Tendencias político-criminales en materia de drogas1

José Luis DIEZ RIPOLLES

En los últimos años se ha generalizado la impre-sión de que la política sobre drogas hasta ahora de-sarrollada estaba resultando un fracaso y que exi-gia correcciones importantes2

. Ello ha dado nuevoimpulso a dos tendencias contrapuestas que han es-tado presentes desde el inicio, a principios de estesiglo, de la política represiva del tráfico y consumode drogas: La primera de ellas insiste en la necesi-dad de exacerbar la persecución, singularmente pe-nal, de esas conductas, atribuyendo los negativosresultados obtenidos hasta ahora a no haber agota-do plenamente el modelo elegido. La segunda cues-tiona la política represiva desde muy diversos pun-tos de vista, entre los que destacan recientementerazonamientos sobre su nula eficacia, sus contrapro-ducentes efectos colaterales, y su distorsionadaconsideración de la protección de la salud y la liber-tad de los ciudadanos adultos.

El presente trabajo pretende analizar algunos delos últimos esfuerzos realizados en ambas direccio-nes, decantándose finalmente por una concreta al-ternativa despenalizadora.

1. UNA OPCION FAVORABLE ALINCREMENTO DE LA REPRESION: LACONVENCION DE LAS NACIONES UNIDASDE 1988

La Convención, que tiene su origen en las Reso-luciones 39/141, 39/142 Y 39/143 de la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas, adoptadas el 14de diciembre de 19843, muestra ya sus diferenciasrespecto a los anteriores Convenios internacionalesde 1961 y 1971 desde su mismo Preámbulo:

Mientras los anteriores instrumentos internaciona-les justificaban básicamente su existencia en la ne-cesidad de salvaguardar la salud de la humanidad4

,

la última Convención modifica significativamente elénfasis: Sin abandonar las referencias a la salud,

1 El presente trabajo constituye una reelaboración y actualiza-ción, concluidas en la primavera de 1993, del publicado en 1992en la revista Cuadernos de política criminal con el titulo «Alter-nativas a la actual legislación sobre drogas».

2 No creo necesario insistir sobre el particular. Véase una am-plia consideración de opiniones nacionales e internacionales alrespecto en Drez Aipollés. «La polltica sobre drogas en Españaa la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente».Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. 1987. Págs. 347y ss; del mismo: Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas. Tecnos. 1989. Págs. 11-58,126-132.

3 Sobre todas las actuaciones que desencadenaron estas Ae-soluciones, asr como sobre el proceso de elaboración de la Con-vención, véase Drez Aipollés. Ibídem.

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complementada con el término más genérico de bie-nestar y con una especial preocupación por los efec-tos de tráfico y del consumo sobre la infancia, elacento se coloca en las repercusiones de tipo poli-tico, económico y cultural del tráfico ilícito. Se reco-noce que la capacidad económica y organizativa de-sarrollada por los narcotraficantes es tal que está so-cavando las economias licitas de muy diversos pai-ses, corrompiendo las estructuras administrativas,comerciales, financieras y de todo tipo de nacionesenteras, y afectando ya de modo directo a la esta-bilidad, seguridad y soberania de los Estados.

Tales daños adicionales, sobrevenidos a conse-cuencia de la prohibición, en ningún caso motivan alas Naciones Unidas a cuestionarse la corrección delmodelo seguido desde los Convenios de 1961 y1971, centrado en el control de la oferta y cuya ga-rantia básica es la punición del tráfico i1icito. Por elcontrario, nos encontramos por primera vez ante unaConvención sobre drogas que se ocupa casi exclu-sivamente de la represión y persecución penales,con el propósito confesado de perfeccionar los ins-trumentos represivos existentes e introducir otrosnuevos para cubrir ámbitos hasta ahora descuida-dos5. Analicemos cuáles sean los "avances ••en esaIínea6

.

A. Objeto material de estos delitos

Lo son ante todo los estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas. La Convención ha desoido finalmentelas pretensiones de documentos preparatorios deampliar en su arto 1 el concepto de cannabis de laConvención de 1961, por la via de incluir sus semi-llas y hojas no unidas a las sumidades, o de abar-car en general sustancias meramente análogas a lasfiscalizadas sin esperar a la inclusión en su corres-pondiente lista. En contrapartida se ha negado a rea-lizar cualquier tipo de distinción entre las diversassustancias según su mayor o menor nocividad7

.

4 Véanse los Preámbulos de la Convención única de 1961 ensus apartados 1 y 3, Y del Convenio de 1971 en sus apartados1 y 2., en Legislación sobre drogas. 2.· Edición. Tecnos. 1990.Págs. 223-224, 289-290.

5 Véase el Preámbulo de la Convención en Legislación sobredrogas. Op.cit. Págs. 1354-1355.

6 Nos vamos a ocupar exclusivamente de sus previsiones denaturaleza penal, dejando al margen las administrativas.

Un análisis de la incompatibilidad de determinados preceptosde la Convención con nuestra Constitución se encuentra en undocumento elaborado para una reunión de trabajo del grupo sig-natario del Manifiesto de Málaga por Carbonell Mateu - DIez Ai·pollés - Maqueda Abreu. Inédito.

7 Véase al respecto los documentos previos, asr como las pro-puestas del Plan amplio y multidisciplinar de actividades futuras

Pero la Convención realiza una primera amplia-ción del objeto material cuando incluye en el con-cepto los precursores químicos precisos para elabo-rar ciertos estupefacientes o sustancias psicotrópi-cas, a cuyo fin se crean dos listas de sustancias quemerecen esa consideración y se prevé un procedi-miento de ampliación o restricción de su número8.A ellos se añaden en segundo lugar los equipos ymateriales destinados a fines de cultivo, fabricación,o tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópi-cas9• La desmesurada extensión del objeto materialque tales preceptos suponen constituye un adelan-tamiento inadmisible de la punición, que rompe cual-quier freno político-criminal de cara a ulterioresavances en esa línea. Por otro lado el concepto deprecursor puede dar lugar fácilmente a una amplia-ción sin fin de las listas a ellos alusivas, y los de equi-pos y materiales, al no constituir un catálogo cerra-do, permiten abarcar cualquier cosa a partir exclu-sivamente de la siempre problemática referenciasubjetiva.

Como objeto material hay que considerar igual-mente, dados los delitos de receptación incluidos, alos bienes obtenidos o derivados directa o indirec-tamente de las actividades de tráfico, por lo que seentiende activos de cualquier tipo así como los ins-trumentos le~ales que acrediten derechos sobre di-chos activos o.

B. Conductas delictivas básicas incluidas.

En primer lugar está el grupo constituido por lasconductas de tráfico de estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas. También aquí se producen ampliacio-nes importantes: Se castiga el cultivo de adormide-ra, arbusto de coca y planta de cannabis con finali-dades productoras, aunque no sean necesariamen-te de tráfico; se mantiene la referencia a actividadesno mercantiles, ampliándola con la mención a «ofer-ta» y a «entrega en cualesquiera condiciones». Al-gunas restricciones son sólo aparentes, como la li-mitación inequívoca del concepto de «posesión» y«adquisición» 11 a conductas de tráfico y no de con-sumo personal, que se ve en la práctica anulada porla inclusión entre las conductas de tráfico de la «ofer-ta» o «entrega en cualesquiera condiciones» y, so-

en materia de fiscalización del uso indebido de drogas aprobadoen la Conferencia de Viena de 1987, en Diez Ripollés. «La polí-tica ...». Op.cit. Pág. 349; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Págs.15-17.

8 Véanse arts. 1, 3.1.a).iv, 12 y Anexo de la Convención de1988 en Legislación ....

9 Véanse arts. 3 y 13 de la Convención de 1988. Ibidem.10 Véanse arts. 1, 3.1.b) Y c).i, y 5 de la Convención de 1988.

Ibídem.11 Concepto este último más amplio que el anterior de «com-

pra».12 Véase arto 3.1.a) de la Convención de 1988. Ibídem.13 Véase arto 3.2 de la Convención de 1988. Ibídem. Sobre las

interpretaciones en España de las anteriores Convenciones inter-nacionales en relación con el consumo, véase Díez Ripollés. «Lapolftica ...». Op.cit. Págs. 383-384.

14 Véase el arto 1 de la convención de 1988. Ibídem.15 La referencia en la Convención a que la punición de estas

conductas debe hacerse respetando los principios constituciona-les y conceptos básicos de cada ordenamiento jurídico es una sal-

bre todo, por la punición, más adelante, de las con-ductas encaminadas al consumo personal12•

En efecto, novedad importante de la reforma eshaber considerado conductas punibles el cultivo, laadquisición y la posesión para el consumo personal,cerrando el paso a partir de ese momento a inter-pretaciones de los Convenios anteriores que estima-ban que el consumo V los actos con él relacionadosno estaban penados 3. Tal opción político-criminalse pretende asegurar con una definición del concep-to de «tráfico ilícito» abarcadora inequívocamente delas actividades dirigidas al consumo14

. La no puni-ción directa del propio consumo es irrelevante, al in-cluirse la fase ineludiblemente previa de la posesiónpara consumo 15.

Tal actitud político-criminal resulta inadmisible: Im-plica una flagrante violación de la libertad personalen un contexto pervertido de protección de la salud,de un modo difícilmente compatible con importantespreceptos de nuestra Constitución 16; supone perse-guir un objetivo imposible, con los consiguientesefectos negativos sobre la conciencia de validez delas normas jurídicas; va a causar, con diferencia,más daños que ventajas, en oposición al principiode última ratio que debe inspirar la legislación pe-nal; y contradice el precepto de la propia Conven-ción que taxativamente establece que las medidastendentes a eliminar o reducir la demanda i1ícitade-berán tener como mira destacada la de reducir el su-frimiento humano 17.

C. Comportamientos específicos de ejecuciónImperfecta, y de autoría y participación

Deben considerarse en primer lugar la fabricación,transporte o distribución de materiales, equipos oprecursores químicos con conocimiento de que sepretende utilizarlos con fines de cultivo, produccióno fabricación i1ícitos de estupefacientes o sustanciaspsicotrópicas 18. A mi juicio se trata de una tipifica-ción específica de actos preparatorios de una parti-cipación en el delito de tráfico de drogas. La mismacalificación técnica merece otro supuesto conecta-do al anterior pero tipificado de modo independientey consistente en la posesión de equipos, materialeso precursores químicos con conocimiento de su uti-lización actual o futura con fines de cultivo, produc-ción o fabricación ilícitos19

.

vedad de muy relativo valor en un contexto internacional en elque los paises que Iideran la cruzada contra la droga utilizan todasu capacidad de influencia para modificar polfticas criminales na-cionales que no se ajusten a sus designios, de lo que es buenaprueba el caso de España. Véase al respecto Díez Ripollés. «Lapolitica ... ». Op.cit. Págs. 361-362, 370, 389, 400; del mismo.«Los delitos ...». Op.cit. Págs. 32-34, 52, 55.

16 En especial los principios de libre desarrollo de la persona-lidad y dignidad personal considerados como fundamento del or-den polltico y de la paz social en el arto 10 de la CEo

17 Véase arto 14.4 de la Convención de 1988. Ibídem.18 Véase arto 3.1.a).iv de la Convención de 1988. Ibídem. El

texto definitivo se diferencia de los últimos borradores en que porun lado se ampliaron las conductas, incluyendo los precursores,y por otro se restringieron al exigir la referencia subjetiva, inicial-mente no prevista. Véase Díez Ripollés. «La polftica ...». Op. cit.Págs. 350, 354, 394-395; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Págs.18-19.

19 Véase arto 3.1.c) ii de la Convención de 1988. Ibídem.

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Asimismo se castiga de modo específico la insti-gación o inducción públicas, asociación y confabu-lación para cometer, no sólo las conductas básicas,sino cualesquiera de las conductas hasta ahora ex-puestas o que se van a exponer con posterioridad20.A mi juicio ello podría llegar a ser considerado téc-nicamente como una tipificación específica de com-portamientos preparatorios incluibles en los concep-tos de conspiración o provocación.

Igualmente se tipifica expresamente la tentativade comisión de todas las conductas de referenciadel supuesto anterior21

•

Probablemente la pretensión de asegurar la puni-ción de supuestos problemáticos de autoría media-ta, inducción o cooperación necesaria ha llevado atipificar de modo independiente los comportamien-tos de autoría y participación consistentes en la or-ganización, gestión o financiación de las conductasbásicas, así como del primer tipo específico de con-ductas preparatorias aludido en este apartad022.

Supuestos de inducción, cooperación necesaria ycomplicidad se tipifican de modo específico con lostérminos de participación, asistencia, incitación, fa-cilitación y asesoramiento en la realización, tanto delas conductas hasta ahora expuestas, como de lasque se expondrán a continuación23.

Se castigan asimismo un buen número de supues-tos de encubrimiento referidos, sea a las conductasbásicas, sea a las del primer tipo específico de con-ductas preparatorias, sea a las del primer tipo espe-cífico de comportamientos de autoría y participación,sea a actos de participación en alguna de estas fi-guras. En concreto se trata de: a) conversión o trans-ferencia de bienes con el fin de ocultar o encubrirsu origen, o de ayudar a eludir consecuencias jurí-dicas a los delincuentes por sus acciones; b) ocul-tación o encubrimiento de tales bienes; c) adquisi-ción, posesión o utilización de los bienes conocien-do su origen en el momento de recibirlos24

• Afortu-nadamente, y a diferencia de los trabajos previos,se ha dejado de utilizar el concepto de ccblanqueo»reconduciéndolo a conceptos más cercanos a lospropios del encubrimiento y se ha introducido la re-ferencia subjetiva al conocimiento de los bienes porel encubridoj-25.

Estamos en todo momento ante supuestos de re-ceptación, sustitutiva o no, a excepción del segundoinciso de la primera variante que es un caso de fa-vorecimiento real. Dada la redacción de todas lasmodalidades se abarca en todo momento tanto elaprovechamiento para sí como el aprovechamientopara tercero, aunque en la tercera variante parece

20 Véase arts. 3.1.c) m, iv de la Convención de 1988. Ibfdem.21 Véase arto 3.1.c) iv de la Convención de 1988. Ibfdem.22 Véase arto 3.1.a).v de la Convención de 1988. Ibfdem.23 Véase arto 3.1.c). iv de la Convención de 1988. Ibfdem.24 Véanse arts. 3.1.b). i,ii, Y 3.1.c).i de la Convención de 1988.

Ibfdem.215 Sobre estos extremos véase Diez Ripollés .•• La politica ...».

Op.clt. Pégs. 350, 354, 395; del mismo .•• Los delitos ...». Op.cit.Péj.18.

Este último encuentra además claro amparo en los arts.25.1 y 9.3 de nuestra Constitución.

27 No se olvide que, aun el concepto estricto de tráfico de laConvención, es decir, el del arto 3.1.a) i, ii, m , abarca la mera ofer-ta o entrega en cualesquiera condiciones. Vid. supra.

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pensarse fundamentalmente en lo primero. Se inclu-ye también el encubrimiento de partícipes. La prime-ra variante admitiría una interpretación como con-ducta preparatoria de un acto de receptación o fa-vorecimiento real.

El análisis de todas las conductas aludidas en esteapartado nos muestra en primer lugar que se ha pro-ducido un desmesurado avance en el ámbito de lacriminalización de comportamientos relacionados dealguna manera con el tráfico y consumo de drogas:Se aspira a una punición absoluta, claramente in-compatible con los actuales principios jurídico-pena-les de intervención mínima y de seguridad jurídica26.Baste para ello con destacar que de la combinaciónde los preceptos anteriores resultan punibles con-ductas consistentes en actos preparatorios de actospreparatorios del tráfico27 realizados estos últimosen grados de autorfa o participación, incluido el en-cubrimiento; o que se castigan no sólo la autoría sinotambién la participación, incluído el encubrimiento,en actos preparatorios de actos preparatorios; o quees delito el encubrimiento de actos de participaciónen conductas ejecutivas o preparatorias.

La pretensión de romper las construcciones con-ceptuales acabadas de expresar alegando que enlos delitos de drogas no se dan estas categorías deejecución imperfecta o de participación28, o que latipificación independiente de los diferentes estadiosdel iter criminis o de las formas de participación lashacen improcedentes, es una forma como otra cual-quiera de tranquilizar su conciencia el jurista olvidan-do la auténtica naturaleza conceptual de los com-portamientos aludidos por encima de subterfugios,en el sentido peyorativo del término, ccformales»29.

D. Conductas agravadas

Se deberán elevar las penas si se usa violencia oarmas; se utiliza a menores o son éstos las víctimas;se realizan las conductas en centros penitenciarios,educativos, asistenciales o en sus inmediaciones, oen lugares con actividades educativas, deportivas osociales concurridas por estudiantes; se cometenpor funcionarios públicos en actividades relaciona-das con su cargo; el delincuente está integrado enla delincuencia organizada, sea para realizar estasactividades delictivas, sea para realizar otras activi-dades delictivas internacionales; el delincuente rea-liza actividades delictivas adicionales facilitadas porla ejecución de estos delitos; se da la reiteración na-cional o intemacionaf30.

28 Asumir la afirmación del texto acabada de citar resulta dlfl-cilmente compatible con el uso por la propia Convención de es-tas categorlas conceptuales, como vimos hace un momento.

29 Se podrla aludir igualmente a los llamativos defectos técnl-co-jurldicos que se aprecian, por más que otros muchos fueroneliminados a lo largo de la elaboración de la Convención y queno se puede pretender que un tratado internacional refleje una es-tructura conceptual que, aunque muy extendida, no es patrImo-nio de todos los paises. Asi, se hace una definición especialmen-te incorrecta de los supuestos de conspiración y provocación, setipifican expresamente de modo innecesario determinados su-puestos de autorla y participación, se mezclan hipótesis de favo-recimiento real y receptación ... Vid. supra.

30 Véase arto 3.5 de la Convención de 1988. Ibfdem.

Cuando menos llaman la atención dos agravacio-nes: La consistente en la mera pertenencia a una de-lincuencia organizada sin relación con estos delitosni suponer una mayor facilidad en la comisión de és-tos, que parece que viola el principio de culpabili-dad, y la posibilidad de transformar la reincidenciainternacional en una reiteración internacional, lo queparece una medida excesiva.

E. Penalidad

En cuanto a las penas, y a diferencia del mayorrigor de los trabajos previos, la Convención se con-forma con insistir en que las sanciones estén en con-sonancia con la gravedad de estos delitos, lo quedebe implicar la imposición de penas privativas delibertad y pecuniarias, además de la del comiso31.

Esta última pena pasa a desempeñar un papelfundamental como instrumento de menoscabo delpoderío económico del narcotráfico, y viene reforza-da por la posibilidad de imponer la medida procesalprevia de embargo, tanto en su aspecto de inmovi-lización de los bienes como en el de su aprehensióny depósito en poder de la autoridad. Se admite, in-correctamente, que ambas, medida y pena, puedandictarse por autoridad judicial no penal o por autori-dad administrativa, si bien ello se d~a en función delas exigencias del derecho intern03 .

En cuanto al objeto del embargo y comiso lo sonen primer lugar los estupefacientes, sustancias psi-cotrópicas, equipos, materiales e instrumentos,siempre que sean utilizados o estén destinados aser utilizados en todas las conductas delictivas men-cionadas, salvo las dirigidas al consumo personal.Sorprende que no se aluda expresamente a los pre-cursores químicos, que no parece puedan incluirseen el uso que hace la Convención del término cema-teriales ••. Asimismo se echa en falta una cláusula deproporcionalidad en relación con los instrumentosdel delito que limite la posibilidad de embargo o co-miso cuando su valor no guarde proporción con lagravedad del delito cometid033.

Por otra parte serán también objeto del embargoo comiso los bienes obtenidos o derivados directa oindirectamente de todas las conductas delictivasmencionadas, salvo las dirigidas al consumo perso-nal, mereciendo tal tratamiento asimismo los que re-sulten de la transformación o conversión de aqué-llos, o los obtenidos de fuentes lícitas que se hayanmezclado con aquéllos hasta el valor estimado de

31 Véase arto 3.4.a) y b). Sobre las propuestas más duras delos trabajos previos, véase Díez Ripollés. ceLapolitica ...». Op.cit.Págs. 351-352" 355, 396-398; del mismo. Los delitos ... Op.cit.Pá:is. 20-22.

Se han eliminado disposiciones inadmisibles contenidas endocumentos previos, como la posibilidad de que el embargo pue-da dictarse antes de formularse la acusación, o que el comisopueda afectar a bienes de personas no condenadas ni procesa-das si sabían el origen de los bienes; bien es verdad que esto úl-timo se ha resuelto ampliando el concepto de receptación de for-ma que tales personas han pasado también a ser criminalizadasy (JOrconsiguiente susceptibles de comiso.

33 Véase al respecto el arto 48 de nuestro Código penal.34 Véase lo dicho en Nota 25.

ellos. Podrán igualmente embargarse o decomisar-se los ingresos o beneficios obtenidos de todosellos.

Más discutible es la inclusión entre los bienes sus-ceptibles del embargo y comiso de aquellos cuyo va-lor equivalga a los obtenidos o derivados de talesconductas, sin mayores exigencias, pues permiteafectar bienes de origen lícito sin contacto con losde origen ilícito, violando el principio de culpabilidad.También causa preocuRación desde la perspectivade la seguridad jurídica34 la excesiva vaguedad enla delimitación de los bienes vinculados de algúnmodo a los obtenidos directamente del delito, asícomo la amplitud del retroceso de unos bienes aotros.

En todo caso deben salvaguardarse los derechosde terceros de buena fe35.

A pesar de su ausencia en la mayoría de los do-cumentos previos36, finalmente se han previsto me-didas complementarias o sustitutivas a las penas pormás que en un contexto muy restrictivo. Así, aunquese acepta en los casos de infracciones leves o si eldelincuente es toxicómano la suspensión del fallo ola remisión condicional vinculadas a medidas dereinserción y tratamiento, o en los casos de conduc-tas orientadas al consumo personal la aplicación detales medidas tanto como complemento de la penacomo en el marco de la suspensión del fallo o de laremisión condicional37, se recuerda que en ningúnmomento la adopción de tales medidas debe hacerpeligrar el fundamental efecto preventivo disuasorioa conseguir con la punición de estas conductas y seaconseja un uso muy limitado de la remisión condi-cional y de la libertad condicional38.

F. Medidas procesales

Resulta correcta, pero inquietante en el contextofuertemente represivo de la Convención, la explícitaalusión a que los diversos elementos subjetivos in-cluidos en los tipos pueden inferirse a partir de lascircunstancias objetivas del caso concurrentes39

•

Inadmisible de todo punto es la recomendación deinvertir la carga de la prueba respecto al origen ilí-cito de los bienes sujetos a decomis04o.

Se fomenta de modo cuestionable las figuras deldelator y arrepentido al admitirse la suspensión detoda actividad policial o judicial contra testigos o pe-ritos que consientan trasladarse a otro país para co-laborar en una investigación o actuación judicial porlos actos delictivos realizados con anterioridad en el

35 Véase sobre todo esto los arts. 1 y 5 de la Convención de1988.lbfdem.

36 Véase al respecto Diez Ripollés. cela polftica ...». Op.cit.Pá:8s. 351, 355, 397; del mismo. Los delitos ... Op.cit. Págs. 20-21.

Véanse arts. 3.4. c) y d) de la Convención de 1988. Ibfdem.En la letra b) del mismo artículo se admite de modo general laposibilidad de imponer medidas de seguridad como complemen-to de la pena.

36 Véanse arts. 3.6 y 3.7 de la Convención de 1988. Ibfdem.39 Véase arto 3.3 de la Convención de 1988. Ibfdem.40 Véase arto 5.7 de la Convención de 1988. Ibfdem. Su acep-

tación en nuestro país supondría un inequlvoco ataque al princi-pio de presunción de inocencia contenido en el arto 24.2 de nues-tra Constitución.

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pais donde testifican o peritan hasta que hayan te-nido oportunidad de abandonar tal pais41.

Asimismo se acuerda establecer plazos de pres-cripción prolongados para estos delitos42.

G. Medidas de cooperación Internacional en lapersecución de estos delitos

Se introduce el mecanismo de la entrega vigilada,consistente en dejar que remesas i1fcitas o sospe-chosas de contener sustancias prohibidas salgan,atraviesen o entren en el territorio de uno o más pai-ses con el conocimiento de sus autoridades y la fi-nalidad de identificar a las personas involucradas enla operación delictiva. La concepción absolutizadorade la represión se muestra de nuevo al incluir entrelas sustancias susceptibles de este mecanismo aunas hasta ahora no aludidas en el texto internacio-nal, a saber, las que sean sustitutivas de las inclui-das en la Convención43.

Las disposiciones sobre tráfico marítimo abren elpaso a todo tipo de abusos sobre la soberania deotros paises por parte de los más poderosos military económicamente. Asi se admite la posibilidad deabordar o inspeccionar naves con matricula o pabe-llón ajeno sospechosas de dedicarse al tráfico i1fci-to, o de adoptar medidas adecuadas respecto aellas, personas o carga a bordo si se descubrenpruebas de su implicación en el tráfico, en las si-guientes condiciones: Si el Estado requirente obtie-ne autorización del requerido; en cualquier lugardonde se esté haciendo uso de la libertad de nave-gación según el derecho internacional, es decir, enalta mar o incluso en aguas territoriales del pabellónde la nave sospechosa o del de cualquier pais; si serespetan los derechos de los Estados ribereños; sitales actuaciones las realizan buques o aeronavesmilitares o debidamente identificadas como al servi-cio del control de drogas de un Estado. Además laParte interviniente podrá declararse competentepara enjuiciar los delitos incluidos en la Convenciónsalvo los de consumo personal cometidos en la navesi la autorización obtenida incluye el embargo de lanave y la Parte requerida no se opone44.

Al margen del supuesto acabado de aludir hayotras reglas tendentes a ampliar la competencia o fa-cilitar la extradición o, en su defecto, asegurar el en-juiciamiento y el cumplimiento de la condena porparte del delincuente: Entre ellas destacan que unaParte podrá declararse competente respecto a con-

41 Véase arto 7.18 de la Convención de 1988. Ibfdem.42 Véase arto 3.8 de la Convención de 1988. Ibfdem.43 Véase arto 11 de la Convención de 1988. Ibfdem. Se adop-

ta el criterio de decidir caso por caso, a diferencia de textos pre-vios más generosos. véase Diez Ripollés .•• La polftica ...». Op.cit.Pá.as. 353. 354-355. 398-399.

Véanse arts. 17 y 4.1.b).ii de la Convención de 1988.Ibidem.

45 Véase al respecto arts. 4 y 6 de la Convención de 1988.Ibidem.

4e Véase al respecto los datos suministrados en Diez Ripollés.Los delitos ... Op.cit. Págs. 32-34, 52, 55.

47 Véase Diez Ripollés. Los delitos ... Op.cit. Págs. 51-125. conamplias referencias bibliográficas. De entre los ulteriores análisis

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ductas de participación, conspiración o tentativa rea-lizadas fuera del territorio de soberania pero con elfin de perpetrar en él uno de los delitos incluidos enla Convención salvo los dirigidos al consumo perso-nal, y que cabe la posibilidad de cumplir la condenaimpuesta por pais extranjero en el pais de su nacio-nalidad en el caso de que no se pueda entregar le-galmente a su nacional45

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2. OTRA OPCION FAVORABLE ALINCREMENTO DE LA REPRESION: LAREFORMA DEL CODIGO PENAL ESPAÑOLPOR L.O. 1/1988 DE 24 DE MARZO

Puede parecer sorprendente que nos disponga-mos a analizar a continuación un texto legal que pre-cedió en el tiempo a la Convención de 1988 acaba-da de estudiar. Sin embargo, es una realidad acep-tada por las propias instancias oficiales que la refor-ma española de 1988 se formuló y se acompasó atenor de los sucesivos borradores de la Convenciónde 1988, de la que aspiró a ser un hijo aventajado,cuando menos en el tiempo46. Este hecho, asi comoel que ya haya realizado en otro lugar un estudio de-tenido de la reforma española47, aconseja limitarahora el ámbito de nuestras consideraciones a ob-servar el grado en que el legislador español atendióa las nuevas exigencias represivas de los órganosde Naciones Unidas48.

Ya la Exposición de Motivos de la L.O. 1/88 mues-tra un alto grado de sintonia con las propuestas in-ternacionales: Se considera básicamente la crimina-lidad de las drogas desde la perspectiva de su trans-cendente entidad económica y su capacidad paradar lugar a fenómenos de delincuencia organizaday se atribuye a la reforma la finalidad primordial deaumentar la eficacia preventivo-general de los pre-ceptos penales en esta materia por la vias de au-mentar las penas y ampliar los tipos agravados. Aldecir del legislador, es la necesidad de atajar esosbeneficios económicos lo que motiva la considera-ble elevación de las multas, la introducción de re-gias especificas para su determinación, la conside-rable ampliación de la figura de comiso en estas con-ductas, y la incorporación al Código de un delito dereceptación especifico orientado a perseguir el blan-queo de dinero.

Sólo la introducción de un supuesto particular ymuy limitado de remisión condicional para drogode-pendientes, con fines preventivo-especiales, seaparta de tal orientación, por más que se enfatiza

de la reforma destaca el detenido estudio llevado a cabo por di-versos autores, coordinados por Rey Huidrobo, en Comentariosa la legislación penal. Tomo XII. Edersa. 1990.

48 En ese análisis nos va a resultar muy ilustrativo un docu-mento que, en aras a la discreción propia de todo trabajo cient!-fico, nos vamos a limitar a calificar como «sorprendente ••. Me re-fiero al informe de la Fiscalia Especial para la Prevención y Re-presión del Tráfico ilegal de drogas relativo a la necesidad de ade-cuar la actual legislación penal a las prescripciones de la Con-vención de 1988. reproducido en la Memoria de la Fiscalfa ge-neral del Estado de 1990. Véase Memoria elevada al Gobiernode S.M., presentada al inicio del año judicial por el Fiscal Gene-ral del Estado Excmo. Sr. D. Leopoldo Torres Boursault.

Madrid. 1990. Págs. 219 Y ss

que ello no debe afectar a los efectos preventivo-generales pretendidos ni prestarse a abusos49.

Si atendemos ahora a los contenidos concretosde la ley, se aprecia respecto al objeto material cómonuestro legislador persiste dentro de una actitud mo-derada dentro de lo que es la opción represiva almantener la distinción entre drogas susceptibles decausar grave daño y las que no, en contraposicióncon las propuestas de Naciones Unidas, las cualestampoco sigue por lo que respecta a la inclusión delos precursores químicos, equipos y materiales des-tinados a ser utilizados en el tráfico de drogas5o. Síque incluye, sin que quepa hacer objeciones, a losbienes o ganancias obtenidos con la comisión de es-tos delitos.

Esta actitud se abandona sin embargo a la horade describir las conductas de tráfico en donde secrea un tipo extraordinariamente abierto, en espe-cial debido a la expresión «de cualquier modo», queatenta frontal mente contra los principios de legali-dad y seguridad jurídicas dando lugar a una tremen-da ampliación de las conductas susceptibles de in-cluirse en la prohibición: Puede decirse que se haquerido abarcar cualquier contribución, por mínimaque sea, al consumo y lo que es más importante,sin diferenciar entre actividades mercantiles o no. Enrealidad tal formulación puede fácilmente llevar a in-terpretaciones, quizás queridas por el legislador, queincluyan por esta vía la fabricación, distribución oventa de precursores, materiales o equipos destina-dos al tráfico de drogas stricto sensu, con lo que lacontención del objeto material aludida en el párrafoanterior sería sólo aparente51. Estamos por consi-guiente ante una fiel acomodación a las demandasinternacionales, en claro contraste con la regulaciónespañola anterior52

.

El legislador no da sin embargo el paso ulterior de-mandado por Naciones Unidas, esto es, la puniciónde las conductas orientadas al consumo personal,que siguen siendo impunes. Sin embargo, la Ley Or-gánica 1/92 sobre Protección de la Seguridad ciu-dadana ha introducido una serie de infracciones ad-ministrativas graves entre las que cabe destacar elconsumo en lugares públicos de estupefacientes osustancias psicotrópicas así como su tenencia i1ícitaaunque no estuviera destinada al tráfic053.

En cuanto a la pretensión de Naciones Unidas deadelantar las barreras de protección penal paraabarcar de forma inusitada los más diversos supues-

49 Un análisis más detallado de los fines de la reforma, másallá de lo que dice la Exposición de Motivos de la ley, en DiezRi~lIés. Los delitos ... Op.eit. Págs. 51-58.

Véase, con todo, infra.La Fiscalfa Especial, en el informe supra citado, aboga por un

reforma que incluya entre los objetos materiales de estos delitosa los precursores y los equipos y materiales. Op.eit. Págs.221-222, 223-224.

51 Asi lo estima la Fiscalía especial , por más que eso no leparece suficientemente asegurado, de ahí que propugne una mo-dificación legal que contemple expresamente la punición de lasconductas de fabricación, transporte y distribución de los precur-sores, equipos y materiales, sin olvidar proponer la tipificación,pese a no tener carácter obligatorio en la Convención, de la po-sesión de todos esos objetos con fines de tráfico. Op. cit. Págs.221-222, 223-224.

52 Véase más ampliamente sobre esto Díez Ripollés. Los de-litos ... Op.eit. Págs. 58-66.

tos de ejecución imperfecta en relación con cuales-quiera comportamientos de autoría y participación ellegislador español no ha procedido con la tosque-dad que lo ha hecho la Convención, pero ello nodebe llevar a engaño: La redacción del tipo básicoen conexión con su naturaleza de peligro abstractopermite castigar sin mayores problemas interpreta-tivos comportamientos muy alejados de la lesión albien jurídico protegido, con más razón si se piensaque la reforma en este punto supone una carga deprofundidad contra el dificultoso asentamiento, apartir de la redacción anterior a 1988, de una líneajurisprudencial que pretendía ir distinguiendo dife-rentes grados de ejecución y participación en estedelit054.

En relación a las hipótesis de encubrimiento, hayque decir que la redacción del supuesto de recep-tación específica del arto 546 bis f) es, desde unaperspectiva técnica y garantista, notablemente su-perior a lo que han terminado proponiendo los órga-nos de Naciones Unidas. Ante todo el legislador es-pañol se adelanta a este organismo en la no utiliza-ción directa del concepto de «blanqueo», remitién-dolo al concepto dogmático correcto de receptación,y en el establecimiento de la exigencia subjetiva deconocimiento en el autor. Por otro lado, consigue en-contrar una fórmula que elimina el exagerado ca-suismo de la propuesta internacional, introduce al-guna mejora técnica que sería deseable para todareceptación, como es el incluir en el tipo el aprove-chamiento para tercero, y expresa adecuadamentela pretensión de penar la receptación sustitutiva; asi-mismo no contempla ninguna hipótesis de favoreci-miento real que, además, estaría fuera de lugar eneste precepto.

Pero ello no puede hacer olvidar que, aun cuandopudiera estar justificado un precepto específico dereceptación para estas conductas, su necesaria vin-culación al tipo del arto 344 da como resultado unaampliación desmesurada del 546 bis f), en línea conlas propuestas de Naciones Unidas: La obligadaconversión en conductas de autoría de lo que con-ceptualmente no son más que actos preparatorios yde participación en el arto 344 implica que se va atener que aceptar la receptación en relación concomportamientos que pueden llegar a ser hasta sólode participación en actos preparatorios. De hecho laamplia redacción típica del arto 344 hace incluso in-necesario todo el arto 546 bis f) ya que los compor-

53 Véase arto 25.1 de la citada ley, que ofrece la posibilidad desuspender la sanción, que puede llegar hasta los cinco millonesde pesetas, si el infractor se somete a un tratamiento de desha-bituación. La ley también castiga la tolerancia del consumo o trá-fico en locales públicos y la falta de diligencia en impedirlo porparte de los responsables de ellos( arto 23.h), y el abandono enlugares públicos de los útiles o instrumentos utilizados para suconsumo (art. 25.1 inciso final).

54 Véase más ampliamente al respecto Diez Ripollés. Los de-litos ...Op.eit. Págs. 62-66.

La fiscalía especial considera con todo insuficiente la situaciónactual, y propone reconsiderar la conveniencia de crear unas fi-guras autónomas de apología, de asociación para cometer algu-nos de estos delitos, o de organización de estas actividades de-Iictivas, aun reconociendo que todas ellas se pueden considerarincluídas en los tipos actuales, y que la primera y tercera de ellasno son de obligatoria inclusión en el derecho interno según laConvención. Op.eit. Págs. 220-221, 224-225.

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tamientos que abarca caben perfectamente en laomnicomprensiva redacción del arto 344. Dado estoúltimo aún resulta más sorprendente el hecho deque las penas del 546 bis f) en ocasiones sean másgraves, y en otras más leves, que las del arto 344,dependiendo de la nocividad de la droga y/o los ti-pos agravados55.

La reforma ha cumplido sobradamente las deman-das internacionales de creación de agravaciones.No sólo se han mantenido todas las existentes an-teriormente, por lo general ampliando su ámbito depunición, sino que se han creado otras nuevas. Ade-más se han establecido dos niveles de agravaciónacumulativos, con diferencias muy significativas depenalidad.

El número de agravaciones supera ampliamentea las propuestas por la Convención. En cuanto alcontenido de las que sustancialmente coinciden, suamplitud en la ley española es mayor o menor, se-gún los casos, a la que tienen en la propuesta inter-nacional56. En cualquier caso nuestro Código con-tiene dos agravaciones palmariamente atentatoriasa la seguridad juridica, cuales son la de que la can-tidad de drogas implicada sea de notoria importan-cia, y la que alude a la extrema gravedad de la con-ducta para justificar una agravación de segundonivel57

•

Nuestro legislador presta una especial atención ala propuesta internacional de elevar las penas en es-tos delitos, lo que hace de una manera extraordina-ria. Baste decir que a pesar de encontramos anteun delito de peligro abstracto para el bien juridico yque el tipo propicia un adelantamiento de las barre-ras de protección penal tan exagerado dificilmentese impondrán penas inferiores a la de prisión menory se puede llegar fácilmente a imponer penas de pri-sión superiores a las del homicidio58. Lo primero se

56 Véase más ampliamente Diez Ripollés. Los delitos ... Op.cit.Págs. 90-99, 101-102.

Nuestra Fiscalla especial, por el contrario, rechaza que debaintegrarse el concepto de blanqueo en el de receptación, esti-mándolo más amplio en IInea con la propuesta de la Convención,y considerando que aún no ha sido introducido, como demandala Convención y la Fiscalla apoya, en nuestra legislación. Con-cluye abogando por la introducción de un ••delito genérico deblanqueo ylo receptación •• no limitado a los delitos de drogas.O(J.cit. Págs. 222-223.

56 La Fiscalia especial, tras reconocer la amplitud de nuestrasfiguras agravadas, considera, sin aludir a una previa supresiónde nuestras agravaciones no comtempladas en la Convención,que deben anadirse, por estar incluidas en la Convención y noen nuestro derecho interno, las de recurso a la violencia o em-pleo de armas, victimización o utilización de menores, comisiónen centros asistenciales" participación en actividades delictivasintemacionales organizadas aun sin relación con drogas o en ac-tivk:lades i1icltas cuya ejecución se vea facilitada por la comisióndel delito. Op.cit. Págs. 226-227.

57 Véase un análisis de los tipos agravados en Díez Ripollés.Los delitos ... Op.cit. Págs. 66-90.

56 No se olvide igualmente la incongruencia que supone que,dada la ausencia de una cláusula Iimitadora en el 546 bis f), sepuede llegar a imponer penas por conductas de receptación su-periores a las de las conductas de autoria del 344.

58 La Fiscalla especial propone que se reforme la ley admi-tiendo elevaciones aún mayores de la pena de multa, como al-temativa a las dificultades constitucionales que provoca la posi-ble introducción de la carga de la prueba respecto a los bienes~to de comiso (véase Nota siguiente). Op.cit. Pág. 234.

La Fiscalla especial propone incluir en el comiso los bienesde origen licito equivalentes en su valor a los procedentes deltráfico.

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agrava porque el arresto sustitutorio, dados los mi-nimos tan altos de la pena multa, resultará habitualen los casos menores.

En efecto, la pena de multa alcanza igualmenteuna entidad exagerada, pues establecido el minimoen 500.000 ptas pudiéndose llegar con los tiposagravados a los 225 millones, no debe olvidarse queel arto 344 bis d) permite en la cuantificación de lamulta atender, no sólo a los beneficios económicosque ha obtenido o hubiera podido obtener, sinoigualmente a los que no obtendria en ningún casopero se iban a producir en los sucesivos escalonesdel tráfico hasta que la droga llegara al consu-midor9.

También atiende aplicadamente nuestro legisla-dor a lo que demandan las instancias internaciona-les respecto a la pena de comiso y a la medida pre-via de embargo. Su redacción técnica elude, no obs-tante, importantes defectos de la propuesta interna-cional, haciendo una correcta identificación de laspersonas competentes para decretar el embargo eimponer el comiso, eludiendo la inclusión de bienesde origen licito, meramente equivalentes en su valora los procedentes del tráfico, y no admitiendo la in-versión de la carga de la prueba60. Pero ello no im-pide que la referencia a las sucesivas transforma-ciones de los bienes sea extremadamente vaga, sinaparente limite en el retroceso de unos bienes aotros, y que esté ausente para todos los objetos sus-ceptibles de decomiso la referencia a la proporcio-nalidad entre el valor de lo decomisado y la natura-leza y gravedad de la infracción. Esto último incidiráde modo especialmente significativo sobre los bie-nes y efectos instrumentales, algo que parece ha-berse buscado conscientemente dadas las mencio-nes expresas a ciertos instrumentos que se hacen61 .

Además lamenta la consideración en nuestra legislación del co-miso como una pena, aunque sea accesoria. sometida por tantoa los principios de legalidad, personalidad e irretroactividad y pu-diendo acordarse sólo en un proceso judicial: Tal consideracióncomo pena impide soluciones ••modemas ••, como la posibilidadde que el comiso recaiga sobre bienes de un tercero cuando ésteha facilitado el hecho con una actuación imprudente. En todocaso, propugna que la Fiscalla especial tenga facultades paraacordar el comiso provisional, entendido como medida cautelardurante la investigación preliminar de actos de blanqueo, con in-dependencia de su confirmación por la autoridad judicial en unafase ulterior.

Por otra parte, tras analizar los inconvenientes constituciona-les a la propuesta de inversión de la carga de la prueba hechapor la Convención, ofrece dos soluciones para eludir material-mente tal obstáculo: Una de ellas consistiria en una nueva ele-vación de las penas de multa, unida a un agotamiento de las po-sibilidades ofrecidas por el arto 344 bis d). La segunda residiriaen la imposición, junto a las penas correspondientes, de ••una me-dida de seguridad de carácter económico que abarcara todo elpatrimonio del condenado adquirido por éste durante un determi-nado número de afios anteriores a la comisión del hecho punibleobjeto de la condena ••; al condenado se le daria ••oportunidad dedemostrar el origen licito de los bienes de los que se le ha priva-do legítimamente por sentencia ••: Al decir de la Fiscalla especial,siendo tal medida postdelictual y tener como presupuesto unasentencia condenatoria , siempre que no se estime contraria alprincipio de proporcionalidad que, por lo demás, no constituye underecho fundamental, no se violaria la presunción de inocenciapor la presunción iuris tantum de que el incremento patrimonialprocede del delito. Op.cit. Págs. 227-230, 232-235.

61 Por otra parte el término ••efectos ••se utiliza de un modo téc-nicamente incorrecto y confuso, lo que se acentúa al compararsu uso en el comiso y el embargo.

Todo ello muestra que el legislador ha abandona-do nítidamente el principio de proporcionalidad delas penas en estos delitos. Por otra parte, de losefectos combinados de la pena de multa y de comi-so se deduce que con relativa frecuencia se va a lle-gar a una situación práctica de confiscación generalde bienes62.

En cuanto a sustitutivos de la pena nuestro legis-lador ha introducido con retraso una regulación es-pecífica que ya venía demandada por los Conveniosinternacionales anteriores y había sido incumplida63•Pero coherente con las ideas que inspiran la últimaConvención, la regulación específica de la remisióncondicional que se introduce contiene tantas caute-las que ha dado lugar a una regulación equívoca res-pecto a su carácter más beneficioso frente a los pre-ceptos genéricos de remisión condicional64•

No se han producido modificaciones procesalesen la Unea establecida por la Convención pero exis-ten ya propuestas oficiales, objeto de estudio, rela-tivas a la concesión de beneficios penales a los de-lincuentes delatores65•

El cumplimiento de las medidas de cooperacióninternacional previstas en la Convención se verá fa-cilitada por la creación de una Fiscalía especial parala prevención y represión del tráfico ilegal de drogasque tiene, como una de sus funciones específicas lade «promover o, en su caso, prestar el auxilio judi-cial internacional previsto en las leyes, tratados yconvenios internacionales en orden a laJ>revencióny represión del tráfico ilegal de drogas» .

2.a. Los problemas del alumno aventajado: Lareforma del Código penal español porL.O. 9/92 de 23 de diciembre

La recién vista extremada aplicación del legisla-dor español cara a los organismos internacionales,propia de un alumno que quiere adelantarse a lasexplicaciones del profesor adivinando su pensa-miento, no ha impedido que las autoridades espa-ñolas se hayan considerado obligadas a realizar una

62 Véase ampliamente sobre todo lo anterior Diez Ripollés. Losdelitos ... Op.cit. Págs. 99-112.

La impresión aludida en texto se refuerza tras leer las propues-tas hechas por la Fiscalia especial y recogidas un poco másarriba.

63 Véanse arts. 36.1.b) y 22.1.b) de la Convención de 1961 yde la de 1971, respectivamente, en Legislación sobre drogas ...O".cit.

64 Véase un análisis detenido al respecto en Diez Ripollés. Losdelitos ... Op.cit. Págs. 112-125.

65 La Fiscalia especial propone introducir una regulación simi-lar a la actualmente existente para los delitos relacionados conbandas armadas en el arto 57 bis b), que permite una considera-ble atenuación e incluso remisión total de la pena. Op.cit. Págs.235-237.

66 Véase arto 30 de la Ley 5/1988 de 24 de Marzo. Sobre lasmedidas de cooperación internacional propuestas véase, desdela perspectiva espai\ola, asimismo Diez Ripollés. «La politica ...••.Or!.cit. Págs. 398-399.

67 El cotejo entre el Informe de la Fiscalia especial, recogidoen sus puntos esenciales en las notas a pié de página del apar-tado anterior, y la reforma que ahora vamos a estudiar, resultailustrativo de cara a averiguar a quien deben imputarse los «mé-ritos •• de ésta.

Por lo demás, y como en el apartado anterior, el análisis queahora sigue no aspira a otra cosa que a confrontar sumariamen-

nueva reforma penal. Con ella el legislador ha pre-tendido introducir en nuestro Derecho los pocos con-tenidos de la Convención de Viena que se le habíanpasado por alto en su solícita reforma de 198867

.

A tal efecto no ha dudado en trasplantar de modoliteral a nuestro Código penal diversos preceptos dela Convención. Con este propósito ha renunciado sinempacho a cualquier elaboración acorde con nues-tros conceptos jurídicos de las conductas que laConvención propone incriminar, por más que éstautilice necesariamente formulaciones ambiguas paracontentar a la variedad de los ordenamientos jurídi-cos de los países signatarios. Es más, en su apre-suramiento y fidelidad a la Convención, nuestro le-gislador incluso se ha «olvidado» de preceptos porél mismo introducidos en 1988 y que ya incluían, yde un modo técnicamente mucho más correcto, cier-tas conductas, que ahora son abarcadas por partidadoble en preceptos diversos. Por si fuera poco, ladefectuosa técnica legislativa utilizada en unos ca-sos, o una voluntad consciente en otros, ha llevadoa que en realidad el ámbito de la punición supereen estos momentos en nuestro ordenamiento jurídi-co al que viene exigido por la Convención de 1988o por la Directiva de la Comunidad europea68

•

En primer lugar, la ley 8/92 ha ampliado las agra-vaciones del arto 344 bis a): La nueva agravación 8,cuando el culpable participe en otras actividades de-Iictivas organizadas, supera el ámbito de lo propues-to en la Convención ya que ésta exige que tales ac-tividades se realicen en el ámbito internacional69, yviola el principio de culpabilidad7o. A su vez la nue-va agravante 9, consistente en que el culpable par-ticipe en otras actividades i1ícitas cuya ejecución sevea facilitada por la comisión del delito, por seguirel tenor literal de la Convención incluye también ac-tividades i1ícitas aunque no sean i1ícitas penales, loque amplía desmesuradamente el tip071 . Por su par-te la nueva agravante 10, si los hechos del arto 344se realizan mediante menores de 16 años o utilizán-dolos, incluye el contenido del arto 3.5.1. de la Con-vención que faltaba72. 73.

En segundo lugar, el legislador con la introducción

te los contenidos de la reciente reforma con las exigencias de laConvención de las Naciones Unidas y la Directiva de la CEE.

66 Se alude a la Directiva de la CEE sobre blanqueo de capi-tales 91/308 de 10 de Junio.

Sobre todas estas afirmaciones véase Infra.69 O, en su defecto, que la organización en que se integra el

culpable se dedique, al menos parcialmente, al tráfico de drogas(más estricto incluso Queralt Jiménez. Derecho penal espanol.Parte especial. Puesta al dia LO. 8/92 ... Bosch. 1993. Pág.9).Véanse arts. 3.5.a y b de la Convención.

70 Véase lo dicho supra apartado 1.D.71 Véase también Queralt Jiménez. Op.cit. Pago 9, proponien-

do una interpretación restrictiva, y sei'\alando de lo contrario unaviolación del principio de proporcionalidad.

72 El resto ya está inserto en el arto 344 bis a.1° del Código.La duplicidad de términos «mediante •• y «utilizándolos •• sólo pue-de tener sentido si se quiere diferenciar entre actuaciones cons-cientes o no de los menores (véase Queralt Jiménez. Op.cit. Pág.10), pero dada la irrelevancia de su consentimiento es una dis-tinción superflua.

73 Probablemente un defecto de técnica legislativa explica queel arto 344 bis b) no se haya modificado para incluir en el segun-do inciso del primer párrafo a los incluidos en las agravaciones8 y 9, junto a los que se incluyen en la 6. Véase Queralt Jimé-nez. Op. cit. Pág. 9.

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del arto 344 bis g) ha querido evitar toda duda res-pecto a la punición del tráfico de precursores quími-cos, equipos y materiales destinados a utilizarse enel tráfico de drogas74.

Aunque su dicción es a primera vista prácticamen-te idéntica a la de los arts. 3.1.a).iv y 3.1oc).ii de laConvención, una lectura más detenida permite con-cluir que nuestro legislador de nuevo va más allá delo que le exige la Convención: Ante todo incluye elcastigo de la «posesión», algo que no viene nece-sariamente obligado por la Convención75. Asimismo,no se conforma con aludir a los precursores quími-cos incluidos en las listas de la Convención, o consumar a éstos los que se añadan en el futuro a ta-les listas según el procedimiento en la Convenciónprevist076 sino que, ampliando la de por sí peligrosatécnica de la ley penal en blanco hasta límites des-conocidos hasta ahora, incluye también aquellos«productos» que se adicionen «en otros futurosConvenios o Convenciones ratificados por Espa-ña»77.

La acrítica fidelidad al texto de la Convención dalugar a otros defectos de técnica legislativa: Se rei-teran de un modo incongruente las exigencias sub-jetivas en un mismo tipo respecto a unas mismasconductas, primero la posibilidad de cometerse condolo eventual (<<asabiendas») y luego con dolo di-recto de primer grado (<<paraestos fines»); y conse-cuentemente se castiga, de un modo poco realista,la posesión en supuestos de dolo eventual78.

Por otro lado, pese a encontramos ante conduc-tas constitutivas de actos preparatorios de una par-ticipación en el delito de tráfico de drogas79 la penaprevista es superior a las conductas de autoría delarto 344 si se trata de drogas blandas, y sólo se en-cuentra parcialmente por debajo de la pena de pri-sión, no así de la de multa, si se trata de drogas du-ras, lo que viola claramente el principio de pro-porcionalidad80 .

Los defectos se acentúan a la hora de analizar lasconductas de encubrimiento introducidas en los arts.344 bis h), i) Y j):

74 Véase lo dicho en apartado anterior.75 La adición además del término «comerciare», no menciona-

do en la Convención, es una cautela innecesaria pues es un con-ce~o subsumible en los precedentes.

8 Véase arto 12 de la Convención.77 Para Queralt Jiménez. Op.cit. Pág. 11 toda adición de nue-

vas sustancias deberá realizarse de modo específico a través delera orgánica.

Por lo demás, el uso del articulo determinado «los», en re-lación a equipos y materiales además de a las sustancias, pare-ce dar a entender que los equipos y materiales también estánenumerados en las listas de la Convención de 1988, lo que evi-dentemente no sucede. De ahí que haya que hacer una interpre-tación teleol6gica para comprender el defectuoso precepto.

711 Véase supra apartado 1. También Queralt Jiménez. Op.cit.PáJA.10.

Todo ello, naturalmente, si es que se mantiene aún la pre-tensión de distinguir entre grados de ejecución y participación enel marco del arto 344, lo que no es nada fácil dada la dicción le-gal de éste. En caso contrario en realidad sobra el recientementeintroducido arto 344 bis g), pues todo cabe en el arto 344.

Véase una opinión no coincidente respecto a lo acabado de de-cir en texto, en Queralt Jiménez. Op.cit. Pág. 10-11.

81 Cotéjense los arts. 3.1.b).i y ii, Y 3.1.c).i de la Convencióncon los arts. 344 bis h).pp.1 y 2 Y 344 bis i) del Código tras lareforma que analizamos.

82 A mi juicio, en una primera aproximación y a salvo los su-puestos de imprudencia a los que luego aludiré. los nuevos pre-

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Ante todo, se renuncia a todo intento de formularlos conceptos de acuerdo con las instituciones pro-pias de nuestro ordenamiento jurídico, como sin em-bargo se había hecho, con apreciable acierto, en lareforma de 1988 a través del arto 546 bis f). Se pro-cede a una copia casi literal de los preceptos de laConvención que, con una detestable técnica jurídi-ca, están llenos de reiteraciones, casuismo y con-ceptos indeterminados81. Más grave aún que estoúltimo es que el legislador demuestre una palmariaignorancia del propio derecho español vigente, deforma que se introducen estos preceptos sin apre-ciar que la mayor parte de las conductas ya esta-ban incluidas en el arto 546 bis f)822, el cual ni se de-roga ni se modifica para acomodarlo a los nuevospreceptos, originándose una incomprensible dobleregulación al respecto83.

Por otro lado, el abandonismo legislativo llega alextremo de copiar mal la Convención, dando lugara determinados resultados sin duda no deseadospor el legislador, como el castigo, en el marco deconductas preparatorias del favorecimiento real o dela receptación (arto 344 bis h) 1 inciso primero), dedeterminadas conductas de participación propia enlos delitos de tráfico de drogas o de precursores (art.344 bis h) 1 inciso segundo). En realidad lo que pre-tendía la Convención era castigar las conductas pre-paratorias del favorecimiento real o de la recepta-ción con independencia de si se encubría a autoreso a partícipes de los delitos de tráfico de drogas ode precursores, pero no una absurda nueva puni-ción de estos partícipes84.

Con seguridad no obedece al descuido sino a lavoluntad del legislador el que en otros lugares seamplíe la punición más allá de lo demandado por laConvención: Así, se castigan conductas no obliga-das por la Convención, como es el caso del arto 344bis i)85 el cual, además, va referido también a lasconductas de posesión de precursores, equipos ymateriales, en ningún caso aludidas en la Conven-ción86. Mucho más significativo es que se castiguen

ceptos sólo añaden las siguientes conductas a las ya castigadasen el arto 546 bis f): 1. la posesión o uso de los bienes siempreque con ello se esté beneficiando exclusivamente quien los de-tenta y no simultáneamente un tercero (que puede ser el autorde los delitos de tráfico). 2. Casos de encubrimiento consistentesen favorecimiento real. 3. Comportamientos preparatorios de re-ceptación o favorecimiento real.4. Casos de receptación de com-portamientos de participación en delitos de tráfico.

Ahora bien, no debe olvidarse que la amplisima redacción delarto 344 permite sin problemas incluir en él todas las conductasaludidas, y que, si no se quiere hacer un uso tan extensivo delarto 344, una leve modificación del actual articulo 546 bis f) hu-biera permitido incluir en él sin problemas las conductas aludidasen 1, 4 Y parcialmente en 3.

Véase sobre el contenido del arto 546 bis f), así como su rela-ción con el 344, Diez Ripollés. Los delitos relativos ... Op.cit. Págs.90-99.

83 En el mismo sentido Queralt Jiménez. Op.cit. Págs. 13 y 15,quien intenta, en vano, establecer alguna distinción entre el 546bis f) y estos preceptos, desistiendo al final de ello y abogandopor la derogación del art, 546 bis f).

84 Véase arto 3.1.b).i de la Convención, y arto 344 bis h).1 in-ciso segundo.

Sintomáticamente la Directiva de la CEE sobre blanqueo de ca-pitales no cae en ese error.

85 la Directiva de la CEE también incluye estas conductas.86 Véase arto 3.1.c). i) y ii) de la Convención.

la mayor parte de todas estas conductas de recep-tación y favorecimiento real cuando se cometan pornegligencia o ignorancia inexcusables, algo que noprevén ni la Convención ni la Directiva de la CEE87.

En sentido contrario, también descuidos dellegis-lador deben explicar que, en contra de lo que se de-duce de la Convención, tanto las nuevas agravan-tes del arto 344 bis a) como las que ya existían enél no resulten aplicables, en la medida que sean per-tinentes, a los arts. 344 bis g) a i)88, para los que síse ha previsto la nueva agravación del arto 344 bis j).

Se mantienen las mismas incongruencias de pe-nalidad entre estos preceptos y el arto 344 que yaexistían entre este último y el arto 546 bis f), sólo queacentuadas por la mayor variedad de conductas in-cluidas. A tales incongruencias se añaden ademáslas existentes a partir de ahora entre estos precep-tos y el arto 546 bis f) y relativas al diferente númerode agravaciones o al diferente efecto de una mismaagravación en ambos grupos de delitos89.

Las modificaciones que se producen en la penade comiso del arto 344 bis e) superan holgadamentelas exigencias de la Convención o de la Directiva dela CEE y resultan difícilmente compatibles con lospostulados de un Estado de Derecho: Así, se extien-de el comiso a los precursores químicos90; se am-plía el comiso a bienes de personas no responsa-bles del delito siempre que no puedan ser conside-radas como terceros de buena fe91; se permite, sinmediar sentencia condenatoria, la utilización provi-sional de los bienes, efectos o instrumentos embar-gados por la policía judicial encargada de la repre-sión del tráfico de drogas, previa autorización ju-dicial92.

El nuevo párrafo 3° del arto 344 bis e), así comoel nuevo arto 344 bis k) alteran profundamente la tu-tela debida a los perjudicados por estos delitos, seano no precisables. En efecto, la obligación de adjudi-car al Estado los efectos decomisados, y la altera-ción del orden de prelación de las responsabilida-des civiles derivadas de delito anteponiendo el pagode la multa, generalmente muy elevada, a las cos-tas del acusador privado, fomentarán que ya no exis-tan bienes para indemnizar con ellos a la víctima nipara atender a las costas del acusador privado. Me-nos aún para atender a las restantes costas proce-sales, entre ellas las de la defensa del procesad093.

Finalmente el mecanismo de cooperación interna-

87 Véase arto 344 bis h).3. A lo más puede encontrar apoyo enel arto 6.3.a) de la Convención del Consejo de Europa sobre blan-queo de dinero de 8 de noviembre de 1990, si bien allí se dejabien claro que la decisión de penar tales conductas imprudentesqueda al arbitrio de las partes. También críticamente Queralt Ji-ménez. Op.cit. Pág. 14.

88 Por el contrario sí se ha previsto la aplicación a los nuevospreceptos de la agravante del arto 344 bis c).

89 Véase arto 546 bis f) p. 2 Y el arto 344 bis j).90 Nótese su no inclusión en el arto 5.1 de la Convención.91 Del arto 5.8 de la Convención no puede deducirse un efecto

tan amplio del comiso, como se prueba por los trabajos previosde la Convención, donde sí se hicieron propuestas más amplias,luego desechadas. Véase Díez Ripollés. «La política ...••. Op.cit.Pá~s. 351-352.

Medida tampoco contemplada en la Convención. Queralt Ji-ménez. Op.cit. Pág. 6 destaca que ello supone una «vuelta a lapremodema figura del premio por captura o derecho de botín».

93 También críticamente, con propuestas interesantes para

cional de la entrega vigilada se formula de un mododifícilmente compatible con las prerrogativas judicia-les en la persecución de los delitos: La autorizaciónpara la entrega vigilada, pese a que su concesiónestá limitada a aquellos casos en que su necesidada los fines de la investigación concuerde con la im-portancia del delito y las posibilidades de vigilanciade la partida, podrá ponerse en marcha por una au-toridad administrativa, sin necesidad de previa auto-rización judicial. Tal autoridad administrativa sóloestá obligada a ponerlo en conocimiento inmediatode la Fiscalía especial de drogas, debiendo ademáscomunicarlo al Juez de instrucción competente sólosi hay procedimiento judicial abiert094.

3. UN DESARROLLO DE LA ALTERNATIVA DEDESPENALlZACION CONTROLADA: LAPROPUESTA DE LEY DEL PARTIDORADICAL ITALIANO

Los diputados radicales italianos presentaron el15 de diciembre de 1988 en la Cámara de Diputa-dos italiana una elaborada Propuesta de ley95 que,con la finalidad expresa de expulsar a las organiza-ciones criminales del tráfico de drogas, pretendíauna regulación legal de todas las sustancias psi-coactivas96.

La Propuesta parte del fracaso de la actual políti-ca prohibicionista que, además de no conseguir supropósito, ha dado lugar a efectos indeseables muygraves, como el aumento de consumidores de he-roína y cocaína, el crecimiento de las muertes porabuso de drogas, el defectuoso control de la exten-sión del SIDA, el aumento de la violencia y la ilega-lidad para financiarse el consumo, y el desarrollo deun imperio del crimen organizado capaz de corrom-per individuos y Estados. Sus autores consideranque debe irse a una legalización progresiva de la fa-bricación y distribución de estas sustancias en unmarco internacional. El documento por ellos presen-tado se limita a proponer un nuevo modelo de re-presión del mercado ilegal de sustancias psicoacti-vas, sin ocuparse de los aspectos asistenciales o delos problemas estructurales de naturaleza social osanitaria, para evitar contaminaciones éticas en eltratamiento de los diversos temas; con todo, se com-prometen a atender esos otros aspectos en otra pro-puesta de ley97.

cuando la víctima sea indeterminada, Queralt Jiménez. Op.cit.PáJis.6-7.

Véase también críticamente Queralt Jiménez. Op.cit. Págs.7-8.

95 Véase Proposta di Legge d'iniziativa dei deputati Teodori,Stanzani. ... Camera dei Deputati. N.3461. Atti parlamentari. X Le-gislatura. Disegni di legge e relazioni. Documenti. Págs. 1-22.

La Propuesta pretende ser una alternativa a la ley italiana deestupefacientes y sustancias psicotrópicas de 22 de diciembre de1975, hecha antes de que experimentara la profunda reforma de26 de junio de 1990, reforma con una orientación radicalmentecontraria a la defendida en la Propuesta de ley que pasamos aestudiar. Véase la ley, antes de la citada reforma, en Conso. Ma-nuale per le udienze penali. Giuffré editore. 1985, y la ley de re-forma en Gazzetta Ufficiale de 26 de junio de 1990. Supplemen-to ordinario.

96 Véase arto 1 de la Propuesta.97 Véanse todos estos argumentos en la Exposición de moti-

vos de la Propuesta. Op.cit. Págs. 1-3.

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La Propuesta, que opta por la elaboración de unaley especial que abarque tanto los aspectos admi-nistrativos como los penales, procede en primer lu-gar a identificar el objeto material de ella. Al respec-to, se sustituyen los términos «estupefacientes» y«psic6tropos» por el de «sustancias psicoactivas»,que se estima más riguroso científicamente y queles va a permitir una coherente enumeración de lassustancias abarcadas. En efecto, se establece quetodos los preparados que contengan esas sustan-cias deberán agruparse por las autoridades adminis-trativas correspondientes en nueve listas enumera-das en orden decreciente de riesgo y peligrosidadde la sustancia, de la forma siguiente:

Lista 1,sustancias de tipo anfetamínico; lista 11,de-rivados triptamínicos, Iisérgicos y feniletilamínicoscon efectos alucin6genos o de distorsión sensorial;lista 111,opiáceos y todos sus derivados, así comoaquellas otras sustancias que produzcan dependen-cia física o psíquica igualo superior; lista IV, la hojade coca y todos sus derivados; lista V, el tetrahidro-cannabinol y sus análogos; lista VI, anxiolíticos o se-dantes productores de dependencia física o psíqui-ca; lista VII, bebidas con graduación alcohólica su-perior a 20"; lista VIII, tabaco y sus derivados; listaIX, cannabis y sus derivados, excepto los indicadosen Iista~.

En cuanto a la regulación administrativa del tráfi-co de todas estas sustancias, se proponen tres re-gímenes diversos:

1. Sustancias anteriores, excepto opiáceos, h~ade coca, bebidas alcohólicas, tabaco y cannabis :Un Comité interministerial determinará anualmentela cantidad de esas sustancias que puede ser fabri-cada y vendida; se concederán autorizaciones anua-les para su fabricación, bajo determinados requisi-tos, y sin que la autorización alcance a su venta; semantendrá un estricto control sobre las materias pri-mas y sustancias necesarias para la fabricación asícomo sobre todo el proceso de elaboración; los la-boratorios farmacéuticos que empleen tales sustan-cias precisarán de autorización para obtenerlas, au-torización que no abarcará la venta de los prepara-dos obtenidos; se precisará igualmente autorizaciónespecífica para el comercio al por mayor con esassustancias.

Su distribución sólo podrá realizarse en farmacias,con receta y previa identificación personal, debién-dose anotar en la receta los datos identificativos quepermitan evitar duplicaciones y abusos; los médicospodrán recetar hasta tres dosis diarias de tales sus-tancias, informando al requirente sobre su carácter,efectos y riesgos, y debiendo anotar identidad y do-sis, así como teniendo derecho a obtener del requi-rente una declaración exoneradora de responsa-bilidad.

2. Opiáceos, hoja de coca y derivados: Todas

1I8 Véase Propuesta. Op.cit. Págs. 2, 7-9.lIlI Se prefiere aludir directamente a las sustancias, en lugar de

a las listas en que se encuentran, para hacer más i1ustrativa laexposición, pero en todo caso el lector debe acudir a ellas paraprecisar los conceptos, y aun mejor al texto de la Propuesta legalpues también nosotros hemos simplificado la enumeración de loscontenidos de cada lista.

100 Se ha intentado realizar una exposición sistemática de la

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sus fases de tráfico quedan sometidas a régimen demonopolio, quedando prohibido el tráfico de suce-dáneos de tales sustancias; su fabricación queda re-servada al servicio farmacéutico militar según unprograma aprobado anualmente por un Comité in-terministerial, quien también determinará la cantidadque se puede poner en venta; se mantendrá un es-tricto control sobre las materias primas, sustanciasnecesarias para la fabricación, así como sobre todoel proceso de elaboración; rigen los mismos precep-tos que en las sustancias anteriores respecto a au-torizaciones a laboratorios farmacéuticos que preci-sen tales sustancias, así como respecto al comercioal por mayor, a su distribución en farmacias y a suprescripción por los médicos.

El Comité interministerial citado fijará anualmentelos precios mínimos de estas sustancias, de modoque la dosis diaria de opiáceos cueste al menos diezveces, y la dosis diaria de coca al menos veinte ve-ces, lo que cuesta un decilitro de aguardiente, apli-cándose en todo caso eIIVA; los consumidores ha-bituales y dependientes de estas sustancias, previacomprobación de su condición por un médico auto-rizado, podrán disponer de una cartilla de aprovisio-namiento, válida al menos durante noventa días y re-novable, con la que podrán acudir diariamente a lafarmacia para obtener la dosis diaria indicada.

3. Bebidas alcohólicas, tabaco y cannabis: So-metidas al mismo régimen de autorizaciones anua-les para la fabricación que las sustancias del grupo1, aunque sin límites en cuanto a la cantidad sus-ceptible de fabricarse o ponerse en venta; tambiénsometidas al mismo régimen de control en cuanto amaterias primas, sustancias necesarias para la fa-bricación y todo el proceso de elaboración, y encuanto al comercio al por mayor; un Comité intermi-nisterial fijará anualmente los precios máximos delcannabis y sus derivados, de modo que no puedaser superior al del tabaco elaborado de la Tabla Adel Decreto de 2 de agosto de 1988, aplicándose entodo caso ellVA 100.

Se prohibe la publicidad de todas las sustanciaspsicoactivas, debiendo incorporar todos sus prepa-rados, de modo inequívoco y evidente, indicacionessobre los efectos que producen y los riesgos con-siguientes.

Los datos de identificación obtenidos al expendersustancias psicoactivas con receta o con cartillas deaprovisionamiento serán confidenciales, no pudien-do suministrarse a particulares ni a la administraciónpública. Los datos estrictamente referidos a la dis-tribución de sustancias, sin referencia a la identidadde las personas, podrán ser recopilados con finesestadísticos por el Ministerio de Sanidad101.

En cuanto a la regulación penal, se sigue muy decerca la vigente en los momentos en los que seformula la Propuesta 102, en primer lugar, por lo que

regulación, un tanto compleja, que se encuentra contenida en losarts. 5 a 18 de la Propuesta de ley. Véase Propuesta de ley.Op.cit. Págs. 2-3, 9-18.

101 Véanse arts. 14 a 16 y 18 de la Propuesta en Propuestade ley. Op.cit. Págs. 3, 16. 18.

102 Se utiliza como punto de referencia la regulación penalexistente al formular la Propuesta, por ser la situación legal a laque ésta pretendra ofrecer una alternativa. No debe olvidarse, con

respecta a los tipos básicos. Así, se pena la realiza-ción de cualquier actividad de tráfico sin autoriza-ción o superando ésta, con referencia a todas lassustancias psicoactivas con la excepción de anxio-Iíticos o sedantes, bebidas alcohólicas, tabaco ocannabis, lo que supone una novedad respecto a laexclusión de los sedantes y el cannabis.

Naturalmente se elude toda punición del con-sumo.

Se crea un tipo privilegiado que sustituye, tanto alos formulados en función de las sustancias implica-das, como al que castigaba el tráfico con cantida-des módicas, refiriéndose ahora a si determinadasconductas de tráfico ilícito se realizan con una can-tidad, de las sustancias acabadas de aludir, inferiora tres dosis diarias.

Se mantiene la totalidad de las agravaciones en-tonces existentes añadiéndose una, aún más inten-sa, si las sustancias se han mezclado o disuelto deforma dañosa o peligrosa.

Se mantienen igualmente la serie de tipos espe-cíficos alusivos a conductas de inducción y favore-cimiento, así como, a salvo de su castigo por delitomás grave, la infracción de la prohibición de publici-dad de todas las sustancias psicoactivas.

No obstante se elimina el tipo específico relativoa la asociación para delinquir.

Se crea un nuevo delito que castiga la provoca-ción de crisis de abstinencia a efectos diagnósticospara obtener la cartilla de aprovisionamiento.

En cuanto a las penas, se mantiene para los tiposbásicos un límite mínimo de cuatro años de prisión,así como la posibilidad de llegar hasta los 18 años,y las de multa se reducen, pudiendo llegar hasta 100millones de liras. El tipo privilegiado supone pena deprisión hasta tres años y multas hasta 20 millonesde liras. Los efectos de las agravaciones sobre lostipos básicos pueden dar lugar, como hasta enton-ces, a penas extremadamente elevadas, lo que seacentúa notablemente con la nueva agravación.

En las penas accesorias no hay variaciones sig-nificativas.

Frente a la anterior referencia al derecho a un tra-tamiento de detenidos y presos drogodependientes,se reconoce el derecho de preventivos y penados alrégimen de cartilla de ~rovisionamiento o de dis-pensación por médic010 .

La propuesta radical italiana tiene muchos méri-tos: Se puede considerar, ante todo, como el primerintento de desarrollo integral de la alternativa de le-galización controlada. Las discrepancias que poda-mos mostrar con ella deben entenderse como unamera disparidad de opiniones dentro de una profun-da coincidencia en sus ideas inspiradoras.

En cuanto al objeto material es digno de alaban-za la introducción del término de sustancia psicoac-tiva y, sobre todo, la apertura del concepto a todaslas sustancias que realmente merecen tal calificati-vo, con independencia de su aceptación social, así

todo, que entre las profundas modificaciones experimentadas enla reforma de 26 de Junio de 1990 destacan especialmente lasde contenido penal, con un enfoque claramente expansivo de lavfa represiva, mereciendo resaltarse, entre otros muchos aspec-tos, la punición en último término del consumo. Véanse arts. 70

como la ilustrativa graduación de todas ellas en fun-ción del riesgo de su abuso para la salud.

Descendiendo a su regulación administrativa esde apoyar igualmente la minuciosa introducción deun régimen, cuando menos, de comercio controladopara las sustancias psicoactivas, así como su ate-nuación, e incluso S4 exclusión de él en el momentode la expendición de la sustancia, respecto al can-nabis, que se equipara al alcohol y el tabaco. Tam-bién acierta en lo relativo a la prohibición de propa-ganda y a la exigencia de publicidad negativa, o enrelación a la confidencialidad de los datos de iden-tificación personal obtenidos en determinados mo-mentos.

Sin embargo discrepo, en primer lugar, de la de-cisión de crear una norma específica para el trata-miento legal de las sustancias psicoactivas, sin ha-ber agotado antes las posibilidades que pudieraofrecer la regulación genérica sobre medicamentos.Si fuera posible insertar en ella a estas sustanciasse obtendrían probablemente resultados de controlsimilares a los propuestos en la ley específica, conla ventaja de integrarlas en el lugar de donde nuncahubieran debido salir, privándoles de esa peculiari-dad que facilita su demonización por la sociedad,además de posibilitando una correcta definición delo que debe entenderse por medicamento. Quizásello exigiera renunciar a tratar conjuntamente conellas el alcohol y el tabaco, pero valdría la pena.

Tampoco comparto la introducción de un régimende monopolio respecto a opiáceos, hoja de coca, yderivados: Es dudoso que la severidad y falta deflexibilidad de tal régimen, unido a las limitacionesen la expendición de esas sustancias, supongan ungolpe decisivo al tráfico ilícito; por lo demás, no pa-rece que haya razones vinculadas a la mayor peli-grosidad de estas sustancias, a juzgar por la propiajerarquización de éstas por los autores de la Pro-puesta, para excluirlas del régimen de comercio con-trolado aplicable a la mayoría.

Noto igualmente una excesiva medicalización delproblema, tanto por la exigencia de receta y la con-secuente intervención del médico, como por la po-sibilidad de cartillas de aprovisionamiento. Se ha deasumir que un adulto debidamente informado ha depoder obtener sustancias susceptibles de causar unbienestar corporal o mental sin necesidad de quemedie el consentimiento de un médico. Por otra par-te, la cartilla de aprovisionamiento supone una ine-quívoca estigmatización de su beneficiario y no esseguro que tenga mucho éxito; los efectos de con-trol médico pretendidos no serán superiores a losobtenidos a través de las ofertas de tratamiento vo-luntario, a no ser que la cartilla suponga la obten-ción gratis de droga, algo que no aclara la propuesta.

En sentido contrario, me parece un poco precipi-tado el establecer desde un principio una absolutalibertad de expendición al por menor del cannabis,en situación semejante al tabaco o a las bebidas al-

y ss de la ley de estupefacientes y sustancias psicotrópicas trasreforma de 1990. Op.cit.

103 Véansearts.14,18,19a25delaPropuestadeLey.Op.cit.Págs. 3, 16, 18-21, asf como arts. 71 y ss. de la ley italiana deestupefacientes y sustancias psicotrópicas en su formulación an-terior a 1990. Op.cit.

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cohólicas. Aunque sin duda debe caminarse en esadirección, debe producirse un acercamiento mutuo,es decir, también el tabaco y las bebidas alcohóli-cas deben estar sometidos a un régimen de expen-dición más controlado del que ahora, al menos enEspaña, tienen en la práctica.

La regulación penal propuesta debe interpretarseteniendo en cuenta el régimen de comercio contro-lado o monopolio introducidos, de modo que, aunmanteniéndose una dicción legal similar a la actual,las conductas básicas abarcad as serán bastantesmenos. Sorprende, sin embargo, que se haya man-tenido la ausencia de referencias a la gravedad dela infracción al régimen administrativo en cuestión,exigencia tfpica vinculada al principio de intervenciónmfnima en Derecho penal, y coherente con la nuevaorientación polftico-criminal.

En lugar de ello, los autores de la propuesta hanavanzado en la restricción de los tipos penales porotra vfa, a saber, la de excluir, de entre las sustan-cias objeto material de las conductas delictivas,aquellas consideradas menos peligrosas, como an-xiolfticos, sedantes, bebidas alcohólicas, tabaco ycannabis 104. Esta decisión resulta acertada.

Por otra parte se sigue echando en falta, al igualque en la regulación administrativa, una más estre-cha vinculación, en este caso en cuanto a descrip-ción de conductas y cualidad y cantidad de las pe-nas, a los delitos referentes a medicamentos o in-cluso a sustancias alimenticias 105.

Asimismo se ha desaprovechado la Propuestapara perfeccionar técnicamente la regulación italia-na, de modo especial la pluralidad innecesaria de ti-pos básicos, la descripción demasiado prolija y re-dundante de las conductas en ellos incluidas, y la va-riada y confusa formulación de supuestos especffi-cos de inducción y favorecimiento, no siempre cla-ramente delimitables entre sr.

Tampoco se ha querido depurar la técnica em-pleada en el establecimiento de las circunstanciasde agravación, apreciándose en especial que se re-piten innecesariamente las agravaciones referidas amenores o a hipótesis de prevalimiento, con formu-laciones parcialmente coincidentes. El número deagravantes, por lo demás, parece excesivo, de modoparticular respecto a los tipos básicos, y algunas deellas, como la cantidad ingente de droga, son muyproblemáticas 106.

Uno de los aspectos más sorprendentes es la ele-vada penalidad prevista, que ya se da en los tiposbásicos, y que llega a cotas desmesuradas en algu-nas hipótesis agravadas. En este punto la Propues-ta vuelve a vincularse en demasfa a la regulación ita-liana entonces vigente, rebajando únicamente laspenas de multa, con alguna excepción. Ello es, a mijuicio, incoherente con la aproximación que se debe

10. Los anxiolfticos, el alcohol y el tabaco tampoco estaban in-cluidos en la regulación. entonces vigente. Ibfdem.

105 Véanse arts. 439 a 448 y 452 del Código penal italiano enConso. Op.cit.

106 Véase respecto a la agravante similar española de «noto-ria importancia ••. Dfez Ripollés. Los delitos ... Op.cit. Págs. 82-84.

107 Sin ninguna duda la reforma de la ley italiana que ha teni-do lugar en 1990 se aleja aún más que el texto legal previo a la

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de dar entre las penas de estos delitos y los restan-tes contra la salud pública 1

07.

La Propuesta se mantiene reacia a la introducciónde los nuevos instrumentos punitivos en este ámbi-to como la receptación, en especial de las ganan-cias, y la ampliación, también a éstas, de la pena decomiso.

La ausencia de sustitutivos penales no parece jus-tificarse en el anuncio de una nueva propuesta deley para atender, entre otras cosas, los aspectosasistenciales, pues los temas estrictamente penalesdebieran tratarse aqur.

4. OTRO DESARROLLO DE LA ALTERNATIVADE DESPENALlZACION CONTROLADA:UNA PROPUESTA ESPAÑOLA

Un destacado grupo de juristas españoles, en unareunión celebrada en la Facultad de Derecho de laUniversidad de Málaga el 2 de diciembre de 1989,fueron capaces de elaborar un Manifiesto en el queno sólo sintetizaban la mayor parte de los argumen-tos utilizados para mostrar las nefastas consecuen-cias de una polftica sobre drogas fundada en la re-presión, sino que, saliendo al paso de la habitual crf-tica a estas posturas, iniciaban la concreción de loque podfa ser una alternativa basada en una despe-nalización controlada, simultánea a enérgicas accio-nes en el ámbito de la prevención de la demanda yde la asistencia a los consumidores.

El documento expresa acertadamente los conte-nidos esenciales de la que se ha dado en llamar al-ternativa despenalizadora y, dada su moderada ex-tensión, considero procedente transcribirlo en su to-talidad sin necesidad de ulteriores comentarios, nosin antes mostrar mi total acuerdo con su con-tenido108

:

ceLosabajo firmantes, juristas preocupados profesional-mente por la problemática de la drogadicción, desean lla-mar la atención de la sociedad española en general y delos poderes públicos en particular sobre el fracaso que haobtenido la acentuación de la politica represiva producidaen los últimos años.

1. Ante todo, no se han logrado las metas supuesta-mente perseguidas: Erradicar o disminuir sensiblementeel tráfico y consumo de drogas. Pese a la frecuencia delos decomisos se acepta de modo generalizado que el por-centaje de droga interceptada es minimo respecto al cadavez mayor que se pone a disposición de los consumido-res. Tal aumento de la oferta está en consonancia con elcontinuado incremento de la demanda por parte de losconsumidores.

2. Simultáneamente, la droga se ha convertido en unproducto muy caro, dados los elevados márgenes comer-ciales que retribuyen los riesgos de traficar con un pro-ducto tan perseguido. Esto ha originado, en primer lugar,la aparición de poderosas organizaciones de traficantes

reforma de todas las demandas aquf mencionadas. Véanse enes¡:cial arts. 70 y ss. Op.cit.

08 El Manifiesto ha sido publicado en muy diversas revistasnacionales y extranjeras . asf como en un volumen del Grupo deEstudios de Politica Criminal titulado Una aftemativa a la actualpolftica criminal sobre drogas. 1992. Págs. 9 Y SS., Y entre sus sig-natarios o adheridos posteriores se encuentran 25 catedráticosde Derecho Penal, 13 profesores titulares de Derecho penal, y21 magistrados. jueces y fiscales.

con un poder económico sin parangón en toda la historiade la criminalidad y que en sus niveles medios y superio-res eluden fácilmente la persecución penal. En segundolugar, causa o agrava la marginación social de una buenaparte de los consumidores que no poseen los medios eco-nómicos necesarios para adquirir la droga, lo que les obli-ga a realizar actividades asociales o a caer en la de-lincuencia.

3. Consecuencia de lo anterior es que los recursos delsistema judicial penal se ven desbordados por la crimina-lidad vinculada al tráfico de drogas. Del mismo modo, elaumento de la población reclusa a que esa criminalidadestá dando lugar empeora notablemente las condicionesde habitabilidad de las prisiones, dificulta aun más la apli-cación de la Ley General Penitenciaria y refuerza las ma-fias carcelarias conectadas al suministro de drogas a losinternos.

4. Las negativas repercusiones sobre la población engeneral son evidentes: Ella es la que sufre directamenteel inusitado aumento de la delincuencia dirigida a procu-rarse dinero para adquirir droga. Ella es asimismo la quepadece medidas indiscriminadas de control de esa delin-cuencia poco respetuosas con los principios de un Esta-do de Derecho, como las redadas masivas o los recono-cimientos anales y vaginales.

5. El Estado de Derecho está siendo conmovido igual-mente desde otros puntos de vista: Ante todo, la acentua-ción de la via represiva ya ha mostrado que no se detieneante los principios garantistas del Derecho Penal, habién-dose creado figuras delictivas que violan los principios deseguridad juridica o de proporcionalidad de las penas. Porotra parte, el poderío económico de los traficantes de me-dio y alto nivel les permite corromper instituciones esen-ciales de las democracias, desde los órganos de perse-cución penal hasta las más altas instancias representati-vas, por no citar las instituciones financieras.

6. En otro sentido, la protección de la salud a la quese aspira con semejantes preceptos resulta notablementedistorsionada. En primer lugar porque, a diferencia de loque suele ser habitual en nuestra sociedad entre ciuda-danos adultos, no se respeta el principio de que la saludsólo puede ser protegida con el consentimiento de la per-sona afectada. En segundo lugar, porque es precisamen-te la prohibición la que, al imposibilitar el control estatal so-bre la producción y venta, convierte la droga en un pro-ducto de escasa calidad o de una calidad imposible de co-nocer por el consumidor en cada caso, lo que es origende daños tan importantes a la salud como las muertes porsobredosis, SIDA, hepatitis B u otras complicaciones sa-nitarias. A su vez, la regulación represiva, al suponer unamayor marginación del consumidor, lejos de obtener la tu-tela de la libertad de autodeterminación del ciudadano,produce un efecto pernicioso para la misma.

7. Los efectos de la prohibición a nivel internacionalson igualmente negativos. La cuestionable distinción en-tre drogas legales e ilegales ha pasado a convertirse enuna nueva forma de opresión cultural y económica de lospaises poderosos: Se obliga a reprimir el tráfico y consu-mo de drogas connaturales a ciertas culturas ajenas a laoccidental mientras se fomenta el consumo de las drogaspropias de esta última. Por otra parte, la necesaria expan-sión de los principios de Derecho internacional se realizaen clave represiva y en detrimento de la soberania de losEstados más débiles.

8. La actual politica básicamente represiva tiene ne-fastos efectos sobre los imprescindibles esfuerzos dirigi-dos a la prevención, entendida como la promoción de ac-titudes vitales basadas en la autonomia y responsabilidadpersonales. Por una parte fomenta la integración del con-sumo de drogas entre las pautas propias de la conductarebelde, con la consiguiente atracción sobre la juventud.Por otra, permite eludir las responsabilidades de la propia

sociedad sobre el citado fenómeno, dejándolo todo en ma-nos de los órganos represivos.

9. Por otro lado, la actual politica represiva se limita ala adopción de una intervención asistencial centrada enun porcentaje mínimo de consumidores -los más dete-riorados-, impide la asunción de objetivos que tiendan amejorar sus condiciones personales, familiares y sociales,y privilegia la confusión entre asistencia y control con efec-tos claramente perniciosos.

Ante esta situación, creemos que es hora de frenar latendencia hacia el aumento de la represión, cuyos ejem-plos últimos son la reforma española de 1988 y la Conven-ción de las Naciones Unidas del mismo año, manifestán-donos asimismo rotundamente en contra de cualquier in-tento de penalización del consumo. Se ha de reflexionarseriamente sobre el posible desarrollo de otras alternati-vas que alteren el actual énfasis puesto en las medidasrepresivas penales.

La nueva politica debería trasladar el centro de atenciónal campo de la prevención de la demanda y la asistenciaa los consumidores. Sólo una intervención preventiva ba-sada en mensajes positivos, realizada por los cauces yagentes normales de la intervención educativa y una po-litica asistencial centrada en el objetivo de reducir los ries-gos derivados del consumo puede tener una razonable es-peranza de éxito.

No deberia ser delito el tráfico de drogas entre adultos;antes bien, éstos deberian tener la posibilidad de accederlegalmente a la posesión de las mismas.

Es preciso un análisis normalizado de las conductas re-lacionadas con el tráfico de drogas que lleve a su trata-miento en consonancia con los principios que rigen en De-recho penal respecto a comportamientos similares.

Nadie duda que deberia existir un estricto control admi-nistrativo de su producción y venta, con especial atencióna la calidad de la sustancia, y que las infracciones másgraves de tal control pudieran constituir delito, a semejan-za de lo que sucede con los productos alimenticios o conmedicamentos u otras sustancias que pueden ser nocivaspara la salud.

También debería merecer consideración por parte delDerecho penal el suministro de drogas a menores de edado a personas carentes de modo evidente de capacidad dedecisión autónoma, del mismo modo que sucede en rela-ción con otros ámbitos vitales.

Las dificultades de aplicación de los preceptos penalesen los dos sectores citados terminarian siendo semejan-tes a las actualmente existentes en los ámbitos que se to-man como modelo, donde tales dificultades se consideransocialmente aceptables. La probable persistencia del trá-fico ilícito en esas esferas no debe hacer olvidar que elmercado ilegal, con sus secuelas ya conocidas, habría su-frido una sustancial restricción.

Adoptadas las vías penales anteriores, parece lógicopensar que se produciría una notable disminución del po-der de las grandes organizaciones de narcotraficantes: elvolumen de tráfico ilícito se reduciría de modo decisivo, yel margen de beneficios de este tráfico, o del licito si sereadaptaran a él, seria mucho menor. En cualquier caso,sus persistentes comportamientos ilícitos debieran tratar-se en el marco de los delitos contra el orden socioe-conómico.

La dimensión internacional es básica para la efectividadde estas propuestas. Las esferas oficiales españolas de-ben, sin embargo, dejar de utilizar este hecho como unacoartada: en el plano nacional rechazan entrar en el de-bate político-criminal alegando que éste debe situarse enun nivel supranacional, y simultáneamente, cuando acu-den a los foros internacionales correspondientes, los re-presentantes oficiales españoles adoptan actitudes clara-mente promotoras de la represión o, cuando menos, ten-dentes a rehuir el debate y absolutamente receptivas a lasnuevas propuestas endurecedoras de la punición.

51

Por todo lo anterior, los abajo firmantes instan a los po-deres públicos a que fomenten abiertamente un debate enla sociedad española en los términos antedichos, aban-donando actitudes de descalificación hacia la denomina-da altemativa despenalizadora, y haciendo llegar estas in-quietudes a las instancias oficiales internacionales. Delmismo modo los signatarios de este documento se com-prometen a aunar esfuerzos de cara a concretar progre-sivamente la alternativa esbozada».

Sus firmantes, consecuentes con el compromisoasumido en el citado Manifiesto y tras una serie dereuniones preparatorias, aprobaron en Sevilla el 9de febrero de 1991 un extenso documento donde ex-ponen detenidamente una detallada alternativa a laactual situación exasperadora de la represión, en lí-nea con los rasgos básicos contenidos en el citadoManifiest0109.

Su misma existencia demuestra una vez más queya no se puede continuar diciendo que las propues-tas de legalización controlada no son más que bue-nas intenciones incapaces de concretarse en algoaplicable a la actual realidad social. Aquí hay un tex-to cu~o contenido merece consideración, y que harecogido numerosos apoyos profesionalmente cua-lificados 110.. Prin.cipios inspiradores de la alternativa que a con-

tinuaCión pasaremos a describir sumariamente sonlos siguientes:

1. El texto en cuestión decide normalizar el tratocon las drogas, de lo que es buena muestrasu decisión de integrar su régimen, con las mí-nimas salvedades necesarias, en el generalpropio de los medicamentos.

2. Se opta por el desarrollo en el ciudadano adul-to de pautas de uso responsable de sustan-cias susceptibles de causar bienestar corpo-ralo mental, más allá de sus posibles indica-ciones estrictamente terapéuticas. Ello permi-te partir de un modelo no medicalizado deconsumo de tales sustancias.

3. S.e descarta el régimen de monopolio defen-dido por algunas propuestas despenalizado-ras, optando por el de comercio controlado.

4. La regulación penal propuesta, no sólo pre-tende acomodar al modelo anterior la reacciónpunitiva, sino que además pretende corregirlos defectos -fundamentalmente vinculadosa la falta de respeto a determinados principiosconstitucionales y penales, y a una defectuo-sa técnica jurídica-, de los actuales tipospenales.

El contenido de la Propuesta está formulado enfunción de las actuales realidades normativas del or-denamiento jurídico español, a las que ofrece un mo-delo legal alternativo. Su estructura responde a loque podria ser un proyecto legal de reforma del de-

1~ Véase Grupo de Estudios de Polltica Criminal. Una alter-natIva a la actual polftica criminal sobre drogas. 1992. Págs. 21y SS.

110 La Propuesta Alternativa la han suscrito como signatariosoriginales 25 catedráticos de Derecho Penal, 20 profesores titu-lares de Derecho Penal, y 59 magistrados, jueces y fiscales.

111 Véase Ley 25/1990 de 20 de Diciembre (BOE de 22 dediciembre).

1'2 Vé anse, entre otros preceptos, los arts. 1.1, 31.2, 41 Y91.2.b), Y en especial la definición de medicamento dada en el

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recho español vigente en materia de drogas, de for-ma que si hubiera la correspondiente voluntad poli-tica, con unas levisimas modificaciones podria pre-sentarse para su discusión y eventual aprobación enlas Cortes españolas.

La Propuesta alternativa se divide en dos grandesbloques, el primero de los cuales pretende realizaruna profunda reforma de la legislación administrati-va, y el segundo aborda la modificación de la legis-lación penal.

Por lo que se refiere a la legislación administrati-va, la reciente promulgación de una Ley del Medi-camento 111ha facilitado extraordinariamente la pre-tensión de aplicar a los estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas el sistema de control administrativopropio de los medicamentos, en especial por tresrazones:

a) La consideración inequivoca de los estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas como medica-mentos en la propia ley112. b) El afán del legisladorpor elaborar una norma exhaustiva, abarcadora detodo el proceso, desde la fabricación hasta la dis-pensación, e incluso su uso, respecto a estas sus-tancias y productos. c) La generalizada necesidadde adaptación a esta norma de prácticamente todala legislación especifica sobre estupefacientes y sus-tancias psicotrópicas, dada su vigencia también paraellos113 lo que, unido a lo anterior, elimina conside-rablemente el riesgo de crear lagunas jurídicas a tra-vés de una solicitud de derogación de la legislaciónespecífica actualmente vigente.

Todo ello permite hacer una propuesta de refor-ma de la legislación administrativa bastante simpleque prácticamente queda agotada en sus rasgo~esenciales con 20 modificaciones textuales en unanorma que posee 119 artículos, siete disposicionesadicionales y siete transitorias, todos ellos bastanteprolijos.

Todas las modificaciones propuestas a la ley seexplican en función de 9 ideas:

1. Supresión de toda referencia a la persistenciade una legislación especifica sobre estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas 114.En con-secuencia, la elaboración y distribución de ta-les sustancias deberán acomodarse, a salvode las peculiaridades que se expondrán acontinuación, al minucioso régimen generalaplicable a los medicamentos.

2. Ampliación del ámbito de actuación de los me-~icamentos, más allá de la indicación terapéu-tica o análogas, a la extraterapéutica consis-tente en la obtención de un determinado bie-nestar corporal o mental, por lo demás ya re-cogida esencialmente en el propio conceptode medicamento de la ley115.

a.rt. 8.1: ••Medi~.ento: Toda sustancia medicinal y sus asocia-ciones o combinaCIones destinadas a su utilización en las perso-nas o en los animales que se presente dotada de propiedadespara prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades odolencias o para afectar a funciones corporales o al estado men-tal. También se consideran medicamentos ...••.

113 Véase lo dicho en arto 41.114 Lo que se logra a través de seis modificaciones de la Ley,

que en la Propuesta llevan los números 1, 7, 11 13 15 Y 20.115 I I

Lo que se logra con tres modificaciones de la Ley, concre-

3. Eliminación de alguna referencia, demasiadoestricta incluso para medicamentos en gene-ral, a los riesgos que pueden asumirsel16.

4. Desarrollo de un sistema controlado de dis-pensación sin receta, distinguiendo entre elcannabis y sus derivados, y los restantes es-tupefacientes y psicótropos.En concreto para las sustancias no derivadasdel cannabis se establece el siguiente proce-dimiento de dispensación a través de oficinaso servicios de farmacia: «Art. 34.1 bis p.1 .: Entodo caso los medicamentos estupefacienteso psicótropos utilizados socialmente con finesde bienestar extraterapéutico podrán ser dis-pensados sin receta en dosis única, previaidentificación personal y siempre que los ad-quirentes sean mayores de edad y no padez-can una disminución psíquica aparente o co-nocida ••.A su vez respecto a los derivados del canna-bis se propone lo siguiente: «Art. 42.1.: Noobstante, la planta de cannabis y sus mezclasy preparados, en su utilización social con fi-nes de bienestar extraterapéutico, podrán serdispensados fuera de las oficinas y serviciosde farmacia en lugares de venta especialmen-te autorizados para ello, siempre que los ad-quirentes sean mayores de edad y no padez-can una disminución psíquica aparente o co-nocida ••117

.

5. Exclusión de la publicidad de estas sustanciasy productos y advertencia inequívoca de susposibles riesgos. Así, se propone una reformadel arto 31.5 que, además de prohibir la publi-cidad de estas sustancias, establezca lo si-guiente: «Las unidades de venta al público deestos medicamentos en su utilización con fi-nes de bienestar extraterapéutico deberán lle-var en lugar visible y destacado informaciónfácilmente comprensible y reglamentariamen-te regulada sobre los riesgos que implica elabuso del citado estupefaciente o psicótro-pO ••118.

6. Confidencialidad de los datos personales le-galmente obtenidos de los usuarios de estassustancias y productos a tenor de las exigen-cias de dispensación antes aludidas. Se ad-mite únicamente su uso anonimizado con fi-nes estadísticos 119.

7. Especial atención al desarrollo de programasy actuaciones específiCOS de cara a la forma-ción de profesionales e información, educa-ción, prevención y des habituación de losusuarios y público en general120

.

8. Establecimiento de un sistema de precios mo-

tamente las que la Propuesta numera como 3, 4 Y 5. Importantees la número 3, por la que se añade un arto 8 bis en el que sedice lo siguiente: «Equiparación: En esta ley toda referencia aefectos terapéuticos se entenderá que abarca también los extra-terapéuticos ligados a la obtención de un determinado bienestarcorporal o mental».

116 Se sustituye en arto 26.i la referencia a riesgo previsible porries~o inaceptable. (modificación 6 de la Propuesta).

1 Véanse las modificaciones 2,8,12 Y 16 de la Propuesta.116 Véase modificación 9 de la Propuesta.

deradamente desincentivadores y exentos entodo caso de ayuda o financiación públicas.Respecto a lo primero, se añade un segundopárrafo al arto 100.3 que establece el procedi-miento de determinación del precio de ventaal público de los medicamentos, con el tenorsiguiente: «Art. 100.3 p.2: En los medicamen-tos estupefacientes y psicótropos utilizadossocialmente para obtener un bienestar extra-terapéutico podrá establecerse un precio deventa al público superior, hasta un 50%, al re-sultante de los agregados anteriores. El cita-do incremento será destinado íntegramente aatender las actuaciones y programas especí-ficos de educación sanitaria, prevención ydeshabituación relativos a esos medicamen-tos y avalados por las Administraciones pú-blicas ••.121

9. Garantizar a los drogodependientes el consu-mo de la sustancia bajo especial atención mé-dica y propiciar su deshabituación a medioplazo.

Así, el adicionado arto 31.4 bis p.2 establece lo si-guiente respecto a las sustancias no derivadas delcannabis: «Asimismo, a través de la pertinente re-glamentación sanitaria, se asegurará a toda perso-na previamente diagnosticada como dependiente delas sustancias anteriores, y que así lo desee, la po-sibilidad de realizar el consumo de la sustancia bajosuministro y atención médicas, sin que ello debacondicionarse a la aceptación de un tratamiento dedeshabituación ••122.

Por último, y en lo referente al consumo, se seña-la la conveniencia de promover una equiparación en-tre el régimen vigente para algunas drogas amplia-mente utilizadas y oficialmente aceptadas como elalcohol~ el tabaco, y el de estupefacientes y psicó-tropos 1

. La equiparación se propugna también, enun primer momento, a la dispensación del cannabispara más adelante ampliarse a todo el proceso decultivo, elaboración y tráfico de esta sustancia y susderivados 124.

En lo que concierne a la legislación penal, se pre-tende acomodarla al sistema de legalización contro-lada propuesto en la legislación administrativa. Elloimplica una aproximación notable al régimen penalvigente para los medicamentos, si bien también aquíparece conveniente mantener algunas peculiarida-des.

Se castigan fundamentalmente dos grupos deconductas:

En primer lugar, y en relación exclusivamente conlos estupefacientes o sustancias psicotrópicas cali-ficados como drogas duras (es decir, «susceptiblesde causar graves daños a la salud ••), las conductasde tráfico que se realicen sin estar debidamente au-

119 Véanse las modificaciones 10 y 19 de la Propuesta.120 Véanse las modificaciones 14 y 18 de la Propuesta.121 Véanse modificaciones 17 y 18 de la Propuesta.122 Véase modificación 8 de la Propuesta.123 La Propuesta se formuló antes de que, en Unea opuesta a

ella, pasara a constituir infracción administrativa el consumo deestupefacientes o pSic6tropos en determinadas condiciones.

124 Véase punto 4 del texto de reforma de la legislación admi-nistrativa de la Propuesta.

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torizado para ello o bien infringiendo de modo gravelas formalidades legales125

• Se crean dos tipos pri-vilegiados, uno cuando la conducta, sin caber en elsupuesto anterior, consista en la promoción del con-sumo con fines mercantiles de creación o amplia-ción de mercado, y otro para los consumidores quetrafican a pequeña escala para subvenir así a suspropias necesidades 126.

En segundo lugar, y sin perjuicio de las responsa-bilidades anteriores, se pena a quien facilite estupe-facientes o sustancias psicotrópicas a menores de18 años o a disminuidos psíquicos abusando de susituación 127•

Se mantienen exclusivamente dos figuras agrava-das, sea por pertenecer a una organización dedica-da total o parcialmente a realizar las actividades de-Iictivas anteriores, sea por omitir o alterar las exigen-cias reglamentarias sobre composición, calidad o in-formación de tales sustancias, o por traficar con ellasconociendo tales omisiones o alteraciones, incre-mentando el posible daño a la salud de los consu-midores. Se admite una agravación de segundo gra-do si concurren ambas circunstancias de agravacióno nos encontramos ante alguien con funciones deresponsabilidad en las organizaciones aludidas 128.

Las conductas de receptación se mantienen es-tructuradas de modo sustancial mente similar a comoresultaron de la reforma del Código penal españolde 1988129

, si bien, de cara a asegurar el principiode proporcionalidad de las penas, se introduce la im-portante modificación consistente en que en ningún

125 Se incluyen dentro del concepto de tráfico todas las fasesde la actividad mercantil.

128 En concreto el propuesto arto 344 diria lo siguiente: ••El queejecute actos de tráfico de estupefacientes o sustancias psicotró-picas susceptibles de causar graves danos a la salud sin estardebidamente autorizado o infringiendo de modo grave las forma-lidades legales, será castigado con las penas de arresto mayory multa del duplo al quintuplo de la ganancia obtenida por el reoo que hubiera podido obtener, sin que pueda bajar de 500.000pesetas.

El que, sin realizar las conductas anteriores, ejecute cuales-quiera actos de promoción del consumo de tales productos o sus-tancias con fines mercantiles de creación o ampliación de mer-cado será castigado con las penas de arresto mayor y multa de200.000 a 500.000 ptas.

Sin perjuicio en su caso de lo previsto en los arts. 8 y 9 de esteCódigo, el que realizare cualesquiera de las actividades descri-tas en los párrafos anteriores con la finalidad exclusiva o primor-dial de subvenir a las necesidades derivadas de su drogodepen-dencia será castigado con la pena de arresto mayor ••.

127 El propuesto arto 344 bis a) dirla lo siguiente: ••Sin perjuiciode la responsabilidad que pudiera derivar por las conductas ex-presadas en el articulo anterior, será castigado con la pena deprisión menor el que facilite estupefacientes o sustancias psico-tr6picas a menores de 18 anos, o a disminuidos psiquicos per-manentes o transitorios abusando de la situación de éstos ••.

128 Véase propuesto arto 344 bis b).1211 La Propuesta se formuló antes de la reforma del Código pe-

nal espanol de 1992, a la que ya hemos aludido.

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caso podrá imponerse pena privativa de libertad queexceda de la señalada al delito encubierto 130.

La entidad de las penas privativas de libertad sereduce, en coherencia con el sistema de legaliza-ción controlada en que se insertan las conductas de-Iictivas. En cualquier caso se mantienen las penasprivativas de libertad para la totalidad de los com-portamientos.

La pena de multa sigue manteniendo unos nive-les altos, que se acentúan en relación con el primertipo básico, en cuanto que se establece en funciónde múltiplos de las ganancias obtenidas o suscepti-bles de obtenerse, aunque rechazando la insosteni-ble pauta del valor final del product0131.

La pena de comiso se acomoda a los principiospropios de un Estado de derecho, eliminando lasdesmesuradas previsiones contenidas en la reformade 1988, exasperadas aun más en 1992132

•

Se amplían notablemente las poSibilidades de re-misión condicional de la pena para los drogodepen-dientes, o personas en situación equivalente, reha-bilitados o en proceso de rehabilitación 133. Del mis-mo modo se prevé la posibilidad de sustituir la pri-sión preventiva por el sometimiento a un tratamien-to de deshabituación, siendo computable para lapena finalmente impuesta el periodo en él transcurri-do en régimen de internamient0134

•

Por último, y como regla aplicable a cualesquieradelitos, se prevé una exención completa o incomple-ta para aquellas personas que cometan delitos bajoel influjo del síndrome de abstinencia 135.

130 Véase el propuesto arto 546 bis 1).131 Véanse arts. 344, 344 bis b).p.2 Y 546 bis 1) propuestos.132 Véase el propuesto arto 48 y la eliminación del art, 344 bis

e) asi como la remisión a él del arto 546 bis 1).133 El propuesto arto 93 bis dirla lo siguiente: ••Aun cuando no

concurrieren las condiciones del articulo anterior, el Juez o Tri-bunal podrá aplicar el beneficio de la remisión condicional a loscondenados a penas de privación de libertad cuya duración noexceda de cinco anos siempre que se den las circunstanciassiguientes:

10 Que el condenado hubiera delinquido por razón de su de-pendencia alcohólica, de estupefacientes o de sustancias psico-trópicas, o en otra circunstancia psicosocial de análoga sig-nificación.

2" Que en el momento de la condena el reo se halle rehabi-litado o en proceso de rehabilitación.

30 Que se considere que el cumplimiento de la condena po-dr[a perjudicar gravemente dicho proceso."

134 Véanse arts. 33 del Código penal y 505 de la LECrim.propuestos.

135 El propuesto arto 8.1 p.2 dirla lo siguiente: ••Asimismo elque como consecuencia de su dependencia del consumo de es-tupefacientes o sustancias psicotrópicas se halle en un estado ca-rencial profundo que anule por completo su capacidad volitiva,siempre que dicha situación no haya sido buscada de propósitopara delinquir ••.

Los párrafos segundo y tercero de ese articulo pasarlan a serlos párrafos tercero y cuarto.