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LO QUE DEBE SABER SOBRE TERCERIZACIÓN Por: Christian Daniel García Acero

Usar a un tercero para que realice determinadas tareas dentro de la cadena de producción puede significar procesos más eficientes y baratos para las empresas, sin embargo, hacerlo

indebidamente puede generar drásticas sanciones por una intermediación laboral mal realizada, ejemplo de ello, son las millonarias multas que recientemente ha impuesto el

Ministerio del Trabajo a diferentes compañías del país, por contratar servicios que desbordan y de manera inadecuada, ejecutan actividades que no les corresponden.

¿POR QUÉ SE UTILIZA LA TERCERIZACIÓN?

La tercerización u outsourcing, es la posibilidad que tienen las empresas de acudir a un tercero para que éste realice funciones o actividades que no son propias del negocio principal de la compañía, las cuales le permiten reducir los costos operativos y mejorar su desempeño al facilitársele la dedicación a su actividad principal o core bussines.

El outsourcing, brinda la oportunidad de focalizar los esfuerzos corporativos, dejando la especialización de las áreas de apoyo en cabeza de otras firmas que pueden prestar estos servicios. Por ejemplo, una compañía de alimentos se enfoca en mejorar la calidad y promoción de sus productos, mientras terceriza las operaciones de seguridad, aseo y transporte que requiere para su funcionamiento.

En este caso, es importante considerar que aquellos terceros que ofrezcan los servicios de tercerización deben contar con plena autonomía e independencia de quien los contrata, por tal razón, les es permitido ofrecer su actividad a diferentes usuarios, respondiendo por el manejo administrativo, financiero, de personal y demás responsabilidades que por su calidad de empresa surjan para garantizar el resultado final de su operación. El outsourcing tiene distintos efectos para las compañías, al permitirles asumir menores costos en los momentos de auge productivo, lo cual mejora su competitividad.

1. Formas de tercerización En Colombia no existe una norma particular que defina el outsourcing o tercerización de manera expresa; para obtener dicha definición, basta con remitirse a lo consagrado en el Artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se define a los contratistas independientes como prestadores de servicios de resultado final, que se caracterizan por la autonomía e independencia que deben tener, ya que el tercero contratante no tiene ningún vínculo, salvo el comercial, en la ejecución del servicio contratado, vínculo que en ningún caso es laboral. De acuerdo a la normatividad establecida, las unidades empresariales que están habilitadas para prestar el servicio de tercerización, son:

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1.1 Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA)

Organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector solidario de la economía; su objeto social es generar y mantener el trabajo para sus asociados de manera autogestionaria, es decir, en una empresa en la cual los cooperados puedan participar de manera activa en las decisiones tendientes al desarrollo económico, productivo, etc., circunstancias particulares que para el tema del outsourcing son necesarias, ya que este tipo de Cooperativas deben ser completamente independientes del tercero que contrata sus servicios. Las CTA podrán contratar con terceros la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, siempre que respondan a la ejecución de un proceso total en favor de otras cooperativas o de terceros en general, cuyo propósito final sea un resultado específico. La ejecución de este servicio, se ve reflejada cuando de manera voluntaria los asociados se comprometen en pro de su cooperativa a realizar la ejecución de labores materiales o intelectuales organizadas, ejecutar su trabajo de forma personal, de acuerdo a sus capacidades, aptitudes y requerimientos de los cargos, sujetándose a las regulaciones que establezcan los órganos de administración, ya que no están obligados a la legislación laboral ordinaria.

1.2 Empresas Asociativas de Trabajo (EAT)

Son organizaciones económicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral por tiempo indefinido, entregan a beneficio de la EAT una destreza o tecnología, e inclusive otros activos para el cumplimiento eficaz de las metas de la compañía. Su objeto social consiste en la producción, comercialización y distribución de bienes básicos de consumo familiar o la prestación de servicios individuales y/o conjuntos. Para tales efectos, los asociados tienen una relación de carácter comercial con la Empresa Asociativa de Trabajo, por tanto, los aportes de carácter laboral no se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, sino por las del derecho comercial.

En las actividades de trabajo desarrolladas por las CTA, los servicios deberán ser prestados

con sus propios medios, en ningún momento el tercero contratante tendrá algún vínculo para el

desarrollo del servicio que se contrata, teniendo como prohibición expresa el funcionar

como Empresas de Servicios Temporales (EST), enviar trabajadores en misión,

intermediar en el mercado laboral y manejar trabajadores a terceros.

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1.3 Contrato Sindical (CS) Es aquél que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos patronales para la prestación de servicios por medio de sus afiliados, con plena autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato. Este contrato es civil por prestación de servicios o ejecución de una obra o labor, en la que no hay subordinación, pues la autonomía jurídica propia del contrato civil, es predominante en este tipo de relación. El sindicato habilitado para este tipo de contrato es el gremial, que se integra por personas de una misma profesión, oficio o actividad. Estos trabajadores no tienen vínculo laboral con ningún empleador, como si sucede con otros tipos de sindicatos. A su vez en Colombia, existen otros servicios que no son de resultado final sino de medio y apoyo al empleo, servicios

prestados a un tercero, en los que el trabajador o aspirante a un empleo, es el eje central para el eficiente cumplimiento de la labor misional permanente de la empresa contratante, sin que esto desvirtúe la verdadera naturaleza jurídica de prestadores de servicios por parte de quien los ofrece, se configura como una actividad de medio que se diferencia del outsourcing o tercerización.

1.4 Empresas de Servicios Temporales (EST)

Se conoce con este nombre a aquella persona jurídica que presta servicios temporales de colaboración en las actividades de un tercero, beneficiario de ese servicio, como: labores ocasionales, accidentales o transitorias; reemplazos (por vacaciones, licencias, incapacidades o maternidades); incrementos (en producción, ventas o cosechas) o períodos estacionales de cosechas y servicios, para el cabal desarrollo de las acciones del tercero que los contrata, ya que en determinados momentos, éste requiere de una ayuda limitada en el tiempo para desarrollar adecuadamente su objeto.

Dichos servicios se ejecutan a través del envío de trabajadores en misión que se desplazan a las dependencias del usuario para ejecutar el servicio contratado por parte de éste, esta forma de proceder es permitida de manera exclusiva a las EST, permitiendo la flexibilización en el manejo del recurso humano y formalizando el empleo con todas las garantías de ley, ya que las Empresas de Servicios Temporales conservan, en todo momento, la calidad de verdaderos empleadores, contratando a sus trabajadores bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral.

1.5 Agencias de Colocación o Empleo (ACE)

Prestan un servicio de apoyo y promoción para el empleo, cuyo objetivo es registrar a demandantes (empresas que requieren que sus puestos de trabajo sean ocupados por personal calificado) y oferentes de mano de obra (personas que se encuentran disponibles para ofrecer sus servicios de acuerdo a sus calidades y cualidades especiales), hacer orientación ocupacional,

preseleccionar, remitir las ofertas de trabajo a aquellos que las requieren, y de esa manera, generar una relación laboral con el tercero que contrata el servicio, sin que la ACE adquiera responsabilidad laboral alguna. Son una razón social independiente a la de quien pide le sean prestados sus servicios.

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2. ¿Cómo deben las empresas hacer uso de las anteriores figuras?

Las compañías que requieran la prestación de servicios, deberán considerar si se quieren contratar éstos como resultado final (tercerización u outsourcing), caso en el cual, pueden acudir a una Cooperativa de Trabajo Asociado, Empresas Asociativas de Trabajo o Contrato Sindical, los que al contar con plena autonomía e independencia del tercero contratante, no podrán enviar trabajadores para cumplir con el servicio contratado. Si la compañía requiere de una colaboración temporal en su actividad, podrá acudir a una EST, única figura autorizada por ley para enviar trabajadores en misión a las dependencias de un tercero, para que ejecuten el servicio contratado. Si se contrata en dicha forma, ninguna organización será objeto de sanciones, no obstante, si se demuestra que se han realizado contrataciones con un tercero para algo que no está autorizado, podrán las dos partes, tanto la empresa usuaria como la prestadora del servicio, ser multadas con hasta 5 mil salarios mínimos mensuales legales de acuerdo a la Ley 1610 de 2013. Las recientes sanciones que ha emitido el Gobierno Nacional por tercerización laboral indebida, se produjeron al demostrar que ciertos prestadores de servicios estaban enviando trabajadores en misión a las dependencias de los terceros para colaborar temporalmente en sus actividades permanentes, lo que es objeto social exclusivo de las EST.

Para evitar multas y sanciones, todo empresario debe asesorarse jurídicamente para realizar de manera legal los procesos de contratación, de lo contrario, se estará exponiendo a la realización de prácticas indebidas de intermediación laboral o facilitando la ejecución de actividades que son propias de las EST, acarreando responsabilidades frente al trabajador por las obligaciones económicas que se causen a favor de este último y multas administrativas impuestas por el Ministerio del Trabajo y la Superintendencia respectiva.

El Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, determina que las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o

Precooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales

consagrados en las normas laborales vigentes..

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PARA TENER EN CUENTA:

Cerca de 2.600 compañías se dedican a los servicios de tercerización en Colombia, las cuales reportaron durante el 2012 negociaciones por valor de 9,7 billones de pesos. IDC en Colombia

En el ordenamiento jurídico nacional, existen figuras que permiten ser usadas y adaptadas de acuerdo a las necesidades que por parte de los empresarios surgen

al participar de una economía tan ágil y en constante movimiento como la nuestra, usarlas adecuadamente incentiva el desarrollo en los diferentes sectores productivos. Autor:

Christian Daniel García Acero - Director Jurídico ACOSET. Abogado graduado con honores de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, merecedor de un reconocimiento especial por parte del Ministerio del Interior y de Justicia y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por mis excelentes servicios, compromiso institucional y lealtad en las labores encomendadas como judicante ad-honorem en la Reclusión de mujeres “El buen pastor” en la ciudad de Bogotá, además de tener estudios realizados en:

Centro Internacional de Entrenamiento (ITC), de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Diplomado en MASTER TRAINING ON THE EFFECTIVE BUSINESS MEMBER ORGANIZATION, noviembre de 2013 a marzo de 2014, Turín-Italia.

Instituto Danés para los Derechos Humanos y la Dirección Regional para América Latina y el Caribe del PNUD en el marco del Foro Regional sobre Empresas y Derechos Humanos Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, “Taller Pilares en la Práctica”, Agosto de 2013, Medellín-Antioquia.

Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho - Departamento de Seguridad Social y Mercado de Trabajo, Curso Intensivo Sistema de Riegos Laborales, 28 de noviembre a 1 de diciembre de 2012.