TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA José Enrique Sotomayor Trelles

Teoría de la argumentación jurídica

• LA TAJ es el análisis teórico de los procesos

argumentativos en el Derecho (Alfonso García

Figueroa)

• Pretende la descripción, conceptualización y

sistematización de la argumentación jurídica.

• Describe la práctica del Derecho, pero también

puede prescribirla.

Concepciones de la argumentación

jurídica

1. Concepción formal.- Uso del silogismo

jurídico y de la lógica deductiva. / Ojo: Para el

Derecho entendido como conjunto de reglas

2. Concepción material.- Dar razones acerca

de la veracidad, validez o corrección de las

premisas (normativas o fácticas)./ Con mayor

razón: siempre en el caso de los principios.

3. Concepción pragmática.- ¿Cómo persuadir a

los otros? Retórica y Dialéctica. / La

importancia de la comunicación.

Persuadir

• ¿Cómo persuadir al otro u otros?

• Pragmática porque lo fundamental son los

efectos de las argumentaciones.

• Los enunciados nos son enunciados simples sin

interpretar (concepción formal) ni enunciados ya

interpretados y entendidos como verdaderos

(concepción material), sino enunciados

aceptados.

Dialéctica y retórica

• Dos mecanismos:

1. La Dialéctica.- En el intercambio de ideas con otro(s). Dos o más contendientes.

La dialéctica se guía por ciertos criterios de corrección procedimental.

2. La Retórica.- Un sujeto busca convencer a otro(s).

- Importancia del auditorio

- Para algunos se trata de una simple técnica

- Existen límites morales o políticos?)

Razones explicativas y razones

justificativas • Una decisión judicial puede ser explicada o

justificada. La distinción corre paralela a la que se hace entre el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”

• Razones explicativas son los motivos psicológicos, morales, sociológicos, etc., por los cuales el juez toma una decisión.

• Razones justificativas son las razones (basadas en las reglas y principios del Derecho) que permiten considerar la decisión como algo aceptable.

Contexto de descubrimiento y

contexto de justificación

• Contexto de Descubrimiento: pretende mostrar

los procesos psicológicos o sociológicos por los

cuales el juez llega a determinada premisa o

conclusión

Razonamiento Explicativo

• Contexto de Justificación: pretende mostrar

cuál es el procedimiento que se emplea para

justificar dicha premisa o conclusión, conforme al

Derecho existente.

Razonamiento Justificativo

Casos fáciles y justificación interna

• Son los casos que se resuelven con la sola

aplicación de una regla, a través de la llamada

justificación interna, subsunción o uso del

silogismo jurídico.

• Es al tipo de casos al que alude la llamada

concepción formal de la argumentación.

• En este caso, la coherencia en el razonamiento

jurídico requiere de una justificación que debe

contar con el auxilio de las reglas de la lógica

deductiva.

Sobre la validez lógica en el silogismo

• La aplicación de la lógica al razonamiento legal se ha representado con un modelo de raciocinio: el llamado silogismo jurídico (compuesto por dos premisas y una conclusión derivada de aquéllas)

• Se dice que la conclusión es válida si las premisas lo son, pero desde un punto de vista formal. No importa aquí la corrección o verdad material de las premisas, sino simplemente que la conclusión se derive de estas. Se trata de un razonamiento de tipo lógico-deductivo.

El Silogismo Judicial PREMISA MAYOR --------- “Si H entonces C”

(normativa)

PREMISA MENOR --------- Ocurre un caso H

(fáctica)

CONCLUSION -------------- Dado H, corresponde aplicar la consecuencia C

Ejemplo de razonamiento silogístico

• PREMISA MAYOR

“Si alguien celebra un compromiso de contratar pero se niega a celebrar el contrato definitivo, se le podrá exigir judicialmente la celebración del mismo” (Artículo 148-1 del Código Civil).

• PREMISA MENOR

Es el caso que Roberto celebró un compromiso de contratar, pero se niega a firmar el contrato definitivo.

• CONCLUSIÓN

Roberto será obligado judicialmente a celebrar el contrato definitivo.

Casos difíciles y justificación externa

• Los casos difíciles se caracterizan porque en

éstos el razonamiento deductivo resulta

insuficiente (≠inútil*).

* El razonamiento lógico formal no se descarta

porque lo razonable es siempre lógico, aunque

se puede ser lógico sin ser razonable (cuando

se parte de malas premisas)

.

Casos difíciles y justificación externa

• La justificación externa es la justificación de las premisas de la inferencia. Esto quiere decir que el operador “juzga” la validez de las premisas empleadas (normativa o fáctica).

• La concepción material de la argumentación hace referencia a los casos difíciles y a la justificación externa = Dar razones respecto de la validez, verdad o corrección de las premisas (normativas o fácticas)

Problemas de la justificación interna: De un

caso fácil a un caso difícil (MacCormick)

• Los casos difíciles son aquellos en los que se presentan los siguientes problemas:

a) Problemas de relevancia o dudas sobre la norma aplicable al caso (ej: supuestos de analogía por falta de norma).

b) Problemas de interpretación, derivados de la ambigüedad o vaguedad del lenguaje.

c) Problemas en materia de prueba.

d) Problemas respecto de la calificación jurídica de los hechos. Ej. Caso Mac Lennan (¿adulterio?)

*Atienza agrega: cuestiones procesales, cuestiones de validez, cuestiones de discrecionalidad (reglas de fin y directrices) y cuestiones de ponderación

Casos trágicos

• Son aquellos en los que no es posible tomar

alguna decisión “que no suponga vulnerar

algún elemento esencial de un valor

fundamental” (Atienza)

• ¿Hay respuestas correctas en estos casos?

Criterios generales para una justificación

externa (Mac Cormick)

1. Consistencia y coherencia.- Las premisas del razonamiento no pueden ser contradictorias y la decisión debe ser compatible con las normas del sistema, no contra legem (consistencia). Además, la decisión debe ser acorde a los principios y valores del sistema (coherencia).

2. Universalizabilidad.- El criterio adoptado debe ser universalizable, en el sentido de poder ser aplicado a casos futuros semejantes que se presenten en el futuro. Supone tratar del mismo modo los casos cuyas propiedades relevantes sean semejantes.

3. Consecuencialismo.- Tomar en cuenta las consecuencias jurídicas de la decisión judicial. No se refiere a consecuencias empíricas o sociales, sino normativas. La decisión no debe afectar gravemente bienes o valores, como la dignidad, la seguridad, la vinculatoriedad del ordenamiento, etc.)

Formas de argumentos de la

Justificación Externa

• Argumentos interpretativos.

• Argumentos dogmáticos.

• Argumentos basados en precedentes

judiciales.

• Argumentos prácticos en general.

• Argumentos empíricos.

• Argumentos jurídicos especiales.

ALEXY (1989)

Argumentos interpretativos

(se verá en interpretación jurídica)

Robert Alexy se refiere a ciertas formas de

argumentos interpretativos: •Argumentos semánticos (uso del lenguaje).

•Argumentos genéticos (voluntad del legislador).

•Argumentos históricos (lecciones de la historia).

•Argumentos comparativos (otras sociedades).

•Argumentos sistemáticos (otras normas).

•Argumentos teleológicos (fin-medio).

Argumentos dogmáticos

La dogmática jurídica comprende:

• La descripción del derecho vigente (función

empírico-descriptiva).

• Su análisis sistemático y conceptual (función

analítico-lógica).

• La elaboración de propuestas para la

solución de casos jurídicos problemáticos

(función práctico-normativa).

Argumentos dogmáticos

¿Qué tipo de argumentos ofrecen?:

•Definiciones de los conceptos jurídicos

•Enunciados que expresan normas no

extraídas de la ley.

•Formulaciones de principios implícitos.

Argumentos basados en

precedentes

Según Alexy, consiste en la aplicación de la

norma que subyace al precedente, para ello

hay que distinguir la ratio decidenci del obiter

dictum.

Argumentos jurídicos especiales

• Analogía

• Argumento a contrario

• Argumento a fortiori-lo que es valido en un

caso, lo es con mayor razón en otro

semejante.

• Argumento ad absurdum.

Argumentos a fortiori • Si está prohibido lo menos, está prohibido lo

más:

• Si está prohibido causar heridas, está

prohibido matar.

• Si está prohibido andar por el césped, está

prohibido arrancarlo.

• Si está prohibido gritar en el aula, con más

razón lo estará en la biblioteca.

Argumento por analogía

Argumento «a simili»: Se traslada la solución

de un caso regulado a otro no regulado, pero

que es semejante.

Se basa en una regla de justicia que exige

que los casos semejantes sean tratados de

la misma manera.

Existen varias restricciones a su uso

Argumento a contrario

• Parte de una interpretación literal del texto

• El argumento a contrario puede significar:

1.El reconocimiento de que falta una norma que regule el

supuesto no contemplado literalmente en la norma que

se interpreta (caso de laguna); o

2.Un tipo de argumento productivo que crea una norma

(integración) que, para los casos no contemplados en

ella, establece lo opuesto a lo expresamente señalado

en la norma.

Argumento a contrario

• Dada la siguiente norma: “Sólo los ciudadanos tienen

derecho a asociarse libremente”. Es posible sostener que:

a. En la medida que la norma no se refiere al caso de los

extranjeros y apátridas, falta una norma que regule esa

situación (bien reconociendo o bien negando ese derecho);

o

b. La norma excluye a los extranjeros y apátridas del goce de

ese derecho y eso puede ser formulado así en una norma.

• “En el primer caso, el argumento a contrario es empleado

como argumento puramente interpretativo (…). En el

segundo, es usado como argumento productivo (para

formular una nueva norma implícita” (Guastini)

Argumentos empíricos

• Enunciados sobre acciones, motivos, sucesos,

estados, conocimientos científicos.

• La argumentación jurídica requiere ocuparse de

los problemas del conocimiento empírico, lo que

implica una cooperación interdisciplinaria.

• El conocimiento empírico necesario no puede

obtenerse con la certeza deseable, se requieren

reglas de presunción racional.

Argumentos prácticos generales

Son las reglas que regulan el discurso práctico general.

Ej:

• Ningún hablante puede contradecirse.

• Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo

cree.

• Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a

debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro

objeto igual a a en todos los aspectos relevantes.

• Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión

con distintos significados.

• Quien pretende tratar a una persona A de manera

distinta que a una persona B está obligado a

fundamentarlo. ALEXY (1989)