JUSTICIA PENAL NACIONAL E INTERNACIONAL Y CRÍMENES DE

LESA HUMANIDAD

I. Breves precisiones conceptuales1) Derecho internacional de los conflictos armados (DICA)a) Concepción genéricab) Regulaciones2) Crímenes de guerraa) Concepción genérica-delitos de la guerrab) Sujetos activos y pasivosc) Empleo-uso de los medios para someter al

contario.

3) Derecho internacional humanitario a) Protección de víctimasb) Personas en poder del adversario.

II. El conflicto bélicoc) El derecho de la guerra (ius in bello)d) El derecho a la guerra (ius ad bellum)e) Relaciones y antecedentes

a) Internacionales:

Se destacan dos antecedentes básicos de origen internacional: unos mediatos y otros inmediatos. El primero se considera que existe desde que irrumpe en escena el hombre y se pueden considerar a manera de ejemplo:- El tratado celebrado entre el Estado de Lagash y el de Huma, en la antigua Mesopotamia en el año 3.100 a de C.- El tratado de paz y alianza entre Ramsés Segundo y Hattsuli Segundo antigua la Babilonia en el año 1.291 a de C.

- En la antigua China (2.500 a de C.), igualmente se reguló el fenómeno de la guerra y se establecieron condiciones para las relaciones con Estados extranjeros.

- En las obras de Confucio y Lao-Tsé, existen algunas referencias acerca de limitaciones de guerra e imposición de penas internacionales, que propendían por la «Gran Unión de los pueblos».- En las Leyes de Manú (India), aparecen, igualmente, referencias al tratamiento de la guerra, estableciendo regulaciones frente al uso de venenos y armas envenenadas.-En el antiguo Testamento (Deuteronomio, Cap. XX, versículos 10/14) del pueblo judío, existen normas que regulaban la guerra y penalizaban el trato no humanitario a los vencidos y establecían normas de tratamiento para los extranjeros en tiempos de paz.-Tanto en Roma, como en la Edad Media y el «descubrimiento de América», aportan valiosos análisis en el desarrollo del Derecho Internacional y de la Jurisdicción Penal Internacional.

Antecedentes inmediatos1. Desde cuando se conforman los grandes Estados europeos.

2. La Primera Guerra Mundial con toda su crueldad y despliegue de fuerza deshumanizada, puso en evidencia la necesidad de regular las relaciones de los Estados a partir del manejo de los conflictos que surgían en este contexto.

Con los Tratados de Versalles y de Sévres se pone fin a esa deflagración mundial, pactos a que se orientaron a que los vencedores aplicasen justicia a los vencidos en razón de los crímenes por ellos cometidos y a raíz de la resistencia que implicaba la confrontación bélica. Fueron crímenes que por su crueldad se consideraban de lesa humanidad.

Antes de la Primera Guerra Mundial, se encontraban en vigor normatividades tales como:

-La Declaración de París del 16 de abril de 1856, reguladora de la guerra marítima.

-La Convención de Ginebra del 22 de agosto de 1864, relativa al tratamiento de los combatientes heridos de los ejércitos en campaña.

-La Convención de San Petersburgo de septiembre 11 de 1868 que fijaba límites prohibitivos al uso de proyectiles explosivos de peso inferior a 450 gramos.

-El Tratado de Washington de mayo 7 de 1871 que reguló la posición de los neutrales en la guerra.

-La Conferencia de Bruselas de 1874.

-Las conferencias de la Haya de 1899 y 1907.

-El Tratado de Versalles y el Pacto Kellog-Briand. Buscando ligar a EE.UU. a una alianza dirigida a frenar una posible vuelta al expansionismo alemán, el ministro de asuntos exteriores francés, Aristide Briand, propuso a la potencia estadounidense un pacto bilateral de no agresión en la primavera de 1927. Alentado por la opinión más pacifista y menos aislacionista de su país, el secretario de estado de EE. UU., Frank B. Kellogg, propuso que el pacto se convirtiera en un tratado multilateral, lo cual fue aceptado por Francia.

Como resultado de la propuesta de Kellogg, casi todas las naciones del mundo firmaron finalmente el Pacto Briand-Kellogg, acordando renunciar a la guerra como instrumento de política internacional y solucionar todos los conflictos internacionales de manera pacífica. Hubo múltiples matices a este compromiso, por ejemplo, la guerra en defensa propia, las obligaciones militares que surgieran del pacto de la Liga de Naciones, la doctrina Monroe o los tratados de alianza acordados tras la I Guerra Mundial. Si unimos todas estas excepciones al hecho de que el tratado no estableció ningún método para forzar su cumplimiento, podemos entender como el Pacto resultó totalmente inútil

Como consecuencia de las injusticias derivadas del Tratado de Versalles, en torno a las exigencias impuestas a los vencidos con relación a imposiciones de carácter político, geográfico y económico, que dan lugar a un nuevo orden mundial por reacomodo geopolítico que implicó, se construyeron nuevos canales diplomáticos de vencedores a vencidos, fortaleciendo el principio que implica que los acuerdos que ponen fin a un conflicto son el origen del siguiente; todas las implicaciones de los tratados de Sévres y de Versalles, encendieron la mecha de lo que se conoce en el mundo como el holocausto, surgido en la Segunda Guerra Mundial en la que se cometieron todo tipo de delitos atroces contra los seres humanos, porque ese escenario sirvió de laboratorio a la experimentación indiscriminada de nuevos desarrollos tecnológicos, bélicos, de telecomunicaciones,

la electrónica, la cibernética, la genética, que hicieron necesario al culminar la guerra, que se establecieran los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, que condenaron a los criminales de guerra y cuyas sentencias y procedimientos fueron aprobados por la Asamblea de Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1946, fue el primer antecedente de la jurisdicción penal internacional.

-Los desacuerdos surgidos de las conferencias de Yalta y Postdam, surgieron acciones neocolonialistas que generaron hechos escalofriantes y repugnantes contra la humanidad en guerras como las de Corea, Vietnam, Angola, Ruanda, Golfo Pérsico y Yugoeslavia. Se puso de manifiesto la necesidad de una regulación jurídica coherente, seria y perdurable, que, dentro de las nuevas circunstancias históricas, hiciera posible, viable y materializable una verdadera coexistencia pacífica entre pueblos y naciones

En este marco de referencia, se debe citar el fenómeno económico reflejado en la globalización de las relaciones económicas, en una época caracterizadas por las relaciones capitalistas y proimperialistas de los Estados firmantes del Estatuto de Roma que instauró la Corte Penal Internacional.

Teniendo en cuenta que en la medida en que se mundializan las relaciones económicas, también se presenta la mundialización del delito, es aquí cuando la Corte Penal Internacional entra a llenar el vacío generado por la falta de respuesta efectiva por parte de las codificaciones penales nacionales a tal fenómeno, dando origen a lo que se ha venido llamando desde la perspectiva criminológica y político criminal, como CONTROL SOCIAL INTERNACIONAL.

A la luz de ese devenir histórico, cabe interrogarse si la Corte Penal Internacional será la verdadera solución para evitar en el porvenir las atrocidades del pasado en virtud de la efectividad de sus procedimientos y sanciones; o si, por el contrario, se convertirá en un nuevo instrumento de sometimiento de potencias históricamente dominantes o de nuevas potencias con esa pretensión.

Del desarrollo de la humanidad y su devenir histórico todo se puede esperar. Para evitar lo sucedido en la conferencia de Roma con el disenso liderado por el gobierno de Estados Unidos, se debe participar consensualmente y en pie de igualdad, tal como se hizo respecto de los parámetros y objetivos que inspiraron la creación de este organismo.

NacionalesEn lo que concierne a los antecedentes legislativos nacionales, se puede aseverar que Colombia se mantenido desde la Patria Boba en una permanente pugna bélica dirigida por cada fuerza a reordenar de acuerdo a su concepción política particular el Estado-Nación en su totalidad.

Desde la Constitución Nacional de 1886 y la Carta de 1991, los gobiernos han gozado de facultades protempore tendientes a conjurar las causas de las alteraciones del orden público, pero en lo que respecta al estado de sitio (art.121 C. N. 1886); la Constitución de 1991 (arts. 212, 213, 214), se estableció lo relacionado con guerra exterior, conmoción interior y Estados de Excepción, en su orden; como antecednes legislativos nacionales y a su vez los Códigos Penales Militares o Castrenses que incorporan reglas de comportamientos de las fuerzas regulares del Estado en la guerra.

Colombia ante el DIH ha sido tímida. Ello se observa tanto en la aprobación y adhesión a los Protocolos de Ginebra I y II, el primero se aprueba el 4 de septiembre de 1991 y el segundo se aprobó en las sesiones del Congreso en abril de 1994, así como su adhesión a la Corte Penal Internacional.

Antecedentes teóricos

Hablar de Derecho de gentes y Derecho Internacional Humanitario, resulta lo mismo para algunos doctrinantes. Para otros resultan diferencias conceptuales e históricas.

El origen del derecho de gentes se encuentra en el Derecho Romano [ius gentium romano], expresión utilizada por el inglés Jeremías Bentham y acogida por los autores Alfred Vedross, Michael Akehurst y Antonio Truyol. Toman distancia Mauricio hernández, Pedro Pablo Camargo, al sostener que la noción milenaria de derecho de gentes está más ligada al Derecho Internacional Público, como noción genérica al DIH, que alude a los conflictos armados del orden nacional e internacional.

En efecto, la noción derecho de gentes por su origen romano está más relacionada con los posibles conflictos y de cualquier naturaleza entre naciones o entre Estados, estando más en el ámbito del Derecho Internacional Público; mientras que el D. I. H. se refiere a aquellos conflictos específicamente bélicos y desde el cual se hace la diferenciación entre combatientes de guerra y población civil. Por lo tanto, podemos afirmar que el D.I.H. forma parte del Derecho de Gentes, pero no es el Derecho de Gentes, éste es el género [derecho de gentes] y aquel [D. I. H.], es su especie.

Degradación del conflicto bélico

-Por la acción del Estado (C. Política, arts. 2 y 90).

-Por la omisión del Estado (Carta Superior, arts. 2 y 90).

-Ley 599 de 2000.

a) «Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario» (arts. 135 a 164 de a Ley 599 de julio 24 de 2000).

b) Se deben delimitar conceptos porque frente al delito existen enfoques filosóficos e históricos que no deben perderse, dada la polaridad entre el eficientismo y el abolicionismo penal.

A la consideración de que la construcción de los actuales Códigos Penal (Ley 599 de 200) y de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), se han hecho desde la perspectiva eficientista con prescindencia de los criminológico y de política criminal; nos ubicamos en la posición que considera la diferenciación entre Criminología, Política Criminal y Derecho Penal de Garantías -Ultima Ratio-, el que se deberá construir sobre la base fundamental de absoluta necesidad de intervención penal, control penal de sus consecuencias, extrrema ratio y subsidiariedad, fragmentación del derecho penal, proporcionalidad, alternatividad, dignidad humana, exclusiva protección de bienes jurídicos y principio de culpabilidad. BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. y otro. Lecciones de Derecho Penal. Madrid. Trotta. 1997, pp. 65 a 70.

Principios que han de orientar la creación normativa de toda codificación penal, las que están ausentes en la Ley 599 de 2000, planteándose así serios y sustanciales problemas:

¿Para la investigación, juzgamiento y punición de dichos delitos es suficiente el actual sistema procesal penal?

¿Cualquier conflicto de competencias entre autoridad nacional con instancia internacional, quién lo dirime?

¿Será un conflicto de competencia, asunto jurídico, asunto político –diplomático o asunto militar de fuerza?

-Breve historia:

Durante los años 1936, Colombia fue un país eminentemente agrario y en donde las fuerzas sociales dominantes feudales -terratenientes y su partido político conservador-, se enfrentaban a la naciente burguesía libe-

ral, dándose nacimiento a otro proceso de violencia. En ese momento histórico, al igual que en los demás momentos, incluido el presente, era necesaria una reforma agraria, aspecto que formó parte de las banderas agitadas por los liberales, reforma que no fue atendida en forma oportuna y que se constituyo en el caldo de cultivo de las nacientes guerrillas rurales. Así se desarrolló un conflicto de baja intensidad hacia el conflicto social de alta intensidad que hoy vivimos.

En el curso de los años 1980, Colombia se consolidaba en el ámbito nacional e internacional, como una nación con fuertes vínculos capitalistas internacionales y en donde irrumpen sectores sociales como los obreros, una intelectualidad de origen de origen pequeño burgués -en colegios y universidades- que conforman una oposición política, así como los diversos sectores de guerrilla de composición campesina. Así, el país pasa de ser un país rural a un país urbano. En ese contexto se configuran:

a. Conglomerados urbanos en ciudades constituidas en su mayoría por personas procedentes del campo. Ciudades que se constituyen sin ninguna planeación y mucho menos control de las administraciones locales respectivas, en su desarrollo urbanístico y arquitectónico.b. Conformaciones urbanas desligadas en su desarrollo, de una planificada estructura de servicios públicos, agua, luz teléfono y alcantarillado; causa de un serio problema urbano en el cual la vivienda es su epicentro, originándose protestas que llegan a alterar el orden público en las grandes urbes del país.

c. Consolidación de los partidos políticos que se unieron alrededor del Frente Nacional, el cual se constituyó en un mecanismo de alternatividad en el control y dominio de los diversos estamentos nacionales, regionales y locales del Estado. Con ese mecanismo nace una masa electoral a ellos adscrita y toda una maquinaria de tipo burocrática basada en el manejo regionalista y gamonalista, con un fuerte sector de profesionales que los sustenta y que están interesados en alimentar a costa del Estado sus apetitos personales y de grupo.

d. Lo anterior se agrava cuando surgen sectores dedicados a actividades ilícitas de narcotráfico y que consolidan los llamados carteles de la droga, ligados en lo internacional a grupos actuantes en países como América del Norte y de Europa y en lo nacional a serias organizaciones de sicarios que conforman con el tiempo verdaderos ejércitos armados a su servicio. En ese contexto, para el año 2000, Colombia asume unos perfiles complejos que hacen que la situación de explosión y conflictos sociales se tornen inmanejables:

1. Una pendiente reforma urbana que duerme en el olvido, en cuya ausencia se conforman barrios de invasión y sede de muchas organizaciones de pandillas juveniles y de expresión del movimiento guerrillero y sus diversas manifestaciones.2. Sectores de la delincuencia común organizados y controlados por las organizaciones de narcotraficantes y paramilitares.3. Organizaciones de paramilitares auspiciadas por empresarios agrícolas y productores industriales del campo, quienes decidieron hacer justicia por mano propia ante el acoso de la guerrilla y la ausencia estatal y estatal.

4. Una economía nacional globalizada y en competencia con sectores internacionales consolidados en su desarrollo técnico y tecnológico, que genera la quiebra de muchas empresas nacionales, con el consiguiente aumento en la tasa de desempleo, aunado al ejército de jóvenes que no han tenido acceso a los diversos medios de educación.

5. Fuertes vínculos con el capital financiero internacional, que mediante la Banca Mundial (FMI, BM y BID), imponen políticas de austeridad y de desent4aamiento de la alta burocracia -otra fuente que agrava el déficit fiscal- y que hace insostenible e impagable los aumentos de impuestos a los contribuyentes nacionales.

De manera general, constituye lo anterior el contexto histórico que precede y antecede la expedición del Código Penal del año 2000 (Ley 599 de 2000), con figuras delictivas en normas penales, que a todas luces denotan la existencia de un país en guerra focalizada o localizada y con tendencia a su generalización. Normas descritas en el Capítulo Único, Título Segundo, arts. 135 a 164, en el que se indican los siguientes tipos penales:

1. Homicidio en persona protegida (art. 135).2. Lesiones en personas protegidas (art. 136).3. Tortura en persona protegida (art. 137).4. Acceso carnal violento en persona protegida (art.

138).5. Actos sexuales violentos en persona protegida

(art. 139).6. Circunstancias de agravación (art. 140).7. Prostitución Forzada o esclavitud sexual (art. 141).8. Utilización de medios y métodos de guerra ilícitos

(art. 142).

9. Perfidia (art. 143).10. Actos de Terrorismo (art. 144).11. Actos de barbarie (art. 145).12. Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida (art. 146).13. Actos de discriminación racial (art. 147).14. Toma de rehenes (art. 148).15. Detención ilegal y privación del debido proceso (art. 149).

16. Constreñimiento a apoyo bélico (art. 150).17. Despojo en el campo de batalla (art. 151).18. Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria (art. 152).19. Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (art.153).20. Destrucción y apropiación de bienes protegidos (art. 154).21. Destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario (art. 155).

22. Destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto (art. 156).23. Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas (art. 157).24. Represalias (art. 158).25. Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil (art. 159).26. Atentados a la subsistencia y devastación (art. 160).

27. Omisión de medidas de protección a la población (art. 161).28. Reclutamiento ilícito (art. 162).29. Exacciones o contribuciones arbitrarias (art. 163).30. Destrucción del medio ambiente (art. 164).LEY 906 DE 20041. Art. 321: «…con sujeción a la política criminal del

Estado».2. Política Criminal de Estado –preventiva- versus

Política Penal de Gobierno –más represiva que preventiva-, presente en los antecedentes legislativos que enunciamos seguidamente.

-Ley 30 de 1986 o Estatuto Nal. De Estupefacientes.-Decreto 1631 de 1987, dio vida a los Jueces de Orden Público.Decreto 180 de 1988, Estatuto Antiterrorista, con su complemento la Ley 40 de 1993.-Decreto 22 de 1991, señaló competencias a la jurisdicción de orden público.-Ley 81 de 1993, sometimiento a la justicia.-Ley 65 de 1993, código penitenciario y carcelario.

-Ley 228 de 1995, de seguridad ciudadana.-Ley 333 de 1996, Extinción de dominio.-Ley 360 de 1997, Delitos sexuales y sus aumentos de pena.-Ley 365 de 1997, aumentos punitivos para combatir la delincuencia organizada.-Ley 504 de 1999, que convierte la justicia regional en especializada.-Ley 1407 de 2010. C. Penal Militar.-Ley 1453 de 2011. Modifica C. Penal y C.P. Penal.-Ley 1482 de 2011. Sanciona penalmente los actos de racismo o discriminatorios.

3. Algunas estadísticas.«Hoy se calcula que entre enero de 1990 y junio de 1993 se cometieron en Colombia 92.000 homicidios. Sin embargo se encuentran detenidas 5.982 personas homicidas o sospechosas de serlo. De ellas, sólo 3.700 habían sido efectivamente condenadas. Estas cifras revelan de manera contundente la grave situación de impunidad en Colombia». VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. Genealogía del delito. Bogotá: Leyer, 1997, p. 103.

«En Colombia en los últimos diez años se han asesinado trescientas mil personas -300.000- alrededor de cien por día, treinta mil de las cuales por razones políticas -en promedio 10 diarias-, de las cuales tres perecen en combates con la guerrilla y a

fuerza pública, y siete en ejecuciones extrajudiciales o masacres». VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. Derecho Penal y Derechos Humanos. Bogotá: Leyer. 1999, pp27 y 28.

«La Comisión Intercongresional de Justicia y Paz reportó para el año 1995: 944 asesinatos políticos, 662 asesinatos presumiblemente políticos, 200 asesinatos presumiblemente por limpieza social, 899 muertes en acciones bélicas, 3.822 asesinatos obscuros y 111 desapariciones forzadas (…) Sobre la presunción de responsabilidad de los hechos de violencia política para el mismo año señaló: Militares 28.4%, Policías 10.9%, Paramilitares 5.7%, otros organismos del Estado 5.2%, Guerrillas 10.7%, Narcotraficantes 0% y sin confirmación 35% (…)» Opus cit. Derecho Penal y Derechos Humanos, p. 28.

«Según el comité Permanente para la Defensa de los Derechos Humanos durante 1996 registraron en su banco de datos 2.306 homicidios de naturaleza política, de los presumibles autores identificados se señala que la Fuerza Pública y los paramilitares serían responsables del 31.18% y la guerrilla y milicias del

12.31%». Opus cit., p. 28.

«… una firma de EU afirma que en Colombia ocurre el 45% de los secuestros del mundo. Algunas de las causas: A juicio de los analistas de Kroll el problema empieza por la pobreza y las grandes diferencias entre clases. Pero también hay otras causas: La impunidad es altísima, según Kroll puede llegar al 95% por ciento, lo que hace que del (sic) secuestro ‘un negocio de bajo riesgo.’ La corrupción es elevada y no es raro ver a miembros de las autoridades involucradas en plagios…» Opus cit., p. 28

Anotaciones que sumadas a los distintos informes de organismos internacionales como Amnistía Internacional, la Delegación de Estados Unidos para los Derechos Humanos en América Latina, la OEA, la ONU, Parlamento Europeo y el Congreso estadounidense, acerca de la preocupante situación de los Derechos Humanos en Colombia, permiten confrontar la real situación de Derechos Humanos y su degradación, con toda la normatividad penal incluyendo la nueva legislación (Ley 599 de 2000), y concluir que el eficientismo de corte funcionalista en que se han inspirado, constituyen rotundo fracaso.

INSTRUMENTOS Y MECANISMOS INTERNACIONALES

-Declaración Universal de Derechos Humanos.

-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) (Ley 74 de 1968).

-Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972).

-Corte Penal Internacional, surge con el Estatuto de Roma (Ley 742 de 2002).

-Organización Internacional del Trabajo (OIT).

CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO ANTE LA VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS.

En Colombia existen normas que desde la Constitución Política implican la responsabilidad para el Estado y los funcionarios públicos, ellas son:

Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que hayan sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Artículo 91.- En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que de la orden. De estos artículos se desprende que los daños causados por los funcionarios, darán lugar a responsabilidad patrimonial por parte del Estado, pero el éste podrá repetir contra el servidor que cause el daño de manera culposa o dolosa.Pero, en el Derecho Internacional existen tratados y convenios que si han sido ratificados por los Estados, se constituyen en materia vinculante e implican responsabilidad pero por parte de los Estados.

Frente a la responsabilidad que atañe al funcionario que por algún motivo vulneró los derechos se puede señalar:

“Uno de los problemas más difíciles del Derecho Internacional es la determinación de responsabilidad individual de los funcionarios de un Estado que haya sido declarado responsable de violaciones de derechos humanos. Dentro de la comunidad internacional organizada hay tratados y convenciones que han sido suscritos y ratificados por la mayoría de los Estados que forman parte de la comunidad internacional de Estados democráticos regidos por el estado de derecho. Esos tratados y convenciones imponen a los Estados Partes la obligación de respetar derechos fundamentales inherentes a la persona humana así como de garantizar su respeto. Si dentro de uno de estos Estados un funcionario público, de cualquier nivel, viola normas que protegen y garantizan esos derechos fundamentales y la víctima, con los recursos disponibles en la legislación interna de estos Estados no logra remediar la violación, esa víctima puede acudir al organismo internacional competente para denunciar la violación y esa denuncia puede dar lugar a que se declare al Estado denunciado responsable de la violación. La consecuencia de esa declaración de responsabilidad es que el Estado, una vez concluido el procedimiento jurisdiccional internacional previsto por el tratado o la convención correspondiente, quede obligado a reparar el daño, incluyendo indemnización pecuniaria.” FIGUEREDO, Carlos Armando. Responsabilidad Individual por Violaciones de Derechos Humanos [En línea] consultado el 12 de septiembre de 2011 de: http://www.analitica.com/archivo/vam1997.03/soc1.htm

En última instancia, quien termina pagando las altas condenas impuestas al Estado.

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas para el funcionario infractor y el Estado en la violación de derechos humanos y

quién responde?Con relación al funcionario se presenta, que, frente a ciertas violaciones de derechos y en delitos que se han considerado a nivel internacional como el genocidio, la tortura, la esclavitud y el desplazamiento forzado, existe penalización a nivel internacional y es ejercida a través de la Corte Penal Internacional con sede en la Haya, la cual posee la competencia para adelantar los procesos, juzgar y culminar la causa emitiendo un juicio de reproche condenando a la persona o personas. En lo atinente a la comisión de otro tipo de conductas punibles que no están tipificadas en la normatividad internacional, es el Estado (o cada Estado) el encargado de juzgar a los funcionarios conforme al derecho interno. Tal como se indica:

“Ciertas violaciones del derecho a la libertad, consagrado por el artículo 7 de la Convención Americana de derechos Humanos pueden constituir delitos internacionales que implican responsabilidad individual, como sería el caso de las desapariciones forzosas de individuos. Ahora bien, al lado de esta responsabilidad individual de los causantes de la violación por la cual se condena a un Estado, existe también la responsabilidad individual frente a su propio Estado, del individuo que violó derechos humanos y que, por esa violación dio lugar a que su Estado fuera declarado responsable internacionalmente. Estamos pensando en los casos --que son numerosos en exceso-- de violaciones de derechos

humanos, de garantías del ejercicio de esos derechos, que no constituyan delitos internacionales según el derecho internacional. Las violaciones de las garantías de debido proceso, del derecho a la defensa, del trato igual ante la ley, entre otras, cuando no son remediadas --o cuando no es posible remediarlas-- con los recursos del derecho interno, pueden dar lugar a responsabilidad internacional del Estado en el cual ocurrieron las violaciones. Esa responsabilidad puede llegar hasta la condena al Estado a resarcir monetariamente a las víctimas.” Ibid.

En efecto, las implicaciones jurídicas a nivel estatal son condenas que generalmente implican resarcimiento económico, en otros casos levantar monumentos, tratar de buscar la verdad, pedir disculpas públicas e incluso una mala imagen a nivel internacional que trae repercusiones económicas y sociales para relacionarse con otros Estados. Puesto que es el Estado el garante de los derechos de los asociados, es ilógico que sea el que más violaciones a derechos humanos cometa, y es sancionado porque falta a ese deber de vigilancia en la protección de los derechos humanos de sus asociados.

APLICACIÓN DE LOS DIFERENTES CONVENIOS , TRATADOS Y NORMAS SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LOS DERECHOS HUMANOS

En Colombia existe una aplicación de los tratados incluso por encima de la propia Ley y es claro que éstos forman parte del Bloque de Constitucionalidad, primando los tratados que sobre derechos humanos se hayan ratificado:

ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en la Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.

Es el Estado el que se obliga al cumplimiento de los tratados y convenios y por ende quien tiene que determinar cuáles suscribe o no, y para su aplicación se da prevalencia en el derecho interno por ser de derechos humanos, por ello cualquier violación es determinante y preponderante y será sancionada a nivel internacional, es este artículo el que da pie a acudir a instancias internacionales en caso de que no se dé aplicación y cumplimiento a esos tratados.

“Los tratados internacionales son pactos entre gobiernos, tal como la misma ONU es una organización de Estados. Por lo tanto, los sujetos obligados por los pactos internacionales de derechos humanos son los Estados, no las personas ni organizaciones privadas. El derecho internacional, por su misma naturaleza, es un derecho de Estados. Desde esta perspectiva queda claro que también el derecho internacional de DD.HH. es un derecho pertinente exclusivamente a los Estados. “ Rainer Huhle. Centro de Derechos Humanos de Nuremberg. LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ¿PRIVILEGIO DE LOS ESTADOS? [En línea] recuperado el 06 de octubre de 2011 de: http://www.derechos.org/koaga/iv/1/huhle.html

Sin embargo, a pesar de tantos esfuerzos a nivel internacional por proteger los derechos humanos, se siguen presentando situaciones en Colombia que son lamentables, donde incluso el mismo Estado ha declarado un estado de cosas inconstitucional, por la gran violación de derecho humanos que se presenta y por la incapacidad del estado de actuar, es el caso de los desplazados en el país. Por estas situaciones tan graves es que es necesario que existan normas a nivel internacional que busquen proteger los derechos de los menos favorecidos. El único problema es que casi nadie cree en el derecho internacional e incluso hay quienes piensan que no es coercitivo y por ello no vinculante, es necesario promover más este derecho que es una de las instancias a las cuales acudir cuando la incapacidad del Estado para actuar es precaria, está herramienta está tomando fuerza en los estados y es el control de convencionalidad.

LOS DERECHOS HUMANOS NO SE PUEDEN APLAZAR, HIPOTECAR,

DISIMULAR, ESCAMOTEAR, DISTORSIONAR, MUTILAR NI

PERVERTIR

GARZÓN, Baltasar. Un mundo sin miedo. Madrid: Plaza y Janés. 2005, p. 237.