GLOSAS DEL TEXTO “LA TEORÍA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN” DE ROLANDO TAMAYO

Y SALMORÁN.

Realizado por: Luis Miguel Mendoza Pava

1. BIOGRAFÍA: Nació en Inglaterra en 1790, fue abogado y catedrático universitario, discípulo

de Savigny. Muere en 1859.

2. Derecho es un conjunto de mandatos, los cuales reducen las opciones del

comportamiento y convierten una conducta en obligatoria, mediante la amenaza de un

castigo.

NORMA JURÍDICA (LAW)= MANDATO, PERO ES MÁS AMPLIO QUE ESTA.

El mandato se distingue de otras formas de deseo por el poder y propósito de inflingir un daño o

pena en caso de no ser atendido

3. OBLIGACIÓN – DEBER

El mandato implica una obligación de obedecerlo, están intrínsecamente unidos “donde

sea que un deber exista, un mandato ha sido expresado, y donde sea que un mandato es

expresado un deber es impuesto”

PARA AUSTIN LA FUNCIÓN ESENCIAL DEL MANDATO ES EL ESTABLECIMIENTO DE

DEBERES.

4. LOS MANDATOS-DEBERES SANCIONADOS SON DIFERENTES A LAS RECOMPENSAS QUE

OBLIGAN O CONSTRIÑEN A OBEDECER

Mandato- deber y sanción son términos inseparablemente relacionados, cada uno es el

nombre de la misma noción.

EL MANDATO (Composición)

EL DESEO: concebido por un ser racional que

pretende que otro ser racional haga u omita.

UN DAÑO: Aplicado por el primero al segundo, en

caso de que este no actúe conforme al deseo.

LA EXPRESIÓN: Enunciado mediante palabras y signos

de el deseo y su sanción.

MANDATO

DESOBEDECIDO O DEBER

VIOLADO

SANCIÓN, EJECUCIÓN FORZOSA

O CASTIGO

CAUSA EFECTO

5. EL CARÁCTER GENERAL DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Un mandato es una norma o regla jurídica solo si ordena una clase de actos. Austin distingue

entonces dos clases de mandatos:

A. MANDATO (COMO NORMA JURÍDICA): Cuando obliga actos u omisiones de una clase. Ej:

Que el sirviente se levante siempre a cierta hora, hasta nuevas órdenes.

B. MANDATO (OCASIONAL O PARTICULAR) Cuando obliga un acto u omisión específica. Ej:

Que el sirviente vaya al pueblo y traiga cierto elemento del mercado.

En tal sentido una norma jurídica es general, no porque se dirija a una clase de personas, sino

porque ordena una clase de actos o comportamientos.

Reformula Austin su definición de esta manera: “Una norma jurídica es un mandato que obliga a

una o varias personas. Pero, a diferencia o en oposición a los mandatos ocasionales o particulares,

una norma jurídica es un mandato que obliga…generalmente: actos u omisiones de cierta clase”

6. SUPERIORIDAD (AUTORIDAD)

Solo quien puede exigir obediencia de otros está en posibilidad de emitir mandatos. Por ello el

mandato presupone una relación de dominio (supraordinación). Para Austin, SUPERIORIDAD

significa PODER: “el poder de afectar a otros con un mal o un daño y de forzarlos, mediante el

miedo a este daño, a conformar su conducta a los deseos de uno.”

DEBER + SANCIÓN + SUPERIORIDAD

SUPERIORIDAD: “es el poder de exigir (por fuerza) el sometimiento a un deseo y la expresión…de

un deseo, conjuntamente con el poder y el propósito de ejecutarlo, son los elementos

constitutivos del mandato.”

7. EL DERECHO PROPIAMENTE HABLANDO

Partiendo de las nociones de superioridad e inferioridad, Austin distingue entre mandatos

generales y normas jurídicas atendiendo su origen.

a. Su positividad

Las normas jurídicas que llama positivas son establecidas por una instancia especial:

“superiores políticos a inferiores políticos”

b. Su fuente

El criterio decisivo para distinguir una norma jurídica es su fuente, en este caso el superior

político: el soberano. Ninguna disposición, mandato, regla, es norma jurídica positiva si no

es emitida por el soberano de la comunidad política.

8. LA SOBERANÍA

CONCEPTO DE SOBERANÍA: Que el individuo o cierto cuerpo de individuos no se encuentre en

hábito de obediencia a un determinado superior.

CONCEPTO DE SOCIEDAD POLÍTICA INDEPENDIENTE: El grueso de la sociedad dada se encuentra

en un hábito de obediencia o sumisión a determinado superior común: sea este superior común

una persona o un determinado cuerpo de personas.

Una sociedad es sociedad política si la generalidad de sus miembros obedece a un superior común.

Y esta sociedad política es independiente si su soberano no obedece a otro superior.

CONDICIONES DE LA SOBERANÍA O DE LA SOCIEDAD POLÍTICA INDEPENDIENTE:

A. Obediencia habitual por la generalidad de los miembros de la sociedad.

B. Tal obediencia debe ser prestada a la misma persona o cuerpo de personas.

C. Que el superior común determinado no se encuentre en obediencia a otro superior.

9. EL OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

El objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas positivas emanadas de un superior

soberano a sus súbditos en una determinada sociedad.

10. LAS NORMAS JURÍDICAS (laws) QUE CONFIEREN DERECHOS (subjetivos)

No existen normas jurídicas que meramente creen derechos subjetivos. Toda norma jurídica que

confiere un derecho, impone o expresa tácitamente un deber correlativo al derecho, por lo tanto,

toda norma jurídica que confiere un derecho es imperativa.

11. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y EL DERECHO CREADO JUDICIALMENTE

Austin sostiene que el derecho consuetudinario es imperativo y que todo el derecho “creado por

el juez” es creación del soberano.

“En su origen una costumbre es una regla de conducta en cumplimiento de una norma jurídica

(law) establecida por un superior político. La costumbre es transformada en derecho positivo

cuando es adoptada como tal por los tribunales y cuando las decisiones judiciales basadas en ella

son ejecutadas por el poder del Estado… ” pero antes de tomarla los tribunales y revestirla de

sanción jurídica es una regla moral positiva: regla cuya única fuerza deriva de la reprobación que

recae sobre quien la transgrede.

Para Austin tanto el derecho consuetudinario como el creado judicialmente son establecidos por

el Estado directa o indirectamente y, por tanto, es imperativo.

12. LA JURISPRUDENCIA Y SU OBJETO

EL DERECHO positivo (o el simple derecho) se constituye por los hechos del mundo. LA JURIS

PRUDENCIA es una explicación del derecho hecha por los juristas; habla del derecho, lo describe,

lo analiza, pero no lo establece.

Austin define el derecho como hechos sociales, actos humanos: órdenes, hábitos de obediencia,

castigos. Igualmente define a la ciencia general del derecho positivo como la JURISPRUDENCIA, por

lo tanto, es tarea de esta determinar los hechos sociales que lo identifican; “se ocupa del derecho

tal y como necesariamente es, más que como el derecho tal y como debe ser. Esto es, se ocupa del

derecho que es, sea bueno o malo y no del derechos que pudiera ser o quisiéramos que fuera.”

En conclusión, el derecho de una comunidad, el orden jurídico que constituye, contiene todas las

normas y solo las normas establecidas por el soberano de esa comunidad. En tal sentido, un orden

jurídico existe si la instancia creadora de las normas habitualmente es obedecida; tal instancia es

obedecida si las normas jurídicas que establece son obedecidas. Es decir, un orden jurídico existe

si es eficaz.

Aclaración: el soberano no es aquel que por derecho divino o por naturaleza nos dice qué

debemos hacer, sino por el mero hecho de que es él quien habitualmente es obedecido y sus

mandatos son aquello que la gente llama LEY. En cada sistema jurídico existe uno y solo un

soberano. El soberano es por definición la fuente del orden jurídico de una determinada

comunidad política independiente, el creador exclusivo del derecho de la comunidad. Para los

colombianos el soberano sería entonces la CONSTITUCIÓN POLÍTICA.