tensiones y prácticas en los crímenes de lesa humanidad

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Omar Huertas D., Juval A.Vásquez S., Héctor A. Bohórquez S.

Colaborador externo Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 10, Enero - Junio de 2011, pp. 141-168

TENSIONES Y PRÁCTICAS EN LOS CRÍMENESDE LESA HUMANIDAD: IMPRESCRIPTIBILIDADVS. LEGALIDAD EN COLOMBIA*

Omar Huertas Díaz**Juval Antonio Vásquez Simbaqueba***Héctor Alirio Bohórquez Suárez****Universidad Libre. Bogotá, D. C.

ber cometido crímenes de lesa humanidadestán siendo juzgadas. (2) Esta situación sinduda afecta a los procesados y en general ala sociedad, pues se dejan a la deriva dere-chos como el debido proceso y en especial,la práctica jurídico penal colombiana.

Palabras clave: seguridad jurídica, principiode legalidad, principio de imprescripti-bilidad, crímenes de lesa humanidad, dere-cho penal internacional.

ABSTRACT

This article presents the results of researchconducted by the authors of the applicationsand turning points registered in the theo-retical applicability of the principles oflegality and, in cases where crimes have been

RESUMEN

En este artículo se presentan los resultadosde la investigación efectuada por los auto-res sobre las aplicaciones y los puntos de in-flexión registrados en el plano teórico de losprincipios de imprescriptibilidad y legalidad,en casos donde se han ejecutado crímenesde lesa humanidad; con el objetivo de pro-porcionar interpretaciones razonables quepuedan orientar a los operadores judicialescolombianos al momento de resolver un casocomplejo en esta materia. Para ello, se reali-zó una investigación dogmática a través dela revisión bibliográfica de fuentes secunda-rias, la cual arrojó los siguientes hallazgos:(1) La aplicación del principio de imprescrip-tibilidad en Colombia estuvo supeditada ala observancia del principio de legalidad,pero hoy varias personas sindicadas de ha-

Fecha de recepción: 2 de abril de 2010. Fecha de aceptación: 16 de mayo de 2011.

* Artículo producto de la investigación terminada y desarrollada en el Grupo de Investigación “De-rechos Humanos, Derecho Penal y Garantías Judiciales”, registro Colciencias COL0035779 (Cate-goría C - 2010), Universidad Libre Seccional Bogotá.

** Abogado Universidad Nacional de Colombia. Mg. en Derecho Penal Universidad Libre. Máster enDerechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica Universidad de Alcalá,España. Mg. en Educación © Universidad Pedagógica Nacional. Profesor Universidad libreSeccional Bogotá. Correo electrónico: [email protected].

*** Abogado Universidad Libre. Mg. en Derecho Penal Universidad Libre. Profesor área Derecho PenalUniversidad Libre y ex-Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura Villavicencio. Correoelectrónico: [email protected].

****Abogado Universidad Militar Nueva Granada. Mg. en Derecho Penal Universidad Libre. Profesorárea Derecho Penal Escuela de Cadetes, Policía General Francisco de Paula Santander. Juez PenalMilitar. Correo electrónico: [email protected].

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Tensiones y prácticas en los crímenes de lesa humanidad:imprescriptibilidad vs. legalidad en ColombiaRevista Republicana

executed against humanity, with the aim ofprovide reasonable interpretations that canguide the Colombian judicial officials whendeciding a complex case in this area. For this,we conducted an investigation dogmaticthrough the bibliography of secondary sour-ces, which yielded the following findings:(1) The principle of applicability in Colom-bia was subject to compliance with theprinciple of legality, but today many peopleallegedly committed crimes against humanityare being tried. (2) This situation undoub-tedly affects the accused and society at large,as are left to drift due process rights andespecially the Colombian criminal justicepractice.

Key words: juridical security, principle oflegality, principle of limitations, crimesagainst humanity, international criminal law.

INTRODUCCIÓN

La figura de la responsabilidad penal inter-nacional del individuo aparece estrechamen-te vinculada a la posición que la personahumana ocupa en el derecho internacional.Hoy en día, como consecuencia del procesode humanización que ha experimentado elderecho internacional contemporáneo, espe-cialmente, a partir de la Segunda GuerraMundial, se reconoce una cierta subjetividaddel individuo en el plano internacional(Carillo J. A., 1999). De manera que, si bienla persona humana no es un sujeto normalde las relaciones regidas por el derecho in-ternacional, puede llegar a serlo excepcional-mente, cuando las normas internacionales leconfieran derechos y obligaciones, y másocasionalmente todavía, una legitimaciónpara ejercerlos por sí misma.

Se trata pues de una subjetividad de alcancelimitado y en nada comparable a la de los Es-tados, sujetos primarios originarios del dere-cho internacional, mediante cuya voluntad secrean las normas internacionales que permi-ten reconocer la subjetividad del individuo enel plano internacional, y a través de cuya ac-tuación, salvo supuestos excepcionales, se ha-cen efectivas para el individuo. De formarelevante, algunas de estas normas, referidasa una dimensión pasiva de dicha subjetividad,atribuyen consecuencias internacionales a loshechos delictivos de la persona humana indi-vidualmente considerada, es decir, establecenla responsabilidad penal del individuo (LirolaI. y Martín M., 2001, pp. 7-8).

Ciertamente, según el profesor Del Rosal, laresponsabilidad individual internacional debeentenderse en el ámbito de “los sucesos de lacambiante realidad histórica, y frente a ellosno cabe más que una mirada panorámica” (DelRosal J., 1950, p. 19). En este contexto, em-pieza a surgir una expresión polémica en ladoctrina internacionalista, la de delito de De-recho internacional, que se configurará comosustituto del clásico delictum iuris gentium1.La Comisión de Derecho internacional con-sagró la expresión delito de Derecho Inter-nacional en 1950 con la formulación de losPrincipios de Núremberg2: dicha formulaciónplasmará las características básicas de estafigura a lo largo de siete principios (RuedaC., 2001, pp. 31-34).

· Principio I: toda persona que cometa unacto constitutivo de delito de Derecho in-ternacional es responsable del mismo yestá sujeto a sanción.

· Principio II: el hecho de que el Derechointerno no imponga pena alguna por un

1 Delitos de Derecho común que constituyen una infracción contra intereses generales protegidospor el Derecho internacional (Rueda C., 2001, p. 31).

2 En la 123 sesión, celebrada el 21 de noviembre de 1947, la Asamblea General aprobó la Resolución177 (II) por la que encargó a la Comisión de Derecho Internacional la formulación de “los princi-pios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal MilitarInternacional de Núremberg”.

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acto que constituya delito de Derecho in-ternacional no exime de responsabilidaden Derecho internacional a quien lohaya cometido.

· Principio III: el hecho de que la personaque haya cometido un acto constitutivode delito de Derecho internacional haya ac-tuado como Jefe del Estado o como au-toridad del Estado, no la exime deresponsabilidad conforme al Derechointernacional.

· Principio IV: las órdenes superiores nopueden ser alegadas como eximentes siel acusado ha tenido la posibilidad mo-ral de elección.

· Principio V: toda persona acusada de undelito de Derecho internacional tiene dere-cho a un juicio imparcial sobre los he-chos y sobre el derecho.

· Principio VI: los delitos enunciados acontinuación son punibles como delitosde Derecho internacional: Crímenes con-tra la paz […]; Crímenes de guerra […]y Crímenes contra la humanidad […].

· Principio VII: la complicidad en la co-misión de un delito contra la paz, de undelito de guerra o de un delito contrala humanidad, de los enunciados en elprincipio VI constituye asimismo delitode Derecho internacional (Blanc A., 1990,pp. 24-28).

De ahí el nacimiento del Derecho penal in-ternacional que, de acuerdo a lo expresadoen los párrafos anteriores, se ha concebidotradicionalmente como el conjunto de todaslas normas de Derecho internacional que es-tablecen consecuencias jurídico-penales. Setrata de una combinación de principios deDerecho penal y Derecho internacional. Laidea central de la responsabilidad individual y

de la reprochabilidad de una determinada con-ducta (macrocriminal) proviene del Derechopenal, mientras que las clásicas figuras pe-nales (de Núremberg), en su calidad de nor-mas internacionales, deben clasificarseformalmente como Derecho internacional ysometen de este modo la conducta encuestión a una punibilidad autónoma de De-recho internacional (principio de la respon-sabilidad directa del individuo según elderecho internacional).

No obstante, para que se aprobara la crea-ción de un tribunal penal internacional per-manente que hiciera efectivos estospreceptos, se aunaron múltiples esfuerzosque se remontan al tiempo anterior a la Se-gunda Guerra Mundial. Pero sólo hasta 1998,entre el 16 de junio y el 17 de julio, NacionesUnidas convocó en Roma una conferenciainternacional para la elaboración del estatu-to de una corte penal internacional3. El obje-to de las negociaciones fue el proyectoelaborado por el Comité Preparatorio (Pro-yecto Final de Estatuto para la CPI)4, que en116 artículos con 1400 propuestas de enmien-das, y cerca de 200 opciones, preveía la crea-ción de una corte penal internacionalpermanente.

Durante este proceso, las cuestiones jurídi-cas materiales, sobre todo la formulación delos tipos penales, probaron ser comparati-vamente poco controvertidas. También fa-voreció este acuerdo, el hecho de que, conlos estatutos del Tribunal Militar Internacio-nal, el Tribunal Penal Internacional para laex Yugoslavia y el Tribunal Penal Interna-cional para Ruanda, ya existían modelos pro-bados por la práctica. No obstante, tampocose alcanzó una total unanimidad en el ámbi-to de los tipos penales. Así, por ejemplo, losintentos de formular una definición del cri-men de agresión no tuvieron éxito, aunqueconviene aclarar que según las enmiendasaprobadas por la Asamblea de los Estados

3 ONU Doc. A/RES/52/160 1997.4 ONU Doc. A/CON S.183/2/Add.1 de 14 de abril de 1998.

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Partes durante la Conferencia de Revisióndel Estatuto de Roma, celebrada en Kampala(Uganda) del 27 de mayo al 11 de junio de2010 este crimen se define como:

“La planificación, preparación, inicia-ción o ejecución de un acto de uso dela fuerza armada por parte de un Es-tado contra la soberanía, la integridadterritorial o la independencia políticade otro Estado.

El acto de agresión comprende, entreotras cosas, la invasión, la ocupaciónmilitar y la anexión mediante el uso dela fuerza, el bloqueo de los puertos ode las costas, si se considera que porsus características, gravedad y escalaconstituye una violación manifiesta dela Carta de las Naciones Unidas.

El autor del acto de agresión ha de seruna persona que esté en condicionesde controlar o dirigir efectivamente laacción política o militar de un Estado(Corte Penal Internacional, 2011)”.

Finalmente, el 17 de julio de 1998 se adoptóen el pleno, con 120 votos a favor, el Estatu-to de Roma5, el cual regula en 128 artículosel establecimiento de la Corte Penal Interna-cional (parte I), su composición, administra-ción y financiación (partes IV, XI, XII), elprocedimiento ante la Corte y la coopera-ción con la Corte (partes V a X). Además,especifica los crímenes de su competencia, yrelaciona los principios generales de dere-cho penal (partes II y III).

Por tanto, el Estatuto es el documento cen-tral del derecho penal internacional. Formu-la los principios jurídicos [del sistema],desarrolla un novedoso derecho procesal(Werle G., 2005, pp. 67, 70-72, 74), y amplíael ámbito de regulación más allá de los fun-damentos jurídico-materiales a otras zonasaccesorias del Derecho Penal (Derechosancionatorio, ejecución penal, cooperacióninternacional y asistencia judicial) y a cues-tiones de organización judicial (Ambos K.,2006a, p. 20).

Ahora bien, como parte del ordenamientojurídico internacional, el derecho penal in-ternacional surge de las fuentes del derechointernacional6 (Werle G., 2005, p. 105). Enefecto, la cuestión se complica dada la parti-cularidad de las fuentes del Derecho inter-nacional, puesto que no existe una autoridadlegislativa y la principal (o única) fuente, esla propia voluntad de los Estados, para quesurja una norma de Derecho penal interna-cional los Estados tienen que reconocerlacomo obligatoria.

Para Triffterer, no se debe exigir que la ma-yoría de los Estados reconozcan los tiposcomo obligatorios, y será útil distinguir en-tre Derecho penal internacional universal yregional. Por el contrario Jescheck, exige quesean reconocidos por la mayoría de los Es-tados. Sin embargo, un auténtico Derechopenal internacional, más allá del reconoci-miento por la mayoría de los Estados, ha degozar del carácter de ius cogens7, es decir,exigir su reconocimiento como norma impe-rativa, por dos razones fundamentales:

5 ONU Doc. A/CONF.183/9, 37 ILM (1998).6 En el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aceptado ampliamente como una

lista de las fuentes de derecho internacional, se dispone que: [...] La Corte, cuya función es decidirconforme a derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: (a) Lasconvenciones internacionales […] (b) La costumbre internacional [...] (c) Los principios generalesde derecho [...] (d) Las decisiones judiciales [...] (Huertas O. y otros, 2008, p. 46).

7 De conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre los Tratados se entiende por iuscogens, “una norma imperativa del derecho internacional general… aceptada y reconocida por lacomunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contra-rio y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general quetenga el mismo carácter” (Ambos K., 1997, p. 239).

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a) Han de poder aplicarse aun contra lavoluntad de los Estados, ya que la ma-yoría de las veces se trata precisamentede conductas realizadas en el marco deuna política estatal.

b) Vinculan directamente a los ciudadanosde todo el mundo, con independenciade la voluntad del Estado al que perte-nezcan (Gil A., 1999, pp. 52-53).

Sin embargo, en relación con las fuentesdel derecho penal internacional, particu-larmente, respecto a la fundamentación enel derecho consuetudinario de normas dederecho penal internacional, se planteanespeciales dificultades en un doble senti-do. Desde la óptica del derecho penal el prin-cipio del nullum crimen, nulla poena sine legeparece excluir la existencia de tipos pena-les no escritos fundados en la costumbreinternacional.

No obstante, conforme a los artículos 15 (2)del Pacto Internacional de los Derechos Ci-viles y Políticos, 11 (2) de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos y 7 (2)de la Convención Europea de Derechos Hu-manos una conducta puede ser sancionadasi era punible “según los principios genera-les del derecho reconocidos por la comuni-dad internacional” (Ambos K., 1997, pp. 39y ss.). Aquí, el concepto “principios de de-recho” no se debe entender en el sentido delartículo 38 (1)(c) del Estatuto de la CorteInternacional de Justicia, sino en el de lasreglas de Núremberg, por lo cual la reglaaplicada debe tener “sin duda” el carácterde costumbre internacional (Triffterer O.,1999, p. 502).

En este contexto, desde la óptica del dere-cho internacional se presenta el problema deque la praxis de los Estados (repetitio facti),necesaria junto con un convencimiento ju-

rídico general (opinio juris) para el na-cimiento del derecho consuetudinariointernacional, difícilmente se pueda funda-mentar de cara a la amplia extensión de laimpunidad de las severas violaciones a losderechos humanos.

Lo cierto es que este problema puede seratendido mediante una más fuerte atenua-ción de los principios generales del derecho. Paralo cual, según la opinión preponderante enla actualidad, los principios generales delderecho se pueden fundamentar, también,en una valoración de conjunto del “soft law”8

internacional, como una especie de “opinioiuris sin concordancia con la práctica esta-tal”. En esta dirección argumenta en defini-tiva también el Tribunal Penal Internacionalpara la ex Yugoslavia (2000, párrafos 527 yss.) cuando funda una prohibición fundamen-tal de represalias en caso de ataques a civi-les en el campo de batalla, esencialmente, enlas “demandas de humanidad y dictámenesde conciencia pública, como manifestacionesde la opinio necessitatis”.

Tal comprensión moderna de los principiosgenerales del derecho conduce a una asimila-ción de estos con el derecho consuetudinariointernacional. Así pues, el derecho consuetu-dinario internacional es parte de las “normas”–artículo 21 (1)(b) del ER–, y los principiosgenerales del derecho contienen una doblefunción: por un lado, como reglas suprana-cionales originarias colaborarían a la forma-ción de la costumbre internacional o –segúnuna comprensión moderna– a la de reglas dederecho internacional. Por otro, los principiosgenerales del derecho en sentido tradicional,representarían una fuente autónoma –aunquede acuerdo con el artículo 21 (1)(c) deben seraplicados sólo subsidiariamente–, al ser úti-les para la interpretación de un tratado y paracolmar lagunas de regulación existentes (Am-bos K., 2006b, pp. 36-38, 41).

8 Dentro de este concepto entran, por ejemplo, las decisiones de los organismos internacionales nojurisdiccionales, los demostrables esfuerzos de codificación, las declaraciones de las conferenciasdiplomáticas, entre otros (Simma B., 1995, p. 153-256).

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PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Desde esta perspectiva, el artículo 21 del ERcontiene una regulación especial para la de-terminación del derecho por la Corte PenalInternacional:

Artículo 21Derecho aplicable

1. La Corte aplicará:a) En primer lugar, el presente Estatu-to, los Elementos de los crímenes y susReglas de Procedimiento y Prueba;

b) En segundo lugar, cuando proceda, lostratados aplicables, los principios y nor-mas del derecho internacional, incluidoslos principios establecidos del derechointernacional de los conflictos armados;

c) En su defecto, los principios genera-les del derecho que derive la Corte delderecho interno de los sistemas jurídi-cos del mundo, incluido, cuando pro-ceda, el derecho interno de los Estadosque normalmente ejercerían jurisdicciónsobre el crimen, siempre que esos prin-cipios no sean incompatibles con elpresente Estatuto ni con el derecho in-ternacional ni las normas y estándaresinternacionalmente reconocidos.

2. La Corte podrá aplicar principios ynormas de derecho respecto de loscuales hubiere hecho una interpreta-ción en decisiones anteriores.

3. La aplicación e interpretación delderecho de conformidad con el pre-sente artículo deberá ser compatible conlos derechos humanos internacio-nalmente reconocidos, sin distinciónalguna basada en motivos como el

género, definido en el párrafo 3 delartículo 7, la edad, la raza, el color, elidioma, la religión o el credo, la opi-nión política o de otra índole, el origennacional, étnico o social, la posición eco-nómica, el nacimiento u otra condición.

Al respecto, vale la pena indicar que en elderecho penal internacional se puede dife-renciar entre mecanismos de aplicación di-rectos e indirectos, según sean tribunalesinternacionales o tribunales nacionales losencargados de conocer de los crímenes dederecho internacional.

Hasta hace poco, el imperio del derecho pe-nal internacional dependía, casi sin excepción,de mecanismos indirectos de aplicación. Noexistiendo un tribunal penal internacionalpermanente, la sanción de los crímenes dederecho internacional, si es que se producía,tenía lugar en los tribunales nacionales. Enlos casos en los que ha tenido lugar la aplica-ción directa del derecho penal internacional–sobre todo por medio de los Tribunales Mi-litares Internacionales y los Tribunales ad hocde Naciones Unidas– la competencia rationetemporis, ratione loci y ratione materiae de lostribunales ha estado estrictamente limitada.

Con la entrada en vigor del Estatuto de Romael 1 de julio de 2002 y la institución de laCorte Penal Internacional, se dispone ahorade un foro permanente para la aplicacióndirecta del derecho penal internacional. LaCorte, sin embargo, no está concebida comouna corte penal mundial con competenciauniversal, sino como un tribunal de emer-gencia y de reserva. El Estatuto de la CPI seguía por la valoración realista de que la apli-cación directa del derecho penal internacio-nal por la jurisdicción penal internacionalcontinuará siendo la excepción, incluso trasel establecimiento de la CPI9.

9 Los límites de capacidad de la jurisdicción penal internacional se ponen de manifiesto de formadramática en la actividad del TPIY. Desde la creación del Tribunal, éste tan sólo ha juzgado oncepersonas; al mismo tiempo se encuentran en las prisiones de Ruanda más de 120.000 inculpadosen situación de “prisión preventiva”.

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El preámbulo del Estatuto afirma que en elcaso de los “crímenes más graves de tras-cendencia para la comunidad internacionalen su conjunto”, “hay que adoptar medidasen el plano nacional e intensificar la coope-ración internacional para asegurar que seanefectivamente sometidos a la acción de lajusticia”. Al mismo tiempo recuerda “que esdeber de todo Estado ejercer su jurisdicciónpenal contra los responsables de crímenes dederecho internacional”. En lo que se refierea la relación entre la Administración de Jus-ticia penal internacional y nacional rige portanto, según el Estatuto, el principio decomplementariedad, que puede explicarsesomeramente como la subsidiariedad de laCorte Penal Internacional.

De ahí que, la jurisdicción penal internacionalno sustituye a la jurisdicción penal nacional,sino que la complementa, incluso en cuanto alos crímenes fundamentales del derecho in-ternacional. Si un Estado investiga o persi-gue adecuadamente un crimen de derechointernacional, la CPI no puede ejercer compe-tencia sobre él. La determinación de la exis-tencia de los parámetros requeridos por elEstatuto en cada caso concreto recae exclusi-vamente en manos de la propia Corte.

En este orden de ideas, es necesario men-cionar que la CPI comenzó a trabajar en laHaya desde el 11 de marzo de 2003, y escompetente para el enjuiciamiento de los crí-menes de genocidio, crímenes de lesa huma-nidad y crímenes de guerra cometidos desdeel 1 de julio de 2002 en el territorio de unode los Estados parte o por un nacional de unEstado parte (Werle G., 2005, pp. 138-141):

Artículo 11Competencia temporal

1. La Corte tendrá competencia única-mente respecto de crímenes cometidos

después de la entrada en vigor del pre-sente Estatuto.

2. Si un Estado se hace Parte en el pre-sente Estatuto después de su entradaen vigor, la Corte podrá ejercer sucompetencia únicamente con respectoa los crímenes cometidos después dela entrada en vigor del presente Esta-tuto respecto de ese Estado, a menosque éste haya hecho una declaraciónde conformidad con el párrafo 3 delartículo 12.

Así, el fundamento del interés por laimprescriptibilidad en el ámbito del ordena-miento internacional, encuentra su origen enla preocupación que suscitaba en la opiniónpública mundial la aplicación a los crímenesde guerra y a los crímenes de lesa humani-dad de las normas de Derecho interno relati-vas a la prescripción de los delitos ordinarios.

De manera que, si en el ámbito doctrinal laprescripción no tenía un reconocimiento ge-neral, en el ámbito normativo el tema em-pezaría a ser tratado con posterioridad a laII Guerra Mundial. El principio no apareceen el Estatuto del Tribunal de Nuremberg,y fue años más tarde cuando el principio deimprescriptibilidad fue objeto de estudiotanto en el seno de las Naciones Unidascomo en el del Consejo de Europa.

El resultado de estos trabajos fue la adopciónde dos Convenciones internacionales al inte-rior de organizaciones internacionales distin-tas que tuvieron como contenido fundamentalel establecimiento del principio de imprescrip-tibilidad en relación a los crímenes de guerray los crímenes de lesa humanidad (Rueda, C.,2001, p. 167). De esta forma, se aprobó en elplano universal la Convención de NacionesUnidas10 y en el plano regional la Convencióndel Consejo de Europa11.

10 Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad,Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 26 de noviembre 1968.

11 Convención Europea sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra lahumanidad, 25 de junio de 1974.

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Al respecto, es pertinente señalar que si bienel Estatuto de la Corte Penal Internacionaltiene como objetivo primordial, poner fin ala impunidad de los crímenes internaciona-les (arts. 5 a 8), y por primera vez ofrece unaclara y consensual tipificación de estos crí-menes, debe reconocerse que el Estatuto noes un instrumento dogmático e inflexible, sinoflexible y abierto (Ambos K., 2006a, p. 28).

Desde luego, debe considerarse la entradaen vigencia del ER, en particular, la aplica-ción del principio de legalidad que se rela-ciona con la garantía del derecho al debidoproceso, en tanto es importante que los in-dividuos tengan certeza de cuáles son lasconsecuencias jurídico penales que se deri-van de sus actos, entre otras garantías quese ven comprometidas en estos eventos.

En efecto, teniendo presente lo expresado enlos párrafos anteriores y, la situación proble-ma que se origina al interior del ordenamien-to jurídico colombiano, por el juzgamiento deacciones consideradas como crímenes de lesahumanidad, y cometidas con anterioridad al1 de julio de 2002, se plantea la siguiente pre-gunta problema: ¿Cuáles son las tensiones yprácticas jurídicas que subyacen entre laimprescriptibilidad y la legalidad de los crí-menes de lesa humanidad en Colombia?

METODOLOGÍA

Para dar respuesta a este cuestionamiento, serealizará una investigación dogmáticaenmarcada en el método cualitativo docu-mental de fuentes secundarias sobre las ten-siones que se dan tanto a nivel teórico comoen algunos casos que se han presentado en lapráctica, entre los principios de imprescrip-tibilidad y legalidad de los crímenes de lesahumanidad (Centro de investigacionessociojurídicas Universidad Libre, 2003). Alrespecto, cabe señalar que se efectuó una re-visión cuidadosa y sistemática de los textos(Toro I. y Parra R., 2010, p. 412) relativos a lapregunta problema formulada en el capítuloanterior, como por ejemplo, literatura sobre

el tema, resoluciones de organizaciones in-ternacionales, leyes, entre otros.

De esta forma, en el primer momento se ela-boró el estado del arte sobre la concepción,observancia y aplicación del principio deimprescriptibilidad de los crímenes de lesahumanidad en el derecho penal internacio-nal, mediante la consulta de los instrumen-tos internacionales, la doctrina y lajurisprudencia que versa sobre el tema.

Luego, en el segundo momento, se caracte-rizó la concepción, observancia y aplicacióndel principio de legalidad en el derecho pe-nal internacional, a través de la exploración,estudio y análisis de las disposiciones con-vencionales, la doctrina y la jurisprudenciareferente al asunto.

Por último, se trabajaron los principios deimprescriptibilidad y legalidad de los críme-nes de lesa humanidad en Colombia, identi-ficando las tensiones y aspectos jurídicosinstitucionales presentes en las sentencias dela Corte Constitucional y Corte Suprema deJusticia Sala Penal. Finalmente, se dieron aconocer las conclusiones sobre el asuntoabordado.

RESULTADOS

1. El principio de imprescriptibilidad delos crímenes de lesa humanidad

1.1. Marco teórico y jurídico

1.2.1. Crímenes de lesa humanidad

Durante los trabajos preparatorios delEstatuto del Tribunal Internacional deNúremberg, se puso de manifiesto que de-terminados crímenes cometidos durante laSegunda Guerra Mundial no eran crímenesde guerra propiamente dichos; se trataba decrímenes en los cuales las víctimas tenían lamisma nacionalidad que los agentes, o la na-cionalidad de un Estado aliado; se compar-tía la opinión de que este tipo de crímenes

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se inspiraba en otros motivos. Eran críme-nes contra los fundamentos mismos de la ci-vilización, prescindiendo del lugar y fechaen que se perpetraran. De la triple tipologíaformulada en dicho Estatuto la del crimende lesa humanidad fue en efecto, la figuramás novedosa en lo que respecta a la doctri-na y legislación puramente internacional.

El artículo 6 (c) del Estatuto de Nurembergtipificaba la figura del crimen de lesa huma-nidad en los siguientes términos:

“…el asesinato, exterminio, someti-miento a esclavitud, deportación uotros actos inhumanos perpetradoscontra toda población civil, antes odurante la guerra, o persecuciones pormotivos políticos, raciales o religiosos,en ejecución o conexión con cualquiercrimen de la jurisdicción del Tribunal,sean o no una violación de la legisla-ción interna del país donde hubieransido realizados”.

La definición establecida recoge dos tipos deactos punibles:

a. Los actos inhumanos cometidos contrauna población civil, tales como el asesi-nato, el exterminio, sometimiento aesclavitud, deportación u otros, perpe-trados antes o durante la guerra.

b. Las persecuciones por motivos políticos,raciales o religiosos.

Ambos deberán haberse realizado en ejecu-ción o conexión con cualquier crimen de lajurisdicción del Tribunal, pudiendo ser co-metidos antes o durante la guerra y con to-tal independencia de que constituyan o nouna violación de la legislación interna del paísdonde se hubiesen cometido; cuando seanperpetrados en el curso de un conflicto ar-mado y en territorios ocupados o contra supoblación civil, pueden confundirse e iden-tificarse con algunos de los actos constituti-vos de un crimen de guerra (Convencionesde Ginebra, artículos 50, 51, 130 y 147); pero

cuando no ocurra esta circunstancia, se tra-tará de una figura delictiva nueva, no sólodesde el punto de vista del elemento mate-rial que la distingue, sino también porque lavíctima puede ser “cualquier” población ci-vil, es decir, tanto la de terceros Estadoscomo la del Estado que cometa el delito.

Las persecuciones por motivos políticos, ra-ciales o religiosos no son susceptibles de serconfundidas ni identificadas con ninguna delas violaciones de las leyes y costumbres dela guerra. Se trataba ciertamente de una fi-gura delictiva con características propias, queconstituyen igualmente hechos punibles in-dependientemente de la nacionalidad de lavíctima, esto es, comprenden tanto las quelleve a cabo el Estado respecto de los nacio-nales de un tercero, como las que realice res-pecto de sus propios súbditos.

En este contexto, la figura de los crímenescontra la humanidad, a partir de la tipificaciónestablecida en Núremberg, plantea dos pro-blemas principales relacionados con la auto-nomía respecto al resto de los delitos,especialmente en relación con el crimen deguerra, y con el vínculo entre los crímenes delesa humanidad y la protección de derechoshumanos (Rueda C., 2001, pp. 135-137).

No obstante, la evolución seguida respectoa la consideración del crimen de lesa huma-nidad como figura autónoma e independien-te ha sido diferente en cada uno de los textosdonde se ha tipificado. En el marco del Pro-yecto de Código en 1954 la Comisión deDerecho Internacional volvió a subordinarla existencia del crimen al hecho de que seacometido al perpetrar otros delitos defini-dos en el artículo 2 del proyecto o en co-nexión con ellos; el defecto de la definiciónfue superado por la opinión casi unánime delos comentaristas de Núremberg y por lapropia Comisión al revisar el texto. De estaforma, la exigencia de un vínculo entre loscrímenes contra la paz y los crímenes de gue-rra respecto a los crímenes de lesa humani-dad no se reflejará en los posteriores trabajosen torno al Proyecto de Código.

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Después de Núremberg, la autonomía delcrimen contra la humanidad se afirmó demanera progresiva. La definición deNúremberg fue retomada ante todo en losPrincipios de las Naciones Unidas y luegose completó, particularmente, en la Con-vención sobre el Genocidio de 1948, la Con-vención sobre la Imprescriptibilidad de1958 y la Convención sobre el Apartheidde 1973.

Luego con la creación, por obra del Conse-jo de Seguridad de las Naciones Unidas, delos Tribunales Penales Internacionales parala ex Yugoslavia y Ruanda, en 1993 y 1994,respectivamente, se amplía la lista de crí-menes de lesa humanidad (Delmas-MartyM., 2004, pp. 82-83). De ahí que resulte es-pecialmente significativa la regulación deesta figura en el ámbito de los Estatutos delos Tribunales Penales Internacionales adhoc, a pesar de las diferencias que puedenobservarse en lo que atañe a la definiciónde crimen de lesa humanidad. Estas dife-rencias evidencian que los parámetros delos crímenes contra la humanidad siguensiendo especialmente vagos, pese a que pue-den constatarse una serie de elementos quedelimitan sus perfiles propios. Por tanto, sien ambos Estatutos se incluye la misma lis-ta de crímenes, las condiciones en las queestos deben perpetrarse para su calificacióncomo crímenes de lesa humanidad, presen-ta especiales particularidades.

Respecto a dichas condiciones, el Tribunalpara la ex Yugoslavia limita su actuación alos ilícitos dirigidos contra la población enforma masiva y sistemática durante un con-flicto armado interno o internacional. Estaúltima precisión es objeto de críticas al con-siderar que, al exigirse la prueba de la exis-tencia de un conflicto armado, se restringeel alcance del concepto consuetudinario delcrimen de lesa humanidad y se quiebra latendencia, consolidada desde las sentenciasdel Tribunal de Núremberg, de eliminar elnexo existente entre los crímenes de lesahumanidad y los crímenes de guerra o loscrímenes contra la paz.

Por su parte, la competencia del Tribunal paraRuanda en relación con los crímenes de lesahumanidad se limita a actos dirigidos contrala población civil como parte de un ataquegeneralizado o sistemático por razones denacionalidad, políticas, étnicas o religiosas. Sinduda alguna el artículo 4 del Estatuto paraRuanda incide en los esfuerzos tendentes adar una definición de crimen de lesa humani-dad capaz de responder a la realidad quedebe englobar dicha figura, como a las carac-terísticas propias de la comunidad internacio-nal. Este artículo vuelve a subrayar laconsolidación de la autonomía del crimen delesa humanidad como figura independientetanto de la realización de un crimen de gue-rra como de un crimen contra la paz.

En efecto, la desvinculación del crimen delesa humanidad del marco de conflictos ar-mados tendrá una consecuencia especialmen-te trascendental en dos niveles distintos: enprimer lugar, la no equiparación entre cri-men de lesa humanidad y conflicto armadode carácter internacional supone no excluirla posibilidad de comisión de éste en el mar-co de un conflicto armado de carácter no in-ternacional. En segundo lugar, esta ausenciaen el Estatuto del Tribunal para Ruanda con-solida la posibilidad de comisión de un cri-men contra la humanidad en tiempos de paz(Rueda C., 2001, pp. 138-140).

De manera que, la noción de crímenes de lesahumanidad ha experimentado importantesdesarrollos en los últimos años, como hapuesto de manifiesto Abellán Honrubia V.(1999, pp. 331 y ss.), en cuatro aspectos: suprogresiva desvinculación respecto de loscrímenes de guerra, la existencia de elemen-tos que apuntan a su posible comisión poractores no estatales, el progresivo abando-no de la exigencia de un móvil discrimina-torio y, por último, el paulatino incrementode actos susceptibles de ser consideradoscomo crímenes de lesa humanidad cuandoocurren los otros requisitos.

Sin embargo, estos no han contado nunca conel importante respaldo convencional que sí

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han tenido tanto los crímenes de guerra –aunque sólo parcialmente– en los Conveniosde Ginebra, como el genocidio, este últimodesde su configuración autónoma en 1948,respecto, precisamente, de los crímenes delesa humanidad.

Desde el Estatuto de Londres y hasta el Es-tatuto de Roma, y con la salvedad de algu-na de sus manifestaciones puntuales–apartheid y, sólo en parte, desaparicionesforzosas y torturas– los crímenes contra lahumanidad han tenido una existencia exclu-sivamente consuetudinaria. Y cuando se haprocedido a su definición general por víaconvencional o institucional, ha sido a losexclusivos efectos de determinar la compe-tencia ratione materiae de tribunales penalesinternacionales.

Así, ninguno de los Estatutos de los Tribu-nales Penales Internacionales, creados o pre-vistos hasta la fecha ha pretendido en sentidoestricto ofrecer una versión codificada de loscrímenes de lesa humanidad –ni de los otroscrímenes en ellos contemplados– de vocacióngeneral –a todos los posibles efectos relevan-tes– y universal –aplicables erga omnes–, sinotan sólo describir la competencia de dichosTribunales.

De esta forma, si el artículo 6 del Estatutode Núremberg aludía a los crímenes defini-dos como “crimes coming within the jurisdictionof the Tribunal”, y los artículos 5 del Estatutodel Tribunal para la ex Yugoslavia y el artí-culo 3 del Estatuto del Tribunal de Ruanda,tan sólo hablan de unos crímenes de lesahumanidad sobre los que “tendrán compe-tencia” los respectivos órganos. Por su par-te, el artículo 7 del Estatuto de la Corte PenalInternacional no ofrece una definición másque después de dejar sentado que ello es “alos efectos del presente Estatuto”, reiterán-dose en el artículo 22 (3) que “nada de lodispuesto en el presente artículo afectará ala tipificación de una conducta como crimende derecho internacional independientemen-te del presente Estatuto” (Sánchez A., 2004,pp. 197-198).

No obstante, el artículo 7 enumera cuatroaspectos que son característicos del crimende lesa humanidad en la actualidad:

a. La ausencia de requerimiento de queexista nexo con un conflicto armado.

b. La ausencia de requerimiento de unmotivo discriminatorio.

c. El criterio de masividad o sistematicidad.

d. El elemento de mens rea, consistente enel conocimiento de parte del agente deque su acto forma parte de ese ataque(Córdoba J., 2001, p. 122).

Además, es pertinente señalar el elemento decontexto, esto es, el “elemento internacional”en los crímenes de lesa humanidad, según elcual, cierta conducta criminal llega a ser unasunto de interés internacional. La naturale-za exacta de esta preocupación existe en todoel mundo, pues la razón fundamental por laque estos crímenes se consideran lo suficien-temente importantes como para ocuparse deellos en un nivel internacional, proporcionauna herramienta muy importante en su inter-pretación, en efecto, debe analizarse aquí.

En este orden de ideas, hay dos razonesposibles por las que la comunidad interna-cional puede tratar un delito como algo queincumbe al Derecho Internacional. En primerlugar, un delito puede adquirir un carácterde este tipo cuando no puede ser persegui-do eficazmente por el país respectivo y exis-te un interés común de los Estados parallevar a cabo tal persecución. Esta razón deorden práctico se aplica a la piratería, tal vezel delito internacional más antiguo, o a losdaños causados a los cables telegráficos sub-marinos. La segunda razón es la extremagravedad de ciertos crímenes, que general-mente se ve acompañada por la renuencia ola incapacidad de los sistemas penales na-cionales para enjuiciarlos.

No obstante, las violaciones particularmen-te graves de los derechos individuales por

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una acción o una omisión deliberada de au-toridades oficiales, han constituido un pro-blema para el Derecho internacional desdela época en que el concepto de los derechoshumanos comenzó a desarrollarse a finalesdel siglo XIX. Este concepto ha adquirido elestatus de “ley dura” en los últimos tiem-pos, con la adopción de la Carta de las Na-ciones Unidas. Así, criminalizar las peoresviolaciones de los derechos humanos fue unaconsecuencia lógica, y éstas coinciden con loscrímenes más graves conocidos por la hu-manidad. Por lo tanto, el fundamento delelemento de contexto puede resumirse comola protección de los derechos humanos delas infracciones más peligrosas (Ambos K.,2006a, pp. 180-182).

Lo cierto es que, pese a una mayor auto-nomía con respecto a las situaciones deguerra, la humanidad que el derecho in-ternacional pretende proteger no se defi-ne sino mediante la enumeración revisadauna y otra vez de los comportamientos con-siderados como “los más graves”. Se trata,en parte, de la lista de los temores del mo-mento, aún demasiado general y vaga, queobliga a los jueces, a poner en práctica elprincipio de interpretación estricta de laley penal, de cara a lo que es preciso llamaruna interpretación creativa, para circuns-cribir el contenido de términos como “vio-lación”, “tortura” y “genocidio” e inclusode fórmulas tan vagas como “otros trata-mientos inhumanos”.

En este sentido, es útil mencionar la juris-prudencia del Tribunal para la ex Yugosla-via. Desde el primer juicio de condena, en elcaso Erdemovic de 1996, la humanidad sedesigna expresamente como sujeto de dere-cho: “A diferencia del derecho común, elobjeto del atentado ya no es la mera integri-dad física de la víctima, sino la humanidaden su conjunto”. Y agrega: “Esos crímenestambién trascienden al individuo porque, alatacar al hombre, apuntan a la humanidad yla niegan”. En consecuencia, lo que marca laespecialidad del crimen de lesa humanidades la identidad de la víctima. En otras pala-

bras, el derecho internacional se fundaríasobre valores comunes compartidos por unacomunidad internacional que ya no es sóloun mito y tiende, en cambio, a convertirseen una realidad, aún muy frágil, que es pre-ciso construir y consolidar (Delmas-MartyM., 2004, pp. 84-85).

Desde esta perspectiva, en el siguiente apar-te, se aborda el tema de la imprescriptibilidadde los crímenes de lesa humanidad en elhorizonte del derecho penal internacional.

1.2.2. Imprescriptibilidad

En 1968 fue adoptado por la Asamblea Ge-neral el Convenio sobre la imprescriptibilidadde los crímenes de guerra y crímenes de lesa hu-manidad (Ibáñez A., 2003, p. 300). Su finali-dad era impedir que los criminales deguerra nazis que, bajo identidades falsas,habían encontrado refugio en terceros Es-tados, quedaran impunes por el simple pasode los años. De esta forma, sus disposicio-nes sustantivas se limitan a sentar laimprescriptibilidad de los crímenes de gue-rra y lesa humanidad (artículo 1), a afirmarla operatividad de tal regla independiente-mente del grado de participación del res-ponsable (artículo 2), y a establecer laobligación de los Estados parte de adoptarlas medidas internas necesarias para, de unlado, hacer posible la extradición de los res-ponsables de este tipo de crímenes (artícu-lo 3) y, de otra, impedir la prescripción deldelito y/o pena (artículo 4).

Por el contrario, en el Convenio ni se pre-vé una eventual creación de un tribunalpenal internacional, ni se regulan tampocolos títulos de jurisdicción aplicables parael enjuiciamiento de tales crímenes porparte de los tribunales nacionales. No obs-tante, cuando el artículo 1 afirma que loscrímenes de lesa humanidad –así como elapartheid y el genocidio– son imprescrip-tibles, se incluye la precisión según la cualello es así: …”Aún si esos no constituyenuna violación del derecho interno del paísdonde fueron cometidos…”

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Esta disposición podría interpretarse en elsentido de que la ausencia de criminalizaciónen el lugar de comisión, no es obstáculo parala represión en terceros Estados con base enotros principios tradicionalmente admitidosen Derecho internacional, como el de beli-gerancia o el de personalidad activa. O qui-zá, cabría entender que la precisión se haceal objeto de impedir que la licitud de los he-chos según la legislación del lugar de comi-sión en el momento de la perpetración, puedaser un obstáculo para un enjuiciamiento pos-terior por el propio Estado del territorio.

En este sentido, según se señaló anterior-mente, las únicas obligaciones que, a efectosde represión, se imponen a los Estados par-te en el Convenio, se refieren a la extradi-ción, exigiéndoles la adopción de todas lasmedidas necesarias para hacer posible la en-trega de los responsables de crímenes con-tra la humanidad, “de conformidad con elDerecho internacional”. Así pues, podríaentenderse que la irrelevancia de criminali-zación interna en el momento de la comisiónse dirige a impedir que, por falta de cumpli-miento del requisito de la doble incrimina-ción o, mejor, del propio nullum crimen sinelege, el Estado requerido niegue la extradi-ción al Estado del territorio.

Debe tenerse en cuenta, además, que el inci-so en cuestión tan sólo perseguirá reafirmarla idea básica de Núremberg según la cual,los crímenes de lesa humanidad lo son envirtud del Derecho internacional indepen-dientemente del derecho interno (Sánchez A.,2004, pp. 199-200).

Igualmente, el análisis de esta Convención,pone de manifiesto una serie de problemascomunes relacionados con, primero, losilícitos aplicables y, segundo, la considera-ción del principio de imprescriptibilidadcomo norma de carácter consuetudinario.

La primera cuestión referente al grupo deilícitos a los que no será aplicable la pres-cripción vigente en los distintos ordena-mientos internos es taxativa: crímenes de

guerra y crímenes de lesa humanidad. En-tonces, por la pretendida retroactividad dela norma en el ámbito de los distintosordenamientos internos, un individuo podríaser enjuiciado por la comisión de los ilícitostipificados en la Convención cualquiera quesea la fecha en la que se hayan cometido.Sobre este tema, la Corte Interamericana deDerechos Humanos ha expresado:

“En las decisiones sobre la aplicaciónde determinadas figuras procesales auna persona, debe prevalecer la consi-deración de la imputación de gravesviolaciones de derechos humanos”(Corte Interamericana de DerechosHumanos, 2009, párr. 41).

Ahora bien, sobre la segunda cuestión rela-tiva a la posible naturaleza consuetudinariadel principio de imprescriptibilidad, podríaconcluirse que ante la gravedad inherente deestas acciones, su carácter imprescriptible esde naturaleza. Sin embargo, este plantea-miento supone el desconocimiento de lasactitudes de los distintos Estados manifes-tadas en los trabajos preparatorios de laConvención de Naciones Unidas, por lo que,una posición intermedia sería el alargamien-to de los plazos de prescripción en el ámbitode los ordenamientos jurídicos internos, jun-to a un estudio pormenorizado de la respon-sabilidad individual puesta en juego (RuedaC, 2001, pp. 168-169).

De esta forma, es menester destacar que latradición de la imprescriptibilidad tiene ori-gen en los parámetros del derecho anglo-sajón clásico, donde la regla de derechocomún estaba expresada en la máximanullum tempus occurit regis (el tiempo no co-rre para el rey); la acción, entonces, podíainiciarse en cualquier tiempo después de lacomisión del delito que no prescribía (LaRosa M., 2008, p. 128).

Por otra parte, en 1985, el Tribunal deCasación francés daba una definición de cri-men de lesa humanidad en la que incluía elelemento de la imprescriptibilidad. En

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relación con el famoso caso de Klaus Barbie,el Tribunal utilizaba por primera vez enFrancia, los conceptos evocados por el Es-tatuto del Tribunal de Núremberg: “Cons-tituyen crímenes imprescriptibles contra lahumanidad, en el sentido del Estatuto delTribunal de Núremberg,… los actos inhu-manos y las persecuciones que, en nombredel Estado que practica una política de he-gemonía ideológica, han sido cometidos deforma sistemática, no solamente contra per-sonas en razón de su pertenencia a la colec-tividad racial o religiosa, sino también contra losadversos de esa política, cualquiera que sea la for-ma de su oposición”.

Estos crímenes son imprescriptibles porqueson incompatibles con el olvido. La prescrip-ción no es un acto de voluntad como la am-nistía o la gracia. No expresa el perdón delos hombres, sino el olvido del tiempo, quegarantiza la impunidad de los crímenes des-pués de un determinado plazo transcurridodesde los hechos que impide la persecuciónpenal, prescripción de la acción pública odesde la condena (prescripción de la penaque no será ejecutada). La impunidad, cuan-do bloquea cualquier procedimiento, obsta-culiza la formación de la memoria, la cual notiene como función esencial regodearse enel pasado, sino alimentar el presente y pre-parar el futuro. El 18 de diciembre de 1992,la Asamblea General de las Naciones Uni-das declaraba, en relación con la desapari-ción forzada de personas, que ésta es unapráctica que puede incluirse dentro de loscrímenes de lesa humanidad y debe ser cali-ficada como “crimen continuado”, lo que laacerca a un crimen imprescriptible.

También, sobre este tema debe traerse a co-lación la sentencia de 10 de julio de 1997, delTribunal de Roma, que reconocía a ErichPriebke y Karol Hass como responsables delos asesinatos de la llamada “Fosse Arbea-tina”, producidos durante la Segunda Gue-rra Mundial por oficiales nazis, entre elloslos imputados. Según el Tribunal Militar deRoma, la imprescriptibilidad de los críme-nes de lesa humanidad es un principio gene-

ral del ordenamiento internacional. Con ello,el Tribunal italiano indica que la imprescrip-tibilidad no proviene del Convenio de 1968aprobado por la Asamblea General de Na-ciones Unidas, porque éste no es sino una“consagración formal del principio deimprescriptibilidad de los crímenes en cues-tión”. Es decir, la Convención no habría he-cho otra cosa que expresar un principio yaafirmado por el derecho internacional con-suetudinario.

Otra referencia sobre el asunto, puede situar-se en el proyecto de Ley presentado por elgobierno de Hungría en 1993, dirigido a cas-tigar a los responsables de graves violacio-nes de derechos humanos fundamentalescometidos en el curso de la represión de laRevolución de 1956, por las autoridades co-munistas. El Tribunal Constitucional hún-garo, en su sentencia No. 53 de 1993, hareconocido la existencia de una regla gene-ral de deber internacional de castigar los crí-menes contra la humanidad, lo cual estaríapor encima de cualquier amnistía.

De lo anterior se deduciría la existencia deuna obligación de “represión universal”, esdecir, una obligación general para todos losEstados de castigar al extranjero (privado yórgano estatal) responsable de un crimen delesa humanidad; esto es lo que sucede conEspaña, obligada a perseguir los crímenesproducidos en Chile y Argentina.

En este orden de ideas, el derecho interna-cional atribuye a todos los Estados, incluyen-do a los que no tienen ninguna relacióndirecta con el delito, a través del uso del cri-terio de la jurisdicción universal, la potestadde poner en práctica una actividad represiva,es decir, en relación con los crimina iurisgentium, el derecho internacional no requierela existencia de vínculo efectivo con el Esta-do que intenta reprimir el delito; el ejerciciode la potestad punitiva no encuentra un lími-te en una eventual ligazón orgánica entre elautor del delito y el Estado perseguidor. Algociertamente muy distinto a lo que sucede concualquier otro tipo de delito.

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En los crímenes de lesa humanidad la extra-dición se aplica muy fuertemente, como con-secuencia de la explícita e intensa voluntadde la comunidad internacional en reprimirlas violaciones de esos crímenes. Así, en elcaso Priebke, la Corte Suprema de Justiciade Argentina, en fecha 2 de noviembre de1995, concluyó en la concesión de la extradi-ción a Italia de esta persona, por el requeri-miento formulado por el gobierno italiano.En esta sentencia, la Corte rechazó los dosmotivos fundamentales que se adujeron envarias fases del proceso en apoyo de la no-extradición del sujeto: la naturaleza políticade los delitos en cuestión y la prescripciónde los mismos.

El juez argentino reconoció la imprescrip-tibilidad del ejercicio de la acción penal sobrela base de la naturaleza de crimen internacio-nal propio de los delitos imputados; ello aun-que no coincidía con la construcción jurídicaelaborada en la jurisprudencia francesa. Dehecho, la Corte Suprema argentina parece in-vocar la imprescriptibilidad de los crímenesde lesa humanidad, no tanto sobre la base dela praxis internacional, considerada insuficien-te, sino directamente por la naturaleza coac-tiva de la norma internacional incriminadora.

Parecidos argumentos están en la recordadasentencia de 1993 del Tribunal Constitucio-nal húngaro. Aunque no existiera una nor-ma internacional cierta que dispusiera laimprescriptibilidad, el derecho internacionalescrito integra la norma consuetudinaria queimpele a los Estados a perseguir los críme-nes de lesa humanidad. Con ello, a partir dela jurisprudencia francesa, que ha sido la pri-mera en reconocer la imprescriptibilidad delos crímenes de lesa humanidad sobre la basede razones de derecho internacional, se haconsolidado esta doctrina en los tribunalesnacionales. Esa misma jurisprudencia fran-cesa (Cámara de Acusación del Tribunal deApelación de París, 1992) ha precisado que,para que un delito pueda ser calificado comocrimen de lesa humanidad, se requiere “laparticipación en la ejecución de un plan con-certado, llevado a cabo en nombre de un

Estado que practica de forma sistemática unapolítica de hegemonía ideológica”.

Se puede concluir que la imprescriptibilidadde los crímenes de lesa humanidad forma par-te del principio de jurisdicción universal. Ade-más, se ha evidenciado que el carácterinternacional de estos crímenes consiente acualquier Estado perseguir, a través de su pro-pia jurisdicción penal, a los responsables, in-cluso aunque no exista vínculo directo entre elhecho delictivo y el ordenamiento interno. Ello,sobre la base de la naturaleza del principio dejurisdicción universal, para lo cual se ha creadoun régimen jurídico ad hoc idóneo que exclu-ya la aplicación, no sólo de la prescripción, sinode cualquier institución que pudiera obstacu-lizar su efectiva represión y castigo (García M.y López D., 2000, pp. 49-53).

Finalmente, el artículo 29 del Estatuto deRoma consagra la imprescriptibilidad de loscrímenes de la competencia de la Corte Pe-nal Internacional, señalando claramente enel artículo 29: “Los crímenes de la compe-tencia de la Corte no prescribirán”.

En este contexto, se hace necesario abordarlo referente al principio de legalidad en elderecho penal internacional, por lo tanto, enel siguiente capítulo se hará una exposiciónsobre los aspectos más relevantes de esteprecepto, con el objetivo de avanzar en elestudio que aquí nos ocupa.

2. El principio de legalidad en el Dere-cho Penal Internacional

2.1. Referente histórico y marco teórico

No cabe duda que el principio de legalidaden el derecho penal moderno, con todas susconsecuencias, es una de las principales ga-rantías del ciudadano, pues le garantiza a éstesu libertad, permitiéndole que pueda organi-zar sus comportamientos, sin temor a inter-venciones imprevisibles del Estado en elejercicio por éste del ius puniendi. Un princi-pio que ha permanecido inmutable a lo largoya de más de dos siglos y que hunde sus raíces

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político-ideológicas en la época de la ilustra-ción, en la segunda mitad del siglo XVIII.

Se trata de un principio fundamental, que,en palabras de Hassemer W. (1999, p. 24),“inspira el derecho penal del Estado de de-recho”, y que garantiza que los límites de lalibertad de los ciudadanos sean los mismosy rijan para todos sin excepción.

Ciertamente, este principio surgió como re-sultado de la desconfianza que se generó porla actuación de los jueces del Antiguo Régi-men. Más adelante, Rousseau encuentra sufundamento en la teoría del contrato social,a la que dedica su obra póstuma, El contratosocial (1762), y Montesquieu en la teoría dela división de los poderes, cuyas líneas re-fleja en su obra Del espíritu de las leyes (1748).

Así pues, Rousseau “se sitúa en los antípodadel sistema político liberal, por su rechazode sus tres grandes pilares: derechos del in-dividuo, sistema representativo y divisiónde poderes”, pero no cabe duda que su in-fluencia en la obra de Beccaria y, poco des-pués, en la Revolución francesa, se contrae ala idea sobre el origen de la sociedad, unpacto entre hombres libres, esto es, a la ideadel pacto por el cual los hombres ceden par-te de sus derechos a la comunidad, de ma-nera que se forma una voluntad general, dela que emanan las leyes, siendo los gober-nantes meros depositarios de la misma. Enefecto, el cambio respecto a la situación an-terior, en la que se afirmaba el origen divi-no de las instituciones, entre ellas el poderpolítico, que aglutinaba tanto el legislativocomo el judicial, era radical.

De igual forma, Beccaria afirmaba en su obraDe los delitos y las penas, que sólo las leyespueden decretar las penas de los delitos.Asimismo, en la Declaración de los Derechos delHombre y del Ciudadano (1789) se establecióque “la ley es la expresión de la voluntadgeneral” (artículo 6), que “ningún hombrepuede ser acusado, arrestado ni detenido másque en los casos determinados por la ley”(artículo 7), y que “nadie puede ser castiga-

do más que en virtud de una ley estableciday promulgada con anterioridad al delito ylegalmente aplicada” (artículo 8). Entonces,se declaraba la necesidad de que la ley en laque se establecían los delitos y las penas,tuviera un origen parlamentario, convirtién-dose así aquélla en la expresión de la volun-tad de la sociedad.

Es allí cuando surge la concepción democrá-tica del principio de legalidad, el cual semantendrá a lo largo del tiempo hasta la ac-tualidad, y que hoy, como consecuencia delderecho penal internacional y la persecuciónde los delitos de lesa humanidad, está endiscusión (Jaén M., 2008, pp. 29-30).

Ahora bien, en términos de modelos ideoló-gicos, el principio de legalidad se origina enel Estado liberal que reúne las aspiracionesdel derecho clásico del siglo XVIII y reflejaconsideraciones de autores como Locke yTocqueville. Según esta concepción, lo im-portante es el control del Estado a fin delimitarlo por mecanismos como la divisiónde poderes, las declaraciones de derechos yulteriormente el control constitucional.

Prima entonces la protección de las llama-das libertades contra el Estado, por lo quela democracia es representativa, como ga-rantía contra la arbitrariedad, y posibilidadde delegar el poder para dedicarse a lo pri-vado. La libertad es definida entonces comola ausencia de interferencias a la autonomía,esto es, según la clásica definición de Ben-jamín Constant, el plácido goce de la inde-pendencia individual. La igualdad que seprotege es formal ante la ley, es decir, unaigualdad al servicio de las libertades, puesen el fondo la pretensión es que laslibertades de todos los ciudadanos seanigualmente protegidas. En efecto, la liber-tad económica y la propiedad privada tie-nen un amparo absoluto, en tanto se asimilana los derechos civiles, los cuales protegenal individuo del ejercicio arbitrario de la ac-tividad del Estado, y son el tipo de dere-chos reconocidos en los instrumentosnormativos de la época.

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Además, en relación con el Estado democrá-tico, el principio de legalidad reposa en lasoberanía popular, entendida como la igual-dad de las personas en el diseño de las insti-tuciones y en la formación de la voluntadpolítica; lo importante es el origen de lasdecisiones jurídicas y políticas, por lo que,la democracia, conforme a las clásicas ense-ñanzas de Rousseau, es un procedimientoparticipativo, igualitario de formación delpoder con base en el predominio del princi-pio de la mayoría, y con el mayor controlsocial a los elegidos.

En consecuencia, la libertad es la participa-ción en los destinos colectivos del orden po-lítico, pues es libre aquél que sigue la normaque él mismo se ha dado, por ello, la igual-dad es el derecho de participar en las deci-siones colectivas, esto es, igualdad política.Así, se reconocen derechos políticos como elderecho al voto; la propiedad privada y li-bertad económica tienen limitaciones poten-ciales por fuerza del principio de mayoría.

Finalmente, en el Estado social el principiode legalidad descansa sobre la idea de queel poder político debe lograr para los aso-ciados una justicia material mínima: impor-tante es entonces el resultado de la acciónpública, de suerte que la democracia es en-tendida más como un efecto material del ejer-cicio del poder, esto es, como una ciertaigualdad social conseguida gracias a la ac-ción estatal, la cual parte de la base que cadacual debe aportar según su capacidad y reci-bir según sus necesidades. Esta concepcióndefendida por autores como Marx, Lasalle yBerstein está relacionada con la llamada li-bertad positiva o posibilidad efectiva de ha-cer algo porque se poseen los medios, esdecir, aquella que deriva de la existencia deprestaciones positivas de parte del Estado.

Desde esta perspectiva, las exigencias parala actividad judicial según los preceptos queresultan de las fórmulas políticas expresadasen los párrafos anteriores son, para la filo-sofía liberal, la seguridad jurídica y el respetopor los derechos individuales, entendiendo

que, la seguridad jurídica es no sólo un me-canismo indispensable del capitalismo y dela economía de mercado –como ha mostra-do Max Weber–, sino que constituye sobretodo un instrumento para que la actividaddel juez no sea arbitraria y no vulnere losderechos y libertades de sus asociados. Deotro lado, en virtud de la filosofía democrá-tica, se deben respetar las decisiones toma-das mayoritariamente por los órganospolíticos y consensos sociales. Y, por último,de acuerdo con la filosofía social, las deci-siones de quienes administran justicia debenser efectivas en procura de la justicia mate-rial (Uprimny R., 1995).

En este punto, es importante señalar queuna de las mayores críticas a los juicios deNúremberg y Tokio es la de haber vulnera-do el principio de legalidad de los delitos yde las penas, por haber establecido con pos-terioridad a la comisión de los ilícitos, lasdisposiciones jurídicas para sancionarlos; elEstatuto de Londres, del 8 de agosto de1945, y la Carta del Tribunal Militar Inter-nacional para el Extremo Oriente, del 19 deenero de 1946.

Suscitada la polémica, la doctrina favorablea aquellos procesos se divide entre quienesniegan la violación de tal principio y aque-llos que, admitiéndola, la justifican. En elprimer grupo se encuentran quienes defien-den que el derecho aplicado por los tribuna-les existía con anterioridad, y quienespropugnan una reinterpretación y adaptacióndel principio de legalidad a las característi-cas del Derecho internacional.

Así, por ejemplo, Donnedieu de Vabres ma-nifiesta simultáneamente ambas argumen-taciones, pues defiende que los crímenescontra la paz, los crímenes de guerra y loscrímenes de lesa humanidad se hallaban yaprevistos en el Derecho internacional. A pe-sar de ello, reconoce que las declaracionessolemnes que proclaman el carácter “crimi-nal” de la guerra injusta no van provistasde una sanción, por lo que han de ser enten-didas como una conducta “moral”, y de-

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fiende, por ello, que es necesaria una inter-pretación del principio de legalidad, ya queexisten razones morales y de utilidad in-ternacional, que priman sobre la acepciónrigurosa de dicho principio.

En el segundo grupo, las posturas van des-de la defensa de la prevalencia de otros in-tereses hasta la simple negación de laexistencia del mencionado principio en elámbito internacional. De manera que, porejemplo, Kelsen H. (1947, pp. 153 y ss.), re-conoce que el Acuerdo de Londres vulnerael principio de no retroactividad porque es-tablece responsabilidad penal individual paraactos que constituyen una violación del De-recho internacional para lo que la ley esta-blecía únicamente sanciones colectivas. Sinembargo, en opinión de este autor, dichoprincipio no es válido en Derecho interna-cional, y en el Derecho interno lo es sólo conimportantes excepciones.

Afirma Kelsen que el principio de no retro-actividad es un principio de justicia y la res-ponsabilidad penal individual representa ungrado mayor de justicia que la responsabili-dad colectiva, técnica típica del Derecho pri-mitivo, y cuando dos postulados de justiciaestán en conflicto debe prevalecer el mayor,que en este caso es el segundo. Opina, ade-más, que es suficiente con que el acto fueseinmoral, aunque no ilegal, en el momento desu comisión.

Muchos otros autores, entre los que se des-tacan Radbruch, Dahm, o Glaser, afirman queel principio de legalidad se refiere únicamen-te al Derecho escrito, y no es por tanto apli-cable al Derecho penal internacional, portratarse de un derecho penal consuetudina-rio. No obstante, reconoce Glaser, que elderecho penal internacional debería ajustar-se al “espíritu” de este principio, lo que sig-nifica, en su opinión, que ha de constatarsesi un hecho tiene o no el carácter de crimeninternacional tanto en el derecho convencio-nal como en el consuetudinario, pero, en todocaso, el principio de legalidad no podría apli-carse en contradicción con la idea que él mis-

mo encierra, la protección del inocente con-tra condenas injustas.

Por su parte, el Tribunal de Núremberg ma-nejó todo tipo de argumentos. Aludió, en pri-mer lugar, a su incompetencia para conocer desu propia jurisdicción, declarándose vincula-do por su Estatuto. También, esgrimió que eltribunal no creaba Derecho, sino que aplicabaun Derecho ya existente, y declaró no aplica-ble el principio de legalidad, argumentandoque la máxima nullum crimen sine lege expresaun principio de justicia y sería más injusto queestas infracciones intencionadas contra los con-venios y disposiciones internacionales queda-ran sin castigo. El Tribunal militar internacionalpara el Extremo Oriente se adhirió a todosestos argumentos (Gil A., 1999, pp. 66-70).

Dentro de este marco es necesario mencio-nar el contenido plural del principio de le-galidad, porque representa las cuatro formastípicas de su vulneración:

a. La prohibición de fundar la represiónpenal de una conducta en normas dis-tintas a las contenidas en una ley for-mal (lex scripta).

b. La prohibición de aplicar la ley penal asupuestos no previstos por ella, es de-cir, la llamada prohibición analógica dela ley penal (lex stricta).

c. La prohibición de aplicación retroacti-va y la creación de normas penales re-troactivas que fundamenten o agravenla responsabilidad penal (lex previa).

d. La prohibición de crear las leyes pena-les con contenido indeterminado (lexcerta) (Jaén M., 2008, p. 38).

Al respecto, es pertinente indicar lo expre-sado por Jiménez de Asúa, al citar a su maes-tro Von Liszt, “el Código penal es la CartaMagna del delincuente”; aunque habría quehacer la salvedad sobre la concepción dedelincuente, para ir asimilando la de ciuda-dano, porque, como lo recuerda Bacigalupo,

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“en un Estado democrático de Derecho elJuez nunca tiene ante sí a un delincuente,sino a un ciudadano, que está amparado porel derecho a la presunción de inocencia, yque es el destinatario de la protección delprincipio de legalidad; en efecto, toda res-tricción de su contenido afectará esencial-mente derechos fundamentales” (Jaén M.,2008, p. 35).

Desde esta perspectiva, vale la pena traer acolación algunas decisiones judiciales quecontienen líneas jurisprudenciales acerca delprincipio de legalidad.

2.2. Jurisprudencia

La internacionalización del principio de le-galidad ha supuesto, una importante amplia-ción de las fuentes del derecho penal, alincluir también las fuentes del derecho pe-nal internacional, entre ellas el derecho con-suetudinario internacional.

Así, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos en sus dos Sentencias de 22 de mar-zo de 2001 sobre los casos “Streletz, Kesslery Krenz c. Alemania” y “K.H.W. c. Alema-nia” –casos de los disparos mortales en elmuro de Berlín–, a pesar de afirmar que undelito debe estar claramente definido porla Ley, dejó claro al mismo tiempo que lanoción de “Derecho” utilizada en el artícu-lo 7.1 de la Convención, engloba tanto elderecho escrito como el no escrito, algo quecolisiona palmariamente con el principio delegalidad en su configuración tradicional,que exige como requisito imprescindible quela ley penal sea, ante todo, una lex sripta, noya sólo porque así se garantiza su conoci-miento por todos, sino porque así se garan-tiza su procedencia de una instanciademocráticamente legitimada.

Cuando se admite el derecho no escrito, esevidente, como se manifiesta luego en lamisma sentencia, que se está haciendo refe-rencia a los principios que conforman el de-recho consuetudinario internacional, pero,como lo advierte Bacigalupo, la introduc-

ción de estos principios, carentes de todaprecisión por no haber sido fijados mediantela escritura y su aprobación por un órganoestatal o supranacional democráticamentelegitimado y competente para establecernormas “contraviene abiertamente el fun-damento contractualista del principio de le-galidad, tanto como su función en el marcode la teoría de la pena o la garantía de laobjetividad”.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos,en las dos mencionadas sentencias de 2001,llega a través del artículo 7.1 de la Conven-ción, al mismo resultado al que habría llega-do a través del artículo 7.2, relativo a losprincipios generales reconocidos según lacostumbre en la comunidad internacional,aunque eludiendo la aplicación de este últi-mo precepto, respecto al cual Alemania, alsuscribirlo, formuló reserva formal. El Tri-bunal señala, que la práctica del Estado, comoderecho no escrito, se superponía a las nor-mas del derecho escrito en la época de loshechos (párr. 67).

De esta forma, se refiere a los límites querepresentaban los mismos principios enun-ciados por la Constitución, concediendo ala vida un valor supremo en la escala de losderechos humanos en el plano internacio-nal (párr. 72), y al hecho que la práctica delEstado a través del recurso a las minas anti-persona y el carácter absoluto de las órde-nes dadas a los guardas de la frontera de“aniquilar a los que violen las fronteras ygarantizar a cualquier precio su protección”,eran una violación flagrante de los derechosfundamentales basados en la propia Cons-titución, así como una violación de la obli-gación de respetar los derechos humanos ylas otras obligaciones internacionales del Es-tado, que ratificó el Pacto Internacional delos Derechos Civiles y Políticos en 1974, enel cual se reconoce expresamente el dere-cho a la vida y a la libertad de circulación.

Sobre esta posición, es preciso reflexionar,pues si bien, las reducciones del principiode legalidad pueden ser comprensibles en

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términos de justicia supralegal, es altamentepreocupante, que este fenómeno pueda ge-neralizarse, afectando a todo el derecho pe-nal, porque sin un derecho penal escrito, enun sistema, además, como el continental, enel que el juez está sometido precisamente alimperio de la ley, no al precedente, la solu-ción de cada caso se dejaría a las intuicionesde lo que se pueda considerar como justo oinjusto, luego merecedor de pena. De ahí que,con la reducción del principio de legalidad,el derecho penal internacional, puede permi-tir un relajamiento en las exigencias del dere-cho penal interno (Jaén M., 2008, pp. 58-59).

Sin embargo, una de las razones por las queel Tribunal Europeo de Derechos humanosrechazó la pretendida justificación de las ór-denes dadas a los guardias de frontera paradisparar en caso de que se cruzara ésta sinautorización, fue la consideración de que laley previa en el derecho penal internacionales una ley que debe ser compatible con losvalores universales, expresados a través dela protección internacional de los derechoshumanos. También, esta comprensión de laley previa permitió en el caso resuelto por lasentencia de la Corte Suprema de Argentinade 14 de junio de 2005, que se pudiera conti-nuar con la persecución de los crímenes delesa humanidad, a la que se refería, decla-rando la inconstitucionalidad de las leyes depunto final y de obediencia debida que laimposibilitaba.

En este orden de ideas, no cabe duda queestas providencias han planteado una solu-ción a la discusión sobre cómo evitar la im-punidad de comportamientos que chocancon la conciencia jurídica universal, expresa-da en numerosos instrumentos internacio-nales dirigidos a la protección de losderechos humanos, afectando el fundamentodemocrático que se le ha reconocido tradi-cionalmente al principio de legalidad porexigencias de la propia seguridad jurídica(Jaén M., 2008, pp. 77-78).

Ahora bien, para avanzar en el desarrollo delpresente trabajo, a continuación se aborda-

rán los principios de imprescriptibilidad y le-galidad de los crímenes de lesa humanidaden Colombia, identificando las tensiones yaspectos jurídicos institucionales presentes enlas sentencias de la Corte Constitucional yCorte Suprema de Justicia Sala Penal.

3. Tensiones entre los principios deimprescriptibilidad y legalidad en lapráctica de los delitos de lesa humani-dad: panorama colombiano

3.1. Principio de imprescriptibilidad enColombia

En la legislación colombiana se ha hecho unesfuerzo por tipificar conductas que hansido consideradas crímenes de trascenden-cia internacional como los consagrados enel Estatuto de Roma. De esta forma, el títu-lo II del Código Penal contiene disposicio-nes referentes a los delitos contra la libertadindividual y otras garantías; allí se encuen-tra, en el capítulo I la desaparición forzada,artículos 165, 166 (circunstancias de agra-vación punitiva) y 167 (circunstancias de ate-nuación punitiva).

De igual forma, en el capítulo V sobre losdelitos contra la autonomía personal, el ar-tículo 180 del Código Penal tipifica el des-plazamiento forzado, modificado por elartículo 1 del Decreto 2667 de 2001. Asimis-mo, en los artículos 178 y 179 (circunstanciasde agravación punitiva), se establece el deli-to de tortura.

Por último, en relación con los delitos de vio-lencia sexual como la esclavitud, el embara-zo, la esterilización y la prostitución forzadosestán señalados en el título IV sobre los de-litos contra la libertad, integridad y forma-ción sexuales.

Al lado de ello, en lo que respecta al princi-pio de imprescriptibilidad de los crímenesde lesa humanidad, la Corte Constitucionalen sentencia C-176 de 1994, sobre la revi-sión de constitucionalidad de la Ley 67 de23 de agosto de 1993 “por medio de la cual

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se aprueba la Convención de las NacionesUnidas contra el tráfico ilícito de estupefa-cientes y sustancias sicotrópicas, suscrito enViena el 20 de diciembre de 1988”, advirtió:

Respecto de la pena, el artículo 28 dela Constitución Política, en el últimoinciso se refirió a que en ningún casopodrá haber penas imprescriptibles. Eltranscurso del tiempo obra como cau-sa de extinción de la punibilidad nosolamente en abstracto –prescripcióndel delito–, sino en concreto –prescrip-ción de la pena–, y por consiguiente,pone fin al proceso penal.

Más adelante, al resolver la acción deinconstitucionalidad respecto al artículo 36de la Ley 200 de 1995 “por la cual se adoptael Código Disciplinario Único”, en sentenciaC-556 de 2001, el Tribunal Constitucionalindicó:

Consagrar la imprescriptibilidad de laacción penal, viola el artículo 2º nume-ral 1º del Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos de las NacionesUnidas y el artículo 24 de la Conven-ción Americana de Derechos Huma-nos, instrumentos internacionales que,al tenor del artículo 93 superior, pre-valecen en el orden interno.

Por tal razón, con base en los instru-mentos internacionales que Colombiaha ratificado y en la Constitución Polí-tica de 1991 es imposible pensar en in-terpretar en forma diferente laprescriptibilidad de la acción penal yde la pena (…).

Luego, en la sentencia C-578 de 2002, mani-festó que Colombia formuló algunas reser-

vas respecto la “Convención de las NacionesUnidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefa-cientes y Sustancias Sicotrópicas”, en particu-lar, la atinente al párrafo 8 artículo 312, segúnla cual no se declara la imprescriptibilidad dela acción penal, atendiendo a los preceptosconsagrados en otros instrumentos interna-cionales como el art. 24 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos. Sin em-bargo, se aclara que la Corte Penal Interna-cional sí puede –en razón del principio deimprescriptibilidad de los crímenes de su com-petencia– llegar a investigar y juzgar conduc-tas constitutivas de cualquiera de losmencionados crímenes, así la acción penal ola sanción penal para los mismos haya pres-crito, teniendo en cuenta el art- 93 de la Cons-titución y el Acto Legislativo No. 02 de 2001.

Posteriormente, la Corte Constitucional ensentencia C-580 de 2002, en la que se revi-saba la Ley 707 del 28 de noviembre de 2001“por medio de la cual se aprueba la Con-vención Interamericana sobre DesapariciónForzada de Personas” hecha en Belem doPará, el nueve de julio de 1994, señaló queel delito de desaparición forzada es im-prescriptible porque prevalece el interés dereparar a las víctimas y erradicar la comi-sión de este tipo penal, lo cual no implicadesconocer el derecho a un debido procesosin dilaciones injustificadas. De manera que,si cuando persona sea vinculada a unproceso penal relacionado con este delito,empezarán a correr los términos de pres-cripción de la acción penal, si el delito estáconsumado, es decir, hasta tanto no se co-nozca el destino del desaparecido.

De otro lado, vale la pena mencionar que enel mismo sentido se pronunció la Corte Su-prema de Justicia Sala Penal en la sentenciade 21 de noviembre de 2009, al expresar que

12 El parágrafo 8º del artículo 3º de la mencionada Convención establece: “Artículo 3º Delitos ysanciones. (...) 8. Cada una de las Partes establecerá, cuando proceda, en su derecho interno unplazo de prescripción prolongado dentro del cual se pueda iniciar el procesamiento por cualquierade los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del presente artículo. Dicho plazo serámayor cuando el presunto delincuente hubiese eludido la administración de justicia”.

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es posible que un delito de lesa humanidadsea imprescriptible en su investigación, perorespecto a personas formalmente vinculadasal proceso se debe dar cumplimiento de lostérminos establecidos en la Ley penal. Noobstante, en casos de delitos de ejecuciónpermanente –como la desaparición forzada–, se interrumpe la imprescriptibilidad a par-tir de la perpetración del último acto (Ley599 de 2000, artículo 84).

Aunque, en un auto sobre la “masacre deSegovia” del 13 de mayo de 2010, la CorteSuprema de Justicia Sala Penal manifestó quecuando se cometan delitos de genocidio envigencia de la Ley 599 de 2000, el términoprescriptivo será de 30 años, pero si se ejecu-taron en vigencia de la Ley 100 de 1980, eltérmino será de 20 años. Y como se sabe, cuan-do hay sucesión y tránsito de leyes se aplica-rá el principio de favorabilidad. También, seresalta la posibilidad de darle prelación a laaplicación de los tratados sobre derechos hu-manos y derecho internacional humanitariofrente a principios como el de legalidad, encasos donde estén en Litis disposiciones con-tenidas en el bloque de constitucionalidad.

En consecuencia, en relación con lo expresa-do en los párrafos anteriores, se puede con-cluir que en Colombia, si bien tímidamentese está transformando la línea jurispru-dencial respecto a la práctica del principiode imprescriptibilidad, en el sentido de con-cebir la posibilidad de aplicarlo a plenituddentro del ordenamiento jurídico; hay seriascontradicciones por las limitaciones consa-gradas en la Carta Política y en algunas sen-tencias, tanto de la Corte Constitucionalcomo de la Corte Suprema de Justicia. Deesta suerte, a continuación se traerá a cola-ción la concepción del principio de legalidadque se tiene en Colombia, para confrontaresta manifestación con la del principio deimprescriptibilidad, ya estudiada.

3.2. Principio de legalidad en Colombia

El principio de legalidad se encuentra reco-nocido en el inciso 2º del artículo 29 de la

Carta Política, así como en el artículo 6º dela misma. De conformidad con tal principio,a toda persona le asiste el derecho funda-mental a sólo ser investigada, acusada, juz-gada y sancionada penalmente por accionesu omisiones constitutivas de delitos estable-cidos en la ley.

De esta forma, en un Estado social y parti-cularmente democrático, participativo ypluralista, como es reconocido el de Colom-bia en el artículo 1º de la Constitución Políti-ca, se impone que sólo el órgano legislativo,elegido popularmente y que representa alpueblo, tiene la facultad de expedir leyes,esto es, le asiste la potestad de determinarlas conductas sujetas a sanción, siempre queproceda a definirlas de manera clara, expre-sa, estricta, escrita, inequívoca e indubitable.También le corresponde señalar la conse-cuencia jurídica asignada a cada supuestofáctico y establecer el trámite y garantías queen sede de investigación, acusación y con-dena se deben observar.

A manera de antecedente se tiene que el ar-tículo 4º de la Declaración de los Derechosdel Hombre y del Ciudadano de 1789 dis-ponía que “La libertad consiste en poderhacer todo lo que no dañe a otro; así, el ejer-cicio de los derechos naturales de cada hom-bre no tiene más límites que los que asegurana los miembros de la sociedad el goce deestos mismos derechos. Estos límites no sepueden determinar sino por la ley”.

Por lo tanto, esta disposición protege la li-bertad individual de la arbitrariedad del juezy garantiza la igualdad de las personas; así,en su sentido amplio comprende:

a. La reserva legal, como expresión de lasoberanía popular y del principio de-mocrático (Arts. 1º y 3º C. Pol.), en vir-tud de la cual la definición de lasconductas punibles y sus sanciones, queconstituyen una limitación extraordina-ria a la libertad individual, por razo-nes de interés general, está atribuidaal Congreso de la República como ór-

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gano genuino de representación popu-lar, lo cual asegura que dicha defini-ción sea el resultado de un debateamplio y democrático y que se mate-rialice a través de disposiciones gene-rales y abstractas, impidiendo así laposibilidad de prohibiciones y castigosparticulares o circunstanciales y garan-tizando un trato igual para todas laspersonas;

b. La irretroactividad de las leyes quecrean delitos o aumentan las penas,para evitar la imposición de sancionesex post facto, esto es, con posterioridada los hechos, respecto de conductasrealizadas en ejercicio de la libertadlegítima, de tanto significado en un Es-tado liberal, cuando no existía ningu-na prohibición.

También, el artículo 6º de la Constituciónseñala que “los particulares sólo son respon-sables ante las autoridades por infringir laConstitución y las leyes”, de donde se haconcluido que a los particulares les está per-mitido todo aquello que no se encuentre ex-presa y diáfanamente prohibido, pues no deotra manera se garantiza en virtud del prin-cipio de legalidad que los destinatarios dela ley tengan certeza sobre lo prohibido, paraque a partir de ello tengan conocimiento delo que les es permitido y entonces, procedana regular su conducta.

Ciertamente, el principio de legalidad en-cuentra parte importante de su desarrollo enlos tipos penales, los cuales constituyenformulaciones abstractas e hipotéticas quehace el legislador de los comportamientosque considera lesivos de bienes jurídicosobjeto de protección (Corte Constitucional,2006).

Sobre este tema se ha referido en numero-sas ocasiones la Corte Constitucional (2004)y ha indicado:

La conducta punible, el proceso y la pena sonlas categorías fundamentales del sistema

penal. En las sociedades civilizadas cada unade esas categorías debe ser determinada porla ley y debe estarlo de manera cierta, pre-via y escrita. Cierta, por cuanto debedefinirse con certeza el ámbito de las prohi-biciones, procesos y sanciones de tal modoque los ciudadanos sepan a qué atenerse ensu diaria convivencia.

Es decir, con seguridad deben conocer quécomportamientos no están permitidos, a quéreglas procesales se somete la persona a laque se le impute una conducta prohibida ycuáles son las consecuencias sobrevinientesen caso de ser encontrado responsable deella. Previa, en cuanto se trata de decisio-nes normativas que deben ser tomadas porla ley antes de los hechos que generan laimputación penal. Esto es, las normas queconfiguran las conductas punibles, los pro-cesos y las sanciones deben estar predeter-minadas. Y escrita, por cuanto se trata denormas con rango formal de ley, es decir,para la predeterminación de la conductapunible, el proceso y la pena, existe reservade ley.

El estricto respeto del principio de legalidaddel delito, el proceso y la pena, tiene variasrazones de ser. Por una parte, constituye unamanifestación del principio de separación delos poderes públicos: A los Estados de dere-cho les repugna la idea de que quien tiene elpoder de reglamentar la ley o de ejecutarla,tenga también la facultad de promulgarla yesto es así desde el surgimiento de la mo-dernidad política.

Por otra parte, la determinación legal deldelito, el proceso y la pena por parte de lainstancia legislativa, asegura que las decisio-nes que se tomen respecto de esos ámbitos,tan ligados a los derechos fundamentales dela persona, sean tomadas luego de un inten-so proceso deliberativo en el que se escu-chan todas las fuerzas políticas con asientoen el parlamento. Así, al ciudadano se leotorga la garantía de que las leyes que regu-lan su existencia han sido expedidas con elconcurso de sus representantes.

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Finalmente, el estricto respeto del principiode legalidad en esas materias es también unagarantía de seguridad jurídica: Se desvaneceel peligro de que las prohibiciones, los proce-sos y aún las penas, por no estar específi-camente determinados, sean urdidos sobrela marcha y, en consecuencia, acomodados alas urgencias coyunturales que asalten a susreglamentadores o ejecutores (...).

Por último, es necesario mencionar que en elcampo internacional, el citado principio hasido consagrado en el art. 11 de la Declara-ción Universal de los Derechos Humanosadoptada por la Asamblea General de lasNaciones Unidas (1948), el art. 15 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políti-cos adoptado por la Asamblea General delas Naciones Unidas (1966), aprobado enColombia por la Ley 74 de 1968, y el art. 9de la Convención Americana sobre DerechosHumanos (Pacto de San José, 1969), aproba-da en Colombia por la Ley 16 de 1972 (CorteConstitucional, 2005).

Ahora bien, en este contexto es importanteprecisar las tensiones que se presentan entrelos dos principios, a efectos de proporcionarelementos de juicio razonables útiles para lasolución de casos difíciles.

3.3. Tensiones de los principios de impres-criptibilidad y legalidad de los críme-nes de lesa humanidad en la práctica ju-rídica colombiana

Colombia es un Estado Social y Democráti-co de Derecho fundado en el respeto por ladignidad humana (Constitución Política, ar-tículo 1), lo cual hace referencia a que el hom-bre ya no es considerado como un objeto,sino como un fin en sí mismo, que puededeterminarse y desarrollarse en libertad(Kant I., 2002).

En este contexto, es necesario mencionarque, pese a no tener un criterio jurispru-dencial unívoco respecto a la imprescrip-tibilidad de los delitos de lesa humanidad,en la Constitución se ha consagrado que no

pueden existir penas imprescriptibles (art.28), y así lo han ratificado algunas senten-cias de la Corte Constitucional y la CorteSuprema de Justicia, las cuales, sin embar-go, están siendo puestas en tela de juiciopor una nueva corriente jurídica, que haadoptado la posición de darle un valor pre-ponderante a lo establecido por el derechopenal internacional, y al interés de prote-ger los derechos humanos por la figura delbloque de constitucionalidad.

Y es ahí donde colisiona este principio conel de legalidad, pues están siendo procesa-das y sancionadas conductas consideradascomo crímenes de lesa humanidad que secometieron con anterioridad al estableci-miento de la ley que las tipificara, argumen-tando que estas normas son de ius cogens yson aplicables en estos casos, por el dere-cho consuetudinario, o como se dijo, enatención al precepto relativo al bloque deconstitucionalidad.

Sin embargo, la indeterminación de la cues-tión jurídica genera un escenario de incer-tidumbre, en el que pueden verse afectadosderechos como el debido proceso, la liber-tad, entre otros. Además, en el mundo dehoy, dejar a un lado el principio de legali-dad en materia penal, es bastante peligro-so, teniendo en cuenta la concepciónimperante del enemigo en el derecho penaladoptada por la mayoría de Estados traslos hechos del 11 de septiembre. Esto signi-ficaría un retroceso en el respeto de los de-rechos y la garantía de las libertadesfundamentales del ser humano, visto comoun ser real y no abstracto.

CONCLUSIONES

Después de lo sucedido durante la Segun-da Guerra Mundial y con el advenimientodel nuevo ordenamiento jurídico interna-cional consolidado por las Naciones Unidas,se instituye la responsabilidad penal de losindividuos para sancionar aquellas conduc-tas que atenten contra la humanidad del

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colectivo, esto es, las acciones más graves ypeligrosas que atentan contra los derechoshumanos. Así pues, en el marco internacio-nal se establecieron unos tribunales inter-nacionales temporales para juzgar estasconductas en Alemania, Tokio, Yugoslavia,Ruanda, entre otros.

Pero sólo hasta 1998 se adopta el Estatutode Roma que da origen a la Corte Penal In-ternacional, órgano permanente que tienecompetencia para conocer los casos en los quese hayan presentado crímenes de lesa huma-nidad, genocidio, crímenes de guerra y crí-menes de agresión, a partir de 1 de julio de2002. Sin embargo, en países como Argenti-na y Chile, han sido sancionadas conductastípicas cometidas con anterioridad a que seestableciera y entrara en vigencia este ins-trumento, teniendo en cuenta la práctica delderecho consuetudinario, el principio deimprescriptibilidad consagrado en los trata-dos internacionales y la afectación de lahumanidad en estos crímenes.

En Colombia se ha venido transformando lalínea jurisprudencial respecto a la imprescrip-tibilidad de los crímenes de lesa humanidad,pues en principio, se consideraba que por elprincipio de legalidad y el debido procesoestablecido en los tratados internacionalessobre derechos humanos y en la mismaConstitución Política, no era posible decla-rar la imprescriptibilidad de los delitos alinterior del ordenamiento jurídico. Pero hoy,se está considerando esta posibilidad por lasmismas razones que han fundamentado estasituación a nivel internacional (mencionadasen el párrafo anterior).

Sin embargo, de acuerdo al principio de le-galidad, no es admisible fuera de los supues-tos excepcionales de crímenes de lesahumanidad, que se pueda producir un cam-bio retroactivo de interpretación de la leyque sea desfavorable, pues entre la ley y suinterpretación debe existir una unidad. Sibien el principio de legalidad se ha utilizadocomo un instrumento más en la lucha uni-versal contra la impunidad de los crímenes

de lesa humanidad y de otras violacionesgraves de derechos humanos, facilitando laconsecución de resultados satisfactorios eneste ámbito, estos no hubieran sido posiblesde haberse aplicado los conceptos de ley es-crita o de ley previa propios de este princi-pio constitucional.

No obstante, el derecho penal internacio-nal puede llegar a producir un retroceso enlas garantías del principio de legalidad pe-nal, un principio básico del derecho penal,afectando sus reducciones no sólo a críme-nes de lesa humanidad o al derecho penalinternacional, sino también al derecho pe-nal en general.

En este orden de ideas, los autores llegan ala conclusión de que no se debería aplicarel principio de imprescriptibilidad en Co-lombia para juzgar los crímenes de lesa hu-manidad cometidos con anterioridad al 01de julio de 2002, por la inseguridad jurídi-ca, incertidumbre y violación del principiode legalidad que esto produciría dentro delordenamiento jurídico, lo cual se traduce enun quebrantamiento de derechos fundamen-tales como el debido proceso y también enescenarios donde se desdibuja y deteriorael derecho penal concebido por el legisla-dor en Colombia.

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