Temario Herme

7/23/2019 Temario Herme

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CUESTIONARIO HERMENÉUTICA JURÍDICA

1. ¿Qué es la interpretación jurídica?

Se pueden interpretar muchas cosas: las películas, las acciones las obras de teatro etc. Pero la interpretación jurídica esla atribución de un significado a un texto normativo , el texto normativo es aquel precepto que es formulado por unaautoridad normativa como el legislador. Cuando nos referimos a interpretación jurídica nos referimos al proceso

intelectual de atribución de significado al texto normativo, obteniendo una norma que es el resultado de la interpretación.

Diferencia entre DAR y EXTRAER un significado: Cuando nos referimos a DAR no hay un significado, el intérpretedecide cual es el significado que le va a atribuir a ese texto. Ahora, EXTRAER significado implica la creencia de la persona que los textos tienen ya un significado y que el intérprete lo que tiene que hacer es descubrirlo, es ir a ese texto

normativo para descubrir cuál es su significado.

2. ¿En qué sentido la interpretación jurídica es una actividad y la norma jurídica su producto?

! El texto normativo es el que encontramos en cualquier documento que ha sido proferido por una autoridad normativa

P.ej el legislador,

! La interpretación jurídica es la atribución de un significado a un texto normativo, y la norma es el resultado final deesa actividad interpretativa,

! La norma es el significado de ese texto normativo atribuido mediante un proceso intelectual de interpretación, las

normas no se interpretan lo que se interpretan son los textos normativos.

3. ¿Qué es la norma jurídica respecto al texto normativo?

La norma es el significado del texto normativo:

La actividad de interpretación es la atribución de significado a un texto normativo.

El resultado final de esa actividad interpretativa, es decir con la norma se acaba, finaliza ese proceso intelectual de

interpretación, ahora ¿qué es la norma, frente al texto interpretativo? Es el SIGNIFICADO del texto normativo, si la

interpretación es la actividad que iniciamos para darle sentido al significado a las palabras al texto normativo, es la razón

de la actividad, el resultado de esa actividad es la norma y la razón por la cual iniciamos esa actividad es darle significadoy el resultado de la norma que quiere decir, que la norma es lo que estamos buscando con la actividad de interpretación

por tanto la norma es el significado del texto normativo. Este es un razonamiento deductivo, que muchas veces lo

hacemos automáticamente sin darnos cuenta.

La norma es el significado del texto normativo, atribuido mediante un proceso intelectual de interpretación.

4.

De razones por la cuáles la distinción entre texto normativo y norma no es fútil? Por qué es importanteesta distinción?

La diferenciación entre texto normativo y norma propuesta por Giovani Tarello es importante porque:

Porque la aplicación del derecho presupone interpretación: es decir, atribuirle significado a los textos normativos, por

ello, lo que se aplican son las normas y no los textos normativos.

Porque entre texto normativo y norma no hay una relación unívoca: existe la posibilidad que de un texto normativo seobtengan distintas normas. Porque se pueden aplicar distintas técnicas interpretativas a un mismo texto y obtener distintas

normas, y porque a una norma jurídica no solo le corresponde un solo texto normativo.



Las normas NO se interpretan, lo que se interpretan son los textos normativos, las normas son el resultado de esa

interpretación, es el significado atribuido a un texto normativo.

5. ¿Por qué la noción “interpretación jurídica” es ambigua?

La noción de interpretación jurídica es ambigua porque puede entenderse de varias maneras o que puede asumir

significados distintos, es Guastini quien señala una ambigüedad respecto a la palabra interpretación jurídica, porquemuchas veces por interpretación jurídica se entienden distintas cosas, Se puede entender interpretación jurídica comoInterpretación Cognitiva, Interpretación decisión o como Interpretación creación

6. ¿Cuáles son las teorías de la interpretación según Guastini? Explique brevemente cada una de ellas.

Las teorías de la interpretación de Guastini son : Interpretación Cognitiva, Interpretación decisión o decisoriaInterpretación creación o creativa, Guastini también habal de interpretación en concreto y en abstaracto todas estas

teorías se explicaran en las siguientes preguntas.

7. ¿Qué es la interpretación cognitiva?

Interpretación cognitiva. Guastini toma un concepto de Hans Kelsen, que señala que los textos normativos son

susceptibles de atribución de significados diferentes y alternativos. La interpretación cognitiva es mirar cuáles son todos

los posibles significados que le pueden ser atribuidos un texto normativo de acuerdo a: las nociones de justicia, lasdistintas técnicas interpretativas y las tesis de los doctrinantes que son usadas en la comunidad de la cual eintérprete hace parte. Teniendo en cuenta todos estos factores se deber establecer el marco normativo, es decir, las

posibles normas que correspondan a posibles significados atribuibles al texto normativo sin escoger ninguno.

8. ¿qué es la interpretación decisoria?

La interpretación decisión o decisoria. Es de tomar la decisión de atribuir un significado entre todos esos significados posibles y descartar los restantes, decidirse sólo por uno.(esta es la interpretación jurídica en el sentido estricto)entonces, se elige un significado para atribuir a ese texto normativo dentro de los significado posiblemente atribuibles a

ese texto conforme a el marco normativo determinado con la interpretación cognitiva. se elige una de las interpretacióndescartando los significados restantes.

9. ¿Qué es la interpretación constructiva?

La interpretación creación es la atribución de un significado que está por fuera de los significados posiblemente

atribuibles, entendidos estos como todos aquellos que hacen parte del marco normativo determinado mediante lainterpretación cognoscitiva o cognitiva; se elige un significado que no era posiblemente atribuible conforme a las técnicas

sentimientos de justicia, tesis de los doctrinantes de la comunidad en la cual el interprete hace parte, es decir, si elige uno por fuera quiere decir que está creando un significado nuevo para atribuirle a ese texto normativo.

10. ¿En qué consiste la interpretación en abstracto y la interpretación en concreto?

La interpretación en abstracto es la atribución de un significado a un texto normativo independientemente de un caso enconcreto, Por ello Guastini dice que la interpretación en abstracto se dirige al texto. Esta es aquella que realizamos

cuando leemos un texto normativo como estudiantes, como académicos sin tener un caso concreto al frente para resolver o para tomar la decisión de cuál significado atribuirle.



La interpretación en concreto: es la atribución de un significado a un texto normativo teniendo en cuenta un caso en

concreto, por ello Guastini dice que la interpretación en concreto se dirige a los hechos.

11. Formule un texto normativo como un “enunciado condicional”, indicando su antecedente y consecuente.

todo texto normativo podemos formularlo en forma condicional,

Si se pasa el semáforo en rojo entonces se le impondrá una multa ”Antecedente, supuesto de hecho, frástico Consecuente, consecuencia jurídica, neustico

12. ¿Qué es un concepto?, ¿Qué es una concepción?

La distinción avanzada por Ronald Dworkin (1977 y 1986) entre concepto y concepción. Reducida a sus elementos mássimples dicha distinción se cifra en que mientras el concepto alude al significado teórico y general de un término, laconcepción hace referencia a la forma de llevar a la práctica un concepto. Cuando apelo a un concepto -indicará Dworkin-

planteo un problema; cuando formulo una concepción intento resolverlo.

13.

¿En qué consiste la extensión de un concepto (es decir, su denotación)?

Podemos precisar un concepto teniendo en cuenta dos aspectos, precisar es definir un concepto, teniendo en cuenta su

aspecto extensivo o el aspecto de la extensión, un aspecto de la intensión con “s” que es un vocablo creado en filosofía dellenguaje.

La extensión hace referencia a todos los individuos que se pueden subsumir o considerarse denotados por el concepto que

estamos intentando definir, por ej. el concepto alumno de 5°A, la extensión de ese concepto seria nombrar a todos desde eapellido de la A hasta la Z, se está dando la extensión de todos los individuos que hacen parte del concepto estudiante5°A, es decir, 1 por 1 cuales son los individuos que pueden considerarse subsumibles en ese concepto estudiantes de 5°A

Cuando se dice extensión es nominar a todos los individuos que hacen parte de ese conjunto.

la extensión también se conoce como denotación, ¿qué se denota con cierto concepto –con el concepto estudiante de 5°A

de derecho?, hace referencia a cada uno de los individuos que pertenecen a esta clase de individuos o concepto, oconjunto referido con algún concepto.

14. ¿En qué consiste la intensión de un concepto (es decir, su connotación)?

La intensión del concepto, hace referencia a cuales son las propiedades, los rasgos, las características que tienen todos

estos individuos para pertenecer a este conjunto o para poder ser subsumibles en este concepto, , para poder estar en estesalón de 5to año o para poder ser subsumidos como individuos dentro de la clase de estudiantes 5°A de derecho. Por ej pasaron 4° en la Universidad Externado, pagaron matricula, toda una serie de características que permite identificarlos

como individuos que hacen parte de la clase de alumnos 5°A de derecho.

La connotación de los conceptos, hace referencia a la intensión de ese concepto, ¿qué estoy connotando con el concepto

estudiantes de 5°A de derecho? estoy connotando ciertas propiedades que tienen los individuos para ser considerados

individuos subsumibles en la clase de individuos estudiantes 5°A de derecho.

15. Explique la distinción entre lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo.

El derecho como una práctica social, tiene dos niveles de lenguaje para hacer referencia al derecho:



Lenguaje prescriptivo:(El lenguaje del derecho). el deber ser, cómo se debería comportar la otra persona hacereferencia el lenguaje de todos aquellos que utilizan sus enunciados para buscar dirigir la conducta de los otros, para

buscar cambiar el mundo como es , es un lenguaje del deber ser, se busca guiar la conducta de las personas diciéndole

qué deben hacer.

Lenguaje descriptivo:. El lenguaje sobre el derecho: cómo es el derecho es un lenguaje de quien busca describir la

práctica social, el fenómeno social que es el derecho, u ofrecer modelos, esquemas, representaciones que sean plausibles

para explicar qué es ese fenómeno.

David Hume hablaba de la falacia naturalista y decía: Un enunciado que busca describir cómo es la realidad, no podemosutilizarlo como premisa para llegar a una conclusión sobre cómo debería ser el mundo. Y En un razonamiento quetenemos premisas sobre cómo debe ser, no podemos llegar a una conclusión sobre como es el mundo ,

16. ¿de qué tipo es el lenguaje jurídico?: Descriptivo o Prescriptivo.

Es prescriptivo. El derecho es un conjunto de normas que están formuladas por medio del lenguaje prescriptivo, y poresto la definición de derecho en la filosofía analítica como el lenguaje prescriptivo de la autoridad normativa, y dentro de

la autoridad normativa paradójicamente encontramos al legislador, pero además quien puede ser autoridad normativa son

los jueces, y también los funcionarios, todas aquellas personas que pueden tomar decisiones cierta manera, y establecercuál es el contenido del derecho, cuál es el contenido de los textos normativos.

17. Explique el punto de vista del partícipe y del (meta-)observador en el juego del derecho, respecto a lapráctica de tomar decisiones con base en reglas.

hay dos equipos cada uno con 11 jugadores que se enfrentan y tienen ciertas reglas y tienen ciertos objetivos del juegoEstán los jugadores-los partícipes, esos jugadores se saben las reglas de juego, ¿qué pasa si uno de los jugadores de unequipo en el medio campo, le hacen el pase, coge el balón con la mano, sale corriendo y llega hasta la otra cancha, cruza

la línea y tira el balón y dice touchdown?, , uno de los juzgadores le podría decir que no está cumpliendo con las reglas de

juego del balón pie, es decir, las personas utilizan esas reglas de juego como razones para criticar el comportamiento de

los otros, , ese acto no es un comportamiento del fútbol, usted está jugando a otra cosa,

Ahora otra persona, en un tiro libre patea directamente al arco y otra persona le dice que no puede hacer eso, la persona ledirá que si puede hacerlo y utiliza las reglas del balón pie para justificar su acto y decir que si está justificado para hacer

esa actitud por las reglas de juego.

en un estadio está los espectadores, utilicemos los espectadores como los observadores del juego, estos observadores pueden ser de dos tipos: Un espectador que es aficionado al futbol que tiene conocimientos del futbol teórico, pero va con

una amiga que simplemente lo acompaño para divertirse un poco pero no tiene ni idea del fútbol.

El observador que conoce del futbol y las reglas de juego dice que el equipo azul está organizado de cierta manera y elotro de otro forma , digamos que esta persona representa a alguien que conoce las reglas de juego pero no está

participando, no está jugando, se limita a observar;

la amiga que simplemente fue a acompañar pero no conoce el futbol, se limitaría a observar el partido y a describirlo de

una forma muy distinta de quien conoce el futbol, sería un observador pero diría que hay 11 personas y 11 personas concamisas de distinto color que corren detrás de un balón, y hace una descripción simplemente limitándose al aspectofisiológico del juego, los comportamientos o parámetros de comportamiento generales que observa esa persona en el

juego sin nunca hacer referencia a las reglas del juego porque no las conoce, no sabe lo que están jugando, describe

simplemente lo que ve.

La diferencia entre ambos observadores, el primer observador es lo que podríamos llamar un teórico, alguien que observael fútbol-que es el derecho, simplemente se limita a observar el juego describiéndolo y a la vez haciendo uso de su

conocimiento para representar ese juego de una forma plausible, clara que simplifique la complejidad del fenómeno social



que está observando, da las estrategias, la organización y habla del balón pie que está observando con razón de

conocimiento, la otra persona es lo que podríamos llamar un sociólogo empírico, que no tiene necesidad de conocer lasreglas de juego para describir el fenómeno que observa, se limita simplemente a describir comportamientos y hay

diferencia en el lenguaje que utilizan los espectadores generales de las personas que están practicando cierta práctica;

la diferencia entre estos observadores es el lenguaje que utilizan estos observadores desde la tribuna como espectadores yel lenguaje que utilizan los jugadores dentro de la cancha, la diferencia es que los de la tribuna solo pueden utilizar un

lenguaje descriptivo, los dos personajes de la tribuna, espectadores que hemos tenido en cuenta en este experimento

mental son dos personas que se limitan a describir o a utilizar un lenguaje descriptivo, qué es lo que está sucediendo ahí,

qué es lo que pasa, en cambio los jugadores utilizan un lenguaje prescriptivo, están jugando, no se van a poner a limitarsea decir qué es lo que pasa, están haciendo parte del juego por tanto utilizan las reglas del juego o sea para criticar loscomportamientos de los otros, sea para justificar las acciones propias del juego.

Ahora tenemos un personaje en la mitad del juego que casi siempre tiene una camisa que es distinta a la de los demá

jugadores, y paradigmáticamente es una camisa negra quien es el árbitro, el árbitro observa los hechos, pero ya no comoun participe, para ver si se le imputa o no cierta consecuencia jurídica, es decir, observa o no porque sus actos están a suvez regulados por reglas, él es participe en el sentido también que sus conductas está regulada por reglas.

18. ¿Por qué el texto normativo “está prohibido el ingreso de automóviles al parque” presenta problemas devaguedad?

El texto presenta problemas de vaguedad debido a que este esta presentado con un lenguaje natural el cual sufre de lo que

se conoce como una vaguedad semántica, esto hace referencia que todos los términos o los predicados que hace referencia

a una clase de individuos, siempre va a ser abierta, “vehículo” es un predicado, “homicidio” es un predicado, “ciudadano”es un predicado, todos estos casos son predicados, son abiertos, es decir, frente a una situación en concreto, podemosconsiderar que un caso entra o no, por tanto cambia o no el ámbito de aplicación de ese predicado,

Entonces automoviles, lo podemos entender de distintas maneras, es ambiguo.

Siempre a una situación que el legislador no pudo tener en cuenta previamente y no sabe en el caso concreto que decisión

tomar, es decir tiene varias alternativas para decidir cuál decisión tomar frente al caso concreto, es decir hay lugar siemprea cierto grado, al menos un grado mínimo de discrecionalidad P.ej si llega una ambulancia al parque arrecoger a alguien.

19. ¿En qué sentido el enunciado normativo “en el salón de quinto C está prohibido fumar” es ambiguo?Tenga en cuenta el sentido semántico, sintáctico y pragmático de los enunciados.

“en Quinto A no se fuma” es ambiguo, en el sentido que este enunciado puede ser entendido con fuerza prescriptiva ocon fuerza descriptiva, por tal razón si es con fuerza prescriptiva se entendería como un enunciado que formula una

norma jurídica, es decir, una orden, que es lo que se tiene que hacer, “no se fuma en Quinto A”, con fuerza descriptivaen cambio, se entendería simplemente como un enunciado que formula una descripción de la realidad, del mundo comoes, como un observador que por ejemplo observa aquí y se da cuenta que las personas no fuman y profiere el enunciado

que describe ese hecho, “En el salón de Quinto A, no se fuma”,

Es ambiguo si no se sabe si describe o prescribe. El enunciado puede ser entendido por estas dos formas, ahí es donde

aparece el aspecto pragmático del lenguaje para salir de esta ambigüedad, , sobre unos hechos, sin decir, que debancomportarse, sino más bien diciendo cómo es el mundo, cómo es la realidad.

Semántico: significado de las palabras. A que hace alusión el concepto

Pragmático: intención de la persona que emite.Sintáctica: signos que se usan para que tenga sentido.

20. ¿Qué relación hay entre casos fáciles, díficiles e interpretación?, ¿está última se presenta en ambos casos,solo en los primeros, solo en los segundos?, ¿Por qué?



La clasificación entre casos fáciles y casos difíciles se basa en la idea de que en algunas ocasiones existe una solución

legislativa clara para los problemas jurídicos (casos fáciles), pero en otras ocasiones no (casos difíciles).Un caso fácil esaquél que tiene una solución legislativa previa, la cual se encuentra contenida en una regla del Ordenamiento jurídico y se

caracteriza por ser clara e incontrovertible para la Doctrina.

Casos fáciles son aquellos en los que no hay más que aplicación pura y simple del Derecho, mientras que en los casosdifíciles la cuestión en litigio no está determinada por los estándares jurídicos existentes; por eso, estos últimos requieren

a diferencia de los primeros, una labor interpretativa. En un caso fácil, el operador jurídico encargado de solucionarlo, se

encuentra obligado a aplicar la solución legislativa prevista en la regla respectiva, de manera casi mecánica.

La interpretación se presenta solo en los casos difíciles ya que un caso es difícil cuando, luego del análisis realizado sobrela base de los hechos, la regla aplicable y los principios pertinentes, se llega la conclusión de que el caso no encaja demanera pacífica en el supuesto de hecho de la regla analizada (por ser controvertido),o que el caso no se encuentra

previsto en las reglas vigentes del Ordenamiento jurídico, o que la solución prevista en la regla analizada resulta

incorrecta o injusta, por ende se necesita llegar introducir la interpretación para saber como se debe decidir el respectivocaso.

21. ¿Qué es un desacuerdo interpretativo con error?

No hay desacuerdos con error, ya que no se puede establecer quien dice lo verdadero o lo falso. Ya que no hay un criterio para resolver los desacuerdos interpretativos se debe intentar persuadir al otro, , para alguien algo hace parte del conjunto y para otros no, y aquí es cuando empiezan a necesitarse los argumentos interpretativos.

22. ¿Qué es un desacuerdo interpretativo sin error?

Ya que no hay un criterio para resolver los desacuerdos interpretativos se debe intentar persuadir al otro, para alguien algo

hace parte del conjunto y para otros no, y aquí es cuando empiezan a necesitarse los argumentos interpretativos. Losdesacuerdos no tienen una solución racional porque hay pluralismo de valores entonces no se puede establecer qué valor

prevalece. Depende de las circunstancias.

23.

¿Qué es la derrotabilidad de una norma jurídica?.

La derrotabilidad consiste en que la aplicación de toda norma, el legislador tiene una incapacidad para prever todo loque puede suceder en el futuro, se hacen reglas generales, es decir, existe la regla y el legislador la hace para que seaplique a todos los casos que tengan características similares pero la experiencia nos muestra que es imposible pensar en

cuál serán las circunstancias que se presentaran al futuro para aplicar una regla; quiere decir esto que la derrotabilidad

consiste en la desaplicación de la una norma en tanto las circunstancias que se presentan en el caso concreto que se quiereresolver tienen ciertas propiedades distintas a aquellas que se han contemplado en la norma al inicio, es decir, la

derrotabilidad es la exclusión de excepciones implícitas que no se pueden elencar o determinar de antemano.

“Cualquiera que interrumpa el embarazo voluntariamente estará sometido a una pena, salvo que lo haga en esas tres

circunstancias”, ese unless, ese salvo, ahora en nuestro ordenamiento jurídico cuando se ha pronunciado la CorteConstitucional en este aspecto hay una nueva norma que tiene una excepción explicita, pero en el momento que la CorteConstitucional decidió ese caso lo que hizo fue incluir una excepción implícita a la norma, existía esa norma que decíaque estaba prohibido el aborto y la Corte Constitucional dijo en esos casos en concreto tiene unas circunstancias, unas

propiedades que merecen un tratamiento distinto en estos casos concretos cuando se dan alguna de esas tres

circunstancias, por tanto se derrota la norma. Pero ahora en el ordenamiento que tenemos ese unless si bien en el momentode ser incluido en la norma fue de forma implícita ahora es una norma que en su totalidad es explícita.

la derrota se habla cuando en los casos concretos los jueces incluyen excepciones que no están expresas en otra normasino que ellos implícitamente la incluyen en la norma para exceptuar la aplicación de esa norma en el caso en concreto.



La derrotabilidad consiste en la desaplicación de una norma porque las circunstancias que se presentan en el casoconcreto que se quiere resolver tiene ciertas propiedades distintas a aquellas que se ven contempladas en la normaes decir la derrotabilidad es la inclusión de excepciones implícitas que no se pueden determinar de antemano, s

existe una norma del tipo está prohibido matar, esta es la norma, toda persona que mate está regulando que está prohibido,

salvo que (excepción) sea por legítima defensa, eso sería una derrotabilidad de nuestro ordenamiento. La excepción que se presenta por ejemplo cuando se deja entrar una ambulancia a un lugar donde está prohibido el ingreso de carros, esaexcepción es lo que se conoce como derrotabilidad de una norma.

24.

¿En qué sentido la interpretación de un texto normativo puede derrotar una norma jurídica?

En el sentido que con la interpretación de un texto normativo se obtiene una norma jurídica que puede derrotar a otra

norma, la derrotabilidad es una desaplicación de una norma y esa desaplicación se da por medio de la interpretación secrea una norma no expresa, p.ej si estaba prohibido que los vehículos entraran al parque, esa norma posee una excepción oes derrotable y por medio de la interpretación se obtiene una norma no expresa consistente en que las ambulancias

pueden entrar al parque.

25. ¿En qué consiste la doctrina del intencionalismo?

Doctrina intencionalista: Los textos normativos se tienen que interpretar conforme a la intención de quien lo profiere, esdecir, conforme a la intención de la autoridad normativa, que paradigmáticamente es el legislador, las palabras, lasexpresiones que conforman ese texto normativo se tienen que interpretar conforme a la intención del legislador, quéquería hacer el legislador con este texto normativo. Cuando se aplica el criterio intencionalista muchas veces lo que nos

estamos preguntando es cuál es la ratio de la norma es justificar la atribución de un significado a un texto normativo

conforme a la intención del legislador,

26. ¿En qué consiste la doctrina del literalismo?

Doctrina literalista: El literalismo dice que el texto normativo y las expresiones que conforman ese enunciado

normativo, se tienen que interpretar conforme al sentido literal de esas expresiones que son utilizadas; sentido literal en esentido que se tienen que interpretar conforme al significado ordinario de las palabras utilizadas de ese enunciado.

Literalismo entonces es aquella doctrina que busca dirigir y guiar a los intérpretes diciendo que la mejor interpretación deun texto normativo es aquella que se conforma al sentido literal de las palabras, al tenor literal de las palabras, al

significado que tienen esas palabras en el lenguaje ordinario.

Se opone a la intencionalista porque cuando aplicamos una u otra directiva interpretativa, si interpretamos un textoconforme a la intención vamos a obtener una norma jurídica N1, en cambio si lo interpretamos conforme al tenor literal de

las palabras vamos a obtener una norma distinta que es la N2.

27. ¿En que consiste la doctrina del originalismo?

Doctrina originalista: El Originalísimo tiene una versión que corresponde al intencionalismo y otra versión que

corresponde al literalismo. Original hace referencia al momento en que fue proferido el texto normativo por los padres dela Constitución.

La versión intensionalista del originalismo hace referencia a tenemos que ver cual era la intención original de los padres

de la Constitución al momento en que fue proferido el texto normativo, ( cual era su intención al momento de proferir laconstitución)

La versión literalista del originalismo , es cuál era el significado o el sentido de las palabras en el momento histórico

pasado en el que fue proferido, cuándo los padres de la Constitución profirieron ese texto normativo cuál era el sentido delas palabras en ese momento, en nuestro caso cuál era el sentido de las palabras en ese momento, cuál era el sentido de las

palabras en 1991.



28. ¿En que consiste la doctrina del evolucionismo?

Doctrina evolucionista: podemos tener una vertiente evolucionista intencionalista o una versión evolucionistaliteralista,

La versión intensionalista del evolucionismo los textos normativos se deben interpretar conforme a la intención que e

legislador, habría tenido en el momento actual frente a un caso en concreto, si el legislador estuviera aquí cuál sería suintención, es decir, la atribución del significado al texto normativo se tendría que adaptar a la situación actual a la

situación actual.

La versión literalista del evolucionismo la atribución de significado a un texto normativo se tiene que hacer conforme asignificado literal de las palabras, o el significado literal de las palabras que tienen ahora en este momento esas palabras,.

cuál es el significado literal de las palabras que tienen hoy en día.

29. ¿En qué consiste la doctrina del Judicial Activism?

Judicial activism (doctrina del activismo judicial): Los que abogan por que un juez en su toma de decisión interpretativa

sea activo –Esta doctrina de activismo judicial es consistente generalmente con la doctrina evolucionista.

El activismo si bien generalmente se relaciona con el intencionalismo el juez es un activista no por el hecho que utiliceuna u otra doctrina sino por el hecho de que utilizando cualquiera de estas doctrinas el juez cambie el precedente, es decir,antes venia atribuyéndose un significado que corresponde a la intención del legislador y esa era la interpretación habitualy llega un juez e interpreta ese texto ya no conforme a su intención sino conforme al sentido literal de las palabras,

El activismo es el cambio de una interpretación teniendo en cuenta la interpretación que venía dándosele a un textonormativo en el pasado habitualmente, y ese precedente se pudo haber formado teniendo en cuenta el intencionalismo y puede llegar un juez activista y cambiarla adecuando la interpretación de ese texto normativo al literalismo.

Lo que importa para definir a un juez activista o pasivista no es tanto qué doctrina utiliza sino el cambio respecto a ladecisión interpretativa que existía en el pasado, es activista siempre y cuando cambie una interpretación que era

consolidada en el tiempo, que se consideraba que determinaba fijamente y establemente el significado del texto, si no lo

cambia por el contrario está haciendo pasivo judicialmente.

30. ¿En qué consiste la doctrina del Judicial Passivism?

Judicial passivism (doctrina del pasivismo judicial): La doctrina que aboga por que el juez sea pasivo, que se conforme auna interpretación que viene del pasado habitualmente o una atribución de significado que habitualmente se le da un texto

normativo, el juez se tiene que conformar a esa habitualidad, y no cambiar el significado de un texto normativo. El pasivismo seria consistente con la doctrina originalista,

Lo que importa para definir a un juez activista o pasivista no es tanto qué doctrina utiliza sino el cambio respecto a ladecisión interpretativa que existía en el pasado, es activista siempre y cuando cambie una interpretación que era

consolidada en el tiempo, que se consideraba que determinaba fijamente y establemente el significado del texto, si no locambia por el contrario está haciendo pasivo judicialmente.

31. ¿Cuáles son las teorías de la interpretación según Hart? Explique brevemente cada una de ellas

TEORÍAS ,es un lenguaje no del censor sino del expositor, es un lenguaje no del participe sino del espectadorobservador. Herbet Hart dice que se pueden ver tres distintas teorías

Teoría formalista o cognitivista:. Es aquella para la cual la distinción entre texto normativo y norma jurídica no tienesentido porque según esta teoría un texto normativo es igual a una norma, para esta teoría la atribución de un significadoa un texto normativo no es un acto de decisión, es decir, de elegir entre distintos significados alternativos posibles sino



que en realidad lo que se hace es descubrir el significado verdadero de ese texto normativo. La interpretación es un acto

de cognición es decir descubrir el significado del texto normativo.

Según esta teoría estos enunciados interpretativos tienen valores de verdad o falsedad, es decir, podemos encontrar cuál es

el significado verdadero de un texto normativo y por tanto podemos también saber que todos los significados alternativosque son distintos a ese significado verdadero son falsos, por tanto, según esta teoría cognitivista los enunciadointerpretativos tienen valor de verdad y falsedad,

Esta teoría la llama Hart un noble sueño nobel dream, él dice que es una teoría irreal en el sentido que tiene una

concepción ingenua acerca de qué es el derecho, ojala el derecho fuera así, pero el derecho no es así, por eso dice que la posición que ustedes tienen frente a la práctica es un noble sueño.

Teoría realista, escéptica o no cognitivista:, Hay dos posiciones:

Realismo interpretativo moderado:. Hay muchos significados atribuibles a un texto pero eso no quiere decir que se le puede atribuir cualquiera de esos significados, es decir, si bien el derecho es indeterminado hay un conjunto designificados posibles no podemos decir que uno de ellos sea el único correcto sino que todos en su conjunto cada uno de

ellos son correctos,

Realismo interpretativo radical: Un texto normativo se le puede atribuir cualquier significado, que el derecho es así de

indeterminado que le podemos atribuir cualquier significado. El radical dice cualquier significado se le puede atribuir a un

texto normativo.

Hart frente a esta posición teórica dice que esta posición lleva a ver el derecho de una forma exageradamente pesimista,

presentan al derecho como si fuera una pesadilla cuando en realidad no lo es.

Los realistas o escépticos lo que dicen es que no tienen valores de verdad porque no existe una única respuesta correctaexisten varias, no existe una respuesta verdadera y por tanto que las demás sean falsas sino que más bien existe un

conjunto de significados que son posiblemente atribuibles a un texto normativo y de todos ellos se puede predicar que escorrecto. Esta teoría dice que la atribución de significados a un texto normativo nunca es un acto cognitivo, es decir, no es

un acto de encontrar, descubrir el significado sino que siempre va a ser un acto de decisión, es decir, depende quiéninterprete él decidirá atribuir un significado y no otro alternativo.

Teoría intermedia, mixta o ecléctica: Esta clasificación es después posterior de Guastini diciendo que la teoría de Hares una teoría intermedia, ecléctica o mixta, en el sentido que Hart se para en el medio y dice algunas veces el derecho s

es un noble sueño, a veces solo hay una única respuesta interpretativa correcta y las demás por tanto podemosconsiderarlas falsas, Pero también le reconoce la visión o la creencia a los realistas en decir que a un texto normativo le esatribuible una cantidad de significados alternativos, y que a veces hay que escoger cuál es el significado que queremos

atribuirle, es decir, hay veces en que el intérprete ejerce discrecionalidad porque el caso que tienen antes sus ojos es uncaso que no es claramente subsumible en el concepto que estamos analizando.

Frente a los casos fáciles Hart dice que no hay ejercicio de la discrecionalidad realmente descubrimos el único

significado correcto, pero hay ciertos casos difíciles en el que el juez, el intérprete tiene que ejercer discrecionalidad porque se enfrenta un caso en que le presenta un conjunto de significados alternativos, por tanto el intérprete tiene que

ejercer discrecionalidad para escoger uno y descartar los restantes.

32. ¿Qué es un enunciado interpretativo? ¿tiene valores de verdad o falsedad?

El enunciado interpretativo son aquellos los enunciados que asignan significado a un texto normativo. La forma estándar

de tales enunciados es la siguiente: "T" significa S. En esta fórmula, la variable T es un texto; la variable S es el sentido osignificado dado a ese texto por el intérprete. En cuanto a sus valores de verdad o falsedad, depende de las teorías de la

interpretación.Tienen valores de verdad o falsedad depende de la teoría:

! Según la teoría formalista o cognitivista, un texto normativo es igual a una norma porque ellos no creen en que

la atribución de un significado a un texto normativo sea un acto de decisión de elegir entre distintos significados



alternativos posibles sino que en realidad lo que hacemos es descubrir el significado verdadero de ese texto

normativo, el acto no es un acto de decisión sino que es un acto de cognición, no es un acto práctico sino un actoteórico científico, donde vamos a encontrar cual es el verdadero significado de un texto normativo. Según esta

teoría estos enunciados interpretativos tienen valores de verdad o falsedades es decir podemos encontrar cual es e

significado verdadero de un texto normativo por tanto podemos también saber que todos los significadosalternativos que son distintos a ese significado verdadero, son falsos por tanto, según esta teoría cognitivista losenunciados interpretativos tienen valor de verdad y falsedades

! Teoría realista escéptica o no cognitivista. los realistas o escépticos dicen que no tienen valores de verdad

porque no existe una única respuesta correcta, existen varias, no existe una respuesta verdadera y por tanto que lasdemás sean falsas, sino que más bien existe un conjunto de significados que son posiblemente atribuibles a untexto normativo y de todos ellos se puede predicar todos ellos, cualquiera se escoja es correcta, al hablar deescoger la otra posición que caracteriza la teoría no cognitivista es que la atribución de un significado a un texto

normativo nunca es un acto cognitivo, no es un acto de encontrar, de descubrir el significado, sino que siempre va

a hacer un acto de decisión es decir, depende quien interprete el decidirá atribuir un significado y no otroalternativo.

! Según teoria intermedia, en los casos difíciles se reconoce que en estos casos hay una pluralidad de significados

atribuibles al texto normativo, Frente a los casos fáciles Hart dice que no hay ejercicio de la discrecionalidad

realmente descubrimos el único significado correcto,

33.

¿Hay una única respuesta interpretativa correcta? ¿Por qué?

Depende la teoría que se escoja : la teoría formalista o cognitivista dirá que si , los escépticos dirán que no

34. ¿Qué es la indeterminación racional del derecho?

El realismo interpretativo radical. Sostienen que a un texto normativo se le puede atribuir cualquier significado, que asíde indeterminado es el derecho, por supuesto, presupone que el derecho no ofrece solo una respuesta para un caso esdecir, que se encuentra indeterminado.

Indeterminación racional del realismo jurídico porque de un texto normativo se pueden desprender varias normas

jurídicas. Entonces no se puede determinar una única decisión correcta.

35. ¿Qué es la interpretación prima facie?

Es una interpretación a primera vista. Es decir, se trata de interpretar un texto de acuerdo a lo que salta a los ojos

automáticamente a quien lee un texto. Ejemplo: Norma x dice que esta prohibido el ingreso de vehículos a los parques.

Prima facie podríamos decir que como la bicicleta es considerada como un vehículo también tiene prohibido su ingreso alos parques. Por eso se necesita de una segunda etapa de interpretacion que es conocida como la interpretacion todo

considerado.

36. ¿Qué es la interpretación todo considerado?.

Los realistas que también se conocen como etapa de re interpretación, que incluye todas las cosas consideradas, rla tesisrealista dice que hay una segunda etapa que es la etapa de re interpretación o interpretación todas las cosas consideradas

¿pero qué quiere decir "todas las cosas consideradas"? En el caso de "los vehículos no pueden entrar al parque"

Prima facie entenderíamos que las bicicletas no pueden entrar porque son vehículos, una interpretación literal llevaría a

quien tiene que aplicar esa norma a decirle a alguien que lleva la bicicleta que no puede ingresar al parque con la bicicletaPrima facie es lo que entendemos comúnmente como vehículo.

Es necesario una segunda etapa de interpretación para revisar ese entendimiento a primera vista para ver si es adecuado o

no entender ese texto en esa forma. Todas las cosas consideradas en ese ejemplo ¿qué es? En el mundo jurídico podríamosdecir que sería absurdo interpretar ese texto normativo de tal manera que las bicicletas no pueden entrar, por eso los



realistas dicen que en el mundo jurídico hay una segunda etapa de re interpretación que es interpretar el texto "Todas las

cosas" quiere decir considerar todas las circunstancias y propiedades de la situación o el caso concreto que tenemos quedecidir en ese momento, es considerar todo para ver si el significado del acto de comprensión que frecuentemente es igua

o coincide con el significado literal de las palabras, mirara eso ese significado es adecuado para atribuir el significado del

texto normativo obtener una norma que vamos a aplicar en el caso concreto.

Recordemos el caso de los perros que no pueden entrar al centro comercial, y que decíamos que debe haber una

reinterpretación cuando se trata de personas invidentes que tienen sus perros guías. En este caso alguien podría decir que

por razones del principio de igualdad, de protección a las personas que están en una situación de desventaja frente a otros

aplicando el principio de "todas las cosas consideradas" que es prudente, adecuado, hacerle una excepción a la norma y permitirle a las personas invidentes entrar con su perro a los centros comerciales.

Entonces la norma en un segundo nivel quedaría así:

"Está prohibido la entrada a perros en los centros comerciales salvo que se trate de perros guías en compañía de una persona invidente"

Podemos hacer entonces referencia a la segunda etapa como una etapa de reinterpretación o de "interpretación todas las

cosas consideradas" es decir, consideremos todas las circunstancias y no nos quedemos con el significado que salta a primera vista y que corresponde a una lectura literal.

37. ¿Qué son las lagunas normativas?

La laguna normativa, es un laguna en sentido estricto. Porque no hay una respuesta en los distintos textos normativos

analizados para resolver un caso concreto. No hay una norma que discipline cual es la consecuencia jurídica de una

situación concreta. Las lagunas normativas son aquellos vacíos jurídicos, se dan cuando se miran los textos normativos enlos cuales consideramos se cree que se puede obtener la solución del caso plateado, pero no encontramos, una norma esdecir, un significado de todos los textos que analizamos no encontramos el caso concreto que se quiere decidir.

38. ¿Qué son las lagunas axiológicas?

Las lagunas axiológicas (no son lagunas en sentido estricto) se presentan cuando se tiene que decidir un caso concreto yeste si encuentra el texto normativo y la norma si regula ese caso pero frente al caso en concreto el juez le parece que es

injusto por alguna razón moral, es injusto aplicar esa norma jurídica a ese caso en concreto. Se presentan cuando en un caso

concreto hay una norma que sería aplicable a un caso concreto pero su utilización para resolver ese caso en específicoresultaría injusta. Puede asimilarse a la excepción de inconstitucionalidad en Colombia.

En la laguna axiológica si bien se encuentra una norma que regula el caso concreto, es decir el caso concreto se puede

subsumir en el antecedente de la norma para aplicarle la consecuencia, sin embargo para el juez, le parece que por razone

morales esa aplicación de esa norma a ese caso concreto produciría un resultado que sería injusto en ese caso concreto, P.ejsi la persona tenía un contrato de mutuo con un banco y a esa persona la secuestran, se siguen causando intereses, entoncesla persona tiene que pagar esos intereses de mora porque está incumpliendo pero si la persona está secuestrada, el juez en

esos momentos le parece que en un caso concreto la aplicación de esa norma es injusta.

Ejemplo: caso de Riggs Vs Palmer. Es injusto que por más que haya una norma de derecho, que diga que esta persona

(nieto) tiene derecho a heredar por ser beneficiaria en el testamento se le entregue o se le reconozca ese derecho a quien

mató a la persona que testo a su favor. El derecho tiene un principio general que es “que nadie puede beneficiarse de su propio error o de su acto ilícito” y de este principio sacan la norma no expresa diciendo si hay testamento valido la personatiene derecho a heredar si es beneficiario de ese testamento salvo que esa persona haya amenazado, puesto en riesgo o

incluso acabado con la integridad de la persona de cujus, que había estado en su favor, ese “salvo que” se derivó de un

principio y es una norma no expresa, porque no corresponde a ningún texto normativo que podamos encontrar en la ley o laconstitución.



39. ¿qué es una antinomia?

Las antinomias se refieren a que existen dos normas cada una con un mismo supuesto de hecho pero con consecuencias

jurídicas que se contradicen. es decir que por un lado está permitido y por el otro prohibido. No se sabe si está prohibida lasituación que está analizando en el caso concreto o está permitida, no sabe si imponer la sanción o no hacerlo. Guastinclasifica las antinomias en dos: (esto tiene que ver también con la distinción entre interpretación en abstracto e

interpretación en concreto)

Antinomias en abstracto: son aquellas que a primera vista son contradictorias se presentan muy difícil en el

ordenamiento porque el legislador tampoco es tan bruto pero a veces se puede presentar

Antinomias en concreto: no estas a primera vista es frente al caso concreto nos damos cuenta que hay una contradicción

es ya en la aplicación.

40. ¿Hay antinomias sin interpretación? ¿Por qué?

No hay antinomias sin interpretación porque las antinomias solo se dan respecto de normas y no de textos. las lagunas

axiológicas, las normativas, y los distintos tipos de antinomia son producto de la interpretación, es decir, no hay lagunaaxiológica sin interpretación., para un intérprete puede que para uno no hay antinomia puede que para otro interprete si la

haya, esto excepto las antinomias que se pueden identificar desde un punto de vista abstracto, que son aquella que a primera vista se puede ver que claramente hay un conflicto.

41. Indique criterios normativos para la solución de antinomias

! Criterio cronológico. Una norma posterior deroga una norma anterior.

! Criterio de especialidad. La norma especial deroga una norma general

! Criterio jerárquico. La norma superior deroga una norma inferior

42. ¿qué es la antinomia total-total? Dé un ejemplo

Supone que dos normas se superponen totalmente. Todo el concepto es igual pero las consecuencias son diferentes. Seríauna antinomia en abstracto, porque a primera vista encuentra dos normas que lógicamente se contradice, a primera vista por ejemplo tenemos el concepto divorcio y tenemos frente al divorcio dos normas una norma N1: Lo prohíbe y la norma

N2: lo permite, a primera vista si se lee el texto no se tiene que analizar ningún caso concreto, simplemente les está

diciendo las dos normas que ambas tienen consecuencias jurídicas contradictorias, por un lado permitido y por el otro permitido, que quiere decir esto: total total, que el concepto de divorcio, está incluido un antecedente de una norma , s

alguien se divorcia como está prohibido habrá la sanción, sino la consecuencia de que el divorcio no tendrá ningún efecto, por otro lado, , si alguien se divorcia ese divorcio tendrá efectos, está permitido, se contradice.

Es total total, porque el concepto que está en ambas normas, que es el divorcio, que nos interesa es la clase de individuosque nos interesa interpretar para aplicar la norma a un caso concreto, se sobrepone al otro concepto de la otra norma que es

del divorcio totalmente, por un lado tenemos el concepto de divorcio y por el otro el concepto de divorcio y no haydistinción en las propiedades de ninguno de los dos para que digamos que es distinto, es el mismo concepto y ambos sesobreponen en el sentido que hay dos normas una que lo permite y otra que lo prohíbe.

43. ¿qué es la antinomia total-parcial? Dé un Ejemplo

por un lado está la norma del matrimonio y por el otro lado tenemos la norma N1 relaciones sexuales antes de los 14 años

que está prohibido, N2 matrimonio con 12 años está permitido, ¿qué sería total parcial? La totalidad del concepto sería lasrelaciones sexuales, el concepto de la clase de individuo, sería una relación sexual, un caso de relación sexual sería el de



una persona de 24 con una de 25, no habría problema, otro caso de relación sexual, sería una persona de 25 con una

persona de 13 estaría en el código penal, dentro de la prohibición, pero tendríamos otro supuesto de hecho, otro conceptootra clase de individuos que sería el matrimonio, el cual conlleva ciertas propiedades como la procreación, por tanto las

relaciones sexuales, la convivencia, también el auxilio, pero matrimonio y relaciones sexuales no es el mismo concepto

pero si se sobreponen en algo que es importante que son las relaciones sexuales, pero en este caso se entendería queestarían permitidas en la N2 y prohibidas en la N1, entonces la antinomia se presenta en consecuencias jurídicas, pero enlos conceptos no se sobreponen totalmente como en este caso, la totalidad del concepto de relación sexual se le sobrepone

a uno parcialmente es lo que hace referencia a las relaciones sexuales, ahí está la antinomia

Ejemplo: De la Corte Constitucional, por un lado hay una norma que prohíbe que se interrumpe voluntariamente eembarazo, por otro lado la norma que permite la interrupción voluntaria del embarazo en tres circunstancias o en trescasos ¿por qué parcialmente? ¿Aquí la totalidad cuál sería?, la interrupción voluntaria del embarazo, el concepto total, está

prohibido, pero en ciertas circunstancias la interrupción voluntaria del embarazo está permitido, pero la totalidad de

concepto, la interrupción voluntaria del embarazo de las dos normas se sobreponen parcialmente, ¿en qué parcialidad sesobreponen? En otras circunstancias y eso no deja de ser interrupción voluntaria del embarazo, pero en estas trescircunstancias está permitido, se sobre ponen parcialmente a la totalidad, interrupción voluntaria del embarazo, en cambio

si existiera una norma, interrupción del embarazo prohibido y otra norma dijera permitido, estaríamos hablando de sobre

posición o contradicción total total, en cambio en el caso que vimos no es total total porque igual van a seguir habiendointerrupciones voluntarias del embarazo que van a estar prohibidas fuera de estas tres circunstancias

44. ¿qué es la antinomia parcial-parcial? Dé un ejemplo.

Antinomia parcial parcial quiere decir que hay dos normas, que en su supuesto de hecho hacen referencia a una clase deindividuos y se sobrepone esa clase de individuos sobre otra clase de individuos solo parcialmente, por un lado tenemos lanorma N1 la cual prohíbe cazar patos, pichones y conejos y por otro la norma N2 que permite cazar jabalíes, cerdos y

conejos, se sobre ponen en los conejos, ¿en dónde estaría la antinomia? Los conejos están prohibidos para ser cazados

pero al mismo tiempo está permitido cazarlos, entonces por eso se dice parcial, parcial, el conjunto de la clase deindividuos se sobrepone parcialmente solamente a un aspecto, en una clase de individuos,

45.

¿Cuáles son las principales diferencias entre una regla y un principio?

PRINCIPIOS REGLAS

Son de antecedente abierto., no nos dice ni nos da la circunstancia

o condiciones de cuándo en un supuesto de hecho se debe aplicaruna consecuencia jurídica Ej. principio de dignidad humana, que se

tiene que respetar la dignidad humana como principio fundamental

de los seres humanos., los principios tienen antecedentes abiertos,no están circunstanciado cuando se debe aplicar.

Son de antecedente cerrado. El antecedente cerr

está circunstanciado en detalle cuándo se aplica, frenqué hechos o supuestos de hecho la consecuen

jurídica debe imputarse. Ej. el que mate a una pers

pues tendrá la consecuencia de prisión por tantos año

Tipo de aplicación ponderación: los principios no se aplican

directamente. No hay aplicación todo o nada, puede sercaracterizado como que la reacción de los principios no es todo onada o en detalle sino genérica, hace referencia a una cantidad de

situaciones sin especificar cuáles son esas situaciones, es unasimple enunciación que nos da cierta idea de cuando se aplica o no,

pero no nos dice exactamente cuándo se aplica, es genérica su

redacción.

Tipo de aplicación subsunción: las reglas se apl

directamente. Las reglas se aplicas todo o nada, oimputable la consecuencia jurídica o no es imputablconsecuencia jurídica, el caso que estamos analizand

subsume en el supuesto de hecho o no se subsume esupuesto de hecho, eso quiere decir aplicación tod

nada, en ese sentido el todo o nada puede ser entend

como una taxatividad de las situaciones en que se pu presentar.

los principios son indeterminados. Las reglas por su estructura son determinadas.



Los principios son derrotables. Las reglas son inderrotables.

Los principios tienen una posición jerárquica privilegiada frente a

las reglas; los principios casi siempre tienen la característica de serfundamentales, quiere decir que son normas que están sobreordenadas en nuestro ordenamiento, porque su contenido es

axiológico, hacen referencia a principios ético políticos que

fundamentan la estructura axiológica de todo el ordenamiento.

Las reglas no tienen entre ellas una distinción

jerarquía, las ellas tienen una jerarquía igual.

Fundamentales. No son fundamentales.

46. ¿En qué sentido la distinción entre reglas y principios es cuantitativa, pero no cualitativa?

Porque se parte de la base de que cuantitativamente (en la mayor parte de las veces) las principios y las reglas tienen esacaracterísticas que las diferencias entre si, sin embargo, a veces las reglas y los principios tienes características que son delotro, frecuentemente (cuantitativamente) los principios tienen esta estructura y las reglas tienen esa estructura –las que se

mencionó en el cuadro-, pero no quiere decir que objetivamente podamos decir que si encontramos una norma con esas

características sea un principio, y si encontramos esa norma con esas características sea una regla, a veces podemos

encontrar normas que tienen las características de un principio pero que son reglas, y a veces podemos encontrar principiosque tienen las características de una regla pero que son principios;, es decir,no podemos decir que sea una razón de la

cualidad cada uno de este tipo de normas, sino una situación de frecuencia, es decir, no podemos utilizar un criterio

cualitativo pero de pronto si cuantitativo, es decir, frecuentemente podremos hacer esa distinción. Entonces en conclusión,el hecho de tratar a un principio como un principio, y a una norma como una regla es una cuestión de valoración; esas

diferencias se dan frecuentemente y son derrotables,

! se dice que la característica de los principios que su antecedente es abierto, mientras que el de las reglas eantecedente es cerrado eso es falso porque ambos utilizan predicados y esos predicados por su naturaleza son

siempre abiertos, es decir, están sometidos a constantes cambios de aplicación; cualquier norma por el simple hechoutilizar lenguaje natural y utilizar predicados en su contenido es abierto.

Digamos una forma de hacer abierta una regla que consideramos con antecedente cerrado, el ej. típico es la analogíalo utilizamos a un caso en concreto una analogía para incluir ese caso concreto dentro de la regla estamos volviendoabierta el antecedente de la regla, es decir, las reglas se pueden volver con antecedente abierto, eso es, verdad.

Podemos volver con antecedente cerrado un principio mediante la disociación, es decir, trayendo ciertos casos que sonsubsumible al principio y dejando otros por fuera, estamos diciendo, especificando o detallando el antecedente de

principio.

! Se dice generalmente que los principios se aplican por ponderación y, mientras que las reglas se aplican por

subsunción lo cual es ilógico no tiene ninguna razón de ser, cualquier criterio puede ser subsumido en otro criterio,ahora lo que si es cierto es que los principios no se aplican directamente, no hay directamente una aplicación de un

principio, los principios para ser aplicados tienen que ser concretizados en una regla.

! se dice que los principios son fundamentales y las reglas no , no es verdad, cuántas reglas que son utilizadas en e

derecho penal o en el derecho civil son consideradas principios y son reglas, es decir, que tienes su estructura conantecedente cerrado.Por ej. la ley posterior deroga ley anterior, se puede decir que es un principio por la importanciaque tienen el ordenamiento en la forma de solución de conflictos, pero si miran la estructura es una estructura cerrada,

si hay una ley posterior –caso- entonces vence a la ley anterior es un caso claro que no decimos que tiene estructura

abierta sino que sabemos identificar cuales son los casos y cuando una regla debe vencer a la otra en caso de conflicto,se considera un principio por las personas pero tiene una estructura de una regla, pero las personas lo consideranfundamental en el ordenamiento .

Muchas reglas son consideradas principios en el ordenamiento, es decir, lo de fundamental depende de quien es el

intérprete; la fundamentalidad es simplemente una imposición de jerarquía entre distintas normas, el intérprete dice yo



considero que esta norma es superior a otra norma, lo que está haciendo es estableciendo una jerarquía entre esas dos

normas para decir que este es un principio y la otra es una regla, por tanto la regla se tiene que adaptar al principio peroeso depende de valoraciones del intérprete,

! las regla son también derrotables, no se aplican en realidad todo o nada porque no se presenta el principio demodus ponens, es decir, que cuando se da un caso al cual hace referencia la clase de casos que están en eantecedente de una norma no necesariamente se va a presentar la consecuencia jurídica también contenida en esa

norma, y tampoco se da el principio del refuerzo del antecedente, es decir, cada vez que nos presentamos a un caso

con nuevas circunstancias o circunstancias que adicionan información no se va a seguir necesariamente la

consecuencia sino que muchas veces lo que decimos es que no se sigue teniendo en cuenta nueva información, portanto, las reglas también son derrotables. La derrotabilidad hace referencia a la posibilidad de incluir excepcionesimplícitas que no podemos elencar previamente en su totalidad.

47. Explique la característica de (in)derrotabilidad de los principios y de las reglas

La derrotabilidad supone que hay excepciones implícitas a la norma que se pueden incluir para que si se presenta elantecedente no se produzca la consecuencia jurídica ej. La ambulancia, supone la inclusión de excepciones implícitas que

no se pueden ser preestablecidas de antemano por el legislador. Inicialmente se afirma que los principios sonderrotables y que las reglas son inderrotables

Las reglas tienen la estructura cerrada, implica que su aplicación es directa como decíamos, en el sentido que se suele

pensar que si tenemos un antecedente y se presenta ese antecedente se da la consecuencia, es decir, si P entonces Q, qué

pasa si además de la situación P, que es un individuo de la clase de individuos que están en el antecedente, le sumamosotras condiciones, entonces si P más S, entonces Q, esto sería lo que diría el principio de inderrotabildad de la norma, esdecir por más que aclaramos información a los nuevos casos, que se presenten nuevos casos o circunstancias nuevas con

propiedades distintas, igual inderrotablemente se va a aplicar, ese es el principio de modus ponens, siempre que se presente el antecedente, una situación a la cual hace referencia el antecedente, se presenta la consecuencia jurídica

necesariamente.

Pero las reglas son también derrotables, no se aplican en realidad todo o nada, porque no se presenta el principio de modus ponens que es cuando se da un caso al cual hace referencia, la clase de casos que están en el antecedente de una norma

no necesariamente se va a presentar, la consecuencia jurídica también contenida en esa norma, y tampoco se da e

principio del refuerzo del antecedente, es decir cada vez que se presenta un caso con nuevas circunstancias, concircunstancias que adicionan información no se va a seguir necesariamente la consecuencia, sino que muchas veces, lo

que decimos es que no se siguen teniendo en cuenta la nueva información, por tanto las reglas también son derrotables, esdecir se va a la definición de derrotabilidad.

Los principios con mayor razón son inderrotables por su open texture, no podemos decir a qué se está haciendo referencia

con daño, el daño se puede resarcir, el daño biológico, el daño moral, por eso se tiene cada vez que concretizar, pero en sse puede derrotar teniendo en cuenta otras razones en el caso simplemente por el hecho que es open texture, es decir, nosdeja abierto un panorama muy grande y eso implica que puede ser derrotada por más que sea concretizada, esa nueva

concretización puede ser derrotada, por otra concretización.

Es una de las críticas que hace Dworkin, es que estos principios son principios que un momento pueden decir esto, se

puede interpretar de cierta manera, pero en otra situación se puede interpretar de otra manera, es decir se derrota e principio que tenía antes, también se habla de derrotabilidad cuando hay un principio frente a otro pero este no prevalece.

48. Los principios se aplican directa o indirectamente? En qué sentido?

Los principios tienen una estructura abierta, son genéricos hacen referencia a una cantidad de situaciones sin especificar

cuales, lo que da como resultado que no se apliquen directamente, pero lo que puede ocurrir es que los principios seconcreticen en reglas para que este se aplique indirectamente, o sea el principio es usado como premisa en un

razonamiento a partir del cual vamos a obtener una regla.



Tenemos que obtener una regla que sea detallada en tanto que tiene un antecedente y una consecuencia clara, por ejemplo

en el proceso, tenemos un principio que se tiene que respetar el debido proceso, de este principio, podemos obtener unaregla, no lo podemos aplicar directamente, pero frente a un caso concreto por ejemplo una ley dice que no es necesario en

ciertos delitos penales que la persona que está siendo acusado por cierto delito, no requiere cierta etapa del proceso, la

presencia de su abogado y le llega a la Corte Constitucional esta ley y dice que la va a declarar inconstitucional, busca unanorma constitucional que diga como principio, que toda persona tiene que estar siempre acudida por un abogado, cuandohay un proceso en su contra, la norma no la encuentra la Corte, pero encuentra una norma que dice debido proceso, él no

puede aplicar directamente a ese caso concreto, lo que tiene que hacer, es del debido proceso obtener una premisa que

sería la regla de que toda la instancia de un proceso penal tiene que haber presencia de un abogado de la parte acusada

aquí no aplico directamente el principio, concretizó ese principio en una regla

49. Qué significa concretizar un principio?

Debemos decir que de un principio podemos concretizar una o varias reglas, para aplicarlo en distintos casosconcretos :Decimos que un principio no se aplica directamente, sino que ese principio tiene que ser concretizado en una

regla, y esta regla es la que el juez va a poder utilizar para solucionar el caso. Decimos que el juez puede utiliza e

principio en el razonamiento como una premisa y dice esta este principio del debido proceso, se pregunta si no hay presencia de un abogado en todas las instancias del proceso penal, se está violando este principio, sí, por tanto, e principio implica obtener una regla la cual es que siempre tiene debe haber presencia un abogado en todo el proceso, e

decir no hay aplicación directa sino que el principio se concretiza, eso es concretizar un principio, es necesario

concretizarlo en una regla, en una norma más detallada, para poderlo aplicar, por eso se realiza la concretización, para poderlo aplicar.

50. ¿En qué consisten las posiciones jurídicas correlativas y opuestas de Hohfeld, y su relación con elrasgo “subjetivo” de los derechos fundamentales?

Son posiciones jurídicas que Hohfeld analiza para encontrar como los juristas y abogados utilizan esos términos demanera inapropiada en el sentido lógico, es importante para demostrar que las relaciones o posiciones jurídicas puedenleerse de dos formas, como opuestos o correlativos.

Cuando hablamos de opuestos jurídicos estamos haciendo referencia al mismo sujeto, mientras que hablamos decorrelativos jurídicos es una posición que hace referencia a una relación entre dos sujetos.

La palabra opuesto quiere decir, es como cuando nos miramos al espejo, todo lo que se ve reflejado en el espejo somosnosotros pero en una posición opuesta, es decir, la oreja está en la derecha pero en el espejo se ve al otro lado; también es

lógico, si yo tengo el derecho como persona o individuo no puedo tener al mismo tiempo un no-derecho, si tengo el

derecho de propiedad no puedo decir al mismo tiempo que tengo el no derecho a la propiedad sobre un bien.

Opuestos jurídicos:1 sujeto o 1

individuo

Si tengo un Derechoel opuesto del derecho esun No-derecho

Si tengo un Privilegio elopuesto del privilegio es unDeber.

No puedo tener un privilegio

y al mismo tiempo tener undeber, sería contradictorio, esdecir, o tengo el privilegio otengo el deber.

Si tengo la Potestad dehacer algo, que no puedotener al mismo tiempo la

Incompetencia de hacer

ese algo.

Si tengo la Inmunidno estoy en Sujecióna algo.



Correlativos jurídicos:

2 sujetos

Correlativamente mi

Derecho implica unDeber en otra persona,

Si tengo el derecho a algo

es porque una personatiene el deber de no

interferir en el goce deese derecho de ese algo.

Si tengo un Privilegio a

realizar algo, esto implicaque hay otra persona que notiene el derecho No-derecho

a hacer algo, o más que todo

a interferir en ese privilegioque yo tengo.

Si tengo una Potestad

quiere decir quecorrelativamente alguientiene que estar en

Sujeción a mi potestad.

Si yo tengo Inmunid

quiere decir que hotra persona que tila Incompetencia

juzgar mis actos.

51. Explique cuáles son las distintas tesis que corresponden al neoconstitucionalismo

A partir de los años 90 hubo una proliferación en Latinoamérica y en cierta parte de Europa de Constituciones que teníanuna vasta cantidad de derechos fundamentales y de principios que tenían cierta carga moral., al llegar a este fenómeno

surgieron nuevas formas de razonamiento de los juristas frente a las normas, los textos normativos, y aparecieron teóricosdiciendo que frente a este fenómeno la metodología de la teoría tenía que cambiar y tenía que ser peculiar, porque este

fenómeno nuevo estaba exigiendo unas nuevas formas de acercarse y conocer el derecho.

Susana Pochollo fue la primera que acuño este término del “neo-constitucionalismo”, que es lo que hace referencia a unaactitud de los teóricos, respecto de lo que es el derecho, filósofos del derecho como Robert Alexi, Ronald Dworkin

solamente por nombrar algunos, que creen que frente a este fenómeno de esta nueva realidad, la teoría del derecho debeasumir distintas formas de interpretación a aquellas que venían realizándose conforme al esquema positivista.

Esto consiste en decir que al encontrarse con un fenómeno de constituciones, y frente a la realidad que estasconstituciones suponen una expansión de la interpretación constitucional sobre todo el ordenamiento jurídico, que escomo lo que se conoce como constitucionalización,

Por esta razón las actitudes de los teóricos tienen que ser otras y no simplemente aquellas de describir y explicar efenómeno social, sino que también tienen que ser teorías propositivas, es decir que digan cómo se tiene que interpretar,

qué debe hacer el jurista, el juez, y no es simplemente decir que hacen los juristas y que es lo que hacen los jueces, sino

asumir cierto carácter prescriptivo, es lo que dicen ellos.

Tesis que corresponden las constitucionalismo

! Neoconstitucionalismo entendido como una forma de Estado:, un Estado en el cual existe un documentonormativo al cual la comunidad le da mayor importancia que cualquier otro documento normativo, cuya reforma de

ese documento normativo solo se puede hacer mediante un procedimiento que es peculiar y especial frente a otro tipo

de reformas, El neoconstitcuionalismo se entiende como una forma de Estado en el que existe un cuerpo, un Tribunaconstitucional encargado de anular cualquier norma que se oponga al contenido de tal documento normativo que es la

Constitución, es decir,.

! Neoconstitucionalismo entendido como una teoría respecto al derecho: una teoría que señala primero una

distinción clara entre reglas y principios, diciendo que las reglas son aquellas que se pueden formular en formacondicional (un supuesto hecho y una consecuencia jurídica) y que pueden ser aplicadas directamente mediante la

subsunción, es decir, las reglas hacen referencia a un tipo de normas jurídicas en el que si hay un caso concreto esecaso concreto se puede subsumir o no se puede subsumir, si se subsume se aplica mediante silogismo la consecuencia jurídica, si no se subsume no se aplica, lo que se llama aplicación del todo o nada, se aplica o no; en cambio los

principios para los neoconstitucionalistas son un tipo de normas jurídicas cuya aplicación no se puede realiza

mediante subsunción sino mediante ponderación.

aquí hay un defecto conceptual, en tanto que cualquier cosa se puede subsumir, que los principios no se aplican por

subsunción no es correcto, lo que uno si puede considerar y se diría que sí tienen razón es que los principios no se puedenaplicar de manera directa mediante un simple silogismo, es decir, si se subsume se le aplica la consecuencia jurídica, las

reglas se aplican directamente; los principios, Colombia es un Estado social de derecho, ese principio es verdad, no lo



podemos aplicar de manera de manera directa pero si lo podemos subsumir, respecto a este principio podemos subsumir

respecto a este principio podemos subsumir tantas cosas porque es una simple proposición, y acá podemos decir Estadosocial de derecho, podemos decir cuál es la intensión, los rasgos o propiedades que cumplen todos los individuos sobre los

cuales podemos predicar qué es un Estado social de derecho, lo podemos subsumir o no lo podemos subsumir cierto

Estado,

! El neoconstitucionalismo entendido como una forma de aplicación del derecho por parte de los jueces: los

neoconstitucionalistas están comprometidos con la doctrina del activismo judicial, el neoconstitucionalismo señala

que necesariamente tiene que haber un activismo judicial, en el sentido en que los principios le permiten al juez y

están por alguna razón; si hay lagunas, si antinomias entre las normas de un sistema normativo que incluye unaConstitución dicen los neoconstitucionalistas que es simplemente aparente, esta contradicción y estos vacíos sonaparentes porque pueden ser llenadas las lagunas y solucionar las contradicciones con base en los principios de laConstitución por el juez, es decir, el juez tiene el deber de crear principios que no son creaciones sino de reconocer o

descubrir los principios impliciticos de la Constitución para solucionar los casos concretos, en otras palabras tiene

que, utilizar una interpretación conforme a la Constitución cada vez que se encuentra con un texto, o la aplicación deuna norma o caso concreto que le parece injusto frente a otros principios.

los neoconstitucionalistas parece que dijeran que necesariamente el juez tiene que ser un activista; pero esto no es verdad

, porque bien podría suceder que se pueda garantizar estos principios de neoconstitucionalismo y los principios que estánen una Constitución no con un activismo judicial sino con un pasivismo judicial, , es decir, activismo judicial no requiere

necesariamente ser un elemento de un Estado social de derecho y de una defensa del neoconstitucionalismo como teoría.

! El neoconstitucionalismo entendido como metodología para conocer el derecho: lo que dice es que si las

constituciones actuales incorporan en sus textos principios y valores claramente morales, dignidad, paz, libertad de

expresión, desarrollo de la personalidad, derecho a la vida, todos estos son principios que también podemos encontrar

en un sistema normativo de la moral; Por eso consideran que entre derecho y moral no hay una separación tajante sino por el contrario se puede considerar que hay también hay una relación conceptual de necesidad, es decir, donde hayderecho necesariamente tenemos que considerar a la moral.

En esto se parece el neoconstitucionalismo a lo que decía también el iusnaturalismo, pero el iusnaturalismo clásico

reconocía siempre que si bien había una relación necesaria entre derecho y moral, era claro que se trataba de dos sistemasnormativos distintos el derecho y la moral, tenían rasgos distintos por más que entre ellos hubiera una relación necesaria

el neoconstitucionalismo si bien reconoce algo parecido se diferencia del iusnaturalismo racional en el sentido de que no

reconoce que hay dos sistemas distintos sino que dice que es un sistema único,

! el neoconstitucionalismo entendido como una ideología: ideología son todo el conjunto de razones que justificanlas preferencias de los seres humanos por un estado de cosas y no por otro estado de cosas, , alguien puede preferir unhelado de chocolate otra persona puede preferir un helado de fresa o de vainilla, las preferencias son cuestiones de

política en el caso de preferencias aplicadas al derecho.

El neoconstitucionalismo entendido como una ideología es preferir aquella interpretación que se conforme de mejormanera a los principios que definen a la Constitución, principios que son esenciales a la Constitución en el sentido de que

si son transformados o cambiados la Constitución dejaría de ser la Constitución de ese país para ser una nuevaConstitución, hay ciertos principios que son intocables;

la Constitución estaría por encima del juez según esto, el juez con sus decisiones no podría contradecir estos principios yno podría contradecir la moral subjetiva que subyace a las constituciones que representan un querer colectivo que se hizoexpreso en el momento en que se redactó la Constitución por parte de la asamblea constituyente; pero al mismo tiempo

dicen, si bien hay ciertos vacíos a primera vista en la Constitución, ciertas contradicciones son aparentes, y es función de juez descubrir los principios implícitos que están en la Constitución para solucionar estas antinomias y solucionar estas

lagunas, pero igual dicen ideológicamente tenemos que hacer deferencia a la Constitución.

52. ¿Enuncie los deberes normativos del juez y qué problema se presenta con la incompletitud delderecho?



El neo-constitucionalismos se relaciona con el activismo judicial, los principios permiten al juez, si hay lagunas, si hay

antinomias entre las normas de un sistema normativo que incluye una constitución, esta contradicción y esos vacíos, sonaparentes, dice los constitucionalista porque pueden ser llenadas las lagunas y solucionadas las contradicciones. Para esto

el juez, es quien tiene el deber de:

1. Crear principios que no son creaciones sino de reconocer y descubrir los principios implícitos de la constitución para

solucionar los casos concretos, en otras palabras tiene que aplicar de una forma, utilizar una interpretación conforme a la

constitución cada vez que se encuentra con un texto o la aplicación de una norma en el caso concreto que le pareceinjusto, frente a otros principios que están jerárquicamente, en una jerarquía axiológica superior a las reglas que tiene queaplicar, se encuentra un caso concreto que es injusto, en el caso de Riggs Vs Palmer, ¿Qué tiene que hacer? Simplemente

solucionar ese caso, esa laguna normativa, axiológica y decir con base en los principios de la constitución obtener unanorma jurídica que se conforma de la Constitución y esos principios, a la moral subyacente en esos principios que sean los

más adecuados para solucionar el caso concreto, es decir la norma jurídica que sea la moralmente mejor justificada, para

solucionar el caso concreto, de esta manera se solucionan lagunas y las antinomias mediante un activismo judicial.

2. Se tiende a pensar que necesariamente el juez debe ser activista debido a la incompletitud del derecho sin embargo esta

no es una relación necesaria pues esto no siempre va a suponer la defensa de los derechos fundamentales, así las cosas lacrítica plateada es que el juez no debería tener que acudir al activismo judicial por el contrario si el legislador fuese másexplícito y las prudente y ordenado en su trabajo se daría mayor garantía de los derechos porque se podría pensar en

mayor seguridad. (se debería pensar más bien en un pasivismo judicial si las constituciones estuviesen mejor redactadas

esta critica la planteo Ferrajoli a pesar de ser neo constitucionalista).

53. ¿Qué es un derecho fundamental?, ¿cuáles son sus características, rasgos o propiedades?

Un derecho fundamental es un texto normativo que se encuentra en un documento normativo que llamamos Constitución,

un derecho fundamental es la atribución de un significado a ciertos textos, para obtener ciertas normas que los juristas y lacomunidad en general consideran fundamentales, Fundamental hace referencia a una propiedad que se puede predicar decosas que justifican otras normas u otros derechos, pero que esos derechos no están justificados en ningún otro derecho en

tanto son fundamentales.

Se refieren a un texto normativo incorporado en la Constitución al cual se le atribuye un significado con un fuerte valoraxiológico, es decir, no es un significado cualquiera sino que se encuentran incorporados en él valores a partir de los

cuales pueden obtenerse reglas que son consideradas como fundamentales dentro del ordenamiento jurídico. El carácter defundamental lo adquieren debido a que estos textos justifican otras normas y derechos pero no se encuentran justificados

en ninguna otra parte, es decir, de ellos pueden derivarse otros derechos pero ellos no derivan de ningún derecho anterior.

Respecto de sus características lo primero que se debe mencionar que tienen las características propias de los principios:

• Open texture: Tienen un antecedente abierto, es decir, no describe en que casos se puede aplicar una consecuencia

jurídica y en ocasiones ni siquiera la determina.

• Derrotables: Incorporan valores axiológicos por lo cual su contenido es bastante indeterminado y puede entrar en

conflicto con otros derechos fácilmente.

• Expresos o no expresos: Algunos se encuentran enumerados en la Constitución Política, sin embargo, esa lista no

es taxativa pues también pueden ser una creación jurisprudencial.

• No se aplican directamente, no se encuentran redactados para una situación específica sino que se pueden aplicar a

una gran cantidad de situaciones diversas.

• Son indeterminados

• Tienen una posición jerárquica privilegiada, pues su contenido es axiológico y son el fundamento del resto del

ordenamiento.

54. ¿Cómo se resuelven antinomias entre derechos fundamentales?



Cuando se presenta conflictos entre principios, no lo podemos resolver por medio del criterio cronológico porque los

principios de la Constitución han sido proferidos o emanados al mismo tiempo; no podemos utilizar el criterio jerárquico porque los principios de la Constitución están en un mismo nivel de importancia, fundamentales ya que son el fundamento

del ordenamiento pero ellos mismos no tienen un fundamento superior, no podemos utilizar el criterio de especialidad

porque los principios en sí, no se puede decir que uno sea más especial veces a valores éticos-políticos distintos,

Con los principios se dice generalmente que la técnica para resolver las antinomias entre principios es laponderación. Cuando hay una contradicción entre dos principios o dos derechos fundamentales, es un tipo de antinomiaentre derechos fundamentales que se soluciona con la ponderación, privilegiando uno frente a otro.

55. ¿Qué relación hay entre derecho fundamental e interpretación?

Los derechos fundamentales tienen incorporado dentro de ellos un valor (se les atribuye un contenido ético-político de

gran relevancia para la sociedad) y de su interpretación se obtienen reglas que se consideran fundamentales para la

sociedad.

Con base en su contenido, y partiendo de que el mismo es genérico e indeterminado, como no describen una supuesto de

hecho en el que pueden ser aplicados de manera restrictiva deben adaptarse a diversas situaciones. Esto quiere decir que

su aplicación no se da de manera directa sino que de la interpretación que de ellos se realice se derivan las reglas que se

aplican en los casos concretos, teniendo siempre presente su carácter prevalente dentro del ordenamiento y frente a otrasnormas.

56. ¿En qué sentido la distinción entre interpretación de la constitución y de la ley es cuantitativa, pero nocualitativa?

Recuerden que, si bien estas distinciones entre regla y principio son derrotables, es verdad que esas distinciones se puedenmantener en un nivel cuantitativo (las distinciones son que el principio se aplica no por subsunción sino por ponderación

los principios son indeterminados y las reglas no, los principios son derrotables las reglas no, y que los principios tienen

una posición jerárquica privilegiada)En un nivel cuantitativo no, ya que a veces se puede predicar de las reglas, lo que se puede predicar de los principios y de

los principios lo que se puede predicar de las reglas, es decir, no podemos hacer esa distinción tan tajantecualitativamente.

En un nivel cualitativo sí, porque los principios y los derechos fundamentales frecuentemente tienen la open texture, tieneun texto que es abierto, un antecedente que es abierto. Generalmente los principios son derrotables ¿Por qué? Porque los

derechos fundamentales incorporan valores axiológicos, y los valores axiológicos son un predicado, el problema de ese predicado es que es muy indeterminado ¿Qué quiere decir derecho a la salud? ¿Qué quiere decir derecho a la libertad?

¿Derecho al libre desarrollo de la personalidad? En todas estas situaciones, en todos los derechos fundamentales, vamos a

encontrar que tienen disposición a entrar en conflicto ¿por qué? porque expresan valores diferentes que en un caso enconcreto pueden prevalecer frente a otro derecho fundamental, y eso hace parte de una característica de los sistemasnormativos constitucionales que no son consistentes, que no son completos, sino que más bien reconocen en ciertos

principios y reconocen la posibilidad de disposición de estos principios y en especial de los derechos fundamentales de

entrar en conflicto entre sí.

57. ¿Qué es la ponderación o balanceo: cómo técnica argumentativa? ¿Qué se balancea y cómo se hace?

! Balancear

Asignar peso a algo y encontrar un equilibrio. El balanceo-actividad es un proceso intelectual que consiste en tomar enconsideración las normas relevantes y eventualmente conflictivas para decidir e individualizar un posible punto deequilibrio. El punto de equilibrio se alcanza haciendo que la aplicación del principio predominante tenga en cuenta el que



sucumbe, se deberá elegir una modalidad de aplicación del principio que prevalece que suponga el menor sacrificio de

principio que sucumbe. El balanceo consiste en hacer derrotable una norma, pues a través del balanceo se introducenexcepciones en una norma con la finalidad de dar aplicación a otra norma.

Qué se balancea?El balanceo como técnica argumentativa tiene por objeto normas (como también intereses que han recibido algún tipo dereconocimiento normativo). Pueden ser objeto de balanceo tanto principios como reglas. En cada situación el resultado e

siempre que la norma (regla o principio) que cede es derrotada, es desaplicada. La mayor resistencia de las reglas al

momento del balanceo puede manifestarse en el sentido de que la regla, en lugar de ser absolutamente desaplicada, es

sometida en la medida de lo posible a una interpretación adecuadora respecto al principio en competencia.Usualmente se dice que el balanceo es un criterio de solución de antinomias residual, pues entra en juego cuando los otroscriterios no son utilizables.

La ponderación consiste en que tenemos dos principios en conflicto, tenemos que concretizar cada uno de esos dos

principios dentro de dos reglas y la ponderación simplemente hace referencia a balanceo, es decir, mirar cuál de las dosnormas merece mayor protección que la otra, , eso implica que si el juez dice que el principio P1 prevalece sobre e principio P2, le está dando mayor valor axiológico al principio P1 que al P2 y esto es lo que llama Guastini, la jerarquía

axiológica movible, la ponderación es en sí, una establecimiento por parte del aplicador del derecho de una jerarquía entre

principios, jerarquía que se fundamenta en el valor axiológico que ese interprete o quien aplica el derecho, le estáatribuyendo a esos principios y que esa jerarquía no es fija, es decir si se presenta una situación en donde el principio a el

derecho la intimidad por un lado en una situación, el juez puede decir que considerando ese caso concreto, prevalece e principio a la información que sobre el principio a la intimidad, en esa situación, pero en otra situación diferente a la de

este caso concreto que se enfrentan los mismos derechos, pero en un caso concreto distinto el juez puede decidir locontrario.

En la ponderación no se saca el principio que es derrotado frente a otro principio, en un ejercicio de valoración o balanceono se saca del ordenamiento, sino que sigue ahí, simplemente lo que pone Guastini es se prefiere aplicar este principio enla concretización de la regla de este principio y el otro simplemente se deja de lado.

58. ¿Qué es la ponderación o balanceo: entendida como lógica que subyace a otrastécnicas argumentativas?

El balanceo entendida como lógica quiere decir que el balanceo no denota una técnica argumentativa específicamente sno que mas bien es una lógica que subyace o es un presupuesto de técnicas argumentativas diversas. Por lógica de

balanceo se entiende cualquier operación intelectual consistente en tomar en consideración factores diversos para

influenciar una decisión y valorar sus respectivas ventajas y desventajas. O adjudicarles un orden de prioridad.

59. Qué es el test de proporcionalidad?

El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos la adecuación de los medios escogidos para la consecución

del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que

pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esosmedios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de

este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.

! Test de proporcionalidad Tiene una estructura trifásica:Idoneidad (verificar si la medida limitativa de un DF sea efectivamente idónea para alcanzar los objetivos perseguidos por la autoridad política promotora de esa medida) (verifica si la medida M está realmente en capacidadde llevar a cabo O).

La necesidad se trata de verificar que la medida limitativa de un DF sea la menos invasiva entre las abstractamentedisponibles. Verificar entre las medidas alternativas (todas idóneas) haya sido adoptada la que impone el sacrificomenor a los derechos limitados. Una medida no necesaria representa una limitación desproporcionada y por tanto

irrazonable de un DF, pues habría sido posible efectuar una limitación recurriendo a una medida menos invasiva.



Si una medida legítima es idónea para conseguir el objetivo deseado, es también necesaria entonces será necesario pasar a la última fase del test de proporcionalidad.

La proporcionalidad en sentido estricto concierne a la evaluación de que el sacrificio impuesto a un DerechoFundamental por una medida que persigue un objetivo de interés público sea equilibrado respecto al grado desatisfacción de este último. Este es un verdadero balanceo de bienes contrapuestos. Se debe establecer si después de

todo, valdrá siempre la pena perseguir ese objetivo, o si en cambio, el sacrifico impuesto al bien menoscabado no

será, considerando todas las cosas, excesivo, no justificado en razón de la importancia, del grado de satisfacción del

objetivo perseguido.

60. ¿Qué es el test de razonabilidad?

La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. Es una

guía metodológica para dar respuesta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: ¿cuál

es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la justificación ofrecida para elestablecimiento de un trato desigual?.

61.

En el balanceo judicial: ¿qué es la regla del conflicto? (Pregunta del Libro de Giorgio Pino)

La regla del conflicto es la que se obtiene después de hacer el balanceo caso por caso o definitorio. Pero el querealmente genera al regla es el caso por caso ya que siempre se pueden nuevas propiedades que hagan que el conflicto

sea resuelto de modo diverso. Es el punto de equilibrio que se alcanza y se condensa en una regla. Es el producto de balanceo.

Primero debemos distinguir entre dos tipos de balanceo judicial:

1) “Balanceo caso por caso o ad hoc”: Aquí el conflicto se resuelve en cada ocasión, sobre la base de una valoración delos derechos en relación con las circunstancias especificas del caso concreto, pero esta decisión no es necesariamente proyectable sobre otros casos en los cuales se encuentran en conflicto los mismos derechos o principios. Este modo de

balanceo esta implícito siempre que se afirma que la solución del conflicto puede ser alcanzada solo “para el casoconcreto”, “para un caso determinado” o expresiones similares.

Este tipo de balanceo establece una jerarquía axiológica móvil entre los derechos o principios en conflicto: Nada garantizaque en un caso futuro la jerarquía no sea invertida, puesto que las 2 normas en conflicto permanecen plenamente válidas.

Se dice que este tipo de balanceo prescinde de la aplicación de una REGLA para la solución del caso en concreto, pero

esto nos llevaría a entender que la decisión solo vale para el caso concreto, mientras que en un caso futuro el mismo procedimiento podría llevar a resultados diferente, Sin embargo esto no es racional: Sería un sinsentido pretender que

luego de un balanceo, un caso sea decidido de cierto modo, y que un caso futuro que comparta las mismas propiedadesrelevantes sea decidido de otro modo. Por tanto, este modo de balanceo debe ser formulado de otro modo: Este presuponeque no se darán nunca casos iguales, casos que tengan en común todas las propiedades relevantes. En un hipotético caso

futuro podrán surgir otras características, intereses, etc., que llevaran al interprete a tomar una decisión diversa. Entoncesno es que no se aplique una regla sino que el problema concierne mas a la estructura de esa regla.

Por tanto, el balanceo ad hoc también produce una REGLA DEL CONFLICTO (el balanceo-producto) pero estaconstruida de manera inestable: Se encuentra expuesta a innumerables e impredecibles excepciones. Es decir, la regla de

conflicto establecida con base en la decisión que es consecuencia del balanceo ad hoc es a) implícita y b) derrotable

(expuesta a excepciones).

2) “Balanceo Definitorio o Categórico”: Aquí el conflicto entre los derechos o principios se resuelve identificando unaregla que pueda ser aplicable a los casos futuros. Prevé que para todo caso (genérico) de conflicto entre 2 derechos

fundamentales se pueda identificar una regla que, fijadas ciertas condiciones de aplicación, o bien indique la prevalencia



de uno de los derechos sobre el otro, o que, indique el modo de coordinación del ejercicio de los 2 derechos. La regla será

aplicable a todos los casos de conflictos que presenten las características previstas en el “supuesto de hecho” de la regla.

Así, en este modo de balanceo la REGLA DE CONFLICTO es: a) Explícita (quien decide enuncia expresamente que

bajo ciertas condiciones, en presencia de determinadas propiedades relevantes dadas, un principio o un derecho prevalece

sobre otro), b) Estable, tendencialmente protegida de excepciones, aplicable a casos futuros que comparten aquellas propiedades relevantes.

Por ej. decálogo del periodista elaborado por la Corte de Casación Italiana ver pág. 375-376 de la lectura.

3. La Regla del Conflicto: La diferencia entre balanceo definitorio y balanceo ad hoc parece depender de una doble

calidad de la regla del conflicto (explícita/implícita, derrotable/inderrotable). Si se formula de este modo, podríamosafirmar que la distinción entre balanceo definitorio y balanceo ad hoc estaría conceptualmente mal construida, debido a

que, es imposible explicitar todas las propiedades relevantes en los casos de conflicto entre derechos fundamentales y por

tanto, la individualización de la “regla” seria ilusoria: en cualquier caso futuro podrían surgir nuevas propiedades

relevantes, y por tanto el conflicto debería ser resuelto de modo diverso: seria necesario aplicar otra regla.

• Entonces, el balanceo definitorio aseguraría solo una guía ilusoria, porque en todo caso los criterios de aplicación delas reglas del conflicto deberán ser necesariamente especificadas y adaptadas a los casos concretos: y, por tanto, al

final seguiría siendo el caso concreto el que tendría la ultima palabra, Así, solo el balanceo caso por caso, con toda su

discrecionalidad e incerteza, es el que tiene pleno reconocimiento en el universo jurídico.

• En la practica, los tribunales recurren a balanceos caso por caso, y no a balanceos definitorios.

62. En qué consiste la distinción “conflicto directo e indirecto entre derechos” (Pregunta del Libro deGiorgio Pino)

El balanceo judicial puede presentarse en el conflicto directo entre derechos, puede ser que sin que exista una regla deconflicto preexistente. En tal caso corresponderá al juez en primera persona efectuar un balanceo-actividad y producir una

regla del conflicto (balanceo-producto). Aquí tenemos un derecho o principio D1 que entra en conflicto con otro derechoo principio D2.

También puede presentarse el balanceo judicial cuando el conflicto entre derechos, o entre derechos y consideraciones deotro tipo, fue ya objeto de reglamentación legislativa, por tanto existe una regla (legislativa) del conflicto (conflictoindirecto).

Directo: Dos derechos constitucionales que colisionan directamente. La hipótesis de una conducta representa un ejercicio

frente a un derecho y una lesión frente a otro derecho

Indirectos: los que ya están mediados por una regla legislativa del conflicto.

63. En qué consiste la distinción entre balancear, contemperar y “sacrificar” (respecto al balanceo judiciade los derechos fundamentales) (Pregunta del Libro de Giorgio Pino)

! Balancear es darle peso a algo! Contemperar. Es darle equilibrio! Sacrificar. Es que se elimina uno de los principios o derechos.

El balanceo consiste en sopesar normas, o intereses, o derechos, o principios, u otras consideraciones, para establecer cual

tiene mayor peso y deba por lo tanto prevalecer en la decisión de un caso. Se puede decir que el balanceo es una fase del

test de proporcionalidad, y a su vez, la razonabilidad es considerada un criterio de evaluación del balanceo, se podría decirque un buen balanceo es un balanceo razonable.



En el concepto de balanceo se contra ponen dos ideas, por un lado la idea de que es asignado un peso a algo y por otro

lado, la idea de encontrar un equilibrio ósea que se pueda contemperar ( equilibrar) una cosa con otra.El balanceo como actividad lo que busca es poner en consideración las normas relevantes y conflictivas para decidir, y

llegar a buscar un posible equilibrio lo que se conoce como contemperar.

Cuando una norma es dejada de lado en ese ejercicio del balanceo se entiende que esta se sacrifico ósea que de los principios o derechos ponderados ni siquiera es tomado en cuenta por eso se introduce el termino sacrificar, por que se

elige uno que pesa más en ese ejercicio de balanceo y se sacrifica el otro, lo cual se critica y se dice que no es un balanceo

real por que la idea no es inaplicar una norma sino llegar a su contemperacion.

El punto de equilibrio ( contemperar) se alcanza haciendo que la aplicación del principio predominante tenga en cuenta e principio que sucumbe ( que se sacrifica ). Viendo esto desde el punto de vista del principio que sucumbe o que no seaplica, podemos decir que el balanceo consiste en hacer derrotable una norma: a través del balanceo se introducen

excepciones en una norma con el fin asegurar la aplicación de otra norma.

64. ¿Qué son las técnicas o argumentos interpretativos respecto a la decisión judicial?

Las técnicas o argumentos interpretativos son aquellas razones que los jueces ofrecen para justificar la selección de una

norma jurídica en cambio de otra, Son la justificación externa del juez para tener en cuenta cierta norma y derrotar la otra.

Son aquellas razones que los jueces ofrecen para justificar la selección de una norma jurídica en cambio de otra. Esastécnicas son:

1. Literal2. Disociación

3. Analogía

4. A contrario

5. Ad absurdum6. A foriori7. Sistemática

8. Adecuadora (versión de la sistemática)

65. ¿En qué consiste la técnica o argumento “a contrario”?

Si el texto no dice entonces el interprete no puede decir: se genera una laguna o se interpreta diciendo que al no decir se

entiende que no.

Todos los ciudadanos pueden votar, con el argumento a contrario se podría decir interpretando ese texto normativo, puescomo el legislador no hizo distinción alguna entre ciudadanos, extranjeros, se entiende que a contrario el legislador queríadarle solamente el derecho al voto a los ciudadanos, en forma restrictiva, se utiliza el argumento a contrario para decir a

contrario el legislador no dijo nada sobre los y extranjeros, por tanto el derecho al voto solo es ejercible por parte de losciudadano.

El argumento a contrario en el mismo ej. podría generar simplemente una laguna sin solucionarla; en lo anterior no da lalaguna sino simplemente soluciona, El argumento a contrario podría ser en el mismo sentido pero sin ninguna misma

solución, el legislador no dijo nada frente a los extranjeros y apátridas, qué hacemos, el legislador dijo que los ciudadanos

pueden votar, a contrario no dijo nada acerca de los extranjeros y apátridas, ahí no soluciona.

El argumento a contrario puede ser utilizado para crear una laguna como en el segundo caso, o simplemente para dardirectamente una interpretación que es restrictiva, una solución inmediata que es restrictiva sería, el legislador no

distinguió entre ciudadanos apátridas y extranjeros, por lo tanto si a los ciudadanos se les da el derecho al voto, a contrarioa los apátridas y extranjeros no se les da, versión restrictiva que soluciona un problema interpretativo. En la segunda, el

legislador no distinguió entre ciudadanos apátridas y extranjeros, a contrario si les dio el derecho de ejercer el voto a los

ciudadanos, qué hacer, deja la laguna.



66. ¿En qué consiste la técnica o argumento “a fortiori”?

Argumento a fortiori de mayor a menor es aquel que hace referencia a que si está permitido entrar en el país $5000

dólares, a fortiori pueden ser ingresados al país $2000 dólares, ese sería el argumento a fortiori de mayor a menor ,argumento a fortitori.

Argumento a fortiori de menor a mayor, si está prohibido el ingreso de animales domésticos en el metro con mayo

razón no pueden ser ingresados animales salvajes,.

67. ¿En qué consiste la técnica o argumento “adecuadora”?

Técnica adecuadora: Es una versión de la sistemática, es aquella atribución de un significado a un texto normativo que seadecue al significado contenido en una norma superior, podemos encontrar que hay varias jerarquías normativas pero sobretodo esta se utiliza cuando se hace referencia a los textos o normas contenidas en la Constitución, entonces se elige entre

distintos significados que podemos atribuirlo a un texto normativo, se elige aquel que sea la más adecuada al contenido deotro texto normativo, de una norma jurídica, de un principio jurídico que está contenido en la Constitución.

68. ¿En qué consiste la técnica o argumento “ad absurdum”?

Interpretación ad absurdum: Es una interpretación o una justificación interpretativa persuasiva, simplemente señala quesi diéramos un significado a un texto normativo el resultado sería absurdo. Y volvemos al ejplo. del vehículo, si el parque se

está incendiando, interpretar el texto normativo de tal manera que se prohíbe el ingreso de bomberos por ser un vehículo, el

carro de bomberos por ser un vehículo sería absurdo por el resultado al cual podría llevar; entonces ad absurdum se utiliza para decir sería absurda esa interpretación por tanto interpretemos ese texto normativo de tal manera que se diga: losvehículos no pueden ingresar al parque, excepto si se trata de unos bomberos que vienen a apagar un incendio.

69.

¿En qué consiste la técnica o argumento de la “disociación”?

Técnica de la disociación: es cuando al juez, como en el caso Riggs vs Palmer, si bien la norma da una solución al caso

en concreto, aplicar esa norma al juez le parece injusta, el caso era del nieto que mata a su abuelo para obtener la herencia, pero la norma era clara, si hay un testamento válido y el testamento válido dice que tal persona es heredero, esa persona esheredera, tiene derecho a los bienes del de cujus; pero en este caso como él es el asesino, se utiliza el principio de que

nadie puede beneficiarse de su error, de sus actos en contra de otra persona, no puede obtener beneficio de ello y por tanto

se hace una excepción a este caso, por más de que usted sea heredero, es decir, que usted sea un individuo de la clase deindividuos heredero,

hay razones para creer que aplicar esta norma sería injusto con base en ese principio, por tanto es necesario hacer unadisociación, por tanto es necesario distinguir utilizando el argumento contrafactual, si el legislador hubiera conocido este

caso el legislador habría decidido de otro modo, es decir, si el legislador hubiera conocido el caso de un nieto que mata alabuelo, el legislador habría hecho una excepción, la disociación sirve para incluir excepciones a la aplicación de reglasexcepciones que son implícitas y al mismo tiempo que no podemos elencar de manera previa, y eso se llamaderrotabilidad.

Entonces la disociación es una técnica para derrotar normas, en ese sentido, no es restrictiva sino muchas veces extensivadisociación distinguir, usted por más de que sea heredero incluimos una excepción con base en un principio en este caso

nadie se puede beneficiar de su error, se aplica para incluir una excepción implícita de la aplicación de cierta norma que parece clara prima facie, pero que en el caso concreto, , decir si el legislador hubiera conocido este caso habría decidido ohabría distinguido en la aplicación de esta norma de casos de gente que es heredera porque está incluida en un texto

válido, y gente que es heredera pero que obtiene ese derecho con base en un delito haber matado al de cujus.



70. ¿En qué consiste la técnica o argumento “analogía” y “Extensiva”?

La analogía: Es una versión de una interpretación extensiva, es aquella que frente a casos concretos señala que estoscasos concretos se asimilan a casos que si están regulados claramente, por tanto, se justifica aplicar esa norma a ese casoconcreto porque tiene propiedades similares a las propiedades de los casos concretos disciplinados por un texto normativo

expresamente. Entonces analógicamente podemos aplicar a este caso concreto que comparten esas propiedades la norma jurídica que es el significado expreso de un texto normativo.

71. En qué consiste la justificación interna y externa de las decisiones judiciales? "

La justificación interna es la obligación que tiene el juez de basar sus decisiones en reglas o normas que pertenecen alsistema normativo, por ejemplo, la aplicación del principio lógico del modus ponens propio de la lógica proposiciona

¿Cuál es el principio modus ponens? Si P, entonces Q. en un caso concreto por ejemplo P clase de individuos homicidio,Q la pena, la sanción, entonces Pepito le cortó la garganta a Gayo, ¿este caso es subsumible en la clase de individuoshomicidio? Sí. Por silogismo, si se presenta P, es decir, cualquier tipo de caso que sea un individuo de la clase de

individuos homicidio, pues se le va a aplicar la consecuencia Q, la consecuencia jurídica, la pena, la sanción. Esta es la

justificación interna de las decisiones judiciales, es una justificación propia del sistema, por lo tanto sistemática, la

consecuencia lógica que se sigue de las normas que hacen parte del sistema.

La justificación externa hace referencia a las razones que el juez ofrece para elegir una norma y no otra, como hemosvisto un texto normativo puede expresar distintas normas, si el juez atribuye un significado al texto y descarta losotros, las razones por las cuales el juez escogió forman la justificación externa, es decir, la justificación externa hace

relación a las razones que justifican la elección de una premisa normativa y no otra.

72. Explique el concepto de normas expresas

Son aquellas que son el significado a un texto normativo, pero es un significado que corresponde y tiene representacióndirecta literal, en el texto normativo, es toda norma que encuentra representación en un texto normativo en cuanto de susignificado literal. Es decir, es una norma que expresamente el texto nos está refiriendo, que tiene contrapartida directa

expresamente en el texto. Sobre las normas expresas se realiza una interpretación literal (significado que habitualmente ledamos a las palabras en nuestro lenguaje ordinario).

Ejemplo. “Está prohibido que entren perros al centro comercial,” “los vehículos están prohibidos en el ingreso al parque”

73. Explique el concepto de normas no-expresas

“La norma no expresa, es la que no encuentra contrapartida directa en un texto normativo”. Es norma no expresa en

tanto no tiene una contrapartida como significado literal en el texto normativo. Son normas que no tienen un textonormativo en referencia, por ello se suelen llamar implícitas. La norma nueva es una norma no expresa, que no surgeque no tiene contrapartida directa en el texto de la norma, sino que está implícita y es creada por el juez.

El concepto de norma no-expresa hace referencia a la interpretación INTENCIONAL que realiza la autoridad normativa

entendidos entre estos jueces, funcionarios, al momento de aplicar el derecho. El intérprete analiza más allá del sentidoliteral del texto normativo porque va a tener en cuenta la intención de la autoridad normativa al proferir esa norma,

Entonces, lo que hace el intérprete es que a través de una norma expresa se obtiene otra norma jurídica mediante unainterpretación intencionalista, para analizar si se extiende o se restringe no la multa o sanción que deviene delsupuesto de hecho sino la denotación de la clase de individuos, es decir, el alcance del concepto. Por ejemplo a



veces se extiende el concepto no para extender la sanción sino para sacar al individuo de la imputación de una norma o

por el contrario se extiende para imputar una sanción.

Por ejemplo “Está prohibido que entren perros al centro comercial”, pero en la hipótesis en que yo vaya a entrar con un

león al centro comercial, entonces si la entrada está prohibida para un perro con más razón lo estará para un león, en eltexto no aparece ni león, ni foca, es decir, se debe hacer una interpretación que no es expresada por el texto, si nosotroshacemos una interpretación literal, las focas y los leones podrían entrar, pero sería absurdo porque si está prohibida la

entrada de perros pues con mayor razón lo estaría la de las focas y leones porque la norma busca proteger la tranquilidad

de las personas, su seguridad,

Esta norma está incluyendo a los leones y a las focas como individuos de la clase de individuo perro, no es una normaexpresa en ese texto, es una norma que él ha creado y es haciendo referencia a la ratio de la norma. Este es un ejemplo denorma no expresa obtenida mediante una interpretación intencionalista. “Si un perro, un león, una foca, entra en el centro

comercial, entonces se le sancionará con 100sm” es una norma que no tiene contrapartida directa en el texto normativo, es

una norma no expresa que ha sido creada por el intérprete con base en una técnica que va por la intensión de la autoridadnormativa. En este caso se incluye el león, la foca dentro del individuo perro, es decir se hace una interpretación extensiva pero en el mismo caso se puede hacer una interpretación restrictiva los perros lazarillos pueden entrar al centro comercia

porque cumplen una función. Se está creando una norma no expresa “los perros lazarillos si pueden entrar”

74.

Explique en qué consiste el razonamiento deductivo, inductivo y abductivo

Formas de razonamiento: se presentan en el raciocinio o proceso mental del juez cuando toma una decisión.

Razonamiento deductivo:

A partir de las premisas tenemos la norma: si alguien mata a alguien pues ira a presión, Pepito corta la garganta a juan, y por tanto debe ir a prisión aplicando ese silogismo; lo que sucede es que en estas premisas, tenemos una premisa mayor

que es la norma jurídica que se usa para sustentar el caso, tenemos el caso que es la premisa menor, y obtenemos unaconclusión que no ofrece una información mayor o adicional a la que se encuentra en las premisas, ya que pues si se partió

de una premisa mayor y una menor, la conclusión tiene que estar enmarcada dentro de las dos premisas.

" La relación entre las premisas y la conclusión es una relación necesaria porque las premisas necesariamente sesigue la conclusión, o el contenido de verdad de las premisas se sigue necesariamente la conclusión, eso quiere

decir que, la conclusión no puede ser verdadera y las premisas falsas, necesariamente se tiene que seguir de las

premisas.

" Se relaciona con el razonamiento del juez al momento de buscar una normatividad aplicable a un determinado

caso en concreto, por ej. el tema de los contratos se verifica si es aplicable por ej. el derecho privado o el derecho público o Código laboral.

Razonamiento inductivo:

$ %&'()' *+ ,-.+'/&' &0123,. +0+4+3(,. %+'(+3+5)+3(+. & 23 1'2%, *+(+'4)3&*, .+ 00+1& & 1+3+'&0)6&5),3+.%',-&-)07.()5&. .,-'+ 0&. 5&'&5(+'7.()5&. *+ (,*,. 0,. +0+4+3(,. %+'(+3+5)+3(+. & 23 1'2%,

Arquímedes: “sumergimos un cuerpo en un estanque de agua, el agua que sale del estanque es igual al peso del cuerpo

sumergido”, eso es una evidencia, repetimos el caso y sucede de nuevo, podemos concluir que siempre que sumergíamos

un cuerpo en un tanque de agua la cantidad de agua que sale es igual al peso, esta conclusión a la que llegamos a partir dela evidencia y de la experiencia y es nada más que una predicción, en el sentido de que si se vuelve a dar la mismaevidencia volverá a darse el mismo resultado.

" La relación entre las premisas y la conclusión es contingente, es decir, decir que no es necesario pero es posible puede pasar pero no es necesario es decir, acá no se puede aplicar el modus ponens, pónganse a pensar, todos los pájaros vuelan: primera premisa, twit es un pingüino, es un pájaro, por tanto twit vuela, falso porque los pingüinos



no vuelan, es decir, en el razonamiento inductivo no podemos aplicar el razonamiento deductivo, porque no

siempre vamos a obtener de las premisas o de la evidencia en cada caso necesariamente la predicción quehabíamos hecho, es decir, la predicción o el razonamiento puede ser falseado.

" Y esta es la distinción entre el razonamiento deductivo que es propio del análisis conceptual, y es propio del juicioanalítico, analítico quiere decir que es una verdad a priori, es decir, que se presenta como una tautología quequiere decir que esa definición es útil, por ej. todos los hombres solteros son hombres no casados, eso es una

verdad analítica a priori conceptual, y eso es propio del mundo analítico que podemos decir a priori cual es la

verdad pero es una verdad totalmente conceptual, lógica; en cambio, el razonamiento inductivo es propio de los

juicios sintéticos, son juicios que hacen referencia al mundo, son juicios empíricos, es decir, no son juicios queson verdades a priori, no son tautologías sino son simplemente preposiciones sobre la realidad que pueden serverdaderas o falsas, es decir, que pueden ser falseadas en algún momento, creemos que le mundo es así como es ya partir de la experiencia del pasado esperamos que el futuro sea igual a como hemos vivido en el pasado, todos

los días sale el sol por la mañana esperamos y tenemos razones para creer que mañana saldrá el sol, pero es

posible en el mundo empírico en los juicios sintéticos sea falseado, puede pasar cualquier cosa, es totalmentereferido a la realidad. Y a partir de la experiencia podemos esperar que nuestra predicción tenga éxito en el futuro pero también considerando la posibilidad de que no sea así, es decir, que mañana el sol no salga, es decir, que

nuestra predicción sea falseada.

" La conclusión ofrece mayor información que la contenida en las premisas, quiere decir, que el razonamiento

inductivo es ampliativo, que a partir de información que tenemos que estamos seguros sobre esa información por

la experiencia, son creencias que hemos formado a partir de lo que vemos, generamos expectativas a partir de loque será después el mundo, y esa expectativa de lo que será después el mundo es información adicional, por ej.

ayer llovió a esta hora, y tengo razones para creer que como todos estos días ha llovido a esta hora que está

lloviendo sin verlo, a partir de la experiencia de la realidad de una información que tenemos en nuestra mente,

generamos un dato nuevo que da información adicional a partir de esa experiencia, pero no se sigue de las premisas en tanto que no se sigue de una verdad necesaria sino contingente, una información adicional por eso sedice que también este razonamiento inductivo es aquel que a partir de lo observado llegamos a una conclusión o a

una proposición sobre lo no observado, lo que aun no hemos observado.

" Se relaciona con el razonamiento del juez, por ej. si se miran las reglas del contrato que están en el Código Civily a partir de una agrupación de normas pueden decir todas esas normas no tendrían sentido, ni estarían justificada

si no existiera en el ordenamiento el principio de autonomía privada, y cómo se puede hacer esta relación entre

reglas y principios de una determinada disciplina, puede ser de arriba a abajo, es decir, de los principios para justificar las reglas que concretizan ese principio, pero también podemos obtener principios de un conjunto de

normas para ir a ese principio, todas estas reglas hacen referencia al principio de autonomía privada, todas esasreglas hacen referencia al debido proceso, a partir de un conjunto de reglas podemos decir que todas esas reglasfundamentan una inducción individualmente para llegar a un principio que es general, y también en sentido

contrario, de un principio general podemos justificar distintas reglas como hemos visto con la concretización.

Razonamiento abductivo:

" Es aquel que hace referencia a la mejor explicación de una situación, es decir, a las mejores razones que podemosdar para entender algún caso, algo que hizo alguien por ej., la conclusión del razonamiento abductivo no es nada

más que the best explanation - la mejor explicación de una situación; a partir de un razonamiento abductivo

llegamos a formular una hipótesis.

" Se da para explicar algo que sucedió, por ej. están en su casa y en su casa normalmente fuman, pero un día

prendieron el cigarrillo y no se dieron cuenta que hay una fuga de gas y explota la casa y quedan vivos, perodañaron todo el apartamento que está arrendado, ¿quién debe responder por ese daño? ahí el juez tiene que hacer

la mejor explicación de ese caso, es decir, buscar las razones o las causas de la explosión, ¿quién es culpable, la

persona que enciende el cigarrillo cuando lo hace todos los días, o la empresa que dejo una fuga o el mismo señorque no cerro bien la llave del gas? y el juez genera hipótesis sobre eso, pero eso es en el mundo fáctico.

Pero como esta clase es de interpretación, la hipótesis se da también con la construcción de los principios, es decir, cuál es

el mejor principio que tenemos que tener en cuenta para solucionar este caso concreto, la hipótesis es que tenemos que



considerar la libertad de expresión como el principio que nos justifica de mejor manera una regla que vamos a aplicar al

caso en concreto, y eso también puede ser una hipótesis en sentido normativo, cada vez que se encuentre un caso comoeste vamos a concretizar el principio X en esta regla, y eso es una hipótesis, pero como les digo las hipótesis y el

razonamientos inductivo puede ser falseado, eso quiere decir que podemos utilizar para un caso un principio, pero se

vuelve a presentar el mismo caso pero con propiedades distintas y puede prevalecer otro principio, es decir, la hipótesisque el juez había formulado puede ser derrotada o falseada.

75. Cómo se obtienen los principios de lo bajo a lo alto?

Esta modalidad de obtener principios implícitos consiste en individualizar un principio que constituya la posible justificación de un grupo de normas. Obtener un principio de lo bajo a lo alto quiere decir que tenemos un grupo denormas y a partir de ese grupo de normas podemos obtener un principio que es el fundamento de esas normas, igual si ese

principio no está consagrado en un texto normativo, es decir, es un principio implícito.

Hay quienes dicen que la obtención de esos principios se hace mediante el razonamiento inductivo, es decir a partir de

observar algunos elementos pertenecientes a un grupo determinado se llega a generalizaciones probabilísticas sobre las

características de todos los elementos pertenecientes a un grupo, A partir de una norma de la normas N1 N2 y N3 queregulan una materia y exhiben una característica se llaga a la conclusión que todas las nomas relativas deben tener esacaracterística. Por ejemplo, decíamos que en el C.C todas las normas que hacen referencia a los contratos y que esté

dentro del C.C van a exhibir la propiedad que hace referencia a la propiedad autonomía privada.

Pero también hay inducción por analogía, es decir, tenemos un grupo de normas que tiene ciertas propiedades, la

propiedad x, y podemos decir que esta norma que tiene la propiedad x, y que la norma n4 que no es una norma que está enesos capítulos del C.C también por similitud, por ejemplo una norma que se encuentre en el estatuto de contratación

estatal, también por similitud exhibe esa propiedad x, es decir, esa sería una hipótesis elaborada por una inducción

mediante analogía.

Esta forma de obtención de principios mediante INDUCCION no es adecuada, por dos razones:

1. Porque cuando tenemos un principio implícito no nos interesa decir que ciertas normas exhiben cierta propiedad y que

vamos a esperar que esas normas exhiben esa propiedad, sino que lo que hacemos es obtener una norma anterior que es e principio, esto no está diciendo eso. Esto no está diciendo que esperamos que ciertas normas que comparten cierta propiedad vayan a seguir teniendo esa propiedad, va hacer parte de su naturaleza o esencia. Pero no nos dice nada sobre la

obtención de un principio superior.

2. Por analogía si bien se obtiene una norma n4 que, por similitud decimos que también debe exhibir la propiedad que

tienen n1, n2 yn3. Esa obtención de esa norma ulterior no es un principio, en tanto no justifica la existencia de estas

normas, y cuando obtenemos un principio implícito ¿qué es lo que hacemos? Obtenemos una norma, un principio, que asu vez justifica las normas a partir de las cuales obtenemos tal principio.

La forma adecuada de obtener los principios es mediante La abducción:

Tenemos un conjunto de normas n1, n2, n3 que exhiben cierta propiedad, la propiedad x. Es plausible que exhiban esa

propiedad porque son la concretización de un principio, es decir, son la ejemplificación de un principio que no estáexplicito, ese principio explica de mejor forma el por qué esas normas exhiben esa propiedad x. El principio que estamos

obteniendo y que estamos justificando como la mejor explicación para justificar esas normas explica de mejor forma quecualquier otro principio el por qué esas normas exhiben cierta propiedad, si no existiera el principio al cual estamos

haciendo referencia no se podría explicar por qué ese conjunto de normas exhibe dicha propiedad, por tanto ¿Qué

podemos decir? que en el sistema x existe ese principio que es el que queremos obtener.

Lo que hacen los jueces mediante la abducción, es que se obtiene un principio y este principio no es para aplicarlos

directamente es la decisión judicial, sino para justificar la obtención de la premisa una regla, pero para para justificar queexiste ese principio se puede hacer de lo bajo a lo alto, es decir, de un grupo de normas llegamos a ese principio que

justifica ese grupo de normas que estamos analizando.



76. Cómo se obtienen los principios de lo alto a lo bajo?

Esta modalidad de obtener principios implícitos consiste en que a partir de unos principios (implícitos o explícitos) mas

genéricos se obtienen unos principios implícitos mas específicos.

a partir de un principio que es genérico, derivamos un principio que es en cierto grado más concreto. Y a la vez este

principio podemos derivar uno que sea aún más concreto, , y después, Cuando ya tenemos un principio que es másconcreto respecto a éste, lo podemos concretizar en una regla, regla que va ser aplicada al caso concreto.

Los jueces a veces, realizan este ejercicio, parten lo alto a lo bajo concretizan el principio, un principio general dedignidad humana, y empiezan a justificar la concretización de un principio que otro y de otro ¿Cuándo hacen los jueces

esto? Cuando están solucionando el conflicto entre derechos fundamentales, porque para justificar la intervención o la preferencia de un derecho fundamental sobre otro primero tiene que justificar esa elección a partir de cuáles son los principios superiores que están en juego. Y dice, si está en principio de dignidad humana y por otro lado el principio de

información, como el caso de la revista alemana que hace una caricatura de una general que regresó de la guerra y pone

que es el “tullido”, y esta persona se ofende, por un lado está el derecho a la información, a la parodia, y por otro lado elde la dignidad humana de esa persona, y lo que tienen que hacer los jueces es ir concretizando el principio de dignidadhumana en otros principios, porque como es un principio muy amplio, no puede ir a directamente a la regla que lo

concretiza, tiene que ir justificando el paso de la dignidad humana a otro tipo de principios que sean más concretos, y ashasta poder obtener la regla que va aplicar al caso concreto.

77. ¿En qué sentido una norma se deriva lógicamente de otra? dé un ejemplo.

Las normas NO expresas se pueden obtener de dos formas. Una de esas formas es la lógica. Es cuando se obtiene por

deducción. Se obtienen de forma lógica de otras normas que son expresas. Es decir estas normas NO expresas son el

resultado de un razonamiento deductivo, pero en este razonamiento deductivo las premisas de las cuales se deriva esta

norma NO expresa, son normas expresas.

Recordemos ¿qué son las normas expresas? Son aquellas que son el significado a un texto normativo, pero es unsignificado que corresponde y tiene representación directa literal, en el texto normativo, es toda norma que encuentra

representación en un texto normativo en cuanto de su significado literal. La norma no expresa, es la que no encuentra

contrapartida directa en un texto normativo.

Ejemplo: Lo puso en clase. Quien tiene 18 años o más es mayor de edad, esa es la norma expresa. Otra norma expresa esque los mayores de edad entonces pueden votar. Pero de esta deducción deriva una norma NO expresa a partir de unanorma expresa y es “Quien tiene 18 años puede votar”. No es más que un silogismo. En este caso es una norma NO

expresa que deriva de dos normas expresas. Es una norma implícita.

78.

¿En qué sentido una norma se deriva pseudológicamente del derecho?

Recordemos ¿qué son las normas expresas? Son aquellas que son el significado a un texto normativo, pero es un

significado que corresponde y tiene representación directa literal, en el texto normativo, es toda norma que encuentra

representación en un texto normativo en cuanto de su significado literal. La norma no expresa, es la que no encuentracontrapartida directa en un texto normativo.

Las normas NO expresas se pueden obtener de dos formas. Una de esas formas es la seudológica. Aparenta ser lógico

pero no lo es. Se valen de reglas persuasivas o retoricas para ser obtenidas. En este caso las premisas pueden ser, como enla forma lógica, normas expresas. Pero además, en este caso, las premisas pueden ser también una tesis dogmática o un

principio axiológico.



Ejemplo: caso de Riggs Vs Palmer, que en las transcripciones esta, el caso de un anciano que pone como heredero a su

nieto, y el nieto posteriormente lo mata para obtener la herencia. Hay una norma, pero esa norma es obtenida de maneralógica, se obtiene una norma expresa que es: testamento valido + el principio de nadie se puede beneficiar de su propio

error o acto ilícito, se obtiene una norma diciendo: “puede heredar quien está como beneficiario de un testamento valido +

la regla “siempre que la persona no atente contra la integridad del testador” esa norma que obtenemos vean que no sededuce lógicamente de premisas normativas, es decir normas expresas, sino de una norma expresa + una tesis dogmática oun principio axiológico existente, para obtener esa norma no expresa en tanto no tiene una contrapartida como significado

literal en el texto normativo del ordenamiento del sistema.

79.

¿Qué es la construcción jurídica?

Según Guastini, la actividad de construcción jurídica incluye operaciones que son características propias de la doctrina

aunque también lo son de la jurisprudencia, es difícil hacer un elenco completo sin embargo a modo de ejemplo, laconjeturas acerca de la ratio de una norma o de un entero documento normativo, jerarquías axiológicas entre normas, laelaboración de normas no expresas

Dentro de las múltiples operaciones se resalta la creación de normas no expresas, es no expresa entonces toda norma de lacual no se puede decir que constituye el significado de una determinada disposición. Construir a partir de normasexplicitas (premisas) formuladas por la autoridad normativa,

Pueden ser creación de tres tipos de razonamiento,

1. Razonamiento lógicamente válidos, en los que no hay premisas que no sean normas expresas

2. Razonamientos entre cuyas premisas hay enunciados que no son en absoluto normas expresas sino más bien tesisdogmáticas construidas previamente e independiente de la interpretación de cualquier enunciado especifico.

3. Hay otras que son obtenidas más o menos de la persuasión a partir de normas expresas según esquemas derazonamiento no deductivo, lógicamente inválidos. “la salud es un derecho fundamental… el daño a la salud

constituye violación de un derecho fundamental y por lo tanto debe resarcirse”Las del número 1 pueden ser consideradas implícitas en sentido estricto y por tanto “positivas” a pesar de no estar

formuladas. Los restantes dos tipos son frutos de actividades “nomopoieticas”, creativas de normas.

Temario Herme

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