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1 PRECISIONES SOBRE LA TERCERIZACIÓN, LA INTERMEDIACIÓN LABORAL, LAS LABORES MISIONALES PERMANENTES Y LA FORMALIZACIÓN Por: Miguel Alberto Pérez García Miembro Correspondiente Academia Colombiana de JurisprudenciaPresentado en sesión ordinaria, Bogotá, 15 de septiembre de 2014 Ante los equívocos que se vienen presentando sobre el sentido y alcance de términos como el de tercerización u outsourcing, intermediación laboral, labores misionales permanentes, formalización y servicio temporal, entre otros, consideramos necesario hacer un análisis de esta problemática a la luz de las normas vigentes en el país, en un marco conceptual que contribuya a esclarecer lo que corresponde a las diferentes figuras previstas en la legislación colombiana relacionadas con este tipo de actividades. TERCERIZACIÓN: CONCEPTO Y CLASES El término tercerización se ha venido generalizando para referirse a la contratación de servicios, involucrando en ello la que se ha dado en llamar vinculación indirecta de trabajadores, identificándose en una misma conceptualización dos actividades que se encuentran diferenciadas, no sólo por la Organización Internacional del Trabajo OIT, sino también por la legislación colombiana. En efecto, si quisiéramos dar una definición sobre lo que debe entenderse por la genuina tercerización u outsourcing, podríamos decir, que es la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que se desempeñaba originalmente al interior de una compañía, evidenciándose unas características propias para este tipo de contratación, en el entendido de que el contratado o prestador del servicio debe: asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales; ser responsable por los resultados de sus actividades, y tener bajo su exclusiva subordinación a sus trabajadores 1 . Como se puede observar, estos servicios son prestados con autonomía e independencia en materia administrativa, técnica, y financiera, con trabajadores que se encuentran subordinados a quien presta el servicio, y que garantizan un resultado final, que se materializa, ya sea en la ejecución de la obra, la producción de un bien o la prestación de un servicio, contándose con capital y equipos propios, recibiéndose una contraprestación por la obra realizada o el servicio prestado. Cuando la OIT trata de este asunto, utiliza la terminología de subcontratación de la producción de bienes y servicios, que es equivalente a la de tercerización u outsourcing que acabamos de describir, o de externalización, que en época más reciente se utiliza para el mismo significado, definiendo este tipo de subcontratación, como aquella “mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos.” 2 1 http:/www.mintra.gob.pe/archivos/file/dnit/tercerización_servicios.pdf 2 Informe VI (1) trabajo en Régimen de subcontratación, CIT 85 (1997) AV. CRA. 45 No. 103-34 OFICINA 312 | Tel. (57)(1) 6016680 – 2366827 BOGOTÁ, COLOMBIA.

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Ante los equívocos que se vienen presentando sobre el sentido y alcance de términos como el de tercerización u outsourcing, intermediación laboral, labores misionales permanentes, formalización y servicio temporal, entre otros, consideramos necesario hacer un análisis de esta problemática a la luz de las normas vigentes en el país, en un marco conceptual que contribuya a esclarecer lo que corresponde a las diferentes figuras previstas en la legislación colombiana relacionadas con este tipo de actividades.

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PRECISIONES SOBRE LA TERCERIZACIÓN, LA INTERMEDIACIÓN LABORAL, LAS LABORES MISIONALES PERMANENTES Y LA FORMALIZACIÓN

Por: Miguel Alberto Pérez GarcíaMiembro Correspondiente

Academia Colombiana de JurisprudenciaPresentado en sesión ordinaria,Bogotá, 15 de septiembre de 2014

Ante los equívocos que se vienen presentando sobre el sentido y alcance de términos como el de tercerización u outsourcing, intermediación laboral, labores misionales permanentes, formalización y servicio temporal, entre

otros, consideramos necesario hacer un análisis de esta problemática a la luz de las normas vigentes en el país, en un marco conceptual que contribuya a esclarecer lo que corresponde a las diferentes figuras previstas en la

legislación colombiana relacionadas con este tipo de actividades.

TERCERIZACIÓN: CONCEPTO Y CLASES

El término tercerización se ha venido generalizando para referirse a la contratación de servicios, involucrando en ello la que se ha dado en llamar vinculación indirecta de trabajadores, identificándose en una misma conceptualización dos actividades que se encuentran diferenciadas, no sólo por la Organización Internacional del Trabajo OIT, sino también por la legislación colombiana.

En efecto, si quisiéramos dar una definición sobre lo que debe entenderse por la genuina tercerización u outsourcing, podríamos decir, que es la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que se desempeñaba originalmente al interior de una compañía, evidenciándose unas características propias para este tipo de contratación, en el entendido de que el contratado

o prestador del servicio debe: asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales; ser responsable por los resultados de sus actividades, y tener bajo su exclusiva subordinación a sus trabajadores1.

Como se puede observar, estos servicios son prestados con autonomía e independencia en materia administrativa, técnica, y financiera, con trabajadores que se encuentran subordinados a quien presta el servicio, y que garantizan un resultado final, que se materializa, ya sea en la ejecución de la obra, la producción de un bien o la prestación de un servicio, contándose con capital y equipos propios, recibiéndose una contraprestación por la obra realizada o el servicio prestado.

Cuando la OIT trata de este asunto, utiliza la terminología de subcontratación de la producción de bienes y servicios, que es equivalente a la de tercerización u outsourcing que acabamos de describir, o de externalización, que en época más reciente se utiliza para el mismo significado, definiendo este tipo de subcontratación, como aquella “mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos.” 2

1 http:/www.mintra.gob.pe/archivos/file/dnit/tercerización_servicios.pdf2 Informe VI (1) trabajo en Régimen de subcontratación, CIT 85 (1997)

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Lo manifestado nos indica, que cuando utilizamos los términos tercerización u outsourcing, subcontratación de bienes y servicios, y externalización, nos estamos refiriendo a una misma realidad: a la contratación de servicios o producción de bienes como resultado final a un tercero, quien actúa con total autonomía e independencia de quien lo contrata, y cuenta con sus propios trabajadores, ya que estos quedan por fuera de cualquier vinculación directa o indirecta con el contratante cuyo vínculo es exclusivamente comercial con el tercero que contrata.

En últimas “La tercerización (outsourcing) es el proceso por el cual se transfieren actividades dentro de la cadena de valor, a socios (proveedores) seleccionados,”3 lo que nos permite evidenciar que estos servicios se prestan con plena autonomía de quien contrata.

En Colombia esta actividad está prevista para el caso de los Contratistas Independientes (CI), las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), las Empresas Asociativas de Trabajo (EAT) y el Contrato Colectivo Sindical (CCS). Basta con sólo revisar el objeto social de cada una de estas figuras para constatarlo4.

Como prestadores de servicios de resultado final, estos se caracterizan por esa autonomía e independencia con la que deben contar, ya que el tercero contratante no tiene ningún vínculo, salvo el comercial, en la ejecución del servicio, la producción de un bien o la construcción de una obra, y en ningún caso laboral, teniendo en cuenta no sólo los preceptos y definiciones legales nacionales, sino las internacionales que en esta materia se esbozan. En ningún caso estas diferentes modalidades de contratación tienen autorización o están previstas para manejar trabajadores a terceros bajo ninguna forma de vinculación.

3 http:// www.aefconsultores.com/PDF_Files/espanol/Brochure4 CI, D. 2127/45 y Artículo 34, Código Sustantivo del Trabajo; CTA, Ley 79/88, Ley 1233/08, D. 4588/06, D. 2025/11;EAT, Ley 10/91, D.1100/92; CCS Artículos 482-484 CST y D.1429 de 2010

El envío de trabajadores a terceros

En la incursión de no pocas CTA en el envío y manejo de trabajadores a terceros vulnerando su propio régimen, a finales del siglo pasado, se alteró y precarizó el mercado laboral, originándose en gran parte la confusión que se viene presentando en los actores del mundo del trabajo sobre lo que debe entenderse por intermediación laboral, tercerización de manejo de recurso humano, o términos no utilizados por la legislación colombiana como el de outsourcing de personal, suministro de personal, o lo que debe entenderse por vinculación de un trabajador.

Sobre este particular es preciso aclarar, que cuando de manejo de trabajadores se trata nos encontramos con un contenido diferente del término tercerización u outsourcing, externalización o subcontratación de bienes y servicios, ya que para esta situación, la misma OIT ha definido lo que debe entenderse por subcontratación de mano de obra al expresar, que en éste caso, “… el objetivo único o predominante es el suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere.” 5

Como se puede percibir, la misma definición está diferenciando la subcontratación de personal de la subcontratación de prestación de servicios que tiene otro alcance y otra caracterización. La finalidad que se busca con la subcontratación de personal, es la de flexibilizar el mundo del trabajo para que se adapte a la necesidad de los mercados y de las economías mundiales, de responder a las nuevas circunstancias que se presentan con ocasión de relaciones comerciales más dinámicas y variables que propendan por la consecución de objetivos particulares de manera más ágil, de modo que las relaciones laborales armonicen con este nuevo entorno.

Al ser la flexibilización laboral una realidad presente cada vez con mayor intensidad en las economías de un entorno

5 Informe VI (1) trabajo en Régimen de subcontratación, CIT 85 (1997)

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altamente globalizado e internacionalizado, que puede tener unos puntos disímiles en cuanto a su aplicación, pero que convergen en unos elementos particulares, tales como “la reorganización y la reducción de tiempo trabajado, con especial énfasis en la utilización del mismo en función con las necesidades productivas; la flexibilidad en los salarios, e incluso la diversificación de los mismos según la edad y estado del trabajador; la suavización de las reglas de acceso a los contratos atípicos de trabajo, denominando tales a los eventuales, a tiempo parcial, etc.” 6

El Servicio Temporal

En el caso colombiano, cuando se expidió la Ley 50 de 1990, desde la exposición de motivos se ponía de presente lo que el Presidente de la época, Doctor César Gaviria, manifestaba en su discurso de posesión en relación con lo que se quería buscar para atender la movilidad y variabilidad de los mercados, cada vez más globalizados, que “esa modernización de la economía hace necesario que se torne más flexible el régimen laboral para darle mayor competitividad a nuestros productos, para promover la inversión e incrementar la generación de empleo “ 7

Para esa flexibilización, se le dio regulación legal al servicio temporal con tres notas características básicas: la primera, aclarar lo que se debe entender por servicio temporal, definiéndolo como un servicio de colaboración temporal en las actividades de un tercero beneficiario de ese servicio, que la ley llama usuario8. ¿Cuáles actividades? las propias de su objeto social, de lo que ahora se ha dado en llamar labores misionales permanentes.

En segundo lugar, la definición de los eventos que dan lugar a que se presente la contratación de este tipo de servicios, estableciéndose tres situaciones, cada una con

6 Hacia una concepción positiva de la flexibilidad laboral, juan Antonio Sagrado y Bengochea, pág.157 Compilación de la reforma laboral, Ministerio de la Protección Social, República de Colombia, Imprenta Nacional, Bogotá D.E., abril 1991, pág. 558 Artículo 71 Ley 50 de 1990

su propia medida de temporalidad; labores ocasionales o transitorias, hasta por un mes; reemplazos, que quedan limitados en el tiempo por la misma naturaleza del caso o evento (licencias, vacaciones, etc.), y los asociados con incrementos, cosechas y servicios, que van a tener una limitación por cada servicio específico en particular, hasta de seis meses prorrogables por otros seis.

Estos eventos previstos por la ley están necesariamente relacionados con el objeto social o labor misional permanente de quien contrata el servicio temporal, lo que se puede constatar con la sola confrontación de los elementos constitutivos del servicio, como por ejemplo, un incremento en la producción, las ventas, el transporte, un reemplazo o un servicio, cualquiera que este sea, o una cosecha.

En tercer lugar, se particulariza lo propio del servicio temporal en su ejecución, y es que la colaboración se da a través o mediante, como lo expresa la ley9 , del envío de un trabajador10 para que le colabore en su actividad al tercero usuario del servicio, y que la ley define de modo particular como un trabajador en misión, no temporal, en función de la tarea o servicio de colaboración, esa si temporal, que contrata el usuario.

Con el fin de que ese trabajador en misión no quedara desprotegido y estuviera sujeto al régimen laboral, formalizarlo, como cualquier otro trabajador en el país, la ley dispuso que tendría un empleador concreto, la EST, y que se le aplicara la legislación laboral como a cualquier otro trabajador11, lo que incluye que pueda ser contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Código Sustantivo del Trabajo CST (Contrato a término indefinido, a término fijo, por obra o labor contratada y/o por actividades ocasionales o transitorias), al no regular la ley un contrato laboral temporal particular para los trabajadores en misión , que no existe en la legislación colombiana, como muchos creen y afirman.

9 Artículo 71 , Ley 50 de 199010 Artículo 74, Ley 50 de 199011 Artículo 75 Ley 50 de 1990

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Para evitar abusos e informalidad en el manejo de trabajadores en misión, se dispuso la exclusividad para la prestación de servicios temporales de colaboración en actividades de terceros a las EST constituidas como personas jurídicas y que cumplan requisitos establecidos por la ley12, lo que indica a las claras que en Colombia nadie está autorizado legalmente para enviar trabajadores en misión a terceros, -llámese CTA, CCS, outsourcing de personal, CI, EAT o empresas de servicios, entre otras denominaciones que se vienen utilizando-, sino sólo las EST debidamente constituidas y autorizadas oficialmente mediante Resolución expedida por el Ministerio del Trabajo.

Esta realidad quedó consagrada por la OIT en el Convenio 181 de 1997, que al referirse a las Agencias de Empleo Privadas (AEP), pone de presente la importancia que representa la flexibilidad para el funcionamiento de los mercados de trabajo, definiéndose como una de sus modalidades a las empresas de trabajo temporal dándoles el carácter de verdaderas empleadoras, con las consecuencias que esto implica, distinguiéndolas de las Agencias de Colocación de Empleo (Bolsas de Empleo), que sólo desarrollan labores de simple información y apoyo en el mercado del trabajo.

Confusiones

En este contexto jurídico y conceptual de la distinción de la tercerización u outsourcing de servicios y la tercerización de recurso humano, o subcontratación de bienes o servicios y subcontratación de mano de obra ,en la terminología de la OIT, sufrió en la práctica una grave y generalizada distorsión con la incursión en el mercado del trabajo de las CTA, que contrariando su propia naturaleza jurídica se dedicaron, en su gran mayoría, a manejar trabajadores en misión por fuera del régimen laboral, precarizando el empleo y sustituyendo a las EST, sustrayendo al trabajador de la aplicación del CST.

De ahí que los puntos centrales a destacar por las CTA en su promoción, se basaban en aspectos como no pago

12 Artículo 72 , Artículo 82, y 83 ley 50 de 1990

de aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y no sujeción a las normas del Código Laboral, es decir, basaban su divulgación en las violaciones a la ley del trabajo y en la elusión y evasión de obligaciones prestacionales. Esta situación condujo a la proliferación de CTA, que en contravía de los principios que las rigen, empezaron a manejar un gran número de trabajadores tercerizados, a los que no se les aplicaba plenamente el régimen cooperativo y menos el laboral. Se precarizó el empleo y se afectó la formalidad de la relación de trabajo, presentándose casos de cooperativas hasta con 5.000, 6.000, y 8.000 trabajadores cooperados enviados a terceros, distribuidos en las más disímiles actividades de la economía nacional.

Fue tal la generalización de esta modalidad ilegal, que adquirió carta de naturaleza, quien lo creyera, hasta en la misma Corte Constitucional, que llegó a afirmar, “que la vinculación a una cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral, es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación surge por mandato de la cooperativa”.13

La confusión se generalizó, y ya no sólo la CTA se dedicaron a tercerizar personal, sino que se “habilitaron” otras figuras, y llegó a no ser extraño el envío de trabajadores a terceros a través de fundaciones, ONG´s, universidades, agencias de colocación o bolsas de empleo, contratistas, y los llamados outsourcing de personal o contratos de prestación de servicios. Esta torre de Babel desdibujó la especialidad que buscó la Ley 50 de 1990 para las EST de manejar un trabajador misional con todas las garantías de ley, que lograra formalizar en el país el trabajador tercerizado en el marco de un contrato de prestación de servicios de colaboración en la actividad de un tercero usuario, situación que se desconoció en la práctica, llegándose a equiparar la figura prevista en la ley, las EST, con las ilegales.

13 Corte constitucional, Sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, Exp. D-7615, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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Reordenamiento de la intermediación laboral

Ante las dimensiones que adquirió la precarización del trabajador, especialmente a través de las CTA, se buscó normativamente aclarar la situación por medio del Decreto 4588 de 2006 y la Ley 1233 de 2008, que prohibieron expresamente a las CTA actuar como empresas de intermediación laboral, disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, remitir a sus asociados como trabajadores en misión, permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes, o actuar como EST 14.

Ante el poco eco obtenido en la realidad del manejo del mundo laboral de estas disposiciones y ante las presiones ejercidas en el proceso para la firma del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos, por parte del mismo gobierno de ese país, de sus organizaciones sindicales y la OIT, se introdujo un artículo en la Ley 1429 de 2010 para salirle al paso al abuso de las CTA y cortarles definitivamente su incursión en la tercerización del manejo del recurso humano, utilizándose una terminología que ha contribuido a profundizar las confusiones en el entendimiento y aclaración de todo lo relacionado con la tercerización. En efecto, el artículo 63 de la citada ley15 que se refiere explícitamente a la contratación de personal a través de CTA, introduce un terminología novedosa en la legislación colombiana frente al abuso que pretende corregir del envío de trabajadores en misión a través de las CTA, sin tener ningún tipo de reconocimiento legal para ello, calificando esta actividad como de intermediación laboral, en el contexto de que no pueden enviar a

14 Artículo 7 Ley 1233 de 2008 y Artículo 17 D. 4588 de 200615 ARTICULO 63. Contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”.

terceros, sea institución pública o privada, personal que requieran para el desarrollo de actividades misionales permanentes, añadiendo otra novedad a las ya resaltadas, al manifestarse, “o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”.

Siendo coherentes con lo analizado hasta aquí, la problemática planteada y las inconsistencias que se quieren corregir están centradas en las violaciones recurrentes al manejo de trabajadores tercerizados o en misión a través de figuras por fuera de la ley como el caso más aberrante de las CTA, o de otras, como el CCS, prestación de servicios u outsourcing de personal, que con una denominación genérica, el articulo 63 mencionado quiere incluir cuando expresa, “o bajo ninguna otra modalidad de vinculación…”.

En este entendido es claro, utilizando la terminología ya descrita anteriormente y utilizada por la OIT, que no estamos frente a la problemática de la tercerización o subcontratación de bienes y servicios sino ante la tercerización o subcontratación de mano de obra, que son dos realidades bien diferentes y que no deben confundirse como viene ocurriendo en no pocos casos.

La intermediación laboral y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010

Hechas esta consideraciones previas, es pertinente entrar a analizar más en detalle lo que hemos dado en llamar terminología novedosa del artículo 63 de la 1429 de 2010, empezando por lo que se debe entender por intermediación laboral, y para ello debemos acudir al Decreto 2025 de 2011, expedido en desarrollo de los acuerdos establecidos en el Plan de Acción Laboral del TLC con EEUU, que se acordó con el fin de direccionar definitivamente el tema de la tercerización para impedir la continuidad de la CTA en la función que no les corresponde de enviar trabajadores a terceros, aclarando, en su artículo 1, que esta actividad es exclusiva de las EST, dándole un nuevo sentido al término de intermediación, a los dos ya existentes en la legislación colombiana, al disponer que, “ Artículo 1. Para los efectos

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de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado…”

En este contexto es necesario aclarar, qué se entiende cuando se utiliza el término “intermediación laboral”, para lo cual se debe partir, de que este es un término equívoco que se utiliza en diferentes sentidos en la legislación colombiana para definir mecanismos o figuras de apoyo para servicios de contratación, de búsqueda de empleo y de envío de trabajadores a terceros.

De esta forma se puede interpretar en una primera instancia, que se trata del simple intermediario, que actuando como mandatario, contrata directamente bajo las modalidades previstas en el CST a trabajadores para un tercero, el cual actúa como verdadero empleador, sin que quien intermedia adquiera obligaciones como tal, “salvo que no se exprese la condición de intermediario en el contrato, (artículo 35 CST).

Así mismo, encontramos la intermediación laboral con otro enfoque como Agencia de Colocación o Empleo o Bolsa de Empleo, cuando en el artículo 95 de la ley 50 de 1990 se menciona la actividad de intermediación de empleo que se refiere al proceso de poner en contacto oferentes y demandantes de mano de obra, para que entre ellos se cristalice una relación de trabajo, si es el caso, sin que el intermediador adquiera ningún vínculo laboral, ni compromiso con el aspirante a un empleo que acude a un servicio de apoyo y de gestión para obtener trabajo.

El sentido novedoso del contenido del término intermediación laboral, que se suma a los anteriormente descritos y que lo preceden en el tiempo, es el del artículo 1 del Decreto 2025 de 2011, citado, al entender la intermediación laboral como el envío de trabajadores en misión a terceros, reiterando lo dispuesto en la Ley, de que esta es una actividad propia y exclusiva de las EST, que como se ha dicho, es una figura cuyo objetivo es

proteger al trabajador en misión, por lo que la ley le dio el carácter de verdadero empleador de sus trabajadores, tanto de planta como en misión16, debiéndose entender el nuevo sentido del término intermediación laboral en este contexto.

El otro término al que hemos dado el carácter de novedoso, es el de actividades misionales permanentes, que sustituye el de objeto social de una empresa, ya que expresa lo propio y característico del quehacer de una sociedad comercial, pudiéndose considerar las dos denominaciones como equivalentes; término que se debe entender en el entorno de lo que hemos venido analizando de envío de trabajadores a terceros, ya que el outsourcing de bienes o servicios, como lo hemos reiterado, obedece a otra realidad con figuras que cuentan con su propia regulación legal y reglamentaria, a las que aplica el CST para la vinculación de los trabajadores, sin que estén habilitadas por ninguna norma para la tercerización de recurso humano, lo que constituye una violación de su propio régimen.

Por eso el Decreto 2025 de 2011, al aclarar lo que debe entenderse por actividad misional permanente, en el tercer párrafo del artículo 1, incluye “…aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa…”, lo hace, tal como lo menciona el mismo artículo, “… Para los mismos efectos…”, es decir, “para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010”, o sea, para la intermediación laboral entendida como el envío de trabajadores en misión a través de EST, proscribiendo para ello a las CTA y a cualquier otra modalidad que al estar por fuera de la ley, vulnere los derechos laborales de los trabajadores tercerizados.

En este entendido no hay lugar a dudas que las CTA no pueden hacer intermediación laboral, entendida esta como el envío de trabajadores en misión a terceros para atender actividades misionales permanentes,

16 Artículo 71, Ley 50 de 1990

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extendiéndose esta prohibición a, “…ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes…”

Lógicamente, de acuerdo a lo expresado hasta aquí, esas otras modalidades a que se refiere el artículo son aquellas que per se, sin ser autorizadas para ello, envían trabajadores en misión a terceros haciendo la intermediación laboral a que se refiere el artículo 63 ya citado, por fuera del propio régimen, siendo esta labor exclusiva por ley de las EST. Darle una interpretación ampliada al contenido de esta regulación a todo tipo de instituciones públicas o privadas y personas naturales, nos parece excede, no sólo el alcance de la norma, sino también las regulaciones especiales vigentes para CI, Sociedades Comerciales, empresa públicas, etc. que tienen todas su propio régimen y contratan sus trabajadores de acuerdo a las normas vigentes, que si se trasgreden, generan responsabilidades a través de procedimientos ya previstos.

Vinculación de trabajadores

Esto nos lleva a hacer una nueva precisión adicional sobre lo que debe entenderse por la expresión “modalidades de vinculación” del artículo 63 en comento. Cuando se utiliza el término vinculación, éste hace relación a la atadura o vínculo que se puede presentar de persona a persona o cosa17, que para el caso que nos ocupa se refiere a las obligaciones que se adquieren entre dos personas, trabajador y empleador al formalizarse una relación o atadura (vínculo) laboral, que se enmarca en un contrato de trabajo.

En la legislación colombiana, cuando de vincular trabajadores se trata, sólo existen dos modalidades debidamente reguladas: la del trabajador asalariado, sujeto al régimen laboral, para cuya relación o vínculo laboral están previstos el contrato por obra o labor, el de término fijo, el indefinido, y el de labores ocasionales o

17 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, Editorial Espasa Calpe S.A., 1992.

transitorias, y la de los cooperados del sector solidario de la economía, que se vinculan a través de un contrato asociativo de régimen especial, en el que se adquiere una doble condición simultánea de asociado y codueño de la empresa cooperativa y de trabajador.

Por lo tanto, considerar, como lo ha venido sosteniendo el Ministerio del Trabajo, formas o modalidades de vinculación a sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones, EST, personas naturales o cualquier institución pública o privada, no deja de ser llamativo, ya que cada uno de los mencionados debe vincular el personal a su servicio, utilizando las formas o modalidades previstas en la ley para contratar o vincular su personal, y lógicamente ninguna puede, ni está habilitada, para enviar trabajadores en misión a terceros para el desarrollo de actividades misionales permanentes, salvo las EST autorizadas por el Ministerio del Trabajo, de acuerdo a lo ya explicado en este escrito, teniendo como referente la exclusividad que la misma ley les da para ello y los decretos reglamentarios 18.

Por todo lo dicho, resulta bastante extraño que sea el mismo Ministerio del Trabajo el que en las instrucciones que da sobre el alcance de las prohibiciones del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y del Decreto 2025 de 2011, la única actividad en todo el país que menciona con nombre propio es el de las EST, que es precisamente la que tiene legalmente por exclusividad hacer intermediación laboral.

18 Concepto 00099872, 13 de junio de 2014, Maria Patricia Marulanda Calero, Directora de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial de Mintrabajo

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FormalizaciónConsideramos, que haciendo un esfuerzo por darle a la tercerización su verdadera dimensión respetando lo propio y lo característico de sus vías, ya se trate de bienes o servicios o de recurso humano, daremos un gran paso para la formalización, entendida esta como el cabal cumplimiento de las garantías laborales, - independientemente del tipo de contrato laboral que se celebre entre las partes, ya sea por actividades ocasionales o transitorias, a término fijo, por obra o labor contratada o a término indefinido - , y no sólo referida a la celebración de contratos con vocación de permanencia, como lo sostiene el Ministerio del Trabajo. Se hace imperativo velar por la aplicación plena y efectiva de la legislación del trabajo sobre los vínculos jurídicos laborales que se celebren, independientemente de la modalidad utilizada, circunstancia que permitirá el propósito del gobierno nacional en materia de formalización.

Si seguimos confundiendo las figuras de la tercerización haciendo caso omiso a las normas vigentes sobre las diferentes modalidades previstas para actividades de resultado en la prestación de servicios, producción de bienes o construcción de obras con la intermediación laboral, entendida como envío de trabajadores en misión, actividad exclusiva por ley de las EST, y no reconocemos para los acuerdos de formalización las diferentes modalidades de contratación de trabajadores previstas en el CST, continuaremos en un galimatías que va a seguir entrabando el normal desarrollo de la actividad empresarial en el país y se seguirá facilitando la informalidad del trabajador en la torre de Babel institucionalizada que se ha venido configurando, como el caso ya palpable de la sustitución de las CTA por el CCS para tercerizar trabajadores, en contravía de la ley y con el aval oficial.

Miguel Alberto Pérez GarcíaMiembro Correspondiente Academia Colombiana de Jurisprudencia

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