o contrato en la relación jurídica administrativa en la cual la
Administración despliega su actividad unilateral. Sino que reside más bien en el
carácter general de habilitar a la Administración para acordar, pactar, convenir o
contratar, con ocasión del ejercicio ordinario de sus potestades. Sin embargo,
esta no es una novedad del Derecho Español.
La Ley Federal Alemana de Procedimiento Administrativo (BVerwVfG), contempla
desde 1976 la figura del llamado Contrato de Derecho Administrativo (parágrafos
54 y ss).
En el Derecho italiano, la Ley 241 de 1990 y sus complementos, sobre nuevas
formas de procedimiento administrativo y el derecho de acceso a los documentos
administrativos la recoge en su Artículo 11.
En Francia, existe una reflexión del Consejo de Estado acerca de la procedencia
de la incorporación de técnicas conciliatorias, transaccionales y de arbitraje para la
resolución de los procedimientos contensioso-administrativos.
Fuera del sistema jurídico continental europeo, en el Derecho
norteamericano se utiliza normalmente la técnica convencional en los
3
procedimientos administrativos.1
En el Derecho Colombiano no existe una regulación legal expresa del Acto
Administrativo Consensual pero en algunos procedimientos administrativos la
Administración Pública esta facultada para celebrar acuerdos, pactos, convenios o
contratos con particulares o personas de derecho público, para distintos fines.
La Ley y la Jurisprudencia Colombianas han regulado y analizado en el caso
concreto, respectivamente, casos en los cuales existe de por medio un Acto
Consensual en los distintos tipos de procedimientos administrativos; pero no como
resultado de la aplicación de la teoría del Acto Consensual, sino como casos
aislados en los cuales existe la celebración de un acuerdo como resultado de un
consenso entre las partes involucradas en un procedimiento administrativo,
dirigido a la terminación convencional del mismo o a la preparación de la
terminación de éste para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica.
La importancia de esta propuesta radica entonces en que no existe hasta el
momento en la Ley, la Doctrina o la Jurisprudencia Colombianas una regulación
expresa de lo que es el Acto Consensual, sus características y sus clasificaciones,
ni ha habido un desarrollo del tema. En consecuencia y a partir de esto, se podrán
identificar los Procedimientos Administrativos Consensuales colombianos en los
1 PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L. Boletín: Eficacia y Administración. Tres estudios. p. 157
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cuales existe de por medio la celebración de un acuerdo de voluntades llamado
“Acto Administrativo Consensual”, tomando como base la Doctrina española.
1. EL ACTO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL: DEFINICIÓN Y
CLASIFICACIONES
El Acto Administrativo Consensual según la Doctrina española es el resultado de
un acuerdo, pacto, convenio o contrato celebrado por la Administración
responsable de un procedimiento, con los interesados en éste, con el fin de
sustituir la resolución unilateral y poner así fin al procedimiento administrativo.
La Administración Pública, se halla entonces habilitada para ejercer una potestad
y un nuevo tipo de actividad distinto de las tradicionales –actividad unilateral y
actividad contractual propiamente dicha-. La importancia de esta forma alternativa
de actividad administrativa, radica en que la voluntad de los ciudadanos contribuye
directamente a establecer los términos y condiciones de las relaciones jurídico-
administrativas. Aunque es indudable que la adopción de éste implica riesgos no
solo para la legalidad sino también para la objetividad de dicha actividad, ello no
es razón para negar la legitimidad de su ejecución.
Es hora entonces de abandonar la definición de la función administrativa en razón
de la ejecución de la ley, ya que la Administración posee una libertad de iniciativa
y de decisión que impiden considerarla como simple ejecutora subordinada de la
voluntad legislativa. Es la autoridad administrativa la que en ejercicio de sus
funciones, dicta actos administrativos y por tanto en ejercicio de sus funciones,
6
debe también permitírsele pues concluir un procedimiento administrativo o
solucionar una situación específica en desarrollo de un procedimiento
administrativo en una forma concertada, ya sea en virtud de un Acto Consensual o
de un Acuerdo.
En consecuencia, a pesar de ser el procedimiento “tipo”2 de la acción
administrativa, el más utilizado en la práctica -el acto administrativo unilateral-,
ahora la alternativa de la Administración para ejecutar la posibilidad de convenir
con los particulares, se convierte en una garantía para éstos como una forma de
participación ciudadana.
El “Modelo Cooperativo”3 es una nueva concepción del Estado de Derecho que
busca el compromiso a través de la negociación y la formación del consenso, con
el fin de lograr una fórmula adecuada de participación ciudadana en la actuación
administrativa. Es fundamental buscar la aceptación y el consenso con los
ciudadanos para lograr que ellos adecuen su conducta a las decisiones
administrativas; todo esto, en aras a cumplir con un mandato constitucional.
Ya no se permite pues concebir al Estado como un ente superior y abstracto
puesto que el papel de los ciudadanos ha cambiado, y debe ahora contemplarse
una relación estrecha entre los sujetos gobernantes y los sujetos gobernados.
2 GARCÍA-HERREROS, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo. Bogotá: Fondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda. 1997, p. 158. 3 PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L. Op cit., p. 176
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Es en virtud de la participación ciudadana que se busca el logro de la aceptación
social de la actividad administrativa y, en consecuencia, la efectividad de sus
resultados especialmente en materias de especial sensibilidad social como el
urbanismo y el medio ambiente.
El fin último de la celebración de acuerdos y convenios entre la Administración y
los ciudadanos, es el interés general. Para lograrlos, se requiere
fundamentalmente que la actuación administrativa y la conducta de los
ciudadanos se encuentren regulados por normas jurídicas que definan la viabilidad
de un proceso de negociación entre las partes, su desarrollo y desenlace.
Sin embargo, como el Derecho no se agota en las normas escritas, es importante
reconocer que si la Administración actúa informalmente situándose fuera del
Derecho pero sin desconocer principios generales y la eficacia de los derechos
fundamentales, no significa que su actuar sea equívoco. Lo básico es reconocer a
la Administración un espacio de libre disposición para su actuación y admitir que
su espacio de toma de decisiones no es contrario al principio de Estado de
Derecho.
Los pactos, acuerdos, convenios y contratos vienen determinados por su
celebración en el marco de un procedimiento administrativo y para la preparación
de la resolución (unilateral) del mismo o la sustitución de dicha resolución. Esto
significa que el Acto Consensual celebrado entre la Administración y la persona de
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derecho público o privado parte del procedimiento, sólo opera donde la
Administración puede actuar, en principio, mediante un acto jurídico unilateral.
Esto significa que el Acto Administrativo Consensual solo procede en las
relaciones jurídico- administrativas de subordinación, entendidas estas como
aquellas cuya regulación concreta es accesible a la Administración mediante acto
administrativo unilateral, con entera independencia de su contenido sustantivo;
quedan así por fuera de su campo de acción las relaciones jurídicas llamadas de
coordinación, en cuyo caso la Administración opera sin apoderamiento para actuar
unilateralmente.4
A la luz de las consideraciones precedentes, puede finalmente fijarse el concepto
preciso del Acto Administrativo Consensual: es “el acuerdo de voluntades entre
una Administración Pública y uno o varios sujetos de Derecho, regulado por el
Derecho Administrativo, celebrado en el contexto de un procedimiento
administrativo a través del que aquella deba ejercer una potestad así mismo
administrativa y para la terminación o preparación de la terminación de este, que
esta dirigido a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica”.5
Dado que este acuerdo es de naturaleza “consensual”, esto significa que se
perfecciona con el consentimiento de las partes intervinientes. Sin embargo, hay
4 PAREJO ALFONSO, Luciano. Manual de Derecho Administrativo. Barcelona: Editorial Ariel. Volumen 1. 1998, p. 750. 5 PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L. Op cit., p. 176
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que tener en cuenta que para que tal acuerdo produzca efectos, debe cumplirse
con un tipo de formalidad para dotarlo de eficacia: la forma escrita.
Corresponde al órgano administrativo competente y actuante, la formalización
documental de dicho acuerdo; formalización que tendrá como resultado un
documento público administrativo (ello sin perjuicio de la posibilidad de que las
partes intervinientes acuerden su formalización en escritura pública autorizada
ante Notario). Y por otra parte, la exigencia de publicación depende de la
naturaleza del acto consensual y de las personas a las que esté dirigido; el hecho
de afectar a un círculo indeterminado de personas demanda por sí solo la
publicación al igual que sucede en el caso de los actos unilaterales.6
Teniendo claro el concepto del Acto Administrativo Consensual y su formalidad,
puede entonces proponerse una clasificación abierta del mismo:
a. Por razón de su efecto sobre el procedimiento en cuyo contexto se celebren:
• Acuerdos finalizadores del procedimiento o sustitutivos de las resoluciones:
Tienen el contenido y alcance de las resoluciones y por tanto son de obligatorio
cumplimiento para todas las partes. En este caso la o las voluntades distintas de la
Administración actuante, contribuyen junto con ésta, en la determinación del
contenido del acuerdo finalizador del procedimiento. Este es el caso de algunos
6 PAREJO ALFONSO, Luciano. Op cit., p. 753-754.
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Procedimientos Expropiatorios en Colombia que adelanta la Administración con el
particular afectado por la expropiación, en un proceso inicial de negociación
voluntaria, con el objetivo de fijar unas condiciones favorables a las partes y así
dar por terminado el procedimiento administrativo.
• Acuerdos no finalizadores del procedimiento o no sustitutivos de dichas
resoluciones: Son preparatorios de la resolución. El acuerdo no sustituye la
resolución unilateral porque es ésta y no aquél, la que determina la relación
jurídico- administrativa correspondiente. El acuerdo puede determinar sólo
parcialmente la resolución del procedimiento; esto, porque la Administración tiene
la obligación de resolver si el acuerdo no sustitutivo puede determinar el contenido
de ésta.
b. Por el grado de regulación de la relación jurídico- administrativa a la que se
refieran:
Acuerdos Marco y Acuerdos en sentido estricto: los primeros fijan las reglas de
juego para el desarrollo de la relación jurídica y ponen fin al procedimiento
administrativo pero no a la actuación convencional de las partes. Y los segundos,
son sucesivos al acuerdo marco y fijan los términos y condiciones del acuerdo.
En el caso colombiano, los Acuerdos marco son a la vez Acuerdos en sentido
estricto puesto que en el mismo procedimiento se fijan las reglas que van a limitar
la relación jurídica y posteriormente se formulan las condiciones y los términos en
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los cuales se va a desarrollar el mismo. Es decir, en los Procedimientos
relacionados con el Comercio Exterior, más específicamente en los Acuerdos de
Competitividad, los Acuerdos Sectoriales y Regionales son según su regulación
Acuerdos marco pero en realidad también fijan las condiciones en las cuales se va
a desarrollar la relación entre el Gobierno Nacional y el sector privado.
c. Por el contenido de las obligaciones establecidas:
1. Acuerdos administrativos de ejecución, fijación y de intercambio:
• De ejecución y fijación: Consisten en la concreción de deberes y obligaciones
ya establecidas por el derecho objetivo para la Administración y el ciudadano y
lograr así la ejecución de la norma aplicable sin excluir el establecimiento de
soluciones que puedan adaptarse a las circunstancias del caso concreto. Es éste
el caso de la participación ciudadana de las comunidades negras e indígenas en
los Procedimientos Ambientales puesto que la obligación de la Administración de
convocar a dichas comunidades, por la realización de obras en lugares en donde
estas habitan que puedan afectar el medio en que viven, y el deber de las
comunidades de participar en los casos relacionados con la expedición de un
permiso o licencia ambientales, se hallan fijados en la ley.
Pero, para lograr la celebración de acuerdos en ejecución de la misma ley, pueden
llegar a convenirse soluciones de darse inconvenientes en el desarrollo del
procedimiento, que faciliten la adaptabilidad de las comunidades a las
circunstancias que se les plantean en el caso concreto.
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• De intercambio: Acuerdos que establecen contraprestación en favor de la
Administración, que esta no habría podido demandar en aplicación de las normas
objetivas pertinentes (Ley o Reglamento). En este caso se pueden mencionar
como ejemplo en el régimen colombiano, los “Acuerdos de Pago” en los
Procedimientos Tributarios, que permiten a la Administración recuperar un monto
de la deuda del contribuyente, accediendo a rebajar una parte sustancial de la
misma; todo con el fin de ella beneficiarse con el pago y el particular a su vez se
beneficia con la reducción del monto de su deuda.
2. Acuerdos simples y complejos: complejos en razón de su objeto y normalmente
de larga duración a diferencia de los simples que son de corta duración. Ejemplo
en nuestro sistema colombiano de acuerdos complejos, es el caso de la
celebración de contratos por parte del Gobierno Nacional con usuarios-particulares
que deseen promover o ejecutar la producción de bienes y servicios en una zona
determinada con el objeto de exportarlos, las cuales se llaman Zonas Especiales
Económicas de Exportación y se ubican en los Procedimientos relacionados con el
Comercio Exterior.
d. Por razón del momento de su celebración:
• Preacuerdos: son preparatorios de la resolución y pueden concluirse a lo largo
de la instrucción del procedimiento administrativo o celebrarse antes del
procedimiento mismo. En Colombia, en los Procedimientos Laborales
Administrativos, la negociación que se lleva a cabo entre la Administración Pública
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y la organización sindical de empleados públicos como consecuencia de un
conflicto entre ellas, da lugar a un acuerdo preparatorio puesto que para que éste
finalice y sea un acuerdo concreto, requiere de unas condiciones establecidas en
la Carta Política, dependiendo de si se trata de acuerdos en materia salarial,
prestacional u otras materias.
• Acuerdos parciales: son celebrados a lo largo del procedimiento. En el caso
colombiano, en el proceso de negociación entre el Gobierno Nacional y las FARC-
EP en virtud de los Procedimientos Relacionados con los Acuerdos Celebrados
entre el Gobierno Nacional y las Organizaciones Armadas al Margen de la Ley, se
lograron acuerdos parciales a lo largo de las negociaciones desde 1999 hasta la
terminación del proceso de paz el 20 de febrero de 2002; se celebraron acuerdos
metodológicos y acuerdos temáticos que buscaban lograr la paz a mediano plazo
y el cese al fuego y hostilidades y la exclusión de la población civil del conflicto a
corto plazo.
• Acuerdos de arbitraje: son consecuencia de los conflictos que surgen entre las
partes en desarrollo de la relación jurídico- administrativa.7
La celebración de acuerdos, pactos, convenios o contratos, debe hacerse con el
alcance, efectos y régimen jurídico que en cada caso prevea la disposición que lo
regule; es decir, que no sean contrarios al ordenamiento jurídico para así poder
7 PAREJO ALFONSO, Luciano. Op cit., p. 754-756.
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dar lugar a la terminación convencional del procedimiento en un marco legal
definido. Esto permite a la Administración actuar de una forma específica,
alternativa a la unilateral, para ejercer sus potestades y celebrar acuerdos,
siempre conforme al principio de legalidad y a los requisitos de validez: que el
acuerdo sea conforme a Derecho, que tenga un objeto cierto y lícito (el acuerdo
administrativo consensual no puede tener por objeto cosas no susceptibles de
transacción), y la existencia y licitud de la causa – siendo la causa el propósito
común a las partes de alcanzar un determinado fin reconocido y protegido por el
Derecho-.
Con relación al trámite del acuerdo convenido, es requisito fundamental el cumplir
con la audiencia de todos los afectados por él (los afectados son los que hubieran
iniciado el procedimiento y los que sin haberlo iniciado, hayan comparecido
voluntaria y legítimamente en el procedimiento o sean titulares de derechos que
puedan resultar afectados), y de todos los interesados necesarios no
comparecidos que deben ser llamados al procedimiento para que tengan
oportunidad de pronunciarse sobre el acuerdo e intervenir en él.
Los acuerdos en perjuicio de terceros son ilegítimos cuando se limitan o lesionan
derechos, o se imponen obligaciones a dichos terceros sin otro fundamento que la
voluntad de las partes intervinientes. Se admite la celebración de acuerdos con
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solo parte de los interesados en el procedimiento, siempre que sean parciales y no
afecten lesivamente a los restantes interesados.8
El hecho que la Administración se halle habilitada para actuar de una forma
alternativa a su actividad unilateral, no significa que se libere de obrar conforme al
principio de legalidad y someterse a la Ley o al Derecho. Deben en todo momento
respetarse las competencias atribuidas a los órganos administrativos y las
responsabilidades deben corresponder a las autoridades o funcionarios.
Por lo tanto el contenido del Acto Administrativo Consensual no puede contener
obligaciones que contravengan el Derecho, es decir, que la Administración no
puede consentir la asunción por parte del ciudadano de obligaciones que
impliquen comportamientos contrarios a Derecho.
De presentarse el caso de un acuerdo administrativo consensual ilegal por ir en
contra del ordenamiento jurídico, la propia Administración actuante y parte del
acuerdo, es la que de oficio o a instancia de parte, debe resolver en ejercicio de su
potestad de anulación, en vía de impugnación o de revisión.
Desarrollada una exposición clara acerca de lo que es y lo que constituye el Acto
Administrativo Consensual, según la Doctrina y Ley españolas, acto seguido se
procederá a diferenciar el Acto Consensual del Contrato Estatal y del Convenio
Administrativo, con el fin de dar claridad respecto de lo que es el acto y lo que es
8 PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L. Op cit., p. 195.
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cada una de estas figuras en la Ley colombiana; para posteriormente enunciar y
explicar ordenadamente, los Procedimientos Administrativos Consensuales
existentes en el sistema jurídico colombiano en los cuales se debe o se permite
celebrar actos consensuales con el fin de mostrar que sí se puede ubicar la
celebración de acuerdos, pactos, convenios o contratos en el Derecho Colombiano
y la Jurisprudencia Colombiana a su vez, se ha manifestado en varias ocasiones
con relación a los distintos temas.
2. DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO ESTATAL, CONVENIO ADMINISTRATIVO
Y ACTO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL
a. Contrato Estatal.
El Art. 32 de la Ley 80 de 1993 define el Contrato Estatal así: “Son contratos
estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente artículo previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad
(...)”.
Dice el mencionado artículo que también se consideran contratos estatales el
contrato de obra, el contrato de consultoría, el contrato de prestación de servicios
y el contrato de concesión que no se entran a explicar porque la ley los regula
íntegramente.
A su vez el Art. 13 de la Ley 80, regula la normatividad aplicable a los contratos
estatales y establece que los contratos que celebran las entidades de derecho
público, deben regirse por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes,
salvo en los temas que se hallan específicamente regulados en la mencionada
Ley.
El Art. 39 regula la “forma del contrato estatal” y dice que los contratos que
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celebren las entidades deben constar por escrito y no requieren ser elevados a
escritura pública, con excepción de los que implican mutación del dominio o
imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y los que
conforme a la ley deban cumplir dicha formalidad. En desarrollo del cumplimiento
de las formalidades plenas a la hora de celebrarse un contrato estatal, el Decreto
679 de 1994 desarrolló el tema para decir que son éstas las que se refieren a la
elaboración de un documento escrito firmado por las partes en que además de
establecerse los elementos esenciales del contrato por el mutuo acuerdo de los
contratantes, se deben plasmar también las demás cláusulas a las que haya lugar
por el tipo de contrato, con el fin de que éste sea publicado en la forma prevista
por el parágrafo 3º del Art. 41 de la Ley 80.
El Consejo de Estado ha sostenido que en el caso de darse la ausencia de las
formalidades previstas en la ley, hay inexistencia. En efecto ha dicho:
“Sobre este punto la Sala se ha manifestado en el sentido de que la ausencia de la
totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del convenio y su
posterior perfeccionamiento, configura ausencia total del contrato, o en otros
términos inexistencia del negocio jurídico (...)9.
Por otra parte, del Art. 40 de la Ley 80 se desprende que el contenido del contrato
estatal debe estar fundamentado en las estipulaciones que en desarrollo del
9 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Bogotá D.C. 29 de enero de 1998. Rad. No. 11099.
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principio de la autonomía de la voluntad pacten o acuerden las partes
contratantes, siempre en miras a que sean legales y aplicables en el contexto del
Derecho.
Con relación a los elementos de la esencia y la naturaleza del contrato estatal, hay
que remitirse al Código Civil Colombiano que los explica en el Art. 1501, con
adición de los elementos accidentales (los accidentales no los prevé la Ley 80
pero son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen a un contrato y
que se le agregan por medio de cláusulas especiales).
Algunos autores extranjeros distinguen como elementos del contrato
administrativo, los esenciales y los naturales; dentro de los primeros se ubican los
sujetos, el consentimiento, el objeto, la causa, la finalidad y la forma; y dentro de
los segundos, se analizan el plazo, la licitación, el pliego de condiciones, las
garantías y las sanciones. Naturalmente la determinación de los elementos
constitutivos del contrato estatal depende del régimen jurídico de cada país.
El Art. 41 de la Ley 80 de 1993 dispone sobre el “Perfeccionamiento del contrato
estatal”, que este se da en el momento en que se logre acuerdo sobre el objeto y
la contraprestación y éste se lleve a escrito. Lo cual significa que debe existir un
acuerdo entre las partes para la ejecución del contrato y no solamente que haya
una imposición de condiciones por parte de la entidad estatal puesto que no
habría acuerdo sino adhesión al contrato celebrado. El Consejo de Estado en una
oportunidad dijo:
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En buena hora la ley 80 de 1993 precisó que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y éste se eleve a escrito” (Art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución -aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes- (Art. 41, inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, éste existe como tal en el mundo del derecho10.
En este caso cabe preguntarse en que momento se perfecciona el contrato que no
está sometido a formalidades plenas. Dado que la ley no dice nada al respecto,
debe entenderse que el perfeccionamiento de dicho contrato se da en el momento
en que el contratista manifieste no hallarse in-curso en una inhabilidad o
incompatibilidad.11
Haciendo una relación de los elementos del contrato estatal y del
perfeccionamiento del mismo, el Consejo de Estado ha sostenido que al preveer el
Art. 40 que las estipulaciones que corresponden a la esencia y naturaleza del
contrato, no solo son las de las normas civiles y comerciales, sino también las
previstas en la ley, y al estatuir el Art. 41 que el contrato se perfecciona al reunir,
entre otros requisitos, el acuerdo sobre la contraprestación (el precio), “(...) debe
concluirse que dicho elemento es de la esencia de todo contrato estatal oneroso,
así la misma disposición permita en los casos de urgencia manifiesta posponer el
10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Bogotá D.C., 3 de febrero de 2000. Rad. No. 10399. 11 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MUNERA, Andrés. La Contratación Estatal: análisis y perspectivas. Bogotá: JAVEGRAF, 1999, p. 161.
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acuerdo sobre la remuneración”12.
b. Convenio Administrativo.
Para hacer referencia a la celebración de convenios administrativos entre
entidades públicas, es necesario mencionar inicialmente lo que entiende la Ley
489 de 1998 por desconcentración y delegación administrativas, para darle sentido
a las consideraciones que se harán posteriormente.
Por desconcentración administrativa, según la Ley, se entiende la radicación de
competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del
organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de
orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la
Administración, la cual no implica delegación y puede hacerse por territorio y por
funciones (Art. 8º).
Por su parte, el Art. 9º regula la Delegación diciendo que las autoridades
administrativas en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley,
pueden mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus
colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Teniendo claras las nociones de desconcentración y delegación administrativas,
puede abordarse el tema de la celebración de convenios administrativos entre
12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar. Radicación No. 1121 de agosto 26 de 1998.
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entidades públicas regulada en el Art. 14 de la Ley 489 de 1998 que dice:
Delegación entre entidades públicas. La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativas de orden nacional efectuada a favor de las entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá en su cargo el ejercicio de funciones delegadas. Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre las entidades públicas o interadministrativos.
Conviene hacer un análisis de la redacción del Artículo 14 con el fin de precisar
algunos conceptos.
Efectuando una comparación entre el Art. 9º y el Art. 14, se desprende un efecto
fundamental y es que el Art. 14 es inapropiado, puesto que la delegación no es
una figura que se pueda aplicar entre entidades públicas. La delegación se
presenta entre funcionarios o autoridades pero no entre entidades. Existen figuras
más adecuadas para denominar las relaciones jurídicas entre las entidades
públicas como lo son la descentralización, la centralización o la contratación.
Cuando la Ley se refiere a “La delegación de funciones de los organismos y
entidades administrativos del orden nacional efectuada a favor de las entidades
descentralizadas o entidades territoriales (...)” es un típico caso de
descentralización por servicios en el primer tipo de delegación mencionada, y
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descentralización territorial en el segundo. No se trata de una delegación de
funciones por tres razones principales:
• Si la delegación se realiza en uso de la potestad reglamentaria, tal decisión es
inconstitucional en cuanto el Presidente de la República no es competente para
disponer, por reglamento, de las funciones asignadas por la Constitución y la ley a
los organismos y entidades administrativos del orden nacional. El ejercicio de las
atribuciones establecidas en los Nums. 15 y 16 del Art. 189 de la Constitución no
hace parte de la potestad reglamentaria del Presidente.
• Si este proceso lo lleva a cabo el Congreso de la República, es incorrecto
denominarlo delegación puesto que constitucionalmente se le denomina
descentralización. Si lo realiza el representante legal de la entidad administrativa,
ésta es una delegación con carácter de ilegal porque el gerente, director o
presidente de un instituto descentralizado no puede disponer ni asignar
unilateralmente funciones de la entidad a otras entidades. Los ministros y
directores de departamentos administrativos también carecen de competencia
para efectuar la delegación frente a funciones de los ministerios o departamentos
administrativos, o frente a funciones de los institutos descentralizados que les
estén adscritos o vinculados.
• La delegación a que se refiere el Art. 14 se presenta entre entidades con
personalidad jurídica propia, el cual es un elemento básico de la descentralización
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administrativa, y la descentralización y la delegación son dos figuras jurídicas
diferentes.
Sigue el Art. 14 diciendo que la delegación “deberá acompañarse de la
celebración de convenios (...)”. Esto muestra que la Ley asimila los convenios con
la delegación. Estas son figuras distintas en el derecho administrativo
fundamentalmente por la diferencia entre el acuerdo de voluntades, la naturaleza
del objeto y los compromisos adquiridos por las partes en cada una de las figuras.
Los convenios son bilaterales y la delegación es unilateral.
Luego consagra el mismo Artículo que en los convenios “se fijan los derechos y
obligaciones de las entidades delegante y delegataria (...)”. Pero hay que tener en
cuenta que en la delegación no se permite acordar derechos entre el delegante y
delegatario. Aquí se confunde el régimen de la delegación puesto que en la
delegación solamente es necesario un acto de delegación para transferir el
ejercicio de funciones y no un acuerdo sobre derechos y obligaciones entre las
partes intervinientes.
Continúa diciendo: “En el correspondiente convenio podrá determinarse el
funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las
funciones delegadas”. Pero la escogencia de un delegatario no se concierta entre
dos entidades públicas puesto que un funcionario territorial no podría llegar a
tomar decisiones sobre el cumplimiento de funciones que la ley le asigna a un
Ministerio o a un instituto descentralizado del orden nacional.
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Posteriormente dice: “Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos
que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o
interadministrativos”. Aquí el Art. 14 concluye con que ya no se trata de
delegación, ni de descentralización, sino de contratación y de convenios. En
síntesis, confunde en una sola las figuras jurídicas de delegación,
descentralización y contratación. Esto, vulnera el Art. 209 de la Constitución
Política que distingue claramente cada una de las figuras y que la Ley 489
menciona de una manera inapropiada en el Artículo 14.13
La delegación administrativa se basa en una relación de jerarquía o subordinación
entre delegante y delegatario. No hay delegación entre funcionarios o autoridades
que se encuentren en el mismo nivel jerárquico y por esto fue inadecuada la
expresión del Art. 14 de la Ley 489 de 1998 puesto que reguló la “Delegación
entre entidades públicas” la cual no debería ser posible teniendo en cuenta la
relación de subordinación que debe existir entre delegante y delegatario tomando
como fundamento la verdadera concepción que debe tenerse de la figura de la
delegación.
Sin embargo, como uno de los efectos de la Ley es su adecuada aplicación y
obligatorio cumplimiento, lo importante en este caso es tener en cuenta la
importancia que tiene la celebración de los convenios administrativos para efectos
del presente análisis puesto que es una muestra de celebración de acuerdos entre
13 HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. “Delegación, Desconcentración y Descentralización en Colombia”. Bogotá: Legis, 1999. p. 202-205.
26
entidades públicas donde deben fijarse los derechos y obligaciones que
conciernen a las entidades delegante y delegataria.
c. Acto Administrativo Consensual.
El Acto Administrativo Consensual como ya se mencionó anteriormente es el
acuerdo de voluntades entre una Administración Pública y uno o varios sujetos de
Derecho, regulado por el Derecho Administrativo y celebrado en desarrollo de un
procedimiento administrativo, que busca la terminación o preparación de la
terminación de este en aras a la constitución, modificación o extinción de una
relación jurídica.
Esa relación jurídica solo puede constituirse en la medida en que, en principio, la
Administración pueda ejercer su actividad jurídica unilateral, es decir, que el pacto,
convenio, acuerdo o contrato plasmado a través de un Acto Administrativo
Consensual, solo puede ser resultado de relaciones jurídico-administrativas de
subordinación.
El Acto Administrativo Consensual es la consecuencia de una alternativa que la
ley le ofrece a la Administración para desarrollar su actividad, que ya no solo se
manifiesta de forma unilateral, sino que ahora ésta puede celebrar acuerdos con
personas de derecho público o privado para lograr mejores resultados en su
gestión.
El contenido del Acto Consensual es muy importante teniendo en cuenta que sin
27
los requisitos que exige la ley, este no produce los efectos deseados: por una
parte, la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional,
territorial y el plazo de vigencia; por otro lado, debe ser conforme al ordenamiento
jurídico; y por último, debe respetar las competencias atribuidas a los órganos
administrativos y las responsabilidades que corresponden a las autoridades y
funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos14.
2.1 CONCLUSIÓN
Una lectura ceñida a la literalidad del texto del Art. 32 de la Ley 80 de 1993,
permite afirmar que un contrato estatal “es el acto administrativo de carácter
particular y concreto, que crea a cargo del administrado, una determinada
obligación”15. Es decir, que se crea una relación vinculante entre la Administración
y el contratista, que puede ser persona de derecho público o privado, para que
este último lleve a cabo una gestión a favor de la primera, a cambio de un precio.
A diferencia del Convenio Administrativo que busca la delegación de funciones de
una entidad pública a otra; convenio en el cual se establecen las condiciones y
obligaciones que se compromete a cumplir la entidad delegataria frente a la
entidad delegante.
Y éstos dos a su vez distintos del Acto Administrativo Consensual, que se
14 PAREJO ALFONSO, Luciano. Op cit., p. 764. 15 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MUNERA, Andrés. Op cit., p. 156.
28
constituye por medio de la voluntad de dos partes que son la Administración
Pública y el sujeto de Derecho, interesado o afectado, y son esas dos voluntades
las que contribuyen en la determinación, la celebración y el contenido del acto que
finaliza el procedimiento administrativo correspondiente.
3. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONSENSUALES EN
PARTICULAR Y JURISPRUDENCIA
3.1 PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS
Con relación a los procedimientos tributarios, hay dos puntos fundamentales a
tratar:
3.1.1 Acuerdos de Pago. El Estatuto Tributario establece la posibilidad de darle
una oportunidad a las personas que no han cancelado sus impuestos porque
están atrasados, de acordar con la Administración Pública, más específicamente
con el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), unos pagos de
manera favorable al contribuyente y como beneficio último para la misma
Administración, puesto que esta finalmente va a recibir los dineros que necesita
para hacer el recaudo pertinente para el Tesoro Público.
Así, el Art. 814 del Estatuto, consagra los “Acuerdos de Pago” que pueden ser
celebrados entre el contribuyente moroso y la Administración: el procedimiento
consiste en que el subdirector de cobranzas y los administradores de impuestos
nacionales pueden, mediante resolución, conceder facilidades de pago al deudor o
a un tercero en su nombre, hasta por cinco (5) años, para el pago de cualquier
impuesto administrado por la DIAN, así como la cancelación de los intereses y
30
demás sanciones a que haya lugar; esto siempre que el deudor o el tercero a su
nombre, constituya fideicomiso de garantía, ofrezca bienes para su embargo y
secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguros, o
cualquier otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la
administración. Solo en casos especiales, y bajo la competencia del Director de
Impuestos Nacionales, puede concederse un plazo adicional de dos (2) años al
establecido inicialmente.
Si el beneficiario del acuerdo de facilidad de pago deja de pagar cualquiera de las
cuotas o incumple el pago de cualquier otra obligación tributaria surgida con
posterioridad a la notificación de la misma, el administrador de impuestos o el
subdirector de cobranzas, mediante resolución y según el caso, puede dejar sin
efecto la facilidad de pago declarando sin vigencia el plazo concedido, y por tanto
ordenando la efectividad de la garantía, el embargo, secuestro y remate de los
bienes o la terminación de los contratos si fuere el caso.
Esta cancelación de las facilidades de pago por parte de la autoridad competente,
muestra la importancia que se le debe dar al acuerdo celebrado por las partes
puesto que ambas buscan beneficiarse de éste. Sin embargo, es al deudor-
contribuyente a quien realmente se le facilitan las condiciones con la concesión de
mayores plazos.
Por otra parte, el Art. 867-1 del Estatuto Tributario, Adicionado por la Ley 6ª de
1992, regula la “Actualización del valor de las obligaciones tributarias pendientes
31
de pago” y dice textualmente:
Los contribuyentes, responsables, agentes de retención y declarantes, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones a su cargo, a partir del tercer año de mora, deberán reajustar los valores de dichos conceptos en un porcentaje equivalente al incremento porcentual del índice de precios al consumidor nivel ingresos medios, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, por año vencido corrido entre el 1º de marzo siguiente al vencimiento del plazo y el 1º de marzo inmediatamente anterior a la fecha del respectivo pago (...). Lo anterior en este artículo se aplicará a todos los pagos o acuerdos de pago que se realicen a partir del 1º de marzo de 1993, sin perjuicio de los intereses de mora, los cuales se continuarán liquidando en la forma prevista en los artículos 634 y 635, sobre el valor de la obligación sin el ajuste a que se refiere este artículo (...).
Este es un procedimiento que ha fijado el Estatuto Tributario con relación a los
acuerdos de pago llevados a cabo entre la DIAN y los contribuyentes morosos,
que tiene como fin actualizar el valor de las obligaciones tributarias pendientes de
pago con el fin de no perjudicar a la Administración por la desvalorización de las
deudas.
3.1.1.1 Jurisprudencia - Actualización del valor de las obligaciones tributarias
pendientes de pago. El Consejo de Estado decidió la Acción de Nulidad
interpuesta contra el Artículo 4º de la Resolución 0828 del 2 de marzo de 1994,
expedida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. Expresó el Consejo
que, si bien el Art. 363 de la Constitución Nacional prohíbe la aplicación retroactiva
de la ley tributaria, cuando la Ley para su ejecución requiere de reglamentación,
32
debe entenderse que tal reglamento se encuentra incorporado a la ley desde su
expedición y en este evento no puede predicarse que existe aplicación retroactiva
de la ley.
Establece la ley, que la actualización del valor de las obligaciones tributarias
pendientes de pago también se aplica a los acuerdos de pago que se realicen a
partir del 1º de marzo de 1993 y obviamente sobre obligaciones insolutas a tal
fecha.
Por ello, cuando el Artículo 4º de la Resolución 828 del 2 de marzo de 1994
acusada señala en el Artículo 4º demandado, que las facilidades de pago
otorgadas entre el 10 de marzo de 1993 (fecha prevista en la norma superior) y el
1o. de marzo de 1994 deben reliquidarse, para agregar el valor de actualización
en relación con los pagos que se hagan a partir del 1o. de marzo de 1994, no viola
la ley pues no hace cosa diferente que darle cumplimiento.
El hecho que la Administración otorgue facilidades para el pago de deudas
vencidas no puede deducirse que, por el nuevo plazo, la deuda no pueda
actualizarse, o que no cause intereses, porque tal inferencia no la hizo la ley. En
consecuencia, si al momento de expedirse la Ley 6a. de 1992 el contribuyente,
agente o responsable tenía deudas insolutas, estas por mandato de la norma
deben ajustarse a partir del tercer año de mora, independientemente de que para
el pago de la misma la Administración otorgue o no facilidades o plazos
adicionales; la actualización del valor de la deuda, obedece a un principio de
33
equidad tributaria y no constituye un nuevo tributo; no se está violando ningún
derecho adquirido.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el
tres (3) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), actuando como
Consejera Ponente la Dra. Consuelo Sarria Olcos, Expediente No. 5822)
3.1.2 Régimen Especial de Estabilidad Tributaria. La ley 223 de 1995, Estatuto
Tributario, creó el Régimen Especial de Estabilidad Tributaria en el Art. 240-1
aplicable a los contribuyentes, personas jurídicas, que opten por acogerse a él.
Consiste en que la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del
régimen especial de estabilidad, sea superior en dos puntos porcentuales (2%) a
la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de
la suscripción del contrato individual respectivo.
La estabilidad tributaria se otorga en cada caso mediante la suscripción de un
contrato con el Estado que debe durar por un término hasta de diez (10) años;
término que debe ser acordado por las partes. Esto significa, que cualquier tributo
o contribución del orden nacional que se establezca con posterioridad a la
suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a
las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas
pactadas, que se decrete durante tal lapso, no le será aplicado a los
contribuyentes que se hubieren sometido al régimen especial.
34
Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de
renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen
de estabilidad tributaria, será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos
porcentuales.
Los contribuyentes que se hubieren acogido al régimen especial, pueden
renunciar por una vez al mismo y acogerse al régimen general perdiendo así la
posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial.
Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial
de estabilidad tributaria, deben presentarse ante el Director de Impuestos y
Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro
de los dos (2) meses siguientes a la formulación de la solicitud.
Si el contrato no se llegare a suscribir en ese lapso, la solicitud debe entenderse
resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial
de estabilidad tributaria.
La suscripción del contrato entre las partes consiste en fijar de común acuerdo el
término durante el cual debe tener vigencia el contrato con el fin de que no sea un
contrato de adhesión a las exigencias de la autoridad tributaria, sino que el
contribuyente como persona jurídica que resuelva acogerse al régimen especial,
participe en la toma de dicha decisión.
35
3.1.2.1 Jurisprudencia- Régimen de estabilidad tributaria. El Consejo de Estado,
decidió sobre la declaración de la nulidad parcial del Concepto No. 092776 de
fecha del 22 de septiembre de 2000 expedido por la Oficina Jurídica de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que decía:
“(...)la entidad si bien tiene la voluntad de celebrar contratos de estabilidad
tributaria, en las actuales circunstancias considera conveniente celebrarlo por un
(1) año, por lo que el contribuyente puede estar de acuerdo o no con ello. Empero,
en caso de no estar de acuerdo, puede optar por no firmar el contrato(...)”
El Consejo de Estado concluyó que la Oficina Jurídica de la DIAN tiene la función
de determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de las normas
tributarias nacionales y que el sentido de las normas tributarias debe adecuarse a
la finalidad de la norma interpretada sin limitarla o excederla, pues no es por la vía
de un concepto de carácter administrativo que es dable regular los deberes
tributarios materiales y formales que constriñen derechos individuales, por ser todo
esto competencia exclusiva del legislador, titular de la potestad impositiva y
principal regulador de la actuación tributaria. Dijo la Sala “(...) cualquier
interpretación que contravenga el sentido de la ley, resulta ilegítima y contraria a
derecho”.
Expresó también que con la expedición de la Ley 223 de 1995, se creó un régimen
de estabilidad tributaria por medio del cual las empresas podrían tener seguridad
jurídica en sus cargas tributarias por un período hasta de 10 años, a cambio de
36
aceptar una tarifa superior en dos puntos porcentuales en el impuesto de renta. El
propósito del legislador fue “(...) otorgar una seguridad jurídica a los contribuyentes
en relación con los impuestos a que se encuentran sujetos y con la tarifa máxima
aplicable en el impuesto de renta y complementarios(...)”.
No podía ser admisible que con la interpretación acusada se hubiese convertido el
contrato de estabilidad tributaria en un contrato de adhesión puesto que la ley le
dio la libertad a las partes de que en cada caso, fijaran el término de duración del
contrato.
Por lo tanto, fue anulado el concepto demandado únicamente en cuanto al límite
impuesto por la DIAN en cuanto al término de duración de los contratos de
estabilidad tributaria a un (1) año. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el veinticuatro (24) de agosto de 2001, actuando
como Consejero Ponente el Dr. Germán Ayala Mantila, Expediente No. 11636)
3.1.3 Conclusiones.
a. El “Acuerdo de Pago” suscrito entre la autoridad tributaria –DIAN- y el
particular-contribuyente, que pone fin al procedimiento administrativo de cobro de
impuestos, intereses causados o sanciones legales impuestas por parte de dicha
autoridad, constituye un Acto Administrativo Consensual puesto que concluye el
procedimiento administrativo tributario y extingue la relación jurídica existente
entre las partes. Además, constituye una alternativa que le da le Ley a la
37
Administración para convenir las condiciones de pago con el contribuyente y así
se aparta de su única potestad que, en principio, es la unilateral.
b. El Régimen de Estabilidad Tributaria creado por el Estatuto Tributario en el Art.
240-1, constituye para las personas jurídicas contribuyentes del impuesto de renta
y complementarios un beneficio, en la medida en que las partes –contribuyente y
autoridad tributaria- acuerdan que a partir de la suscripción del contrato, se cobra
el impuesto en un valor superior de un dos por ciento (2%) superior a la tarifa
vigente al momento de dicha suscripción y por un término hasta por diez (10)
años; término en el cual de darse un incremento en la tarifa de impuesto o
cualquier tributo o contribución establecido en el orden nacional en dicho periodo,
no es aplicable a aquellos contribuyentes que se acogieron al régimen especial.
El contrato celebrado entre las partes es un Acto Consensual puesto que estas
acuerdan las condiciones que deben regir el contrato y pactan el término durante
el cual, la persona jurídica contribuyente se acoge al régimen de estabilidad.
3.2 PROCEDIMIENTOS LABORALES ADMINISTRATIVOS
En los procedimientos laborales administrativos existe un evento en el cual se
lleva a cabo una concertación y es en la “Negociación Colectiva” llevada a cabo
entre los empleados públicos y la Administración Pública.
Con relación a este tema, a Organización Internacional del Trabajo (OIT)
38
adoptó los Convenios 151 de 1978 sobre sindicalización y negociación colectiva
en la Administración Pública cuyo objetivo esencial es “(...) estimular y fomentar el
pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las
autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos acerca de las
condiciones del empleo (...)”16 y 154 de 1981 sobre el “Fomento a la negociación
colectiva (...)”.
Por su parte la Asamblea Nacional Constituyente consideró: la necesidad del
diálogo, de la concertación, y de los acuerdos como forma de evitar los conflictos
laborales y afianzar un clima de tranquilidad social; es una práctica que debe
hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo los empleados públicos;
fomentar la negociación y la concertación en el campo laboral y social, es una
buena práctica y un buen principio17.
Por otra parte, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-112 de 1993
que: “(...) La negociación colectiva es inherente al derecho de sindicalización y no
debe haber discriminación con relación a los demás trabajadores (...)”.
La negociación es un procedimiento genérico por ser aplicable a todas las
categorías de trabajadores, a todas las relaciones laborales, dado que no
distingue, ni exceptúa, ni excluye, a ninguna categoría de trabajadores, pues para
16 VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Relaciones Colectivas y Aspectos Procesales. Bogotá: Legis, 2000. p. 82. 17 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Informe-ponencia, Gaceta Constitucional No. 45, transcrita por la Corte Constitucional en Sentencia C-112 de 1993.
39
que se dé, basta con que exista una relación laboral.
Si el procedimiento de negociación es adelantado entre la Administración Pública
y la organización sindical de empleados públicos, dada la naturaleza del vínculo, el
acuerdo al que se llegue se caracteriza porque jurídicamente no es suficiente en sí
mismo puesto que constituye solamente un acto preparatorio y compromisorio,
que debe ser ejecutado de la siguiente manera:
• Si se trata de acuerdos en materia salarial, es necesario que el Presidente de
la República, gobernador o alcalde, de acuerdo con la ley, ordenanza o acuerdo
de presupuesto, expida el correspondiente decreto (Arts. 150 Num. 19 lit. e); 305
Num. 7º y 315 Num 7º C.N.)
• Si se trata de acuerdos en materia prestacional, corresponde al Presidente
dictar el respectivo decreto (Art. 150, num. 19, lit. e))
• Si se trata de acuerdos en otras materias, cuya competencia constitucional es
del Congreso, mediante ley, el Presidente debe presentar el correspondiente
proyecto de ley con fundamento en el acuerdo y para su cumplimiento.18
A continuación se hará una breve explicación respecto de los Convenios 151 de
1978 y 154 de 1981 y su respectiva Jurisprudencia:
18 Ibid., p. 92.
40
3.2.1 Convenio 151 de 1978. Fue aprobado como legislación permanente en el
Estado Colombiano mediante la Ley 411 de 1997 y sancionada por el Congreso
de la República. Este Convenio se refiere a la “(...) protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administración pública” y fue adoptado en la Sexagésima Cuarta (64) Reunión de
la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra,
1978.
El Campo de Aplicación del Convenio es el siguiente (Art. 1º):
• Se aplica a los empleados públicos, en la medida en que no les sean
aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del
trabajo (Art. 1º Num. 1º)
• La legislación nacional debe determinar hasta que punto las garantías
consagradas en el Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que tengan
poder decisorio o desempeñen cargos directivos, o a los empleados cuyas
obligaciones sean de naturaleza altamente confidencial (Art. 1º Num. 2º); y a las
Fuerzas Armadas y a la Policía (Art. 1º Num. 3º).
Los empleados a su vez, pueden constituir “organizaciones de empleados
públicos” que para efectos de la ley es aquella que tenga por objeto fomentar y
defender los intereses de los empleados públicos (Art. 3º).
41
Por su parte el Art. 7º se refiere a los “Procedimientos para la determinación de las
condiciones del empleo” y dice que deben adoptarse medidas adecuadas para
estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de
negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de
empleados públicos acerca de las condiciones del empleo u otros métodos que
permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la
determinación de dichas condiciones.
La solución de conflictos, según el Art. 8º, sobre la determinación de las
condiciones del empleo, se debe tratar de lograr conforme a las condiciones
nacionales “(...) por medio de la negociación entre las partes o mediante
procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la
conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los
interesados”.
3.2.1.1 Jurisprudencia - Exequibilidad del Convenio 151 de 1978. La Corte
Constitucional en Sentencia C-377 de 1998 declaró la Exequibilidad del Convenio
151 de 1978 basándose en unas consideraciones principales:
Con el fin de fomentar la existencia de relaciones laborales sanas entre las
autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, la O.I.T aprobó
el Convenio, que pretendía establecer unas garantías mínimas para la libertad
sindical de quienes trabajan para el Estado.
42
Con relación a los Artículos 1º, 2º y 3º, que regulan el campo de aplicación del
Convenio, la Corte dijo lo siguiente: El Artículo 1º señala que el convenio cubre a
todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que
no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios
internacionales del trabajo. Esa misma norma precisa, sin embargo, que las
legislaciones internas de los Estados pueden excluir de los beneficios del presente
convenio a los miembros de la Fuerza Pública, así como a los empleados de alto
nivel que tengan poder decisorio o desempeñen cargos directivos, o a los
empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.
El Artículo 2º establece que, para efectos del tratado, debe entenderse como
“empleado público” a toda persona que se beneficie del presente convenio, por
prestar sus servicios al Estado y no quedar incluida en las excepciones
anteriormente señaladas.
Y el Artículo 3º define la “organización de empleados públicos” como aquella
organización, cualquiera que sea su composición, que tenga por objeto fomentar y
defender los intereses de los empleados públicos.
No deben excluirse de los beneficios de la convención a aquellas personas que
sólo ejercen funciones directivas o decisorias de manera accesoria o secundaria.
No basta ejercer una función de confianza sino que ésta debe ser “altamente”
confidencial para que un empleado oficial no goce de los derechos conferidos por
el presente convenio. Finalmente, deben también quedar protegidos por la
43
convención los llamados “sindicatos mixtos”, de los que pueden formar parte
trabajadores de diversos sectores.
La propia Constitución limita los derechos laborales y políticos de los miembros de
la Fuerza Pública, puesto que establece que ellos no gozan de la posibilidad de
asociarse sindicalmente ni de participar en la política o ejercer el sufragio (Arts. 39
y 218 CN). Igualmente, la Carta establece limitaciones a sus derechos
constitucionales para aquellos servidores públicos que se desenvuelven en cargos
de autoridad o confianza, pues en tales eventos no sólo pueden ser excluidos de
la carrera administrativa sino que, además, no pueden participar directamente en
la lucha política (Arts. 125 y 127 CN).
Respecto del tema del derecho de sindicalización de los servidores públicos,
regulado en los Arts. 4º y 5º la Corte expresó que: el Artículo 4º establece que los
empleados públicos no pueden ser discriminados por ejercer su derecho de
sindicalización, por lo cual se encuentran especialmente prohibidas conductas
como condicionar el acceso de una persona a un empleo público a no afiliarse a
una organización de empleados públicos, o despedir o desmejorar laboralmente a
un servidor público a causa de su afiliación o participación en una organización
sindical.
Por su parte, el Artículo 5º protege la autonomía de las organizaciones de
empleados públicos, por lo cual señala que éstas gozan de completa
independencia respecto de las autoridades y deben ser protegidas contra
44
injerencias indebidas del Estado.
La Corte no encontró objeciones a esas disposiciones, pues la Constitución
reconoce claramente el derecho de asociación a los servidores públicos, con las
limitaciones establecidas por la propia Carta en relación con los miembros de la
Fuerza Pública (Art. 39 CN). Es obvio que el reconocimiento del derecho de
asociación para los servidores públicos implica que estos trabajadores gozan
también de todas las otras garantías que son consustanciales al ejercicio de ese
derecho, como es el amparo contra actos de discriminación antisindical, la
protección de la independencia de las organizaciones sindicales y la necesaria
concesión de ciertas facilidades a los representantes de la misma, como el fuero
sindical.
Finalmente, con relación a la determinación de las condiciones de empleo en el
sector público regulado en el Art. 7º, la Corte señaló que los Estados deben
adoptar medidas que, tomando en cuenta las especificidades nacionales,
fomenten la negociación entre las autoridades públicas competentes y las
organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o
que al menos permitan a los representantes de los empleados públicos participar
en la determinación de dichas condiciones.
La Corte consideró necesario distinguir la situación de los trabajadores oficiales y
aquella de los empleados públicos. Con relación a los primeros, no encontró
ninguna objeción, pues armonizan con los principios y valores constitucionales.
45
Así, el Artículo 55 de la Carta garantiza genéricamente el derecho a la negociación
colectiva de todos los trabajadores, por lo cual los trabajadores oficiales se
encuentran incluidos. El Artículo 56 de la Carta sólo restringe la huelga en los
servicios públicos esenciales, lo cual significa, que la negociación colectiva sólo se
limita en esos campos económicos. Conforme a la Carta, todas las personas
tienen derecho a participar en las decisiones que los afectan y es deber del Estado
promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los
conflictos laborales colectivos (Arts.2º y 55 CN). Por ende, conforme a las
anteriores disposiciones superiores, es claro que resulta compatible con la Carta
que se prevean mecanismos para que los trabajadores oficiales efectúen
peticiones y adelanten procesos de negociación con las autoridades, con el fin de
llegar a acuerdos sobre las condiciones de empleo. En ese mismo orden de ideas,
es natural que, en caso de que estos convenios no se logren, se establezcan
mecanismos para dirimir de manera pacífica y consensual la disputa, ya que de
esa manera se fomentan las buenas relaciones laborales, tal y como lo ordena la
Carta. (Arts. 55 y 56 CN).
Igualmente, en desarrollo del mandato del Artículo 55 superior, es deber del
Estado promover la concertación también en caso de que ocurra un conflicto
colectivo en relación con los empleados públicos pues, como se dijo, la Carta
consagra una obligación estatal general.
3.2.2 Convenio 154 de 1981. Fue aprobado como legislación permanente en el
Estado Colombiano mediante la Ley 524 de 1999 y sancionada por el Congreso
46
de la República. Este convenio trata sobre el “(...) Fomento de la Negociación
Colectiva” y adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia
General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 19 de junio de
1981.
El Art. 2º del Convenio dispone que se entiende por “negociación colectiva” todas
las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores
o una organización o varias organizaciones de empleadores y una organización o
varias organizaciones de trabajadores con el objeto de:
• Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
• Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
• Regular las relaciones entre los empleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos
fines a la vez.
El Art. 3º establece una aclaración para decir que cuando la expresión
“negociación colectiva” incluya además las negociaciones con los representantes
de los trabajadores, deben adoptarse de ser necesario, medidas apropiadas para
garantizar que la existencia de estos no se utilice para desmejorar la posición de
las organizaciones de trabajadores interesadas en la negociación respectiva.
Por su parte el Art. 5º se refiere al “Fomento de la negociación colectiva” y dice, en
47
primer lugar, que deben adoptarse medidas para fomentar la negociación
colectiva; y en segundo lugar, que las medidas deben tener por objeto, entre otros
aspectos, que la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y
a los empleados públicos, que sea fomentado el establecimiento de reglas de
procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las
organizaciones de los trabajadores y, que los órganos y procedimientos de
solución de los conflictos laborales estén concebidos de manera que contribuyan a
fomentar la negociación colectiva.
Por otra parte, el Art. 6º establece: “Las medidas adoptadas por las autoridades
públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva
deberán ser objeto de consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdo entre
las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y trabajadores”.
Este artículo permite mostrar que las autoridades para poder cumplir con el
cometido del fomento de las negociaciones, tienen que llevar a cabo consultas o
acuerdos con los trabajadores lo cual permite que estos últimos tengan plena
participación en todo aquello que les afecte con relación a las medidas adoptadas
por dichas autoridades.
3.2.2.1 Jurisprudencia - Exequibilidad del Convenio 154 de 1981. La Corte
Constitucional en Sentencia C-161 de 1998 declaró la Exequibilidad del Convenio
154 de 1981 por las siguientes razones principales:
48
El Convenio 154 tiene como fundamento el deseo de la Organización Internacional
del Trabajo de fomentar la negociación colectiva, como instrumento libre y
voluntario de concertación de condiciones económicas derivadas de la relación
laboral. El Convenio desarrolla plenamente los postulados constitucionales, pues
la Constitución reconoce la negociación colectiva ya que la considera como un
procedimiento que concreta y potencia el acuerdo de voluntades como uno de los
instrumentos más importantes para fijar las bases fundamentales del trabajo. De
ahí pues, que el Art. 55 de la Carta determina que el Estado debe garantizar e
impulsar este mecanismo de solución pacífica de controversias económicas
laborales, cuyo ámbito específico de aplicación corresponde a la ley. En
consecuencia, la necesidad de fomentar la negociación colectiva implica un
reconocimiento claro de la capacidad de autorregulación de los empleadores y
trabajadores en la relación laboral dentro de los parámetros legales.
El impulso de la negociación colectiva también tiene sustento en el preámbulo y en
el Artículo 2º de la Constitución, según los cuales el Estado debe promover y
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. En efecto, es
evidente que una de las funciones más importantes de la negociación colectiva es
precisamente la participación activa y decidida de los sujetos de la relación laboral,
en la búsqueda de soluciones a los conflictos económicos que surgen de ella.
Es obvio entonces que el interés de fomentar la negociación colectiva que
desarrolla el Convenio objeto de estudio, es plenamente compatible con la
Constitución.
49
Respecto de los Arts. 1º, 2º y 3º que regulan el campo de aplicación del Convenio,
la Corte señaló lo siguiente: El Artículo 1º señala su aplicación a todas las ramas
de la actividad económica. No obstante, el convenio no define lo que entiende por
actividad económica, por lo que la Corte consideró que la legislación interna puede
interpretar, dentro del contenido general del instrumento, aquellas actividades
donde podría predicarse la negociación colectiva. Debe advertirse que el artículo
56 de la Carta restringe el derecho a la huelga en los servicios públicos
esenciales, lo cual significa que la negociación colectiva sólo puede ser limitada en
esos campos económicos “pues no tendría sentido que unos trabajadores
pudieran decretar la huelga pero no pudieran adelantar negociaciones
colectivas”19
De otra parte, el inciso 2º del Artículo 1º del Convenio 154 señala una excepción a
su aplicación en las fuerzas militares y de la policía, pues remite a la legislación
nacional la determinación de si la negociación colectiva puede predicarse de esas
actividades. La Constitución Política limita los derechos laborales de los miembros
de las fuerzas militares, puesto que el Artículo 39 de la Carta determina que la
fuerza pública no goza del derecho de asociación sindical. Dado que el convenio
deja a salvo la libertad legislativa y normativa interna para este efecto, esta
cláusula puede interpretarse conforme a la Constitución, pues no significa una
orden de reconocimiento del derecho de negociación colectiva para la fuerza
pública. Por esto, la Corte no encontró ninguna objeción constitucional a esa
19 Sentencia C-377 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
50
remisión.
El inciso 3º del Artículo 1º señala que la legislación interna puede fijar modalidades
particulares de negociación para la administración pública. Con relación a esto, la
Corte ya había dicho que, con fundamento en los Artículos 55 y 56 de la Carta, es
perfectamente posible que los trabajadores oficiales eleven peticiones y adelanten
procesos de negociaciones plenas con las autoridades para dirimir sus conflictos
económicos. Pero no sucede lo mismo con los empleados públicos, pues aquellos
están sometidos a las leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos del Estado que
regulan las condiciones generales del empleo; por lo cual los empleados públicos
tienen el derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo,
pero no en forma plena.
El Artículo 2º del Convenio determina cuáles son los sujetos y las finalidades
concretas de la negociación colectiva, dentro de las cuales son fundamentales la
necesidad de fijar condiciones de trabajo y de regular las relaciones entre
empleadores y trabajadores o entre sus organizaciones. Sin embargo, la
intervención de las partes no es igual, puesto que mientras los empleadores
pueden actuar individualmente, los trabajadores sólo pueden adelantar
conversaciones cuando se presentan a través de una organización.
De acuerdo con el Artículo 55 superior la negociación colectiva es un derecho
destinado a “regular las relaciones laborales”, el cual está ligado con otros
derechos como el de asociación sindical, pues la primera es una consecuencia de
51
la existencia de sindicatos. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que la negociación colectiva puede adquirir la categoría de derecho
fundamental cuando su desconocimiento implica la vulneración o amenaza de los
derechos al trabajo o de asociación sindical20.
En conclusión, de acuerdo con la Carta y con la jurisprudencia constitucional, los
objetivos de la negociación colectiva se centran en la concertación voluntaria y
libre de condiciones de trabajo, la necesidad del diálogo, la defensa de los
intereses comunes entre las partes del conflicto económico laboral, la garantía de
que los representantes de las partes sean oídos y atendidos y, el afianzamiento de
la justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores.
El Artículo 3º del Convenio remite a la legislación interna la posibilidad de
adelantar la negociación colectiva no sólo con las asociaciones de trabajadores
sino también con los representantes electos, puesto que puede darse que no
todos los sujetos de la relación laboral pueden participar directamente en la
negociación sino que lo deben hacer a través de sus representantes.
No obstante lo anterior, el mismo Convenio 154 determina que la legislación
interna debe adoptar medidas que garanticen que la existencia de los
representantes no se utilice para menoscabar la posición de las organizaciones de
trabajadores interesadas.
20 Sentencia SU-342 de 1995. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
52
Con relación a los Métodos de Aplicación (Arts. 4º al 8º) la Corte señaló que: por
su parte, el Art. 4º del Convenio desarrolla el Artículo 53 de la Carta, según el cual
“Los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
Por otra, el Art. 5º del Convenio deja en libertad a los Estados para tomar las
medidas adecuadas para cumplir con su finalidad de fomentar la negociación
colectiva, pues los métodos que adoptan pueden ser diferentes pero deben estar
dirigidos a extenderse progresivamente a materias no contempladas en el
convenio y a fomentar la negociación colectiva. Por lo tanto, el instrumento
consagra como cláusula general el principio de fomento de la negociación
colectiva, mientras que las cláusulas específicas deberán ser desarrolladas por la
legislación interna, dentro de los objetivos allí señalados. De todas maneras, tal y
como lo señala el Artículo 8º del Convenio, las medidas de fomento no pueden
concebirse o aplicarse de tal forma que obstaculicen la libertad de negociación
colectiva.
Por último, el Artículo 7º del Convenio dispone que las medidas de fomento deben
ser objeto de consultas previas entre las autoridades públicas, los empleadores y
los trabajadores. Esto desarrolla el Art. 2º de la CN que regula el derecho de las
personas a participar en las decisiones que las afectan; y la expresión del
reconocimiento a los principios de derecho internacional aceptados por Colombia,
de conformidad con el Artículo 9º de la Constitución y los Artículos 38 y 39 con
especto al derecho de asociación.
53
3.2.3 Conclusión.
La negociación colectiva que puede darse a lugar entre la Administración Pública y
los empleados públicos del Estado, en virtud de los Convenios 151 de 1978 y 154
de 1981 de la OIT y del desarrollo constitucional que la Carta Política le da al
tema, es una respuesta favorable a este tipo de trabajadores que conforman la
Rama Ejecutiva del Estado. El Acto Consensual fruto de dicha negociación se
caracteriza por terminar convencionalmente el procedimiento administrativo laboral
respectivo y por contener una concertación libre entre las partes sobre las
condiciones del trabajo, la defensa de los intereses de las partes del conflicto
económico laboral, la necesidad del diálogo y la garantía de la existencia de la
justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores.
Es en la búsqueda de la defensa de los derechos de los empleados públicos y el
fomento de la negociación colectiva, que la Corte Constitucional en Sentencias C-
377/98 y C-161/98, declaró la exequibilidad de los Convenios 151/78 y 154/81 de
la OIT, respectivamente.
3.3 PROCEDIMIENTOS AMBIENTALES
La Ley 99 de 1993 regula dos eventos en virtud de los cuales existe un acuerdo
entre la Administración y los particulares respecto de los temas ambientales.
54
3.3.1 Planes de Manejo Ambiental. En el procedimiento para el otorgamiento de
licencias ambientales, la Ley establece que los interesados deben presentar un
proyecto ante la autoridad ambiental y deben solicitar que esta se pronuncie sobre
la necesidad o no de presentar un “diagnóstico ambiental de alternativas” que
debe contener, entre otros requisitos, la localización y las características del
entorno geográfico. Con base en ese diagnóstico, la autoridad elige la alternativa
sobre la cual debe elaborarse el estudio de impacto ambiental para otorgar la
respectiva licencia. A su vez, el estudio de impacto ambiental debe contener la
información que establece el Art. 57 de la ley 99 y debe incluir el diseño de los
planes de prevención, mitigación, corrección, compensación de impactos y el Plan
de Manejo Ambiental (PMA) de la obra o actividad.
El Decreto 1753 de 1994 Art. 25, Adicionado por la Ley 373 de 1997 Art. 9º,
estableció lo siguiente: “Plan de manejo ambiental: se elaborará el plan para
prevenir, mitigar, corregir y compensar los posibles impactos y efectos del
proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente. Debe incluir el plan de
seguimiento, monitoreo y contingencia”.
Por su parte el Decreto 1421 de 1996 regula algunos aspectos importantes de los
Planes de Manejo Ambiental (PMA), respecto de los cuales, uno lo regula el Art. 4º
que se refiere al contenido del Plan de Manejo Ambiental que debe incluir, entre
otros, la descripción y características técnicas del proyecto, la identificación de los
impactos ambientales previstos y las acciones ambientales de prevención,
mitigación, control, compensación, corrección y contingencia.
55
A su vez, el Parágrafo del Art. 4º dispone que la autoridad ambiental competente
puede mediante resolución motivada, establecer guías, requisitos, condiciones y
exigencias adicionales a las establecidas en el artículo, así como hacer las
precisiones sobre el alcance del contenido de los mismos, cuando éstos se
requieran, de conformidad con las normas legales vigentes.
Esto significa que con posterioridad al planteamiento del Plan de Manejo
Ambiental entre la autoridad ambiental y el particular interesado, pueden
modificarse las condiciones inicialmente pactadas entre las partes por motivos de
conveniencia que considere la autoridad como relevantes para hacer el cambio.
El Plan de Manejo Ambiental constituye el primer caso en el cual la autoridad
ambiental y el interesado en obtener la licencia ambiental, acuerdan un conjunto
de condiciones para mitigar los efectos que cause el desarrollo de una obra o
actividad en determinado lugar. Se constituye como un acuerdo de carácter
consensual, porque las partes fijan unos términos respecto de los cuales debe
darse un cumplimiento obligatorio por parte de ellas respecto de éstos, todo con el
objetivo final de lograr una concertación que permita la mitigación de las
consecuencias desfavorables que se puedan generar como consecuencia de la
ejecución del Plan de Manejo Ambiental.
La Ley 70 de 1993, regula la obligación que tiene el Estado de llevar a cabo un
acuerdo con las comunidades negras y/o indígenas para el caso de la aprobación
56
de los Planes de Manejo Ambiental, tema al cual se hará referencia más adelante.
3.3.2 Participación Ciudadana: El Titulo X de la Ley 99 de 1993, Arts. 69 a 76
consagra unos modos de participación en procedimientos administrativos
ambientales. Este tipo de participación establecido en la mencionada ley, es según
el Dr. Luis Fernando Macías Gómez, una participación administrativa que “se
caracteriza porque el ciudadano interviene en la posibilidad de presenciar la toma
de decisiones de la Administración”21. El fundamento constitucional de los
mecanismos de participación en la gestión ambiental se encuentra en el Art. 79 de
la Constitución Política que dice: “Todas las personas tienen derecho a gozar de
un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan afectarlo”.
El derecho a intervenir en los procedimientos administrativos ambientales se
encuentra regulado en los Arts. 69 y 70 de la ley 99. Además de la participación en
sí misma considerada, estos artículos regulan también lo referente a la publicidad
que deben tener los procesos administrativos relacionados con el medio ambiente.
El Art. 69 establece que cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin
necesidad de demostrar un interés jurídico especifico, puede intervenir en las
actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o
cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar
21 MACIAS GOMEZ, Luis Fernando. Introducción al Derecho Ambiental. Bogotá: Legis. 1998, p. 155.
57
el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el
incumplimiento de las normas o regulaciones ambientales.
La entidad administrativa al recibir una petición de esta clase para la iniciación de
una actuación administrativa ambiental, dicta un acto de iniciación de trámite que
debe ser notificado al interesado (Art. 70).
Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para
la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso, se deben
notificar a la persona que lo solicite por escrito.
También prevé la ley en su Art. 72 la posibilidad de llevar a cabo una Audiencia
Pública Ambiental Administrativa sobre las decisiones ambientales en trámite,
entre otros, por solicitud de por lo menos cien (100) personas, para el
otorgamiento de la licencia o permiso ambiental respectivo. En la audiencia puede
intervenir el representante legal de los peticionarios, los interesados, las
autoridades competentes expertos y organizaciones sin ánimo de lucro que hayan
registrado con anterioridad los escritos pertinentes al debate.
En la práctica, el Ministerio del Medio Ambiente ha realizado más de 25 audiencias
públicas en los tres años y medio de existencia que a la fecha lleva la cartera,
realizadas en diferentes lugares del país y sobre diferentes proyectos.
58
La audiencia pública supone una preparación de la comunidad para intervenir con
argumentos que contribuyan a la toma de decisiones por parte de la autoridad y si
es del caso, negar u otorgar una licencia ambiental. El desarrollo de la audiencia
debe relacionarse con un programa elaborado por la autoridad; en el se debe fijar
el orden de las intervenciones, tratando de intercalar las diferentes opiniones que
se puedan dar, puesto que esto permite un mejor control y desarrollo de la
audiencia22.
En conclusión debe existir un amplio margen de participación para que se
materialice el mandato constitucional consagrado en el Art. 79.
Por otra parte, la Ley 70 de 1993 desarrolla el Art. 55 de la Constitución Política y
tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han ocupado tierras
baldías en las zonas rurales y ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de
acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho de la propiedad
colectiva; esto con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan
condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad
colombiana. Es el Estado el llamado a adjudicar a las comunidades negras la
propiedad colectiva sobre dichas tierras en caso de resolverse la solicitud a favor
de la comunidad respectiva pero siempre deberá ella cumplir con las obligaciones
de conservación, protección y utilización racional de los recursos naturales
renovables y el ambiente.
22 Ibid., p. 161-162
59
Con relación al uso de la tierra y protección de los recursos naturales y del
ambiente, la Ley 70 en los Arts. 19 a 25, establece que todas aquellas prácticas
que se ejerzan sobre las aguas, las playas o las riberas y la utilización de recursos
naturales renovables para construcción o reparación de viviendas, cercados,
canoas y otros elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva
comunidad negra, se consideran usos por ministerio de la ley y en consecuencia
no requieren permiso. Sin embargo no puede olvidarse que la propiedad debe
ejercerse de conformidad con la función social y ecológica que le es propia, en
cumplimiento del Art. 58 de la Constitución Política. Las comunidades deben
además conservar y propiciar la regeneración de la vegetación protectora de
aguas y garantizar un uso adecuado de ecosistemas frágiles y especies de fauna
y flora amenazadas o en peligro de extinción.
El “INDERENA” o la entidad que haga sus veces, debe diseñar mecanismos que
permitan involucrar a integrantes de las comunidades negras del sector en
actividades propias de las áreas del sistema de parques nacionales, tales como
educación, recreación, y turismo ecológico que se puedan desarrollar en tales
áreas. No solo deben diseñarse estos mecanismos sino que también debe
reglamentarse “concertadamente” con las comunidades negras, el uso colectivo
de las áreas del bosque a que se refiere la ley para el aprovechamiento forestal de
las mismas. Para la comercialización de productos forestales que se obtengan en
desarrollo de la concesión forestal, la comunidad concesionaria puede entrar en
asociación con entidades públicas o privadas y así mismo, el Estado es el
60
encargado de la capacitación de los integrantes de las comunidades
concesionarias, en las técnicas adecuadas para la aplicación del proceso de
producción y asegurar el desarrollo de los integrantes de la comunidad y de la
región.
Respecto de los mecanismos para la protección y desarrollo de los derechos y de
la identidad cultural, los Arts. 32 y ss. establecen que el Estado debe garantizar a
las comunidades negras el derecho a un proceso educativo acorde con sus
necesidades y aspiraciones etno-culturales. Es así como la ley dispone que los
programas para desarrollar dicho proceso educativo, deben desarrollarse en
“cooperación” con ellas para satisfacer sus necesidades particulares. El Art. 38
dice que el Estado debe tomar medidas para permitir el acceso y promover la
participación de las comunidades negras en programas de formación técnica,
tecnológica y profesional de aplicación general.
Los Arts. 47 y ss. de la mencionada Ley, regulan la planeación y el fomento del
desarrollo económico y social. Así, el Estado debe garantizar a las comunidades
negras el desarrollo económico y social de su comunidad. El diseño, ejecución y
coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y
social que adelante el gobierno debe hacerse con la participación de los
representantes de las comunidades para responder a sus necesidades, a la
protección del medio ambiente, a la erradicación de la pobreza y al respeto de su
cultura. Las entidades del Estado, según el Art. 51, en concertación con las
comunidades negras, deben adelantar la investigación, capacitación, fomento y
61
transferencia de tecnologías apropiadas para el aprovechamiento ecológico,
cultural, social y económico de los recursos naturales con el fin de fortalecer su
patrimonio económico y cultural.
En las áreas donde se ubiquen parques nacionales ubicadas en las zonas objeto
de regulación por la ley, se deben desarrollar conjuntamente con las comunidades
negras, modelos apropiados de producción, estableciendo estímulos económicos
y condiciones especiales para acceder al crédito y la capacitación.
De acuerdo al Art. 57, el gobierno debía crear una comisión de estudios para la
formulación de un plan de desarrollo de las comunidades negras y esa comisión
debía tener amplio conocimiento de la realidad de dichas comunidades; para su
conformación debían tenerse en cuenta las propuestas de las comunidades
negras. Fue así como el Decreto 1397 de 1996, creó la Comisión Nacional de
Territorios Indígenas y la mesa permanente de concertación con los pueblos y las
organizaciones indígenas.
El Decreto establece que para el otorgamiento de licencias ambientales se
requiere haber hecho previamente los estudios de impacto económico, social y
cultural sobre los pueblos o comunidades indígenas, los cuales deben hacer parte
de los estudios de impacto ambiental. Los estudios deben realizarse con la
participación de las comunidades, sus autoridades y sus organizaciones.
62
Por su parte la mesa de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas,
debe tener por objeto concertar entre éstos y el Estado, todas las decisiones
administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la
política indígena del Estado y hacerle seguimiento al cumplimiento de los
acuerdos a los que allí se lleguen. Los integrantes permanentes de la mesa de
concertación tienen como función organizar por temas específicos comisiones de
trabajo y concertación con participación de las entidades oficiales de acuerdo con
sus competencias constitucionales y legales y la participación de delegados de los
miembros indígenas de la mesa. En las comisiones temáticas se da lugar a la
participación de los delegados de los pueblos, autoridades y organizaciones
indígenas directamente interesados o afectados cuando se trate de temas
específicos de sus comunidades o regiones.
El Art. 16 del mencionado decreto, dice que en los procesos de consulta y
concertación de cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de
afectar a comunidades o pueblos indígenas determinados, pueden participar los
indígenas integrantes de la mesa permanente de concertación o sus delegados.
El Decreto 1320 de 1998 reglamentó la consulta previa con las comunidades
indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio. Para analizar la importancia de esta reglamentación, es necesario
remitirse al Art. 330 de la Carta Política que dice:
La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,
63
social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adapten respecto de dicha explotación el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
A su vez el numeral 3º del Art. 7º de la Ley 21 de 1991 por la cual se aprobó el
Convenio 169 de 1987 de la OIT dispone que: “Los gobiernos deberán velar
porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y
sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener
sobre esos pueblos (...)”.
La consulta previa que debe hacerse a las comunidades respectivas tiene por
objeto según el Art. 1º del Decreto, analizar el impacto económico, ambiental,
social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la
explotación de recursos naturales dentro de su territorio. La consulta previa debe
realizarse cuando el proyecto se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o
reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades
negras; e igualmente cuando la actividad se pretenda desarrollar en zonas no
tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades
indígenas.
Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la solicitud de licencia
ambiental o de establecimiento del plan de manejo ambiental, la autoridad
ambiental competente debe comprobar la participación de las comunidades
interesadas en la elaboración del estudio de impacto ambiental, o la no-
64
participación y debe citar a la reunión de consulta previa que debe celebrarse
dentro de los treinta (30) días siguientes al auto que así lo ordene preferiblemente
en la zona donde se encuentre el asentamiento. Dicha reunión de acuerdo con la
ley, debe estar precedida por la autoridad ambiental competente y debe contar con
la participación del Ministerio del Interior, el responsable del proyecto y los
representantes de las comunidades indígenas y/o negras involucradas en el
estudio.
En cuanto al desarrollo de la reunión hay que tener en cuenta que se le da la
oportunidad al responsable del proyecto de exponer el contenido de su estudio y
se le da la oportunidad a los representantes de las comunidades indígenas y
negras consultadas, de pronunciarse al respecto.
Si hay acuerdo con relación al Plan de Manejo Ambiental, se deja constancia de
ello en un acta; si no, la autoridad suspende la reunión por una sola vez, y por 24
horas, para que las partes evalúen las propuestas. Si después de esto llegan a un
acuerdo se deja constancia de ello en un acta y si no lo logran, se deja constancia
de ello en un acta y la autoridad ambiental competente debe decidir sobre el
particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental.
El interesado en llevar a cabo un plan de proyectos o actividades en lugares
donde estén ubicadas comunidades indígenas o negras, debe elaborar un
documento de evaluación y manejo ambiental pero previo a esto, debe informar al
Ministerio del Interior para que constate la participación de las comunidades
65
susceptibles de ser afectadas en la elaboración de los estudios. Así, dentro de los
quince (15) días siguientes a la fecha de recibo de la solicitud de
aprovechamiento, uso o afectación de los recursos naturales renovables, la
autoridad ambiental competente debe citar a una reunión de consulta, que debe
celebrarse dentro de los quince (15) días siguientes al auto que así lo ordene, en
el lugar que ella determine, preferiblemente en la zona donde se encuentre el
asentamiento.
Instalada la reunión, el interesado en el proyecto expone las condiciones técnicas
en que pretende usar, aprovechar o afectar los recursos naturales renovables,
seguido de lo cual debe escucharse a los representantes de las comunidades
indígenas o negras consultadas. La autoridad ambiental debe dejar constancia de
lo ocurrido en un acta y posteriormente tomará la decisión de otorgar o negar el
permiso de uso, aprovechamiento o afectación de los recursos.
3.3.2.1 Jurisprudencia I - Consulta previa a comunidades indígenas- comunidad
U´WA. La Corte Constitucional en Sentencia SU- 039/97 (Referencia al Convenio
169 de la OIT) decidió que la participación de las comunidades indígenas en los
proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, es de naturaleza
obligatoria y de carácter decisorio a diferencia del Consejo de Estado que
manifestó posteriormente que dicha participación no tenía el carácter de decisoria.
Las razones principales en las cuales se apoyó la Corte para concluir que la
participación de las comunidades era obligatoria fueron las siguientes:
66
a. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace
necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para
garantizar su desarrollo sostenible y su conservación (Art. 80 C.N.), y la de asegurar
la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades
indígenas que ocupan dichos territorios (Art. 330 C.N.)
La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse
compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social,
cultural y económica de las comunidades indígenas. Para asegurar dicha
subsistencia se ha previsto que cuando se trate de realizar la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas, se debe asegurar la participación de la
comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación.
b. Con fundamento en los Arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las
normas del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, que regulan
específicamente la participación cuidadana, estimó la Corte que la institución de la
consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo
de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas.
Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad
debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe
67
ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al
Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena.
(Corte Constitucional, Sentencia SU- 039/97, tres (3) de febrero de 1997, actuando
como Magistrado Ponente el Dr. Antonio Barrera Carbonell; Consejo de Estado,
Sentencia No. Radicación 673 de 1997 con fecha del 4 de marzo de 1997)
3.3.2.2 Jurisprudencia II - Consulta previa a comunidades indígenas- comunidad
de los Embera-Katios. La Corte Constitucional decidió en la Sentencia T-652 de
1998 que, teniendo en cuenta que la explotación de recursos naturales en los
territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina
fuertes impactos en su modo de vida, es el Estado el llamando a proteger dichas
comunidades y a garantizar su derecho a ser previamente consultadas respecto
de cualquier obra que genere un impacto para su desarrollo como comunidad
indígena; en consecuencia, la consulta previa tiene el carácter de fundamental.
Esta decisión fue tomada por parte de la Corte con base en las siguientes
consideraciones:
a. La Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la
propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que
significa para la supervivencia de los pueblos indígenas el derecho de dominio sobre
el territorio que habitan, sino por que es necesario para el desarrollo de sus formas
culturales características.
68
b. La relación que debe darse en el ordenamiento constitucional colombiano entre la
integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos indígenas y el aspecto
económico del aprovechamiento de los recursos naturales que se hallan en sus
territorios, fue expuesta por la Corte en la Sentencia T-380/9323:
Las externalidades del sistema económico capitalista -o por lo menos de una de sus modalidades-, en cierto modo secuelas de su particular concepción de sometimiento de la naturaleza y de explotación de los recursos naturales, quebrantan esta ecuación de equilibrio en la medida en que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de diferentes grupos étnicos que habitan en el territorio. Consciente de esta situación, el Constituyente no sólo prohijó el criterio de desarrollo económico sostenible, sino que condicionó la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas (CN art. 330)...
c. La supervivencia del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, su organización política y
representación frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales,
el derecho que constitucionalmente le asiste de participar en las decisiones sobre la
explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales, el impacto de la
construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I, los efectos previsibles
del llenado y funcionamiento de este proyecto, la mitigación y compensación del
impacto y los efectos, así como la participación en los beneficios de la explotación
del recurso hídrico, son todos asuntos referidos al territorio en el que se encuentra
asentado ese pueblo.
23 Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
69
d. La Corte estimó que el procedimiento para la expedición de la licencia
ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica
Urrá se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales
del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y
sustancialmente debió hacérsele. Por tanto, no sólo resultaron vulnerados el
derecho de participación (CN Art. 40-2 y parágrafo del Art. 330), el derecho al
debido proceso (CN Art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (CN Art.
330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la
nación colombiana consagrado en el Artículo 7º de la Constitución Política, y se
viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del
Departamento de Córdoba (CN Art. 11); teniendo además en cuenta que el
Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados
al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los
derechos humanos de los pueblos indígenas.
e. Como la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la
construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho que
originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles que la
construcción de tales obras causaron en nada se remedian cumpliendo a posteriori
con el requisito legal de la consulta previa. En consecuencia, la Corte ordenó que
se indemnizara al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantizara su
supervivencia física, mientras elaboraba los cambios culturales, sociales y
económicos a los que ya no puede escapar; y por los que los dueños del proyecto y
70
el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la
oportunidad de optar.
(Corte Constitucional, Sentencia T-652/98, diez (10) de noviembre de 1998
actuando como Magistrado Ponente el Dr. Carlos Gaviria Díaz).
3.3.3 Conclusiones.
a. Respecto de los Planes de Manejo Ambiental del Decreto 1421 de 1996, el
Acto que regula las relaciones entre la autoridad ambiental y el particular
interesado en la obtención de la licencia o permiso para la construcción de obras o
el desarrollo de actividades que puedan generar un impacto ambiental, es
consensual y se caracteriza porque en él consta un acuerdo respecto de las
acciones que deben ser adoptadas para lograr mitigar el impacto que pueda
causar la obra en el medio ambiente; todo con el fin de cumplir el mandato
constitucional del Artículo 79 que propende por el goce de los habitantes del
territorio de un ambiente sano.
b. En cuanto a la Participación Ciudadana, pueden enunciarse dos casos en los
cuales la Ley permite la celebración de acuerdos o convenciones:
- La Ley 99 de 1993 en sus Arts. 69 y siguientes, establece que una persona de
derecho público o privado puede participar libremente en los procedimientos que
adelanta la autoridad ambiental, respecto de solicitudes para el otorgamiento de
licencias ambientales. Esto constituye entonces el logro de un consenso entre la
71
autoridad y los particulares interesados y participantes, que se traduce en un Acto
Consensual logrado en desarrollo de un procedimiento administrativo.
- La Ley 70 de 1993, desarrolla el Art. 55 de la Carta Política y busca la
satisfacción de los intereses de las comunidades negras e indígenas respecto de
algunos aspectos fundamentales en los cuales intervienen éstas en la celebración
de acuerdos, es decir, Actos Administrativos Consensuales con la autoridad
ambiental correspondiente; esos temas son:
• Concertar con las comunidades negras el uso colectivo de las áreas del
bosque a que se refiere la Ley 70 para el aprovechamiento forestal de las
mismas;
• Acordar con las comunidades para el logro de la satisfacción de sus intereses,
el proceso educativo que requieren;
• Con el objetivo de lograr el desarrollo económico y social de la comunidad, se
busca un acuerdo con las comunidades por intermedio de los representantes
designados por éstas;
• Para el desarrollo de actividades por particulares que puedan afectar las
comunidades generando un impacto económico, social y cultural para las
72
comunidades, se requiere acordar con ellas previamente las condiciones en las
cuales ellas aceptan o no aceptan la ejecución de dichas actividades.
3.4 PROCEDIMIENTOS DE PLANEACIÓN
Para la formulación, aprobación y ejecución de planes de ordenamiento físico del
territorio, existe un marco general creado por la Ley 388 de 1997. La clave para
sentar las bases de la viabilidad de la aplicación de la Ley está en la motivación y
pacto que se logre con los líderes locales sobre las estrategias que están
dispuestos a llevar adelante. La posibilidad de un futuro más promisorio para los
centros urbanos y por lo tanto para los municipios, depende de la capacidad de
auto-organización de la ciudadanía. A través de la Ley se establecen los espacios
de interlocución con la sociedad en el proceso de elaboración, formulación,
ejecución y seguimiento del Plan de Ordenamiento Territorial (POT). La Ley
incorpora los mecanismos de participación establecidos en la Ley Orgánica del
Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994).
En primer lugar, se sentará una base con relación a la Ley 388 de 1997 y se
explicarán los componentes más importantes que ésta regula en materia de
participación democrática de la comunidad en la formulación de los POT; y en
segundo lugar, se explicará el procedimiento que debe adoptarse y agotarse en
los regímenes departamental y municipal para lograr la formulación y ejecución del
POT correspondiente.
73
3.4.1 Análisis de la Ley 388 de 1997. Uno de los objetivos principales de la Ley,
está plasmado en el Art. 1º Num. 4º y es promover la armoniosa concurrencia de
la Nación, las entidades territoriales, las autoridades ambientales, y las instancias
y autoridades administrativas y de planificación, en el cumplimiento de las
obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado el ordenamiento
del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes.
El ordenamiento del territorio municipal (Art. 5º) como desarrollo del Num. 2º del
Art. 1º, es aquél que comprende un conjunto de acciones político-administrativas y
de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios, distritos o
áreas metropolitanas, con el fin de disponer de instrumentos eficientes para
orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la ocupación del
espacio de acuerdo con las estrategias de desarrollo económico y en armonía con
el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.
El Artículo 4º por su parte, establece la “Participación Democrática” como
mecanismo para lograr la concertación entre los intereses sociales, económicos y
urbanísticos, mediante la participación del pueblo y sus organizaciones; todo esto
como resultado del fomento de dicha concertación, por parte de las
administraciones municipales, distritales y metropolitanas.
Esta concertación tiene por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas
respecto de las necesidades de los diversos sectores de la vida económica y
social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal (Art. 4º Inc. 2º).
74
La forma como debe llevarse a cabo la participación según la Ley, es mediante la
utilización de distintos mecanismos como lo son la presencia en la celebración de
audiencias públicas o la intervención en la formulación, discusión y ejecución de
los Planes de Ordenamiento Territorial, entre otros (Art. 4º Inc. 3º).
El Art. 7º de la Ley regula las “Competencias en materia de ordenamiento
territorial” y dice con relación al departamento y al municipio, lo siguiente:
a. Al nivel departamental le corresponde la elaboración de las directrices y
orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas de su
territorio. Los departamentos pueden definir sus políticas y estrategias de
ordenamiento físico-territorial con los programas y proyectos relacionados con el
territorio, mediante la adopción de Planes de Ordenamiento Territorial para su
territorio.
b. A nivel municipal deben formularse y adoptarse los POT contemplados en la
Ley Orgánica del Plan de Desarrollo y la Ley 388 de 1997, para reglamentar el uso
del suelo en las áreas urbanas y optimizar los usos de las tierras, en armonía con
las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos.
Por otra parte, el Art. 19 de la Ley, regula los “Planes Parciales” que
complementan los POT, para áreas determinadas del suelo rural y urbano. El Plan
Parcial o local de ordenamiento territorial, debe incluir entre otros aspectos, los
75
estímulos a los propietarios e inversionistas para facilitar procesos de
concertación, integración inmobiliaria o reajuste de tierras u otros mecanismos
para garantizar el reparto equitativo de las cargas y los beneficios, vinculadas al
mejor aprovechamiento de los inmuebles.
El Art. 22 establece la “Participación comunal en el ordenamiento del territorio” y el
Inc. 2º dice que en el curso de la formulación y concertación de los planes de
ordenamiento territorial, las organizaciones cívicas de los barrios y veredas,
pueden designar representantes que transmitan sus propuestas sobre la parte
urbana y rural del plan parcial. Surtido el proceso de adopción o revisión del plan,
estas organizaciones tienen la posibilidad, entre otras, de formular y proponer
planes parciales para actuaciones urbanísticas dentro de su área de acuerdo con
las políticas de descentralización y de ejercer acciones de veeduría ciudadana que
garanticen el cumplimiento o impidan la violación de las normas establecidas a
través de procedimientos acordes con dicha descentralización (Art. 22 Incs. 2º y
3º).
El Art. 24 por su parte, dispone que antes de la presentación del proyecto del Plan
de Ordenamiento Territorial al consejo distrital o municipal, debe darse una
concertación interinstitucional y consulta ciudadana. Así, durante el período de
revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, la junta metropolitana y el
consejo territorial de planeación, la administración municipal o distrital, debe
solicitar opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y
deben además realizarse convocatorias públicas para la discusión del plan y
76
recogerse las recomendaciones y observaciones formuladas por las entidades
gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio.
Este aparte de la Ley muestra cómo se tienen en cuenta las consideraciones de
los gremios, es decir de los particulares, en la toma de decisiones que tienen que
ver con el Plan de Ordenamiento Territorial departamental o municipal y debe
darse una concertación entre las autoridades y los actores públicos, privados y
comunitarios.
Finalmente, el Art. 25 de la Ley, regula la “Aprobación de los planes de
ordenamiento” y establece que luego de surtida la etapa de la participación
democrática y de la concertación interinstitucional, debe el plan ser presentado por
el alcalde a consideración del concejo municipal o distrital, dentro de los treinta
(30) días siguientes al recibo del concepto del consejo territorial de planeación.
3.4.2 Ejecución del POT en los Regímenes Departamental y Municipal. El
Ministerio de Desarrollo Económico, a través del Viceministerio de Vivienda,
Desarrollo Urbano y Agua Potable en aplicación de la Ley 388 de 1997, estableció
una propuesta metodológica para abordar el diseño del Plan de Ordenamiento
Territorial en los regímenes departamental y municipal, como resultado de la
concertación entre las autoridades correspondientes y los actores de la sociedad
civil.
77
El procedimiento administrativo garantiza la viabilidad y trascendencia del Plan de
Ordenamiento Territorial; es mediante el Proceso de Participación que se logra la
formalización del Plan.
El Proceso de Participación es aquel en virtud del cual las partes interesadas
comparten el control sobre las iniciativas de desarrollo, las decisiones y los
recursos. Uno de los principales propósitos del proceso participativo es apoyar y
fortalecer la democracia participativa, facilitar los escenarios de encuentro y
posibilitar los escenarios para la concertación.
Los actores en la sociedad civil son los que efectúan los procesos de concertación
en torno al territorio y son los siguientes:
a. Los Actores Públicos: son los organismos y/o entidades que cumplen
como garantes de los derechos sociales, atendiendo las necesidades de interés
general;
b. Los Actores Privados: son los líderes u organismos con ánimo de lucro y cuyo
fin es prestar un servicio con criterio de maximización de la utilidad mediante un
sistema de precios;
c. Los Actores Comunitarios: son los líderes y organizaciones cuyo objetivo es
canalizar intereses de carácter colectivo.
78
3.4.2.1 Régimen Departamental. Es importante recalcar que en el nuevo contexto
normativo colombiano los departamentos deben consolidarse como las entidades
territoriales llamadas a fortalecer procesos de gestión, concertación y
coordinación, con el fin de estructurar eficientemente los territorios bajo su
jurisdicción.
Los departamentos deben hacer especial énfasis en el logro de un sistema de
comunicación tanto en el nivel nacional, como en el nivel regional y municipal.
Para ello, es necesario contar con una visión real de la situación departamental lo
cual permite generar criterios y líneas de acción que se constituyen en la principal
competencia en el ordenamiento territorial. Es así como las autoridades de
Planeación Departamental deben asegurar en los procesos de discusión del plan,
la participación de los distintos actores relacionados con la dinámica
departamental. Esta participación debe ser efectiva para que así el plan sea una
construcción colectiva, donde converjan los intereses de los distintos actores
sociales que habitan en el territorio departamental.
Según el Ministerio de Desarrollo, deben llevarse a cabo 4 pasos fundamentales
para llevar a cabo el procedimiento:
a. Enfoque Integral: Debe en primer lugar abordarse el análisis de la estructura
territorial en una forma integral, es decir, entendiendo que cada dimensión ya sea
social, ambiental, económica o cultural, se encuentra en estrecha relación con las
79
demás, y con los componentes de infraestructura territorial como lo son los
servicios públicos y el sistema vial que, en conjunto, influyen en la estructura física
departamental.
b. Participación Representativa: Se habla de una participación de carácter
representativo en la cual los distintos grupos sociales ya sean públicos o privados
o comunitarios, se hacen presentes en las convocatorias realizadas en algunas
partes del plan, con el objetivo de plantear sus inquietudes y alternativas frente a
temas específicos del ordenamiento territorial departamental. Aquí tiene especial
relevancia el papel que pueden desempeñar en el proceso las asociaciones de
municipios y las organizaciones subregionales.
En las etapas de valoración territorial, en el diagnóstico, en la definición del futuro
deseado y posible y en la formulación de escenarios, se deben realizar
convocatorias que permitan la participación de la sociedad civil.
El resultado de la primera convocatoria es generar una estructura organizada
alrededor del plan y establecer una formalización del proceso mediante una “Carta
de Compromiso” que se constituye como el símbolo de la concertación de
intereses alrededor del plan.
c. Concertación hacia objetivos comunes: gran parte del éxito del ordenamiento
territorial depende de una formulación concertada de estrategias para
intervenciones específicas sobre el espacio físico. Los acuerdos deben trascender
80
los intereses sectoriales y particulares para lograr un ordenamiento departamental
adecuado.
d. Articulación de los niveles nacional, regional, departamental y local: en los
productos generados con el ordenamiento territorial se deben reflejar las políticas
y directrices señaladas a nivel municipal con los requerimientos y particularidades
planteadas a nivel subregional y local. Esto permite una utilización eficiente de los
recursos destinados a proyectos específicos como también garantiza que las
estrategias planteadas en el ordenamiento, estén en concordancia con las
orientaciones que se señalan en los distintos niveles administrativos.24
3.4.2.2 Régimen Municipal. Para comprender los contenidos metodológicos que
deben acompañar la formulación de los Esquemas de Ordenamiento Territorial,
debe tenerse claro en primer lugar, qué se entiende por éstos y cual es su
objetivo, para así darle un sentido claro a los conceptos incorporados en la Ley
388 de 1997 y que le permiten al municipio aproximarse a los contenidos de dicha
ley.
Los Esquemas de Ordenamiento Territorial (E.O.T) son los instrumentos básicos
de planificación para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio
municipal. Estos esquemas comprenden un conjunto de programas y objetivos
24 MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO. Lineamientos Generales para el Ordenamiento Territorial Departamental. No. 2. p. 26-28.
81
diseñados para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la
utilización del suelo.
El logro en la aplicación de los programas que forman los Esquemas de
Ordenamiento Territorial y su vigencia, depende fundamentalmente de la
validación por parte de la población de los planes en el tiempo. En este caso se
trata de aplicar unos procesos de gestión para la construcción participativa de los
E.O.T, lo cual demanda una amplia participación democrática, cuya organización y
convocatoria deben partir de la dinámica desarrollada por la administración
municipal, sobre la base de un proceso de concertación, en la medida en que las
decisiones que deben ser adoptadas en el E.O.T están dirigidas a definir acciones
sobre el territorio que comprenden intereses tanto sociales, como económicos y
territoriales.
Esta concertación debe estar encaminada a la conciliación de los distintos
intereses mediante un proceso dinámico donde deben interactuar la
administración municipal (con la concurrencia de los niveles departamentales y
regionales), y el pueblo a través de sus distintas formas de organización, ya sea
que actúen como actores públicos, privados o comunitarios, que intervienen en la
producción y desarrollo del territorio.
Según el análisis del Ministerio de Desarrollo, en la implementación de los
Esquemas de Ordenamiento Territorial, se ubican siete momentos o etapas que
deben llevarse a cabo que son:
82
a. Valoración: la autoridad municipal adopta la decisión política para la
elaboración del E.O.T. Comprende la factibilidad financiera, técnica y participativa.
b. Alcances: determinación de los temas centrales para desarrollar el proceso, de
la responsabilidad de cada una de las instancias partícipes y del apoyo para la
elaboración del E.O.T. En esta instancia se debe llevar a cabo la primera
convocatoria pública para la construcción colectiva de los términos de referencia
que se aproximen al objetivo que se pretende alcanzar.
c. Prediagnóstico: Es la primera etapa de confluencia de los técnicos, la
comunicad y los actores públicos y privados para ubicar en el territorio los temas
sectoriales incluidos en el Plan de Desarrollo.
d. Diagnóstico: es el proceso de recolección, valoración y evaluación de la
información de fuentes primarias soportado en el trabajo del componente técnico y
de la participación activa de los actores públicos, privados y comunitarios. El
fundamento de esta etapa es el establecimiento de mesas de concertación y llevar
a cabo una amplia convocatoria para confrontar la imagen actual del territorio con
la imagen deseada.
e. Formulación: se toman decisiones fundamentales relacionadas con el E.O.T y
se define la imagen posible del territorio junto con los instrumentos que permitan
83
su implementación. Esta etapa concluye con la aprobación del E.O.T por parte de
las instancias competentes y la aceptación por parte de la ciudadanía.
f. Implementación: son acciones de gestión que permiten llevar a cabo las
propuestas definidas en el E.O.T y deben estar plasmadas en el Programa de
Ejecución a realizar en un corto plazo de aproximadamente tres años.
g. Evaluación: es la apertura del espacio creado para analizar y sopesar los
resultados de gestión del E.O.T a partir del seguimiento realizado y con la
participación de los actores del proceso desde su elaboración hasta su
implementación. 25
Después de llevarse a cabo todas estas instancias para la adopción del E.O.T, se
puede ver como la participación comunitaria es básica y fundamental para la
elaboración e implementación del mismo, puesto que la Ley misma es la que ha
considerado que la concertación entre las autoridades municipales y los actores
de la sociedad civil debe llevarse a cabo con el fin de lograr un Esquema
adecuado que propenda por un mejor desarrollo del municipio y la solución de los
las deficiencias y la defensa de los intereses de la comunidad.
Ya pues formulado el Plan de Ordenamiento Territorial y llevada a cabo la
concertación y la formulación de las observaciones por parte de los gremios
25 MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO. Ley 388 de 1997. Serie Procesos de Aplicación. Esquemas de Ordenamiento Territorial. p. 11 / Sistema Metodológico. p. 15-27
84
económicos, profesionales y comunitarios, se da lugar a la presentación del Plan
al Concejo Municipal para que este lo apruebe en el término de treinta (30) días.
3.4.3 Conclusiones.
La Ley 388 de 1997 tiene como uno de sus objetivos principales el establecimiento
de los mecanismos que permitan al municipio y al departamento, promover el
ordenamiento de su territorio en ejercicio de su autonomía para lograr el uso
equitativo y racional del suelo y la preservación de su patrimonio ecológico, entre
otros.
La Ley establece el mecanismo de la Participación Democrática en su Artículo 4º
para el fomento de la concertación entre las autoridades municipales, distritales y
metropolitanas y los particulares y sus organizaciones, para la formulación,
discusión y ejecución de los Planes de Ordenamiento Territorial. Esa concertación
se logra a través de Actos Administrativos Consensuales caracterizados por ser
Acuerdos Parciales suscritos en desarrollo de un procedimiento administrativo, en
virtud de los cuales se puede lograr el ordenamiento del territorio de acuerdo con
la Ley.
De acuerdo con los lineamientos trazados por el Ministerio de Desarrollo
Económico, debe cumplirse con las siguientes consideraciones:
85
• En el régimen departamental, debe llevarse a cabo un procedimiento en el
cual se establezca en primer lugar, un enfoque integral que muestre la estructura
territorial del departamento; en segundo lugar debe propiciarse la participación
ciudadana para el logro de concertaciones en las cuales se renuncie a los
intereses particulares y se busque el beneficio común de los habitantes del
territorio. Así, se cumplen una serie de pasos que deben ser agotados en
desarrollo del procedimiento de formulación del POT departamental.
• En el régimen municipal, deben aplicarse los Esquemas de Ordenamiento
Territorial (E.O.T) que son los instrumentos básicos de planificación para
desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. En la
implementación de los E.O.T., deben agotarse unas etapas como valoración,
diagnóstico y evaluación de las condiciones, con el objetivo principal de determinar
el POT adecuado para la ordenación del municipio.
3.5 PROCEDIMIENTOS DE EXPROPIACIÓN
3.5.1 La adquisición y enajenación o expropiación de bienes urbanos. La Ley de
Reforma Urbana, Ley 9ª de 1989, establece en primer lugar en su Artículo 5º, que el
espacio público es el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos
y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o
afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, que trascienden los
límites de los intereses individuales de los habitantes.
86
La Autoridad Administrativa esta en la obligación de agotar en primera instancia el
procedimiento de enajenación voluntaria por el particular, antes de proceder a
decretar la expropiación del bien. Esto como consecuencia de que la
Administración ha considerado dicho bien como de conveniencia pública y resulta
adecuado para promover la ejecución de planes de vivienda de interés social, para
constituir zonas de reserva para el desarrollo y crecimiento de las ciudades, para
ejecutar obras públicas y para proveer espacios públicos urbanos, entre otros (Art.
10º Ley 9ª/89).
Según el Art. 13 Inc. 1º de la Ley 9ª de 1989, corresponde al representante legal
de la entidad adquirente del bien, expedir el oficio por medio del cual se disponga
la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa. El oficio debe
contener la oferta de compra, la transcripción de las normas que regulan la
enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble y el
precio base de la negociación.
El Art. 61 de la Ley 388 de 1997 establece que el precio de adquisición del
inmueble debe ser igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico
Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o peritos privados, de
conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto
reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno.
La forma de pago del precio de adquisición puede ser en dinero o en especie, en
títulos valores, etc.
87
La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra, se rige
por las reglas del Código Contencioso Administrativo y no da lugar a recursos en
la vía gubernativa (Inc. 5º Art. 61)
Es obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días
hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un
acuerdo formal para la enajenación voluntaria contenido en un contrato de
promesa de compraventa. Sin embargo, durante el proceso de expropiación y
siempre que no se haya dictado sentencia definitiva, es posible que el propietario y
la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el
cual se pone fin al proceso. (Incs. 6º y 7º del Art. 61).
Después de agotada la primera etapa de enajenación voluntaria, y estando en
firme la resolución motivada que ordena la expropiación, se procede a dar inicio al
proceso civil de expropiación.
3.5.2 Adquisición y Expropiación por parte del Instituto Colombiano de Reforma
Agraria- INCORA-. La ley 30 de 1988 derogó y reformó algunos artículos de la
Ley 135 de 1961; solo se hará referencia a aquello que concierne al proceso de
enajenación voluntaria o expropiación por parte del INCORA.
El Art. 21 de la Ley 30 dispone que el Instituto Colombiano de Reforma Agraria
puede adquirir tierras o mejoras de propiedad privada de los particulares y de las
88
entidades de derecho público y decretar la expropiación de éstas para dar
cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en la ley, para
efectos, entre otros, de dotar de tierra a campesinos pobres que no la posean,
dotar de tierras y mejoras a las comunidades indígenas o recuperar tierras de
resguardos ocupados por colonos que no pertenezcan a ellos o de dotar de tierras
a los habitantes de regiones afectadas por calamidades públicas naturales
sobrevinientes.
Por su parte el Art. 23 establece que en los casos de adquisición de predios por
negociación directa que afecte la totalidad del inmueble, los propietarios tienen el
derecho de proponer al INCORA la enajenación de una parte del fundo. Si el
Instituto insiste en adquirir la totalidad del inmueble, el propietario tiene derecho a
que se excluya de la negociación una extensión equivalente a cuatro (4) Unidades
Agrícolas Familiares de las determinadas para el predio.
El programa anual de actividades del INCORA junto con la determinación de las
zonas de reforma agraria que en el se incorpore se debe publicar en dos diarios
de amplia circulación nacional dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su
aprobación.
El avalúo del predio que se pretende adquirir debe ser efectuado por dos expertos
de la lista del Cuerpo Especial de Peritos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi
teniendo en cuenta los factores que determina la ley para la valoración.
89
El Numeral 5º del Art. 24 de la ley regula el proceso de negociación directa:
reunidos los elementos para la adquisición de los predios, el INCORA formula por
escrito oferta de compra al propietario o propietarios de los fundos que pretenda
adquirir ubicados dentro de la zona geográfica determinada por la Resolución
correspondiente. El INCORA puede formular al propietario oferta de compra por la
totalidad del predio o por una parte del mismo. Se entiende que oferta de compra
es un acto preparatorio dentro del procedimiento de adquisición del inmueble por
negociación directa.
La oferta escrita de compra debe ser entregada al propietario del bien o se le
envía por correo certificado a la dirección que aparece registrada en el directorio
telefónico de la cabecera municipal de su domicilio o residencia o sino se adoptan
los procedimientos que determina la ley.
La oferta de compra no es susceptible de ningún recurso en la vía gubernativa y
debe ser inscrita para que surta efectos ante terceros, en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos correspondiente dentro de los diez (10) días siguientes a la
fecha en que se haya efectuado su comunicación personal o al de su publicación,
según el caso.
En la oferta se indica al ofertado el bien que se pretende adquirir, el precio
ofrecido, la porción excluible, los plazos que tiene para aceptarla, rechazarla o
proponer condiciones alternativas de negociación y para allegar la documentación
requerida y el término para perfeccionar la enajenación.
90
Dentro de los quince (15) días siguientes, el ofertado debe aceptar o rechazar la
oferta y suscribir la promesa de contrato en caso de aceptación. Dentro del mismo
término puede formular por escrito observaciones, solicitar la revisión del avalúo,
proponer alternativas respecto de los elementos y las condiciones de la
negociación y manifestar si ejerce o no el derecho de exclusión.
El INCORA puede aceptar las observaciones que formule el ofertado o modificar a
mutua conveniencia de las partes las condiciones de la negociación y debe
ordenar la revisión del avalúo si fuere solicitada. Si el INCORA no considera
procedentes las observaciones y las rechaza o no se pronuncia dentro de los
cinco (5) días siguientes a la fecha en que el propietario las formule, prevalece la
oferta inicial y el propietario tiene cinco (5) días para aceptar o rechazar.
En caso de aceptación de la oferta por el propietario o de mutuo acuerdo entre el
Instituto y el ofertado, con base en la contrapropuesta presentada por este último,
se da lugar a la suscripción de una promesa de compraventa que debe
perfeccionarse por escritura pública en un término no superior a dos (2) meses
contados a partir desde la fecha de su otorgamiento. Se entiende que el
propietario renuncia a la negociación directa y rechaza la oferta de compra cuando
no manifieste su aceptación expresa dentro del término previsto para contestarla.
También se entiende rechazada la oferta cuando su aceptación sea condicionada.
En caso de negociación directa, el INCORA debe pagar el valor que diga el avalúo
comercial efectuado por los peritos.
91
El Art. 25 de la ley (que reformó el Art. 59 Ley 135 de 1961) dispone en cuanto al
procedimiento de expropiación y más específicamente frente a la resolución de
expropiación que:
Si el propietario no aceptase expresamente la oferta, o se presumiere su rechazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderá agotada la etapa de negociación directa y el Gerente General del Instituto mediante resolución motivada, ordenará adelantar la expropiación del predio y de los demás derechos reales constituidos sobre él.
Esta resolución debe ser notificada en la forma prevista en los Arts. 44 a 48 del
Código Contensioso Administrativo y contra ella solo procede el recurso de
reposición.
El Numeral 16 del mencionado artículo dispone que la indemnización que se le
debe pagar el propietario del inmueble debe ser teniendo en cuenta el valor
comercial del mismo como equivalente a la compensación remuneratoria por
razón de la expropiación.
3.5.2.1 Jurisprudencia - Facultades para negociar por parte del INCORA. El
Consejo de Estado resolvió sobre las facultades para negociar que tiene el
INCORA en procesos de expropiación en los cuales el bien proviene de la
propiedad de un congresista y concluyó que dentro de las causales actuales de
inhabilidad para decretar la expropiación de un inmueble rural, pretendido en
adquisición por el INCORA para sus fines institucionales, según lo previsto en la
92
Ley 135 de 1961, con las Reformas introducidas por la Ley 30 de 1988, no se halla
la de ser Congresista, empleado del INCORA o Miembro de su Junta Directiva.
(Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en octubre veinticinco (25)
de mil novecientos noventa y uno (1991), actuando como Consejero Ponente el
Dr. Jaime Betancurt Cuartas, Radicación No. 407)
3.5.3 Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino. El
Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, fue creado
con la Ley 160 de 1994 con el fin de dar desarrollo a la economía campesina y
promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra a los trabajadores
agrarios y así lograr una mejoría en su calidad de vida en razón de la escasez
recursos que poseen.
Para el logro de este objetivo principal, la Ley dispuso la posibilidad por parte del
Instituto Colombiano de Reforma Agraria -INCORA-, de negociar directamente la
adquisición y expropiación de bienes rurales de propiedad privada o que formen
parte del patrimonio de entidades de derecho público, con el objeto de dar
cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en la misma
ley.
De acuerdo al precio máximo de negociación fijado en el avalúo comercial, el
INCORA formula oferta de compra a los propietarios del predio mediante oficio
que debe ser entregado personalmente, o en su defecto enviado por correo
93
certificado a la dirección que aparezca registrada en el expediente o en el
directorio telefónico. Dicha oferta, debe ser inscrita en al Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos correspondiente, en los cinco (5) días siguientes a la fecha
en que se haya efectuado la comunicación.
El propietario dispone entonces de un término de diez (10) días para aceptar o
rechazar la oferta y puede además objetar el avalúo por error grave o cuando
hubiere sido expedido con antelación superior a un año. Si hay acuerdo respecto
de la oferta de compra, se celebra entre las partes un contrato de promesa de
compraventa que debe perfeccionarse dentro de los dos (2) meses siguientes
mediante escritura pública.
Agotada la etapa de negociación directa, mediante resolución motivada el gerente
general del INCORA ordena adelantar la expropiación del predio y de los demás
derechos reales constituidos sobre él. Ejecutoriada la resolución de expropiación,
dentro de los dos (2) meses siguientes, el gerente general del INCORA debe
presentar la demanda correspondiente ante el Tribunal Administrativo que ejerza
jurisdicción en el territorio donde se encuentra el inmueble.
3.5.4 Conclusión.
En los Procedimientos Expropiatorios mencionados, cuales son la Adquisición y
Enajenación o Expropiación de Bienes Urbanos (Ley 9ª de 1989), la Adquisición y
Expropiación por parte del Instituto Nacional de Reforma Agraria –INCORA- (Ley
94
30 de 1988) y la Adquisición y Enajenación o Expropiación en el Sistema Nacional
de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino (Ley 160 de 1994), es
obligación por parte de la autoridad que decide calificar un bien como de interés
público, agotar en primera instancia un procedimiento de enajenación voluntaria
del bien con el particular o la entidad de derecho público afectada. En
consecuencia, las partes pueden acordar los términos de la negociación para la
expropiación, los cuales deberán constar en el Acto Administrativo Consensual
correspondiente que finaliza el proceso de enajenación voluntaria.
El Acto Consensual aparece en la Ley como un contrato de promesa de
compraventa que contiene todas las condiciones para dar lugar a la enajenación,
el precio del bien, y la fecha en que ha de llevarse a cabo la compraventa.
De no llegarse a un acuerdo por las partes, la autoridad administrativa tiene la
obligación de expedir un acto administrativo ordenando la expropiación del bien
declarado como de interés público, para dar así lugar al procedimiento civil de
expropiación correspondiente.
3.6 PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON EL COMERCIO EXTERIOR Y
EL SISTEMA ADUANERO
En este tipo de procedimientos se ubican varios casos en los cuales pueden darse
lugar a la celebración de acuerdos entre los particulares y la Administración
Pública en sus diferentes ramas por lo cual van a ser tratados primero aquellos
95
que se ubican en el comercio exterior y en segundo lugar aquellos que existen en
el sistema aduanero.
3.6.1 Comercio exterior:
3.6.1.1 Zonas especiales económicas de exportación. La ley 677 de 2001
dispone que el objeto de la constitución de este tipo de zonas es la creación de
condiciones especiales para la promoción, desarrollo y ejecución de procesos de
producción de bienes y servicios para exportación.
Las Zonas Especiales Económicas de Exportación (ZEEE) son espacios del
territorio nacional correspondientes a cuatro municipios fronterizos establecidos y
sus Áreas Metropolitanas cuales son: Buenaventura, Cúcuta, Valledupar e Ipiales
aunque el legislador delegó en el Gobierno Nacional la posibilidad de extender la
aplicación del régimen a otros municipios fronterizos. Esto también aplica a
aquellas empresas nuevas que se establezcan en dichas zonas, con un régimen
jurídico especial en materia económica y social para promover su desarrollo, en
beneficio del progreso nacional mediante la exportación de bienes y servicios.
La finalidad de la creación de actividades de exportación en dichas zonas, busca
atraer y generar nuevas inversiones para fortalecer el proceso de exportación
nacional mediante la creación de condiciones especiales que favorezcan la
concurrencia del capital privado y que estimulen y faciliten la exportación de
bienes y servicios producidos en territorio colombiano.
96
El Art. 6º dispone:
Usuarios. Podrán ser usuarios de las zonas especiales económicas de exportación las personas jurídicas que celebren el contrato de admisión a la zona correspondiente, sin importar cual fuere su nacionalidad. Así mismo se considerarán usuarios las personas jurídicas nacionales o extranjeras, legalmente establecidas en Colombia con número de identificación tributaria propio, que adelante obras de urbanización, construcción e infraestructura de servicios básicos, tecnológicos y civiles, al igual que aquellas que se dediquen a la formación de recurso y potencial humano especializado, dentro del ámbito geográfico de operación de las zonas económicas especiales de exportación.
Los usuarios deben presentar un proyecto industrial (se entiende por proyectos
industriales aquellas actividades destinadas a fabricar, producir, transformar o
ensamblar bienes para su venta, así como la prestación de servicios) para que sea
elegido mediante el cumplimiento de los requisitos que establece la ley, y su
calificación corresponde al Comité Evaluador. Así el Art. 8º establece que los
proyectos industriales que obtengan la calificación de elegibles por parte del
Comité que establezca el Gobierno Nacional, gozarán de los beneficios
establecidos en la ley una vez hayan suscrito el contrato de admisión dentro del
cual las partes –el usuario y el Ministerio de Comercio Exterior- definen los
compromisos que asume el interesado, los términos y los indicadores para evaluar
el cumplimiento progresivo de las metas acordadas. Para la suscripción del
contrato, los interesados deben constituir una persona jurídica bajo cualquiera de
las modalidades de sociedad comercial. El Comité dispone de treinta (30) días
para aprobar o desaprobar el contrato.
97
El contrato debe ser firmado por el representante legal de la sociedad interesada,
el Ministro de Comercio Exterior, el Director de la Dirección Nacional de Impuestos
Nacionales y el alcalde en nombre del municipio correspondiente.
La aplicación del régimen especial, dispone el Art. 8º de la ley, esta condicionada
a los requisitos del Art. 2º de la misma, y al cumplimiento de las metas fijadas en
el contrato para promover la realización de los fines para los cuales fue creada la
zona.
La duración del contrato debe ser acordada por las partes pero no puede ser
inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20) años. Corresponde al Comité
analizar la conveniencia de la eventual prórroga del régimen de acuerdo con la
evaluación de los resultados obtenidos con el mismo.
Otro tipo de acuerdos que se pueden celebrar entre la administración y los
particulares sobre este mismo tema aparte de los contratos de admisión, son los
contratos de arrendamiento de inmuebles regulados en el Art. 13 de la misma ley
que son aquellos que pueden celebrar, las entidades de la Administración Pública,
con los usuarios industriales que hayan celebrado un contrato de admisión, sobre
sus inmuebles que no estén afectados al pago de sus propias obligaciones o a las
de seguridad social, por un término igual al de vigencia del contrato. Este tipo de
contratos puede prorrogarse por todo el tiempo de vigencia del contrato de
admisión.
98
3.6.1.2 Plan Vallejo. La Resolución del INCOMEX 1860 de 199926 reglamentó los
Sistemas Especiales de Importación- Exportación- Plan Vallejo.
El Plan Vallejo es el régimen que permite a personas naturales o jurídicas que
tengan el carácter de empresarios, productores, exportadores, o
comercializadores, o entidades sin ánimo de lucro, importar temporalmente al
territorio aduanero colombiano con exención total o parcial de derechos de aduana
e impuestos; insumos, materia primas, bienes intermedios o bienes de capital y
repuestos que se empleen en la producción de bienes de exportación o que se
destinen a la prestación de servicios directamente vinculados a la producción o
exportación de esos bienes.
Para poder acceder al Plan Vallejo debe presentarse una solicitud al INCOMEX
con el cumplimiento de los requisitos que establece la ley, para que esta sea
estudiada y aprobada por la Dirección de Servicios Especiales de dicha entidad.
Con ella, en el momento de ser aprobada la solicitud por la persona natural o
jurídica, se celebran una serie de compromisos con referencia al desarrollo de las
actividades de importación y exportación.
La Sección VII de la Resolución regula la “DEMOSTRACIÓN Y VERIFICACIÓN
DE LOS COMPROMISOS DE EXPORTACIÓN”. Así, el Art. 28 de la Resolución,
26 El Ministerio de Comercio Exterior absorbió las funciones del INCOMEX según El Decreto 2553 de 1999 . La Dirección General de Comercio Exterior es la encargada actualmente de llevar a cabo dichas funciones.
99
establece que los usuarios de Plan Vallejo deben presentar ante la División de
Control y Seguimiento, el estudio de demostración de cumplimiento de las
obligaciones adquiridas, máximo en la fecha fijada en la garantía global de
cumplimiento. A su vez el Art. 29 establece que en operaciones directas cuando
se efectúe la demostración de los compromisos de exportación de un programa de
Materias Primas e insumos, y el documento de exportación acredite
simultáneamente a Materias Primas e insumos y Bienes de Capital y repuestos, la
División de Control y Seguimiento debe acreditar las exportaciones de ambos
programas.
A la División de Control y Seguimiento es a la que le corresponde verificar los
estudios de demostración de los compromisos de exportación dentro de los cuatro
(4) meses siguientes a la fecha de radicación del respectivo estudio.
El Capítulo II de la Resolución regula las “OPERACIONES DEL PLAN VALLEJO”,
y en primer lugar se ubican las operaciones de Materias Primas e insumos en
desarrollo del Plan Vallejo; el Art. 58º de la Resolución dispone que en desarrollo
del Compromiso de Exportación relacionado con el Art. 172 del Decreto Ley 444
de 1967, las materias primas e insumos importados temporalmente, deben ser
utilizados en un 100% descontados los residuos o desperdicios en la producción
de bienes destinados a la exportación. Por su parte el Art. 59 de la Resolución
establece con relación al Art. 173 del Decreto Ley anteriormente mencionado que
en las importaciones previstas en dicho artículo, el compromiso de exportación
debe ser como mínimo del 60% de los productos elaborados con las Materias
100
Primas importadas y en ningún caso el valor FOB exportado puede ser inferior al
valor FOB de importación de Materias Primas e insumos. Así pues, las
exportaciones de los productos elaborados con las Materias Primas e insumos
importados deben efectuarse y demostrarse dentro de los dieciocho (18) meses
siguientes a la fecha de aceptación inicial de la garantía global de cumplimiento.
En segundo lugar, entre las operaciones del Plan Vallejo, se ubican las
Operaciones de Maquila que son aquellas que se desarrollan a través de
importaciones no reembolsables en las cuales el contratante extranjero suministra
al productor nacional en forma directa o indirecta, el 100% de las Materias Primas
o insumos externos necesarios para manufacturar el bien de exportación, sin
perjuicio de las Materias Primas o insumos nacionales que se incorporen. Los
compromisos acordados entre el usuario de la Maquila y el INCOMEX deben ser
demostrados posteriormente ante la División de Control y Seguimiento mediante la
presentación de los inventarios de Materia Prima o insumos importados y producto
final exportado certificados por el contratante extranjero.
Y en tercer lugar, con relación a las operaciones de Bienes de Capital y repuestos
como operaciones del Plan Vallejo, establece el Art.78º de la Resolución, que
debe acordarse un compromiso de exportación entre el usuario y el INCOMEX,
que corresponda a la exportación de los bienes importados, por un equivalente en
unidades físicas a por lo menos el setenta por ciento (70%) de los aumentos de
producción que se generen durante el tiempo necesario para la depreciación del
noventa por ciento (90%) del valor de dichos bienes. Por otra parte el Art. 79º
101
dispone que los compromisos de exportación del Art. 174 del Decreto Ley 444 de
1967 para la exportación de los Bienes de Capital y repuestos importados, deben
destinarse para los fines previstos y el monto del compromiso de exportación en
dólares debe equivaler como mínimo a una y media (1.5) veces el valor FOB del
cupo de importación autorizado.
3.6.1.3 Acuerdos de Competitividad. El Ministerio de Comercio Exterior a través
de la Dirección de Competitividad busca la adecuación de la oferta productiva
nacional a los estándares internacionales, con el fin de contribuir al incremento de
las exportaciones colombianas. Además de servir de canal de comunicación entre
el Gobierno, sus instituciones y el sector privado, actúa como facilitador del
desarrollo empresarial, a través del diseño de políticas concertadas entre los
diferentes actores económicos.
Los acuerdos también llamados en sentido técnico “Cadenas Productivas” son un
trabajo conjunto entre el sector privado y el sector público para establecer una
estrategia de mediano y largo plazo para la integración de la cadena y la
consolidación de los mercados externos.
Para adelantar este trabajo se realizan reuniones periódicas en las cuales los
empresarios exponen sus impedimentos, así como la problemática que tiene el
sector, para de esta forma consolidar un plan donde se encuentren soluciones
para volver más competitivos los sectores productivos de la economía.
102
Estos programas (cadenas) constituyen una herramienta estratégica del gobierno
para avanzar en el tema de la competitividad, coordinado por los Ministerios de
Desarrollo, Agricultura, Hacienda, de Comercio Exterior y el Departamento
Nacional de Planeación (DNP).
Las cadenas se han convertido en una parte del nuevo esquema de trabajo que
constituye un viraje en la relación Gobierno - sector privado, en el que se adoptan
compromisos por ambas partes.
El reto del Ministerio de Comercio Exterior radica en encaminar acciones y
conjugar esfuerzos de manera concertada, para que en el corto plazo se avance
en la solución de problemas de mayor impacto, de forma que se ataquen
problemas coyunturales pero con visión de largo plazo.
En materia de Acuerdos de Competitividad, existen dos tipos existentes
actualmente que son los Acuerdos Sectoriales de Competitividad y los Acuerdos
Regionales de Competitividad.
Entre los primeros se ubican, entre otros: Algodón, Fibras, Textil y Confecciones;
Artefactos Domésticos y Comerciales; Autopartes Automotor; Azúcar, Confitería,
Chocolatería; Cuero, Manufacturas de Cuero y Calzado y Software y Servicios
Asociados.
Entre los segundos existen 3 que son:
103
a. Servicios Turísticos para la Ciudad de Cartagena
b. Servicios Turísticos para la Ciudad de San Andrés
c. Productos de Marroquinería Municipios de Belén y Pasto
3.6.1.3.1 Acuerdos Sectoriales de Competitividad. El IICA en Colombia, ha hecho
la promoción de la metodología de Acuerdos Sectoriales de Competitividad, desde
mediados de 1993, como esquema de concertación para que los sectores
productivos, en especial los agropecuarios y agroindustriales, enfrenten los retos
de la economía abierta del mercado global.
Los Acuerdos Sectoriales de Competitividad buscan comprometer los esfuerzos
del Gobierno, empresarios y trabajadores, alrededor de la meta común del
mejoramiento de la productividad, la competitividad y del bienestar de la población
trabajadora de la Cadena respectiva; buscan además solucionar la problemática
de las distintas actividades y garantizar un crecimiento equitativo y sostenido de la
cadena productiva correspondiente, en el cual todos los agentes juegan un papel
protagónico.
Mediante el cumplimiento de los acuerdos es posible:
a. Orientar las distintas Cadenas hacia la senda del crecimiento sostenido con
equidad social,
b. Involucrar la productividad y la competitividad como elementos fundamentales
de la producción industrial,
104
c. Integrar al capital y al trabajo en el proceso de internacionalización de la
economía colombiana,
d. Avanzar en el proceso de modernización y reconversión industrial y de
innovación tecnológica27.
Para el logro de estos objetivos se requiere de organizaciones empresariales y
sindicales sólidas y representativas, con capacidad para comprometer y liderar el
proceso de modernización de la industria nacional.
El objetivo principal del programa sobre los Acuerdos Sectoriales de
Competitividad es el impulso del desarrollo regional mediante el incremento de la
competitividad de los conjuntos de empresas que forman conglomerados
agroindustriales.
El Gobierno actúa como facilitador del proceso de cambio y como garante de unas
condiciones de competencia transparentes, que brinden la estabilidad suficiente a
la actividad empresarial.
Un Acuerdo Sectorial muy importante para el caso colombiano es el de la Cadena
Algodón-Textil-Confección. A continuación se hará una breve mención del mismo.
27 MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO. Acuerdo Sectorial Algodón-Textil-Confecciones. Principios Generales de los Acuerdos.
105
a. Este acuerdo se preocupó, en primer lugar, por enunciar unos antecedentes
de la actividad textil; en segundo lugar se hizo el diagnóstico del sector con el
objetivo de plasmar en el papel, los inconvenientes y los problemas que aquejan la
actividad en la actualidad. Y por último, se fijaron unos compromisos por parte del
Gobierno, los Empresarios y los Trabajadores con el fin de concretar y lograr el
acuerdo respecto de 15 aspectos fundamentales:
• La Medición de la Productividad
• El Proyecto de Ley del Fondo de Fomento Algodonero
• Investigación y Transferencia de Tecnología en Semillas de Algodón
• Infraestructura de Riego en las Zonas de Cultivo del Algodón
• Modernización y Reconvención de la Industria Textil-Confecciones
• Apoyo a los Centros de Productividad y Desarrollo Tecnológico
• Apoyo al Sistema Nacional de Diseño
• Promoción de Exportaciones
• Aranceles para Importaciones de Algodón, Lana, Fibras Sintéticas, Artificiales y
Bienes de Capital
• Prácticas Desleales de Comercio
• Capacitación de Operarios
• Recalificación y Manejo del Personal Antiguo
• Calificación de los Ingenieros de Producción y Diseñadores
• Conmutación de Pensiones
• Patrones de Contratación en el Sector de las Confecciones
106
• Manejo Ambiental y,
• Comité de Seguimiento y Control a los Compromisos y Metas del Acuerdo
Sectorial de Competitividad.
3.6.1.3.2 Acuerdos Regionales de Competitividad. Los Acuerdos Regionales de
Competitividad, tienen un modelo para su elaboración e implementación. La
primera fase de este tipo de acuerdos inicia con la identificación de las
necesidades del sector y culmina con la generación de estrategias y propuestas
concretas recogidas en un Convenio que beneficia a todos los actores de la
cadena productiva y así elevar los niveles de productividad y competitividad que
les permite consolidar y conquistar los mercados internos y externos dentro de la
economía global existente hoy en día.
El Procedimiento para la elaboración del Acuerdo se conforma de los siguientes
pasos:
a. Conformación del Comité de Productividad y Competitividad para que se defina
la agenda de trabajo; el Comité esta conformado por los agentes económicos que
intervienen en la cadena productiva, más los delegados de los productores,
industriales, agremiaciones, consumidores y el Gobierno.
b. Conformación del Equipo de Formulación y Gestión para que defina el objetivo
del Convenio, la agenda de trabajo y el procedimiento y la metodología que se van
a adoptar; este equipo esta conformado, entre otros, por: productores,
107
proveedores, comercializadores, investigadores y representantes de los gremios
económicos, consumidores, Gobierno y Centros de Desarrollo Tecnológico,
Productivo y Empresarial.
c. Conformación de Grupos de Trabajo que definan la problemática del sector;
d. Caracterización de la Cadena
e. Investigación, análisis y discusión de la problemática establecida por los
Grupos de Trabajo;
f. Diagnostico de la situación actual del sector y la cadena en general;
g. Visión del futuro para la cadena que permita determinar el potencial de
crecimiento del sector con el mercado interno.
h. Definición de estrategias y proyectos: pueden girar sobre los siguientes temas:
• Desarrollo del talento humano
• Desarrollo tecnológico
• Penetración de mercados
• Desarrollo sostenible
• Desarrollo de un entorno competitivo
• Definición de las bases del Convenio
• Formulación del Convenio
• Presentación y revisión del documento básico
• Rediseño del Convenio
108
i. Aprobación del Convenio y firma por parte del Comité de Competitividad y
Productividad de la cadena, y además se encarga de determinar los compromisos
de los diferentes agentes económicos involucrados.
j. Sistema de seguimiento: se debe desarrollar un sistema de referenciación
competitiva por los indicadores para la evaluación y el seguimiento de la
productividad, la competitividad y el cumplimiento de los compromisos adquiridos
por cada uno de los actores intervinientes. El seguimiento del estado competitivo
de la cadena busca identificar permanentemente la posición competitiva de la
cadena en la región, con relación a los principales competidores en los mercados
interno y externo de manera que se pueda actuar rápida y eficientemente para
corregir los problemas existentes28.
Como se mencionó anteriormente, el Acuerdo Regional de Servicios Turísticos
para Cartagena, cual es uno de los tres Acuerdos Regionales de Competitividad,
es muy importante puesto que la ciudad de Cartagena es una de las ciudades con
mayor afluencia de turismo en Colombia y por lo tanto lo que ha buscado el
convenio es precisamente dar una mayor efectividad a las políticas adoptadas
entre el gobierno y el sector privado y generar una mayor movilidad en la
productividad y la competitividad de la ciudad. Este convenio fue celebrado el 25
de agosto de 2000 con vigencia hasta el 30 de julio de 2002.
28 VICEMINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Dirección de Desarrollo Industrial. Dirección de Comercio y Mercados. Acuerdos Regionales de Competitividad. Bogotá, 1999, p. 1-18.
109
El objetivo principal del acuerdo según el Art. 1º es mejorar la productividad y la
competitividad para el cluster29de servicios turísticos de la ciudad de Cartagena,
con miras al fortalecimiento de la producción nacional y a la consolidación de los
mercados externos. Para tal efecto, el Gobierno y el sector privado se
comprometieron a adoptar acciones en materia de impacto ambiental, agilidad y
transparencia en procedimientos de comercio exterior, aseguramiento de calidad,
exportaciones, educación y organización y eficiencia.
El Art. 2º establece que los compromisos deben regirse por la matriz del Acuerdo
que impone los compromisos del Sector Público Nacional, Sector Público Regional
y Sector Privado Regional, las estrategias, los problemas y las autoridades
responsables de cada tema para solucionarlo.
3.6.2 Sistema aduanero. El Estatuto Aduanero, Decreto 2685 de 1999 regula el
“Procedimiento para el Cobro de Obligaciones Aduaneras” en el Art. 545 y
establece la posibilidad de celebrar acuerdos u otorgar facilidades de pago a los
particulares de conformidad con las normas del Estatuto Tributario.
3.6.3 Conclusiones.
a. Respecto de los procedimientos administrativos relacionados con el comercio
29 Los Clusters son espacios geográficos donde se reúnen actividades productivas integradas y complementarias, que permiten una mayor capacidad de desarrollo, de los individuos generar economías de escala y ventajas competitivas que, si actuaran independientes, les serian inalcanzables.
110
exterior, estas son las conclusiones:
• Las Zonas Especiales Económicas de Exportación creadas por la Ley 677 de
2001, fueron establecidas con el fin de promocionar y ejecutar procesos de
producción de bienes y servicios para exportación. Por lo tanto, para que un
interesado pueda ser usuario del beneficio que otorga la Zona específica a la cual
desea acceder, debe celebrar un contrato con el Ministerio de Comercio Exterior.
Ese contrato se constituye en este caso como un Acto Consensual que se
caracteriza por contener los compromisos y términos a los cuales se obligan las
partes y los indicadores que deben evaluar el cumplimiento progresivo de las
metas acordadas por ellas, respecto de las actividades desarrolladas por el
usuario.
• El Plan Vallejo regulado por la Resolución 1860 de 1999 del INCOMEX, ordena
que las personas naturales o jurídicas con el carácter de empresarios,
productores, exportadores o comercializadores, o entidades sin ánimo de lucro,
pueden importar al territorio nacional con exención total o parcial de derechos de
aduana e impuestos. Esto se traduce en la suscripción de un Acto Consensual
entre el usuario del Plan Vallejo y el INCOMEX que debe caracterizarse por
contener unos elementos básicos con relación a los compromisos que adquiere el
primero frente al segundo respecto de:
- Las materias primas y los insumos importados temporalmente;
- Las Operaciones de Maquila realizadas por el usuario y,
111
- La Exportación de los bienes importados para ser transformados en procesos
de producción.
• El Acto Consensual que constituye cada uno de los Acuerdos de
Competitividad Sectoriales y Regionales celebrados entre el Gobierno Nacional y
los sectores o las regiones correspondientes, es un Acto Consensual como
Acuerdo Marco, con unos elementos fundamentales que son: los compromisos
que asumen las partes, los problemas del sector o de la región, los responsables
de un mejor desarrollo en cada uno de ellos y cuáles son las alternativas o las
soluciones que le permitirían a la región o al sector el logro de una mayor
productividad y competitividad.
b. Con relación a los procedimientos administrativos del Sistema Aduanero,
puede concluirse que el Acto Consensual producto de la negociación entre la
autoridad aduanera -DIAN- y el deudor, debe contener los compromisos de las
partes para crear unas facilidades de pago al segundo, para la cancelación de la
deuda de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Estatuto Tributario.
3.7 PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON EL EJERCICIO DE
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES
La Ley 489 de 1998, regula en sus Arts. 110 a 114 el ejercicio de funciones
administrativas por particulares. Estos artículos desarrollan el Art. 123 de la
Constitución Nacional que consagra: “La ley determinará el régimen aplicable a los
112
particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su
ejercicio”.
El Art. 110 de la ley consagra la posibilidad de que las personas naturales o
jurídicas ejerzan funciones administrativas. Con este fin, el titular de la función
delegada, además de ser el encargado de vigilar el desempeño del particular,
debe indicar de forma clara las actividades que se deben desarrollar.
El mismo artículo establece que:
“(...) Sin perjuicio de los controles pertinentes por razones de la naturaleza de la
actividad, la entidad publica que confiera la atribución de las funciones ejercerá
directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos,
políticas y programas que deban ser observados por el particular (...)”.
Sobre todas estos aspectos mencionados, es que debe recaer el convenio que
deben celebrar la autoridad administrativa y el particular o la entidad pública al
cual o a la cual le sean otorgadas funciones administrativas.
El último inciso del Art. 110 establece textualmente:
“La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto
administrativo y acompañada de convenio si fuere el caso30”.
30 Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-866 de 1999 Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
113
Por su parte el Art. 111 establece los requisitos y procedimientos de los actos
administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares.
Según el mismo artículo, la segunda condición para cumplir con el procedimiento
de otorgar el ejercicio de funciones administrativas a particulares es:
La celebración del convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables31 y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá: Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de las entidades estatales. Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se le conferirá el ejercicio de las funciones administrativas (Art. 111 Numeral 2º).
En aplicación del principio de transparencia y de selección objetiva de los
colaboradores de la Administración, la ley estableció como obligatoria la
elaboración de un pliego o de unos términos de referencia en el que se indiquen
las funciones que se desempeñarán y las condiciones de ejercicio del encargo,
entre otros.
Finalmente, el Art. 112 de la Ley 489 de 1998 regula el régimen jurídico de los
actos y contratos y dice que la celebración del convenio y el ejercicio de funciones
administrativas que surge como consecuencia del primero, no modifica la
31 Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-702 de 1999 Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
114
naturaleza ni el régimen aplicable a la entidad o persona privada que recibe el
encargo para el ejercicio de las mismas. Es mas, los actos unilaterales están
sujetos en cuanto a su expedición, requisitos internos y externos, a los
procedimientos de comunicación e impugnación a las disposiciones propias de los
actos administrativos.
3.7.1 Jurisprudencia- Inexequibilidad parcial Arts. 110 y 111 ley 489/98. La Corte
Constitucional en Sentencia C-866/99 declaró la Inexequibilidad Parcial de los
Arts. 110 y 111 de la Ley 489/98. Se hará referencia al texto de las normas
acusadas para mencionar los apartes demandados (subrayados), y las
consideraciones de la Corte para fallar de esta forma:
3.7.1.1 Texto de las normas acusadas
(...) “Artículo 110: CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: (...) “ La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, si fuere el caso.” “Artículo 111. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que
115
trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: “1. Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden al que pertenezca la entidad u organismo, mediante el cual determine:
a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares b) (...) c).(...) d)“La forma de remuneración, si fuere el caso. e)(...) 2. La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco ( 5 ) años prorrogables y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá: “Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales. (...)
3.7.1.2 Consideraciones de la corte
a. El ejercicio de funciones administrativas por parte de particulares constituye
una expresión del Estado Social de Derecho que busca la satisfacción de las
necesidades de los ciudadanos y los intereses de carácter general, lo cual se logra
con la desoficialización de la actividad pública.
116
b. La participación democrática del pueblo en la toma de las decisiones del
Estado ayuda al control del poder político y al logro de los objetivos del Estado.
c. No todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares porque estas
son una excepción y el límite a ese ejercicio no es que sean ejercidas solo por las
personas que hacen parte del sector descentralizado por servicios como lo arguye
el demandante sino que los límites son:
• Las funciones propiamente administrativas pueden ser atribuidas a particulares
mas no las de carácter político o gubernamental y las de contenido materialmente
legislativo o jurisdiccional puesto que la Constitución no contempla esa posibilidad;
• Ciertas funciones son “exclusivas” de las autoridades administrativas como las
que ejerce la Fuerza Pública (Art. 216 CN);
• La Ley puede señalar las condiciones para el ejercicio de funciones
administrativas y no solo la Constitución Política;
• Las autoridades administrativas pueden atribuir a los particulares solamente las
funciones que son de su competencia;
• Las funciones que se encomiendan a los particulares deben estar
específicamente determinadas
117
d. No se requiere que el legislador precise los objetivos del otorgamiento de
funciones administrativas, sino que basta con que en la ley se autorice
genéricamente la posibilidad de atribuirlas a los particulares y en el respectivo acto
o convenio se debe concretar el traslado de competencias precisando cuáles son
las funciones que se les otorgan a aquéllos.
e. Análisis del aparte demandado “acto administrativo” del Art. 110: Es cierto que
la ley es la única facultada para regular la atribución de funciones a particulares
pero también las autoridades administrativas hacen lo propio mediante actos
administrativos unilaterales o bilaterales puesto que tienen la facultad según el Art.
123 CN de determinar las condiciones del ejercicio de las funciones, en un caso
individual dado.
f. El aparte “salvo disposición legal en contrario” del inciso 1º del Art. 110 debe
ser declarado inexequible porque: la regla general es que las personas naturales y
jurídicas no pueden ejercer funciones administrativas sino solo aquellas que en los
términos de la Constitución y de la Ley les puedan ser conferidas.
g. Análisis del aparte demandado “si fuere el caso” del Art. 110: tiene razón el
demandante en que la disposición otorga a las autoridades administrativas la
facultad discrecional para imponer a los particulares unilateralmente el ejercicio de
funciones administrativas lo cual desconoce el principio de igualdad. En
consecuencia, el particular puede rechazar la atribución de funciones cuando
118
éstas les son otorgadas por medio de acto administrativo o puede haber de por
medio un convenio mediante el cual el particular expresamente acepte la
asignación del ejercicio de las mismas. En cambio cuando es la Ley o la
Constitución la que determina la asignación de funciones administrativas a los
particulares, estos no pueden rechazarla.
h. Análisis del aparte demandado “Las funciones específicas que encomendará a
los particulares” del Lit. a) Num. 1º del Art. 111: las funciones que se les
encomiendan a los particulares deben estar expresamente determinadas. No se
requiere que el legislador precise los objetivos del otorgamiento de funciones
administrativas, sino que basta con que la Ley o la Constitución autoricen
genéricamente la posibilidad de atribuirlas a los particulares y en el respectivo acto
o convenio se debe concretar el traslado de competencias precisando cuáles son
las funciones que se les otorgan a aquéllos.
i. Análisis del aparte demandado “si fuere el caso” del Lit. d) Num. 1º Art. 111: el
hecho que el particular no reciba una remuneración por su trabajo especifico no
viola los principios de dignidad humana y de igualdad porque prevalece la
“solidaridad social” de las personas en el desarrollo de la participación en la vida
política, cívica y comunitaria del país. Sin embargo, esto no impide que las
funciones ejercidas puedan ser remuneradas.
j. Análisis del aparte “si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5)
años prorrogables”: la expresión “prorrogables” fue declarada inexequible en la
119
Sentencia C-702 de 1999 por lo cual es cosa juzgada constitucional. Respecto del
término de los cinco (5) años, según el principio hermenéutico del efecto útil de las
disposiciones, este es un plazo máximo de duración del respectivo convenio, pues
una cosa distinta, haría imposible la celebración del mismo en aquellos casos en
los cuales la naturaleza de la función implica su realización en un plazo menor.
k. El Num. 1º del Art. 111 “de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden
al que pertenezca la entidad u organismo” debe ser declarado inexequible porque:
ese aparte desconoce las competencias constitucionales de las asambleas y los
consejos municipales y a ellas corresponde reglamentar el ejercicio de las
funciones administrativas en el departamento o en el municipio incluidas las del
gobernador o el alcalde conforme a los Arts. 299, 300 Num. 1º, 312 y 313 Num.1º
de la C.N. No se puede desplazar a las corporaciones administrativas del orden
territorial de la competencia constitucional que les es atribuida para la regulación
del ejercicio de las funciones públicas dentro de la entidad territorial respectiva.
3.7.1.3 Fallo
• Primero: Declarar EXEQUIBLE el Artículo 110 de la Ley 489 de 1998, salvo
las expresiones “disposición legal en contrario” contenida en el primer inciso y “si
fuere el caso”, contenida en el último, las cuales se declaran INEXEQUIBLES.
• Segundo: Declarar EXEQUIBLE el Artículo 111 de la Ley 489 de 1998, salvo
las expresiones “de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden al que
120
pertenezca la entidad u organismo”, contenida en el numeral primero, y la
expresión “si fuere el caso”, contenida en el Numeral 2° de la norma, las cuales se
declaran INEXEQUIBLES. El literal a) del numeral primero de este artículo, se
declara EXEQUIBLE.
• Tercero: ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-702 de 1999, en
relación con la expresión “prorrogables”, contenida en el Numeral 2° del Artículo
111 de la Ley 489 de 1998.
(Corte Constitucional, Sentencia C-866 de 1999, tres (3) de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve (1999), Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo
Mesa, Exp. D-2369)
3.7.2 Juicio crítico y personal a la Sentencia C-866 de 1999. Existen dos puntos
sobre los cuales es importante manifestarse respecto de las razones expuestas
por la Corte Constitucional en la Sentencia para declarar la exequibilidad del
aparte “Las funciones específicas que encomendará a los particulares” del Lit. a)
del Num. 1º del Art. 111 y la expresión “si fuere el caso” del Num. 2º del Art. 111
de la Ley 489 de 1998:
a. Con relación a las razones para declarar la exequibilidad del aparte ya
mencionado del Art. 111 es importante recalcar el hecho que la Corte dice que la
imposición unilateral del ejercicio de funciones administrativas por voluntad de los
funcionarios públicos, mediante un acto administrativo del contenido particular,
121
desconoce el principio de igualdad puesto que no se le puede imponer a los
ciudadanos cargas exclusivas o particulares sin contar con su consentimiento; en
consecuencia, solamente la Constitución o la Ley pueden imponer unilateralmente
la atribución de funciones administrativas a particulares, y éstos no tienen la
posibilidad de oponerse a la asunción de las mismas.
Es así como surge la pregunta: Pueden atribuirse funciones administrativas a
particulares mediante un acto administrativo de carácter general y no solo
mediante la Ley o la Constitución?
Los Actos Administrativos de carácter general son aquellos que afectan a un
número indeterminado de personas como los reglamentos; se caracterizan por la
imposibilidad de ser recurridos (Art. 49 C.C.A). Por tanto, se concluye que un acto
administrativo de carácter general podría llegar a otorgar facultades
administrativas a particulares puesto que no teniendo la naturaleza jurídica de la
Ley, sin embargo sí puede regular situaciones generales como las de este caso
específico y no existiría entonces la necesidad de aceptación expresa por parte
del particular por medio de un convenio.
b. Respecto de la declaración de exequibilidad de la expresión ya mencionada del
Art. 111 de la Ley, no se puede participar de la filosofía de la Corte según la cual
el legislador puede conferir atribuciones amplias a las autoridades administrativas
para delegar funciones de esta clase en forma indiscriminada a los particulares,
122
sin que aquel precise en forma concreta las materias que pueden ser objeto de
delegación puesto que se viola la Constitución porque:
• Se deslegaliza una materia que es privativa del Congreso, quien es el que
tiene la competencia otorgada por la Carta de determinar en cada caso la
funciones que se delega temporalmente, así como el sujeto que recibe la
delegación, y no como lo hace la norma mencionada que habilita abiertamente a la
Administración para concretar las materias objeto del traslado de competencias en
el acto administrativo y en el convenio respectivo;
• Según la sentencia, el fundamento para asignar funciones administrativas a los
particulares ya no sería la Ley sino también la Administración para definir la
naturaleza o la clase de la función que se traslada a éstos; de esta forma la
Administración reemplaza al legislador en el ejercicio de una potestad que solo le
corresponde a él.
3.7.3 Conclusión.
Ciñéndose a la posición actual de la Corte Constitucional en virtud de la cual el
acto administrativo que expide el funcionario administrativo otorgando facultades
administrativas a un particular puede determinar el tipo de las funciones que el
primero traslada al segundo, se concluye que el convenio celebrado entre las
partes posterior a la expedición del acto administrativo, es un Acto Consensual
que finaliza el procedimiento administrativo; éste último busca el otorgamiento de
123
funciones administrativas a un particular y se caracteriza por conformarse de dos
voluntades: la del funcionario administrativo y la del particular al cual se le
confieren las funciones administrativas y el cual acepta con la manifestación de su
consentimiento, la asunción de las mismas, para el cabal desempeño de su deber
en virtud del principio de la solidaridad social.
3.8 PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON LOS ACUERDOS
CELEBRADOS ENTRE EL GOBIERNO NACIONAL Y LAS ORGANIZACIONES
ARMADAS AL MARGEN DE LA LEY
Dadas las circunstancias que vive el país donde la muerte y el secuestro se han
convertido en hechos que ocurren cada día, el Congreso de la República expidió
la Ley 418 de 1997 “por la cual se consagran los instrumentos para la búsqueda
de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” con el
fin de facilitar las negociaciones que se lleven a cabo entre el Gobierno Nacional y
las Organizaciones Armadas al margen de la ley.
La Ley 418 de 1997 es la única ley que existe actualmente sobre la celebración de
este tipo de acuerdos. En ella se fijan las condiciones que los deben regir y se
permite la creación de zonas en las cuales no existe presencia del Ejército
Nacional que se les conoce como “zonas de distensión” aunque la Ley 418 no les
dé esa denominación.
124
La Ley comienza en su Art. 1º diciendo que las normas allí consagradas tienen por
objeto dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la
vigencia del Estado Social de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y
libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política y en los Tratados
Internacionales aprobados por Colombia sobre ese tema.
El Art. 4º dispone que las autoridades nacionales deben procurar que los
particulares resuelvan sus conflictos de manera democrática y pacífica y facilitar la
participación en todas las decisiones que los afectan además de resolver de
manera pronta las solicitudes que los ciudadanos les presenten para la
satisfacción de sus necesidades y la eliminación de las perturbaciones a la
seguridad, la tranquilidad, la salubridad y el medio ambiente.
Ya sentada la base en la Parte General de la Ley de los Arts. 1º al 7º, el TITULO I
establece los “INSTRUMENTOS PARA LA BÚSQUEDA DE LA CONVIVENCIA”. A
su vez el Capítulo I del TITULO I, regula las “Disposiciones para facilitar el diálogo
y la suscripción de acuerdos con las organizaciones armadas al margen de la ley,
a las cuales el Gobierno Nacional les reconozca carácter político para su
desmovilización, reconciliación entre los colombianos y la convivencia pacífica”.
Es así como el Art. 8º dispone que en concordancia con el Consejo Nacional de
Paz, los representantes autorizados expresamente por el Gobierno Nacional
pueden:
125
a. Realizar todos los actos tendientes a entablar conversaciones y diálogos con
las Organizaciones Armadas el margen de la ley a las cuales el Gobierno Nacional
les reconozca carácter político;
b. Adelantar diálogos, negociaciones, y firmar acuerdos con los voceros o
miembros representantes de las Organizaciones Armadas el margen de la ley a
las cuales el Gobierno les reconozca carácter político, dirigidos a obtener
soluciones al conflicto armado, la efectiva aplicación del Derecho Internacional
Humanitario, el respeto a los derechos humanos, el cese o disminución de la
intensidad de las hostilidades, la reincorporación a la vida civil de los miembros de
estas organizaciones y la creación de condiciones que propendan por un orden
político, social y económico justo.
El inciso 4º del Parágrafo 1º del Art. 8º, dispone que el Gobierno Nacional puede
acordar con los voceros o miembros representantes de las Organizaciones
Armadas al margen de la ley, en desarrollo de un proceso de paz, su ubicación
temporal o la de sus miembros en precisas y determinadas zonas del territorio
nacional. Como se dijo anteriormente, a estas porciones del territorio se les
conoce como “zona de distensión” que es un lugar específico en el territorio
nacional donde se ubica el grupo guerrillero y no existe presencia por parte del
Ejército Nacional.
En el proceso de negociación realizado entre el Gobierno Nacional y el Grupo
guerrillero FARC-EP entre enero de 1999 y febrero de 2002, se le entregó al
126
Grupo una zona específica por parte del Gobierno para desarrollar los diálogos de
paz. Sobre los acuerdos logrados y la zona de distensión, se hablará más
adelante.
El Art. 10º establece que la dirección de todo el proceso de paz corresponde
exclusivamente al Presidente de la República como responsable de la
preservación del orden público en toda la Nación. Y el Art. 11 dispone que los
representantes autorizados por el gobierno pueden realizar actos tendientes a
entablar conversaciones con las autodefensas y celebrar acuerdos con ellas con el
fin de lograr su sometimiento a la ley y su reincorporación a la vida civil.
Las únicas normas que se han dictado con posterioridad a la expedición de la Ley
418 de 1997 son:
a. La Ley 548 de 1999, Art. 1º, prorrogó por tres (3) años la vigencia de la Ley
418 de 1997;
b. El Decreto 1072 de 2001 reglamentó el Art. 8º de la Ley, el cual fue
mencionado anteriormente, y estableció lo siguiente:
ART. 1º—El presente decreto se aplicará exclusivamente para efectos de la
ejecución del acuerdo celebrado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP en
relación con las personas pertenecientes a esa organización privadas de la
127
libertad que se encuentren enfermas y que, a juicio del Gobierno, puedan ser
sujeto del acuerdo.
ART. 2º—Para los fines del presente decreto, se seguirá el siguiente trámite
respecto de las personas mencionadas en el artículo anterior:
a) Para establecer la necesidad de asistencia médica derivada de un traumatismo,
una enfermedad u otros trastornos o incapacidades equivalentes, las personas
determinadas por el Gobierno Nacional y comprendidas en las previsiones del
acuerdo al que se refiere el Artículo 1º de este decreto, serán sometidas al
examen médico correspondiente;
b) El examen médico y su informe diagnóstico correspondiente se llevarán a cabo
por el grupo médico que al efecto destaque el Comité Internacional de la Cruz
Roja. El informe se rendirá de manera, inmediata teniendo en cuenta el término de
la distancia;
c) A instancia del Ministro de Justicia y del Derecho, el Procurador delegado del
proceso judicial respectivo presentará la solicitud de suspensión de la ejecución de
la medida de aseguramiento o de la pena, según el caso, ante el funcionario de
conocimiento;
d) El funcionario judicial ordenará de plano y en forma inmediata la suspensión. El
trámite del proceso penal continuará;
128
e) Decretada la suspensión de la pena o de la medida de aseguramiento, las
personas serán puestas a disposición del personal médico del Comité
Internacional de la Cruz Roja.
ART. 3º—En la ejecución del presente decreto, el Defensor del Pueblo velará por
los derechos fundamentales de las personas.
Del análisis de la Ley 418 de 1997, se desprende como elemento más importante,
la regulación de los temas de la negociación y la celebración de acuerdos entre el
Gobierno Nacional y las Organizaciones Armadas al margen de la Ley, todo con el
fin de lograr la convivencia pacífica para los miembros del país.
Respecto del Proceso de Paz que se estaba llevando a cabo entre el Gobierno
Nacional y el Grupo Guerrillero FARC-EP, desde enero de 1999, se hará mención
a continuación de los acuerdos celebrados entre las partes y de las condiciones
que regían la antigua zona de distensión; esto como consecuencia de la
importancia que tuvo para nuestro país y para la comunidad internacional la
existencia de este proceso.
3.8.1 Acuerdos celebrados entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Cada
paso que dieron las partes en el proceso de paz, fue producto de un acuerdo. El
primero de ellos y que sustenta el proceso mismo, se concretó en los primeros
129
encuentros entre el Gobierno y las FARC: optar por la vía del diálogo como
camino para lograr la paz.
El proceso tenía una Agenda de temas a negociar, una estructura y una
metodología que existían gracias al consenso. De llegar a reanudarse el proceso
con el nuevo gobierno, esta Agenda cambiaría seguramente.
Se lograron acuerdos que cambiaron el rumbo de la negociación como el de la
vinculación de la comunidad internacional, el Acuerdo de los Pozos y el Acuerdo
de San Francisco de la Sombra.
3.8.1.1 Acuerdos como Hechos de Paz:
a. Acuerdo de Caquetania firmado por el Presidente de la República y Manuel
Marulanda de las FARC, 2 de mayo de 1999;
b. Comunicado conjunto del Gobierno y las FARC, 9 de febrero de 2001, Acuerdo
de Los Pozos;
c. Acuerdo entre el Gobierno y las FARC-EP, 2 de junio de 2001. Acuerdo
Humanitario;
d. Acuerdo de San Francisco de la Sombra para concretar y consolidar el proceso
de paz, 5 de octubre de 2001.
130
3.8.1.2 Acuerdos Metodológicos
a. Comunicado No. 1: Uribe-Meta, 25 de octubre, Sobre la Emisión de
Comunicados Conjuntos;
b. Comunicado No. 2: La Tunja, Zona de Distensión, 2 de noviembre. Acuerdo
sobre la Metodología de la Mesa;
c. Comunicado No. 3: San Vicente del Caguán, 5 de noviembre, Acuerdo sobre
Comité Temático Nacional y Audiencias Públicas;
d. Comunicado No. 4: San Vicente del Caguán, 19 y 20 de noviembre. Acuerdo
sobre la Difusión e Instalación de las Audiencias Públicas;
e. Comunicado No. 5: 3 de diciembre de 1999. Acuerdo sobre la Difusión de las
Determinaciones Adoptadas;
f. Comunicado No. 10: Villa Nueva Colombia, 10 de marzo de 2000. Reglamento
de las Audiencias Públicas;
g. Comunicado No. 24: Villa Nueva Colombia, 26 de octubre de 2000. Acuerdo
del Cronograma a Seguir a Partir de Octubre Hasta Noviembre 26 de 2000.
131
3.8.1.3 Acuerdos Temáticos:
a. Comunicado No. 8: 28 de Enero de 2000. Metodología de las Discusiones y de
la Temática a Discutir;
b. Comunicado No. 9: Villa Nueva Colombia, 10 de marzo de 2000. Acuerdo
Sobre la Discusión del Modelo Económico y Social;
c. Comunicado No. 11: Villa Nueva Colombia, 3 de abril de 2000. Ampliación de
la Mesa Nacional de Diálogo y Negociación;
d. Comunicado No. 12: Villa Nueva Colombia, 12 de abril de 2000. Definición de
los Nuevos Miembros del Comité Temático;
e. Comunicado No. 13: Villa Nueva Colombia, 27 de abril de 2000. Invitación para
Conformar un Grupo de Apoyo en la Mesa de Diálogo y Negociación.
f. Comunicado No. 19: Villa Nueva Colombia, 3 de julio de 2000. Intercambio de
Propuestas sobre Cese al Fuego;
g. Comunicado del Comité Temático Nacional, 25 de agosto de 2000. Avances en
las Audiencias Públicas;
h. Comunicado No. 22: Villa Nueva Colombia, 18 de Septiembre de 2000.
Tratamiento del Caso de Arnobio Ramos;
132
i. Comunicado No. 23: Villa Nueva Colombia, 23 de octubre de 2000. Creación
de la Comisión para Tratar el Caso de Arnobio Ramos y Ratificación de Continuar
con los Diálogos;
j. Comunicado No. 26: Villa Nueva Colombia, 23 de febrero de 2001. Balance
sobre Crecimiento Económico y Empleo, Audiencias Públicas, Cese al fuego y
Hostilidades y Reunión con los Países Amigos;
k. Comunicado No. 30: 7 de noviembre de 2001. Prórroga del Plazo a la
Comisión de Notables para Entregar Propuestas sobre Solución al
Paramilitarismo.
3.8.2 Zona de Distensión. La zona de distensión se creó mediante la Resolución
No.85 del 14 de octubre de 1998, con el objetivo único de adelantar el proceso de
diálogos y negociación con el Grupo Guerrillero de las FARC-EP. La Zona estaba
comprendida por los Municipios de la Macarena, Mesetas, Uribe, y Vista Hermosa
en el Departamento del Meta; y San Vicente del Caguán, en el Departamento del
Caquetá. Su área era de aproximadamente 42000 kms. cuadrados.
Por otra parte, mediante la Resolución No.31 del 7 de marzo de 1999, se autorizó
la creación de un Cuerpo Cívico de Convivencia para la zona, con el propósito de
garantizar el desarrollo de las actividades normales de las personas, el ejercicio
pleno de sus derechos ciudadanos y libertades públicas y la conservación del
orden público. Dicho cuerpo estaba al mando de los Alcaldes de los respectivos
133
municipios y contaba con el apoyo del “Convenio de Cooperación entre la Policía
Nacional y el Fondo Especial para la Paz”; actuaba conforme a las directrices que
el Alto Comisionado para la Paz le indicara a los respectivos Alcaldes.
Por último, el Cuerpo Cívico de Convivencia estaba conformado por personas de
intachable conducta en la comunidad, y estas eran escogidas por los Alcaldes de
cada uno de los municipios que se hacían parte de la zona de distensión.
Respecto del poder judicial, si bien este no tenía presencia física en la zona, éste
mantenía su jurisdicción en toda el área con asiento en las cabeceras de los
municipios que estaban fuera de la zona y en las capitales departamentales. Es
precisamente a través de la Defensoría del Pueblo, que el Ministerio Público creó
una oficina en la cual se atendían las denuncias de violaciones a los Derechos
Fundamentales en la zona.
Mediante el Decreto 261 del 19 de febrero de 2001, el Gobierno Nacional,
determinó que los municipios que conformaban la zona de distensión, eran
destinatarios prioritarios de inversión social. A pesar de la ruptura del proceso, el
Gobierno ha anunciado la continuación de esta estrategia para invertir en esa
zona específicamente de una forma eficaz.
El Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público deben velar por la identificación y asignación de los recursos necesarios
para la financiación y ejecución de los proyectos y programas de inversión social
134
para la zona, y deben ser prioritarios en la ejecución de recursos por parte del
Presupuesto General de la Nación, de los entes descentralizados, del Fondo de
Inversiones para la Paz y de los demás fondos y fuentes de financiación del orden
nacional, de conformidad con las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto
(Art. 2º Decreto 261 de 2001).
La antigua Zona de Distensión posee una gran importancia estratégica por su
riqueza etno-cultural, su diversidad en fauna y flora y por su reserva natural de la
biósfera.
Además, es centro de atención internacional por el desarrollo de los diálogos y la
negociación con la guerrilla activa más vieja existente en el país. Con la creación
de la zona se estaba tratando de garantizar el logro de la paz en Colombia con la
reducción progresiva de la violencia en el oriente colombiano.
Sin embargo, las FARC-EP nunca demostraron una verdadera voluntad de paz
porque los ataques terroristas y los secuestros nunca cesaron así que el
Presidente de la República decidió el pasado 20 de febrero de 2002, la ruptura del
proceso y la terminación de la zona de distensión; todo lo cual llevó a que las
Fuerzas Militares y la Fuerza Aérea recobraran el control militar de la zona,
desmilitarizada desde octubre de 1998 para la iniciación de la negociación.
135
3.8.3 Conclusiones.
Uno de los objetivos de la Ley 418 de 1997 es facilitar y regular la celebración de
acuerdos por parte del Gobierno Nacional con los Grupos Armados al margen de
la Ley. Esto en desarrollo de la Constitución Política de 1991 puesto que el Estado
es el llamado a garantizar la paz y la vigencia de los derechos de los habitantes
del territorio nacional.
Los acuerdos que se logran entre las partes son Actos Administrativos
Consensuales que se suscriben a lo largo del procedimiento administrativo
respectivo, para lograr la terminación del mismo con la celebración de un acuerdo
final en el cual se logre la paz.
En los acuerdos se fijan unos compromisos y unas estrategias dirigidas al logro de
la justicia social, la exclusión de la población civil del conflicto y todas aquellas
soluciones que permitan el cese al fuego y hostilidades, que finalmente permitan
consolidar el logro de la paz en Colombia.
En el caso del proceso de paz llevado a cabo entre el Gobierno Nacional y las
FARC-EP durante mas de tres años en los cuales se brindaron todas las garantías
al grupo guerrillero; se creó una zona de distensión para el desarrollo de los
diálogos; se autorizó la creación de un Cuerpo Cívico de Convivencia para la zona
que garantizara el desarrollo de las actividades normales de las personas, el
ejercicio pleno de sus derechos ciudadanos y libertades públicas y la conservación
136
del orden público; el Presupuesto de la Nación dio prioridad a la inversión social
en los municipios parte de la zona de distensión; se celebraron todos los acuerdos
tendientes a reducir la intensidad del conflicto; y se hizo lo posible para que el
grupo guerrillero cesara los secuestros, las pescas milagrosas, los asesinatos y
las extorsiones.
Sin embargo, el 20 de febrero de 2002 el Presidente de la República dio por
terminado el proceso y las FARC-EP respondieron que reanudarían las
conversaciones con el nuevo presidente para el periodo 2002-2006.
4. CONCLUSIONES FINALES
En un Estado Social de Derecho como el nuestro, reflejo de la Carta Política de
1991 (Artículo 1º), sería inadmisible e inconsecuente, que la Ley no le permitiera a
la Administración la posibilidad de acudir a la celebración de acuerdos con los
sujetos de Derecho integrantes de la sociedad. El mismo Preámbulo de la Carta,
expresa que el marco jurídico en el cual se deben desarrollar las actividades
relacionadas con el Estado, debe ser “democrático y participativo” lo cual explica
el por qué de la intervención por parte de los particulares y sujetos de derecho
público, en los distintos ramos de la actividad administrativa.
El Acto Administrativo Consensual existe y esta inserto tácitamente en nuestro
ordenamiento jurídico, en los distintos Procedimientos Administrativos
Consensuales mencionados en este trabajo, como producto de un acuerdo de
voluntades celebrado entre la Administración Pública y el sujeto de derecho
afectado o interesado y con el objetivo único de finalizar un procedimiento
administrativo ya sea para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica.
Es importante recalcar que el Acto Administrativo Consensual es distinto del
Contrato Estatal y del Convenio Administrativo.
El Contrato Estatal tiene su régimen especial que es la Ley 80 de 1993 y por lo
138
tanto se rige por normas especiales, a diferencia del Acto Consensual que puede
celebrarse de acuerdo con las normas de cada procedimiento administrativo
reguladas en la Ley, para dar lugar a la terminación del mismo o para preparar su
finalización.
Por otra parte el Convenio Administrativo si implica un acuerdo, pero solo se
permite para la delegación de funciones de una entidad pública a otra y en éste se
establecen los compromisos que asume la entidad delegataria frente a la entidad
delegante. Lo cual permite diferenciarlo claramente del Acto Consensual que no
solo se limita a un caso específico, sino que es avalado en todos los
procedimientos administrativos que la Ley autoriza y además las partes
intervinientes en el Acto son la Administración Pública y el sujeto de Derecho,
interesado o afectado en la determinación, celebración y contenido del acto que
termina el procedimiento, y no entidades públicas.
La terminación convencional del procedimiento administrativo se traduce entonces
en una forma alternativa de la actividad unilateral de la Administración, facultad
que le permite a ésta, la celebración de pactos, convenios, contratos o acuerdos
que faciliten un mejor desarrollo de las relaciones entre la autoridad y los
particulares, y con el fin de que estos participen de la actuación administrativa
ejercida por las autoridades respectivas.
A pesar de que no existe una teoría específica en nuestro Derecho respecto de lo
que es el Acto Consensual y la importancia que éste tiene, si se demostró que en
139
los distintos Procedimientos Administrativos Consensuales, se da lugar a la
expedición de este tipo de actos en donde el acuerdo entre la Administración y el
sujeto de Derecho, implica una gran responsabilidad de ambas partes para no
contrariar la Ley y agotar todas las etapas correspondientes que garanticen que el
procedimiento administrativo respectivo, se llevo a cabo adecuadamente y se dio
terminación al mismo en las condiciones previstas legalmente.
En consecuencia, era muy importante desarrollar este tema puesto que no se le
ha dado la importancia que merece al Acto Administrativo Consensual como figura
independiente y autónoma en nuestro Derecho y por lo tanto los argumentos y
explicaciones aducidos a lo largo de este trabajo, tenían el objetivo final de
mostrar la significación que se le da a este tipo de acuerdo en otros países y cómo
la teoría española podía adecuarse a los procedimientos administrativos
mencionados, esto último a causa del hecho que no existe un desarrollo doctrinal
ni jurisprudencial de la figura en nuestra legislación y era fundamental hacer la
aplicación.
Del análisis de los procedimientos administrativos señalados en el capítulo tercero
de este trabajo, se desprenden las siguientes conclusiones:
a. Procedimientos Tributarios.
En este tipo de procedimientos se ubican dos figuras en las cuales se puede dar
lugar a la celebración de un Acto Consensual que son:
140
• Acuerdos de Pago: se encuentran regulados en el Estatuto Tributario y buscan
el logro de un acuerdo de voluntades entre la autoridad tributaria y el
contribuyente-deudor, con el fin de lograr un beneficio para ambas partes y que el
Acuerdo o Acto Consensual, de por terminado el procedimiento administrativo
correspondiente al cobro de los impuestos regulados por la Ley.
• Régimen de Estabilidad Tributaria. Este régimen fue creado por el Estatuto
Tributario en su Artículo 240-1, con el fin de proporcionar unas condiciones de
favorabilidad a las personas jurídicas contribuyentes del impuesto de renta y
complementarios. Consiste en la suscripción de un acuerdo en forma de contrato
entre la autoridad tributaria y la persona jurídica, en el cual la primera le cobra a la
segunda, una tarifa del impuesto de renta y complementarios superior en dos
puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto vigente al momento de la
suscripción del contrato; la estabilidad tributaria se otorga hasta por diez (10) años
y cualquier incremento en las tarifas de dicho impuesto o cualquier tributo o
contribución que se cree con posterioridad al otorgamiento del beneficio, no le es
aplicable a los contribuyentes sometidos al régimen.
El contrato constituye un Acto Administrativo Consensual puesto que las partes
acuerdan que la persona jurídica se acoge al régimen especial de estabilidad y
fijan de común acuerdo un término no superior al legal, que son diez (10) años,
durante el cual la autoridad se compromete a no cobrar tarifas superiores al
porcentaje establecido en la Ley y a no cobrar un impuesto o contribución nuevo y
posterior a la suscripción del acuerdo.
141
b. Procedimientos Laborales Administrativos.
Los Convenios 151 de 1978 y 154 de 1981 de la OIT, declarados exequibles por la
Corte Constitucional en Sentencias C-377 de 1998 y C-161 de 1998
respectivamente, son una expresión de la importancia de la existencia de la figura
de la “negociación colectiva” y su fomento, entre los empleados públicos y la
Administración Pública.
La Constitución Política de 1991, refleja la importancia de la negociación colectiva
en su Artículo 55, donde se garantiza el derecho de negociar para regular las
relaciones laborales y el Estado es el encargado de promover la “concertación y los
demás medios para la solución pacifica de los conflictos colectivos de trabajo” (Art.
55 párr. 2º ).
Los Convenios fueron avalados entonces conforme a las disposiciones
constitucionales referidas al tema de la negociación colectiva. Los Actos
Consensuales resultantes de las negociaciones entre la Administración y los
empleados públicos, son unos acuerdos que finalizan el procedimiento
administrativo surgido entre las partes y reflejan una fijación justa en las
condiciones del empleo y la resolución del conflicto económico laboral.
c. Procedimientos Ambientales.
142
En primer lugar, los Planes de Manejo Ambiental (PMA) previstos en la Ley 99 de
1993 y regulados por el Decreto 1421 de 1996, son requeridos para la obtención
de una licencia o permiso ambientales. En su contenido debe informarse a la
autoridad ambiental sobre cuál es el impacto ambiental que puede causar el
desarrollo de una actividad específica o la construcción de una obra. La parte
interesada en la obtención de la licencia, celebra un Acto Consensual con la
autoridad con el fin de acordar ambas partes cuáles son los mecanismos que se
van a utilizar para evitar o disminuir el impacto que pueda causarse al medio
ambiente.
En segundo lugar, con relación a la Participación Ciudadana hay que mencionar
dos leyes importantes que regulan el tema:
• La Ley 99 de 1993 en sus Arts. 69 y siguientes, prevé que una persona de
derecho público o privado puede participar libremente en los procedimientos que
adelanta la autoridad ambiental, respecto de solicitudes para el otorgamiento de
licencias ambientales. Esto se traduce en la celebración de una convención entre
las partes a través de un Acto Administrativo Consensual logrado durante el
procedimiento administrativo ambiental respectivo.
• La Ley 70 de 1993, desarrolla el Art. 55 de la Constitución Política y busca la
intervención de las comunidades negras e indígenas en los procedimientos en los
cuales pueda generarse un impacto económico, social y cultural a causa de la
143
realización de obras o ciertas actividades en su entorno o aquellos en los que se
busca la satisfacción de sus intereses o un desarrollo económico y social de su
comunidad, entre otros. En consecuencia, la Ley les da la facultad de participar en
la celebración de acuerdos con la autoridad ambiental, los cuales constituyen
Actos Consensuales caracterizados por ser Acuerdos Parciales en razón al
momento de su celebración.
d. Procedimientos de Planeación.
La Ley 388 de 1997 establece el marco para el ordenamiento del territorio, en el
ámbito nacional, departamental, metropolitano y municipal. Es así como la Ley
busca promover la concertación entre las autoridades de los distintos niveles y los
particulares interesados, para el establecimiento de los Planes de Ordenamiento
Territorial (POT).
La concertación de los intereses de las partes intervinientes en el procedimiento
para la formulación, discusión y ejecución del POT se logra a través del
mecanismo de “Participación Democrática” que prevé la Ley 388 en su Artículo 4º,
la cual se traduce en la suscripción de Acuerdos Parciales como Actos
Administrativos Consensuales, durante el desarrollo del procedimiento.
De acuerdo con los lineamientos trazados por el Ministerio de Desarrollo
Económico, en el régimen departamental deben llevarse a cabo una serie de
pasos que deben cumplirse en el desarrollo del procedimiento administrativo
144
respectivo, para el establecimiento del POT. Entre estos pasos se ubica la
participación ciudadana, requerida para la formulación del plan de ordenamiento
del departamento puesto que deben lograse concertaciones entre las autoridades
y los participantes interesados, que busquen el beneficio común y las mejores
condiciones de ordenamiento del territorio.
Y en el régimen municipal, deben implementarse los Esquemas de Ordenamiento
Territorial (E.O.T) como instrumentos básicos para la planificación del territorio y el
desarrollo del procedimiento de ordenación del municipio. Debe cumplirse con una
serie de etapas, entre otras la “Valoración” de la estructura del municipio y la
factibilidad financiera, técnica y participativa de dicha valoración.
e. Procedimientos Expropiatorios.
En los procedimientos de Adquisición y Enajenación o Expropiación de Bienes
Urbanos (Ley 9ª de 1989), Adquisición y Expropiación por parte del Instituto
Nacional de Reforma Agraria –INCORA- (Ley 30 de 1988) y de Adquisición y
Enajenación o Expropiación en el Sistema Nacional de Reforma Agraria y
Desarrollo Rural Campesino (Ley 160 de 1994), por disposición de la Ley la
autoridad administrativa tiene que agotar en primera instancia el procedimiento de
enajenación voluntaria con el particular o la entidad de derecho público afectado,
respecto del bien considerado como de interés público.
145
Por lo tanto, las partes deben acordar los términos de la negociación para la
expropiación en un Acto Administrativo Consensual que pone fin al proceso de
enajenación voluntaria. Ese Acto aparece en la Ley como un contrato de promesa
de compraventa que contiene todas las condiciones para dar lugar a la
enajenación, el precio del bien, y la fecha en que debe llevarse a cabo la
compraventa.
Si las partes no llegan a un acuerdo respecto de las condiciones de expropiación,
la autoridad administrativa debe expedir un acto administrativo que ordene la
expropiación del bien para dar lugar a un procedimiento civil expropiatorio.
f. Procedimientos relacionados con el comercio exterior y el sistema aduanero.
Con relación a los procedimientos administrativos relacionados con el comercio
exterior, estas son las conclusiones:
• Las Zonas Especiales Económicas de Exportación creadas por la Ley 677 de
2001, tienen como objetivo principal la promoción y ejecución de procesos de
producción de bienes y servicios para exportación. El interesado en ser usuario de
la Zona específica a la cual desea acceder, debe celebrar un contrato con el
Ministerio de Comercio Exterior.
Ese contrato constituye un Acuerdo Marco y Acuerdo en sentido estricto al mismo
tiempo, como Acto Consensual, puesto que fija las reglas de juego para el
146
desarrollo de la relación jurídica y ponen fin al procedimiento administrativo pero
no a la actuación convencional de las partes y además incluye los términos y
condiciones del acuerdo.
Las partes en el Acto determinan los compromisos a los cuales se obligan y fijan la
época para evaluar el cumplimiento progresivo de las metas acordadas respecto
de las actividades desarrolladas por el usuario.
• El Plan Vallejo (Resolución 1860 de 1999 del INCOMEX) consiste en que las
personas naturales o jurídicas con el carácter de empresarios, productores,
exportadores o comercializadores, o entidades sin ánimo de lucro, pueden
importar al territorio nacional con exención total o parcial de derechos de aduana e
impuestos siempre que se obliguen a exportar los bienes importados y
posteriormente transformados en procesos de producción. El Acto Administrativo
Consensual en que se formaliza el compromiso por parte de la persona natural o
jurídica con el Ministerio de Comercio Exterior, constituye una relación jurídica
nueva que se logra con la suscripción del Acto en el desarrollo del procedimiento
para posteriormente finalizarlo cuando se haya cumplido con la exportación de los
bienes.
• El Acto Consensual que constituye cada uno de los Acuerdos de
Competitividad Sectoriales y Regionales celebrados entre el Gobierno Nacional y
los particulares que conforman los sectores o las regiones correspondientes, es un
Acto Consensual como Acuerdo Marco que termina el procedimiento pero no la
147
actividad convencional posterior de las partes. El Acto contiene los compromisos
que asumen las partes, los problemas que padecen el sector o la región, los
responsables en el logro de un mejor desarrollo y las soluciones que le permitirían
a la región o al sector una mayor productividad y competitividad.
Respecto de los procedimientos administrativos relacionados con el Sistema
Aduanero, se concluye que el Acto Consensual producto de la negociación entre
el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales y el deudor, es un acuerdo
finalizador del procedimiento que busca lograr la cancelación de la deuda en aras
al cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Tributario.
g. Procedimientos relacionados con el ejercicio de facultades administrativas por
particulares.
En aplicación de la posición actual de la Corte Constitucional en virtud de la cual el
acto administrativo que expide el funcionario administrativo otorgando facultades
administrativas a un particular puede determinar el tipo de las funciones que el
primero traslada al segundo, se concluye que el convenio celebrado entre las
partes posterior a la expedición del acto administrativo, es un Acto Administrativo
Consensual que termina convencionalmente el procedimiento administrativo.
El Acto otorga funciones administrativas a un particular y se caracteriza por
formarse por dos voluntades: la del funcionario administrativo y la del particular al
cual se le confieren las funciones administrativas. El particular puede aceptar
148
manifestando su consentimiento en aras al cumplimiento del principio de
solidaridad social.
h. Procedimientos relacionados con los acuerdos celebrados entre el Gobierno
Nacional y las Organizaciones Armadas al margen de la Ley.
La Ley 418 de 1997 se expidió con un objetivo claro: facilitar y regular la
celebración de acuerdos entre el Gobierno Nacional y los Grupos Armados al
margen de la Ley. Este propósito es un reflejo del querer de la Constitución
Política de garantizar la convivencia pacífica y la vigencia de los derechos de los
habitantes del territorio nacional.
Los acuerdos que se logran entre las partes, son Actos Administrativos
Consensuales que se suscriben a lo largo de un procedimiento administrativo que
propende finalmente por la terminación del mismo con la celebración de un
acuerdo final que garantice la paz.
En los acuerdos se establecen unos compromisos y unas estrategias dirigidas al
cumplimiento de las partes de ellos para excluir la población civil del conflicto y
lograr el cese al fuego y hostilidades para que los procesos se realicen no en
medio de la guerra sino en un ambiente pacífico que genere confianza a las
partes.
En el caso específico del proceso de paz llevado a cabo entre el Gobierno
149
Nacional y las FARC-EP entre enero de 1999 y febrero de 2002, se celebraron
una serie de acuerdos tendientes a lograr unas condiciones favorables tanto para
la guerrilla dotada de status político como para el Gobierno cuya obligación es el
mantenimiento del orden público y la defensa de los derechos de los ciudadanos
como a la vida y a la libertad.
Desde finales de 1998 se creó una zona de distensión para facilitar el desarrollo
de los diálogos y se autorizó la creación de un Cuerpo Cívico de Convivencia para
la zona que garantizara el desarrollo de las actividades normales de las personas,
el ejercicio pleno de sus derechos ciudadanos y libertades públicas y la
conservación del orden público, entre otras decisiones importantes.
Sin embargo, el 20 de febrero de 2002 el Presidente de la República, Andrés
Pastrana Arango, terminó irrevocablemente el proceso de paz y las FARC-EP
decidieron que reanudarían las conversaciones con el nuevo presidente elegido
para el periodo 2002-2006.
BIBLIOGRAFÍA
GARCÍA-HERREROS, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo. 1997. HERNÁNDEZ M. Pedro Alfonso. Delegación, Desconcentración y Descentralización en Colombia. Legis Editores S.A. Primera Edición. Bogotá D.C., 1999. MACIAS GÓMEZ, Luis Fernando. Introducción al Derecho Ambiental. Primera Edición. Bogotá D.C., 1999. MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. La Contratación Estatal: análisis y perspectivas. Bogotá: JAVEGRAF, 1999. PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L Eficacia y Administración. Tres Estudios. La Terminación Convencional del Procedimiento Administrativo como Forma Alternativa de Desarrollo de la Actividad Unilateral de la Administración. Instituto Nacional de Administración Pública. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1995. PAREJO ALFONSO, Luciano. Manual de Derecho Administrativo. Volumen I. Barcelona: Ariel S.A., 1998. VILLEGAS ARBELÁEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Relaciones Colectivas y Aspectos Procesales. Tomo II. www.mincomex.gov.co www.presidencia.gov.co LEGISLACIÓN Convenios 151 de 1978 y 154 de 1981 aprobados por Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 Ley 135 de 1961 Ley 30 de 1988 Ley 9ª de 1989 Ley 99 de 1993 Ley 70 de 1993 Ley 80 de 1993 Ley 160 de 1994
151
Ley 223 de 1995 Ley 388 de 1997 Ley 418 de 1997 Ley 489 de 1998 Ley 677 de 2001 Decreto 1753 de 1994 Decreto 1421 de 1996 Decreto 1320 de 1998 Resolución INCOMEX 1860 de 1999 JURISPRUDENCIA a. Corte Constitucional T-380 de 1993 SU- 342 de 1995 SU- 039 de 1997 T-652 de 1998 C-377 de 1998 C-702 de 1999 C-866 de 1999 C-161 de 1998 b. Consejo de Estado Sentencia Rad. No. 407 de octubre 25 de 1991 Sentencia Rad. No. 5822 del 3 de febrero 1995 Sentencia Rad. No. 11099 del 29 de enero de 1998 Sentencia Rad. No. 1121 del 26 de agosto de 1998 Sentencia Rad. No. 10399 del 3 de febrero de 2000 Sentencia Rad. No. 11636 del 24 de agosto de 2001
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1
1. EL ACTO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL: DEFINICIÓN Y
CLASIFICACIONES 5
2. DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO ESTATAL, CONVENIO
ADMINISTRATIVO Y ACTO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL 17
2.1 CONCLUSIÓN 27
3. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONSENSUALES EN
PARTICULAR Y JURISPRUDENCIA 29
3.1 PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS 29
3.1.1 Acuerdos de pago 29
3.1.1.1 Jurisprudencia – Actualización del valor de las obligaciones
tributarias pendientes de pago 31
3.1.2 Régimen especial de estabilidad tributaria 33
3.1.2.1 Jurisprudencia – Régimen de estabilidad tributaria 35
3.1.3 Conclusiones 36
3.2 PROCEDIMIENTOS LABORALES ADMINISTRATIVOS 37
3.2.1 Convenio 151 de 1978 40
3.2.1.1 Jurisprudencia – Exequibilidad del Convenio 141 de 1978 41
3.2.2 Convenio 154 de 1981 45
3.2.2.1 Jurisprudencia – Exequibilidad del Convenio 154 de 1981 47
3.2.3 Conclusión 53
3.3 PROCEDIMIENTOS AMBIENTALES 53
3.3.1 Planes de Manejo Ambiental 54
3.3.2 Participación Ciudadana 56
3.3.2.1 Jurisprudencia I – Consulta previa a comunidades indígenas –
Comunidad U’WA 65
3.3.2.2 Jurisprudencia II – Consulta previa a comunidades indígenas -
Comunidad de los Embera – Katios 67
3.3.3 Conclusiones 70
3.4 PROCEDIMIENTOS DE PLANEACIÓN 72
3.4.1 Análisis de la Ley 388 de 1997 73
3.4.2 Ejecución del POT en los Regímenes Departamental y Municipal 76
3.4.2.1 Régimen Departamental 78
3.4.2.2 Régimen Municipal 80
3.4.3 Conclusiones 84
3.5 PROCEDIMIENTOS DE EXPROPIACIÓN 85
3.5.1 La adquisición y enajenación o expropiación de bienes urbanos 85
3.5.2 Adquisición y Expropiación por parte del Instituto Colombiano de
Reforma Agraria – INCORA - 87
3.5.2.1 Jurisprudencia – Facultades para negociar por parte del INCORA 91
3.5.3 Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino 92
3.5.4 Conclusión 93
3.6 PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON EL COMERCIO
EXTERIOR Y EL SISTEMA ADUANERO 94
3.6.1 Comercio exterior 95
3.6.1.1 Zonas especiales económicas de exportación 95
3.6.1.2 Plan Vallejo 98
3.6.1.3 Acuerdos de Competitividad 101
3.6.1.3.1 Acuerdos sectoriales de competitividad 103
3.6.1.3.2 Acuerdos regionales de competitividad 106
3.6.2 Sistema aduanero 109
3.6.3 Conclusiones 109
3.7 PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON EL EJERCICIO DE
FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES 111
3.7.1 Jurisprudencia – Inexequibilidad parcial Arts. 110 y 111 Ley
489/98 114
3.7.1.1 Texto de las normas acusadas 114
3.7.1.2 Consideraciones de la corte 115
3.7.1.3 Fallo 119
3.7.2 Juicio crítico y personal a la Sentencia C-866 de 1999 120
3.7.3 Conclusión 122
3.8. PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON LOS ACUERDOS
CELEBRADOS ENTRE EL GOBIERNO NACIONAL Y LAS
ORGANIZACIONES ARMADAS AL MARGEN DE LA LEY 123
3.8.1 Acuerdos celebrados entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP 128
3.8.1.1 Acuerdos como hechos de paz 129
3.8.1.2 Acuerdos metodológicos 130
3.8.1.3 Acuerdos temáticos 131
3.8.2 Zona de distensión 132
3.8.3 Conclusiones 135
4. CONCLUSIONES FINALES 137
BIBLIOGRAFÍA 150
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONSENSUALES
JULIANA ECHEVERRI MOLINA
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado
Director de Tesis: MARIO ROBERTO MOLANO
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA, D.C.
2002
A Dios por guiarme siempre por el buen camino. A mis padres por su apoyo incondicional, su amor, su dedicación y por creer en mí. A mi hermano, por su cariño y su paciencia en todo momento Juliana
158
AGRADECIMIENTOS La autora expresa sus más sinceros agradecimientos a: Miguel, Cecilia, Sonia, Sandra, Pablo y Javier por su incondicionalidad durante todos estos años. Marthica, por siempre estar ahí para mí. Dr. Mario Roberto Molano, por su tiempo y colaboración en este trabajo de grado.
